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TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000680501

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 4006729-32.2013.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada MARLI DOS SANTOS.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 14 de setembro de 2015.

HELOÍSA MARTINS MIMESSIRELATORA

Assinatura Eletrônica


São Paulo

Apelação nº 4006729-32.2013.8.26.0482 -Voto nº 1908. 2

Apelação nº 4006729-32.2013.8.26.0482Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelado: MARLI DOS SANTOSComarca: Presidente PrudenteVoto nº 1908

RECURSO DE APELAÇÃO. Servidora Pública Estadual. Secretaria da Saúde. Auxiliar de enfermagem. Averbação de tempo prestado em atividade insalubre, para fins de aposentadoria especial. Possibilidade de aplicação do regime geral da previdência enquanto não editada lei própria. Aplicação supletiva do artigo 57 da Lei n° 8.213/91, para eficácia do artigo 40, § 4º, III, da CF, na contagem do seu tempo de serviço. Precedentes do STF e desta Corte Ação procedente. Sentença mantida.Recursos desprovidos, considerado interposto o reexame necessário.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer c.c tutela

antecipada proposta por Marli dos Santos - servidora pública vinculada

a Secretaria da Saúde, exercendo suas atividades como auxiliar de

enfermagem - em face da Fazenda do Estado de São Paulo, a fim de

obter provimento jurisdicional que determine a averbação de tempo de

serviço prestado em atividades insalubres.

A r. sentença julgou procedente o pedido para

condenar a ré a averbar o tempo de serviço prestado em condições

especiais pela autora, nos termos do art. 40, §4º, da Constituição

Federal, aplicando ao caso as regras do artigo 57, da Lei nº 8.213/91

(fls. 58/63).

Em sede recursal, a Fazenda do Estado de São

Paulo alega a ausência de laudo técnico de condições ambientais de

trabalho (LTCAT), nos termos do art. 58, §1º, da Lei nº 8.213/91 e da

Instrução Normativa /SPS nº 1, de 27.07.2010; realçando que a simples


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concessão do adicional de insalubridade não gera averbação para fins de

aposentadoria especial. Ressalta a impossibilidade de se aplicar ao caso

os artigos 57 da Lei nº 8.213/91 e 40, §4º da Constituição Federal, bem

como da concessão de aposentadoria especial, haja vista a necessidade

de lei específica abordando sobre o assunto. Pugna pela reforma da r.

sentença, tendo em vista que a apelada não tem direito a aposentadoria

especial (fls. 65/74).

Contrarrazões a fls. 78/87.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (fls.76).

É o relatório.

Considera-se interposto o reexame necessário, por

se tratar de sentença ilíquida proferida contra o Município (nesse

sentido, REsp. 103.025-SP, Relator Ministro Ari Pargendler,

j.12.04.2010; Súmula 490 do STJ; Súmula 108 do TJSP).

Trata-se de ação de obrigação de fazer visando o

reconhecimento do direito da parte autora, servidora pública estadual,

titular efetiva do cargo de Auxiliar de enfermagem, à contagem do

tempo de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial.

O pedido deduzido na petição inicial está

fundamentado no Regime Geral de Previdência Social, instituído pela

Lei Federal n.º 8.213/91.

O regime previdenciário aplicável aos servidores

públicos titulares de cargos efetivos da União, Estados e Municípios,

está previsto no artigo 40 da Constituição Federal, que estabelece, em

seu § 4º, inc. III, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a

concessão de aposentadoria àqueles “cujas atividades sejam exercidas


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sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade

física”.

Dispõe o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição

Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...)§ 4°. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:(...)III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Conquanto não tenha sido editada, para os

servidores públicos em geral, a legislação complementar exigida no

dispositivo constitucional, o STF, no julgamento dos Mandados de

Injunção nºs 721/7/DF, 758/DF e 795/DF, diante da prolongada mora

legislativa fixou nova diretriz no sentido da aplicação, no que couber,

das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto

perdurar a omissão legislativa, garantindo assim aos servidores

públicos o direito à aposentadoria especial por insalubridade.

Veja-se a ementa do primeiro:


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MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 721 / DF -

Mandado de Injunção, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 30/08/2007).

Assim também entendeu o Órgão Especial deste E.

Tribunal, que, no julgamento do Mandado de Injunção nº 168.151-0/5,

relatado pelo Desembargador Antonio Mathias Coltro, concedendo

efeito erga omnes a todos os servidores estaduais, assim decidiu:

MANDADO DE INJUNÇÃO NATUREZA JURÍDICA DEAÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA

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LEI N. 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ML 721/DF)QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO ATIVISMO JUDICIAL QUE SEJUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA.

Como se vê, à ausência de disciplina específica da

aposentadoria especial do servidor público, autorizou-se a adoção da

disciplina própria aos trabalhadores em geral.

O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ao cuidar da

previdência dos trabalhadores do setor privado, estabelece que:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Desse modo, o servidor público tem direito a ver

contado o seu tempo de tempo em atividade insalubre, de forma

especial, com aplicação supletiva do disposto na legislação aplicável

aos servidores do regime de previdência geral.


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Na certidão de fls. 18, expedida pela Secretaria de

Estado da Saúde, observa-se que a autora recebe adicional de

insalubridade em grau máximo desde 28.06.1994, tratando-se de fato

também indicado pelos demonstrativos de pagamento a fls. 21/22.

Ante o exposto, deve ser reconhecido seu direito à

expedição da certidão de tempo de serviço com contagem de tempo

especial pela atividade insalubre, o que não afasta a necessidade de a

servidora demonstrar, de forma efetiva, no âmbito administrativo, o

cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção da

aposentadoria pretendida.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de

Justiça:

Apelação Cível Aposentadoria Especial - Servidora municipal Auxiliar de enfermagem Recebimento de Adicional de Insalubridade Pedido de contagem de tempo de serviço de forma especial e expedição de certidão Artigo 40, § 5º, da Constituição Federal Inexistência de lei municipal que não pode impedir o servidor de ver o seu tempo de serviço contado de forma especial Sentença de improcedência - Recurso da autora parcialmente provido. (Apelação nº 0037765-79.2011.8.26.0564, Relator Desembargador Maria Laura Tavares, j. 19.05.2015).

RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDORPÚBLICO ESTADUAL AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO DESEMPENHADO EM ATIVIDADE INSABLUBRE PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL POSSIBILIDADE. 1. Embora o artigo 40, § 4º da CF ainda não tenha sido regulamentado, o C. Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicação da Lei Federal n.º 8.213/91, que instituiu o Regime Geral da Previdência Social aos servidores públicos. 2. Elementos de convicção produzidos nos autos comprovam que a parte autora exerce suas funções em condições insalubres, tanto que recebe o respectivo adicional em grau máximo. 3. Averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubre. 4.


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Sentença de procedência parcial da ação mantida. 5. Recursos oficial e de apelação desprovidos. (Apelação nº 0013321-73.2011.8.26.0566, Relator Desembargador Francisco Bianco, j. 16.09.2013).

ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADE INSALUBRE CONTAGEM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL OMISSÃO LEGISLATIVA RECONHECIMENTO ERGA OMNES IMPEDIMENTO LEGAL INEXISTÊNCIA. 1. A aposentadoria especial é direito do servidor público (art. 40, § 4º, CF). Ausência de lei complementar regulamentadora. Mora legislativa. Reconhecimento erga omnes. Mandado de injunção. Aplicação supletiva do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes do STF e da Corte. 2. Prova de trabalho em condições insalubres por longo período de tempo. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame necessário desacolhido e recurso desprovido, com observação. (Apelação nº 0001449-91.2011.8.26.0653, Relator Desembargador Décio Notarangeli, j. 27.08.2014).

RECURSO DE APELAÇÃO Servidora pública municipal Município de Cândido Mota - Averbação de tempo prestado em atividade insalubre, para fins de aposentadoria especial Possibilidade de aplicação do regime geral da previdência enquanto não editada lei própria Precedentes do STF e desta Corte Ação procedente Recurso de apelação provido. (Apelação nº 0000512-26.2014.8.26.0120, Relator Desembargador LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. 02.06.2015).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Averbação de tempo prestado em atividade insalubre para fins de aposentadoria - Admissibilidade. Aplicação supletiva do artigo 57 da Lei n° 8.213/91, para eficácia do artigo 40, § 4º, III, da CF, na contagem do seu tempo de serviço. Precedentes do STF e desta Corte. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação nº 0041652-35.2011.8.26.0576, Relatora Desembargadora Isabel Cogan, j. 12.06.2015).

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AOS

RECURSOS, considerado interposto o reexame necessário.

Para viabilizar eventual acesso às vias

extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria


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infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento

do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de

prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos

legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS

18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

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