Prof. Olga Marta Mena

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Artculo 28 Cont. Exige una lesin y que sta sea jurdicamente imputable al agente. Este artculo se traduce en el mbito jurdico: lesin a un bien jurdico (qu?) imputable como obra propia de un agente (a quin?) La conflictividad del pragma se comprueba con los elementos anteriores, o sea los elementos contenidos en el tipo conglobante.

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Lesin y sujeto imputable accin y un resultado no lesivo: pragma jurdicamente indiferente accin y resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien: accidente.

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1 - La afectacin: dao peligro del bien jurdico en forma significativa

2 - Alcance de la norma que se comprueba constatando que se trata de un bien jurdico, que su afectacin est prohibida por la norma. No sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.

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Agente, si fue autor tuvo la dominabilidad del hecho Partcipe si lo fue, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. La tipicidad conglobante no legitima el poder punitivo, sino solo sirve para reducir su irracionalidad.

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Del tipo penal se deduce la norma prohibitiva. El alcance prohibitivo de esa norma se establece entendindola como parte de un universo de normas que se interpretan como orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradiccin. Se elabora el material legal como un orden o todo coherente en el que juegan otras normas penales y no penales, como tambin constitucionales e internacionales. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma tpico afecta un bien jurdico, sea si es o no normativo.

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Que no se prohba una accin que no lesiona a otro. Que se prohba una accin que otra norma ordena o fomenta Ejercer poder punitivo con motivo de los riesgos que por ser propios de actividades admitidas o fomentadas deben considerarse como riesgos no prohibidos. (circulacin de trfico areo)

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No haya afectacin del bien jurdico o sta no sea significativa La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta Medie consentimiento o una asuncin del riesgo por parte del sujeto pasivo El resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido.8

Son bienes jurdicos conforme al derecho constitucional, internacional, civil, administrativo. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que lesiona a esos bienes y las tipifica. No los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiese los bienes jurdicos seguiran siendo tales. La idea de bien jurdico tutelado es incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con su carcter sancionador.

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La ley penal no crea bienes jurdicos, slo exige su lesin como requisito para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo. Donde hay delito debe haber una lesin El legitimante de bien tutelado tiende a decir: donde hay una lesin debe haber un delito. El mito del bien jurdico-penalmente tutelado- abre el camino para una criminalizacin ilimitada.

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No se puede renunciar a l porque con ello desaparece todo sentido en la prohibicin. Nunca se suprime el bien jurdico, sino que se reducen todos los bienes jurdicos a uno, que es el poder. Bien jurdico lesionado y bien jurdico tutelado (Malleus) son polos opuestos entre estado de derecho y estado polica entre derecho penal liberal y autoritario.

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Sirvi para legitimar la confiscacin de la vctima. Naci con el propio asentamiento del poder punitivo, en los siglos 12 y 13 La limitacin del poder punitivo, mediante la ofensividad es propia de la Ilustracin, siglo 18 (Feuerbach) Bien jurdico es la relacin de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos.

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Somos nosotros los que hacemos uso de nuestra salud, libertad, honor Lo que se ofende en el pragma conflictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir.`

no existen bienes jurdicos disponibles e indisponibles.a) proviene de una confusin de trminos b) identificar disposicin con destruccin

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- En un estado social y democrtico de derecho, la forma ordinaria de disponibilidad es el uso del objeto de la relacin. - La vida es el bien jurdico ms disponible que existe14

Apelan a la vida y al estado. En el primer caso desaparece el sujeto En el segundo la proteccin jurdica. En el caso del estado se trata de un bien jurdico de sujeto mltiple y por ende no puede disponerse en forma destructiva por un sujeto aislado lo que es caracterstica comn a todos los bienes jurdicos de sujeto mltiple.

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Peligro abstracto, para unos consisten en tipos en los que el peligro se presume, iuris et de iure. para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro o (riesgo de riesgo)

Ninguno de esos criterios es constitucionalmente aceptable. En derecho penal no se admiten presunciones iuris et de iure, que sirven para dar por cierto lo que es falso o para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Peligro de peligro, basta pensar en el caso de tentativa, seran supuestos de triplicacin de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo) o sea una clara tipicidad sin lesividad.

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` cuando

la relacin de disponibilidad entre el sujeto y el ente se ha afectado, ` cuando se impide su disposicin puede ser: En forma permanente o En forma transitoria .(tipo de dao)17

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cuando la tipicidad requiere solamente que esa relacin se haya puesto en peligro.el peligro solo puede ser valorado ex ante, desde el punto de vista de un observador situado en el momento de la realizacin de la conducta y no ex post, sea el momento de juzgarla el peligro surge de una incertidumbre con posterioridad a la conducta ya no hay incertidumbre.

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1 - peligro abstracto, una posibilidad de peligro, esto no se sostiene porque este sera un peligro de peligro, tentativa sera un peligro de peligro de peligro. 2 peligro concreto, un verdadero peligro 3 Por perturbacin

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Hay tipos penales en que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, Hay otros tipos en que hay una inversin de la carga de la prueba:realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se pruebe lo contrario, Esa circunstancia le corresponde ser probada por el acusado.

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En los de peligro debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real. Se inventan bienes jurdicos cuando se menciona la seguridad, la paz general, el bien pblico que son el resultado del aseguramiento de todos los bienes jurdicos. Se clonan bienes jurdicos creando supuestos bienes jurdicos intermedios (cuya afectacin es lesiva slo por poner en peligro otros bienes jurdicos. Ej. la falsedad documental Otra conducta que se quiere considerar tpica y que no ofende ningn bien jurdico es la lesin acumulativa o por universalizacin hipottica de la conducta. Fumar marihuana u orinar en un ro, no lesiona un bien jurdico ajeno, se argumenta que se lesionara si todo el mundo fumase todo el da o si toda la poblacin orinara en el ro.

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La afectacin del bien jurdico es un requisito de la tipicidad penal No pertenece a la tipicidad legal, la limita. Para que conducta sea penalmente tpica requiere que se haya afectado un bien jurdico Una conducta puede cumplir el tipo legal y no haber afectado un bien jurdico, esto se establece mediante la tipicidad conglobante (son casos excepcionales).

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La insignificancia excluye la tipicidad. Se establece a travs de la consideracin conglobada de la norma. todo orden normativo persigue una finalidad: aseguramiento jurdico que posibilita la coexistencia.La insignificancia surge de la finalidad general le da sentido al orden normativo y a la norma en particular e indica los supuestos excluidos del mbito de prohibicin.23

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Colisin de deberes Siempre hay un deber preponderante: a) guardar el secreto mdico o evitar una epidemia b) asistir al enfermo o dar aviso a la autoridad ms prxima para que tome las medidas profilcticas c) dirigir el trnsito o guiar al ancianoCuando el sujeto elige el deber cuyo cumplimiento no es el preponderante, se toman en cuenta cuando se analiza el error de prohibicin.24

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Al sujeto no le queda otra salida que la ejecucin de una conducta antijurdica. Ej. Padre con dos hijos que corren igual peligro en un incendio. Caso de atipicidad, No puede haber omisin porque sta requiere de la posibilidad fsica.

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Comandante militar de una ciudad abierta en inminente peligro de ataque, despista al atacante, quien centra su ataque contra un pequeo pueblo vecino, que no corra riesgo. Militares que en tiempo de guerra imponen pena de muerte para ejemplificar a efecto de evitar el pnico y la catstrofe. Aqu el que acta lo hace en cumplimiento de un deber jurdico porque si no hubieren actuado como lo hicieron habran procedido antijurdicamente siendo sancionados por su conducta.26

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En el orden jurdico nunca hay colisiones de deberes de igual jerarqua Por conflictiva que sea la situacin siempre una de las conductas posibles es conforme al derecho. Afirmar que el cumplimiento de un deber es una c. de atipicidad penal, por efecto de la correccin que la consideracin conglobada de la norma, ejerce sobre la tipicidad legal, nos evita el absurdo de afirmar:

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Que el polica que detiene al sospechosos comete privacin ilegal de libertad justificada ` Que el oficial de justicia que secuestra cosa mueble comete hurto ` Que el mdico que denuncia enfermedad infecciosa viola el secreto profesional justificado.``

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Acuerdo

` ` `AquiescenciaConsentimiento

Es el que da el titular del bien j. en ejercicio de la disponibilidad y hace atpica la conducta del tercero.

Es revocable solo en la forma en que la ley lo admite

Es el que da el titular del bien jurdico como lmite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificacin

Es eminentemente revocable.

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Hay protecciones de bienes jurdicos que la ley parece hacer que van ms all de la voluntad misma del titular Lo hace porque lo considera incapaz para prestar acuerdo, sea para valerse de la relacin de disponibilidad, Esa invasin de la ley los priva de derechos garantizados por la Constitucin.

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la tipificacin como violacin del acceso carnal con una persona privada de razn, no puede admitirse que se convierta en una privacin del derecho de disponer del propio cuerpo para cualquier persona etiquetada como privada de razn. Aqu la ley imponen una pauta de conducta tica, limitndose a reducir el mbito de libertad de los privados de razn, mediante amenaza de pena para los que se le aproximen sexualmente a ellos o hacerlo en forma no admitida legalmente.31

Con fin teraputico

Son atpicas por estar Cuando no media fomentadas por el derecho acuerdo del paciente: a) Responsabilidad Ad b) Algn delito contra la libertad. Cuando no media consentimiento a) Conducta tpica de lesiones dolosas y antijurdica

Sin fin terapetico Son tpicas, pero justificadas: a) consentimiento b) adecuacin a normas reglamentarias

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Legalmente tpicas: Como lesiones dolosas en el boxeo Como lesiones culposas en los dems deportes Conglobalmente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la prctica reglamentaria del deporte.

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en caso de violacin de los reglamentos lesiones dolosas en el boxeo lesiones culposas en los dems deportes.

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Riesgo permitido que no puede dar lugar a delito. Actualmente unos ubican el riesgo permitido en las causas justificacin y otros en las causas de atipicidad. Veamos por qu

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Dentro de una concepcin objetiva del tipo se pretendi usar: el riesgo permitido como modo de limitar la relevancia de la causalidad otros lo llevaron a la culpa que por entonces se ubicaba en la culpabilidad otros creyeron que su ubicacin era en las causas de justificacin.

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Las que son fomentadas por el orden normativo, son atpicas, porque quedan fuera de la norma prohibitiva, ejemplo, circulacin automotor. Las que solo son permitidas por el orden jurdico, son justificadas, ejemplo, instalacin de una fbrica de explosivos, el derecho lo permite por el desarrollo econmico que los estados no pueden negar.

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Verifica la conflictividad del pragma con la: 1 - ofensividad, (lesin o puesta en peligro) 2 - que se imputen la lesin al agente como obra propia.

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la teora ms antigua sobre la imputacin objetiva es la de la causalidadla causalidad agotaba la imputacin objetiva en el ilcito considerado como causacin fsica del resultado los problemas de imputacin los planteaban pretpicamente, como cuestiones de causalidad y de accin. Se burlaban diciendo que era conducta tpica de adulterio en los pases en que es delito, la conducta del carpintero que construy la cama.

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permite privilegiar unas causas respecto de otras. distingue entre curso causal e interrupciones de ste. La nica teora de la causalidad que respeta la realidad es la de la equivalencia de condiciones y por la conditio sine qua non, renuncia a distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras.No poda dejar fuera la conducta del carpintero.40

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la nica causalidad que poda considerarse fuente de imputacin era solo la adecuada al tipo, atendiendo al verbo tpico. El carpintero no realizaba la conducta del adulterio. Esta teora inventaba una causalidad propia del derecho penal.Renuncia al naturalismo positivista Hace tambalear la propia construccin del delito del esquema originario de Liszt-Beling.

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el problema recibi una ubicacin ms correcta distingui dos elementos:causalidad como dato y su relevancia jurdica o tpica como criterio valorativo

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la adecuacin dejo de ser una teora de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su relevancia para la prohibicin penal.

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No se inventaba una causalidad penal, sino que se preguntaba por la relevancia jurdico penal de la causalidad. La correcta ubicacin de la pregunta no garantizaba la certeza de la respuesta, que Mezger libraba a la incierta interpretacin de los tipos.

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En 1927 Karl Larenz apel a Hegel para replantearse el problema como imputacin.Distingui entre imputacin objetiva y mero accidente La imputacin objetiva slo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribucin de un acto como propio x Se vale del promedio del hombre prudente x Remite las caractersticas concretas de autor a la culpabilidad.

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Sostuvo que la imputacin depende de la existencia de la posibilidad objetiva de fijarse un fin Rechaza la imputacin en supuestos que llamaba de cursos causales inadecuados.

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Cambi la ofensividad concreta a bienes jurdicos, por una abstracta lesin al orden establecido mediante la proteccin de stos. x Minimiza la importancia de la causalidad x Subjetiviza el injusto, que lo haca radicar en la voluntad malvada del agente.46

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cre el concepto de adecuacin social de la conducta como causa de atipicidad.Es un concepto limitativo de la tipicidad objetiva. No lo defini claramente Inclua casos de afectacin mnima o insignificante y de lesiones co-penadas junto a verdaderos problemas de imputacin objetiva x Caso del sobrino, que manda al to rico al monte. Honig

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Esta teora es el antecedente de las actuales teoras que tratan de responder a la cuestin de la imputacin objetiva.47

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el tipo pretende impedir finalidades prohibidas. Esto los lleva a renunciar a todo criterio de imputacin objetivaResuelven la cuestin en funcin del dolo Convierten a la tentativa en modelo de ilcito penal

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Sostuvieron que era suficiente para la imputacin con que el agente acte con voluntad de producir el resultado prohibido.Lo decisivo es el dolo, an cuando los elementos del tipo fueran imaginarios, o se tratase de una tentativa supersticiosa. x Prescinde de la causalidad en el injusto x Releva acciones cuando la causalidad no est probada x El resultado, como componente de azar, pasa a ser una mera condicin de mayor punibilidad.49

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su criterio para determinar la imputacin objetiva es el aumento del riesgo las reglas son:un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo x si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido x si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto

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x Regla correctiva: no hay imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los riesgos y sus repercusiones. x Son casos de incitacin o cooperacin a una auto-puesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro a cruzar a nado un ro)

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Primera regla:x No habr riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la vctimax Quien desva el ladrillo que va a golpear la cabeza y hace que lo lesione en el hombro

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No basta con la creacin de un riesgo prohibido si el resultado no es la realizacin de aqul.Resuelve el problema del herido que muere en el incendio del hospital Si muere de un error diagnstico, hay que determinar si el error fue por la urgencia de la lesin o si no lo fue. No se imputa al fabricante que provey a sus empledas pinceles infectados con bacilo de carbunco, sin desinfectar, porque se comprob que el bacilo no se hubiese eliminado y siempre hubiesen muerto.

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Con la produccin de un riesgo prohibido y Con el resultado como su realizacin Se produce la imputacin al tipo objetivo, pero Lo anterior puede fracasar cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos, cuando el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. (tiene importancia preferente en los delitos culposos, y todos presentan la aquiescencia) x La incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de otros, competencia de motos estando los conductores ebrios.

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x La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, acompaante de chofer lo mueve a que vaya a ms velocidad, relaciones sexuales con riesgo de contagio. x Las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones, stas son resultado de una autopuesta en peligro voluntario, salvar al que se est ahogando. x Tampoco el fin de proteccin del tipo abarcara aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro

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x Quien introduce un riesgo prohibido responde por esto hasta que el control de la situacin cae bajo la esfera de responsabilidad de otro, la polica o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situacin.`

CrticaLa mayora de las soluciones pueden compartirse Resulta difcil reducirlas todas a la frmula del aumento del riesgo La pluralidad de reglas y correcciones indica cierto casuismo, en el que prevalece el sentido comn No se puede pretender que esto sea un concepto nico a la pregunta por la imputacin objetiva.56

la persona es un ente portador de roles el poder punitivo garantiza para los autores la seguridad de las expectativas conforme a esos roles x que el maestro no corrompa a los estudiantes x que el mdico no mate a sus pacientes x que el padre no abandone a sus hijos x que el carnicero no venda carne podrida. cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no seran imputables objetivamente a los agentes.

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Considera que el autor se halla en posicin de garante respecto del bien jurdico La posicin de garante segn nosotros, es un criterio de imputacin propio de las omisiones, los tipos omisivos no imputan objetivamente todo lo que no impedimos sino slo lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber de hacerlo, derivado de que estamos en esa posicin de garante x Mdico tratante x El funcionario encargado de vigilar los presos x El guardavidas en la playa

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Lleva la posicin de garante a los tipos activos, o sea que extiende el criterio de imputacin de los tipos omisivos a los activos. Lo que hace Jakobs es juridizar todos los roles lcitos y confunde los roles con deberes jurdicos, con lo que desvirta el concepto de rol y al mismo tiempo pretende meter toda la costumbre dentro del derecho penal.

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Maneja un congelamiento de los roles, o sea maneja un concepto de rol esttico que no corresponde al mundo real. Esta tesis pasa por alto que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol. Los roles de buen camarero, buen capataz, buen vecino saltan en pedazos cuando por efecto de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de homicida o de terrorista.

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El error fundamental de esta teora es que no llega a reconocer que los roles banales no son ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o terrorista.

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el aumento del riesgo y el quebrantamiento de los roles son criterios que parten de teoras que legitiman la pena por va de la prevencinson dos modos diferentes de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas teoras de la pena la diferencia poltica ms notoria es que:

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x 1 R. aunque reformula la norma deducida del tipo (no matars pasa a ser no aumentars el peligro para la vida) sigue teniendo como base el bien jurdico afectado. x 2 J. igual que los que siguen la teora del desvalor de acto, el bien jurdico desaparece, el concepto de rol congelado entendido como deber jurdico, convierte a los tipos en infracciones de deber o considera que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deber es el nico bien jurdico

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x Al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca una generalizacin del conocido fenmeno de mayor amplitud semntica de la prohibicin y convertirlo en preceptivo. x Lo anterior lo obliga a ensayar un complicado y casustico arsenal de limitaciones, entre ellas la creacin de la posicin de garante para cada situacin. x Emplea una frmula general para la omisin propia como lmite para la impropia tipicidad omisiva pero en el mbito de la tipicidad activa. x Llega a referirse a omisiones propias cometidas activamente.

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El autor en el tipo doloso es quien es seor dominus del hecho, quien tiene el dominio del hecho. Existen dos supuestos en que el sujeto a pesar de tener el dominio del hecho no es considerado autor sino cmplice a quien en doctrina se denomina partcipe primario:

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delitos de propio medio o de propia mano, solo puede ser autor quien personalmente realiza la accin descrita en el verbo tpico, en violacin alguien sujeta para que otro acceda carnalmente. delitos propios, cuando el agente no rene los requisitos exigidos por el tipo penal, no puede cometer prevaricato quien no es juez.

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El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional, (plan concreto del hecho) La dominabilidad como dato exigido por el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo del dominio y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor.

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Los cursos causales que en el actual estado de la ciencia y tcnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad sea explicable no implica que sea dominable.

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Se refiere a los cursos causales que son humanamente dominables. El curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio del hecho.

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No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtencin de los fines. Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio imputativo est reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la accin.

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