tijdschrift voor mensenrechten - 2005 nr4/44 tvmr nr. 3 juli-augustus-september artikel het proces...

PB- PP B-BELGIE(N) - BELGIQUE

00000

NMENSENRECHTENMENSENRECHTENMENSENRECHTENTENMENSENRECHTENMENSRECHTENMENSENRECHTENENMENSENRECHTENMENSENRECHTENMENSENRECHTENMENSENRECHTENMENSEN

HTENRECHTENMENSENRECNMENSENRECHTENMENSENRECHTENMENSENRECHTENCHTENMENSENRECHTENMERECHTENMENSENRECHTENECHTNMENSENRECHTENMETENMENSENRECHTENMENSEECHTENMENSENRECHTENRCHTENMENSENRECHTENMEECHTENMENSENRECHTENRRECHTENMENSENRECHTENNRECHTENMENSENRECHTEENMENSENRECHTENRECH

TvMRIn

houd

Tijdschrift voor Mensenrechten

Afgiftekantoor: 9000 Gent 1 Bg TvMR PA3A9108 Afzendadres: Liga voor Mensenrechten Gebroeders De Smetstraat 75 9000 Gent V.U.: Jos Vander Velpen Gebroeders De Smetstraat 75 9000 Gent

veertiende jaargang • juli-augustus-september • nr. 3driemaandelijkse uitgaveTvMR is een initiatief van de Liga voor Mensenrechten v.z.w.

Update 2

• Mensenrechteninstituut “eindelijk” in zicht? • Turkije roept artikel 15 EVRM in• Big Brother Awards 2016

Editoriaal 3

• Breekt nood wet? Paul Pataer

Artikelen 4

• Het proces ter versterking van de VN verdragsorganen: een belangrijke stap voorwaarts, maar geen duurzame oplossing

Veronique Joosten

• Positieve of negatieve verplichtingen onder mensenrechtenverdragen: what’s the point, anyway?

Laurens Lavrysen

Rechtspraak 14

• Pilootarrest tegen België voor slechte behandeling van geïnterneerden: een trieste primeur

Catherine Van de Heyning

2 TvMR nr. 3 juli-augustus-september

UpdateColofonTvMRTijdschriftvoorMensenrechtenDriemaandelijkseuitgaveVerschijntvierkeerperjaarAanbevolenciteerwijze:TvMR

ISSN1379-0250

RedactieHoofdredacteur: PauldeHertEindredactie:CarolineDeGeestRedactie:Benfquih-MohammedYousra,CharlineDaelman,WillemDebeuckelaere,DominiqueDeMeyst,MarijkeDePauw,AnneliesD’Espallier,YvesHaeck,AagjeIeven,VeroniqueJoosten,LaurensLavrysen,MichaelMerrigan,SailaOualdChaib,PaulPataer,MaximeStroobant,AstridThienpont,JozefienVanCaeneghem,CatherineVanDeHeyning,ArneVandenbogaerde,NathalieVanLeuven,AndyVanPachtenbeke

Tijdschrift voor Mensenrechten is een initia-tief van de Liga voor Mensenrechten vzw.

AbonnementopTvMR?Bel09/223.07.38

RedactiesecretariaatLigavoorMensenrechtenvzwGebroedersDeSmetstraat75,9000Genttel:092230738–fax:092230848e-mail:[email protected]:www.mensenrechten.be

Redactionele samenwerking en disclaimerHetTijdschriftvoorMensenrechteniseeninitiatiefvandeLigavoorMensenrechtenvzw.Deredactieheefteenvolstrektautonoomstatuut.HetTvMRstrekttothetaanmoedigenvanhetonderzoeknaaractuelemensenrechtenthema’senhetverspreidenvandekennishierover.Voorpublicatieaangebodenteksten,arrestenenvonnissenentebesprekenboekenmogenrechtstreeksnaarhetredactiesecretariaatwordengestuurd.Deredactiebehoudtzichallerechtenvoordepublicatievaningezondenartikels,werken,advertenties,ed.teweigeren.Aandetotstandkomingvandezepublicatieisdeuiterstezorgbesteed.Voorinformatiedienochtansonvolledigofonjuistisopgenomen,aanvaardenderedactieendeuitgevergeenverantwoordelijkheid.Elkeauteurisverantwoordelijkvoorzijn/haareigenredactionelebijdragen.

Lidmaatschap Liga voor Mensenrechten en jaarabonnementen Lid+abonnementopTijdschriftvoorMensenrechten:35€Lid+abonnementopFatik,tijdschriftvoorStrafbeleidenGevangeniswezen:40€Lid+abonnementopbeidetijdschriften:70€Steunendlid+abonnementopbeidetijdschriften:96€Lidzonderabonnement:5€perjaar

rek.nr.BE34001127013290

Hetisookmogelijkom,losgekoppeldvanhetlidmaatschap,eenabonnementopdetijdschriftentebekomen.MeerinformatiebijLigavoorMensenrechten.

TvMR onlineJekanTvMRonlineraadplegen.Delaatsteviernummerszijnbeschikbaarvoorabonnees.Vraageenloginviatvmr@mensenrechten.be.Surfnaartvmr.mensenrechten.be

©Nietsuitdezepublicatiemagwordenverveelvoudigden/ofopenbaargemaaktdoormiddelvandruk,fotokopie,elektronischegegevensdragersofwelkeanderewijzedanook,zondervoorafgaande,uitdrukkelijkeenschriftelijketoestemmingvandeuitgever.

UitrespectvoormensenmilieuwordtTvMRgedruktopkringlooppapierenzonderVluchtigeOrganischeStoffendoorDrukindeWeer,Gent.

Mensenrechteninstituut “eindelijk” in zicht?Na kritiek van Amnesty International op dit vlak kondigde Minister Geensaan dat het dossier in een stroomversnelling was gekomen. Eerder dit jaartikte deVerenigde Naties België nog op de vingers naar aanleiding van detweede Universele Periodische Evaluatie (UPR) voor het uitblijven van eenmensenrechteninstituutondanksherhaaldelijkebeloftenvanzoweldevorigealsdezeregering.Eerderdaneenvolledignieuweinstellingopterichten,wordtergedachtaaneenoverkoepelendorgaandatdewerkingvandeverschillendebestaandeinstellingencoördineertmeteenbeperktaantaleigentaken,zoalshettoezichtophetoptioneelprotocolvanhetVerdragvoordebeschermingtegenfolteringenonmenselijkebehandeling(OPCAT).

Turkije roept artikel 15 EVRM inOp 21 juli informeerde Turkije de Raad van Europa dat het maatregelenzou nemen in afwijking van het EVRM om het hoofd te bieden aan denoodtoestandnaaraanleidingvandecouppoging.Artikel15EVRMlaattoeomderechtenenvrijhedenvanhetMensenrechtenverdragtijdelijkinteperken.Dezebeperkingenmogennietverdergaandanstriktnoodzakelijkenofrakenaandeabsoluterechten(o.a.hetverbodopfoltering).Bovendienmoetendeafwijkingengepaardgaanmetprocedurelewaarborgenomwillekeur tegente gaan. Terwijl dit artikel de afgelopen decennia slechts uitzonderlijk werdingeroepen,werdhetdeafgelopentweejaarverschillendemaleningeroepen(Oekraïnein2014,Frankrijkin2015ennuTurkije).TurkijegafdeRaadvanEuropaechter(nog)geenlijstvanmaatregelendiehetzalnemeninafwijkingvanhetVerdrag. Indemedia sprakdeTurkse regeringwelover enkelemaatregelendiedetoetsvanartikel15EVRMalvastnietdoorstaan,o.a.deherinvoeringvandedoodstraf.Secretaris-GeneraalThorbjørnJaglandreageerdealvastdoortewijzenopde limietenvanartikel15EVRMendecontroledoorhetEHRMinindividuelegevallen.NaaraanleidingvanhetverzoekpubliceerdehetEHRMeengeüpdatetoverzichtvandeStraatsburgserechtspraakoverditartikel.ErisweinigtwijfeldathetHofbinnenafzienbaretijdovermogelijkeinbreukenzalmoetenoordelengezienhet grote aantal arrestaties en zorgelijke berichtenvanobjectievewaarnemers.

Big Brother Awards 2016DejuryénhetpubliekvondenFacebookditjaardegrootsteprivacyschendervan België. Hierdoor sleept het Amerikaanse sociale netwerkbedrijf 2 BigBrotherAwardsindewacht.Facebookhoudtonsallemaal(mededankzijhetkopenvanWhatsApp)continue indegaten.Wijhebbengeencontroleoverwatzijdoenmetdevelepersoonsgegevensdiezevanonsverzamelen.

Indeanderedebattenwerdendevolgendeconclusiesgetrokken;

• “Banken worden databanken maar cash blijft een mensenrecht!” werder volmondig geconcludeerd bij het debat ‘No cash, no privacy’. Cashwordtmeer enmeer verbannenuitwinkels, zonderdatdaar anoniemealternatievenvoorindeplaatskomen.

• “We hebbenwél iets te verbergen,metadata liegen niet!” klonk het bij‘Dataretentiewet2.0’.Sinds4mei2016isereennieuwedataretentiewet.Providers en telecommaatschappijen zijn sindsdien verplicht al onzecommunicatiegegevens te bewaren voor het geval het gerecht of destaatsveiligheideromvragen.

• “Justitieenpersmoetenmeervertrouwenhebben inelkaar”volgensdedebatteerdersinhetdebat‘Horen,zienenzwijgenoverstrafonderzoeken’.Devoorsen tegensvanhetvoorstelvanpoliticidatwilvoorkomendatinformatieoverlopendestrafonderzoekenbijjournalisten–endusbijhetpubliek–terechtkomtwerdentegenelkaarafgewogen.

juli-augustus-september TvMR nr. 3 3

Editoriaal

Breekt nood wet?DeFransepresidentHollanderiepdenoodtoestanduitinzijnlandvrijwelmeteennadeaanslagenvan13november2015.“A la guerre comme à la guerre”.Politiemensenkregenbuitengewonebevoegdhedenenrechterlijkecontrolesvielenpraktischweg.Zowerdenterroristenalshetwareophunwenkenbediend.Hetverzwakkenvanderechtsstaatkomthengoeduit.Hetuitroepenvandenoodtoestandinvredestijdiseentekenvanzwaktevaneendemocratie.

ToenAndersBreivikmoorddadigtoesloeginNoorwegen,reageerdepremierStoltenberghelemaalanders.Hijpleittetoenvoornogmeerdemocratieennogmeervrijheid.Dehonderdenhuiszoekingen,huisarrestenenadministratieveaanhoudingeninFrankrijkleverdennauwelijksmeerveiligheidop.Integendeel.Demiskleunenstapeldenzichopencreëerdenonveiligheidvooreenhelereeksburgers.Overhetpovereresultaatvandieactieswerdookmetmondjesmaatgerapporteerd.Hoefthetnoggezegddatdenoodtoestandenhetoorlogsklimaatdiscriminatieindehanddreigentewerken:politiemensenrichtenhunactiesvooralopmensenmeteenbepaaldereligieenafkomst.

Ookinonslanddromensommigepoliticiluidopvanhetdoenuitroepenvaneennoodtoestandterbestrijdingvanterrorismeenradicalisme.Opkortetermijnzalheteendroomblijven.Hetvergtimmerseenaanpassingvanonzegrondwetenonshuidigparlementheeftnietdemachtomdegrondwetindierichtingtewijzigen.

Intussenbesnuffelenonzeregeringenonsparlementweldegrenzenvandegrondwet.Deene“terrowet”nadeanderevolgtelkaaropenscheppenhalf-geruisloosuitzonderingsmaatregelenvooruitzonderingstoestanden.AlshetinParijsregent...

Huiszoekingen‘snachtswordenmogelijk,voorlopigehechtenissenwordenverlengd,persoonsgegevenswordenlangerbewaard,depolitiemagookwapensdrageninprivésituaties,uitingenvansympathievoorterroristenwordenstrafbaar,enkelbandenwordenaangebrachtalsveiligheidsmaatregelennietalsstrafmaatregel,enz.Nietallesisalinwettekstenomgezet,maarhetvoorbereidendwerkiszogoedalsklaar.

Degrondtoonisgezet:descheidingtussendepolitiekemachtenderechterlijkemachtwordtduchtigaangetast.Hetprotestdaartegenklinktrelatiefzwakendatisminstensevenverontrustend.Meerzelfs,inhetwillentegengaanvanradicaleopvattingenengeloofspuntenwordtzelfsdescheidingvanKerkenStaateveninquarantainegeplaatst.Onzeministersvanonderwijsenjustitiezoudenmedewillenbepalenwatindeopleidingvanimamsaanonzeuniversiteit(en)aanbodzoumoetenkomen.Bijonswetenheeftdeopleidingvanseminaristennooitlastgehadvanoverheidsinmenging.

Paul Pataer*

* Paul Pataer is redactielid van het Tijdschrift voor Mensenrechten.


Artikel

Het proces ter versterking van de VN verdragsorganen: een belangrijke stap voorwaarts, maar geen duurzame oplossing

Verklaringals‘het gemeenschappelijk door alle volkeren en alle naties te bereiken ideaal’.DeUniverseleVerklaringisgeenbindendverdrag,maarisalseengezaghebbendeinterpretatie van demensenrechtenbepalingen in hetHandvestwelvangrootmoreelenpolitiekbelang.Zevormtdehoeksteenvanhethedendaagseinternationalerecht inzake de bescherming van mensenrechten.MaardenalevingvandeVerklaringwerdnietaaneentoezichtmechanismeonderworpen.

Ad hoc totstandkoming van mensenrechtenverdragenDe verdere explicitering van de rechten en vrijhedenin de Universele Verklaring gebeurde in een aantalinternationale en regionale verdragen, die telkensweleeneigentoezichtmechanismevoorzagen.Indeschootvan de VN kwamen doorheen de jaren verschillendeverdragenterbeschermingvandemensenrechtentotstand.HetInternationaalVerdraginzakedeUitbanningvanAlleVormenvanRassendiscriminatiewasheteersteverdrag dat het levenslicht zag in 1965. Eén jaar laterwerd de laatste hand gelegd aan het InternationaleVerdrag inzake Burgerrechten enPolitieke Rechten enhetInternationaalVerdraginzakeEconomische,SocialeenCultureleRechten.Latervolgdenhet InternationaalVerdrag inzake de Uitbanning van alle Vormen vanDiscriminatie van Vrouwen (1979), het InternationaalVerdragtegenFolteringenandereWrede,Onmenselijkeof Onterende Behandeling of Bestraffing (hierna:Folterverdrag)(1984),hetInternationaalVerdraginzakede Rechten van het Kind (1989), het InternationaalVerdrag inzake de Bescherming van de Rechten vanMigrerende Werknemers en hun Gezinsleden (1990),het InternationaalVerdrag inzakedeBeschermingvanallePersonentegenGedwongenVerdwijningen(2006),en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten vanPersonenmeteenHandicap(2006).

Debepalingenvandezeverdragenzijnenkelbindend

De ad hoc ontwikkeling van mensenrechten-verdragen in het kader van de Verenigde Naties (hierna: VN) en de toezichtmechanismen die toezien op de naleving van deze verdragen, de zogeheten verdragsorganen, zorgden voor een systeemcrisis: de verdragsorganen bleven overeind dankzij het feit dat een overgrote meerderheid van verdragspartijen hun rapporteringsverplichtingen niet vervulden, hetgeen onaanvaardbaar en onhoudbaar is. Om deze uitdaging het hoofd te bieden startte de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten (hierna: Hoge Commissaris) in 2009 een consultatieproces ter versterking van de verdragsorganen dat resulteerde in een baanbrekend rapport. Naast een analyse van de uitdagingen, reikt dit rapport een reeks, vaak verregaande oplossingen aan. Na twee jaren van moeizame onderhandelingen nam de Algemene Vergadering (hierna: AV), met de adoptie van resolutie 68/268 een aantal van deze voorstellen over en dan nog vaak in sterk afgezwakte versie. Na een korte schets van de ad hoc ontwikkeling van de toezichtmechanismen en de ermee verbonden systeemcrisis, geeft deze bijdrage de grote lijnen weer van - het resultaat van - het proces ter versterking van de verdragsorganen en van de resterende uitdagingen.

De VN en mensenrechtenDoor de gruwel van de TweedeWereldoorlog stondde bescherming van mensenrechten hoog op deinternationale agenda ten tijde vandeoprichtingvandeVN.ZohechthetHandvest,deVN-oprichtingsakte,veelbelangaandeeerbiedigingvandemensenrechten,maargeeftheteendefinitienocheenopsommingvandezerechten.HetopstellenvaneenUniverseleVerklaringvan de Rechten van deMenswas daarom het eersteinitiatiefvandeVNophetvlakvanmensenrechten.Op10december1948proclameerdedeAVdeUniversele

* Veronique Joosten werkt op de dienst mensenrechten van de FOD Buitenlandse Zaken en Ontwikkelingssamenwerking en is tevens wetenschappelijk medewerker aan de Faculteit Rechten van de Universiteit Antwerpen. Dit artikel geeft enkel de persoonlijke visie van de auteur weer.

Veronique Joosten*


Artikelnamelijkvan927naar1.586.Dezetoenameinratificatiesleidde niet tot een proportionele toename vanperiodieke rapporten die verdragspartijen indienden,wel integendeel: in 2012 rapporteerden slechts 16%vandeverdragspartijen tijdigaandecomitésen tochhadden 4 van de 9 comités in 2012 een aanzienlijkeachterstand inde tebehandelen rapporten3. Kortom,het systeem van de verdragsorganen bleef overeinddoor het feit dat een overgrote meerderheid vanverdragspartijen hun rapporteringverplichtingen nietvervulden,hetgeenonaanvaardbaarenonhoudbaaris.Hetbetreftimmerseenvormvanstraffeloosheid.

Het rapport van de Hoge CommissarisDeze systeemcrisis bleef niet onopgemerkt, al bleefeen oplossing lange tijd uit. Zo wees de toenmaligeSecretaris-generaal Kofi Annan in 2002 op detekortkomingenvanhetverdragsysteeminzijnrapport‘Strengthening of the UN: an agenda for further change’.3

DeSecretaris-generaal verzochtdeHogeCommissarisom de verdragsorganen te consulteren over nieuwe,gestroomlijnderapporteringprocedures.5Driejaarlaterherhaalde de Secretaris-generaal zijn bezorgdheid inzijn rapport‘In larger freedom’. Hij hernam zijn eerdereaanbeveling dat‘harmonized guidelines on reporting to all treaty bodies should be finalized and implemented so that these bodies can function as a unified system.’6 Denieuwe Hoge Commissaris, Louise Arbour, nam dezeaanbeveling ter harte en ging zelfs een stap verder.In mei 2005 kondigde ze aan dat ze voorstellen zouontwikkelen voor‘a unified standing treaty body’.7 Metdit voorstel greep de Hoge Commissaris terug naareen oud idee van Philip Alston, de onafhankelijkeexpert die in de jaren ’80 door de Secretaris-generaalwerdaangesteldomeenstudieuittevoerennaarhetversterken van de lange termijn effectiviteit van hetverdragssysteem.Eénvanzijn suggestieswasomééntoezichtorgaan te creëren voor alle verdragen.8 Eenconceptpaper van 22 maart 2006 werkt het voorstelvandeHogeCommissaris verderuit..9 Dit ambitieuzeideestuitteopweerstandvandeverdragsorganenzelf,envanheelwatverdragspartijen,enbleefdanookeendoodgeborenkind.

Ook de volgende Hoge Commissaris, NavanethemPillay,slootdeogennietvoordesysteemcrisis.In2009

voordelidstatendieerpartijbijworden.Alleinwonersvan een verdragsstaat of alle personen die aan dewetgeving van die staat zijn onderworpen, genietendan, zonder onderscheid, alle rechten die in deverdragenwordenvermeld.Hetaantal ratificaties is inde loop der jaren gestaag toegenomen, in die matedatdemeestevanbovenvermeldeverdragenvandaagruimmeerdan150verdragspartijentellen.

Ad hoc ontwikkeling van verdragsorganenHet toezicht op de naleving van de verplichtingendie een staat op zich neemt, is toevertrouwd aanspeciaal daarvoor opgerichte toezichtorganen, ookwel de verdragsorganen (‘treaty bodies’) genoemd.Debovenvermelde verdragen zelf – of eventueel eenfacultatief protocol - hebben deze toezichthoudendeorganeningesteld.Momenteelbestaaner9comitésdieelk toezienopdenalevingvanéénvandeverdragen.EenbuitenbeentjevormthetSubcomité terpreventievan foltering en andere wrede, onmenselijke ofonterende behandeling of bestraffing. Dit Subcomitéwerd opgericht door het Facultatief Protocol bij hetFolterverdrag en oefent een preventief mandaat uitdoormiddelvanbezoekenaanplaatsenvandetentie.Allecomitészijnsamengestelduiteenspecifiekaantal1onafhankelijke, onbetaalde deskundigen die vooreen periode van 4 jaren verkozen worden door deverdragspartijen. Elk Comité vergadert twee tot driekerenperjaartelkensgedurendetweeofdriewekeninGenève.2

Een systeem dat uit zijn voegen barstSinds de oprichting van het eerste verdragsorgaanin 1970, is het systeem op een ad hoc wijze enormgegroeid.Enkelecijferstonenaandathetsysteemvandeverdragsorganenhierbijuitzijnvoegenisgebarsten.Sinds2004 ishetsysteemverdubbeld inomvangmetdeoprichtingvan4nieuweverdragsorganen.Hetaantalexpertendatzeteltindecomitéssteegvan97in2000naar172in2012,terwijldevergadertijdvandecomitésklomvan51weken in2000naar 74 in2012,hetgeenbudgettaire implicatiesmetzichmeebrengt.Van2000tot2012steeghetaantalratificatiesmetmeerdan50%,

1 Variërend van 10 over 18 tot 23 of 25.2 Zie United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, The UN Human Rights Treaty System, Fact sheet No. 30 Rev.1, Geneva, 2012, 74 p. 3 Zie N. Pillay, Strengthening the UN human rights treaty body system. A report by the UN High Commissioner for Human Rights, Geneva, 2012, 9 en 17.4 UN Doc. A/57/387, para. 52.5 Ibidem.6 K. Annan, In larger freedom: towards development, security and human rights for all. Report of the Secretary-General, A/59/2005, para. 147.7 UN Doc. A/59/2005/Add.3, para. 147.8 See inter alia UN Doc. A/44/668.9 UN Doc. HRI/MC/2006/2.


Artikelwaagde ze eennieuwepogingom tot eenoplossingte komen door een reflectieproces ter versterkingvan de verdragsorganen te lanceren, waarbij Staten,experten van de comités en andere partners werdengeconsulteerd. Op initiatief van België, diende deBeneluxeenschriftelijkebijdragein,waarinondermeerwerd gepleit voor de veralgemeende invoering vande vereenvoudigde rapportering en een interactievedialoogdiefocustop3of4kwesties.10Dezeinclusieveen participatieve consultatie leidde in 2012 tot depublicatievaneenbaanbrekendrapport‘Strengthening the UN human rights treaty body system’.11

In dit rapport identificeerde deHogeCommissaris deuitdagingen waarmee de verdragsorganen wordengeconfronteerd, waaronder niet-naleving van deverplichtingtotrapporteringdoordeverdragspartijen,achterstand in de te behandelen rapporten door decomités, capaciteitsproblemenbij de verdragspartijen,onvoldoendecoherentieindewerkingvandecomités,eneennijpendtekortaanfinanciëlemiddelenvoordewerkingvandecomités.12

DaarnaastdroegdeHogeCommissariseenhele reeksoplossingen aan: een alomvattende kalender voorde rapportering; een vereenvoudigde procedurevoor rapportering; een versterking van de individueleklachtenprocedure, de onderzoeksprocedureen de landenbezoeken; een versterking van deonafhankelijkheid en expertise van de leden van decomités; een capaciteitsversterking ter uitvoering vande verdragen, met onder meer de aanbeveling totoprichting van permanente nationale rapporterings-encoördinatiemechanismen;enhetvergrotenvandevisibiliteitentoegankelijkheidvandeverdragsorganen,onder meer door webcasting.13 Ditmaal bleven devoorstellenvandeHogeCommissarisgeendodeletter,ookal liependeonderhandelingennietvaneen leiendakje.

Resolutie 68/268 van de AVNog vóór de publicatie van het rapport, startte inNewYork een intergouvernementeel proces dat na 2jaren van moeilijke onderhandelingen culmineerdein de adoptie van resolutie 68/268 door de AV op9 april 201414. Omdat sommige landen vonden dat

het consultatieproces van de Hoge Commissarisonvoldoende de visies van de staten reflecteerden,lanceerde Rusland dit intergouvernementele proces.15Hoewel de EU zelf slechts partij is bij 1 verdrag, metnamehetCRPD,beslotendeEUenhaarlidstatentoteengemeenschappelijkeEUpositieindeonderhandelingen,waarbij de EU de versterking van de impact van deverdragsorganenophetnationaalniveaualseinddoelbeoogde en er over waakte dat de onafhankelijkheidvandeverdragsorganenwerdgerespecteerd.

Werkmethoden

Deze landen, die zich verenigden in de zogehetencrossregionale groep (‘the Cross-Regional Group’),beoogdenindeeersteplaatsdewerkmethodenvandeverdragsorganentehervormen.Zijwarenvanmeningdat de ontwikkeling van een aantal praktijken enproceduresdoordeverdragsorganennietbevorderlijkwaren voor de interactieve dialoog met de staten.Zij trachtten dan ook hun greep op hetwerk van deverdragsorganentevergrotenenhunonafhankelijkheidtebeknotten.Zobepleittenzeeenmeerformelerolvoorstaten in beslissingen over dewerkmethoden van deverdragsorganenenkwamenzemethetcontroversiëlevoorstel van een gedragscode en een ethische raadvoor de onafhankelijke experten die in de comitészetelen. Anderen, waaronder de EU, verzetten zichtegendezevoorstellenenwenstengeeninmengingindeonafhankelijkheidvandeverdragsorganen.16

Ondanks deze vaak tegengestelde visies en bijgevolgmoeilijke onderhandelingen, leunt het eindresultaatdicht aan bij de oorspronkelijke benadering van deHoge Commissaris. Zo moedigt resolutie 68/268zoweldeverdragsorganenalsdeverdragspartijenaantot het gebruik van de zogeheten vereenvoudigderapportering (‘simplified reporting procedure’): in plaatsvan een traditioneel rapport dat artikel per artikel denaleving van het verdrag in kaart brengt, gevolgddoor een vragenlijst die dient beantwoord tewordenalvorens de interactieve dialoog met het betrokkencomitékanplaatsvinden,wordtmeteeneenrapportopbasis van een vragenlijst overgemaakt. België maaktevoor het eerst gebruik van deze methode voor zijnrapport aan het Comité tegen Foltering.17 Daarnaastworden de verdragsorganen aangemoedigd om hunwerkmethoden verder te harmoniseren, terwijl het

10 Zie http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRTD/Pages/StatesPartiesSubmissions.aspx.11 Zie http://www2.ohchr.org/english/bodies/HRTD/docs/HCReportTBStrengthening.pdf. 12 N. Pillay, o.c., Geneva, 2012, 20-28.13 N. Pillay, o.c., Geneva, 2012, 37-93.14 Zie voor een uitgebreide analyse C. BROECKER & M. O’FLAHERTY, The outcome of the General Assembly’s treaty body strengthening process. An important

milestone on a longer journey, Versoix, Universal Rights Group, 2014, 31p.15 Dit gebeurde via resolutie 66/254, die slechts met 85 ja-stemmen werd aangenomen. Alle EU-lidstaten onthielden zich16 C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 16.17 Zie CAT/C/BEL/Q/3 voor de vragenlijst, CAT/C/BEL/3 voor het Belgisch rapport en CAT/C/BEL/CO/3 voor de slotopmerkingen van het Comité na de

interactieve dialoog met België, die plaatsvond op 5 en 6 november 2013.

Artikel


belang van de onafhankelijkheid en onpartijdigheidvan de verdragsorganen wordt herbevestigd. Van degevreesde gedragscode kwam gelukkig niets in huis.Helaas haalde ook de idee van een alomvattendekalendervoorrapporteringhetniet,allaatderesolutiede deur op een kier voor verdere hervorming. Welsteuntderesolutiemaatregelenterversterkingvanderol van de voorzitters van de comités, zowel om hetstroomlijnen en harmoniseren van dewerkmethodenaan te moedigen als om bezorgdheden inzakeonafhankelijkheidenonpartijdigheidaantekaarten.Totslot,verwijstde resolutie invage termennaarde ideevan de Hoge Commissaris om permanente nationalerapportering-encoördinatiemechanismentecreëren.18

Een financiële verdeelsleutel

De belangrijkste verwezenlijking van resolutie 68/268betreft het financiële plaatje. De AV is er in geslaagdbesparingenterealiserendooreenaantalbeslissingentenemeninzakedetechnischewerkingvandecomités.Hierbijmagnietuithetoogwordenverlorendat65%vandekostenvoordewerkingvandeverdragsorganenbetrekkingheeftopdezogehetenconferentiekosten,i.e.hetproducerenvandocumentenenvertalingenenhetvoorzienvantolken.Debelangrijkstekostenbesparendemaatregel is de beslissing om minuten van devergaderingenvandeverdragsorganenuittebrengeninslechts1vande6VN-talen,alwordtvoorzien indemogelijkheidvaneenvertaling in1andereVN-taalopverzoek van de betrokken verdragspartij. Daarnaastkwamen staten overeen om een paginalimiet tevoorzienvoorhuneigenperiodieke rapporten.Verderbeperktderesolutiedeverdragsorganentothetgebruikvanmaximum3VN-werktalen,hoewelhetgebruikvaneen4detaalopuitzonderlijkebasiswordttoegelaten.

Deze 3 beslissingen generen een geschattekostenbesparing van respectievelijk 5,5, 3,6 en 5,7miljoendollarper jaar.Kersopdetaart isdatresolutie68/268 een heraanwending en herinvesteringvoorzietvandezemiddelen,metnameinbijkomendevergadertijdvoordecomitésomhunachterstandwegtewerkenenincapaciteitsopbouwvoorverdragspartijen.Debijkomendevergadertijd,dieconcreetneerkomtopeenverhogingvanmeerdan20wekenperjaar,wordtverdeeldoverdeverschillendecomitésviaeenformuledie door de EU werd voorgesteld. Het betreft eenberekeningopbasisvanhetaantalrapportenenklachtendatelkcomitéoverdelaatste4jarenheeftontvangen.Inzakecapaciteitsopbouw,voorzietderesolutie ineen

uitgebreid programma voor het Bureau van de HogeCommissaris,met een jaarlijksbudget van4,5miljoendollar, om landen bij te staan in het opbouwen vanhun capaciteit om hun verdragsverplichtingen uit tevoeren.19

Verhoging van de visibiliteit en toegankelijkheid

HoewelhetrapportvandeHogeCommissarissterkdenadruk legtophetversterkenvandetoegankelijkheidvandeverdragsorganen,blijftresolutie68/268hieroverop de vlakte. Zo krijgt de idee van webcasting vande openbare vergaderingen van de comités slechtsretorieke steun. Concreet werden er geen fondsenvoorzien voor de webcasting, hetgeen betekent dathet Bureau van de Hoge Commissaris aangewezenis op vrijwillige bijdragen. Opnieuw is de taal in deresolutiehetresultaatvanmoeilijkeonderhandelingen,metname inzakemeertaligheiden inzakedevraagoftoestemming van de betrokken verdragspartij vereistisvoorwebcasting.Positiefisdatderesolutieaandachtbesteedt aan de problematiek van intimidatie enrepresailles tegenpersonenofgroependie informatieverstrekken of contacten hebben met de comités.Aan de andere kant beveelt de resolutie aan ompaginalimieten op te leggen aan de bijdragen vanrelevantebelanghebbenden, zoalsNGOsennationalemensenrechteninstituten, hoewel dergelijke bijdragennietworden verwerkt en vertaald door deVN en dusgeenimpacthebbenophetbudget.20

Selectie van onafhankelijke experten

Dekwaliteitvande ledenvandecomitésvormtsindsjaar en dag een uitdaging. Hoewel verdragspartijengeacht worden onafhankelijke experten met eenerkendebekwaamheid inzakemensenrechten voor tedragen, zetelen er heelwat‘experten’ diebehoren totdeuitvoerendemacht,met name actievediplomatenenandereambtenaren.Eenanalysevandeachtergrondvandecomitéledenin2012onthuldedatmaarliefst55vande 172 comitéleden tot deuitvoerendemacht inhunlandvanoriginebehoorden.21 Tochsluitresolutie68/268actievediplomatenenambtenarennietuitomzichkandidaattestellen.Verdragspartijenwordenenkelaangemoedigdhuninspanningenverdertezettenomexpertenmeteenhoogmoreelgezageneenerkendebekwaamheid en ervaring in mensenrechten voor tedragen.22

Artikel

18 C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 16-17 en 23.19 C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 20-21 en 23.20 C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 24.21 Zie http://www.geneva-academy.ch/docs/expert-meetings/ga_inbrief_web(1).pdf22 C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 25-26.


ArtikelEn de eindbalans?Gelet op het feit dat vorige pogingen om desysteemcrisis het hoofd te bieden op niets uitliepen,kanhetprocesterversterkingvandeverdragsorganensowieso als een belangrijke stap voorwaarts wordenbeschouwd.Vooraldeknopendiewerdendoorgehaktover dewerkmethoden van de comités en de ermeegepaard gaande herinvestering van vrijgekomenfinanciële middelen zouden tot een positieve impactmoeten leidenopdeefficiëntieeneffectiviteitvandeverdragsorganen.Meteendientechterdekanttekeningtewordengemaaktdatdehuidigehervormingengeen

duurzameoplossingopleveren.Optermijnzaleenmeerdiepgaandehervormingnodigzijnomdefundamentelegebrekeninhetverdragssysteemhethoofdtebieden,zelfs indien resolutie 68/268 integraal zou wordenuitgevoerd.23Ennethierwringthetschoentje.Resolutie68/268 formuleertheelwathervormingen indevormvan aanbevelingen aan zowel de verdragsorganen alsdeverdragspartijen.Hetkomtaanhentoeomeffectiefwerktemakenvandeimplementatievanderesolutie.Erisalvasteencontrolemomentingebouwd:eenevaluatievan de effectiviteit van demaatregelen genomen teruitvoeringvanresolutie68/268isvoorzientegen2020.

23 Zie ook C. Broecker en M. O’Flaherty, o.c., Versoix, Universal Rights Group, 2014, 27.


Artikel

Positieve of negatieve verplichtingen onder mensenrechtenverdragen: what’s the point, anyway?

beschermen.EenmijlpaalarrestisdezaakMarckx t. België,diebetrekkinghadophetfeitdathetmoederschapvaneenongehuwdevrouw,integenstellingtotdatvaneengehuwdevrouw,nietautomatischwerdtoegekendopbasisvanhetlouterefeitvandegeboortevanhetkind,maar dat vereistwas dat zij haar kind ging erkennen.Het Hof stelde een schending vast van het recht opeerbiediging van het gezinsleven (artikel 8 EVRM),omdatBelgiëinstrijdhadgehandeldmetzijnpositieveverplichting onder dit artikel om te garanderen dateen kind vanaf hetmoment van geboorte vanuit hetoogpunt van de wet geïntegreerd is in zijn of haarfamilie.2

Het Hof heeft een ruime variëteit aan situatiesonderzocht vanuit het oogpunt van positieveverplichtingen.Bijvoorbeeldzakenbetreffendehuiselijkgeweld, waarin de vraag rijst of de Staat voldoendemaatregelen genomen heeft om een vrouw tebeschermentegenhaargewelddadigepartner.3 Doorde lens van positieve verplichtingen onderzoekt hetHof ook of de Staat voldoende maatregelen heeftgenomen om het recht op eerbiediging van dewoningenhetprivélevenvanpersonentebeschermentegen de hinder veroorzaakt door milieuvervuilendeactiviteiten.4 Of de vraag of de weigering door deziekteverzekeringvaneenverzoekvaneenjongendieaaneenneuromusculaireziekteleidtomeenrobotarmterugbetaald tekrijgen,diehemzoutoelatenomeenonafhankelijker leventeleiden, inovereenstemmingismethetEVRM.5AlditsoortzakenbetreftdevraagofdeStaathetEVRMgeschondenheeft,nietomwillevanzijnhandelingen,maaromwillevanzijnnalatenomopeenbepaaldewijzetehandelen.

Hoewel het Hof ondertussen positieve verplichtingenheeft erkend in de context van omzeggens elk

Dit artikel is gebaseerd op mijn doctoraat Human Rights in a Positive State: Rethinking the Relationship between Positive and Negative Obligations under the European Convention on Human Rights1, dat ik op 22 april 2016 verdedigde aan de Universiteit Gent en dat rond deze tijd zijn weg naar de boekhandel zou moeten vinden. In dit doctoraat focus ik op het gebruik van de concepten positieve en negatieve verplichtingen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In dit artikel wordt dit onderscheid, en het belang ervan voor de rechtspraak van het Hof, kort toegelicht. Nadien wordt uitgelegd waarom dit onderscheid problematisch is.

Positieve en negatieve verplichtingenVolgensdeorthodoxekijkopmensenrechtenbestaandeze in de eerste plaats uit zogenaamde negatieveverplichtingen. Zulke verplichtingen vereisen dat deStaat zichonthoudt van actiesdiedemensenrechtenvaneen individuaantasten.ZomagdeStaatzichnietbezondigenaanfolteringenmagdeStaatpersonennietdoden,inhunvrijheidofprivacyaantastenofhunvrijheidvanmeningsuitingbeperken,behalveindegevallendievoldoenaandeinmensenrechtenverdragenvoorzieneuitzonderingsgronden.

Al inde jaren‘70aanvaarddehetEuropeesHofechterdatdeinhetEuropeesVerdragvoordeRechtenvandeMens (EVRM) gegarandeerde rechten naast dergelijkeonthoudingsplichten ook zogenaamde positieveverplichtingen omvatten, die vereisen dat Statenactief stappen ondernemen om mensenrechten te

* Laurens Lavrysen is postdoctoraal onderzoeker aan het Human Rights Centre van de Universiteit Gent.1 LAVRYSEN, L., Human Rights in a Positive State – Rethinking the Relationship between Positive and Negative Obligations under the European Convention

on Human Rights (Cambridge: Intersentia, 2016), 428 pp., € 95, ISBN 978-1-78068-425-3. Te bestellen op www.intersentia.com.2 EHRM, 13 juni 1979, Marckx t. België, § 31.3 Zie bvb. EHRM, 9 juni 2009, Opuz t. Turkije.4 Zie bvb. EHRM, 9 oktober 2010, Deés t. Hongarije.5 EHRM (onontv.), 8 juli 2003, Sentges t. Nederland.

Laurens Lavrysen*

Artikel


Artikelteonderzoeken.Indeloopvanmijnonderzoekhebikeencorpusvan2.618zakenonderzochtwaarinhetHofdenotievanpositieveverplichtingenheeftgebruikt,dieik geïdentificeerd heb via de onlineHUDOC-databasevan het Hof. Voor de vergelijkingmet de rechtspraakbetreffende negatieve verplichtingen, heb ik mijgebaseerdoprelevantezakendieikgeïdentificeerdhebaandehandvandeliteratuur.

In mijn onderzoek hanteer ik de methode van dejuridische deconstructie7, die als uitgangspunt heeftdat juridische tegenstellingen – zoals het verschiltussen positieve en negatieve verplichtingen – geennatuurlijk gegeven zijn maar menselijke constructies,die geconstrueerd worden voor bepaalde doelen inbepaalde contexten. Een eerste stap in de juridischedeconstructie is het identificeren van juridischetegenpolen waarvan de ene pool boven de andere“geprivilegieerd”wordt,bijvoorbeelddooraantetonendatdeenepooleenhogerestatusheeftdandeandereof dat de enepool als normaalwordt beschouwd ende andere als de uitzondering. De volgende stap injuridischedeconstructie is aan te tonendat juridischetegenpolen zich ten aanzien van elkaar in een relatievan wederkerige afhankelijkheid en wederkerigverschil verhouden: het zoekt verschil in vermeendegelijkenissenengelijkenisseninvermeendeverschillen.Indezefaseprobeertmenbijvoorbeeldaantetonendatdevoorhetonderscheidgeleverdeverantwoordingenzichzelf ondermijnen of dat de afbakening tussenverschillendecategorieënonduidelijkisofinstrijdmetdegeleverdeverantwoording.Hieronderzalikillustrerenhoe het Hof negatieve over positieve verplichtingenprivilegieert en hoe het onderscheid tussen beidegedeconstrueerdkanworden.

Privilegiëren negatieve over positieve verplichtingenMijnonderzoektoontaandathetHofopverschillendewijzen negatieve over positieve verplichtingenprivilegieert.Teneerste construeerthetHofnegatieveverplichtingenalswezenlijkeverplichtingenonderhetEVRM, terwijl positieve verplichtingen geconstrueerdworden als eerder uitzonderlijk van aard. Bijvoorbeeldin de hierboven besproken Marckx-zaak oordeeldehet Hof dat artikel 8 EVRM“essentieel” tot doel heeftom het individu tegen willekeurige inmenging doorde Staat te beschermen, maar dat bovenop deze“primarily negative undertaking, there may be positiveobligations inherent in an effective‘respect’ for familylife.”8BovendiensuggereerthetHofdat,integenstelling

verdragsartikel, blijven deze soort verplichtingencontroversiëler dan de traditionele negatieveverplichtingen. Het klassieke tegenargument luidt datde tekst vanhet EVRMgeenafdoende tekstuelebasisbevatvoorheterkennenvanpositieveverplichtingen.De rechtenuithetEVRM lijken inderdaad indeeersteplaatsopgesteldmethetoogophetbeschermenvanhetindividutegenbepaaldehandelingendoordeStaatdiezijnofhaarrechtenaantasten.Bijwijzevanvoorbeeldstelt artikel 8, para. 2 (het recht op eerbiediging vanprivé, familie- en gezinsleven) dat “[g]een inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht”,tenzijvoldaanisaandeindezeparagraafvoorziene uitzonderingsgronden (legaliteit, legitimiteitenproportionaliteit).

Als juridische grond voor de erkenning van positieveverplichtingen wordt echter ofwel geargumenteerddat dergelijke verplichtingen vereist zijn om rechtente garanderen die niet louter “theoretisch of illusoir”zijnmaar“praktischeneffectief”,ofwelwordtverwezennaar de algemene verplichting onder artikel 1 EVRMvoor Staten om de in het EVRM omvatte rechten tegaranderen. Dergelijke “dynamische en evolutieve”interpretatievanhetEVRMbotstechtermetdevisievande voorstanders van een originalistische interpretatie,diezullenargumenterendataangenomenkanwordendatdefounding fathersvanhetEVRMweleenexplicietejuridische grondslag voor het bestaan van positieveverplichtingen in het Verdrag zouden opgenomenhebbenindienzedatgewildhadden.Anderekritiekenbetreffen de argumenten dat het Europees Hof zichvia positieve verplichtingen zou bezondigen aanrechterlijk activisme, dat er een risico bestaat datdergelijke verplichtingen geïnterpreteerd worden opeen onrealistisch ruime wijze, dat er onvoldoendeconceptuelegrenzenzijnaandeomvangvandergelijkeverplichtingen en dat de rechtspraak van het Hofonvoldoendevoorzienbaarenconsistentzouzijninditdomein.6

MethodologieKortom, het domein van positieve verplichtingenis een slagveld van juridische discussies enconceptuele onduidelijkheden dat wel een extradoctoraatsonderzoek kon gebruiken. In mijndoctoraat onderzoek ik hoe positieve verplichtingengeconceptualiseerd worden door het Hof, met eenbijzondere focusopdeafbakeningtussenditconcepten het concept van negatieve verplichtingen en deimplicaties van de keuze om een zaak vanuit hetoogpuntvanheteneofhetanderesoortverplichting

Artikel

6 Voor een overzicht van de kritieken, zie sectie 1.2. van mijn doctoraat.7 Voor een uitstekende introductie tot de methode, zie J. Balkin, “Deconstruction’s Legal Career”, Cardozo Law Review, 2005-2006, nr. 2, p. 719-40.8 EHRM, 13 juni 1979, Marckx t. België, § 31.


totnegatieveverplichtingen,hetbestaanvanpositieveverplichtingen niet vanzelfsprekend bevonden wordt,maar gerechtvaardigd moet worden in een concretezaak. In de zaak Rees oordeelde het Hof bijvoorbeelddat“indeterminingwhetherornotapositiveobligationexists, regard must be had to the fair balance thathas to be struck between the general interest of thecommunityandtheinterestsoftheindividual.”9

Een tweede opvallend verschil tussen positieve ennegatieve verplichtingen betreft de verschillendestructuur van de analyse door het Hof in de contextvandeartikelen8-11EVRM:hetrechtopeerbiedigingvan privé- en familieleven, de godsdienstvrijheid, devrijheid van meningsuiting en de verenigings- envergaderingsvrijheid. Wat negatieve verplichtingenbetreft, gaat het Hof steeds na of een inmenging“bijde wet voorzien” is (legaliteitstoets), in het belang isvaneenvandeindezeartikelenopgesomdelegitiemedoelen (legitimiteitstoets) en “noodzakelijk in eendemocratische samenleving” om het nagestreefdedoel te dienen (proportionaliteitstoets). In plaats vaneengestructureerdedriestappentoets,gaathetHofbijpositieve verplichtingen echter enkel na of er, alles inoverweginggenomen,een fair balance gerespecteerdwerd tussendebelangenvanhet individuendievandesamenlevingalseengeheel.10Nochlegaliteit,nochlegitimiteit zijn dus afzonderlijk doorslaggevendetoetsen.Integenstellingtotbijnegatieveverplichtingen,kan bovendien elk belang ingeroepen worden alsrechtvaardigingvoorhetnalatendoordeoverheidomhet betrokken mensenrecht te beschermen, en nietlouterdeinhetverdragsartikelopgesomdebelangen.

Eenderdeverschilhuistindetoepassingvandemargin of appreciation doctrine. De margin of appreciationwordtdoorhetHofgebruiktalseenmetafoorvoordetoetsingsintensiteitdiehethanteertomhetgedragvaneenStaatteevalueren.WanneerdemarginbreediszaldetoetsingvanhetHofaanhetEVRMslechtsmarginaalzijn, terwijl deze toetsing streng is in geval van eenbeperktemargin.HetHoflaatvaakeenbrederemargin bij zaken betreffende positieve verplichtingen dan bijzaken betreffende negatieve verplichtingen, louteromwillevanhetfeitdatdezezakenbetrekkinghebbenoppositieveverplichtingen.11

Ten slotte is ook de toepassing van deproportionaliteitstoetsminder strengbijpositievedanbijnegatieveverplichtingen.Integenstellingtotzaken

betreffende negatieve verplichtingen, benadrukt hetHof bij zaken betreffende positieve verplichtingenbijvoorbeeld vaak dat deze verplichtingen nietgeïnterpreteerdmogenwordenop eenwijze die eenimpossible or disproportionate burdenopdeautoriteitenplaatst.12 Het Hofmaakt tevens vaak gebruik van denotie van“redelijkheid”, wanneer een zaak betrekkingheeft op positieve verplichtingen. In de zaakCommunist Party of Russia, stelt het Hof bijvoorbeelddat, wat positieve verplichtingen betreft, “the Stateis only required to take those measures which are‘reasonably available’.”13InzakenbetreffendenegatieveverplichtingenheefthetHofdaarentegendenotievan“redelijkheid”explicietverworpenalseentelichtevormvanproportionaliteitstoetsing,enhamerthet inplaatsdaarvan op het feit dat een inmenging een pressing social need moet beantwoorden om te voldoen aande “noodzakelijk in een democratische samenleving”toets14- eenpressing social need die tevensniet vereistwordtbijpositieveverplichtingen.

Deconstructie positieve en negatieve verplichtingenKortom, het verschil tussen positieve en negatieveverplichtingendoeterweldegelijk toe.Dit isevenwelproblematisch omdat het onderscheid tussen beidetypes verplichtingen verre van vanzelfsprekendis. Het onderscheid bouwt voort op twee andereonderscheiden,zijndehetonderscheidtussenpubliekeautoriteiten en private entiteiten en het onderscheidtusseneenhandelingeneenstilzitten.Eenzaakzalenkelonderzochtwordenvanuithetoogpuntvannegatieveverplichtingen wanneer de verzoeker klaagt over hetfeitdateenhandelingvaneenpubliekeautoriteit zijnof haar mensenrechten heeft geschonden. Wanneerde klacht betrekking heeft op het stilzitten van eenpubliekeautoriteitofopeenhandelingofstilzittenvaneen private entiteit, zal ze onderzocht worden vanuithetoogpuntvanpositieveverplichtingen.

Het probleem is echter dat geen van beideonderscheiden analytisch voldoende afgebakend is,als een gevolgwaarvan de grens tussen positieve ennegatieve verplichtingen vervaagt. Het probleem vande afbakening tussenpublieke autoriteiten enprivateentiteitenrijstinhetbijzonderbijzogenaamde“hybride”entiteiten,bijvoorbeeld in situatieswaarin actorendieformeelgezienprivaatrechtelijkzijnbepaaldeactiviteiten

Artikel

9 EHRM, 17 oktober 1986, Rees t. het Verenigd Koninkrijk, § 37.10 EHRM, 8 juli 2003, Hatton e.a. t. het Verenigd Koninkrijk, § 98.11 EHRM, 3 februari 2009, Women on Waves e.a. t. Portugal, § 40.12 Zie bvb. EHRM, 2 december 2008, K.U. t. Finland, § 48.13 EHRM, 19 juni 2012, Communist Party of Russia e.a. t. Rusland, § 123.14 Zie EHRM, 26 April 1979, Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk (no. 1), § 62.


vanpubliekbelanguitoefenen.VoordergelijkesituatiesheefthetHofeencomplexelijstvancriteriauitgewerktindezaakKotov.15HetHofzalinhetbijzonderkijkennaardewijzevanaanstelling,hetuitgeoefendetoezichtendeaccountability,dedoelstellingen,demachtenendefunctiesvandergelijkeentiteit.Aldezecriteriakunnenechter in meerdere of mindere mate wijzen op hetfeitdateenentiteiteenpubliekeautoriteit is,enhetisonduidelijkwatdeverhoudingtussendeverschillendecriteriaisenhoehetHofeenzaakzoubeslissenwanneersommige criteria in de ene richting en andere in deandererichtingenwijzen.Inmijndoctoraatargumenteerik dat er geen natuurlijk onderscheid bestaat tussenpubliekeautoriteitenprivateentiteitendataandehandvan de Kotov-criteria “ontdekt” kan worden. De notievan “publieke autoriteit” werd immers door het Hofgeconstrueerdmethetspecifiekedoelvoorogenominbepaaldezakendirectestaatsverantwoordelijkheidtoeterekenen–eenkwestiedienietlosgezienkanwordenvandenormatievevraagwatmenalsdegepasterolvandeStaatbeschouwtineenbepaalddomein.16

Evenminalshetonderscheidtussenpubliekeautoriteitenen private entiteiten, bestaat er een natuurlijk enwaterdicht onderscheid tussen een handeling of eenstilzitten. In de complexe realiteit zijn handelingen enstilzittenonlosmakelijkmetelkaarverbonden,enzaldevraaghoemenhetgedragvandeoverheidanalyseertafhangen van de keuze voor het relevante juridischeaanknopingspunt. Veel zaken kunnen beschouwdwordenvanuithetoogpuntvanpositieveofnegatieveverplichtingen,louterdoorbepaaldeaspectenvandezezaken extra te benadrukken of net te minimaliseren.Mijn doctoraat bevat een waslijst van voorbeeldenvanhoeeenzaakbetreffendepositieveverplichtingenevengoedzoukunnengeanalyseerdwordenvanuithetoogpuntvannegatieveverplichtingenenviceversa.

Ter illustratie volstaat het klassieke voorbeeld vaneen publieke school die een boek verwijdert uit debibliotheek: is dit louter een beëindiging van devoorzieningvanditboekofisditeenactievehandelingom het eerder beschikbare niveau van informatie tebeperken?17Inheteerstegevalrijstdevraagofereenpositieve verplichting op de staat rustte om dit boekindeeersteplaatstevoorzien,inhettweedegevalzaldit onderzocht worden vanuit het oogpunt van eennegatieveverplichting.Hetverschilhangtvoornamelijkaf van de keuze van de baseline: vergelijkt men desituatievoorhetboekindebibliotheekgeplaatstwerd(een positieve verplichting) of vergelijkt men met de

status quo (eennegatieveverplichting)?Dekeuzehangtindeeersteplaatsafvandevraagofmenhetnormatiefsignificant vindt dat het boek zich in tussentijd in debibliotheekbevondofniet.

MijnonderzoektoontaandathetHofvaakdebaselinelegt op het niveau van de status quo. Dit is echterproblematisch doordat de keuze voor de status quoals baseline abstractiemaakt van de wijze waarop deStaat vaak indeeersteplaats actiefheeftbijgedragentotdecreatievandestatus quo.Eenvoorbeeldbetreftde rechtspraak betreffende transseksuelen, waarinhet Hof de vraag, of de Staat verplicht is om eengeslachtsveranderingjuridischteerkennen,onderzoektvanuit het oogpunt van een positieve verplichtingom het bestaande geboorteregistersysteem aante passen.18 Hierbij verliest het Hof uit het oog dathet de Staat was die in de eerste plaats actief hadgehandeldomhetbestaandegeboorteregistersysteemte introduceren en om in zijn rechtssysteem hetbewijs van iemands geslacht juridisch relevant temaken,waardoordeaandachtgevestigdwordtopdetegenstrijdigheidtussendesocialeenjuridischerealiteitvandebetrokkentransseksueel.Ineen“positieve”Staat,waardeoverheidopzowatallevlakkenregulerendensturendtussenkomt,zullenpubliekeautoriteitenzowataltijdhebbenbijgedragentotdecreatievandestatus quo.Hierdoorisheteenfictieomaantenemendateenmensenrechtenschending louter aanhet stilzittenvaneenzuiverpassieveStaattewijtenis.

Kortom, tegen de achtergrond van een “positieve”Staat, is het onhoudbaar om aan te nemen datmen netjes een onderscheid kan maken tussenmensenrechtenschendingen die respectievelijk tewijten zijn aan een handeling of een stilzitten vande overheid. Het onderscheid zal afhangen van degehanteerdebaseline,dieonvermijdelijkdecomplexiteitvanderealiteitzalreduceren.Afhankelijkvandekeuzevan baseline kan hetzelfde gedrag van de Staat alseen handeling of een stilzitten beschouwd worden,waardoor de grenzen tussen positieve en negatieveverplichtingenvoormanipulatievatbaarzijnenonzekerworden.

Artikel

15 EHRM, 3 april 2012, Kotov t. Rusland.16 Zie bvb. de zaak EHRM (ontv.), 1 maart 2005, Wós t. Polen, waarin de Polish-German Reconciliation Foundation beschouwd werd als een publieke autori-

teit, in de eerste plaats omdat compensatie voor oorlogsschade volgens het Hof een taak was die de Staat zelf behoorde te behartigen.17 Zie S. Kreimer, “Allocational Sanctions: the Problem of Negative Rights in a Positive State”, University of Pennsylvania Law Review, 1983-1984, nr. 6, p. 1325.18 Zie bvb. EHRM, 17 October 1986, Rees t. het Verenigd Koninkrijk.


Artikel

ConclusieMijnonderzoekheeftaangetoonddatnochhetverschiltussenpubliekeautoriteitenenprivateentiteiten,nochhetverschiltusseneenhandelingeneenstilzittenzwart/witis,maardatereengrijzezonetussendetegenpolenvanbeidedichotomieënbestaat,watopzijnbeurtdegrenzen tussen positieve en negatieve verplichtingendoet vervagen. Dit maakt het des te problematischdat het onderscheid tussen positieve en negatieveverplichtingendermatebelangrijkisvoordejuridischemethodologievanhetHof. IkroephetHofdaaromop

om zoveelmogelijk dezelfde juridischemethodologiete hanteren in de respectieve gebieden vanpositieveen negatieve verplichtingen, bijvoorbeeld door onderartikelen 8-11 EVRM de driestappentoets zowel inzaken betreffende negatieve als zaken betreffendepositieve verplichtingen toe tepassen.Opdiemanierzouhetbelangvandevraag,ofeenzaakdeeneofdeandere soort verplichting betreft, verdwijnen. Dit zouhetHoftoelatenhetgedragvandeStaatopeenmeerholistischewijzebenaderen,waardoorhetrechtstreekskan focussen op de fundamentelere vraag wat hetgepastebeschermingsniveauisineenbepaaldezaak.


Rechtspraak

Pilootarrest tegen België voor slechte behandeling van geïnterneerden: een trieste primeur EHRM 6 september 2016, nr.73548/13, W.D. t. België

IntweedeinstantiebesloothetEHRMtoteenschendingvan artikel 5 §1 EVRM doordat de modaliteiten vande detentie niet afgestemd zijn op de doelstellinghiervan. De interneringsfaciliteit kwam niet tegemoetaan het verzoek van W.D. om hem te behandelenvoorzijnseksueeldeviantgedrag.Bovendienwerddebehandelingbuitendegevangenis,diereedsin2009inhetvooruitzichtwasgesteld,nooitgerealiseerddooreengebrekaanopvangcapaciteit. BovendienbelemmerdehetwettelijkkaderdeopvangvanW.D.opbasisvanzijnpsychiatrischprofielinverschillendeVAHP-instellingen.

TotslotbesloothetHoftoteenschendingvanartikel5§4 EVRM (het rechtopeen tijdige rechtelijke toetsingvandedetentie)enartikel13EVRM(hetrechtopeeneffectief rechtsmiddel). Het Hof stelde vast dat debeslissing van de hoge commissie tot beschermingvan de maatschappij van 2015 om W.D. over tebrengennaareenVAPH-instellingnogsteedsnietwasuitgevoerd.W.D. was gedwongen om civielrechtelijkeprocedurestestartenomdeuitvoeringaftedwingen.Geen enkele procedure voorzag in een adequaatrechtsmiddel nu deze niet leiden tot een verbeteringvan de situatie vanW.D. door het structureel gebrekaanadequate instellingenengebrekkigebehandelingbinnendepsychiatrischevleugelsvangevangenissen.Demonetaire schadevergoedingdieW.D. kon krijgen,wasinzijnsituatiegeeneffectiefrechtsmiddel.

Eerste pilootarrest tegen BelgiëHet EHRM sprak in deze zaak een pilootarrest uit opbasisvanartikel46EVRM.In2004ontwikkeldehetHofeenmechanisme, als antwoordopdevele repetitieveindividuele zaken die het gevolg zijn van dezelfdesystematischeenstructureleschendingvanhetEVRM.1

HetHof zal in dat geval slechts één zaak behandelenendeandere,gelijkaardigezakentijdelijkschorsen.Het

De zaak W.D. t. België betekent een zoveelste veroordeling door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voor het falende interneringsbeleid. Ditmaal nam het Hof echter geen genoegen met een veroordeling, maar sprak het eerste pilootarrest tegen België uit. België krijgt twee jaar de tijd om de koers te wijzigen en het interneringsbeleid te verbeteren zodat het de toets van het EVRM doorstaat.

Feiten en veroordelingW.D. werd in 2007 geïnterneerd in Merksplas voorzedenfeiten. Uit het psychiatrisch onderzoek bleekdat hij pedofiele neigingen had en een autistischespectrumstoornis waarbij een grote kans op recidivebestond.OpverschillendetijdstippenverzetteW.D.zichtevergeefs tegen de verdere detentie. Zijn verzoekenvoor een behandeling in een door het VlaamsAgentschap voor Personenmet eenHandicap (VAPH)erkende instelling was evenmin succesvol omdat ergeen plaats was in deze instellingen of vanwege zijnpsychiatrischprofiel.

Het EHRM oordeelde dat de internering vanW.D. opverschillendevlakkeninstrijdwasmethetEVRM.Indeeersteplaatsoordeeldehet EHRMdatW.D. slachtofferwasvaneenonmenselijkebehandeling(artikel3EVRM)door zijn langdurige internering zonder adequatemedische supervisieenzonderenige realistischekansop reïntegratieof een verandering in zijn situatie.HetHof hield daarbij rekening met het personeelstekorten de overbevolking in de interneringsfaciliteit vanMerksplas, gebrekkige kwaliteit en continuïteit vandebehandelingen,eneenstructureelgebrekaancapaciteitaanpsychiatrischeinstellingenbuitendegevangenis.

* Dr. Catherine Van de Heyning is advocate en onderzoekster aan de universiteit Antwerpen.1 EHRM 22 juni 2004, nr. 31443/96, Broniowski t. Polen. Artikel 61 van de interne regels van het Hof (Rules of the Court) voorziet vandaag expliciet in deze

procedure. .

Catherine Van de Heyning*


RechtspraakHof wijst in de pilootzaak de onderliggende redenenvoordeschendingaanengeeftdelidstaateentermijnom deze structurele tekortkomingen te remediërenen een effectief rechtsmiddel op nationaal niveau tevoorzien.Indiendelidstaathiernietinslaagt,zullendegeschorste zakenherlevenen zal het EHRMalsnog indezeindividuelezakendeoverheidveroordelen.

De vele veroordelingen door het EHRM voor hetBelgische interneringsbeleid2, het stijgend aantalnieuwe verzoeken en blijvende structurele redenenvoor deze veroordelingen, overtuigden het EHRM inW.D.omeenpilootarrestuittespreken.HetHoferkentdatBelgiëdelaatstejareninspanningenleverdediedebehandelingvangeïnterneerdenoplangeretermijnzalverbeterendoorindewetvan5mei20143definaliteitvan internering te omschrijven alsook en nieuweinstellingen voor delinquenten met een psychischestoornisteopenenofinhetvooruitzichttestellen.HetEHRMbenadruktechterdatBelgiëookopkortetermijnderechteninartikel3en5EVRMmoetwaarborgen.InhetbijzondermaanthetHofBelgiëaanomhetaantaldelinquenten met een psychiatrische stoornis die ineeninterneringsfaciliteitverblijvenzonderbehandelingte verminderen en een aangepaste behandeling tegaranderen.

Dieptepunt of keerpunt? België heeft met dit pilootarrest een trieste primeurte pakken. Het EHRM geeft België een termijn vantwee jaar om de inspanningen voor een humaaninterneringsbeleidoptedrijven.DeBelgischeoverheidnammetdePotpourriIII-weteennieuwestapnaareenbeterregelgevendkader.4Dezewettelijkeinspanningenmoeten zich nu vertalen op het terrein met eengecoördineerdeaanpak tussenhet federaleniveauendegemeenschappen, de inzet opeen aangepaste enmeerfrequentebehandelingbinnendepsychiatrischevleugels, een uitbreiding van de plaatsen zowel inde psychiatrische vleugels als de VAPH-instellingen.Mensen en middelen dus. Indien België er niet inslaagt om structurele verbeteringen op het terrein terealiseren,mogenweonsbinnen2jaarverwachtenaaneennieuwereeksaanveroordelingen.

2 Zie o.a. de reeks van veroordelingen op 9 januari 2014 (Van Meroye, Oukili, Caryn, Moreels, Gelaude, Plaisier, Saadouni en Lankester) en de gevoegde zaken van 3 februari 2015 (Smits e.a. en Vander Velde en Soussi e.a.).

3 Wet van 5 mei 2014 betreffende de internering, BS 9 juli 2014, 52159.4 Wet van 4 mei 2016 houdende internering en diverse bepalingen van justitie, BS 13 mei 2016, 31338.


P r o g r a m m a

DonDerDag 24 nov 2016 18u30 – 20u30VUB, pleinlaan 2, 1050 Brussel Volg aanduiding op de campus, aula aankondiging via Facebook

• Debat tussen panel en publiek op basis van stellingen

• In- en uitleiding: Jos Vander Velpen, voorzitter Liga voor Mensenrechten

• Moderator: Prof. Dr. Els Dumortier, Research Team Crime & Society VUB

• Panelleden zijn o.m. Kristof Clerix (Knack), Prof. Dr. Sofie De Kimpe (CRIS, VUB), Prof. Dr. Paul De Hert (FRC, VUB), Prof. Dr. Jean-Marc Piret (rechtsfilosofie VUB), Jessika Soors (deradicaliseringsambtenaar Vilvoorde)

Meer info: http://bit.ly/2eUXKpz

Minder vrijheid voor meer veiligheid?Steeds meer maatregelen genomen in naam van veiligheid, beperken onze vrijheid. Hoeveel vrijheid willen we op - of afgeven voor veiligheid? En welke maatregelen garanderen de bescherming van beiden?

Debat

tijdschrift voor mensenrechten - 2005 nr4/44 tvmr nr. 3 juli-augustus-september artikel het proces...

Documents