the problems of patent protection for online business methods...

ปญหาการคุมครองสิทธบิัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ในประเทศไทย

The Problems of Patent Protection for Online Business Methods

in Thailand

สารนิพนธนีเ้ปนสวนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยกรุงเทพ

พ.ศ. 2551

ปญหาการคุมครองสิทธิบตัรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลนในประเทศไทย

The Problems of Patent Protection for Online Business Methods in Thailand

ชณยุทธ ใยลออ

สารนิพนธนี้เปนสวนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร

นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยกรุงเทพ พ.ศ. 2551

บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยกรุงเทพ

สารนิพนธ

โดย

นายชณยุทธ ใยลออ

เรื่อง

ปญหาการคุมครองสิทธิบตัรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ในประเทศไทย

ไดรับการตรวจสอบและอนุมัติใหเปนสวนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร

นิติศาสตรมหาบัณฑิต

อาจารยที่ปรึกษา ___________________________ (ผูชวยศาสตราจารย ดร. อรรยา สิงหสงบ)

อาจารยที่ปรึกษารวม ____________________________ (ดร. ใจรัก เอ้ือชูเกรียติ)

กรรมการผูทรงคุณวุฒิ ____________________________ (ดร. กริชผกา บุญเฟอง)

ชื่องานวิจัย : ปญหาการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ในประเทศไทย

ชื่อผูวิจัย : นายชณยุทธ ใยลออ

ชื่อคณะและสถาบัน : คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยกรุงเทพ

สาขา : ทรัพยสินทางปญญาและเทคโนโลยีสารสนเทศ

ชื่อที่ปรึกษา : ผศ.ดร.อรรยา สิงหสงบ และ ดร. ใจรัก เอ้ือชูเกรียติ

ปการศึกษา : 2551

คําสําคัญ : กระบวนการทางธุรกิจออนไลน

บทคัดยอ

เน่ืองจากในปจจุบันกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ไดเขามามีบทบาทในการประกอบธุรกิจออนไลนเปนอยางมาก และไดรับความนิยมอยางแพรหลายไปทั่วโลก จนทําใหเกิดแนวความคิดในการใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลนเกิดขึ้นโดยประเทศสหรัฐอเมริกา ก็ไดเปนประเทศแรกที่ใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน จึงเปนผลใหอีกหลายประเทศก็ไดนําเอาแนวความคิดนี้ไปใช เชน ประเทศสหภาพยุโรป และ ประเทศสหราชอาณาจักร

ซึ่งแตกตางจากประเทศไทยที่กฎหมายสิทธิบัตร ไมไดใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน แตอยางใด แมวากฎหมายสิทธิบัตรโดยทั่วไปจะเปนกฎหมายที่ยึดหลักดินแดน (Territoriality Principle) แตการที่สหรัฐอเมริกาไดใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ยอมสงผลกระทบตอประเทศไทยอยางหลีกเลี่ยงไมได เพราะธุรกิจออนไลนนั้นใชการติดตอกันโดยผานทางเครือขายอินเทอรเน็ต ซึ่งเปนที่มาของคําวา “โลกไรพรมแดน”

สารนิพนธฉบับน้ี มุงศึกษาแนวทางการใหความคุมครองทางสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ตามหลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหภาพยุโรป และ สหราชอาณาจักร ซึ่งเปนประเทศที่ใหความคุมครองทางสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน เ พื ่อศ ึกษา เปร ียบ เท ียบขอบเขตการให ความคุ มครองทางส ิทธ ิบ ัตรแก

กระบวนการทางธุรกิจออนไลนของประเทศไทย เพ่ือหาแนวทางที่เหมาะสมในการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนภายใตกฎหมายไทย

จากการศึกษาผูเขียนมีความเห็นวา ประเทศไทยยังไมมีความจําเปนที่จะตองแกไขกฎหมายสิทธิบัตรเพ่ือขยายขอบเขตการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน และ เห็นดวยกับ รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ที่เปนแนวทางในการปฏิเสธการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ไวอยางชัดเจน และ กฎหมายสิทธิบัตรของไทยในปจจุบัน ก็ไดกําหนดหลักเกณฑในการใหความคุมครองไวอยางเขมงวดอยูแลว ซึ่งเปนการปกปองผูประกอบการทางธุรกิจออนไลนชาวไทยไดในระดับหน่ึง

Title : The Problems of Patent Protection for Online Business Methods in Thailand Author : Mr. Chanayouth Yaila-or School : Law, Bangkok University Major : Intellectual Property Law and Information Technology Advisor : 1) Asst.Prof.Dr. Aunya Singsangob

2) Dr. Jairak Euarchukiate Academic year : 2551 Keywords : Online Business Method Abstract The Online Business Method has achieved such broad impact and acceptance in the Internet industry that it has sparked development of patent protection laws worldwide. The United States (US) was the first to implement these laws, followed by the European Union (EU), and the United Kingdom (UK). Currently Thailand, however has no patent protection law that specifically address the online industry. Traditionally, each nation's laws only have jurisdiction within that nation's boundaries. Online patent laws, however, have potential impact even outside a nation's boundaries. For example, US patent protection can affect an online business in Thailand if transactions take place on the Internet – hence the origin of the term “world wide web”. This study analyzes and compares the scope and intent of online business patent protection in the US, EU, UK, and Thailand in order to provide guidance for development of Thai law in this critical area. The conclusion of this study are the following:

1. In Thailand, it is not necessary to change the patent law to protect new online business methods.

2. The Thai Patent Bill is sufficient reference for refusing new claims of patent protection rights.

3. The current form of Thai patent law is complete and comprehensive enough to protect any online business in Thailand.

กิตติกรรมประกาศ สารนิพนธฉบับน้ีไมอาจจะสําเร็จลงได หากขาดความอนุเคราะหอยางดียิ่งจากทานผูชวยศาสตราจารย ดร. อรรยา สิงหสงบ และ ทาน ดร. ใจรัก เอ้ือชูเกียรติ ที่ไดกรุณารับเปนที่อาจารยปรึกษาสารนิพนธ ทั้งยังสละเวลาอันมีคาเพื่อใหคําแนะนํา และขอคิดเห็นตางๆ อันเปนประโยชนอยางมากในการทําสารนิพนธฉบับน้ี ผูเขียนจึงขอกราบขอบพระคุณทานอาจารยทั้งสองไว ณ ที่นี้ ผูเขียนขอขอบคุณ คุณสรัญญา กิติปภานนท ที่ใหการอนุเคราะหและใหความชวยเหลือในดานตางๆเปนอยางมาก นอกจากนี้ผูเขียนขอขอบคุณ พ่ีๆ เพ่ือนๆ ทุกคนที่ไมไดกลาวนามในที่นี้ ที่มีสวนชวยในการทําสารนิพนธฉบับนี้จนสําเร็จ ทายนี้ ผูเขียนขอกราบขอบพระคุณบิดา – มารดา และทุกคนในครอบครัวที่ไดอุปการะและใหการสนับสนุนในดานตางๆ ตลอดมาจนผูเขียนสําเร็จการศึกษา (ชณยุทธ ใยลออ)

สารบัญ

หนา

บทคัดยอภาษาไทย.................................................................................................... ค

บทคัดยอภาษาอังกฤษ............................................................................................... จ

กิตติกรรมประกาศ.................................................................................................. ฉ

บทที่ 1 บทนํา.......................................................................................................... 1

1.1 ความเปนมาและความสําคัญของปญหา............................................... 1

1.2 วัตถุประสงคของการศึกษา.................................................................. 4

1.3 ขอบเขตการศึกษา............................................................................... 4

1.4 สมมุติฐานของการวิจัย........................................................................ 5

1.5 ประโยชนที่คาดวาจะไดรับจากการวิจัย................................................ 5

1.6 นิยามคําศัพท...................................................................................... 5

บทที่ 2 แนวคิดพื้นฐานของการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทาง ธุรกิจออนไลน............................................................................................

6

2.1 ความหมายและที่มาของกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

(Online Business Method).................................................................

6

2.2 ความเปนมาของกระบวนการทางธุรกิจออนไลน


8

2.2.1 สิทธิบตัรธุรกจิโดยแท (Pure Business)................................... 8

2.2.2 การผลิตระบบทันเวลา (Just-In-Time Production)................... 9

สารบัญ (ตอ)

หนา

2.3 แนวความคิดในการคุมครองสิทธิบตัรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน


10

2.3.1 จุดเริ่มตนของการใหความคุมครองสิทธิบตัรในกระบวนการทาง

ธุรกิจออนไลน (Online Business Method)..............................

12

2.3.2 ตัวอยางของกระบวนการทางธุรกิจออนไลนที่ไดรับความ

คุมครองทางสิทธิบตัร..............................................................

13

2.3.3 ตัวอยางคดีที่เกี่ยวของกับการคุมครองดานสิทธิบตัรแก

กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method).....

19

2.4 การคุมครองสิทธิบตัรภายใตขอตกลง TRIPs (TRIPs Agreement)....... 23

2.5 การคุมครองสิทธิบตัรภายใตสนธิสญัญากฎหมายสิทธบิัตร

(Patent Law Treaty: PLT)..................................................................

25

บทที่ 3 การใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ภายใต

กฎหมายของตางประเทศและกฎหมายของประเทศไทย..........................

28

3.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา.......................................................................... 29

3.1.1 หลักเกณฑการขอรับสิทธิบตัรของประเทศสหรัฐอเมริกา........... 29

3.1.2 ความหมายของการประดิษฐตาม พระราชบัญญัติสิทธิบัตร

ค.ศ. 1952 (The Patent Act of 1952).....................................

31

3.1.3 ลักษณะของการประดิษฐทีข่อรับสิทธิบตัรได............................ 34

3.1.4 การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบตัรไมได........................................... 36


หนา

3.1.5 แนวทางการใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ

โดยกฎหมายสหรัฐอเมริกา......................................................

37

3.2 ประเทศสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักร.......................................... 52

3.2.1 สหภาพยุโรป.......................................................................... 54

3.2.2 สหราชอาณาจักร.................................................................... 57

3.2.3 แนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกจิออนไลน

(Online Business Method) โดยกฎหมายสหภาพยุโรป

และสหราชอาณาจักร..............................................................

59

3.3 หลักการคุมครองสิทธิบตัรของประเทศไทย........................................... 60

3.3.1 การคุมครองสิทธิบตัรตามพระราชบัญญัตสิิทธิบตัร

พ.ศ. 2522..............................................................................

60

3.3.2 ลักษณะของการประดิษฐทีข่อรับสิทธิบตัรได............................ 69

3.3.3 ลักษณะของการประดิษฐทีข่อรับอนุสิทธบิัตรได........................ 76

3.3.4 การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบตัรและอนุสทิธิบตัรไมได.................. 77

3.3.5

การใหความคุมครองสิทธิบตัรตาม รางพระราชบัญญัตสิิทธิบตัร

(ฉบับที่...) พ.ศ........................................................................

86

3.4 การใหความคุมครองกระบวนการทางธุรกจิออนไลน (Online Business

Method) ตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาสาขาอื่นๆ..........................

87

3.4.1 การใหความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา............. 87

3.4.2 การใหความคุมครองตามกฎหมายแบบผังภูมิของวงจรรวม...... 93


หนา

บทที่ 4 วิเคราะหแนวทางการใหความคุมครองสิทธิบัตรแกกระบวนการทาง

ธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ภายใตกฎหมายตางประเทศ

และกฎหมายไทย.......................................................................................

96

4.1 แนวทางการใหความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบตัรของกฎหมาย

ตางประเทศ.........................................................................................

96

4.2 แนวทางการใหความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบตัรของไทย............ 97

4.2.1 การคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจทีเ่ปนโปรแกรม

คอมพิวเตอรตามกฎหมายไทย................................................

98

บทที่ 5 บทสรุปและขอเสนอแนะ........................................................................... 102

บทสรุป........................................................................................................ 102

ขอเสนอแนะ................................................................................................. 108

บรรณานุกรม............................................................................................................. 110

ประวตัิผูทําวจิัย.......................................................................................................... 112

บทที่ 1

บทนํา

1.1 ความเปนมาและความสําคัญของปญหา

เน่ืองจากการขยายตัวของเครือขายอินเทอรเน็ตมีการเติบโตอยางกาวกระโดดจนทําให

การกระจายขาวสารรวมถึงการรับรูขอมูลน้ันสามารถแพรกระจายออกเปนวงกวางไดอยางรวดเร็ว

เพราะดวยเหตุผลที่วาการติดตอกันผานทางเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) นั้นสะดวก

ประหยัดทั้งเวลาและทุนทรัพย ผูใชบริการเพียงแคนั่งอยูหนาจอคอมพิวเตอรแลวก็สามารถ

ติดตอกับบุคคลอื่นไดทั่วโลกโดยปราศจากพรมแดน จึงทําใหการนําเอาความสะดวกสบาย

และความกาวหนาทางเทคโนโลยีมาประยุกตใชจนเกิดการพาณิชยอิ เล็กทรอนิกส

(E-Commerce) หรือ การคาขายผานทางระบบอินเทอรเน็ต (Internet) ขึ้น

การพาณิชยอิเล็กทรอนิกส (E-Commerce) ในการทําสารนิพนธฉบับนี้ผูเขียนขอ

ใชคําวา ธุรกิจออนไลน (Online Business) เพ่ือใหเหมาะสมกับสภาพปจุบัน เพราะปจจุบันใน

การประกอบธุรกิจออนไลน ใชระบบอินเทอรเน็ตเปนชองทางหลักในการประกอบธุรกิจ

ปจจุบันนักธุรกิจทั่วโลกและนักธุรกิจชาวไทย ไมวาจะเปนธุรกิจขนาดใหญหรือขนาด

ยอม(SME) นิยมทําการคาขายกันทาง ธุรกิจออนไลน และ ผูบริโภคในยุคปจจุบันก็นิยมสั่งซ้ือ

สินคาผานทางธุรกิจออนไลน กันเปนจํานวนมาก จึงจําเปนอยางยิ่งที่ผูประกอบการจะตองเรง

พัฒนาการประกอบธุรกิจออนไลน ของตนเองใหมีความโดดเดน ทันสมัย และ งายตอการใช

บริการแกผูบริโภค ในธุรกิจประเภทน้ีสิ่งที่สําคัญที่สุดในการนําเสนอสินคา และระบบการสั่งซ้ือขาย

ที่สามารถพัฒนาไดก็คือ ระบบโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer programs) เพ่ือที่จะมามีสวน

ชวยในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Methods)

กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Methods)นั้นมีความสําคัญอยางยิ่ง

ตอธุรกิจออนไลน เพราะเปนสิ่งที่สามารถดึงดูดใหลูกคาเขามาเยี่ยมชม และ สั่งซื้อสิ้นคา

เพิ่มมากขึ้นได เชนเดียวกับธุรกิจแบบธรรมดา ยกตัวอยางเปนรานขายเสื้อผา ถารานของเรา

2

ตกแตงรานสวยงาม สามารถเดินเลือกชมสินคาไดอยางสะดวก หรือแมกระทั้งสามารถ

ลองได ซื้อขายสินคาก็งายดายไมตองมีเอกสาร ไมมีกรอกประวัติ หรือการกรอกขอมูลตางๆ

เทานั้นลูกคาก็พอใจ ธุรกิจออนไลนก็เชนเดียวกัน แตเราเรียกสิ่งเหลานี้วากระบวนการทางธุรกิจ

ออนไลน (Online Business Methods) ถาธุรกิจออนไลนที่มีกระบวนการทางธุรกิจออนไลนที่ดี

และงายตอการใหบริการลูกคา ยอมไดเปรียบผูประกอบการรายอื่นเปนอยางมาก

ตัวอยางของการทําธุรกรรมประเภทนี้ ไดแก การใหบริการในกิจการการคาปลีก เชน

การสั่งซ้ือสินคาโดยใชไปรษณียอิเล็กทรอนิกส (E-mail) ซึ่งกระบวนการในการทําธุรกิจผาน

ทางเครือขายทางอินเตอรเน็ทนี้จําเปนที่ตองใชความพยายามในการสรางกระบวนการที่สมบูรณ

เพ่ือใหเหมาะสมกับการคาที่ผูประกอบการกระทําอยู ความแพรหลายของการพาณิชยทําใหเกิด

การสรางนวัตกรรมตางๆมากมาย การแขงขันกันอยางหนักหนวงในธุรกิจดังกลาวยังมีผลให

ผูประกอบการธุรกิจออนไลนตองพยายามแสวงหาแนวทางตาง ๆ ในการชิงความเปนผูนําใน

ธุรกิจ ที่ผานมา วิธีการที่บริษัทตาง ๆ นิยมใชกันคือ การชิงความไดเปรียบจากการเปน

ผูประกอบการรายแรก (First mover’s advantage) โดยการเริ่มการประกอบธุรกิจกอนการสราง

เครือขายที่ใหญ (Large network) โดยการใชกลยุทธตางๆทางการตลาด และการสรางความ

นิยมในตราสินคา (Brand loyalty) โดยการโฆษณาและมาตรการอื่นๆ อยางไรก็ตาม การ

แขงขันที่หนักหนวงทําใหวิธีการดังกลาวเปนสิ่งที่ไม มีประสิทธิผลอีกตอไป เนื่องจาก

ผูประกอบการรายอื่นไดใชวิธีเลียนแบบผูประกอบการรายแรก ซึ่งเปนสิ่งที่สามารถทําได

คอนขางงายจากความโปรงใส (Transparent) ของธุรกิจพาณิชยอิเล็กทรอนิกสโดยเฉพาะธุรกิจ

ธุรกิจออนไลนระหวางธุรกิจและผูบริโภค (B-to-C E-Commerce) ผูประกอบธุรกิจออนไลนไม

นอยจึงหันมากีดกันผูประกอบการอื่นโดยการใชทรัพยสินทรัพยทางปญญาเขามาเพื่อไดรับการ

คุมครองโดยเฉพาะสิทธิบัตร1

ในปจจุบันหลายประเทศเริ่มตื่นตัวในเรื่องของสิทธิบัตรของกระบวนทางธุรกิจ

(Business method) เชน ประเทศสหรัฐอเมริกา มีคดีที่เกี่ยวของกับธุรกิจพาณิชยอิเล็กทรอนิคส

1สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย, การคุมครองทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวของกับการพาณิชย

อิเล็กทรอนิกส (กรุงเทพฯ: สถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศไทย, 2543), 30.

3

โดยมีขอพิพาทเกิดขึ้นเปนครั้งแรกในเดือนกรกฎาคมป ค.ศ.1998 เม่ือศาลอุทธรณของ

สหพันธรัฐ (Court of Appeals for the Federal Circuit) แหงสหรัฐอเมริกามีคําพิพากษาในคดี

ระหวาง State Street Bank & Trust และ Signature Financial Group Inc. ใหฝายหลังซ่ึงเปน

ผูทรงสิทธิบัตรซึ่งเกี่ยวของกับกระบวนการทางธุรกิจการเงินซ่ึงใชระบบการประมวลผลขอมูล

สําหรับบริการดานการเงินระหวางศูนยกลางและหนวยรอบขาง (Data Processing System for

Hub and Spoke Financial Services Configuration) เปนผูชนะคดี ซึ่งหมายความวา

กระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถจดสิทธิบัตรได (Patentable Subject Matter) และนั้น

คือจุดเริ่มตนของการใหความความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

(Online Business Methods) และตอมาไดมีการขอยื่นจดสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจกัน

เปนจํานวนมากในสหรัฐอเมริกา เน่ืองจากกระบวนการทางธุรกิจสวนใหญที่ไดรับสิทธิบัตรเปน

กระบวนการที่นํามาใชประกอบธุรกิจในระบบเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) การใชสิทธิ

ดังกลาว จึงสงผลกระทบตอผูประกอบการพาณิชยอิเล็กทรอนิกส (Online Business

Methods) ทั่วโลก เพราะระบบเครือขายอินเทอรเน็ต(Internet) เปนเครือขายที่มีระบบโยงใยไป

ทั่วโลก (Global) ซึ่งไมสามารถที่จะสกัดกั้นการเขาถึงไดจึงเปนที่มาของคําวา โลกไรพรมแดน

ดวยเหตุนี้ “หลักดินแดน” (Territoriality Principle) ของกฎหมายทรัพยสินทางปญญาจึงไม

สามารถใชบังคับได

ผูประกอบการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสทั่วโลกจึงไมสามารถนํากระบวนการทางธุรกิจของ

พาณิชยอิเล็กทรอนิกส (Online Business Methods) ที่ไดรับสิทธิบัตรแลวมาใชในการประกอบ

ธุรกิจของตนเองบนเครือขายอินเตอรเน็ตไดเพราะเปนการละเมิดสิทธิของผูทรงสิทธิบัตร

จากที่กลาวมาแลวในขางตน ผูเขียนมีความเห็นวา ปญหาในเรื่องของ “หลักดินแดน”

(Territoriality Principle) ของกฎหมายทรัพยสินทางปญญายังไมมีมาตรการใดที่จะรองรับกับ

การพัฒนาของโลกยุค “ไรพรมแดน” ซึ่งเปนยุคที่มองขามพรมแดนไดดวยระบบเครือขาย

อินเทอรเน็ต (Internet) และการที่สหรัฐอเมริกาไดรับจดสิทธิบัตรของวิธีการดําเนินทางธุรกิจ

(Business Method) กันเปนจํานวนมาก นั่นยอมก็ใหเกิดอํานาจผูกขาด (Monopoly Rights)

ทางการคาพาณิชยอิเล็กทรอนิกสของผูทรงสิทธิบัตรอยางที่ไมสามารถหลีกเลี่ยงได

4

ดังนั้นจึงจําเปนอยางยิ่งที่จะตองมีการพิจารณากันใหม ใน “คํานิยาม” และ “ขอบเขต”

ของหลักเกณฑเร่ืองหลักดินแดนในระบบของกฎหมายทรัพยสินทางปญญา ในแงของการ

คุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจของพาณิชยอิเล็กทรอนิกส (Online Business

Methods) เพราะเปนหลักสําคัญที่กอใหเกิดปญหาที่ฟองรองเปนคดีกันมากในปจจุบัน

1.2 วัตถุประสงคของการศึกษา

1. เพ่ือใหทราบถึงแนวคิดและหลักการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

2. เพ่ือใหทราบถึงปญหาการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

(Online Business Method) ในประเทศไทย

3. เพ่ือศึกษาแนวคิดและหลักการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนของประเทศ

สหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป และ ราชอาณาจักร และ ประเทศไทย

4. เพ่ือศึกษาวิธีการที่เหมาะสมในการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนมาใชให

เหมาะสมกับประเทศไทย

1.3 ขอบเขตการศึกษา

มุ งศึกษาวิจัยปญหาการคุ มครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

(Online Business Methods ) ในประเทศไทย โดยศึกษาแนวทางการใหความคุมครองภายใต

ความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) และ การใหความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทาง

ธุรกิจออนไลน ภายใตกฎหมายของตางประเทศ เชน สหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรปและสหราช

อาณาจักร และ วิเคราะหหลักการคุมครองสิทธิบัตรของประเทศไทยภายใตพระราชบัญญัติ

สิทธิบัตร พ.ศ. 2522

การวิจัยครั้งนี้ ผู เขียนไดทําการศึกษาเฉพาะการใหความคุมครองสิทธิบัตรใน

กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Methods) เทานั้นไมรวมถึงกระบวนการทาง

ธุรกิจแบบธรรมดา (Business Methods)

5

1.4 สมมุติฐานของการวิจัย

กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ไมถือเปนสิ่งประดิษฐ

(Inventive) ที่สามารถขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายไทยได

1.5 ประโยชนที่คาดวาจะไดรับจากการวิจัย

1. ทําใหทราบถึงแนวคิดและหลักการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลน

2. ทําใหทราบถึงแนวคิดและหลักการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนของ

ประเทศสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร และประเทศไทย

3. ทําใหทราบถึงวิธีการที่เหมาะสมในการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนมา

ใชใหเหมาะสมกับประเทศไทย

4. ทําใหทราบวาควรนําหลักการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลนมาใชกับ

ระบบกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทยหรือไม

1.6 นิยามศัพท

“กระบวนการธุรกิจออนไลน”(Online Business Method) หมายความถึง วิธีการ หรือ

กระบวนใดๆ ในการดําเนินธุรกิจที่ใหบริการทางระบบเครือขายอินเตอรเน็ตเพ่ือใหผูใชบริการ

ไดรับความสะดวก รวดเร็ว ซึ่งไดมาจากการแปลงความคิดเปนระบบขอมูลโปรแกรม

คอมพิวเตอรเพ่ือความงายตอการใหบริการและตอบสนองความตองการของลูกคาเพื่อ

ผลประโยชนในเชิงธุรกิจ2

“ธุรกิจออนไลน” (Business Method) หมายความถึง การดําเนินธุรกิจที่ผานสื่อ

อิเล็กทรอนิกสหรือใชสื่ออิเล็กทรอนิกสโดยไมจํากัดรูปแบบ

“สิทธิบัตร” (Patent) หมายความถึง สิทธิผูกขาดในทรัพยสินทางอุตสาหกรรมโดยเปน

หนังสือสําคัญที่ออกใหเพ่ือคุมครองการประดิษฐหรือการออกแบบผลิตภัณฑ3

2นิยามโดยผูเขียนสารนิพนธ 3พระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 มาตรา 3

บทที่ 2

แนวคิดพื้นฐานของการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการธุรกิจออนไลน 2.1 ความหมายและที่มาของกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

เน่ืองจากการประกอบธุรกิจประเภทตางๆนั้นเพ่ือใหไดมาซึ่งผลกําไรและความประสบความสําเร็จทางการคา จําเปนอยางยิ่งที่จะตองอาศัย กระบวนการ วิธีการ หรือการนําเสนอสินคาและบริการในรูปแบบใหมๆที่เขาถึงงายและสะดวกสบายตอผูบริโภค เพ่ือเปนการดึงดูดใหลูกคามีความสนใจในธุรกิจนั้นๆเพิ่มมากขึ้น และวิธีการตางๆ ที่กลาวมานี้ คือ ภาพรวมกระบวนการทางธุรกิจ (Business method) และในปจจุบันซ่ึงเปนโลกยุคไรพรมแดนเนื่องจากการขยายตัวของเครือขายอินเทอรเน็ตมีการเติบโตอยางกาวกระโดดจนทําใหการกระจายขาวสารรวมถึงการรับรูขอมูลน้ันสามารถแพรกระจายออกเปนวงกวางไดอยางรวดเร็วเพราะดวยเหตุผลที่วาการติดตอกันผานทางเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) นั้นทั้งรวดเร็ว สะดวก ประหยัดทั้งเวลาและทุนทรัพย ผูใชบริการเพียงแคนั่งอยูหนาจอคอมพิวเตอรแลวก็สามารถติดตอกับบุคคลอื่นไดทั่วโลก จึงทําใหเกิดธุรกิจออนไลน (Online Business) หรือ การคาขายทางอินเทอรเน็ต ซึ่งกําลังไดรับความนิยมอยางสูงในปจจุบัน และกระบวนการตางๆที่ใชในการประกอบธุรกิจขางตนเมื ่อนํามาประยุกตใชเขากับโปรแกรมคอมพิวเตอร (Programs computer) โดยใหบริการลูกคาผานทางระบบเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) นั้น จึงเปนที่มาของคําวา กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

จากการศึกษากฎหมายสิทธิบัตรของนานาประเทศ ผูเขียนพบวายังไมมีการบัญญัติคํานิยามที่ชัดเจนสําหรับ “กระบวนการทางธุรกิจ” (Business method) แตมีนักวิชาการของไทยไดแปลความหมายของ (Business method) แตกตางกันออกไปดังนี้

- ดร.สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย แปลความหมายของ “Business Method” วาเปนวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ1

1 สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย, “ปญหาลิขสิทธิและสิทธิบัตรที่เกี่ยวของกับการพาณิชยอิเล็กทรอนิกส”,

บทบัณฑิตย 56, ตอน 3: 81-90

7

- ศ. ดร. ศรีศักดิ์ จามรมาน และอาจารยสายพิณ ชอโพธิ์ทอง ไดใหความหมายของ “Business Method” วาเปนรูปแบบในการดําเนินการทางธุรกิจ2

- อาจารยชวลิต อัตถศาสตร, อาจารยอิทธินันท สุวรรณจูฑะ ไดใหความหมายของ “Business Method” วาเปนแนวคิดทางธุรกิจ เปนตน3

นอกจากนี้สหรัฐอเมริกาไดกําหนดคํานิยาม “กระบวนการทางธุรกิจ” (Business Method) ใหชัดเจนขึ้น โดยเสนอรางพระราชบัญญัติวาดวยสิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ คือ “The Business Method Patent Improvement Act of 2000” โดยมีเนื้อหาดังนี้

(F) “วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ” ใหหมายความถึง (1) วิธีการซึ่งใชใน-

(เอ) การบริหาร, การจัดการ หรือ การดําเนินการอยางอ่ืนในวิสาหกิจหรือองคกรตางๆ รวมถึงเทคนิคที่ใชในการจัดการ หรือการดําเนินธุรกิจ หรือ (บี) การประมวลผลขอมูลทางการเงิน

(2) เทคนิคใดๆ ที่ในการกีฬา การสั่งสอน หรือ ความชํานาญสวนบุคคล (3) วิธีการใดๆ ที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการตาม (1) หรือ เทคนิคใดๆที่

ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการตาม (2) (G) “การประดิษฐที่เปนวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ” ใหหมายความถึง

(1) การประดิษฐใดๆ ที่เปนวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (ซึ่งรวมถึงซอฟตแวร หรือ อุปกรณอ่ืนๆดวย)

(2) การประดิษฐใดๆ ซึ่งประกอบดวยขอถือสิทธิที่เปนวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ

ซึ่งผูเขียนมีความเห็นวา การใหคําจํากัดความขางตนนั้น เปนการนิยามที่ครอบคลุมกระบวนการการทางธุรกิจ และ ยังรวมไปถึง เทคนิคในการที่ใชในการกีฬาอีกดวย

2ศรีศักดิ์ จามรมาน และสายพิณ ชอโพธ์ิทอง, “ปญหาการละเมิดสิทธิบัตรในกิจการพาณิชยอิเล็กทรอนิกส”, ไมโครคอมพิวเตอร 19, ฉบับที่ 193 (สิงหาคม 2544): 110-111. 3ชวลิต อัตถศาสตร และคนอื่นๆ, Cyber Law กฎหมายอินเตอรเน็ต, พิมพครั้งที่ 1 (กรุงเทพฯ: โปรวิชั่น, 2544), 91-101.

8

ดังน้ัน ผูเขียนจึงพอสรุปความหมายของ “กระบวนการทางธุรกิจออนไลน” (Online Business Method) วาหมายความถึง “วิธีการ หรือกระบวนใดๆ ในการดําเนินธุรกิจที่ใหบริการทางระบบเครือขายอินเตอรเน็ตเพื่อใหผูใชบริการไดรับความสะดวก รวดเร็ว ซึ่งไดมาจากการแปลงความคิดเปนระบบขอมูลโปรแกรมคอมพิวเตอรเพ่ือความงายตอการใหบริการและตอบสนองความตองการของลูกคาเพื่อผลประโยชนในเชิงธุรกิจ” 2.2 ความเปนมาของกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

การที่กระบวนการทางธุรกิจออนไลนเกิดขึ้นไดนั้นตองพัฒนามาจากกระบวนการทางธุรกิจโดยแท (Pure Business) ซึ่งเปนกระบวนการทางธุรกิจที่ไมตองอาศัยเครื่องมือทางอิเล็กทรอนิกสแตอยางใด โดยขอยกตัวอยางของธุรกิจโดยแท ดังนี้ 2.2.1 ธุรกิจโดยแท (Pure Business)

กฎหมายสิทธิบัตรไมไดจํากัดสิทธิบัตรแบบแผนธุรกรรมเพียงแคเทคโนโลยีพาณิชยอิเล็กทรอนิกส แตความจริงแลว ดังที่สิทธิบัตรแบบแผนธุรกรรมในชวงยุคป ค.ศ. 1800 ระบุไว สํานักงานสิทธิบัตรแหงสหรัฐอเมริกาไดอนุมัติสิทธิบัตรทางธุรกรรมที่สามารถใชงานไดกับอุปกรณทั่วไป เชน รูปแบบธุรกิจสิ่งพิมพ รูปแบบคูปอง และรายการอาหาร เปนตน

บรรดาสิทธิบัตรธุรกรรม “เทคโนโลยีขั้นต่ํา” เหลานี้ซึ่งมีอายุลวงกวา 100 ปมาแลว เคยถูกนํามาใชโดยทั่วไปครั้งเม่ือเรือกลไฟ และรถมาเปนการคมนาคมหลัก เปนชวงรอยปมาแลวที่ผลิตภัณฑหลักซึ่งประกอบดวยชิ้นสวนถอดแยกไดนั้นสมบูรณแบบที่สุด ในสมัยนั้น สิทธิบัตรทางการประกอบการธุรกรรมที่ใชแบบฟอรมกระดาษอยางงายเปนทางเลือกที่ไดรบัการยอมรับ แตแนนอนวาไมใชในปจจุบัน เราอาจแยงไดวาโลกแหงการสื่อสารไรพรหมแดน อินเทอรเน็ตไรสาย และการซื้อขายความเร็วแสงนี้ ไมเหลือที่วางใหกับนวัตกรรมแบบเดิมและมีเทคโนโลยีขั้นต่ําอีกตอไป ซึ่งความคิดเชนนี้อาจจะผิดได เพราะจุดกําเนิดของนวัตกรรมสมัยใหมยอมไดมาโดยการพัฒนาจากเทคโนโลยีในรูปแบบที่ไมตองอาศัยเทคโนโลยีขั้นสูงเขามาเกี่ยวของแตอยางใด4

4 Gregory A. Stobbs, Business Method Patent (United States of America : Aspen Publishers, 2007), 399.

9

2.2.2 การผลิตระบบทันเวลา (Just-In-Time Production) ในกรณีนี้มีตัวอยางคือบัตรคัมบัง (kanban card) ชวงยุคป 1970 นั้นเม่ือบริษัท

โตโยตา มอเตอร จํากัด ครองสวนแบงสําคัญในตลาดผูผลิตรถยนตของสหรัฐอเมริกา สวนหนึ่งนั้นมาจากการใชบัตรคัมบัง โดยบัตรคัมบังนี้เปนบัตรธรรมดาซึ่งมีขอมูลของสินคา และการจัดสงเขียนไว ไดชวยผลักดันใหกระบวนการอุตสาหกรรมการผลิตระบบทันเวลานั้นมีประสิทธิภาพ จนทําใหกลายเปนผูผลิตรถยนตรายใหญของโลกอยางรวดเร็ว5 ปจจุบันนี้คําวาคัมบังนั้นมีความหมายเดียวกันหรือมีความเกี่ยวของอยางมากกับระบบการผลิตทันเวลา แตไมเสมอไป ในภาษาญี่ปุนนั้นคําวา “คัมบัง” หมายถึงสัญลักษณ ปายสัญลักษณ ปายประกาศ หรือปายโฆษณา เดิมทีนั้นคํานี้คงสอดแทรกความหมายของการโฆษณาไว หากมีโอกาสไดเดินตามถนนโกเบหรือโอซากา หรือโตเกียวในยุค ค.ศ 1950 จะไดเห็นคัมบังมากมายตามกระจกหนารานสองฝงทางโดยไมตองสงสัย บางทีอาจจะโชคดีไดเห็นคัมบังมูซึเมะทํางานอยูดานในของรานอีกดวย คําวา “มูซึเมะ” นี้หมายความวาลูกสาว และคัมบังมูซึเมะคือลูกสาวคนสวยผูดึงดูดใหหนุมๆ เขารานของพอแมของตน หากเยี่ยมเยือนสายการผลิตในญี่ปุนทุกวันนี้จะเห็นบัตรคัมบังนับรอยไดอยางแนนอน ซึ่งบัตรเหลานี้จะถูกบรรจุอยูในซองพลาสติกแนบติดกับผลิตภัณฑในกระบวนการผลิต ติดกับตะกราสายไฟบรรจุสวนประกอบตางๆ รอการลําเลียง และติดกับพาเลทจัดสงลงรถบรรทุก ความเปนมาของบัตรคัมบังจากญี่ปุนสูสายการผลิตของโลกนั้นนาสนใจ และแสดงตัวอยางไดเปนอยางดีวาเหตุใดรูปแบบธุรกรรมเทคโนโลยีต่ําจึงไมควรถูกมองขามเปนสิทธิบัตร เพราะเปนกระบวนการควรคาแกการปกปอง6

5Ibid. 6Ibid, 399-400.

10

2.3 แนวความคิดในการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

แนวความคิดของการมีกฎหมายสิทธิบัตรคือเพ่ือสงเสริมการประดิษฐอันจะเปนสิ่งที่ชวยสรางความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ เน่ืองจากการวิจัยและพัฒนาเพื่อสรางสิ่งประดิษฐนั้นเปนสิ่งที่ตองใชความพยามและลงทุนมาก การใหความคุมครองตามสิทธิบัตรจะสงผลใหผูประดิษฐ เกิดความเชื่อม่ันวา คาใชจายและเวลาที่สูญเสียไปในการวิจัยและพัฒนาจะไดรับการชดเชยกลับมาในรูปแบบของสิทธิผูกขาดที่จะนําเอาการประดิษฐนั้นไปแสวงหาผลประโยชนในเชิงพาณิชย แตเพ่ือเปนการรักษาผลประโยชนของสังคม กฎหมายสิทธิบัตรจึงกําหนดใหผูยื่นขอสิทธิบัตรตองเปดเผยขอมูลรายละเอียดของการประดิษฐตอสาธารณชนเพื่อใหเกิดการถายทอดทางเทคโนโลยี และจํากัดเวลาในการใหสิทธิผูกขาดนั้นไมนานเกิดไปจนเปนอุปสรรคตอการสรางงานนวัตกรรมของผูอ่ืนได ความกาวหนาของเทคโนโลยีและระบบคอมพิวเตอรในปจจุบันสภาพเศรษฐกิจและสังคมไดเขาสูยุคโลกไรพรมแดน ทุกประเทศและบุคคลทั่วโลกสามารถสื่อสารถึงกันและกันไดอยางรวดเร็ว ตลอดจนการหาขอมูลก็สามารถทําไดในเวลาอันรวดเร็วโดยผานระบบเทคโนโลยีสารสนเทศนอกจากนี้การทําธุรกิจการคาระหวางกันก็ไดเปลี่ยนแปลงจากการสั่งซ้ือดวยตนเองเปนการทําธุรกิจโดยผานระบบอิเล็กทรอนิกส โดยการนําเทคโนโลยีตางๆ มาประยุกตใชในการติดตอเพ่ือทําธุรกิจการคาบนโลกไรพรมแดนเหลานี้ ยอมเปนความสะดวกและไดรับความนิยมอยางแพรหลาย ตัวอยางของการทําธุรกรรมประเภทนี้ ไดแก การใหบริการในกิจการการคาปลีก เชน การสั่งซื้อสินคาโดยใชไปรษณียอิเล็กทรอนิกส (E-mail) การใหบริการเกี่ยวกับการเงินการธนาคารของธนาคารตางๆ การบริการทางการคาพาณิชยของบริษัทสายการบิน เชน การจําหนายบัตรโดยสาร การสํารองที่นั่งเครื่องบิน เปนตน ซึ่งกระบวนการในการทําธุรกิจผานทางเครือขายทางอินเทอรเน็ตนี้ จําเปนที่ตองใชความพยายามในการสรางกระบวนการที่สมบูรณเพ่ือใหเหมาะสมกับการคาที่ ผูประกอบการกระทําอยู ความแพรหลายของการพาณิชยทําใหเกิดการสรางนวัตกรรมตางๆมากมาย การแขงขันกันอยางหนักหนวงในธุรกิจดังกลาวยังมีผลใหผูประกอบการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสตองพยายามแสวงหาแนวทางตาง ๆ ในการชิงความเปนผูนําในธุรกิจ ที่ผานมาวิธีการที่บริษัทตาง ๆ นิยมใชกันคือ การชิงความไดเปรียบจากการเปนผูประกอบการรายแรก (First Mover’s Advantage) โดยการเริ่มการประกอบธุรกิจกอน การสรางเครือขายที่ใหญ (Large Network) โดยการใชกลยุทธตางๆทาง

11

การตลาด และการสรางความนิยมในตราสินคา (Brand Loyalty) โดยการโฆษณาและมาตรการอ่ืน ๆ อยางไรก็ตาม การแขงขันที่หนักหนวงทําใหวิธีการดังกลาวเปนสิ่งที่ไมมีประสิทธิผลอีกตอไป เน่ืองจากผูประกอบการรายอื่นไดใชวิธีเลียนแบบผูประกอบการรายแรกซึ่งเปนสิ่งที่สามารถทําไดคอนขางงายจากความโปรงใส (Transparent) ของธุรกิจพาณิชยอิเล็กทรอนิกสโดยเฉพาะธุรกิจพาณิชยอิเล็กทรอนิกสระหวางธุรกิจและผูบริโภค (B-to-C E-Commerce)ผูประกอบธุรกิจการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสไมนอยจึงหันมากีดกันผูประกอบการอื่นโดยการใชทรัพยสินทรัพยทางปญญาเขามาเพื่อไดรับการคุมครองโดยเฉพาะสิทธิบัตร7

ปจจุบัน หลายประเทศเริ่มตื่นตัวในเรื่องของสิทธิบัตรของวิธีการดําเนินทางธุรกิจ(Business Method) เชน ประเทศสหรัฐอเมริกา คดีที่เกี่ยวของกับการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสโดยมีขอพิพาทเกิดขึ ้นเปนครั ้งแรกในเดือนกรกฎาคมป ค.ศ.1998 เมื่อศาลอุทธรณของสหพันธรัฐ ( Court of Appeals for the Federal Circuit ) แหงสหรัฐอเมริกามีคําพิพากษาในคดีระหวาง State Street Bank & Trust และ Signature Financial Group Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998), 47 USPQ2d 1596. ใหฝายหลังซ่ึงเปนผูทรงสิทธิบัตรซึ่งเกี่ยวของกับวิธีการดําเนินการทางธุรกิจการเงินซึ่งใชระบบการประมวลผลขอมูลสําหรับบริการดานการเงินระหวางศูนยกลางและหนวยรอบขาง (Data Processing System for Hub and Spoke Financial Services Configuration ) เปนผูชนะคดี ซึ่งหมายความวาวิธีการดําเนินการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถจดสิทธิบัตรได (Patentable Subject Matter)8

หลังจากนั้นเปนตนมา การยื่นจดสิทธิบัตรเพ่ือคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจของผูประกอบการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสของสหรัฐอเมริกาก็เพ่ิมจํานวนขึ้นอยางรวดเร็วจนสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (US Patent and Trademark Office)ตองเพ่ิมเจาหนาที่ตรวจสิทธิบัตรเปนจํานวนมากเพื่อรับผิดชอบดานสิทธิบัตรซอฟตแวรการเงินและการพาณิชยอิเล็กทรอนิกส ตัวอยางที่เกี่ยวของกับการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสก็คือ สิทธิบัตรบริษัทเดลล คอมพิวเตอร (Dell Computer) ซึ่งเปนสิทธิบัตรที่เกี่ยวของกับการจําหนายคอมพิวเตอรที่ลูกคาแตละคนสามารถกําหนดลักษณะเฉพาะของเครื่องที่ตนตองการได

7สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย, การคุมครองทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวของกับการพาณิชย

อิเล็กทรอนิกส (กรุงเทพฯ: สถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศไทย, 2543), 30. 8เร่ืองเดียวกัน, 31.

12

(Built-to-Order System ) จํานวนถึง 77 สิทธิบัตร หรือสิทธิบัตรการซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว(One-Click Buying) ของ Amazon.Com สิทธิบัตรหมายเลข 5,960,411 ซึ่งเปนผูคาปลีกออนไลนรายใหญ

2.3.1 จุดเริ่มตนของการใหความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

เนื่องจากใน ป ค.ศ.1998 ศาลอุทธรณสหรัฐอเมริกามีคําตัดสินในคดี State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. (149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998)) กําหนดใหวิธีการดําเนินการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรไดในสหรัฐอเมริกา ซึ่งคําตัดสินของศาลดังกลาวถือ เปนการยกเลิกขอยกเวนสําหรับสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได โดยสิทธิบัตรนี้เปนของบริษัท Signature ซึ่งมีชื่อวา “ระบบการประมวลผลขอมูลสําหรับบริการดานการเงินระหวางศูนยกลางและหนวยรอบขาง” (Data Processing System for Hub and Spoke Financial Services Configuration)

ศาลอุทธรณในคดีนี้ มีความเห็นวา วิธีการดําเนินการทางธุรกิจก็ถือเปน กรรมวิธี(Process) อยางหนึ่ง ดังน้ัน จึงควรไดรับการพิจารณาเหมือนกับกรรมวิธีหรือเทคโนโลยีอื่นๆหากวิธีการดําเนินการทางธุรกิจมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายกําหนด (เปนการประดิษฐขึ้นใหม ไมเปนที่ประจักษโดยงาย และเปนประโยชน) จึงถือเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรไดแมกระทั่งวิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการ ซึ่งคําพิพากษาไดรับอิทธิพลจากคําตัดสินของคดี Diamond v. Chakrabarty 447 U.S. 303 (1980) คดีนี้เปนคดีที่ศาลตัดสินใหสิทธิบัตรแกจุลชีพ ซึ่งเปนคําตัดสินที่ทําใหการขอรับสิทธิบัตรกรรมวิธีกวางมากขึ้น โดยศาลไดกําหนดหลักเกณฑใน คดีนี้ วาสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได คือ สิ่งใดๆก็ตามที่อยูภายใตดวงอาทิตยซึ่งการกระทําโดยมนุษย (Anything under the sun that is made by man)

ความสําคัญของคําตัดสินในคดี State Street Bank คือ เปนคําตัดสินที่ยกเวนสําหรับสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได กลาวคือ แตเดิม วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ(Business methods) เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา ซึ่งคดีState Street Bank เปนคดีที่ขยายขอบเขตการใหความคุมครองของกฎหมายสิทธิบัตรใหครอบคลุมถึงวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ

13

2.3.2 ตัวอยางของกระบวนการทางธุรกิจออนไลนที่ไดรับความคุมครองทางสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา

- วิธีการสั่งซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-Click Buying) ของบริษัท Amazon.com ที่ชวยประหยัดเวลาในการสั่งซ้ือสินคาของลูกคา กลาวคือ ผูสั่งซ้ือสินคาจากเว็บไซต Amazon.com สามารถสั่งซ้ือสินคาดวยการกดปุมเพียงครั้งเดียว โดยผลจากการพัฒนาโปรมแกรม “One-Click Buying” ของบริษัท Amazon.com นั้น ไดชวยแกปญหาของขั้นตอนตางๆที่ยุงยากของการสั่งซ้ือสินคาที่ตองใชเวลามาก ใหสามารถสั่งซ้ือสินคาไดเสร็จสิ้นโดยใชเวลาเพียงแค 1 นาที ซึ่งเปนกระบวนการทางธุรกิจออนไลนของ Amazon.com ที่ไดรับการตอบสนองอยางดีจากลูกคา สิทธิบัตรหมายเลข 5,960,4119

- ระบบการประมวลผลขอมูลสําหรับบริการดานการเงินระหวางศูนยกลางและหนวยรอบขาง (Data processing system for hub and spoke financial services) ของ State Street Bank ซึ่งถือเปนขอพิพาทเรื่องสิทธิบัตรของกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ที่เกิดขึ้นเปนครั้งแรกในสหรัฐอเมริกาในป ค.ศ1998และศาลไดตัดสินให บริษัทSignature เปนผูทรงสิทธิในสิทธิบัตรดังกลาวจึงเปนคดีตัวอยางที่แสดงวากระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) สามารถจดสิทธิบัตรได

- การใหระดับคาความนิยมของเพลง (Music Popularity Rating)10

รูปแบบธุรกิจในที่นี้คือระบบการใหระดับเพลง คลื่นวิทยุติดอันดับนิยมสูงสุด 40 สถานีไดใชวิธีการนี้เปนเวลาหลายปแลว ขอแตกตางคือระบบการใหคานิยมเพลงโดยมีกลุมผูฟงที่ไดรับการคัดเลือกมาใหระดับเพลงทอนฮุค ซึ่งเปนสวนที่มีทวงทํานองติดหู การเวนชวงที่แยบยลทําใหเพลงยอดนิยมไดรับความนิยม จากการสํารวจภาคสนาม ผูฟงจะไดรับมอบหมายใหใหคะแนนทอนฮุคที่ชอบมากที่สุด คะแนนจะถูกนับและใชในการบงชี้วาเพลงใดมีแนวโนมจะไดรับความนิยมสูงสุด ดวยขอมูลเชนน้ีสถานีวิทยุจึงสามารถปรับรายการเพื่อเพ่ิมฐานผูฟงใหสูงขึ้น

9 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ

(นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 55. 10 Gregory A. Stobbs, Business Method Patent (United States of America : Aspen

Publishers,2007), 423.

14

เ ม่ือวันที่ 15 มิถุนายน 1999 สํานักงานสิทธิบัตรไดมอบสิทธิบัตรแหงสหรัฐอเมริกา เลขที่ 5,913,204 แกโทมัส แอล เคลลี กับการคิดคนชื่อ “วิธีและอุปกรณสําหรับการสํารวจความคิดเห็นเกี่ยวกับเพลงของผูฟง” (Method and Apparatus for Surveying Music Listener Opinion about Songs) โดยบทคัดยอและขอตกลงบางสวนของสิทธิบัตรดังกลาวไดถูกยกมาเปนตัวอยางดานลาง สังเกตไดวาในบางสวนของกลุมที่คลอยตามนั้นไดเพ่ิมรายละเอียดตามธรรมเนียมดวย เชน การโทรศัพทติดตามผลเพื่อใหแนใจวาผูฟงไดทําแบบสํารวจจนสําเร็จจริง11 ในขณะที่การใหระดับคะแนนมีฐานจากการใหคะแนนชวงทอนฮุคอาจจะเปนขอแตกตางหลักระหวางระบบนี้และการสํารวจความชอบของผูฟงตามธรรมเนียมนิยม สิทธิบัตรไดใหคําจํากัดความคําวา “ฮุค” (hook) โดยรวมถึงเพลงทั้งเพลง ดังเชนบทคัดลอกจากสิทธิบัตรอธิบายดังนี้

สื่อเพลงนั้นรวมไวซึ่งสวนตางๆ ของเพลง หรือทอนฮุคของเพลงกอนพิจารณาจํานวนหนึ่ง ซึ่งจะไดรับการวิจารณโดยผูฟงที่คัดเลือกมาแลว ทอนฮุคของแตละเพลงนั้นถูกระบุดวยรหัส เชน การใชตัวเลขนําทอนฮุค ความยาวของทอนฮุคนั้นแตกตางกันขึ้นอยูกับประเภทของบทเพลงที่นํามาสํารวจ ตัวอยางเชน แนวเพลงรวมสมัย ลูกทุง ร็อค และปอป

โดยทั่วไปแลวควรจะมีทอนฮุคประมาณ 7 ถึง 10 วินาที เพ่ือใหผูฟงมีเวลาพอในการจดจําบทเพลง สวนประเภทอื่นเชนเพลงคลาสสิกจะมีทอนฮุคประมาณ 60 วินาที เพ่ือใหผูฟงมีเวลาพอในการจดจําบทเพลง นอกจากนี้ หากเปนการทดสอบเพลงใหม หรือเพลงที่ไมคุนหู ทอนฮุคดังกลาวอาจตองใชทั้งเพลง

(ก) วิธีและอุปกรณสําหรับการสํารวจความคิดเห็นเก่ียวกับเพลงของผูฟง สิทธิบัตรแหงสหรัฐอเมริกา เลขที่ 5,913,204, เคลลี, ฉบับมิถุนายน 1999

(1) บทคัดยอ วิธีและอุปกรณสําหรับการสํารวจและแจงผลความคิดเห็นของผูฟง เกี่ยวกับเพลงจํานวนหนึ่ง เชน เพลงที่เปดตามสถานีวิทยุ กลุมผูฟงถูกเลือกมาจากความคิดเห็นของผูฟงซึ่งจะถูกบันทึกไว ชุดทดสอบความชอบที่บานนั้นมีการจํากัดผูฟงในการใชงานเฉพาะแตละ

11 Ibid, 424.

15

บานเทานั้น ขอมูลจากความชอบของแตละเพลงในรายชื่อจึงถูกรวบรวม ประมวล และคํานวณเพ่ือสะทอนระดับคาเฉลี่ย (Mean) หรือความนิยมโดยรวมของผูฟง ชุดทดสอบความชอบที่บานมีคําอธิบายการกรอกแบบทดสอบ และการสงแบบสอบถามคืน สื่อเพลงเปนทอนฮุคไดรับเลือกจากสถานีวิทยุ อุปกรณนั้นจะมีแบบสอบถามสําหรับบันทึกความคิดเห็นเกี่ยวกับเพลงของผูฟงซึ่งขึ้นอยูกับทอนฮุคของเพลง และคาตอบแทนในการตกลงทําแบบสอบถาม

(2) ขอตกลง 1. วิธีการสํารวจและแจงผลความคิดเห็นของผูฟง เกี่ยวกับเพลงที่เปดตาม

สถานีวิทยุจํานวนหนึ่ง มีขั้นตอนดังนี้ ก) คัดเลือกกลุมผูฟงเพลงซึ่งความคิดเห็นจะไดรับการบันทึก ข) คัดเลือกจากชุดทดสอบผูทําแบบสํารวจความชอบของบทเพลงที่บานซึ่งมี

สื่อเพลงที่รวบรวมทอนฮุคจํานวนหนึ่งสงใหที่อยูของผูฟงแตละคนผูฟงแตละคนจะฟงเพลง หรือทอนฮุคตามรายชื่อเพลงตอบคะแนนความชอบสําหรับแตละฮุคของเพลงลงบนกระดาษทดสอบโดยไมมีผูทําการสํารวจคอยควบคุมสงแบบสํารวจที่สมบูรณแลวคืนแกผูทําการสํารวจ

ค) รวบรวมและประมวลขอมูลจากแตละชุดทดสอบความชอบของบทเพลงที่ผูฟงตอบ

ง) คํานวณขอมูลจากแบบทดสอบดวยคอมพิวเตอรเพ่ือสะทอนความคิดเห็นของผูฟงตอเพลงแตละเพลงในรายชื่อ

2. รายงานขอมูลที่คํานวณแลวไปยังสถานีวิทยุ แลวจึงปรับรายการเพลงของสถานีไปตามผลสํารวจ

3. วิธีการของขอตกลง 1 มาจากขั้นตอนการเลือกกลุมจากตําแหนงตลาดทางภูมิศาสตรที่ผูฟงถูกเลือก

4. วิธีการของขอตกลง 2 มาจากขั้นตอนการเลือกกลุมจากการติดตอและสุมสัมภาษณในตลาดตามตําแหนงทางภูมิศาสตรเพ่ือกําหนดความชอบดวยมาตรฐานที่เจาะจง

5. วิธีการของขอตกลง 3 มาจากขั้นตอนการติดตอโดยสุมเลือกผูฟงจากการโทรศัพทในตลาดทางภูมิศาสตรดวยการใชการกดหมายเลขขึ้นตนที่รูจักแลว

6. วิธีการของขอตกลง 3 มาจากขั้นตอนการติดตอโดยสุมเลือกผูฟงจากการประชาสัมพันธในตลาดทางภูมิศาสตร

16

7. วิธีการของขอตกลง 3 มาจากขั้นตอนในการสัมภาษณผูฟงโดยสุมดวยคําถามชุดหนึ่งเพ่ือตัดสินวาคนคนนั้นถึงเกณฑของผูฟงที่ตองการหรือไม

8. วิธีการของขอตกลง 6 รวมถึงขั้นตอนในการถามคําถามที่เกี่ยวของเพ่ือรวบรวมความประทับใจทั่วไปในประเด็นที่สงผลตอกลวิธีทางการตลาดของสถานีวิทยุ

9. วิธีการของขอตกลง 3 มาจากขั้นตอนในการเลือกกลุมในระดับลึกขึ้นดวยการคัดผูที่เหมาะสมกับเกณฑของผูฟงตามที่ตองการ

10. วิธีการของขอตกลง 8 นั้นรวมถึงขั้นตอนในการเลือกผูฟงจากชวงอายุประชากร ชวงรายไดของครัวเรือน หรือพ้ืนฐานเชื้อชาติและศาสนา

11. วิธีการของขอตกลง 8 มาจากขั้นตอนในการคัดเลือกผูฟงจากการเชิญชวนขอความรวมมือในการทําแบบสํารวจเพลงที่บาน

12. วิธีการของขอตกลง 10 มาจากขั้นตอนในการถามผูฟงดวยคําถามควบคุมเพ่ือตรวจสอบขอมูลที่ไดรับมา

13. วิธีการของขอตกลง 2 มาจากขั้นตอนในการเลือกกลุมจากการติดตอผูฟงทางโทรศัพทโดยดูจากรายชื่อผูที่ผานเกณฑของผูฟงตามที่กําหนด

14. วิธีการของขอตกลง 1 มาจากขั้นตอนในการเลือกชุดทดสอบความชอบของเพลงที่บานดวยการจัดสงชุดทดสอบใหแกผูฟงที่เลือกไว ซึ่งชุดทดสอบประกอบไปดวยคําอธิบายการทําแบบสํารวจใหสมบูรณ สื่อเพลงที่รวบรวมทอนฮุคของเพลงจํานวนหนึ่งไว แบบสํารวจ และคาตอบแทนในการตกลงทําแบบสอบถาม

15. วิธีการของขอตกลง 13 รวมถึงขั้นตอนในการใหอุปกรณควบคุมเพ่ือตรวจสอบขอมูลที่ไดรับมาจากผูฟง

16. วิธีการของขอตกลง 14 รวมถึงขั้นตอนของจุดตรวจสอบในแบบสํารวจ 17. วิธีการของขอตกลง 13 รวมถึงขั้นตอนในการโทรศัพทไปหาผูฟงที่ไดรับ

เลือกเพ่ือยืนยันการจัดสงชุดทดสอบความชอบของเพลงที่บานไปยังที่อยูนั้น 18. วิธีการของขอตกลง 16 รวมถึงขั้นตอนในการใหคําแนะนําแกผูฟงที่ไดรับ

เลือกวาควรจะสงแบบทดสอบที่สมบูรณคืนภายในเกณฑที่กําหนดไวแลวลวงหนา

17

19. วิธีการของขอตกลง 17 รวมถึงขั้นตอนในการโทรศัพทครั้งที่สองถึงผูฟงที่ไดรับเลือกเพ่ือใหคํายืนยันวาชุดทดสอบความชอบของเพลงที่บานนั้นสมบูรณและไดรับคืนเรียบรอยแลว12 การอัพเกรดที่น่ังของสายการบิน (Upgrading Your Airline Seat)13 เม่ือคุณสามารถเขาสูโลกอินเตอรเน็ทกอนขึ้นเคร่ืองแลวซื้อการอัพเกรดที่นั่งสู ที่นั่งชั้นหนึ่ง(First Class)ในราคาที่คุณเลือกได ในทางเดียวกันจะตองประมูลแขงขันกับผูโดยสารคนอื่นเพ่ือใหไดที่นั่งระดับพรีเมียม หากสายการบินตางๆ ใชนโยบายดังกลาวนี้ จะเปนการนํามาของรายไดเปนกอบเปนกําสืบเนื่องจากคุณสมบัติของสิทธิบัตรวอลกเกอรดิจิตอล (Walker Digital) มีเหตุผลเชิงปฏิบัติถึงสาเหตุที่นโยบายเชนน้ีไมมีการอนุมัติใชกันในทุกวันน้ี

สายการบินตระหนักถึงชองทางใหญในการเพิ่มรายไดจากการที่ผูโดยสารที่ซื้อตั๋วแลวตองการซื้อตั๋วอัพเกรดที่นั่งเปนระดับพรีเมียมในราคาที่ตองการ อยางไรก็ตาม ยังไมมีวิธีที่มีประสิทธิภาพสําหรับสายการบินที่จะรับขอเสนอจากลูกคาในเรื่องการอัพเกรดที่นั่ง หรือการบริการพรีเมียมอ่ืนในราคาที่กําหนดโดยลูกคา ซึ่งต่ํากวาราคาที่ทางสายการบินกําหนดไวดังน้ันเนื่องจากการคํานึงถึงการจัดการเปนสาเหตุหลัก สายการบินจึงไมเปดกวางใหกับโอกาสในการรับรายไดจากปากประตูแลกกับการบริการที่มีความเสี่ยงสูงเชนเวนที่นั่งระดับพรีเมียมใหวางไว หรือเจาะจงไปกวานั้นคือ สายการบินตองการใหบริเวณประตูสูเที่ยวบินน้ันเปนไปอยางงายและลื่นไหลที่สุด ดังน้ันสายการบินจึงไมตองการที่จะวางระบบที่ซับซอน หรือตองใชการตัดสินใจที่ประตู ซึ่งสามารถทําใหเที่ยวบินออกชาได สรางความรําคาญใหแกบรรดาผูโดยสายที่ใจจดใจจอรอและความเครียดใหแกพนักงานที่ทํางานภายใตความกดดันของเวลาที่เปนเงินเปนทองเพื่อใหเที่ยวบินออก

นอกจากนี้ ยังไมมีวิธีที่มีประสิทธิภาพพอสําหรับสายการบินที่จะม่ันใจวาเมื่อสายการบินตอบรับขอเสนอของลูกคาแลว ลูกคาจะจองตั๋วอัพเกรดนั้นโดยไมใชขอมูลเพื่อวินิจฉัยตัวแปรระดับราคาที่ยืดหยุนของสายการบิน ซึ่งหากคูแขงหรือลูกคาจากสายการบินอ่ืนรูถึงจุดนี้อาจจะสงผลกระทบตอโครงสรางรายไดโดยรวมของสายการบินได ดังน้ันสายการบินจึงมอบที่นั่งอัพเกรดใหแกลูกคาที่ตองการ เชนผูโดยสารประจํา โดยไมเสียคาใชจาย หรือ

12 Ibid, 424-426. 13 Ibid, 435.

18

แลกเปลี่ยนกับคูปองที่ลูกคาซื้อแลวลวงหนา หรือปลอยใหที่นั่งระดับพรีเมียมน้ันวางเปลาในเที่ยวบินน้ัน สิทธิบัตรนี้มุงหมายที่จะมอบทางออกให บทคัดยอและขอตกลงมีดังที่แสดงตอไปน้ี โดยสิทธิบัตรรวมประเด็นดวยขอตกลง 84 ขอ (ก) ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติ –สิทธิบัตรแหงสหรัฐอเมริกาเลขที่ 6,112,185, วอลคเกอร, และคณะ, ฉบับ 29 สิงหาคม 2000

(1) บทคัดยอ ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติมีไวเพ่ือการรับ (1) การจองบริการ

ตามประเภทที่กําหนด เชน ที่นั่ง (2) มอบการบริการอัพเกรด เชน การอัพเกรดในประเภทของที่นั่งที่เลือกไวเปนประเภทของที่นั่งตามที่ตองการกระทําโดยลูกคาที่ไดรับการยืนยันแลว ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติอนุญาตใหลูกคาแจงความประสงคในการอัพเกรดบริการและสิ่งของหลายรูปแบบ รวมถึงขอเสนอในการอัพเกรดที่นั่งประเภทที่แจงไว เปนประเภทตามที่ตองการ รวมไปถึงที่นั่งระดับพรีเมียมในขอบเขตของประเภทที่นั่งตามที่กําหนดไว เชนเดียวกันกับการบริการพรีเมียมอ่ืนๆ เชน อภิสิทธิในอาหารหรือเครื่องดื่มพิเศษ อภิสิทธิในการรับกระเปาสัมภาระลวงหนากอนลําเลียง และสวนลดตั๋วผูรวมเดินทาง ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติอนุญาตใหลูกคาวางขอเสนอสําหรับสิ่งของอัพเกรดได ในกรณีที่สิ่งน้ันยังวางอยู ขอเสนอสําหรับบริการอัพเกรดจะผานการอนุมัติของระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติไดทุกเวลาระหวางชวงที่ผูจําหนายกําหนดไว คือชวงเวลาตั้งแตการจอง ถึงเวลาหมดเขตตามที่ไดกําหนดไว ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติดําเนินการรับขอเสนอบริการอัพเกรดไดทั้งครั้งเดียว และหลายครั้งจนกวาจะถึงกําหนดหมดเขตรับขอเสนอ เพ่ือพิจารณาวาจะตกลงหรือปฏิเสธขอเสนอบริการอัพเกรดใด แลวจึงแจงไปยังลูกคาหากมีการมอบที่นั่งใหม ขอเสนอที่ไดรับตามการอัพเกรดที่แตกตางกันน้ันจะดําเนินการตามลําดับที่กําหนดไวลวงหนา คือขอเสนอประเภทที่นั่งที่ดีที่สุดจะทําการดําเนินการกอน ระบบการรับขอเสนอบริการอัพเกรดอัตโนมัติสามารถเพิ่มคุณคาของขอเสนอไดสอดคลองกับเกณฑของผูขายสําหรับลูกคาที่พึงประสงค เชน ผูโดยสารประจํา หรือสอดคลองกับขอเสนอตามโปรโมชั่น

19

(2) ขอตกลง วิธีดําเนินการจองบริการตามประเภทที่กําหนดไวเปนไปตามขั้นตอนดังนี้ 1. รับการจองจากลูกคาในบริการที่เลือกไวที่เฉพาะราคาตามกําหนดจากประเภท

ของบริการอันหลากหลาย 2. รับขอเสนอจากลูกคาดังกลาวในการแลกเปลี่ยนจากประเภทของบริการที่เลือก

ไวเปนบริการที่ตองการที่ราคากําหนดโดยลูกคา 3. ประเมินขอเสนอดังกลาวดวยเกณฑการรับขอเสนอที่กําหนดไวลวงหนา และรับ

ขอเสนอดังกลาวหากขอเสนอตรงกับเกณฑการรับขอเสนอที่กําหนดไวลวงหนา14 2.3.3 ตัวอยางคดีที่เก่ียวของกับการคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการ

ทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ภายหลังจากการที่สหรัฐอเมริกาไดใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ

ออนไลนไดกอใหเกิดคดีพิพาทกันเปนจํานวนมาก ดังเชน คดีระหวางบริษัทอีเบย กับเมิรคเอ็กซเชนจ (eBay Inc v. MercExchange, L.L.C.,)

ขอพิพาทระหวางบริษัท eBay กับ MercExchange (eBay Inc v. MercExchange, L.L.C.,)เม่ือเดือนพฤษภาคม 2549 (126 S. Ct. 1837 (2006) เปนคดีความที่ศาลสูงสุดสหรัฐตัดสินใหการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด (Injunction) ไมควรไปคัดคานไดทันทีโดยสอดคลองตามการลอกเลียนสิทธิบัตร (Patent Infringement) แตถึงกระนั้นไมควรปฏิเสธการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดเพียงเพราะโจทกไมไดปฏิบัติตามการคิดคนตามสิทธิบัตร

แตในทางกลับกัน ศาลรัฐบาลกลางยังคงตองใหน้ําหนักขององคประกอบทั้งสี่ตามธรรมเนียมในการพิจารณาวาการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด (Injunction) คือ “โจทกตองแสดงในบททดสอบตามองคประกอบทั้ง 4 ดังน้ี (1) วาไดรับการละเมิดที่ไมสามารถแกใหเหมือนเดิมได(2) วาการแกปญหาตามกฎหมายนั้นดอยประสิทธิภาพในการแกปญหาการละเมิด (3) วาการพิจารณาสมดุลของความยากลําบากระหวางโจทกและจําเลย วามีการแกปญหาที่เทาเทียมกันและ (4) วาความสนใจของสาธารณะจะไมไดรับอันตรายจากการคําสั่งหามกระทําการละเมิด

14 Ibid, 435-436.

20

การตัดสินเพ่ืออนุมัติหรือปฏิเสธคาธรรมเนียมสิทธิบัตรเปนตัวบทของการลบความนาเชื่อถือกระทําโดยศาลทองถิ่น ซึ่งสามารถพิจารณาไดจากความรุนแรงของการลบความนาเชื่อถือ (...) ไมวาศาลทองถิ่น หรือ ศาลฎีกาจะนํามาตรการดังกลาวมาใช ควรมีการคัดคานเมื่อใดก็ตามที่มีการรองขอ

ความเปนมาของคดีความ เว็บประมูลสินคาออนไลน eBay ใชเทคโนโลยีการประมูลออนไลนโดย MercExchange เปนเจาของสิทธิบัตร รวมไปถึงการครอบคลุมระบบการทํางานซื้อทันที (But It Now) ของ eBay ซึ่งนับเปนรอยละ 30 ของธุรกิจในบริษัท ในป ค.ศ. 2006 eBay เร่ิมการตอรองเพ่ือซ้ือสิทธิในความเปนเจาของสิทธิบัตรของ MercExchange ในการประมูลสินคาออนไลน เม่ือ eBay ละความพยายาม MercExchange จึงฟอง eBay ดวยขอหาจงใจลอกเลียนสิทธิบัตรของบริษัทตน หากเปนไปตามคําพิพากษา MercExchange ไดรับสิทธิในการปองกันการใชทรัพยสินทางปญญาโดยมิชอบ แตทางศาลทองถิ่นปฏิเสธคํารอง ศาลฎีกาประเทศสหรัฐอเมริกาสําหรับสหพันธรัฐยอนคําตัดสินศาลชั้นตน โดยอางอิง “กฎทั่วไปที่ศาลจะคัดคานการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด (injunction) ตอการลอกเลียนสิทธิบัตรในกรณีเสียหายเปนพิเศษ” อยางไรก็ตาม งานวิจัยในป ค.ศ. 2006 ของเคซานและเบลลแสดงถึง “ออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด(injunction) ” สามารถพบไดทั่วไปในการตัดสินยอมความ และขอยุติเสมอภาคอยางเปนทางการ เปนไปไดสูงด่ังเปนกลไกในการทําขอตกลงใหเปนทางการ บางครั้งการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด ถูกนํามาใชในการการตัดสินพ้ืนฐานเสมือนเปนวิถีในการควบคุมคณะการลอกเลียนซ่ึงไมเคยปรากฏตัวในศาล อยางไรก็ตาม การออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดนั้นพบยากในคดีความที่ยุติโดยผูพิพากษา คือมีเพียงรอยละ 19 เทานั้นที่จบลงดวยการสูคดีและเพียงรอยละ 4 ในน้ันที่จบลงดวยผลตัดสินสรุปรวมการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดเขาไปดวย ในป ค.ศ. 2006 ศาลสูงสุดสหรัฐพบในกรณีระหวางบริษัท eBay กับ MercExchange วาการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดไมจําเปนในคดีความเมื่อมีหน้ีสินเกิดขึ้น คดีความจึงยอนกลับไปยังศาลทองถิ่นเวอรจิเนียในปลายป ค.ศ. 2006 เพ่ือการพิจารณาความเสียหาย

21

เพ่ิมเติม และการสูคดีตอเรื่องสิทธิบัตรอ่ืนซ่ึง MercExchange อางวาครอบคลุมถึงรอยละ 70 ในธุรกิจประมูลสินคาออนไลนของ eBay

ความคิดเห็นของศาล ศาลสูงสุดกลับความเห็นชอบของศาลสหพันธรัฐเรื่องการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด โดยชี้แจงวาไมมีขอกฎหมายของสิทธิบัตรใดลบลางความนาเชื่อถือตามธรรมเนียมในการใหน้ําหนักองคประกอบที่เทาเทียมกันมาพิจารณาในการตัดสินวาการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดควรคัดคานหรือไม และศาลทองถิ่นไดปฏิเสธการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดไวบนพื้นฐานที่วา MercExchangeไมไดสรางสิทธิบัตรการคิดคนน้ันดวยตนเอง

“โจทกตองแสดงขอเท็จจริงดังนี้ (1) วาไดรับการละเมิดที่ไมสามารถแกใหเหมือนเดิมได (2) วาการแกปญหาตามกฎหมายนั้นดอยประสิทธิภาพในการแกปญหาการละเมิด (3) วาการพิจารณาสมดุลของความยากลําบากระหวางโจทกและจําเลย วามีการแกปญหาที่เทาเทียมกันและ (4) วาความสนใจของสาธารณะจะไมไดรับอันตรายจากการคําสั่งหามกระทําการละเมิด การตัดสินเพ่ืออนุมัติหรือปฏิเสธคาธรรมเนียมสิทธิบัตรเปนตัวบทของการลบความนาเชื่อถือกระทําโดยศาลทองถิ่น ซึ่งสามารถพิจารณาไดจากความรุนแรงของการลบความนาเชื่อถือ ไมวาศาลทองถิ่น หรือศาลฎีกาจะนํามาตรการดังกลาวมาใช”

“ถึงแมศาลทองถิ่นจะยกองคประกอบทั้ง 4 ก็ตาม แตยังไมสามารถนํานโยบายราคาแพงบางสวนมาใช บงชี้ไดวาคาธรรมเนียมสิทธิบัตรการของคําสั่งหามกระทําการละเมิดไมสามารถคานไดในคดีความทั่วไปจํานวนมาก เปนที่สังเกตไดอยางมากวาคดีตองมี”ความตองการในการจดทะเบียนสิทธิบัตรของโจทก” และ ”การขาดกิจกรรมในการซื้อขายเพ่ือการใชงานสิทธิบัตร” เปนสวนสําคัญในการบัญญัติวาผูถือครองสิทธิบัตรจะไมไดรับความทุกขทรมานแสนสาหัสหากคําสั่งหามกระทําการละเมิดไมไดรับการคัดคาน แตนโยบายที่เทาเทียมกันไมอนุมัติการแบงแยกที่ไมชี้ชัดเชนนั้น ตัวอยางเชน ผูถือครองสิทธิบัตรบางประเภท เชน นักวิจัยในมหาวิทยาลัย หรือผูคิดคนการประดิษฐผลงานดวยตนเองอาจจะตองการที่จะจดทะเบียนสิทธิบัตรของตนมากกวาการพยายามรักษาความมั่นคงทางการเงินเพ่ือนําผลงานของตนออกสูตลาดดวยตนเอง ผูถือครองสิทธิบัตรเหลานั้นอาจจะตอบความตองการของการทดสอบดวยองคประกอบทั้ง 4 ตามธรรมเนียมได และไมมีรากฐานในการปฏิเสธบางประการตอโอกาสที่จะกระทําเชนน้ัน”

22

การเห็นชอบ เม่ือคณะผูพิพากษาทั้ง 8 ทาน (ผูพิพากษาอัลลิโตไมไดเขารวม) เห็นพองตองกันกับผูพิพากษาโทมัสซึ่งบงชี้วาไมควรมีกฎเกณฑใดในเมื่อการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดควรคัดคานในคดีความสิทธิบัตร มีการเห็นชอบ 2 เสียงจากตุลาการที่ 3 และ 4 ตามลําดับ และเสนอแนะแนวทางในการตอบรับคําสั่งหามกระทําการละเมิด ผูพิพากษาหัวหนาคณะโรเบิรตไดเขียนความเห็นชอบ พรอมผูพิพากษาสกาเลียและกินสเบิรกชี้ใหเห็นวาจาก “อยางนอยชวงตนคริสตศตวรรษที่ 19 ศาลไดตอบรับคาธรรมเนียมสิทธิบัตรจากคําสั่งหามกระทํากาละเมิดดวยการพบการลอกเลียนในคดีความสิทธิบัตรสวนมาก” ดวยการใชวิธีทดสอบองคประกอบทั้ง 4 อีกนัยหน่ึง ผูพิพากษาเคนเนดี พรอมผูพิพากษาสตีเวนส เซาทเทอร และเบรเยอรไดเขียนความเห็นชอบในความคิดเห็นที่แตกตางกัน ดังตอไปน้ี

“ในการสูคดีความควรตระหนักวาธรรมชาติในหลายสวนของสิทธิบัตรน้ันมีการบังคับและฟงกชั่นทางเศรษฐศาสตรของผูถือครองสิทธิบัตรเสนอขอพิจารณาที่คอนขางแตกตางจากคดีความอื่น การอุตสาหกรรมไดพัฒนาไปในทิศทางที่บริษัทใชสิทธิบัตรไมใชในฐานะพ้ืนฐานของการผลิตและจําหนายผลิตภัณฑ แตเปนการรับคาธรรมเนียมการจดทะเบียน สําหรับบริษัทเหลานี้ การรอคําสั่งหามกระทําการละเมิดและทัณฑรุนแรงมาจากขอกลาวหาสามารถนํามาใชเปนเครื่องตอรองในการคิดคาธรรมเนียมที่สูงลิบลิ่วจากบริษัทที่มุงซ้ือทะเบียนสิทธิบัตร เม่ือการคิดคนตามสิทธิบัตรเปนเพียงสวนประกอบเล็กๆ ของผลิตภัณฑ ที่ทางบริษัทมุงผลิต และการคุกคามจากการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดจึงถูกนํามาใชการตอรองที่เกินกําลัง ความเสียหายทางกฎหมายอาจจะเพียงพอที่จะทดแทน เพราะการลอกเลียนและการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดนั้นไมอยูในความสนใจสาธารณะ นอกจากนี้คาธรรมเนียมการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดอาจจะเปนผลสืบเนื่องที่แตกตางกันไปจากสิทธิบัตรจํานวนมากดานวิธีการทางธุรกรรม ซึ่งเดิมที่ไมมีความสําคัญดานเศรษฐศาสตร และกฎหมายมากนั้นในอดีต ความเคลือบแคลงที่มีศักยภาพ และการสงสัยในการมีอยูของตัวบทกฎหมายจากสิทธิบัตรดังกลาวอาจจะสงผลตอการคํานวณแคลคูลัสในการทดสอบองคประกอบทั้ง 4” ดังนั้น ความคิดเห็นของผูพิพากษาโรเบิรตจึงดูเหมือนใหน้ําหนักในการยอมรับการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิด ในขณะที่ความคิดเห็นของผูพิพากษาเคนเนดีแสดงถึงขอกังขาถึง

23

การมีอยูของตัวบทกฎหมายสิทธิบัตร ซึ่งมักจะถูกทาทายเสมอ และยังคงหาขอสรุปไมได ไมมีความเห็นชอบใดๆ ที่มีอํานาจทางกฎหมายเนื่องจากเปนเพียงการยอมรับสวนนอยของศาล

การพัฒนาในเวลาตอมา เม่ือ 30 กรกฎาคม ค.ศ. 2007 ศาลทองถิ่นมีการคัดคานการปฏิเสธการออกคําสั่งหามกระทําการละเมิดอีกครั้ง ซึ่งอางเกณฑจากประวัติการจดทะเบียนของ MercExchange หรือความพยายามในการจดทะเบียนสิทธิบัตร การเสียหายจากคาปรับนั้นเปนการแกปญหาที่พอรับได เม่ือ 28 กุมภาพันธ ค.ศ. 2008 ทางคณะไดประกาศขอสรุปหลังจากชวงเวลา 6 ปของรูปความคดี ในขอสรุปน้ันกับ MercExchange จะตองมอบสิทธิบัตรใหแก eBay ซึ่งขอสรุปในเน้ือหาอ่ืนนั้นถูกเก็บเปนความลับ15

2.4 การคุมครองสิทธิบัตรภายใตขอตกลง TRIPs (TRIPs Agreement)

เนื่องจากการออกกฎหมายสิทธิบัตรในหลายประเทศไดยกเอาแนวความคิดในการใหความคุมครองดานสิทธิบัตรมาจาก ขอตกลงทริปส (TRIPs Agreement) มาเปนตนแบบ

โดยสาระสําคัญของการคุมครองครองดานสิทธิบัตรตามขอตกลงทริปสไดบัญญัติไวดังนี้ TRIPs สวนที่ 5 : สิทธิบัตร ขอ 27สิ่งซึ่งสามารถขอสิทธิบัตรได ในการคุมครองสิทธิบัตรตามขอตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ไดกําหนดเง่ือนไข

เกี่ยวกับคุณสมบัติของการประดิษฐที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายไวใน Article 27สาระสําคัญ คือ การกําหนดใหรัฐภาคีขององคการการคาโลก (WTO) ใหการคุมครองสิทธิบัตรแกการประดิษฐในทุกสาขาเทคโนโลยี โดยไมมีการเลือกปฏิบัติ และจะตองใหความคุมครองทั้งที่เปนสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product patents) และสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process patents) โดยมีเง่ือนไขเกี่ยวกับคุณสมบัติของสิ่งประดิษฐ 3 ประการคือ

1. ตองเปนสิ่งใหม (New or novelty) 2. มีขั้นการประดิษฐที่สูงขึ้น (Inventive step) 3. สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได (Industrial applicability)

15 EBay v_ MercExchange - Information [Online], 23 April 2008. Available from

www.reference.com

24

1. ตองเปนสิ่งใหม (New or novelty) หมายถึง การประดิษฐนั้นจะตองยังไมเคยปรากฏตอสาธารณชนมากอน

2. มีข้ันการประดิษฐที่สูงข้ึน (Inventive step) หมายถึง การประดิษฐที่ไมเปนที่ประจักษโดยงายแกบุคคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญสําหรับงานประเภทนั้น

3. สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได (Industrial applicability) หมายถึงการประดิษฐที่จะไดรับสิทธิบัตร จะตองเปนสิ่งที่สามารถนําไปใชประโยชนในการผลิตทางอุตสาหกรรมได เพราะกฎหมายสิทธิบัตรมีเจตนารมณสําคัญที่ตองการสงเสริมและพัฒนากระบวนการทางอุตสาหกรรม คือตองสามารถนํามาใชประโยชนใหเปนรูปธรรมได

ฉะนั้นสิ่งประดิษฐใดที่มีคุณสมบัติครบถวนตามเงื่อนไขขางตน ก็เปนสิ่งประดิษฐที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได อยางไรก็ตาม รัฐภาคีอาจกําหนดเง่ือนไขของการขอรับสิทธิบัตรโดยใชขอความวา“ไมเปนที่ประจักษไดโดยงาย” (Non-obvious) แทน “มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น” (Inventive step)และใชถอยคํา”เปนประโยชน” (Useful) แทน “สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม”(Industrial applicability) ก็ได

บรรดาสมาชิกอาจไมใหสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐเพ่ือปองกันมิใหมีการแสวงประโยชนใน เชิงพาณิชยภายในดินแดนของตน อันเปนความจําเปนเพ่ือรักษาความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน รวมทั้งการคุมครองชีวิตหรือสุขภาพของมนุษย สัตว หรือพืช หรือเพ่ือหลีกเลี่ยงความเสียหายอยางรายแรงตอสิ่งแวดลอม โดยมีเง่ือนไขวาการไมใหสิทธิบัตรดังกลาวไมไดกําหนดขึ้นเพียงเพราะกฎหมายของตนหามการแสวงประโยชนไว

ขอยกเวนในการใหสิทธิบัตรภายใตขอตกลง TRIPs สมาชิกอาจไมใหมีสิทธิบัตรไดเชนกัน ในเรื่องดังตอไปน้ี (A) วิธีการวินิจฉัย อายุรกรรม และศัลยกรรมสําหรับการรักษามนุษยหรือสัตว (B) พืช และสัตว นอกเหนือจากจุลชีพ และกรรมวิธีทางชีววิทยาที่จําเปนสําหรับการผลิตพืชหรือสัตว นอกเหนือจากกรรมวิธีซึ่งไมใชทางชีววิทยาและจุลชีววิทยา อยางไรก็ตามสมาชิกจะกําหนดใหมีการคุมครองพันธุพืชไมวาโดยสิทธิบัตร หรือโดยระบบกฎหมายเฉพาะที่มีประสิทธิผล หรือโดยการรวมวิธีตางๆ ดังกลาว บทบัญญัติของอนุวรรคนี้จะไดรับการพิจารณาทบทวนในเวลา 4 ปหลังจากวันที่ความตกลง WTO มีผลใชบังคับ

25

2.5 การคุมครองสิทธิบัตรภายใตสนธิสัญญากฎหมายสิทธิบัตร (Patent Law Treaty: PLT) สนธิสัญญากฎหมายสิทธิบัตรถูกนํามาปรับใชตามการสัมมนาทางการทูตในกรุงเจนีวา

วันที่ 1 มิถุนายน ค.ศ.2000 ในรูปแบบลาสุดนั้น ใจความสําคัญของตัวกฎหมายยังเปนที่โตเถียงในชวงปแรกเกี่ยวกับประเด็นเรื่องเน้ือหาสวนใหญถูกตัดออกไป และเนื้อหาในตัวกฎหมายถูกตีกรอบเปนวงกวางที่จะนําไปปฏิบัติใชไดซึ่งมีขอสังเกตดังตอไปน้ี

1. วันยื่นขอจดทะเบียนควรจะมีระยะเวลาคงอยูไดนานเทากับวันที่ใบขอจดทะเบียนไดยื่นจริง รวมถึงการยื่นใบจดทะเบียนโดยตรง หรือกรณีที่สามารถตีความไดวาเอกสารที่ยื่นมานั้นมีจุดประสงคเพ่ือขอขึ้นทะเบียนสิทธิบัตร โดยมีจุดสังเกตที่แสดงใหเห็นวามีเจตนาจะเปนการขึ้นทะเบียนสิทธิบัตร หรืออนุญาตใหติดตอกับผูยื่นเอกสารดังกลาว และมีใจความที่เปนการบรรยายถึงสิ่งประดิษฐใหมรวมอยูดวย โดยประเทศตางๆอาจจะตองใหเง่ือนไขที่กลาวมาไมวาในขอ 1 หรือ 2 ในเร่ืองการยื่นคําขอจดทะเบียนโดยใหคําขอดังกลาวจะตองเปนไปตามภาษาประจําชาติของตน ในกรณีการบรรยายลักษณะนั้นสามารถยื่นคําบรรยายเปนภาษาใดก็ได โดยในภายหลังประเทศดังกลาวอาจมีเง่ือนไขใหผูยื่นทําการแปลเอกสารดังกลาวเปนภาษาของตนในภายหลัง

2. บุคคลใดก็ตามมีหนาที่ที่จะตองเสียคารักษาความเปนผูทรงสิทธิบัตร และไมมีความจําเปนที่จะตองใชตัวแทนในประเทศเหลานั้นเพื่อดําเนินการจายคาธรรมเนียมดังกลาว

3. หามใหประเทศใดก็ตามเพิ่มเติมขอบังคับ หรือเง่ือนไขอ่ืนใดนอกจากที่ไดกําหนดไวแลวในสนธิสัญญากฎหมายสิทธิบัตร

4. หลังจากวันที่ 2 มิถุนายน ค.ศ.2005 ประเทศตางๆอาจจะกําหนดเงื่อนไขในการติดตอกับหนวยงานของรัฐอาจจะมีรูปแบบเปนไปตามที่กําหนดไวในกฎหมายได โดยเงื่อนไขดังกลาวจะไมเกี่ยวของกับเง่ือนไขในเรื่องการกําหนดวันยื่นจดทะเบียน หรือ อายุความ การยื่นติดตอกับหนวยงานใหดํารงไวซึ่งการติดตอกันในรูปของการยื่นจดทะเบียนในรูปแบบของตัวกระดาษไวทางหนึ่ง อยางไรก็ตามหนวยงานสามารถออกเงื่อนไขการยื่นคําขอจดทะเบียนใหอยูในรูปแบบอ่ืนใดก็ได เชน สามารถใหยื่นคํารองใหรูปแบบของเอกสารทางอิเล็กทรอนิกส หลังจากวันที่กลาวไวขางตน ในเง่ือนไขทั้งหมดไมมีการหามประเทศตางๆใหสามารถใชเอกสารในรูปแบบกระดาษในการติดตอกับหนวยงานของรัฐตอไป

26

5. ความผิดพลาดในการปฏิบัติตามเงื่อนไขไมสามารถนํามาอางในเรื่องของความไมสมบูรณ หรือการเพิกถอนตามกฎหมายของสิทธิบัตรที่ไดรับจดทะเบียนแลวเวนแตความผิดพลาดดังกลาวมาจาก “ผลแหงความเจตนาอันไมสุจริต”

6. ประเทศตางๆจะตองจัดใหมีความเปนไปไดในเร่ืองการนํากลับมาใชซึ่งสิทธิในสิทธิบัตร หรือการขอจดทะเบียนซึ่งผูยื่นของจดทะเบียน หรือเจาของไมสามารถนําสงไดตามเวลาที่กําหนดไว ถาคํารองของกลับมาใชสิทธิดังกลาวทําโดยถูกตองตามกฎหมายและ สํานักงาน สิทธิบัตรไดตั้งประเด็นเรื่องความผิดพลาดในเรื่องอายุความไววา “เกิดขึ้นทั้งที่ไดใหความระมัดระวังเทาที่จะทําไดในสถานการณดังกลาว” หากประเทศใดปรารถนาที่จะปรับใชเพียงมาตรฐานต่ําสุด และอนุญาตใหมีการนํากลับมาใชใหมซึ่งเปนกรณีตามประเด็นขางตนก็ยอมไดโดยระบุไววา “ไมไดมีเจตนา”

7. ประเทศตางๆจะตองกําหนดเงื่อนไขเม่ือเง่ือนไขการยื่นขอจดทะเบียนโดยใชหลักการสิทธิการมากอนน้ันยังไมปรากฏผูยื่นขอจดทะเบียนจะตองไดรับสิทธิเปนระยะอยางนอยที่สุด 2 เดือนหลังจากขาดอายุความไปทั้งที่ควรจะมีการใชสิทธิมากอนในระยะเวลาที่ขาดอายุความดังกลาวเพื่อการกลับคืนมาซึ่งสิทธิในการไมสามารถยื่นขอจดทะเบียนตามอายุความเดิมได “เกิดขึ้นทั้งที่ไดใหความระมัดระวังเทาที่จะทําไดในสถานการณดังกลาว” หากประเทศใดปรารถนาที่จะปรับใชเพียงมาตรฐานต่ําสุด และอนุญาตใหมีการอางสิทธิในการมากอนในกรณีที่ไมสามารถจะยื่นไดทันเวลาอายุความเดิมก็ยอมไดโดยระบุไววา “ไมไดมีเจตนา”

8. รูปแบบที่กําหนดมาทั้งหมดนั้นจะตองเปนที่ยอมรับในทุกประเทศสมาชิก โดยสนธิสัญญาจะมีผลบังคับใชหลังจากไดการยอมรับจาก 10 ประเทศ

27

หลักขอยกเวนการใหความคุมครองสิทธิบัตรภายใตสนธิสัญญากฎหมายสิทธิบัตร (Patent Law Treaty: PLT) สนธิสัญญา กฎหมายสิทธิบัตร

ในสนธิสัญญาฉบับนี้ไดเนนในเรื่องของการใหสิทธิและเสรีภาพการแสดงออกทางความคิดของรัฐภาคีแตละประเทศในการที่จะออกกฎหมายภายในประเทศเพื่อที่จะคุมครองสิทธิบัตรในสาขาตางๆ

ดังเชนใน มาตรา 4 วาดวยเร่ือง ขอยกเวนการใหความคุมครองดานสิทธบิัตร ไดบัญญัติไววา “ไมมีขอกําหนดใดในสนธสิัญญาฉบับนีท้ี่ไดกําหนดเอาไวซึ่งหลักเกณฑตางๆทีจ่ะไปจํากัดเสรีภาพในการแสดงออกของรัฐภาคีที่จะใหความคุมครองทางสิทธบิัตรแกสิ่งประดิษฐที่เชื่อวากอใหเกิดประโยชน”

บทที่ 3

การใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method)ภายใตกฎหมายของตางประเทศและประเทศไทย

ในบทนี้ ผูเขียนจะขอกลาวถึง การใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกวิธีการดําเนินการ

ทางธุรกิจของประ เทศสหรัฐอ เมริกา สหภาพยุโ รปและสหราชอาณาจักรโดยจะพิจารณาเรื่องความหมายของการประดิษฐ ลักษณะการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไดและการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไมได รวมถึงแนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ

สาเหตุที่ผู เ ขียนเลือกพิจารณากฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น เปนเพราะ ประ เทศสหรัฐอเมริกาเปนประเทศแรกที่เร่ิมใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ จึงมีความจําเปนอยางยิ่งที่จะตองทําการศึกษาวา เพราะเหตุใด ประเทศสหรัฐอเมริกาจึงใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ และเพื่อใหทราบถึงลักษณะของกระบวนการทางธุรกิจที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา

นอกจากนี้ผูเขียนเลือกพิจารณากฎหมายของสหภาพยุโรป และสหราชอาณาจักรนั้น เน่ืองจากประเทศดังกลาวเปนผูนําทางดานเทคโนโลยี ซึ่งมีสวนสําคัญในการกําหนดแนวทางของกฎหมายทรัพยสินทางปญญาของโลก จึงเปนที่นาสนใจวา กลุมประเทศทั้งสองมีแนวทางในการคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจอยางไร

ดังนั้น ผูเขียนจะแยกพิจารณากฎหมายของทั้งสามประเทศออกเปน 2 สวน คือกฎหมายของสหรัฐอเมริกาสวนหน่ึง และกฎหมายของสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรอีกสวนหนึ่ง การที่ผู เขียนพิจารณากฎหมายของสหภาพยุโรปรวมกับกฎหมายของสหราชอาณาจักรนั้น เน่ืองจากสหราชอาณาจักรเปนหนึ่งในกลุมประเทศสหภาพยุโรป (EU) อีกทั้งประเทศภาคีสมาชิกของอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป (European Patent Convention: EPC) ดังน้ันกฎหมายภายในของสหราชอาณาจักรจึงมีเน้ือหาสอดคลองกับอนุสัญญาดังกลาว จึงไมมีความจําเปนที่จะตองแยกพิจารณากฎหมายของทั้งสองออกจากกัน

29

3.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา 3.1.1 หลักเกณฑการขอรับสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา

มาตรา 101 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกาไดวางหลักเกณฑสําหรับการขอรับสิทธิบัตรไว 4 ประการดวยกัน คือ

(1) ตองเปนการประดิษฐที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได (Patentable subject matter) (2) เปนประโยชน (Useful) (3) เปนการประดิษฐขึ้นใหม (Novelty) (4) ไมเปนที่ประจักษโดยงาย (Non-obvious)1 การประดิษฐที่จะขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา จะตองมี

คุณสมบัติครบถวนดังที่กลาวมาขางตน นอกจากนี้ ศาลของสหรัฐอเมริกายังไดมีคําตัดสินเกี่ยวกับสิ่งที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดวา “การประดิษฐที ่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดใหหมายความรวมถึงสิ่ง ใดๆก็ตามที่อยูภายใตดวงอาทิตยซึ่งทําขึ้นโดยมนุษย”(Anything under the sun that is made by man)2 ดวย

สหรัฐอเมริกาไมมีการบัญญัติขอยกเวนสําหรับการประดิษฐที่นํามาขอรับสิทธิบัตรไวอยางชัดเจน ที่มีอยูก็เกิดจากคําพิพากษาของศาลเปนสวนมาก ขอยกเวนสําหรับการประดิษฐที่ไมไดรับความคุมครองไดแก ความคิดที่เปนนามธรรม (Abstract Ideas) กฎเกณฑของธรรมชาติ (Law of Nature) และปรากฏการณทางธรรมชาติ (Physical Phenomena)3

ในชวงแรกของการใหความคุมครองดานสิทธิบัตร สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) และในคดี Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.160 F.

467 (2nd Cir. 1908) ศาลไดปฏิเสธการใหสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ(Business Method) เน่ืองจากเห็นวา กระบวนการทางธุรกิจเปนเพียงผลผลิตของธรรมชาติ(Product of Nature) ซึ่งไมมีคุณคาควรที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมาย

1 United State Code, Title 35, Section 101. 2 Diamond v. Chakrabarty, 206 USPQ 193 (1980). 3 Rubber Tip Pencil Co. v. Howard, 87 U.S. (20 Wall.) 498, 507 (1874).

30

ขอยกเวนสําหรับวิธีการดําเนินการทางธุรกิจนี้ไดเกิดขึ้นในป ค.ศ.1908 โดยศาลอุทธรณภาคที่สอง(The Second Circuit Court of Appeal) ตอมาในป ค.ศ.1983 ในคดี Paine, Webber, Jackson & Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce. Fenner & Smith lnc. ศาลสหรัฐอเมริกาไดมีคําพิพากษาใหสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจของบริษัท Merrill Lynch โดยวินิจฉัยวา วิธีการที่ขอรับสิทธิบัตรเปนวิธีการที่ไดรับความคุมครอง เพราะเปนกระบวนการที่ใชกับคอมพิวเตอรอันทําใหกิจกรรมทางธุรกิจสามารถทํางานไดอยางมีประสิทธิภาพ หากวิธีการดังกลาวทําโดยใชฝมือของมนุษย (Done by hand) แลว ยอมเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย (Unpatentable) แตคดีนี้ยังไมไดกําหนดหลักเกณฑที่ชัดเจนเกี่ยวกับการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ(Business Methods) อยางไรก็ดี ในป ค.ศ.1998 ศาลสหรัฐอเมริกาก็ไดมีคําพิพากษากําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods or Methods of Doing Business) เปนสิ่งที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรได (Patentable) ดังจะเห็นไดจากคําพิพากษาของศาลในคดี State Street Bank 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998), 47 USPQ2d 1596. ซึ่งถือเปนการกําหนดหลักเกณฑที่ชัดเจนเกี่ยวกับการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ (Business methods) ตั้งแตนั้นเปนตนมา กระบวนการทางธุรกิจจึงเปนสิ่งที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา ทั้งน้ี ไมคํานึงถึงวากระบวนการดังกลาวจะกอใหเกิดประโยชนทางเทคนิค (Technical Effect) หรือไมก็ตาม รัฐสภาสหรัฐอเมริกาไดผานกฎหมายสิทธิบัตรฉบับแรกในป ค.ศ. 1790 โดยกฎหมายของสหรัฐอเมริกามีเจตนารมณ 2 ประการคือ เพ่ือเปนการรับรองสิทธิของผูประดิษฐ และเพื่อสงเสริมความกาวหนาในทางวิทยาศาสตรและเทคโนโลยีวิทยาการ4 ดังจะเห็นไดจากรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา ในบทบัญญัติมาตรา 85 ที่วา

4 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคิดและบทวิเคราะห, พิมพครั้งที่ 2

(กรุงเทพฯ: สํานักพิมพนิติธรรม, 2544), 18. 5 “The Congress shall have power to promote the progress of science and useful

arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries”

31

“รัฐสภามีอํานาจในการสงเสริมความกาวหนาทางวิทยาศาสตรและเทคโนโลยีวิทยาการโดยการใหอํานาจเด็ดขาดแกผูสรางสรรคและประดิษฐสําหรับงานเขียนและการคิดคนของบุคคลดังกลาวภายในเวลาอันจํากัด” จากบทบัญญัติดังกลาว จะเห็นวา รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกามีเจตนารมณที่จะใหความคุมครองดานลิขสิทธิ์และสิทธิบัตรแยกออกจากกัน กลาวคือ ลิขสิทธิ์ (Copyright) ใชเพ่ือคุมครองงานเขียน (Writings) ของผูสรางสรรค (Authors) เพ่ือสงเสริมความกาวหนาทางวิทยาศาสตร (Science) และสิทธิบัตร (Patent) ใชเพ่ือคุมครองการคิดคน (Discoveries) ของผูประดิษฐ (Inventors) เพ่ือสงเสริมความกาวหนาทางเทคโนโลยีวิทยาการ (Useful Arts)

3.1.2 ความหมายของการประดิษฐตาม พระราชบัญญัติสิทธิบัตร ค.ศ.1952 (The patent Act of 1952) รัฐสภาสหรัฐอเมริกาไดออกพระราชบัญญัติสิทธิบัตรมาหลายฉบับพระราชบัญญัติฉบับปจจุบัน คือ พระราชบัญญัติสิทธิบัตร ค.ศ.1952 (The patent Act of 1952)โดยมาตรา 100 แหงพระราชบัญญัติไดกําหนดความหมายของ “การประดิษฐ” (Invention) วาหมายถึง การสรางสรรคหรือการคิดคน ซึ่งถือเปนการบัญญัติความหมายอยางกวางและไมชัดเจนเทากับกฎหมายไทยดังจะกลาวตอไป อยางไรก็ตาม นักวิชาการชาวอเมริกา (Uterman) ไดอธิบายความหมายเพิ่มเติมสําหรับคําวา “การประดิษฐ” ดังนี้ “สิ่งใดจะมีอยูแลวตามธรรมชาติหรือไม มิใชสาระสําคัญ ความสําคัญอยูที่วาไดมีการใชกรรมวิธีทางเทคนิคเพื่อผลผลิตสิ่ งดังกลาวหรือไม หรือวาสิ่ งดังกลาวเปนสิ่ งที่อาจนําไปประยุกตใชในทางเทคนิคหรือในทางอุตสาหกรรมไดหรือไม”6 หากสิ่งใดเปนสิ่งที่เกิดจากการใชกรรมวิธีทางเทคนิคในการผลิต หรือเปนสิ่งที่อาจนําไปประยุกตใชในทางเทคนิคหรือในทางอุตสาหกรรมได แมวาสิ่งน้ันจะมีอยูตามธรรมชาติ ก็มิไดหมายความวาสิ่งน้ันไมใชการประดิษฐ กลาวคือ สิ่งที่เปนผลผลิตของธรรมชาติ (Product of Nature) โดยตรง เชน ดีเอ็นเอ (DNA) ไมถือวาเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได แตหากมีการสกัดสิ่งที่มีอยูแลวตามธรรมชาติดวยกรรมวิธีทางเทคนิค สารสกัดที่ไดจะถือวาเปนการประดิษฐตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา เพราะสารสกัดดังกลาวไดมาโดยการใชกรรมวิธีทางเทคนิค


(นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 38.

32

จากแนวคําพิพากษาของศาลในคดี Merck and Co. v. Olin Mathieson Chem. Corp.(253 F.2d 156, 116 USPQ 484-488 (4th Cir.1950) แสดงใหเห็นวา กฎหมายสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกาคุมครองผลผลิตของธรรมชาติ (Product of nature) และถือวาผลผลิตของธรรมชาติเปนการประดิษฐ (Invention) ตามกฎหมาย ซึ่งศาลอุทธรณที่สี่ไดตัดสินรับรองคําขอรับสิทธิบัตรสําหรับวิตามินบี 12 โดยวิตามินดังกลาวเปนสารที่มีอยูตามธรรมชาติในตับของมนุษย ผูทรงสิทธิบัตรในคดีนี้ไดพบคุณสมบัติของสารดังกลาวในการรักษาโรคโลหิตจาง และไดสกัดสารดังกลาวจากของเหลวในตับของมนุษยใหอยูในรูปของสารบริสุทธิ์ ศาลอุทธรณภาคที่สี่ไดตัดสินวา สารที่ไดจากการสกัดจากตับดังกลาวเปนการประดิษฐโดยใหเหตุผลวา “บทบัญญัติติในกฎหมายสิทธิบัตรไมไดหามการออกสิทธิบัตรสําหรับสิ่งที่เปนผลผลิตของธรรมชาติ หากสิ่งน้ันเปนการประกอบของสารใหมและมีประโยชน (A New and Useful Composition of Matter) และมีคุณสมบัติครบถวนตามเงื่อนไขของการรับสิทธิบัตร”7 ในป ค.ศ.1951 คณะกรรมการอุทธรณของสํานักงานสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกา ไดมีคําวินิจฉัยในคดี Ex parte Foster (90 USPQ 16 (P.O Bd. App. 1951)) วา พันธุพืชใหมที่ถูกคนพบโดยบุคคลนั้นไมถือวาเปนการประดิษฐ เพราะผูที่คนพบไมไดกระทําการใดๆที่ถือวาเปนการพัฒนาปรับปรุงพันธุพืชดังกลาว ในชวงทศวรรษที่ 70 คําวินิจฉัยของสหรัฐอเมริกาในประเด็นเกี่ยวกับผลผลิตของธรรมชาติ (Product of nature) ยังคงเปลี่ยนแปลงกลับไปกลับมาโดยตลอด ในป 1977 ศาลอุทธรณของสหรัฐอเมริกาไดตัดสินคดี In re Bergy (563 F.2d 1031, 195 USPQ (BNA) 344 (CCPA 1977)) วาจุลชีพที่เกิดจากการสังเคราะหของมนุษย เปนสิ่งที่อาจขอรับสิทธิบัตรได โดยศาลถือวา จุลชีพดังกลาวเกิดการทําขึ้นของมนุษยโดยการใชกรรมวิธีทางหองปฏิบัติการ ในที่สุด แนวคําวินิจฉัยของศาลสหรัฐอเมริกาไดเปนที่ยุติลงในป ค.ศ. 1980 ในคดีDiamond v.Chakrabarty (206 USPQ 193 (1980)) คดีนี้เปนคดีที่ศาลไดวางหลักการสําคัญเกี่ยวกับการเปนการประดิษฐของผลิตของธรรมชาติ (Product of Nature) โดยศาลไดพิพากษาวา แบคทีเรียที่สรางขึ้นโดยกรรมวิธีทางชีววิทยา ถือเปนการประดิษฐที่อาจนํามาขอรับสิทธิบัตรได โดยศาลใหเหตุผลที่วา กฎหมายสิทธิบัตรไมไดแยกความแตกตางระหวางการ

7 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคิดและบทวิเคราะห, 89.

33

ประดิษฐที่ไมมีชีวิตกับการประดิษฐที่มีชีวิต กฎหมายเพียงแตกําหนดวา สิ่งที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายตองเปนผลงานของมนุษย และมิไดเปนเพียงสิ่งที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติกฎหมายสิทธิบัตรมิไดปฏิเสธการคุมครองแกสิ่งหนึ่งสิ่งใดเพียงเพราะวาสิ่งน้ันเปนสิ่งมีชีวิตนอกจากนี้ ศาลยังไดกลาวสรุปไวดวยวา กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา เปดโอกาสใหมีความคุมครอง สิ่งใดๆ ก็ตามที่อยูภายใตดวงอาทิตยซึ่งทําขึ้นโดยมนุษย (Anything under the sun that is made by man)8 นอกจากนี้ มาตรา 101 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกายังไดบัญญัติถึงสิ่งที่ถือเปนการประดิษฐไว ดังนี้

(1) กรรมวิธี (Process) (2) เครื่องจักรกล (Machine) (3) ผลิตผล (Manufacture) (4) สวนประกอบของวัตถุ (Composition of matter ) (5) การกระทําใด ๆ ซึ่งใหมและเปนประโยชนอันทําใหสิ่งตางๆ ดังกลาวขางตนดีขึ้น

(Any new and useful improvement thereof) ดังจะไดรายละเอียดดังนี้ (1) กรรมวิธี มาตรา 100 ไดนิยามความหมายของคําวา “กรรมวิธี”9(process) ดังนี้ “กรรมวิธี” หมายถึง กรรมวิธี วิธีการ และใหรวมถึงการนําเอากรรมวิธี เครื่องจักรกล

ผลิตผลสวนประกอบของวัตถุ หรือวัสดุที่มีอยูแลวไปใชเพ่ือวัตถุประสงคอยางอ่ืนที่แตกตางไปจากเดิมดวย”

(2) เครื่องจักรกล (Machine) คือ เครื่องมือที่ประกอบไปดวยชิ้นสวนหรือสวนประกอบทางจักรกลซึ่งรวมเขากันเพื่อใชในการผลิต เชน จักรเย็บผา เครื่องจักรซึ่งใชในการผลิตรถยนต เปนตน

8 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคิดและบทวิเคราะห, 91. 9 “The term “process” means process, art or method, and includes a new use of a

Known process, machine, manufacture, composition of matter, or material”

34

(3) ผลิตผล (Manufacture) คือสิ่งใดๆก็ตามที่เกิดจากการผลิต ไมวาโดยแรงของ มนุษยหรือโดยเครื่องจักร เชน เครื่องพิมพดีด เครื่องคิดเลข ฯลฯ

(4) สวนประกอบของวัตถุสวนประกอบวัตถุ (Composition of matter) คือ สวนประกอบของสิ่งตางๆตั้งแตสองสิ่งขึ้นไปไมวาจะเกิดจากการผสมผสานทางเคมี (Combination of two more chemical) หรือผลจากการประกอบกันของวัตถุ (Material) เชน น้ํายาลางรูปซ่ึงเกิดจากการนําสารเคมีมาผสมกัน หรือ สิ่งทอซึ่งเกิดจากการประกอบกันของใยผา เปนตน

(5) การกระทําใด ๆ ซึ่งใหมและเปนประโยชนอันทําใหสิ่งตาง ๆ ดังกลาวขางตนดีขึ้น (Any New and Useful Improvement Thereof) ไดแก การทําใหผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีที่ดีขึ้นกลาวคือ การกระทําใด ๆ อันเปนการพัฒนาผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีตางๆ ที่มีอยูแลวใหดีกวาเดิม เชน การประดิษฐปากกาลูกลื่นที่มีหมึก 4 สีในหนึ่งดาม เปนตน10 สรุปคือ กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา ถือวาสิ่งใด ๆ ก็ตามที่เกิดขึ้นจากการกระทําของมนุษยเปนการประดิษฐที่อาจไดรับความคุมครองดานสิทธิบัตร หากการประดิษฐดังกลาวมีคุณลักษณะครบตามที่กฎหมายกําหนด (เปนการประดิษฐขึ้นใหม ไมเปนที่ประจักษโดยงาย และเปนประโยชน) โดยไมคํานึงถึงวา การประดิษฐนั้นเปนสิ่งมีชีวิตหรือไม เม่ือพิจารณาความหมายของ “การประดิษฐ” (Invention) ตามหลักกฎหมายของสหรัฐอเมริกาแลว ผูเขียนเห็นวา กระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) ถือเปนการประดิษฐที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมาย ทั้งน้ี เพราะกระบวนการทางธุรกิจถือเปนกรรมวิธีตามที่กฎหมายกําหนด และเปนสิ่งที่เกิดจากการคิดคนของมนุษย

3.1.3 ลักษณะของการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได มาตรา 101 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกากําหนดวา “หาก

ผูใดทําการประดิษฐหรือการคิดคนที่ใหมและเปนประโยชนซึ่งกรรมวิธี เครื่องจักรกล ผลิตผล หรือสวนประกอบของวัตถุ หรือการกระทําใดๆ ซึ่งใหมและเปนประโยชนอันทําใหสิ่งตางๆ ดังกลาวขางตนดีขึ้น ผูนั้นยอมไดรับสิทธิบัตรในสิ่งดังกลาว หากสิ่งน้ันมีคุณสมบัติครบตามที่พระราชบัญญัติสิทธิบัตรกําหนด”



35

นอกจากนี้ มาตรา 103 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกายังกําหนดเพิ่มอีกวา “การประดิษฐที่จะไดรับสิทธิบัตร” ตองเปนสิ่งที่ไมเปนที่ประจักษโดยงาย โดยบุคคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญในงานประเภทนั้น” จากบทบัญญัติมาตราดังกลาว จะเห็นวา พระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกากําหนดใหสิ่งที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดตองมีคุณสมบัติ 3 ประการ ดังนี้

1. เปนการประดิษฐข้ึนใหม (New) คือ ไมมีผูประดิษฐหรือใชการประดิษฐนั้นอยูกอนวันที่มีการขอรับสิทธิบัตร นอกจากนี้ มาตรา 102 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกายังมีขอกําหนดยกเวนไมใหสิทธิบัตรแก การประดิษฐที่ไดรับสิทธิในประเทศสหรัฐอเมริกาอยูกอนวันที่มีการขอรับสิทธิบัตร การประดิษฐที่มีการเผยแพรตอสาธารณะ (Public Use) หรือมีการจําหนาย(On Sale) ในประเทศสหรัฐอเมริกาเปนระยะเวลาเกิน 1 ป การประดิษฐที่ผูประดิษฐไดทิ้งราง(Abandoned), การประดิษฐที่มีผูยื่นขอสิทธิบัตรไวแลวในตางประเทศเปนเวลา 12 เดือนกอนที่จะมีการนําการประดิษฐดังกลาวมายื่นขอรับสิทธิบัตรในสหรัฐอเมริกา และการประดิษฐนั้นไดรับสิทธิบัตรแลวกอนวันที่มีการสิทธิบัตรในสหรัฐอเมริกา

2. ไมเปนที่ประจักษโดยงาย (Non-Obvious) คือ ตองไมสามารถคิดหรือทําไดโดยงายโดยบุคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญในสาขาของการประดิษฐนั้น ๆ (To Be Non-Obvious to A Person Having Ordinary Skill In The Area Of Technology Related to The Invention) ซึ่งการพิจารณาวา การประดิษฐดังกลาวเปนที่ประจักษโดยงายหรือไมนั้น จะพิจารณาโดยการเปรียบเทียบกับงานที่ปรากฏอยูแลว(Prior Art) และบางครั้งก็อาจพิจารณาโดยนําปจจัยภายนอกอยางอ่ืนมาใชเพ่ือประกอบการพิจารณา (Nontechnical And Object Factors)เชน ผลกําไรจากการจําหนายสินคา (Commercial Success) ความตองการของสังคมสําหรับการประดิษฐในสาขาวิทยาการนั้น ๆ เปนอยางมาก (Long-Left Need) เปนตน

3. เปนประโยชน (Useful) คือ การประดิษฐที่ใหคุณคาแกสังคม (Present Value to Humanity) และสามารถนําไปใชงานใหเกิดประโยชนในทางปฏิบัติ (Practical Application) นอกจากนี้ ศาลสหรัฐอเมริกายังไดกําหนดแนวทางซึ่งเปนการเปดโอกาสใหมีการคุมครองดานสิทธิบัตรแก “สิ่งใด ๆ ก็ตามที่อยูภายใตดวงอาทิตยซึ่งทําขึ้นโดยมนุษย”

36

(Anything Under The Sun That Is Made By Man) รวมถึง “การประดิษฐที่มีประโยชน เปนรูปธรรม และใหผลที่จับตองได” (Produce a Useful, Concrete and Tangible Result)11

จากที่กลาวมาจะเห็นวา ประเทศสหรัฐอเมริกาเปนหน่ึงในประเทศที่มุงใหคุมครองดานสิทธิบัตรแกทรัพยสินทางปญญาเปนอยางมาก เพราะเมื่อพิจารณาแลว ผูวิจัยเห็นวา ประเทศสหรัฐอเมริกาไดสรางความยืดหยุนในกฎหมายสิทธิบัตรของตนมากกวาประเทศอื่น ทั้งนี้อาจเปนเพราะสิทธิบัตรเปนเครื่องมือสําคัญที่ชวยในการขยายการเติบโตทางอุตสาหกรรมและสามารถปกปองผลประโยชนของผูประดิษฐคิดคนไดมากกวากฎหมายทรัพยสินทางปญญาของประเภทอ่ืน ซึ่งสหรัฐอเมริกาก็เปนประเทศหนึ่งที่มีผูประดิษฐคิดคนเปนจํานวนมาก ดังน้ัน สหรัฐอเมริกาจึงอาศัยกฎหมายสิทธิบัตรในการปกปองผลประโยชนและสรางความไดเปรียบในการแขงขันใหแกผูลงทุนของตน

3.1.4 การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไมได พระราชบัญญัติสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกามิไดมีการบัญญัติขอยกเวนสําหรับสิ่ง

ที่นํามาขอรับสิทธิบัตรไวชัดเจนอยางเชนสหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร และประเทศไทย อยางไรก็ดี เม่ือพิจารณาคดีคําตัดสินของศาลสหรัฐอเมริกา และแนวปฏิบัติ (Guidelines) ของสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) รวมถึงคูมือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (Manual of Patent Examing Procedure: MPEP) ของสหรัฐอเมริกาแลว ผูเขียน สามารถสรุปขอยกเวนสําหรับสิ่งที่นํามาขอรับสิทธิบัตรไดสามประการคือ

1. กฎเกณฑของธรรมชาติ (Laws of Nature) คือ สิ่งที่เปนนามธรรม ทฤษฏี ความคิด หรือแนวความคิดที่ปราศจากตัวตน ซึ่งหมายรวมถึงกฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตร (Scientific Truths) และคณิตศาสตร (Mathematical Algorithms)

2. ปรากฏการณทางธรรมชาติ (Nature Phenomena) คือ เหตุการณที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ เชน สนามแมเหล็ก (Magnetism) และกระแสไฟฟา (Electricity) เปนตนอยางไรก็ดีการนําเอาพลังงานคลื่นแมเหล็กไฟฟาไปใชในการสงสัญญาณนั้น ถือเปนการประดิษฐที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได เน่ืองจาก เปนการนําเอาสิ่งที่มีอยูแลวตามธรรมชาติไปประยุกตใชใหเกิดประโยชนในทางปฏิบัติ (Practical Application )

11 เร่ืองเดียวกัน, 44.

37

3. แนวความคิดที่เปนนามธรรม (Abstract Ideas) คือความคิดที่ยังไมมีรูปรางซึ่งถือเปนความจริงขั้นพ้ืนฐาน ที่ทุกคนควรมีสิทธินําไปใชได ดังน้ัน จึงเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย12

3.1.5 แนวทางการใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจโดยกฎหมายสหรัฐอเมริกา

สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) ไดจัดทําแนวปฏิบัติสําหรับการตรวจสอบการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Examination Guidelines for Computer-Related Invention: Guidelines) เม่ือวันที่ 28 กุมภาพันธ ค.ศ. 1996 โดยแนวปฏิบัติฉบับน้ีมีวัตถุประสงคเพ่ือวางแนวปฏิบัติในการพิจารณาตรวจสอบคําขอรับสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐที่เกี่ยวของกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Invention) ซึ่งรวมถึงการประดิษฐที่มีคอมพิวเตอรเปนสวนประกอบ และการประดิษฐทีใชคอมพิวเตอรเปนสื่อในการประมวลผล

โดยแนวทางปฏิบัติดังกลาว (Examination Guidelines for Computer-Related Invention) ไมถือเปนกฎหมาย เพียงแตเปนแนวทางปฏิบัติที่ถูกกําหนดขึ้นโดยยึดกฎหมายและคําตัดสินของศาลสหรัฐอเมริกาเปนหลัก แนวปฏิบัตินี้ (Guidelines) จะถูกนํามาใชเฉพาะกับคําขอรับสิทธิบัตร (Applications) ที่ขอถือสิทธิ (Claims) มีความเกี่ยวของกับคอมพิวเตอร(Computers) ไมวาจะเปนในสวนของฮารดแวร (Hardware) หรือซอฟตแวร (Software) ก็ตาม ดังน้ัน แนวปฏิบัติสําหรับการตรวจสอบการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Examination Guidelines for Computer-Related Invention) จึงถือเปนการกําหนดมาตรฐานที่แนนอนสําหรับการจดสิทธิบัตรที่เกี่ยวของกับเทคโนโลยีสาขานี้ ซึ่งสหรัฐอเมริกาไดกําหนดแนวปฏิบัตินี้ขึ้นเพ่ือชวยลดความลําบากในการพิจารณาคําขอรับสิทธิบัตรความเกี่ยวของกับคอมพิวเตอร(Computer) และโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) แนวปฏิบัติสําหรับการตรวจสอบการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Examination Guidelines for Computer-Related Invention) ไดกําหนดแนวทางสําหรับเจาหนาที่ในการพิจารณาคําขอที่มีความเกี่ยวของกับคอมพิวเตอร โดยมีหลักเกณฑดังนี้

12 เร่ืองเดียวกัน, 44-45.

38

1) พิจารณาวาผูยื่นคําขอ (Applicant) ไดทําการประดิษฐอะไร และตองการที่จะขอสิทธิบัตรสําหรับสิ่งใด โดยเจาหนาที่จะตองตรวจสอบรายละเอียดของการประดิษฐทั้งหมดที่ระบุไวในคําขอรับสิทธิบัตร มิใชพิจารณาเฉพาะรายละเอียดในขอถือสิทธิ (Claims) เทานั้น

2) ทําการตรวจคน (Search) งานที่ปรากฏอยูแลว (Prior-Art) เพ่ือเปรียบเทียบกับการประดิษฐที่นํามาขอรับสิทธิบัตร

3) พิจารณาวา ขอสิทธิบัตร (Claims) ของการประดิษฐนั้นเปนไปตามที่มาตรา 101แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกากําหนดหรือไม ซึ่งจะพิจารณาวา การประดิษฐใดสามารถขอรับสิทธิบัตรไดหรือไมนั้น จะตองพิจารณาโดยแยกประเภทตามขอถือสิทธิ (Claims) ของการประดิษฐ โดยมีอยู 2 ประเภทดวยกัน คือ

ขอถือสิทธิของการประดิษฐประเภทผลิตภัณฑ (Product Claims) คือการพิจารณาคําขอรับสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐที่เปนสิ่งของ (Things) อันไดแก เครื่องจักร (Machine) ผลผลิต (Manufacture) และสวนประกอบของวัตถุ (Composition of Matter)

ขอถือสิทธิของการประดิษฐประเภทกรรมวิธี (Process Claims) คือ การพิจารณาคําขอรับสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐที่เปนการกระทํา (Acts) ซึ่งไดกระทําตอวัตถุอยางใดอยางหนึ่ง อันทําใหเกิดการเปลี่ยนแปลงหรือเกิดผลบางประการ

4) พิจารณาวา ขอถือสิทธิ (Claims) ของการประดิษฐนั้นเปนไปตามที่มาตรา 102 และมาตรา 103 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกากําหนดหรือไม13

ซึ่งกรรมวิธีที่เกี่ยวของกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Process) ที่สามารถขอรับ สิทธิบัตรได จะตองมีลักษณะดังนี้14

1) กรรมวิธีที่เกี่ยวของกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Process) ที่สามารถ ขอรับสิทธิบัตรได จะตองมีผลลัพธเกิดขึ้นภายนอกคอมพิวเตอร (Outside Computer) ซึ่งผลลัพธดังกลาว อาจจะมีลักษณะอยางใดอยางหนึ่ง ดังนี้

(ก) เปนผลมาจากการใชขั้นตอนการทํางานตามที่ โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) สั่งการ ซึ่งกรรมวิธีตามลักษณะนี้ จะตองเปนกรรมวิธีที่ใชในการจัดการ

13 United States Code, Title 35, Section 101. 14 The United States, Department of Commerce, Patent and Trademark Office, Examination

Guidelines for Computer-related Invention 61 Federal Regulations 7478 (February 28, 1996).

39

กับวัตถุที่สามารถจับตองได หากผลที่ไดจากการใชกรรมวิธีดังกลาวมีลักษณะที่แตกตางไปจากผลลัพธที่เกิดขึ้นจากการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร (Computer) ตามปกติ กรรมวิธีนี้สามารถขอรับสิทธิบัตรได ตัวอยางเชน

- วิธีการทําใหน้ํายางอยูตัวสําหรับทําเปนแมพิมพ (Mold) ซึ่งวิธีการนี้ไดใชคอมพิวเตอรชวยในการคํานวณเวลา เพ่ือกําหนดระยะเวลาที่เหมาะสมที่จะทําใหน้ํายาอยูตัวและไดรูปแบบแมพิมพตามที่ตองการ

- วิธีการควบคุมกลไกการทํางานของหุนยนต (Robot) ซึ่งเปนวิธีการที่ใชคอมพิวเตอรชวยในการคํานวณตําแหนงการเคลื่อนไหวของหุนยนต

(ข) ผลล ัพธ ที ่ เ ก ิด ขึ ้น นั ้น เ ป นผลจ ากกา รแปลงข อม ูลที ่อ ยู ภ า ยนอกคอมพิวเตอรใหอยูในรูปของขอมูลคอมพิวเตอร (Computer Data) ซึ่งหากเปนกรรมวิธีที่มีประโยชนใน “โลกแหงความเปนจริง” (Real World) กรรมวิธีนี้ก็สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดตัวอยางเชน

- วิธีการที่ใชคอมพิวเตอรในการวิเคราะหสัญญาณไฟฟา และขอมูลการเตนของหัวใจมนุษย ซึ่งเปนวิธีการที่ใชคอมพิวเตอรชวยในการแปลงสัญญาณไฟฟาใหเปนเหมือนการเตนของหัวใจ อันจะสามารถคํานวณอัตราการเตนของหัวใจมนุษย และทําใหสามารถรักษาคนที่มีอาการหัวใจวายไดทันทวงที ดังนี้ ถือเปนวิธีการที่มีประโยชนในโลกแหงความจริง (Real World)

- ว ิธ ีก า ร ที ่ ใ ช ค อ ม พ ิว เ ต อ ร ช ว ย ใ น ก า ร สํ า ร ว จ ห า แ ผ น ด ิน ไ ห ว ซึ่ งคอมพิวเตอรจะแสดงใหเห็นถึงพลังงานของแผนดินไหว โดยการแปลงสัญญาณคลื่นของแผนดินไหวใหกลายเปนคลื่นสัญญาณไฟฟา ดังนี้ ถือเปนวิธีการที่มีประโยชนในโลกของความจริง (Real world) เน่ืองจาก ชวยใหสามารถสํารวจหาแผนดินไหวได

2) กรรมวิธีเกี่ยวของกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Process) ที่สามารถนําไปใชประโยชนในทางปฏิบัติ (Practical Application) ในสาขาเทคโนโลยีนั้น ๆ ยอมสามารถขอรับความคุมครองดานสิทธิบัตรได ตัวอยางเชน

- วิธีการที่ใชคอมพิวเตอรในการควบคุมการโอนขอมูล การจัดเก็บขอมูล และการกูขอมูลระหวางที่เก็บขอมูลซ่ึงถูกนํามาใชบอยๆ (Cache) กับฮารดดิสก (Hard Disk) ซึ่งทําใหสามารถนําขอมูลมาใชไดเร็วกวา

40

- วิธีการควบคุมการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร ซึ่งทําใหคอมพิวเตอรสามารถทํางานหลาย ๆ อยางไดพรอมกัน ถือเปนการเพิ่มประสิทธิภาพในการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร (Computer)

จากการศึกษาแขนงปฏิบัติ (Guidelines) นี้ จะเห็นวา แนวทางการใหความคุมครองดานส ิทธ ิบ ัตรของสหร ัฐอ เมร ิกาได เ ริ ่ม เป ด โอกาสให ความคุ มครองแก โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) เนื่องจาก สหรัฐอเมริกาเห็นวา โปรแกรมคอมพิวเตอรบางอยางไมไดเปนเพียงวิธีการคํานวณทางคณิตศาสตร (Mathematical Algorithm) เทานั้น แตเปนเคร่ืองมือที่สามารถทําใหเกิดผลลัพธที่เปนประโยชนในทางปฏิบัติ (Practical Application) ได ดังน้ัน โปรแกรมคอมพิวเตอรบางประเภทจึงสมควรที่จะไดรับความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตร

นอกจากนี้ สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) ยังไดมีการออกคูมือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (Manual of Patent Examining Procedure: MPEP) เพ่ือชวยในการพิจารณาอนุมัติสิทธิบัตรดวย มีขอสังเกตวา คูมือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (MPEP) ไดกําหนดใหสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) ปฏิเสธการใหสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ (Business methods or methods of doing business) ซึ่งขอกําหนดดังกลาวไดถูกบัญญัติไวในคูมือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (MPEP) ของสหรัฐอเมริกาจนกระทั่งถึงป ค.ศ.1996

อยางไรก็ดี คู มือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (MPEP) ฉบับตีพิมพครั้งที่ 7 ประจําป 2000 ก็มิไดมีขอกําหนดยกเวนไมใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ ซึ่งตอมาไดมีการจัดทําคูมือกระบวนการตรวจสอบสิทธิบัตร (MPEP) ฉบับตีพิมพครั้งที่ 8 ประจําป ค.ศ. 2001 โดยคูมือฉบับน้ี (MPEP) ไดมีการกําหนดหลักเกณฑสําคัญสําหรับการตรวจสอบขอถือสิทธิ (Claims) ที่เกี่ยวกับกระบวนการทางธุรกิจ (Methods of Doing Business) ไววา ใหเจาหนาที่ทําการพิจารณาข อถ ือส ิทธ ิ (Claims) ที ่เ กี ่ยวก ับกระบวนการทางธ ุรก ิจเชนเดียวกับการพิจารณาขอถือสิทธิประ เภทกรรมวิธี (Process C la ims) ซึ่ ง

41

ขอกําหนดดั งกล าวมีวัตถุประสงคเพ่ือชวยลดความยุงยากในการพิจารณาคําขอรับสิทธิบัตรที่เกี่ยวของกับกระบวนการทางธุรกิจ15

ในปจจุบัน ทั้งสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) และศาลตางมีความเห็นพองกันวา กระบวนการทางธุรกิจที่เปนการประดิษฐขึ้นใหม (New) ไมเปนที่ประจักษโดยงาย (Non-Obvious) โดยบุคคลผูมีความชํานาญในระดับสามัญในงานประเภทน้ันๆ และเปนประโยชน (Useful) ยอมเปนสิ่งที่อาจขอรับสิทธิบัตรได ซึ่งศาสตราจารย Raskind นักวิชาการชาวอเมริกา ก็ไดใหของสังเกตเพิ่มเติมวา “กระบวนการทางธุรกิจที่จะรับสิทธิ จะตองเปนวิธีการที่แสดงใหเห็นถึงนวัตกรรมใหม ๆ เทานั้น”

อยางไรก็ดี ผูเขียนจะขอพิจารณาการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจของสหรัฐอเมริกา โดยแบงออกเปนสามชวง คือ

(ก) ชวงกอนมีคําตัดสินคดี State Street Bank ซึ่งเปนคดีที่กําหนดหลักเกณฑเกี่ยวกับการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ

(ข) ชวงที่มีคําตัดสินคดี State Street Bank (ค) ผลที่ตามมาหลังจากคําตัดสินคดี State Street Bank

(ก) ชวงกอนมีคําตัดสินคดี State Street Bank ในอดีต กระบวนการทางธุรกิจ ถือเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได ในคดี

Exparte Abraham (1868 Comm’r Dec. 59,59 (Comm’r Pat. 1868)) ศาลไดวินิจฉัยวา การใหสิทธิบัตรแกวิธีการจัดทําบัญชี (methods of book-keeping) ถือเปนการขัดตอบทบัญญัติของกฎหมายสิทธิบัตร และในคดี United States Credit Sys. Co. v. American Indemnity Co. (53 F. 818,819 (S.D.N.Y. 1893)) ศาลก็ไดคําตัดสินไปในทางเดียวกันวา วิธีการในการทําธุรกรรมทางธุรกิจตามธรรมดา เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได ในคดี Hotel Security Checking Co. v. Lorraine (160 F.467(2d Cir. 1908)) ศาลไดมีคําพิพ ากษาวา “วิธ ีก า ร สํา ห รับ เ ค รื ่อ ง รับ จา ย เ งิน สดแล ะก า รต ร วจสอบบัญชี ”(methods of means for cash registering and accounting checking) เปนสิ่งที่ไมสามารถ

15 The United States, Patent and Trademark Office, “Manual of Patent Examining

Procedure: Section 2106.” Available from : http://www.uspto.gov [2004, March]

42

ขอรับสิทธิบัตรได เนื่องจาก วิธีการในการจัดทําบัญชี (Bookkeeping) นั้นขาดคุณสมบัติเรื่อง“ความใหม” (New) นอกจากนี้ ศาลยังกลาวอีกวา วิธีการดังกลาวเปนวิธีการที่เปนที่ประจักษโดยงาย (Obvious) อยางไรก็ดี ศาลในคดีนี้ไมไดทําการวินิจฉัยวากระบวนการทางธุรกิจถือเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรไดหรือไม (Subject Matter) แตที่กระบวนการทางธุรกิจในคดีนี้ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดนั้น เปนเพราะไมมีคุณสมบัติตามที่กฎหมายกําหนด อยางไรก็ดี ในป ค.ศ.1889 “วิธีการจัดการดานการเงินอัตโนมัติ” (Automated Financial Management) ก็ถือวาเปนการประดิษฐที่เกี่ยวกับวิธีการดําเนินการทางธุรกิจอันแรกที่ไดรับสิทธิบัตร (หมายเลขสิทธิบัตร คือ 395,781 395,782 และ 395,783) โดยที่เปนการประดิษฐเกี่ยวกับกระบวนการ (Method) และอุปกรณ (Apparatus) ที่ใชสําหรับรวบรวมขอมูลสถิติสําหรับกิจการโดยอัตโนมัติ”16 จากคดีข า งตน ผู เ ขียน เห็นว า “วิธีการจัดการด านการ เงิน โดยอัต โนมัติ ” นี้เปนการประดิษฐที่ไดรับสิทธิบัตรในลักษณะที่เปนการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Computer-related invention) เน่ืองจากเปนการขอรับสิทธิบัตรในกรรมวิธีและอุปกรณ ดังน้ัน จึงมิไดเปนการใหสิทธิบัตรแกตัวกรรมวิธี (Process) โดยตรง นอกจากนี้ ในป ค.ศ.1971 ยังไดมีการออกสิทธิบัตรหมายเลข 3,573,747 สําหรับ “ระบบการสื่ อสารที่ ทํ า ให เกิดการซื้ อขายหรือแลกเปลี่ ยนทรัพยสินระหว างผู ซื้ อ ” (Communication System for Effectuating the Sale or Exchange of Fungible Properties between Subscribers) ซึ่งเปนระบบที่ทํางานเกี่ยวกับการซื้อขายแลกเปลี่ยนหลักทรัพยและหุน โดยระบบการดําเนินการดังกลาวจะทํางานโดยอัตโนมัติ โดยการจับคูผูซื้อกับผูขายที่เสนอราคาตองตรงกัน ตัวอยางคดีที่ศาลยอมรับการใชสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ (Business method patents) - คดี Rand, McNally & Co.v. Exch. Scrip-Book Co. (187 F.984 (7th Cir.1911))

16 The United State, Patent and Trademark Office, White Paper on Automated Financial of

Management Data Processing Methods (Business Methods). Available From : http://www.uspto.gov/web/menu/busmethp/index.html [2001, February 6]

43

- ซึ่งศาลไดพิพากษาใหสิทธิบัตรแกสมุดคูปองคาโดยสารรถไฟ (Railroad Farce Coupon Book) - คดี Cincinnati Traction Co. v. pope (210 F. 443 (6th Cir. 1913)) ซึ่งศาลไดพิพากษาใหสิทธิบัตรแกสมุดคูปองที่สามารถแยกออกเปนสวนๆได (Coupon Book with Detachable Parts) - คดี Paine, Webber, Jackson & Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Fenner & Smith, Inc. ซึ่งศาลไดพิพากษาใหสิทธิบัตรแกวิธีการใหบริการทางการเงินซ่ึงเชื่อมบัญชีแตละบัญชีเขาดวยกัน (Financial Services Method that Linked Individual Accounts) ตัวอยางกระบวนการทางธุรกิจ (Business methods) ที่ไดยื่นขอรับสิทธิบัตรกอนที่จะมีคําตัดสินในคดี State Street Bank และไดรับความคุมครองตามกฎหมาย

- สิทธิบัตรหมายเลข 5,333,184 ซึ่งเปนสิทธิบัตร เกี่ยวกับการบันทึกขอมูลการโทรศัพท (Call message recording for telephone systems) (คดี AT&T v. Excel Communication, Inc.)

- สิทธิบัตรหมายเลข 5,960,411 ซึ่งเปนสิทธิบัตรสําหรับวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) ของบริษัท Amazon.com โดยบริษัท Amazon.com ไดขอยื่นรับสิทธิบัตรในวันที่ 12 กันยายน ค.ศ.1997 และไดรับสิทธิบัตรในวันที่ 28 กันยายน ค.ศ.1999

(ข) ชวงที่มีคําตัดสินคดี State Street Bank ศาลอุทธรณสหรัฐอเมริกามีคําตัดสินในคดี State Street Bank & Trust Co. v.

Signature Financial Group, Inc. (149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998)) กําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรไดในสหรัฐอเมริกา ซึ่งคําตัดสินของศาลดังกลาวถือเปนการยกเลิกขอยกเวนสําหรับสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได โดยสิทธิบัตรนี้เปนของบริษัทSignature ซึ่งมีชื่อวา “ระบบการประมวลผลขอมูลสําหรับบริการดานการเงินระหวางศูนยกลางและหนวยรอบขาง” (Data Processing System for Hub and Spoke Financial Services Configuration) ศาลอุทธรณในคดีนี้มีความเห็นวา กระบวนการทางธุรกิจก็ถือเปน กรรมวิธี (Process) อยางหนึ่ง ดังนั้น จึงควรไดรับการพิจารณาเหมือนกับกรรมวิธีหรือเทคโนโลยีอ่ืนๆหาก

44

กระบวนการทางธุรกิจมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายกําหนด (เปนการประดิษฐขึ้นใหม ไมเปนที่ประจักษโดยงาย และ เปนประโยชน) จึงถือเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรไดแมกระทั่งกระบวนการการทางธุรกิจที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการ

จากคําตัดสินของคดี Diamond v. Chakrabarty คดีนี้เปนคดีที่ศาลตัดสินใหสิทธิบัตรแกแบคทีเรีย ซึ่งเปนคําตัดสินที่ทําใหการขอรับสิทธิบัตรกรรมวิธีกวางมากขึ้น โดยศาลไดกําหนดหลักเกณฑใน คดีนี้ วาสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได คือ “สิ่งใดๆก็ตามที่อยูภายใตดวงอาทิตยซึ่งการกระทําโดยมนุษย” (Anything Under the Sun that is Made by Man) ปจจุบัน สหรัฐอเมริกาไดใหสิทธิบัตรแกการประดิษฐที่หลากหลายขึ้นสําหรับการประดิษฐประเภทกรรมวิธี (Process) เชน วิธีการคนหาขอมูลบนเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet Search Methods) รถเข็นซ้ือของอิเล็กทรอนิกส (Electronic Shopping Carts) เปนตน17 อนึ่ง สหรัฐอเมริกาจะทําการตรวจสอบการประดิษฐโดยคํานึงเรื่อง “ประโยชนในเชิงพาณิชย” (Commercial utility) มากกวาที่จะคํานึงถึง “หลักกระบวนการทางเทคนิค” (Technical effect doctrine) ดังเชนสหภาพยุโรป18 กลาวคือ สิ่งที่จะขอรับสิทธิบัตรในสหรัฐอเมริกาไดนั้น ไมจําเปนตองมีกลไกทางเทคนิค (Technical Feature) ก็ได หากการประดิษฐดังกลาวมีประโยชนในทางการคา ก็อาจขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมาย

(ค) ผลที่ตามมาหลังจากคําตัดสินคดี State Street Bank ความสําคัญของคําตัดสินในคดี State Street Bank คือ เปนคําตัดสินที่ยกเวนสําหรับสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได กลาวคือ แตเดิม กระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา ซึ่งคดี State Street Bank เปนคดีที ่ ขยายขอบเขตการใหความคุมครองของกฎหมายสิทธิบัตรใหครอบคลุมถึงกระบวนการทางธุรกิจ จึงสงผลใหมีการขอยื่นรับสิทธิบัตรใน กระบวนการทางธุรกิจ เพ่ิมขึ้นเปนจํานวนมาก ดังตัวอยางตอไปน้ี

17 William D. Wiese, Death of a myth: The patenting of internet business models after State Street Bank, Intellectual Property Law Review, 17 (2000).

18 Michael Chissick and Alistair Kelman, Electronic commerce: Law and practice, 2nd edition (London: Sweet & Maxwell, 2000).

45

ตัวอยางสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ (Business Method Patent) - สิทธิบัตรหมายเลข 5,774,870 ซึ่งเปนสิทธิบัตรโปรแกรมการใหรางวัลการซื้อสินคา

บนเครือขายอินเทอรเน็ต (An Online Shopping Rewards Program) ของบริษัท ClickReward - สิทธิบัตรหมายเลข 5,794,207 ซึ่งเปนสิทธิบัตรสําหรับวิธีการประมูลยอนกลับ

(Reverse Auction) ของบริษัท Priceline.com - สิทธิบัตรหมายเลข 5,799,285 ซึ่งเปนสิทธิบัตรวิธีการและระบบสําหรับชวยผูขาย

รายเล็กในการลงทะเบียนสินคาเพื่อขายสินคาผานผูแทนจําหนายซึ่งเปนบุคคลภายนอก (A method and system for enabling a small seller to register its goods for sale through a third par distributor)

- สิทธิบัตรหมายเลข 6,018,712 ซึ่งเปนสิทธิบัตรในวิธีการและระบบสําหรับปรับปรุงการตรวจสอบและควบคุมหลักทรัพย (Method and System for Improved Collateral Monitoring and Control) ของบริษัท Citibank ซึ่งเปนระบบที่ชวยลูกคาในการตัดสินใจซื้อหลักทรัพยในราคาที่ลูกคาพอใจ

ตัวอยางคดีที่เปนผลมาจากการคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) เดือนตุลาคม ค.ศ. 1999 บริษัท Amazon.com ไดทําการฟองรองคดีตอศาลแขวงสหพันธรัฐ (Federal District court) วาบริษัท Barnesandnoble.com ไดกระทําการละเมิดสิทธิบัตรหมายเลข 5,960,411ซึ่งเปนของ บริษัท Amazon.com โดยสิทธิบัตรดังกลาวเปนสิทธิบัตรเกี่ยวกับวิธีการและระบบการซื้อขายสินคาบนเครือขายอินเทอรเน็ตที่ชวยใหผูสั่งซื้อสามารถทําการสั่งซ้ือสินคาไดดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) บริษัท Amazon.com อางวา วิธีการสั่งซ้ือ สินคาของบริษัท Barnesandnoble.com ที่เรียกวา “ วิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยชองทางดวน” (Express Lane) มีลักษณะเชนเดียวกับวิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข 5,960,411ดังนั้น บริษัท Amazon.com จึงไดยื่นรองตอศาลใหทําการตัดสิน

46

ศาลไดวินิจฉัยโดยพิจารณาองคประกอบสี่ประการ คือ

(1) ความเปนไปไดของความสําเร็จของการประดิษฐ (Likelihood of Success on the Merits) บริษัท Barnesandnoble.com อางวา คํารองของโจทยฟงไมขึ้น เพราะสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411นั้นไมมีผลบังคับ เน่ืองจาก เปนที่ประจักษไดโดยงาย (obvious) และเปนงานที่ปรากฏอยูแลว (prier art) นอกจากนี้บริษัท Barnesandnoble.com ยังอางอีกวาวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยชองทางดวน (Express Line) ไมไดละเมิดขอถือสิทธิใดๆของสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411เน่ืองจากสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411ถูกสันนิษฐานวามีผล ภาระการพิสูจนตามคํากลาวอางของบริษัท Barnesandnoble.com จึงเปนหนาที่ของบริษัท Barnesandnoble.com

ซึ่งบริษัทฯ ไมสามารถพิสูจนใหเห็นตามคํากลาวอางได โดยศาลเห็นวา งานที่ปรากฏอยูแลว (Prior art) ที่บริษัท Barnesandnoble.com อางวาเหมือนกับวิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411นั้น ปรากฏวามีความแตกตางกันสวนที่เปนหัวใจสําคัญของแตละงาน

นอกจากนี้ ศาลยังเห็นวา วิธีการสั่งซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) ถือเปนการประดิษฐที่ไมเปนที่ประจักษโดยงาย (Nonobvious) แมวาวิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411จะดูงาย (Simple) แตก็มิไดหมายความวา ความงายนั้นจะทําใหการประดิษฐกลายเปนสิ่งที่เขาใจไดโดยงาย ซึ่งมีผูเชี่ยวชาญ (Expert) กลาววา วิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411นี้ถือเปนการสรางนวัตกรรม (Innovative) อยางหนึ่ง ดังน้ี แสดงใหเห็นวาวิธีการสั่งซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) ไมสามารถเขาใจไดโดยงายโดยบุคคลผูมีความชํานาญในระดับสามัญ (Ordinary skill) และศาลยังชี้ใหเห็นอีกวา ความสําเร็จที่เกิดจากการใชวิธีการตามการประดิษฐ (Commercial success), การที่การประดิษฐสามารถแกปญหาที่เกิดขึ้นมานานได (Long-left need) และการที่การประดิษฐ สงผลตอคูแขง ยอมแสดงใหเห็นวา วิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411ถือเปนการประดิษฐที่ไมเปนที่ประจักษไดโดยงาย (nonobvious) ศาลแขวงสหรัฐไดสรุปวา วิธีการตามสิทธิบัตรหมายเลข 5,960,411ของบริษัท Amazon.com นั้นมีผลบังคับ และวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยชองทางดวน (Express Lane) ของบริษัทBarnesandnobel.com มีลักษณะเหมือนกับวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) ของบริษัท Amazon.com จึงทําใหบริษัท Barnesandnobel.com กระทํา

47

ละเมิดตอสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411ดังน้ัน บริษัท Amazon.com จึงสามารถแสดงใหเห็นถึงความสําเร็จของการประดิษฐของตน

(2) ความเสียหายที่ไมสามารถทําใหดีข้ึนได (Irreparable Harm) เน่ืองจาก บริษัท Amazon.com สามารถแสดงใหเห็นถึงความสําเร็จของการประดิษฐของตน จึงทําใหเกิดขอสันนิษฐานที่วามีความเสียหายที่ไมสามารถทําใหดีขึ้นไดเกิดขึ้นกับบริษัท Amazon.comซึ่ง บริษัท Barnesandnobel.com ไมสามารถโตแยงขอสันนิษฐานดังกลาวได ยิ่งไปกวานั้นบริษัท Amazon.com ยังไดเสนอหลักฐานที่สมบูรณตอศาลวา บริษัทฯ ไดสูญเสียโอกาสในการสรางความโดดเดนและความภักดี (Loyalty) ของลูกคาในชวงที่มีการวิพากษวิจารณเกิดขึ้นซึ่งความสูญเสียนี้ไมสามารถประเมินคาได และยังคงดําเนินตอไปอีกหลายเดือน

(3) การถวงดุลทางการคา (Balance of Hardship) ศาลแขวงสหพันธรัฐเห็นวาบริษัทBarnesandnobel.comสามารถแกไขวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยชองทางดวน(Express Lane)เพ่ือหลีกเลี่ยงการทําละเมิดตอสิทธิบัตรหมายเลข5,960,411ไดโดยงาย โดยบริษัทBarnesandnobel.com ควรเพิ่มขั้นตอนบางอยางในการยืนยันคําสั่งซ้ือของลูกคาซึ่งจะทําใหบริษัท Amazon.com เสียประโยชนเบื้องตนสําหรับวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-click Buying) ถาไมมีคําตัดสินเบื้องตนน้ี

(4) ประโยชนของสาธารณะ (Public Interest) ศาลชี้ใหเห็นวา สังคมไดใชการประดิษฐนี้บนเครือขายอินเตอรเน็ต (Internet) และในพาณิชยอิเล็กทรอนิกส (Electronic Commerce) ซึ่งในขณะนี้ไดมีการพัฒนาไปอยางรวดเร็ว การแขงขันเพ่ือสรางความเปนหนึ่งจะทํา ให ผู บร ิโภคไดร ับประโยชน และจะทํา ให เก ิดการประด ิษฐ ค ิดค นและความหลากหลายในทางพาณิชยอิเล็กทรอนิกส ในทางตรงขาม การประดิษฐ (Innovation) จะถูกขัดขวางหากปลอยใหผูอ่ืนมีสิทธิใชการประดิษฐที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายไดอยางอิสระ ดังนี้ การใหความคุมครองโดยกฎหมายทรัพยสินทางปญญาแกการประดิษฐ จะชวยสงเสริมใหมีการพยายามในการประดิษฐคิดคนและการแขงขันทางการคามากขึ้น การใหความคุมครองแก บริษัท Amazon.com ตอไป จะทําใหคูแขงทางการคาของบริษัท Amazon.com ตองพยายามคิดคนแนวทางใหม ๆ ซึ่งจะเปนผลดีตอสาธารณะประโยชน ดังน้ัน ศาลจึงมีคําสั่งหามมิใหบริษัท Barnesandnobel.com ใชวิธีการสั่งซ้ือสินคาดวย

48

ชองทางดวน (Express Lane) และตองจายพันธบัตร (Bond) ใหแก บริษัท Amazon.com เปนจํานวน 10,000,000 เหรียญสหรัฐ19 เม่ือพิจารณาคดีดังกลาวขางตน จะเห็นวา สหรัฐอเมริกาเห็นประโยชนของการใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจมากกวาผลเสีย ดังน้ัน จึงสงผลใหวิธีการดําเนินการทางธุรกิจกลายเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได ซึ่ง ผูวิจัย ก็เห็นดวยกับการใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจโดยกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา เพียงแตผูวิจัยเห็นวา ควรจะมีการกําหนดแนวทางในการใหความคุมครองที่ชัดเจนกวานี้ (Business Method Patent) ซึ่ง อาจทําโดยการ ออกกฎหมายเฉพาะ (Sui Generis) เพ่ือชวยในการดูแลเกี่ยวกับเรื่องนี้20

แนวทางในการแกไขปญหาที่เกิดข้ึนจากสิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ หลังจากคําตัดสินในคดี State Street Bank จะพบวา สหรัฐอเมริกาไดออกพระราชบัญญัติเพ่ือคุมครองผูประดิษฐในเรื่องเก่ียวกับทรัพยสินทางปญญา ค.ศ. 1999 (The Inventors Protection Act as part of Intellectual Property and Communication Omnibus Reform Act of 1999) หรือที่เรียกวา “First Inventors Defense” หรือ “prior user” ซึ่งพระราชบัญญัติดังกลาวไดปกปองสิทธิของผูประกอบการที่ใชวิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ถูกนํามายื่นขอรับสิทธิบัตรโดยสุจริต กอนวันที่มีการยื่นรับสิทธิบัตรอยางนอย 1 ป ที่สหรัฐอเมริกากําหนดเชนน้ี เพราะผูประกอบการนั้นไดรับสิทธิบัตรในวิธีการดําเนินการทางธุรกิจซึ่งเปนวิธีการที่กิจการตามปกติใชไดอยูกอนแลว21

อน่ึง ไดมีการรองเรียนสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา(USPTO) เน่ืองจาก ผูตรวจสอบไมทําการตรวจสอบสิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจไดละเอียด หรือมีขอผิดพลาดในการตรวจคนงานที่ปรากฏอยูแลว (prior art) ดังน้ัน สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาสหรัฐอเมริกา (USPTO) จึงไดประกาศหลักเกณฑเรื่อง“การเริ่มตนสิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ” (Business Method Patent Initiative) ซึ่งมี

19 โปรดดูคดีของ Amazon.com, Inc, v. Barnesandnoble.com, Inc., 73 F.Supp.2d 1228 (W.D.

Wash. 1999). 20 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ

(นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 59. 21 เร่ืองเดียวกัน, 60.

49

วัตถุประสงคเพ่ือพัฒนาความชํานาญของผูตรวจสอบสิทธิบัตรในสาขาเกี่ยวกับวิธีปฏิบัติทางธุรกิจ โดยประกาศฉบับนี้กําหนดใหมีการใช “หลักการตรวจครั้งที่สอง” (Second Look Doctrine)กับการตรวจสอบคําขอรับสิทธิบัตรหลังจากมีคําตัดสินในคดี State Street Bank ซึ่งหลักการนี้จะใชในการตรวจสอบคําขอรับสิทธิบัตรในประเภท 705 ซึ่งเปนเรื่องเกี่ยวกับ “ระบบประมวลผลขอมูลเกี่ยวกับการเงินวิธีปฏิบัติทางธุรกิจ การบริหารจัดการ หรือการกําหนดราคา”(Class 705 entitled “Data Processing : Financial, Business Practice, Management, or Cost/Price Determination”) กลาวคือ หากคําขอรับสิทธิบัตรใดมีความเกี่ยวของกับกระบวนการทางธุรกิจตามที่กําหนด คําขอรับสิทธิบัตรดังกลาวจะตองไดรับการตรวจสอบอีกครั้งหนึ่ง22 ปจจุบัน ประเทศสหรัฐอเมริกาไดมีการออก “White Paper” เกี่ยวกับ “ระบบการประมวลผลขอมูลทางการเงินหรือการจัดการ (กระบวนการทางธุรกิจ)” (Automated Financial or Management Data Processing Methods (Business Methods) เพ่ือเสนอคําแนะนําสําหรับการเพิ่มคุณภาพในการตรวจสอบคําขอรับสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ เชน การเสนอใหผู ตรวจสอบไดรับการฝกที่ เหมาะสม เ พิ่มความสามารถในการตรวจคน (Search) งานที่ปรากฏอยูแลว (Prior Art) และการตรวจสอบอีกครั้ง (Second-Level Review) สําหรับคําขอรับสิทธิบัตรที่ เกี่ยวกับกระบวนการทางธุรกิจในประเภท 705 เปนตน ดวยวิธีการตรวจสอบดังกลาว จะชวยลดจํานวนสิทธิบัตรที ่ข าดคุณสมบัติเ รื ่อ ง “ความใหม” (New) และ “ไมเปนที่ประจักษโดยงาย”(Non-Obvious) นอกจากนี้ สมาคมกฎหมายทรัพยสินทางปญญาสหรัฐอเมริกา (The American Intellectual Property Law Association) ยังไดมีการออก “White Paper” เกี่ยวกับเรื่องสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ (White Paper on Patenting Business Methods: AIPLA White Paper) ซึ่งมีคําแนะนํา 9 ขอ ดังตอไปน้ี

1. กระบวนการทางธุรกิจควรไดรับการคุมครองตามกฎหมายเชนเดียวกับการประดิษฐอยางอ่ืน



50

2. ไมควรมีการทดสอบพิเศษหรือการตีความกฎหมายสิทธิบัตรเปนการพิเศษในเรื่องเก่ียวกับสิทธิบัตรกระบวนการการทางธุรกิจ

3. ผูทรงสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจชาวอเมริกาไมควรมีขอเสียเปรียบคูแขงขันซ่ึงเปนชาวตางชาติเพียงเพราะการเปลี่ยนแปลงในกฎหมายสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกา

4. สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคารวบรวมงานที่ปรากฏอยูแลวของกระบวนการทางธุรกิจที่ไมไดรับสิทธิบัตร รวมถึงกระบวนการทางธุรกิจที่ไมไดใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการ

5. สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาควรจางผูตรวจสอบเพิ่มขึ้น ซึ่งผูตรวจสอบเหลานี้ควรมีพ้ืนฐานความรูดานธุรกิจ เชน มีปริญญาโทบริหารธุรกิจ และควรพัฒนาความชํานาญและฝกฝนผูตรวจสอบดังกลาว

6. รัฐสภาควรสงเสริมสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาดวยการใหสํานักงานฯใชเงินคาธรรมเนียมที่เก็บมาอยางเต็มที่เพ่ือการพัฒนาความสามารถในการตรวจสอบดังกลาว

7. ควรมีการแกไขกฎหมายที่ใชอยูขณะน้ี เพ่ือชวยใหบุคคลภายนอกสามารถดําเนินการตรวจสอบอีกครั้งการใชสิทธิในการอุทธรณตอศาลแขวง โดยไมมีการใชหลักกฎหมายปดปากมาผูกมัดคําวินิจฉัยของสํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาซึ่งไมไดการทบทวนโดยศาลแขวง

8. ใหกฎหมายใหมเกี่ยวกับการประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกาหลังจาก 18 เดือนนั้น มีผลบังคับใช

9. ควรตีความกฎหมายปองกันผูประดิษฐรายแรกอยางกวาง เพ่ือครอบคลุมขอถือสิทธิเกี่ยวกับกระบวนการทางธุรกิจทั้งหมด ไมวาถือสิทธินั้นจะอยูในรูปแบบใด23

ไมเพียงเทานี้ รัฐสภาสหรัฐอเมริกายังไดมีความพยายามในการขจัดปญหายุงยากที่เกิดจากสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ โดยการเสนอรางพระราชบัญญัติวาดวยเร่ืองเก่ียวกับกระบวนการทางธุรกิจ ซึ่งรางพระราชบัญญัติดังกลาวมีชื่อวา H.R. 5346 “The Business Method Patent Improvement Act” รางพระราชบัญญัตินี้เสนอใหมีการโฆษณาคําขอรับ

23 American intellectual Property Law Association, White Paper on Patenting Business

Methods (November 27, 2000).

51

สิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจภายใน 18 เดือน, อนุญาตใหบุคคลหนึ่งบุคคลใดสามารถเสนองานที่ปรากฏอยูแลว เพื่อเปนการบันทึก หรือการดําเนินการรองเรียนเพ่ือคัดคานการออกสิทธิบัตร ,ใหมีการจัดการทําบัญชีของกระบวนการทางธุรกิจที่ไดรับการอนุมัติแลวใหดําเนินการคัดคานสิทธิบัตรที่ไดรับการอนุมัติแลวภายใน 9 เดือน นับจากวันออกสิทธิบัตรและกําหนดใหผูยื่นคําขอรับสิทธิบัตรตองบรรยายขอบเขตของกระบวนการทางธุรกิจที่ตองการไดรับความคุมครอง เพ่ือการตรวจคนงานที่ปรากฏอยูแลว (Prior Art) รางพระราชบัญญัตินี้ มีวัตถุประสงคเพ่ือกําหนดแนวทางที่ชัดเจนเกี่ยวกับสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ ทั้งน้ี เพราะเห็นวา สิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ มีความแตกตางจากเทคโนโลยีในสาขาอื่น จึงควรที่จะมีการบัญญัติกฎหมายเพื่อชวยในการดูแลเปนพิเศษ โดยรางพระราชบัญญัติ ยังไดกําหนดความหมายของ “กระบวนการทางธุรกิจ” (Business Method) และการประดิษฐที่เปนกระบวนการทางธุรกิจ (Business Method Invention) ดังนี้

(F) “กระบวนการทางธุรกิจ” ใหหมายความถึง (1) วิธีการซึ่งใชใน

(เอ) การบริหาร, การจัดการ หรือ การดําเนินการอยางอ่ืนในวิสาหกิจหรือองคกรตาง ๆ รวมถึงเทคนิคที่ใชในการจัดการ หรือการดําเนินธุรกิจ หรือ

(บี) การประมวลผลขอมูลทางการเงิน (2) เทคนิคใด ๆ ที่ใชในการกีฬา การสั่งสอน หรือ ความชํานาญสวนบุคคล

และ (3) วิธีการใด ๆ ที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการตาม (1) หรือ เทคนิคใดๆ

ที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการตาม (2) (G) “การประดิษฐที่เปนกระบวนการทางธุรกิจ”ใหหมายความถึง

(1) การประดิษฐใด ๆ ที่เปนกระบวนการทางธุรกิจ (ซึ่งรวมถึงซอฟตแวร หรืออุปกรณอ่ืนๆ ดวย)

(2) การประดิษฐใดๆซ่ึงประกอบดวยขอถือสิทธิที่เปนกระบวนการทางธุรกิจ24

24 H. R. 5346 Business Method Patent Improvement Act of 2000 (Introduced in the House)

Sec. 2. DEFINITIONS.

52

ตามความหมายขางตน จะเห็นวา เปนการใหคํานิยามที่มีความหมายกวางมาก ทั้งน้ี อาจเพราะตองการใหครอบคลุมขอบเขตของวิธีปฏิบัติทางธุรกิจ (Business practice) ทั้งหมด แตการใหคําจํากัดความที่กวางเชนน้ี อาจทําใหเกิดปญหาความไมแนนอนอันอาจทําใหเกิดเปนคดีฟองรองกันขึ้น อยางไรก็ดี คํานิยามตามรางพระราชบัญญัตินี้ก็มีเนื้อหาที่สอดคลองกับขอบเขตในคดี State Street Bank และกรอบของ “White Paper” แมขณะนี้ จะยังไมมีคํานิยามที่กําหนดไวอยางชัดเจนสําหรับ “วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ” (Business Methods or Methods of Doing Business) แตเม่ือพิจารณาจากหลักเกณฑเร่ือง “การเริ่มตนสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ” (Business Method Patent Initiative) ที่รับสิทธิบัตรที่ถูกตองตรวจสอบเปนครั้งที่สอง (Second look doctrine) ไว จึงทําใหพอจะอนุมานไดวา “กระบวนการทางธุรกิจ” นาจะหมายถึงวิธีการที่เกี่ยวของกับ “ระบบประมวลผลขอมูลทางดานการ เงิน วิธีปฏิบัติทางธุรกิจ การบริหารจัดการหรือการกําหนดราคา ”(Data Processing: Financial, Business Practice, Management, or Cost/Price Determination) 3.2 ประเทศสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักร

วัตถุประสงคหลักของระบบสิทธิบัตรในสหภาพยุโรปคือ การสงเสริมใหเกิดการพัฒนาเทคโนโลยีวิธีการดําเนินการทางธุรกิจไมสามารถขอรับสิทธิบัตรในสหภาพยุโรปได แตเครื่องจักรหรือกรรมวิธีทางเทคนิคที่ใชในกระบวนการทางธุรกิจสามารถนํามาขอรับสิทธิได ในยุโรป สิ่งที่ถือเปนการประดิษฐที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดจะตองมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Character) หรือเกี่ยวกับการสอนในทางเทคนิค (Technical Teaching) กลาวคือ วิธีการดําเนินการเทคนิคที่นํามาใชจะตองสามารถแกปญหาทางเทคนิคที่มีอยูได25

25 Keith Beresford, Special report : Patenting software under the European Patent

Convention.(London : Sweet & Maxwell, 2000).

53

การประดิษฐที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรตามอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป (European Patent Convention : EPC) และกฎหมายของสหราชอาณาจักรได

จะตองเปนการประดิษฐขึ้นใหม (New) มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) และสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Capable of Industrial Application)26 ทั้งอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรปและพระราชบัญญัติสิทธิบัตรแหงราชอาณาจักรตางก็ไดบัญญัติถึงการประดิษฐ ที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไว ซึ่งกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) ถือเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย อยางไรก็ดี สหภาพยุโรปก็ไดเร่ิมใหสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจบางแลว โดยเจตนารมณของอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป คือ ใหสิทธิบัตรแกการประดิษฐที่สามารถแสดงใหเห็นถึงความกาวหนาเทคโนโลยี แตหากสิ่งน้ันเปนเพียงแคทฤษฎี ก็ยอมไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย27 ในชวงแรก (ค.ศ. 1961-1965) สหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรยังไมไดระบุไวอยางขัดแจงวา กระบวนการทางธุรกิจ (Methods of Business) เปนสิ่งที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรได จะมีแตเพียงการระบุไมใหความคุมครองแกวิธีการในการคํานวณ (Method of Calculation) ตอมาในป ค.ศ.1969 ก็ไดมีการกําหนดบทยกเวนเพ่ิมเติมสําหรับการประดิษฐที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไววา ใหรวมถึงวิธีการที่นํามาใชเกี่ยวกับดานการเงินและการจัดทําบัญชีและในชวงปลายป ค.ศ.1971 อนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรปก็ไดกําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจ (Business methods or methods of doing business) เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมาย เนื่องจากสหราชอาณาจักรเปนหนึ่งในประเทศสมาชิกของอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป จึงตองมีความสอดคลองกับคําวินิจฉัยของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (European Patent Office: EPO) และอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป (EPC) โดยปกติแลว สํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) และ ประเทศสหราชอาณาจักรจะไมใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ แตหากกระบวนการทางธุรกิจใดเปนการ

26 EPC, Article 52 (1) และ UK Patent Act 1977, Section 1 (1). 27 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ


54

ประดิษฐขึ้นใหม (New) และมีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) หรือเปนวิธีการทางเทคนิคซึ่งใชในการดําเนินทางธุรกิจ วิธีการดังกลาวก็อาจนํามาขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมาย จากที่กลาวมาขางตน จะเห็นวา สหรัฐอเมริกาเปนประเทศแรกที่ทําใหกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods or Methods of Doing Business) เปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร ในขณะที่ สหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรมีความเขมงวดในการใหสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ (Methods of Doing Business) มากกวาสหรัฐอเมริกา กลาวคือ กระบวนการทางธุรกิจที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายของสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรจะตองมีกระบวนการทางเทคนิค (Technical Effect) แตสหรัฐอเมริกาไมคํานึงวา กระบวนการทางธุรกิจที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นจะมีลักษณะทางเทคนิคหรือไม หากวิธีการดังกลาวมีประโยชนในเชิงพาณิชย (Commercial Utility) และมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายกําหนด คือ เปนการประดิษฐขึ้นใหม (Novelty) ไมเปนที่ประจักษโดยงาย (Non-Obvious) และเปนประโยชน (Useful) ก็ยอมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา28

3.2.1 สหภาพยุโรป กฎหมายสิทธิบัตรที่สหภาพยุโรปใชก็คือ อนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป (EPC)

โดยขอ 52 แหงอนุสัญญาไดกําหนดดังนี้ (1) สิทธิบัตรสหภาพยุโรปจะอนุมัติใหแกการประดิษฐซึ่งสามารถประยุกตใช

ในทางอุตสาหกรรม (Industrial Application) เปนการประดิษฐขึ้นใหม (New) และมีขั้นตอนประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step)

(2) สิ่งตอไปน้ี ถือเปนการประดิษฐที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตาม (1) (A) การคนพบ (Discoveries) ทฤษฏีทางวิทยาศาสตร (Scientific

Theories) และวิธีการทางคณิตศาสตร (Mathematical Methods) (B) งานสรางสรรคสิ่งสวยงาม (Aesthetic Creations)


55

(C) แบบแผน กฎเกณฑ และวิธีการ ซึ่งเปนการแสดงออกซึ่งความคิด การเลนเกม หรือการดําเนินการธุรกิจ และโปรแกรมคอมพิวเตอร (Schemes, Rules and Methods for Performing Mental Acts, Playing Games or Doing Business, and Program for Computer)

(D) การแสดงขอมูล (Presentation of Information) จากบทบัญญัติขางตน จะเห็นวา สิ่งที่จะขอรับสิทธิบัตรภายใตอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรปจะตองมีคุณสมบัติ 3 ประการ คือ

1. สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Industrial Application) 2. เปนการประดิษฐขึ้นใหม (Novelty) 3. มีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) ซึ่งการประดิษฐที่จะถือวาสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมไดนั้น จะตอง

เปนการประดิษฐทีมีกระบวนการทางเทคนิค (Technical Effect) หรือมีประโยชนทางเทคนิค (Technical Contribution) กลาวคือ ตองเปนสิ่งที่สามารถนําไปใชประโยชนไดจริง หากการประดิษฐดังกลาวสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม เปนการประดิษฐขึ้นใหม และมีการขั้นประดิษฐสูงขึ้นยอมมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายกําหนด และอาจขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายได แมอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป จะกําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได แตในป ค.ศ.1999 สํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ก็ไดออกแนวปฏิบัติ (Guideline) กําหนดให กระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได หากวิธีการดังกลาวมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Character) การที่การประดิษฐนั้นเปนกระบวนการทางธุรกิจ ไมทําใหกระบวนการดังกลาวกลายเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได และในป ค.ศ.1999 คณะกรรมการสหภาพยุโรป (European Commission) ยังไดทําการศึกษาขอตกลงวาดวยเร่ืองผลกระทบทางเศรษฐกิจเน่ืองจากสิทธิบัตรโปรแกรมคอมพิวเตอร (Study Contract ETD/99/B5-3000/E/106 on the Economic Impact of Patentability of Computer Programs) อีกดวยซ่ึงเร่ืองที่หลักในการศึกษาก็คือเร่ือง “สิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ” โดยการศึกษาดังกลาวมีขอสรุป 3 ประการดังนี้

56

1. ใหยกเลิกขอยกเวนสําหรับสิ่งที่ไมสามารถใหสิทธิบัตร ไดแก โปรแกรมคอมพิวเตอร

2. ภายใตกฎหมายสหภาพยุโรป เชื่อวาการใชโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) หรือเครื่องคอมพิวเตอร (Computer) เปนสวนประกอบของการประดิษฐจะทําใหการประดิษฐนั้นมีวิทยาการทางเทคโนโลยี ซึ่งทําใหแนวทางในการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจของสหภาพยุโรปเปนเชนเดียวกับสหรัฐอเมริกา

3. กฎหมายสหภาพยุโรปอาจไมจํากัดเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตรโดยดูจากสาขาเทคโนโลยี

ซึ่งการศึกษานี้มีวัตถุประสงคเพ่ือแสดงวา กระบวนการทางธุรกิจที่ไมมีลักษณะ ทางเทคนิค ยอมเปนสิ่งที่ไมสามารถรับสิทธิบัตรได29 ในวันที่ 20 กุมภาพันธ ค.ศ.2000 คณะกรรมการสหภาพยุโรป (European Commission) ไดเสนอกฎหมาย (Directive) วาดวยเรื่องการประดิษฐที่มีคอมพิวเตอรเปนสวนประกอบ (Computer-Implemented Inventions) โดยกฎหมาย (Directive) ดังกลาวกําหนดให กระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได หากใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการ จากบทบัญญัตินี้อาจสรุปไดวา กระบวนการทางธุรกิจที่ไมมีลักษณะทางเทคนิคใด ๆ ยอมเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได รางกฎหมาย (Directive) ดังกลาว จะยกเลิกสําหรับสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได เชน กระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) ใหเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได หากมีประโยชนทางเทคนิค (Technical Contribution) หรือมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) และมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายกําหนด คือ เปนการประดิษฐขึ้นใหม มีขั้นตอนการประดิษฐที่สูงขึ้น และสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม ตัวอยางกระบวนการทางธุรกิจที่ไมมีกระบวนการเทคนิค (Technical Effect) จึงไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหภาพยุโรป เชน

- คําวินิจฉัยที่ T0022/85 (OJ EPO 1990) ซึ่งเกี่ยวกับระบบประมวลผลสรุปของเอกสาร (Document Processing Abstracting) ของบริษัท IBM การประดิษฐในคํา



57

ขอรับสิทธิบัตรนี้เกี่ยวกับระบบคอมพิวเตอรที่ทําการสรุปเอกสารอัตโนมัติ คณะกรรมการอุทธรณเห็นวา การประดิษฐนี้เปนเพียงการจัดระบบการทํางาน ซึ่งแสดงออกในรูปการทําสรุปเทานั้น โดยไมมีลักษณะทางเทคนิคใด ๆ เลย ดังนั้น จึงไมอาจขอรับสิทธิบัตรได

- คําวินิจฉัยที่ T0854/90 (OJ EPO 1993) ซึ่งเกี่ยวกับวิธีการทํางานของเครื่องจักรที่บริการตนเอง (Methods of Operating Self-Service Machine) การประดิษฐในคําขอรับสิทธิบัตรนี้เกี่ยวกับวิธีการทํางานของเครื่องจักรที่บริการตนเอง เชน เครื่องแลกเงิน (Cash Dispenser) ที่สามารถทํางานไดโดยการอานคาในการด (Machine-Readable Card) ดังนี้ ถือเปนเพียงการใชคําสั่งกับเครื่องจักรเทานั้น แมจะมีการใชอุปกรณทางเทคนิค แตก็ไมสามารถเปลี่ยนความจริงที่วา การประดิษฐดังกลาวเปนเพียงวิธีการตามธรรมดาเทานั้น ดังน้ัน จึงไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได

ตัวอยางกระบวนการทางธุรกิจที่มีกระบวนการทางเทคนิค ซึ่งเปนสิ่งที่สามารถ ขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสหภาพยุโรป เชน

- สิทธิบัตรหมายเลข 399,8058 ซึ่งเปนสิทธิบัตรเกี่ยวกับการจัดการตรวจสอบความนาเชื่อถือของคูสัญญา

- สิทธิบัตรหมายเลข 829,056 ซึ่งเปนสิทธิบัตรเกี่ยวกับระบบที่ชวยใหความสะดวกในการซื้อสินคาผานเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) ดวยบัตรเครดิต (Credit Card) โดยผูซื้อจะทําการลงทะเบียนหมายเลขบัตรเครดิตกับผูขายจะทําการสงรหัสที่ใชในการลงทะเบียนใหแกผูซื้อ เพ่ือชวยปองกันการซื้อสินคาโดยผูอ่ืนที่ไมมีสิทธิ์

3.2.2 สหราชอาณาจักร มาตรา 1 (1) แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ค.ศ. 1977 ของสหราชอาณาจักรก็

ไดบัญญัติไวเชนเดียวกับอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป (EPC) วา “การประดิษฐที่สามารถขอรับสิทธิบัตร” ไดนั้นตองมีลักษณะดังตอไปน้ี (A) เปนการประดิษฐขึ้นใหม (B) มีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (C) สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (D) ตองไมเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตาม (2)30

30 UK Patent Act 1977, Section 1 (1).

58

มาตรา 1 (2) แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ค.ศ. 1977 ไดบัญญัติถึงสิ่งที่ไม สามารถขอรับสิทธิบัตร ดังนี้

(A) การคนพบ (Discoveries) ทฤษฏีทางวิทยาศาสตร (Scientific theories) และวิธีการทางคณิตศาสตร (Mathematical Methods)

(B) งานวรรณกรรม (Literary) ภาพยนตร (Dramatic) ดนตรีกรรม (Musical) ศิลปกรรม (Artistic work) หรืองานสรางสรรคสิ่งสวยงาม (Aesthetic Creations)

(C) แบบแผน กฎเกณฑ และวิธีการ ซึ่งเปนการแสดงออกซึ่งความคิด การเลนเกม หรือ การดําเนินธุรกิจ และโปรแกรมคอมพิวเตอร (Schemes, Rule and Methods for Performing Mental Acts, Playing Games or Doing Business, and Program for Computers)

(D) การแสดงขอมูล (Presentation of Information)31 สหราชอาณาจักรมีแนวทางวา การพิจารณาเรื่องโปรแกรมคอมพิวเตอร และ

วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ ผูตรวจสอบตองทําการพิจารณาโดยแยกจากกัน เพราะวิธีการดําเนินการทางธุรกิจไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดเพียงเพราะมีโปรแกรมคอมพิวเตอรชวยในการดําเนินการ

แมวาบทบัญญัติกฎหมายสิทธิบัตรสหราชอาณาจักรจะเปนเชนเดียวกับอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป แตแนวทางการใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจของสหราชอาณาจักร มีแนวโนมที่เขมงวดกวาแนวทางของสหภาพยุโรป แมกฎหมายสิทธิบัตรของสหราชอาณาจักรจะไดรับอิทธิพลมาจากอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป อยางไรก็ดี สหราชอาณาจักรก็ยอมรับวา กระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได หากวิธีการนั้นมีกระบวนการทางเทคนิค (Technical effect)

ตัวอยางกระบวนการทางธุรกิจที่ขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายสหราชอาณาจักรไมได เชน

- คําขอรับสิทธิบัตรของ Bilgrey Samson Limited (Patent Decision of the Patent Office 0/577/01) ซึ่งเปนวิธีการเกี่ยวกับการทํางานของอุปกรณที่ใชในการดําเนินการธุรกิจตามธรรมดา

31 UK Patent Act 1977, Section 1 (2).

59

- คําขอรับสิทธิบัตรของ Dell USA LP (Patent Decision of the Patent Office 0/177/02) ซึ่งเปนวิธีการที่ทําใหผูใชระบบอินเทอรเน็ต (Internet) สามารถใชคําสั่งเฉพาะในการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร

3.2.3 แนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) โดยกฎหมายสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักร

แตเดิมอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรปและกฎหมายสิทธิบัตรของสหราชาอาณาจักรกําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจ เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได ซึ่งบทบัญญัติดังกลาวถูกใชบังคับมาเปนหลายป แตเน่ืองจากความเปลี่ยนแปลงของเทคโนโลยี และการเติบโตของธุรกิจพาณิชยเล็กทรอนิกส จึงทําใหเกิดปญหาในการใหความคุมครองดานสิทธิบัตร โดยปกติ สํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) และสํานักงานสิทธิบัตรสหราชอาณาจักรตางก็ใชหลักกระบวนการทางเทคนิค (Technical Effect Doctrine) ในการพิจารณาวา การประดิษฐใดเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได กลาวคือ หากการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไมมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) ยอมเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได ซึ่งสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ไดกําหนดแนวปฏิบัติ (Guidelines) ในการตรวจสอบการประดิษฐตามอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรปวา “การประดิษฐที่อาจขอรับสิทธิบัตรได ตองเปนสิ่งที่มีลักษณะทางเทคนิค”32 และสํานักงานตัวแทนสิทธิบัตรของสหราชอาณาจักร (The Chartered Institute of Patent Agents Guide to the Patent Act 1977 : CIPA) ก็ไดกําหนดแนวปฏิบัติไวเชนเดียวกับสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) กลาวคือ ลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) จะเปนหลักที่ใชในการพิจารณาวา การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตร ถือเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรตามที่มาตรา 1 (2) กําหนดไวหรือไม แมกระบวนการทางธุรกิจจะเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายของสหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักร แตเพราะความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นในสหรัฐอเมริกา จึงทําใหการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจของทั้งสองประเทศมีแนวโนมไปในทางเดียวกับสหรัฐอเมริกา เพียงแตมีเง่ือนไขที่เขมงวดกวา กลาวคือ วิธีการที่จะขอรับสิทธิบัตรได

32 โปรดดู EPO Guidelines C, Chapter IV, 1.2 (ii).

60

จะตองไมเปนเพียงกระบวนการธรรมดาที่ใชในการดําเนินธุรกิจ แตจะตองมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) ดวย อยางไรก็ดี เม่ือเดือนมกราคม ค.ศ.2001 องคการสิทธิบัตรยุโรป (European Patent Organization) ไดจัดประชุมเพ่ือหาขอยุติเกี่ยวกับเรื่องสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจวา สมควรที่จะแกไขกฎหมาย โดยการยกเลิกบทบัญญัติที่กําหนดใหกระบวนการทางธุรกิจเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรไดหรือไม ซึ่งคณะกรรมการยังไมสามารถตกลงกันได เพราะเกรงวาหากแกไขกฎหมายแลว อาจทําใหกิจการขนาดเล็กและนักพัฒนาโปรแกรมคอมพิวเตอรอิสระเกิดความเสียเปรียบในการแขงขันทางธุรกิจ ในเดือนสิงหาคม ค.ศ.2001 สํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ไดกําหนดแนวทางที่ชัดเจนเกี่ยวกับกระบวนการทางธุรกิจวา กระบวนการทางธุรกิจ (business methods) ที่ไมมีกระบวนการทางเทคนิค (Technical Effect) ยอมเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรได “หลักกระบวนการทางเทคนิค”(Technical Effect Doctrine) ถูกนํามาใชเพ่ือใหแนใจวาการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นอยูในสาขาของเทคโนโลยี ซึ่งสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) จะใชเปนหลักการในการตรวจสอบคําขอรับสิทธิบัตร เพ่ือพิจารณาวาการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรเปนสิ่งไดรับความคุมครองตามกฎหมายหรือไม อยางไรก็ดี สํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ไมไดกําหนดคํานิยามของ “กระบวนการทางเทคนิค”(Technical Effect) ไว ดังน้ัน จึงทําใหเกิดเปนปญหาในการตีความวา การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นมีกระบวนการทางเทคนิคหรือไม 3.3 หลักการคุมครองสิทธิบัตรของประเทศไทย

3.3.1 การคุมครองสิทธิบัตรตามพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 มีหลักวากฎหมายสิทธิบัตรมุ งคุ มครองผลงานสรางสรรคที ่เกี ่ยวกับการผลิต

ผลิตภัณฑ โดยผูประดิษฐที่ประสงคจะไดรับความคุมครองจะตองยื่นคําขอรับสิทธิบัตรโดยตองเปดเผยสาระสําคัญของสิ่งที่นํามาขอรับสิทธิบัตร เพ่ือใหพนักงานเจาหนาที่ไดทําการตรวจสอบวา สิ่งที่นํามาขอรับสิทธิบัตรนั้นมีคุณสมบัติครบถวน ตามที่กฎหมายกําหนดหรือไม หากสิ่งที่นํามาขอรับสิทธิบัตรมีคุณสมบัติครบถวนตามที่กฎหมายกําหนด ก็ยอมไดรับ

61

ความคุมครอง ระยะเวลาในการคุมครอง สิทธิบัตรการประดิษฐ คือ 20 ป สวนอนุสิทธิบัตร คือ 10 ป

ความหมายของการประดิษฐ มาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 บัญญัติวา “การประดิษฐ หมายความวา การคิดคนหรือคิดทําขึ้น อันเปนผลใหไดมาซึ่งผลิตภัณฑ

หรือกรรมวิธีใดขึ้นใหม หรือ กระทําการใดๆ ที่ทําใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑ หรือกรรมวิธี “ “กรรมวิธี หมายความวา วิธีการ กระบวนการ หรือ กรรมวิธีในการผลิต หรือ การเก็บ

รักษาใหคงสภาพ หรือใหมีคุณภาพดีขึ้น หรือการปรับสภาพใหดีขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑ และรวมถึงการใชกรรมวิธีนั้นๆ ดวย”

จากคํานิยามดังกลาว จะเห็นวา กฎหมายไทยไดใหความหมายของการประดิษฐไวอยางกวางๆวา “การประดิษฐ” คือ ความคิดสรางสรรคเกี่ยวกับการผลิตผลิตภัณฑ33 กลาวคือ เปนกระบวนการคิดคน คิดทําขึ้น หรือการปรับปรุงซึ่งผลิตหรือกรรมวิธี ซึ่งกระบวนการดังกลาวจะเกี่ยวของกับสิ่งที่มีอยูตามธรรมชาติหรือเปนสิ่งที่สรางมาทั้งหมดก็ได ดังน้ัน ผลผลิตของธรรมชาติ รวมทั้งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีที่เปนหรือเกี่ยวของกับสิ่งมีชีวิต ก็อาจเปนการประดิษฐไดตามกฎหมายไทย หากสิ่งดังกลาวเปนผลงานที่เกิดขึ้นจากการคิดคนของบุคคล หรือ เปนผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีที่บุคคลไดทําการปรับปรุงใหดีขึ้น แตสําหรับกฎเกณฑของธรรมชาติ (Law of Nature) นั้นยอมไมอาจจะเปนการประดิษฐไดเพราะเปนสิ่งที่เปนนามธรรมซึ่งไมอาจนําไปใชใหเกิดผลในทางปฏิบัติ

อยางไรก็ดี จะเห็นวา กฎหมายสิทธิบัตรของไทยไดกําหนดความหมายของการประดิษฐไวชัดเจนกวา กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งกําหนดไวเพียงประเภทของการประดิษฐอันสามารถขอรับสิทธิบัตรไวในบทบัญญัติมาตรา 101 ของ The Patent Act of 1953 เทานั้นและกฎหมายของสหราชอาณาจักรก็หาไดนิยามความหมายของการประดิษฐไวแตอยางใด โดยนักกฎหมายอังกฤษใหเหตุผลวา เปนการยากที่จะกําหนดความหมายอันแนนอน และทําใหขาดความยืดหยุนตอการระบุวา สิ่งใดที่จะเกิดจากการคิดคนของมนุษยในอนาคตเปนการประดิษฐหรือไม ดังนั้นการใหคํานิยามแกการประดิษฐจึงไมเกิดประโยชนใดๆ

33 ยรรยงพวง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร, พิมพครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ

วิญูชน, 2543), 24.

62

แตในการกําหนดนิยามของคําวา “การประดิษฐ” ไวในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของไทยนั้น ถือเปนเหตุผลอันสมควรตามระบบกฎหมายลายลักษณอักษรซึ่งเปนระบบกฎหมายของประเทศไทย หากพิจารณาตามคํานิยามของ “การประดิษฐ” ซึ่งบัญญัติไวใน มาตรา 3 แลวจะสามารถกําหนดหลักเกณฑเบื้องตนอันตรงกับหลักสากลของการที่จะถือวาการคิดคนหรือคิดทําใดๆ ซึ่งเปนการประดิษฐตามกฎหมาย อันไดแก

ตองเปนความคิดสรางสรรคในการผลิต การประดิษฐ (Inventions) อันเปนที่มาแหงทรัพยสินทางปญญาก็คือความคิด (Ideas)

ในการคิดคนหรือคิดทําขึ้นอันปรากฏออกมาเปนผลผลิต หาใชหมายถึงตัววัตถุที่เกิดจากการคิดคนหรือทําขึ้นไม เพราะตัววัตถุที่ เกิดจากการคิดคนหรือคิดทําขึ้นนั้นควรเรียกวา“สิ่งประดิษฐ”34

ดวยเหตุนี้ การประดิษฐซึ่งไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรไดแก ความคิดสรางสรรคอันกอใหเกิดการผลิต ไมวาจะเปนความคิดอันเกี่ยวกับวิธีการใหมๆโดยตองแยกตางหากจากสิ่งที่เปนผลิตผลจากความคิดสรางสรรคโดยตองแยกตางหากจากการสิ่งที่เปนผลิตผลจากความคิดสรางสรรค

“การคิดคนหรือคิดทําขึ้น” ที่บัญญัติไวในพระราชบัญญัติสิทธิบัตรนี้ มีลักษณะเปนการใชสมองหรือสติปญญาในการคิดคนเกี่ยวกับผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีจนประสบผลสําเร็จ ซึ่งอาจเรียกอีกอยางหนึ่งไดวา “การคิดคนจนสําเร็จ” (Conception) ซึ่งหมายความวา สิ่งที่ไดคิดคนน้ันสามารถนําไปทําใหเกิดผลในทางปฏิบัติได (Reduction into practice)35

ตองเกิดจากความคิดสรางสรรคของมนุษย หลักเกณฑเปนหลักเกณฑพ้ืนฐานที่กําหนดไวเชนเดียวกับทรัพยสินทางปญญาประเภท

อ่ืน ซึ่งกําหนดใหตองเปนการสรางสรรคจากภูมิปญญาของมนุษยเทานั้น มิใชเกิดจากการกระทําของธรรมชาติ ในเรื่องของการประดิษฐนี้ไดกําหนดไวอยางชัดเจนวา การประดิษฐตองเกิดการคิดคนหรือคิดทําขึ้นอันตองเกิดจากการที่มนุษยสรางขึ้น (Human-made) ดังน้ัน จึงเปน

34 ยรรยง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธบัตร, 24.

35 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 85.

63

ขอยกเวนทางกฎหมายโดยทั่วไปวา การคนพบ (Discovery) สิ่งที่มีอยูตามธรรมชาติไมอาจขอรับความคุมครองดานสิทธิบัตรไดแตอยางใด เพราะไมถือเปนการสรางสรรคจากความคิดของมนุษย เชน การคนพบสูตร E=mc ซึ่งเปนทฤษฏีที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ โดยมี Albert Einstein เปนผูคนพบ ดังน้ี การคนพบสูตรดังกลาวจึงไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร เปนตน

ขอแตกตางระหวาง “การประดิษฐ” และ “การคนพบ” คือ - การประดิษฐ (Inventions) เปนแนวทางแกไขปญหาทางเทคนิคที่อาจนําไปใชเพ่ือ

การผลิตในทางอุตสาหกรรมรม แตการคนพบ (Discovery) หมายถึง การอธิบายปรากฏการณธรรมชาติดวยทฤษฏีหรือกฎเกณฑทางวิทยาศาสตรหรือคณิตศาสตร

- การคนพบ (Discovery) มีประโยชนตอมนุษยในการเพิ่มพูนความรู แตการประดิษฐ (Invention) นอกจากจะชวยในการเพิ่มพูนความรูแลว ยังชวยอํานวยความสะดวกในการดํารงชีวิตของมนุษยอีกดวย เน่ืองจากการประดิษฐเปนสิ่งที่มีลักษณะทางเทคนิค (Technical feature) การประดิษฐจึงมักถูกเรียกในอีกชื่อหน่ึงวา “เทคโนโลยี” (Technology) ซึ่งหมายความวา ความรูที่อาจนําไปใชในการผลิตหรือในการดํารงชีวิตของมนุษย ตัวอยางความแตกตางระหวางการประดิษฐกับการคนพบก็เชน การพบโครงสรางของ “ดีเอ็นเอ” (DNA) ถือเปนการคนพบ (Discovery) หรือ การพบวาน้ําเดือดในอุณหภูมิ 100 องศาเซลเซียสนั้นเปนเพียงการคนพบ (Discovery) แตการนําหลักการดังกลาวไปพัฒนาขึ้นเปนเครื่องจักรไอน้ําถือเปนการประดิษฐ (Invention) ที่กฎหมายสิทธิบัตรใหความคุมครอง เปนตน36

การคนพบ (Discovery) นําไปสูการอธิบายความหมายของกฎเกณฑธรรมชาติ (Law of Nature) ซึ่งถือเปนนามธรรม ทฤษฏี ความคิดหรือแนวความคิดที่ปราศจากตัวตนที่ไมอาจนําไปใชใหเกิดผลในทางปฏิบัติ ซึ่งแตกตางจากสิ่งที่เปนผลที่เกิดจากการนําเอาความคิดนั้นไปปรับใชในทางเทคนิค หรือในทางอุตสาหกรรม ตองเปนผลใหไดมาซึ่งผลิตผลตามที่กฎหมายกําหนด การประดิษฐ (Inventions) อันไดแกความคิดสรางสรรคโดยการคิดคนหรือคิดทําขึ้นน้ี จะตองเปนผลใหไดมาซึ่งผลิตผลตามที่กฎหมายกําหนดไวดวย โดยเม่ือพิจารณาจากคํานิยามของ “การประดิษฐ” (Inventions) ในบทบัญญัติมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรแลว จะ

36 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคิดและบทวิเคราะห, 87.

64

เห็นไดวา การคิดคนทําขึ้นอันถือวาเปนการประดิษฐนั้น ตองเปนผลใหเกิดซึ่งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีใดขึ้นใหม หรือการกระทําใด ๆ ที่ทําใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีดังน้ัน ผลิตภัณฑอันเกิดจากการประดิษฐตามที่กฎหมายสิทธิบัตรกําหนดไวจึงไดแก

1. ผลิตภัณฑ (Products) 2. กรรมวิธี (Processes) 3. การกระทําใด ๆ ทีทําใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธี (Any Improvements of

Products and Processes) กฎหมายสิทธิบัตรของแตละประเทศตางก็กําหนดถึงสิ่งที่เปนผลิตผลจากการประดิษฐไวอยางเดียวกัน เนื่องจากเปนหลักสากลของการคุมครองการประดิษฐ ดังเชนที่กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศสหรัฐอเมริกา มาตรา 101 บัญญัติใหสิทธิบัตรแกการคิดทําหรือคิดคนในกรรมวิธี (Process) เครื่องจักรกล (Machine) ผลิตผล (Manufacture) หรือสวนประกอบของวัตถุ (Composition of Matter) ใด ๆ ซึ่งใหมและเปนประโยชน (New and Useful) หรือการกระทําใด ๆ ในสิ่งตางๆ ดังกลาวขางตนใหดีขึ้นซึ่งใหมและเปนประโยชน (Any New and Useful Improvement Thereof) หากความคิดสรางสรรคใด มีวัตถุประสงคเปนอยางอ่ืนที่ไมเกี่ยวกับการผลิตภัณฑ เชน ความคิดในการแตงเพลงหรือแตงหนังสือ (ถือเปนเรื่องลิขสิทธิ์) ความคิดสรางสรรคเกี่ยวกับการแกไขปญหาทางเศรษฐกิจ หรือความคิดสรางสรรคเกี่ยวกับแกไขปญหาจราจร เปนตน สิ่งเหลานี้ยอมไมใชการประดิษฐ จึงไมใชที่จะรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร ดวยเหตุนี้ จึงสามารถพิจารณาถึงผลอันเกิดขึ้นจากความคิดสรางสรรคตามที่บัญญัติไวในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติไดดังนี้ ผลิตภัณฑ (Products) พระราชบัญญัติไมไดใหคํายามคําวา “ผลิตภัณฑ” ไว ดังน้ันในทางปฏิบัติ ผลิตภัณฑจึงมีความหมายตามที่เขาใจกันโดยทั่วไป ซึ่งมีความหมายอยางกวางคือ หมายถึงสิ่งที่มีรูปราง หรือมีคุณสมบัติทางกายภาพทั้งหมด37 เม่ือพิจารณากฎหมายสิทธิบัตรของสหรัฐอเมริกา จะเห็นวา ผลิตภัณฑ (Product) ไดแก เครื่องจักรกล (Machine) ผลิตผล (Manufacture) สวนประกอบของวัตถุ (Composition of Matter) กรรมวิธี (Processes) หมายถึง ขั้นตอนหรือขบวนการกระทําตอวัตถุอยางใดอยางหนึ่งหรือหลายอยาง เพ่ือใหไดรับผลอยางใดอยางหนึ่งตามที่ตองการ ซึ่งตามความเขาใจดังกลาว

37 ยรรยง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร, 26.

65

ทําใหความหมายของ “กรรมวิธี” มีความหมายกวางมาก จนอาจกินถึงการกระทําแทบทุกอยางของมนุษยที่กระทําตอวัตถุ เชน การซักเสื้อผา และการขับรถยนต เปนตน ดังนั้น พระราชบัญญัติสิทธิบัตรจึงไดกําหนดขอบเขตของการประดิษฐประเภทที่เปนกรรมวิธีไวใน มาตรา 338 วา “กรรมวิธี หมายความวา วิธีการ กระบวนการ หรือกรรมวิธีในการผลิต หรือการเก็บรักษาใหคงสภาพหรือใหมีคุณภาพดีขึ้นหรือการปรับสภาพใหดีขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑ และรวมถึงการใชกรรมวิธีนั้น ๆ ดวย” ซึ่งอาจสรุปไดดังนี้ คือ

1. กรรมวิธีการผลิตภัณฑ คือ กรรมวิธี กระบวนการ หรือ วิธีการในการผลิต เชน กรรมวิธีผลิตไวน กรรมวิธีการหลอมโลหะ กรรมวิธีในการผลิตยาฆาแมลง เปนตน

2. กรรมวิธีการเก็บรักษาผลิตภัณฑใหคงสภาพหรือใหคุณภาพดีขึ้น คือ กรรมวิธี กระบวนการ หรือการเก็บรักษาใหคงสภาพหรือใหมีคุณภาพดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑ เชน กรรมวิธีการถนอมอาหารโดยการหมักการดอง การฉายรังสี และกรรมวิธีในการบรรจุยาขัดรองเทาหรือยาฆาแมลงไวในกระปอง เปนตน

3. การใชกรรมวิธีนั้น ๆ นาจะหมายถึง การนําเอากรรมวิธีที่มีอยูแลวไปใชเพ่ือวัตถุประสงคอยางอ่ืนที่แตกตางไปจากเดิม (New Use of Known Processes) เชน การใชกรรมวิธีการผลิตน้ําแข็งไปผลิตหิมะเทียม และการนําสารประกอบที่มีผูประดิษฐขึ้นเพื่อใชในการลบสีทาบาน มาใชในการฆาแมลง เปนตน โดยการขอรับสิทธิบัตรลักษณะนี้ จะมีขอบเขตเฉพาะในการใชกรรมวิธีเทานั้น (Use of a Process) มิไดรวมไปถึงสิ่งที่นํามาใชเปนกรรมวิธีนั้นแตอยางใด39 ในทางปฏิบัติ การขอรับสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐที่เปนกรรมวิธี (Processes) นอกจากระบุถึงกรรมวิธี (Processes) โดยตรงแลว ยังอาจระบุถึงกรรมวิธี (Processes) ในลักษณะอื่นได เชน ขั้นตอน (Step) วิถีทาง (Means) วิธีการ (Methods) การเตรียมสาร (Preparation) การทําใหบริสุทธิ์ (Purification) และการสกัด (Extraction) การทําใหผลิตภัณฑ หรือ กรรมวิธีดีขึ้น (Improvements of Known Products or Processes) หมายถึง ความคิดสรางสรรคหรือการกระทําใด ๆ อันเปนการแกไข ปรับปรุง หรือ พัฒนาผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีที่มีอยูแลวใหดีขึ้น เชน การประดิษฐดินสอซึ่งมีการใชสอยอยูแลว

38 มาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522. 39 ยรรยง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร, 27.

66

ตามวัตถุประสงคของการใชงาน (คือ การใชเขียน) โดยมีการคิดทําขึ้นใหมดวยการนํายางลบมาติดไวที่ตอนทายของแทงดินสอ ไสปากกาลูกลื่นที่บรรจุหมึกไดมากกวาเดิม กรรมวิธีการผลิตปุยที่ลดขั้นตอนการผลิตบางขั้นตอนลง เปนตน ซึ่งการประดิษฐในประเภทนี้ ความจริงก็คือ ผลิตภัณฑ (Products) หรือกรรมวิธี (Processes) นั่นเอง

การประดิษฐ (Inventions) สวนใหญไมใชผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีใหมทั้งหมดทีเดียว หากแตเปนการปรับปรุงสิ่งทีมีอยูแลวใหดีขึ้นแทบทั้งสิ้น แมแตการประดิษฐที่มีชื่อเสียงไปทั่วโลก เชน เครื่องโทรศัพทของเบลล หรือหีบเพลงของเอดิสันก็เปนการประดิษฐประเภทนี้ การแบงการประดิษฐเปนผลิตภัณฑ (Products) และกรรมวิธี (Processes) มิใชเปนเพียงการแสดงถึงลักษณะที่แตกตางกันของผลที่ไดรับจากความคิดสรางสรรคของผูประดิษฐเทานั้นแตยังมีความเกี่ยวโยงถึงความคุมครองที่ไดรับที่แตกตางกันของผลิตภัณฑ (Products) และกรรมวิธี (Processes) อีกดวย กลาวคือ ความคุมครองสําหรับผลิตภัณฑ (Products) จะสูงกวากรรมวิธี (Processes) เพราะในกรณีที่ไดรับสิทธิบัตรสําหรับผลิตภัณฑ ผูทรงสิทธิบัตรจะมีสิทธิแตเพียงผูเดียวในการผลิตและจําหนายผลิตภัณฑ (Products) นั้น ไมวาจะผลิตโดยใชกรรมวิธีใด ๆ ก็ตาม แตในกรณีที่เปนสิทธิบัตรสําหรับกรรมวิธี ผูทรงสิทธิบัตรจะมีสิทธิแตเพียงผูเดียวเฉพาะในกรรมวิธี (Processes) ที่ไดรับสิทธิบัตรเทานั้น ซึ่งบุคคลอื่นมีสิทธิที่จะผลิตภัณฑ (Products) อยางเดียวกันน้ันได โดยกรรมวิธี (Processes) อ่ืนนอกจากกรรมวิธีที่ไดรับสิทธิบัตร สิทธิบัตรที่ออกใหสําหรับผลิตภัณฑเรียกวา “สิทธิบัตรผลิตภัณฑ” (Product Patents) และเรียกสิทธิบัตรที่ออกใหสําหรับกรรมวิธีวา “สิทธิบัตรกรรมวิธี”(Process Patents) เพ่ือแสดงใหเห็นถึงความแตกตางของความคุมครองตามกฎหมาย จะเห็นวา มาตรา 36 วรรคหนึ่งแหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ไดบัญญัติสิทธิของผูทรงสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product Patents) และสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process patents) โดยแยกสิทธิบัตรทั้งสองประเภทออกจากัน เน่ืองจากการคุมครองสิทธิบัตรผลิตภัณฑและสิทธิบัตรกรรมวิธีมีลักษณะแตกตางกัน โดยสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product Patents) จะไดรับความคุมครองมากหรือสูงกวาสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process Patents) กลาวคือ เจาของสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product Patents) จะมีสิทธิแตผูเดียวที่จะผลิตผลิตภัณฑนั้น บุคคลอื่นไมมีสิทธิจะผลิตภัณฑดังกลาวไมวาจะใชกรรมวิธีใด ๆ ก็ตาม

67

แตผูทรงสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process Patents) จะมีสิทธิแตผูเดียวเฉพาะในกรรมวิธีที่ไดรับสิทธิบัตรเทานั้น40

อน่ึง การแบงประเภทของการประดิษฐเปนสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product Patents) และสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process Patents) ตามมาตรา 36 นี้ มีความสอดคลองกับบทบัญญัติในขอ 28 ของความตกลงทริปส (TRIPs Agreement)41 ซึ่งบัญญัติวา “สิทธิบัตรจะทําใหผูเปนเจาของมีสิทธิแตเพียงผูเดียวดังตอไปน้ี (A) ในกรณีที่วัตถุแหงสิทธิบัตรเปนผลิตภัณฑ สิทธิที่จะปองกันไมใหบุคคลที่สามซึ่งไมไดรับความยินยอมจากผูเปนเจาของกระทําการตาง ๆ ดังน้ี การทําขึ้น การใช การเสนอขาย การขาย หรือการนําเขาผลิตภัณฑโดยมีวัตถุประสงคเหลานี้ (B) ในกรณีที่วัตถุแหงสิทธิตามสิทธิบัตรเปนกรรมวิธี สิทธิที่จะปองกันไมใหบุคคลที่สาม ซึ่งไมไดรับความยินยอมจากผูเปนเจาของกระทําการที่เปนกรรมวิธี และมิใหกระทําการตาง ๆ ดังน้ี การใช การเสนอขาย การขาย หรือการนําเขาผลิตภัณฑซึ่งไดมาจากกรรมวิธีนั้นโดยตรง โดยมีวัตถุประสงคเหลานี้เปนอยางนอย จะเห็นวา ความตกลงทริปสก็ใหความคุมครองแกสิทธิบัตรผลิตภัณฑมากกวาสิทธิบัตรกรรมวิธีเชนเดียวกับมาตรา 36 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ.2522 ดังกลาวขางตน โดยจะเห็นวา เจาของสิทธิบัตรผลิตภัณฑจะมีสิทธิแตเพียงผูเดียวในการทําขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑที่ไดรับสิทธิบัตร ซึ่งบุคคลอื่นไมมีสิทธิที่จะทําขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑดังกลาว ไมวาจะใชกรรมวิธีอ่ืนที่แตกตางออกไป แตในกรณีของผูทรงสิทธิบัตรกรรมวิธี ผูทรงสิทธิบัตรจะมิสิทธิแตเพียงผูเดียวเฉพาะในกรรมวิธีที่ไดรับสิทธิบัตร ดังนั้นบุคคลอื่นจึงสามารถทําขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑที่มีลักษณะเหมือนกับผลิตภัณฑที่ทําขึ้นจากกรรมวิธีที่ไดรับสิทธิบัตรได หากการทําขึ้นน้ันเปนการทําขึ้นโดยใชกรรมวิธีอยางอ่ืน กลาวโดยสรุป ในประเทศไทย กฎหมายสิทธิบัตรถือวา สิ่งที่เปนผลงานที่มนุษยคิดคนคิดทํา หรือปรับปรุงขึ้น ยอมเปนการประดิษฐ (Inventions) โดยไมจํากัดวาผลงานดังกลาวนั้นจะเก่ียวของกับเทคโนโลยีสาขาใด ดังน้ัน ผลผลิตของธรรมชาติก็อาจเปนการประดิษฐไดตามกฎหมายสิทธิบัตรไทย แตการจะขอรับสิทธิบัตรในสิ่งดังกลาวไดหรือไมนั้น

40 ยรรยง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร, 27-28. 41 TRIPs Agreement, Article 28

68

เปนอีกเรื่องหน่ึง ซึ่งตองพิจารณาบทบัญญัติ อ่ืนประกอบดวย โดยเฉพาะมาตรา 9 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร42 ผลผลิตของธรรมชาติ (Product of Nature) คือสิ่งที่มีรูปรางเกิดขึ้นเองตามธรรมชาติ เชน แรธาตุ สําหรับผลผลิตของธรรมชาตินี้ รศ.ดร.จักรกฤษณ ควรพจน มีความเห็นวา กฎหมายไมควรวาผลผลิตของธรรมชาติเปนการประดิษฐทั้งหมด โดยเฉพาะอยางยิ่งสําหรับการประดิษฐที่เกี่ยวของกับกรรมวิธีทางเทคนิคในการสกัดหรือแยกสิ่งมีชีวิตที่มีอยูในธรรมชาติออกจากรางกายของสิ่งมีชีวิต เชน ดีเอ็นเอ (DNA) อินซูลิน โปรตีน ฯลฯ เพราถึงแมวาจะมีการใชกรรมวิธีทางเทคนิคในการสกัดหรือแยกสิ่งดังกลาวไดทําใหสิ่งที่ถูกสกัดออกมานั้นแปรสภาพจากสิ่งที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ กลายเปนสิ่งที่มีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) ไปดวย43

นอกจากนี้ สิ่งที่มีอยูตามธรรมชาติยอมไมอาจกลายเปนการประดิษฐ (Inventions)ไปได เนื่องจากขาดลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) โดยจะเปนไดก็แตเพียงการคนพบ (Discovery) เทานั้น และตามหลักกฎหมายสิทธิบัตร การคนพบ (Discovery) ไมใชสิ่งที่กฎหมายใหความคุมครอง ซึ่งอาจเทียบเคียงไดกับกรณีของแรธาตุหรือทรัพยากรธรรมชาติตาง ๆ ตัวอยาง เชน น้ํามันดิบที่อยูใตพ้ืนดินเปนสิ่งที่มีอยูในธรรมชาติ หากบุคคลคิดคนกรรมวิธีทางเทคนิคที่สามารถขุดเจาะนําน้ํามันดิบขึ้นมาได เชนน้ีกรรมวิธีและเครื่องมือที่ใชในการขุดเจาะน้ํามัน ซึ่งเปนสิ่งที่มีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) ยอมเปนการประดิษฐ (Inventions) แตน้ํามันดิบที่ขุดเจาะขึ้นมาไดโดยใชกรรมวิธีดังกลาว ไมควรจะถูกถือวาเปนการประดิษฐไปดวย โดยทานเห็นวากรณีเชนนี้จําเปนตองแยกแยะกรรมวิธีที่ใชในการสกัดสิ่งที่มีอยูในธรรมชาติ สิ่งที่ไดจากการสกัดออกจากกัน เพราะแมกรรมวิธีที่ใชในการสกัดจะเปนผลงานการประดิษฐ (Inventions) ของบุคคล แตผลิตภัณฑที่มีอยูตามธรรมชาติ ไมวาจะเปนแรธาตุ น้ํามัน ยีน เซลล หรือสวนประกอบของรางกายที่ถูกสกัดออกมาโดยอาศัยกรรมวิธีทางเทคนิค ยอมไมใชการประดิษฐตามคํานิยามในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร44

42 มาตรา 9 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 43 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 91.


69

3.3.2 ลักษณะของการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศตาง ๆ มักมีรายละเอียดและสาระสําคัญที่แตกตางกันไป

ขึ้นอยูกับนโยบายของแตละประเทศ ตัวอยางเชน ในหลายประเทศ รวมทั้งประเทศไทย กฎหมายจะใหความคุมครองแกผูประดิษฐที่ไดยื่นคําขอเปนรายแรก (First-to-File System) สวนในบางประเทศ เชน ประเทศสหรัฐอเมริกา กฎหมายจะใหความคุมครองแกผูที่ไดคิดคนการประดิษฐขึ้นกอน (First-to-Invent System) นอกจากนี้ กฎหมายสิทธิบัตรของนานาประเทศก็ยังมีความแตกตางกันอีกในเรื่องอ่ืนๆ เชน ความแตกตางในเร่ืองของกระบวนการตรวจสอบคําขอ ความแตกตางในเรื่องขอการแกไขคําขอรับสิทธิบัตร ความแตกตางในเรื่องสิทธิของลูกจางผูทําการคิดคนการประดิษฐความแตกตางในเรื่องคาธรรมเนียมรายป ความแตกตางในเรื่องของหลักเกณฑการวินิจฉัยการกระทําละเมิดสิทธิบัตร หรือความแตกตางในเร่ืองที่เกี่ยวกับการใชมาตรการบังคับใชสิทธิ ฯลฯ45 แมจะมีความแตกตางกันดังกลาว แตกฎหมายสิทธิบัตรของนานาประเทศก็มักจะกําหนดเงื่อนไขของการขอรับสิทธิบัตรไวใกลเคียงกัน โดยการประดิษฐที่สามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายของประเทศตางๆ มักมีอยู 3 ประการดวยกัน คือ ตองการประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) มีขั้นตอนการประดิษฐที่สูงขึ้น (Inventive Step) สามารถนําไปประยุกตใชในอุตสาหกรรมได (Industrial Applicability) ความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ก็ไดกําหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับคุณสมบัติของการประดิษฐที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายไวในบทบัญญัติขอ 27 โดยมีสาระสําคัญ คือ การกําหนดใหรัฐภาคีขององคการการคาโลก (WTO) ใหการคุมครองสิทธิบัตรแกการประดิษฐ ในทุกสาขาเทคโนโลยี โดยไมมีการเลือกปฏิบัติ และจะตองใหความคุมครองที่เปนสิทธิบัตรผลิตภัณฑ (Product Patents) และสิทธิบัตรกรรมวิธี (Process Patents) โดยมีเง่ือนไขวา การประดิษฐที่ไดรับสิทธิบัตรนั้นตองเปนสิ่งใหม (New or Novelty) มีขั้นการประดิษฐที่สูงขึ้น (Inventive Step) และสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได (Industrial Applicability) อยางไรก็ตาม รัฐภาคีอาจกําหนดเง่ือนไขของการรับสิทธิบัตรโดยใชขอความวา “ไมเปนที่ประจักษไดโดยงาย”(Non-Obvious) แทน “มีขั้นการประดิษฐที่สูงขึ้น” (Inventive Step) และใช

45 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคิดและบทวิเคราะห, 99-100.

70

ถอยคํา “เปนประโยชน” (Useful) แทน “สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม”(Industrial Applicability) ก็ได46

มาตรา 5 พระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 ก็ไดบัญญัติไวในแนวเดียวกันวา “ภายใตบังคับ มาตรา 9 การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไดตองประกอบดวยลักษะดังตอไปน้ี

1. เปนการประดิษฐขึ้นใหม 2. เปนการประดิษฐที่มีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น และ 3. เปนการประดิษฐที่สามารถประยุกตในทางอุตสาหกรรม ความคิดสรางสรรคใด เม่ือมีลักษณะเขาตามความหมายอันถือวาเปนการประดิษฐ

(Inventions) ตามมาตรา 4 และไมถือวาเปนการประดิษฐที่ไมไดรับความคุมครองตามมาตรา 9 แลว ยอมจะตองมีลักษณะเขาตามหลักเกณฑที่มาตรา 5 บัญญัติไว จึงจะสามารถขอรับสทิธบิตัรตามกฎหมายได

การประดิษฐข้ึนใหม (New or Novelty) สิทธิเด็ดขาดตามกฎหมายสิทธิบัตร (Exclusive Right) มีลักษณะเปนการแลกเปลี่ยน

กับการใหสังคมไดมาซึ่งรายละเอียดของขอมูลการประดิษฐ ดังนั้น ผูที่จะไดรับสิทธิเด็ดขาดก็ควรนําเสนอแตสิ่งใหมตอสาธารณชน เพ่ือใหเหมาะสมกับการที่สังคมตองแบกรับภาระในการใหสิทธิเด็ดขาดแกผูทรงสิทธิ

ภายใตกฎหมายสิทธิบัตร การประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) หมายถึง สิ่งใหมที่ยังไมเคยมีมีปรากฏตอสาธารณชนมากอน ซึ่ง “ความใหม” (New or Novelty) ของการประดิษฐนั้นถือวาเปนเง่ือนไขประการแรกที่กฎหมายสิทธิบัตรของทุกประเทศกําหนดไว สรุปคือ หลักเกณฑเร่ือง “ความใหม” (New or Novelty) ของการประดิษฐจะทําหนาที่เปนเครื่องรับประกันตอสังคมวาสิ่งที่สังคมจะไดรับเพ่ือเปนการตอบแทนจากผูทรงสิทธิบัตรน้ัน เปนสิ่งที่ยังไมเคยปรากฏแพรหลายมากอน ในการพิจารณาความใหมนั้น พระราชบัญญัติ มาตรา 6 วรรคหน่ึง ไดใหความหมายเกี่ยวกับการประดิษฐขึ้นใหม โดยบัญญัติวา “การประดิษฐขึ้นใหม ไดแก การประดิษฐที่ไมเปนงานที่ปรากฏอยูแลว” และในมาตรา 6 วรรค 2 ก็ไดบัญญัติถึงสิ่งที่ถือวาเปนงานที่ปรากฏอยูแลววา “งานที่ปรากฏอยูแลว ใหหมายความถึงการประดิษฐดังตอไปน้ีดวย

46 TRIPs Agreement, Article 27 (1).

71

1. การประดิษฐที่มีหรือใชแพรหลายอยูแลวในราชอาณาจักรกอนวันขอรับสิทธิบัตร 2. การประดิษฐที่ไดมีการเปดเผยสาระสําคัญหรือรายละเอียดในเอกสาร หรือสิ่งพิมพ

ที่ไดเผยแพรอยูแลวไมวาในหรือนอกราชอาณาจักรกอนวันขอรับสิทธิบัตร และไมวาการเปดเผยนั้นจะกระทําโดยเอกสาร สิ่งพิมพ การนําออกแสดง หรือการเปดเผยตอสาธารณชนดวยประการใด ๆ

3. การประดิษฐที่ไดรับสิทธิบัตรและอนุสิทธิบัตรแลวไมวาในหรือนอกราชอาณาจักรกอนวันขอรับสิทธิบัตร

4. การประดิษฐที่มีผูขอรับสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรไวแลวนอกราชอาณาจักรเปนเวลาเกินสิบแปดเดือนกอนวันขอรับสิทธิบัตรแตยังมิไดมีการออกสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรใหการประดิษฐที่มีผูขอรับสิทธิบัตรปรืออนุสิทธิบัตรไวแลว ไมวาในหรือนอกราชอาณาจักร และไดประกาศโฆษณาแลวกอนวันขอรับสิทธิบัตรในราชอาณาจักร”

นอกจากนี้มาตรา 6 วรรค 3 ก็ยังบัญญัติเกี่ยวกับงานที่ปรากฏอยูแลววา “การเปดเผยสาระสําคัญหรือรายละเอียดที่เกิดขึ้นหรือเปนผลมาจากการกระทําอันมิชอบดวยกฎหมาย หรือการเปดเผยสาระสําคัญหรือรายละเอียดโดยผูประดิษฐ รวมทั้งการแสดงผลงานของผูประดิษฐในงานแสดงสินคาระหวางประเทศหรือในงานแสดงตอสาธารณชนของทางราชการ และการเปดเผยสาระสําคัญหรือรายละเอียดไดกระทําภายในสิบสองเดือนกอนที่จะมีการขอรับสิทธิบัตรมิใหถือวาเปนการเปดเผยสาระสําคัญหรือรายละเอียดตาม (2)” จากที่กลาวมาแลวจะเห็นวา “งานที่ปรากฏอยูแลว” (Prior Art or State of the Art) มีความหมายครอบคลุมทั้งสิ่งที่เปนรูปธรรมและสิ่งที่เปนนามธรรม โดยสิ่งน้ันจะตองแสดงสาระสําคัญและรายละเอียดเกี่ยวกับการประดิษฐที่นํามาขอรับสิทธิบัตร ไมวาจะเปนการแสดงดวยขอความหรือรูปภาพ หรือทั้งขอความและรูปภาพ หรือเปนการกระทําดวยวาจา ดังจะเห็นไดจากคําวินิจฉัยของคณะกรรมการฝายเทคนิค (The Technical Board of Appeal) ของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ที่ T303/86, CPC/Flavour concentrates,EPOR (1989) ที่วินิจฉัยใหการประดิษฐที่นํามาขอรับสิทธิบัตรนั้นสูญเสีย “ความใหม”ไป เนื่องจากไดมีการตีพิมพ

72

รายละเอียดกรรมวิธีการผลิตของการประดิษฐดังกลาวลงในวารสารกอนวันยื่นขอรับสิทธิบัตรแลว47 การที่ขอมูลการประดิษฐใดไดถูกเปดเผยตอสาธารณชนแลว ยอมมีผลทําใหการประดิษฐนั้น ขาดคุณสมบัติที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร โดยการเปดเผยขอมูลรายละเอียดนั้นอาจเกิดขึ้นจากการกระทําของผูประดิษฐเอง หรืออาจเกิดจากบุคคลอื่นก็ได การเปดเผยขอมูลการประดิษฐตอสาธารณชนนี้ จะตองเปนการทําในลักษณะที่เปดเผยที่ทําใหประชาชนทั่วไปสามารถรับรูหรือรับทราบขอมูลน้ันได ซึ่งคําวา “ประชาชน” นี้ ไมจําเปนจะตองเปนกลุมคนจํานวนมากเทานั้น การเปดเผยรายละเอียดการประดิษฐตอบุคคลเพียงบุคคลเดียว ก็เพียงพอที่จะทําใหการประดิษฐนั้นกลายเปน “งานที่ปรากฏอยูแลว” ได เชน คําวินิจฉัยของคณะกรรมการฝายเทคนิค (The Technical Board of Appeal) ของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ที่ T381/87, Research Corporation/Publication,OJ EPO (1990) ที่วินิจฉัยใหการประดิษฐที่มีการตีพิมพรายละเอียดลงในหนังสือ และมีการนําหนังสือน้ันไปวางไวในหองสมุดเปนการประดิษฐที่ขาดความใหม แมจะมีการตั้งแสดงหนังสือดังกลาวไวเพียงวันเดียวก็ตาม ทั้งน้ี ถือวาเปนการเปดโอกาสใหประชาชนไดเขาไปตรวจสอบและรับทราบหรือรับรูขอมูลน้ันแลว หรือกรณีที่มีการจําหนายผลิตภัณฑที่ประดิษฐจากการประดิษฐนั้น แมจะเปนการจําหนายผลิตภัณฑเพียงชิ้นเดียว และจําหนายใหแกบุคคลเพียงบุคคลเดียว ก็มีผลเทากับเปนการเปดเผยรายละเอียดการประดิษฐตอสาธารณชนแลวปรากฏตามคําวินิจฉัยของคณะกรรมการฝายเทคนิค (The Technical Board of Appeal) ของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป (EPO) ที่ T482/89, Telemecanique/Electrical Supply,December11,199048 สรุปคือ การเปดเผยการประดิษฐที่จะทําใหการประดิษฐนั้นกลายเปนงานที่ปรากฏอยูแลว (Prior Art or State of the Art) อาจทําไดหลายวิธีดวยกัน ไมวาจะเปนการบรรยายดวยวาจาการเขียนเปนลายลักษณอักษร เชน การเปดเผยในงานเขียนและสิ่งตีพิมพทุกประเภท ไมวาจะเปนบทความ หรือคําขอรับสิทธิบัตรที่ยื่นไวกอนแลว ทั้งน้ีรวมถึงรูปวาด รูปภาพ หรือรูป


(นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 95. 48 เร่ืองเดียวกัน, 96.

73

ถายตางๆ หรือแมแตการตูนที่พิมพลงในหนังสือนิยายวิทยาศาสตร เปนตน นอกจากนี้ การจําหนายหรือการนําขอมูลรายละเอียดของการประดิษฐไปใชประโยชนในที่สาธารณะ ก็ถือเปนการเปดเผยสาระสําคัญของการประดิษฐอันทําใหการประดิษฐนั้นกลายเปนงานที่ปรากฏอยูแลว (Prior Art or State of the Art) ได การเปดเผยรายละเอียดการประดิษฐที่ทําใหการประดิษฐกลายเปนงานที่ปรากฏอยูแลว (Prior art or state of the art) นั้นไมจํากัดวาจะตองกระทําเปนภาษาใด และขอมูลการประดิษฐดังกลาวอาจจะเปนเอกสารที่มีเน้ือหาทางเทคนิค ซึ่งคนทั่วไปไมสามารถทําความเขาใจไดก็ได ข้ันการประดิษฐสูงข้ึน (Inventive Step) การประดิษฐทั้งที่เปนผลิตภัณฑ (Products) และกรรมวิธี (Processes) ที่จะสามารถรับสิทธิบัตรไดนั้น นอกจากจะตองเปนการประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) แลว ยังจะตองมีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) อีกดวย กฎหมายไทยไดกําหนดหลักเกณฑการพิจารณา “ขั้นการประดิษฐสูงขึ้น” (Inventive Step) ไวในมาตรา 7 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรวา “การประดิษฐที่มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น ไดแก การประดิษฐที่ไมเปนที่ประจักษโดยงายแกบุคคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญสําหรับงานประเภทนั้น” จากคํานิยามดังกลาว อาจกลาวไดวา การประดิษฐที่กฎหมายคุมครองจะตองเปนการประดิษฐที่ไมสามารถคิดคนหรือทําขึ้นไดโดยงาย (Non-Obvious) โดยผูที่มีความรูพ้ืนฐานทั่วไปในเร่ืองน้ัน หากการประดิษฐที่ทําขึ้นไมไดใชความสามารถในเชิงประดิษฐคิดทําขึ้น แตใชเพียงทักษะของชางฝมือเทานั้น สิ่งนั้นก็ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย การที่กฎหมายกําหนดใหการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได จําเปนตองมีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) ก็เพื่อกอใหเกิดความกาวหนาอันแทจริง มิฉะน้ัน การประดิษฐทุกอยางก็จะสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรไดหมดเนื่องจาก การประดิษฐตองเกิดจากกระบวนการทางความคิดสรางสรรคของมนุษย ผลของความคิดสรางสรรคดังกลาวจึงตองสามารถแสดงใหเห็นถึงขั้นสูงของการประดิษฐไดอยางชัดเจน กลาวคือ การทําบางสิ่งจากที่ไมเคยมีอยูเลยหรือการทําบางสิ่งโดยใชสิ่งที่มีอยูแลว และในขณะที่ดําเนินการตามความคิดนั้น ก็ตองไมอาจคาดถึงผลของการคิดทําหรือคิดคนไดจนกวาจะทําการคิดทําสําเร็จ หากทราบวาจะเกิดผลเชนไรแลว ยอมไมถือเปนการประดิษฐที่มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้นเน่ืองจากเปนสิ่งที่บุคคลทั่วไปซึ่งมีความชํานาญในงาน

74

ประเภทนั้นสามารถเล็งเห็นไดอยางชัดแจง (Obvious) ดังที่กฎหมายสิทธิบัตรของหลายประเทศอธิบายไววา การประดิษฐที่มีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) ตองเปนผลจากความแตกตางระหวางการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรกับงานที่ปรากฏอยูแลวอันไมเปนที่ประจักษ (Non-Obvious) นั่นคือไมเปนสิ่งที่สามารถคาดคิดไดทันทีที่เห็น49 ลักษณะของการประดิษฐที่เรียกวา “ขั้นการประดิษฐสูงขึ้น” นี้ พระราชบัญญัติ มาตรา 7 กําหนดใหถือเอาความรูความสามารถของบุคคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญสําหรับงานในประเภทที่เกี่ยวกับการประดิษฐขั้นสูงหรือไม คือบุคคลผูมีความชํานาญในระดับสามัญของการประดิษฐดังกลาว (Person having ordinary Skill in the Pertinent Art) การตัดสินในปญหานี้จึงขึ้นอยูกับความคิดของบุคคลที่มีความชํานาญเพียง “ในระดับสามัญ”(Ordinary) เทานั้น โดยเม่ือบุคคลที่มีความชํานาญเชนนั้นไดพิจารณาการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรแลว ไดมีความเห็นวาตนเองไมเคยคิดวาจะเกิดผลลัพธเชนนั้นเลย ยอมถือวาการประดิษฐดังกลาวไมเปนที่ประจักษโดยงายในสายตาของบุคคลที่มีความชํานาญในระดับสามัญ ดังน้ี จึงถือวามีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) แตถาสิ่งนั้นอาจคิดหรือทําไดโดยงายโดยบุคคลดังกลาว ก็ยอมถือวาไมมีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น บุคคลที่มีความรูความชํานาญระดับสามัญสําหรับงานประเภทนั้น (Person having ordinary Skill in the Pertinent Art) หมายถึง ผูที่มีความรูหรือความชํานาญระดับปานกลางหรือระดับเฉล่ีย (Average Skill) โดยทั่วไป หมายถึงบุคคลที่ทํางานในดานนั้นๆ อยูเปนปกติ (Routineer) ซึ่งอาจมีความรูความชํานาญแตกตางกันไปในแตละสาขา เชน ในดานการตัดเย็บเสื้อผาอาจไมใชความรูสูงมากนัก แตในดานการผลิตนาฬิการะดับความรูความชํานาญจะสูงกวา เปนตน ขอที่นาสังเกตคือ กฎหมายสิทธิบัตรไมไดกําหนดใหถือเอาความเห็นของผูเชี่ยวชาญ (Expert) ในดานนั้นๆ เปนเกณฑในการวินิจฉัย เพราะบุคคลผูมีความชํานาญในระดับผูเชี่ยวชาญ (Expert) นี้ ยอมสามารถพิจารณาวาการประดิษฐสวนใหญเปนการประดิษฐที่ประจักษโดยงาย (Obvious) และกฎหมายสิทธิบัตรก็ไมไดมุงที่จะคุมครองผูที่มีความมีความเชี่ยวชาญในระดับสูงหรืออัจฉริยะบุคคลเทานั้น แตกฎหมายสิทธิบัตรมีเจตนารมณที่จะสงเสริมและสนับสนุนใหผูที่มีความรูความสามารถระดับสามัญทั่วไป (Ordinary) ไดใชความพยายามใน

49 ไชยยศ เหมะรัชตะ, กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูท่ัวไป), พิมพครั้งที่ 2

กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพนิติธรรม, 2540, 145.

75

การคิดคนและพัฒนาผลิตภัณฑ (Products) หรือกรรมวิธี (Processes) ใหมๆ เพื่อใหเกิดประโยชนแกสังคมมากที่สุด กรณีที่จะตองพิจารณาเรื่องขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) ไดแก กรณีที่ปรากฏวาการประดิษฐที่พิจารณานั้นมีลักษณะเปนการประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) คือลักษณะบางประการที่แตกตางไปจากงานที่ปรากฏอยูแลวเทานั้น สวนการประดิษฐที่มิใชการประดิษฐขึ้นใหมนั้น ยอมขาดคุณสมบัติที่กฎหมายกําหนดในเรื่องของ “ความใหม” (New or Novelty) อยูแลว จึงไมจําเปนตองพิจารณาวามีขั้นตอนสูงขึ้นหรือไม ความสามารถในการประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Industrial Applicability) การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได นอกจากจะเปนการประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) และมีขั้นการประดิษฐสูงขึ้นแลว (Inventive Step) ยังตองเปนการประดิษฐที่สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Industrial Applicability) ดวย ซึ่งเงื่อนไขประการที่สามของการรับสิทธิบัตรในขอน้ีความหมายวา กระประดิษฐที่จะไดรับสิทธิบัตร จะตองเปนสิ่งที่สามารถนําไปใชประโยชนในการผลิตทางอุตสาหกรรมได เพราะกฎหมายสิทธิบัตรมีเจตนารมณสําคัญที่ตองการสงเสริมและพัฒนากระบวนการทางอุตสาหกรรม กฎหมายจึงกําหนดใหการประดิษฐที่ขอรับการคุมครองตองเปนสิ่งที่มีประโยชนและสามารถนําไปประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได (Industrial Applicability)50 การประดิษฐที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายภายใตเง่ือนไขขอน้ีจะตองเปนการประดิษฐที่สามารถนําไปใชประโยชนไดในทางปฏิบัติ โดยไมไดเปนเพียงแนวคิด กฎเกณฑหรือทฤษฏีอันไมกอใหเกิดประโยชนในการผลิต กลาวคือ ถาการประดิษฐเปนสิ่งที่เกี่ยวกับผลิตภัณฑ (Products) บุคคลหนึ่งบุคคลใดจะตองสามารถทําการผลิตผลิตภัณฑนั้นขึ้นมาได หรือ ถาการประดิษฐนั้นเปนสิ่งที่เกี่ยวกับกรรมวิธี (Processes) กรรมวิธีดังกลาวก็จะตองสามารถนําไปใชในการผลิตผลิตภัณฑอยางหน่ึงอยางใดขึ้นมาได หรือสามารถนําเอากรรมวิธีนั้นไปใชประโยชนที่ใหผลเปนรูปธรรมได กลาวโดยสรุปคือ การประดิษฐที่อาจขอรับสิทธิบัตรไดจะตองเปนผลิตภัณฑ (Products) หรือกรรมวิธี (Processes) ที่สามารถทําใหเกิดขึ้นไดจริง (Reproducibility) และเปนสิ่งที่



76

สามารถใชประโยชนไดอยางเหมาะสม (Practicality) การประดิษฐที่ขาดลักษณะดังกลาว ยอมไมใชสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรได กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทยไดอธิบายลักษณะของการประดิษฐที่สามารถประยุกตในทางอุตสาหกรรมไวอยางชัดเจน โดยมาตรา 8 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ซึ่งกําหนดวา “การประดิษฐที่สามารถประยกุตใชในทางอุตสาหกรรม ไดแก การประดิษฐที่สามารถนําไปใชประโยชนในการผลิตทางอุตสาหกรรม รวมทั้งหัตถกรรม เกษตรกรรม และพาณิชยกรรม” บทบัญญัติไดขยายความหมายของคําวา “อุตสาหกรรม” ใหรวมถึงการผลิตในลักษณะอ่ืนๆ ดวย ซึ่งการใชถอยคําดังกลาวในความหมายอยางกวางนับวาเปนประโยชนตอการคุมครองการประดิษฐในสาขาตางๆ มาก และทําใหการประดิษฐที่มีคุณสมบัติที่อาจนําไปใชในการประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมตามบทบัญญัติมาตรา 8 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรน้ี ซึ่งแมจะสามารถในการใชเพ่ือการผลิตทางอุตสาหกรรมเทานั้น

3.3.3 ลักษณะของการประดิษฐที่ขอรับอนุสิทธิบัตรได ความแตกตางระหวางสิทธิบัตรการประดิษฐและอนุสิทธิบัตร อนุสิทธิบัตร และสิทธิบัตร การประดิษฐตางก็มีขอบเขตใหความคุมครองการประดิษฐ

เชนเดียวกัน แตอนุสิทธิบัตรเปนการประดิษฐที่มีเทคนิคที่ไมสูงมากนัก อาจจะเปนการปรับปรุงเพียงเล็กนอย สวนสิทธิบัตรการประดิษฐจะตองมีการแกไขปญหาทางเทคนิคของสิ่งที่มีมากอน หรือที่เรียกวามีขั้นตอนการประดิษฐที่สูงขึ้น ขั้นตอนการขอรับอนุสิทธิบัตร จะใชระยะเวลาสั้นกวาสิทธิบัตรการประดิษฐมาก เน่ืองจากใชระบบจดทะเบียน แทนการใชระบบที่ตองมีการตรวจสอบกอนการรับจดทะเบียน ผูประดิษฐคิดคนสามารถที่จะเลือก วาจะยื่นขอความคุมครองสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรอยางใดอยางหนึ่ง แตจะขอความคุมครองทั้งสองอยางพรอมกันไมไดมาตรา 65 ทวิ แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร บัญญัติ “การประดิษฐที่ขอรับอนุสิทธิบัตรไดตองประกอบดวยลักษณะดังตอไปน้ี

1. เปนการประดิษฐขึ้นใหม 2. เปนการประดิษฐที่สามารถประยุกตในทางอุตสาหกรรม” จากบทบัญญัติดังกลาว จะเห็นวา การประดิษฐที่ขอรับอนุสิทธิบัตร (Petty Patents) ได

จะตองเปนการประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) และสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม

77

ได (Industrial Applicability) แตไมจําเปนตองมีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) อยางไรก็ดี การประดิษฐที่มีลักษณะครบถวนที่จะขอรับสิทธิบัตรธรรมดาได กลาวคือ มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) ก็อาจขอรับอนุสิทธิบัตรไดเชนกัน ดังนั้น อนุสิทธิบัตร(Petty Patents) จึงเปนทางเลือกสําหรับนักประดิษฐที่ตองการไดรับความคุมครองอยางรวดเร็ว เสียคาใชจายนอยและมีโอกาสไดรับความคุมครองมากกวาสิทธิบัตรธรรมดา51 อน่ึง การยกเวนเง่ือนไขเรื่อง “ขั้นการประดิษฐสูงขึ้น” (Inventive Step) อาจเปนการชวยสนับสนุนใหมีการคิดคนและพัฒนาการประดิษฐในประเทศ โดยจะชวยใหนักประดิษฐชาวไทยมีโอกาสแขงขันกับตางชาติมากขึ้น ทั้งยังเปนการชวยสงเสริมใหคนตางชาติเขามาทําการวิจัยและพัฒนาเทคโนโลยีในประเทศไทยดวย

เจตนารมณของการนําบทบัญญัติเรื่องอนุสิทธิบัตร (Petty Patents) มาใช คือการใหความคุมครองแกการประดิษฐที่มีเทคโนโลยีไมสูงนัก อันเปนประโยชนสําหรับนักประดิษฐในประเทศ ซึ่งการเลือกใชระบบการคุมครองอนุสิทธิบัตรน้ี ไมถือเปนการเลือกปฏิบัติที่ขัดตอพันธกรณีที่ประเทศไทยมีอยูตามหลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) ในความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ทั้งน้ีเพราะการใหสิทธิพิเศษนี้ เปนการสิทธิแกการประดิษฐที่ไดรับการคิดคนและพัฒนาขึ้นภายในประเทศไทย มิใชเปนการใหสิทธิเฉพาะแกบุคคลที่มีสัญชาติไทยเปนพิเศษเหนือกวาคนชาติของรัฐภาคีอ่ืน อันจะเปนการตองหามตามหลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ 3.3.4 การประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรและอนุสิทธิบัตรไมได

กฎหมายสิทธิบัตรของนานาประเทศไดกําหนดเงื่อนไขของการขอรับสิทธิบัตรที่สําคัญอีกประการ คือ การประดิษฐนั้นจะตองไมเปนสิ่งที่กฎหมายกําหนดหามมิใหนํามาขอรับสิทธิบัตร นอกจากนั้นไมมีกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศใดที่จะคุมครองการประดิษฐโดยไมมีขีดจํากัด โดยกฎหมายของทุกประเทศจะมีการบัญญัติบทยกเวนที่ไมใหความคุมครองแกบางสิ่งบางอยาง สิ่งที่มักจะไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรของนานาประเทศคือ การคนพบ (Discovery) กฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตร

51 ยรรยง พวงราช, คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร, พิมพครั้งที่2. กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพ

วิญูชน, 2543, 47.

78

(Scientific Theory and Mathematical Method) โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) และสิ่งที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (Invention Contrary to Public Order or Morality) นอกจากสิ่งที่กลาวมาแลว กฎหมายสิทธิบัตรของบางประเทศก็ไดกําหนดยกเวน ผลิตภัณฑยา อาหาร กรรมวิธีทางชีววิทยาสําหรับการผลิตสัตวหรือพืช และกรรมวิธีในการวินิจฉัยหรือบําบัดรักษาโรค เปนตน การขอรับสิทธิบัตรของหลาย ๆ ประเทศ เน่ืองจากประเทศสมาชิกของความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ตางก็มีหนาที่ที่จะตองบัญญัติกฎหมายภายในประเทศใหมีความสอดคลองและไมขัดตอบทบัญญัติของความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) บทบัญญัติขอ 27 ของความตกลงทริปสถือวาเปนหลักการคุมครองสิทธิบัตรที่มีความสําคัญที่สุด โดยบทบัญญัติขอ 27 นี้ไดกําหนดเปนหลักการวา รัฐภาคีตองใหสิทธิบัตรเพ่ือคุมครองการประดิษฐในทุกสาขา ทั้งที่เปนสิทธิบัตรในผลิตภัณฑ (Product Patents) และสิทธิบัตรในกรรมวิธี (Process Patents) อยางไรก็ตาม บทบัญญัติในขอน้ีก็ไดกําหนดขอยกเวนของการคุมครองสิทธิบัตรไวบางกรณี โดยรัฐภาคีอาจเลือกไมใหความคุมครองแกการประดิษฐบางลักษณะก็ได

การประดิษฐที่รัฐภาคีอาจไมใหความคุมครองนั้น อาจจําแนกไดเปน 3 ประเภท คือ 1. การประดิษฐในสาขาเทคโนโลยีชีวภาพ 2. กรรมวิธีทางการแพทย 3. การประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือ

กอใหเกิดผลกระทบในแงลบตอสิ่งแวดลอม52 กฎหมายสิทธิบัตรไทยไดกําหนดขอยกเวนสําหรับการประดิษฐที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายไวในมาตรา 9 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร โดยบัญญัติวา การประดิษฐดังตอไปน้ีไมไดรับความคุมครองตามพระราชบัญญัติ

1. จุลชีพและสวนประกอบสวนใดสวนหนึ่งของจุลชีพที่มีอยูตามธรรมชาติ สัตว พืช หรือ สารสกัดจากสัตวหรือพืช

2. กฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตร 3. ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร

52 TRIPs Agreement, Article 27.

79

4. วิธีการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคมนุษยหรือสัตว 5. การประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี อนามัย หรือ สวัสดิภาพ

ของประชาชน นอกจากนี้ พระราชบัญญัติสิทธิบัตร มาตรา 65 ทศ ก็บัญญัติใหนํามาตรา 9 ไปใช

บังคับโดยอนุโลม53 ดังนั้นการประดิษฐที่ระบุในมาตรา 9 จึงเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับอนุสิทธิบัตร (Petty Patents) ไดเชนกัน ในที่นี้ ผูวิจัยจะขอกลาวถึงสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายไทย โดยแบงออกเปน 5 ขอ ตอไปน้ี

1. จุลชีพ สัตว และพืช มาตรา 9 (1) แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร บัญญัติหามมิใหมีการคุมครองจุลชีพและสวนใดสวนหน่ึงของจุลชีพที่มีอยูตามธรรมชาติ สัตว พืช หรือสารสกัดจากสัตวหรือพืช ทั้งน้ีเพราะสิ่งเหลานี้เปนสิ่งมีชีวิตอันมีอยูแลวตามธรรมชาติ จึงไมถือวาเปนสิ่งที่เกิดจากการสรางสรรคของมนุษย54 อยางไรก็ดี หากเปนการคิดคนเกี่ยวกับกรรมวิธีในการผลิตพืช หรือกรรมวิธีในการปรับปรุงคุณภาพของพืช เชน กรรมวิธีการผสมพันธุขาว เปนตน ก็ยอมที่จะขอรับสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐดังกลาวได สวนกรรมวิธีในการสกัดสารจากสัตวหรือพืช นาที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรไทย

2. กฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตร กฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตรไมใชการประดิษฐ เพราะเปน

หลักการที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ และมีบุคคลคนพบหลักเกณฑหรือหลักการที่มีอยูแลวตามธรรมชาติเทานั้น เชน กฎเกี่ยวกับแรงโนมถวง สูตรคูณทางคณิตศาสตร เปนตน กฎเกณฑและทฤษฏีดังกลาวเปนสมบัติแหงมนุษยชาติ ทุกคนควรมีสิทธิไดใชโดยเสรี ไมควรใหผูใดผูหน่ึงมีสิทธิผูกขาดแตเพียงผูเดียว

53 มาตรา 65 ทศ แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522. 54 ไชยยศ เหมะรัชตะ, กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูท่ัวไป),137-138.

.

80

อยางไรก็ตาม ขอยกเวนตามมาตรา 9 (2) นี้ ก็ไมรวมถึงการใชกฎเกณฑและทฤษฏีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตรมาใชเปนหลักเพื่อการผลิตผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีอยางใดอยางหน่ึงขึ้น เชน การคิดเครื่องมือวัดพลังงานปรมาณู และเตาปฏิกรณปรมาณู ซึ่งใชหลักการตามสูตร E=mc ของ Albert Einstein เปนตน ยอมขอรับสิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐดังกลาวได

3. ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร เม่ือพิจารณาตามกฎหมายสิทธิบัตรจะเห็นไดวา แมตัวเครื่องคอมพิวเตอรอาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายในฐานะที่เปนการประดิษฐ แตพระราชบัญญัติสิทธิบัตรไมใหความคุมครองแกระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร หรือที่เรียกวา “โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) อันหมายถึง คําสั่ง ชุดคําสั่ง หรือสิ่งอ่ืนสิ่งใดที่นําไปใชกับเครื่องคอมพิวเตอร เพ่ือใหเครื่องคอมพิวเตอรทํางานหรือเพ่ือใหไดรับผลอยางหนึ่งอยางใด โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ไมถือวาเปนการประดิษฐ เนื่องจากไมใชความคิดเกี่ยวกับการผลิตผลิตภัณฑโดยตรง หากแตเปนเพียงวิธีการใชคอมพิวเตอรใหทํางานตามคําสั่งของผูใชเทานั้น ฉะนั้น โปรแกรมคอมพิวเตอรจึงเทียบไดกับสมองของมนุษยในการใชงานเครื่องจักรหรือผลิตภัณฑอ่ืนๆมากกวาที่จะเปนกรรมวิธีในการผลิตอันอยูในความหมายของการประดิษฐ นอกจากนี้ การที่โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรก็เน่ืองจากวา โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ถูกสรางขึ้นจากอัลกอริธึม (Algorithms) ซึ่งเปนลําดับขั้นตอนในการแกปญหาจากสูตรคณิตศาสตร (Mathematical Formula) ที่เปนทฤษฏีและกฎเกณฑเทานั้น ดังจะเห็นไดจากขอเสนอและของคณะกรรมาธิการของประเทศอังกฤษที่เรียกวา “The Banks Committee” ซึ่งมีหนาที่ศึกษาและจัดทําขอเสนอแนะเพื่อปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตรอังกฤษไดสรุปไววา “โปรแกรมคอมพิวเตอรเปนเพียงวิธีการในการคํานวณทางคณิตศาสตร หรือเปนเพียงชุดคําสั่งที่ใชในการคํานวณทางคณิตศาสตรเทานั้น โปรแกรมคอมพิวเตอรจึงมิใชสิ่งที่อาจขอรับสิทธิบัตรได”55 ขณะนี้นานาประเทศตางยอมรับหลักการในการใหความคุมครองโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ไวภายใตความหมายของงานสรางสรรคประเภทงานวรรณกรรม

55 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลิขสิทธ สิทธิบัตร และเคร่ืองหมาย

การคา, กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2541, 170.

81

(Literary Works) ในกฎหมายลิขสิทธิ์รวมทั้งประเทศไทย ไดบัญญัติไวในมาตรา 5 พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537

โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ที่กฎหมายสิทธิบัตรอาจใหความคุมครอง ไดแกโปรแกรมคอมพิวเตอรที่มีวัตถุประสงคเพ่ือใชกับคอมพิวเตอรในการทํางานตามปกติของเครื่องคอมพิวเตอร (Computer Programs Per Se) เทานั้น อยางไรก็ดี หากเปนการใชโปรแกรมคอมพิวเตอรเพ่ือเปนขั้นตอนหนึ่งในกรรมวิธีการผลิตก็อาจขอรับสิทธิบัตรได (Diamond v. Diehr, 450 U”S” 175, 1981)56 อยางไรก็ตามแมกฎหมายจะบัญญัติไวอยางชัดเจนวา ตัวโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) ไมใชสิ่งที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร แตถาสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นไมใชตัวโปรแกรมคอมพิวเตอรโดยตรง หากแตเปนการประดิษฐอยางหนึ่งอยางใดที่เกี่ยวของกับการทํางาน หรือที่เรียกวา “การประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร” (Computer-Related Invention) เชน การประดิษฐที่ประกอบดวยโปรแกรมคอมพิวเตอรและอุปกรณฮารดแวรอยางอ่ืน เปนตน กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทยก็ถือวา สิ่งดังกลาวเปนการประดิษฐที่อาจนํามาขอรับสิทธิบัตรได ซึ่งกฎหมายสิทธิบัตรของสหราชอาณาจักรก็มีแนวทางเปนเชนเดียวกัน57

4. วิธีการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคมนุษยหรือสัตว วิธีการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคทุกวิธีทั้งของมนุษยและของสัตว ไมวาจะเปนการวินิจฉัยโดยวิธีการใด ๆ ก็ไมอาจขอรับสิทธิบัตรหรือนุสิทธิบัตรได เพราะถาใหบุคคลใดบุคคลหนึ่งมีอํานาจผูกขาดในวิธีการดังกลาวแตเพียงผู เดียว ยอมสงผลกระทบตอชีวิตสุขภาพ และอนามัยของประชาชนทั่วไปเปนอันมาก จึงเปนการไมเหมาะสมทางดานศีลธรรมที่จะใหความคุมครองแกวิธีการเหลานี้ นอกจากนี้ วิธีการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคสวนใหญมักไมมีลักษณะเปนการประดิษฐ กลาวคือ วิธีการดังกลาวไมไดเปนการคิดคนหรือคิดทําขึ้นซ่ึงผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีในการผลิตผลิตภัณฑ และไมสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได

56 ไชยยศ เหมะรัชตะ, กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูท่ัวไป), 139. 57 เรียบเรียงจาก Michel D. Scott, Computer Law (United States: John Wiley & Sons, 1984).

82

บทบัญญัติขอ 27 ของความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ไดกําหนดใหประเทศสมาชิกสามารถยกเวนไมคุมครองกรรมวิธีทางการแพทยได58 ดังน้ัน การที่ประเทศไทยไมใหความคุมครองแกการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคนี้ จึงเปนสิ่งที่ไมขัดตอความตกลงดังกลาว อยางไรก็ตาม บทบัญญัติมาตรา 9 (4) แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของไทยก็มิไดกําหนดขอยกเวนสําหรับผลิตภัณฑหรืออุปกรณที่ใชในการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรค ซึ่งการรักษาโรคนั้นมีความหมายรวมถึงการปองกันโรคดวย นอกจากนี้ ยังรวมถึงยารักษาโรคตาง ๆ ดังน้ัน การประดิษฐเหลานี้จึงขอรับสิทธิบัตรไดหากมีลักษณะครบตามที่กฎหมายกําหนด ตัวอยางเชน เครื่องฟอกโลหิต และยาแกปวด เปนตน

5. การประดิษฐที่ขัดตอความสงบสุขของประชาชน บทบัญญัติมาตรา 9 (5) แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรไดกําหนดขอยกเวนสําหรับการประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี อนามัยหรือสวัสดิภาพของประชาชนก็เพ่ือความปลอดภัยและความเปนระเบียบในสังคม และเพื่อสงเสริมใหประชาชนมีการคิดคนหรือคิดทําแตสิ่งที่ดีและเปนประโยชนแกสังคมดวยประการหนึ่ง สําหรับการประดิษฐที่ขัดตอศีลธรรมอันดีของประชาชน เชน เครื่องมือสําหรับการทําแทง เครื่องมือสําหรับการพนัน เปนตน การประดิษฐที่ขัดตออนามัยหรือสวัสดิภาพของประชาชน เชน ยาเสพติด

อยางไรก็ตาม การประดิษฐใดจะเปนการขัดตอความสงบสุขและความปลอดภัยของสังคมหรือไม ก็ขึ้นอยูกับวัตถุประสงคของการใชงาน เชน เครื่องวิทยุรับสงที่ใชในการทํางานของตํารวจ จะสามารถใชไดตอเม่ือไดรับอนุญาตจากทางราชการ แตหากมีผูนํามาใชในการดักฟงหรือรบกวนสัญญาณรับสงของตํารวจ หรือนําไปใชงานโดยไมไดรับอนุญาต ดังนี้ ยอมไมถือวาเครื่องวิทยุรับสงดังกลาวเปนการประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชนอันทําใหไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรแตอยางใด59

นอกจากสหรัฐอเมริกาแลว ประเทศสมาชิกของความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ตางก็มีบทบัญญัติหามคุมครองการประดิษฐที่กอใหเกิดผลกระทบในแงลบตอสังคมทุกประเทศ

58 TRIPs Agreement, Article 27.3 (a). 59 ไชยยศ เหมะรัชตะ, กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูท่ัวไป), พิมพครั้งที่ 2, 140.

83

แนวทางการใหความคุมครองแกวิ ธีการดําเนินการทางธุรกิจ (Business Methods) ภายใตกฎหมายสิทธิบัตรไทย

จากการศึกษาผูเขียนสามารถ แบงแนวทางในการใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (Business Methods) เปน 2 ลักษณะ ดังนี้

ลักษณะที่ 1 การคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจในลักษณะที่เปนกรรมวิธี (Processes) จากที่กลาวแลวจะเห็นวา ประเทศสหรัฐอเมริกาไดใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจภายใตกฎหมายสิทธิบัตร เนื่องจาก ประเทศสหรัฐอเมริกาเห็นวา การจะพิจารณาเรื่องวิธีการดําเนินการทางธุรกิจนี้ ไมควรจะพิจารณาเหมือนวิธีการดังกลาวเปนสิ่งพิเศษ เพียงเพราะวิธีการนั้นมีการนําเทคโนโลยีมาใช แตควรจะพิจารณาวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (Business Methods) เชนเดียวกับการพิจารณากรรมวิธี (Process) โดยทั่วไป ทั้งน้ีเพราะกฎหมายสิทธิบัตรของสหรัฐอเมริกามิไดมีการกําหนดความหมายของ “กรรมวิธี” ดังเชนที่กฎหมายสิทธิบัตรไทยกําหนด โดยสหรัฐอเมริกาไดกําหนดความหมายของ “กรรมวิธี” อยางกวาง กลาวคือ กรรมวิธีตามความหมายของสหรัฐอเมริกา ไมจําเปนจะตองเปนกรรมวิธีที่ใชในการผลิตผลิตภัณฑ หรือเปนกรรมวิธีที่ใชในการเก็บรักษาผลิตภัณฑนั้น ๆ ดังนั้น “กรรมวิธี” ตามความหมายของกฎหมายสิทธิบัตรของสหรัฐอเมริกานี้ จึงหมายถึงวิธีการหรือกรรมวิธีใด ๆ ที่กระทําตอวัตถุอยางหนึ่งอยางใด เพ่ือใหไดมาซึ่งผลลัพธที่ตองการ60

เม่ือพิจารณาแลว จะเห็นวา วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (Business Methods) ก็ถือเปนกรรมวิธีอยางหนึ่งที่ใชกระทําตอวัตถุอยางใดอยางหนึ่ง เพ่ือใหไดมาซึ่งผลลัพธตามที่ตองการ ดังน้ัน วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ จึงอาจเปนกรรมวิธีตามที่กฎหมายสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกากําหนด

อยางไรก็ดี พระราชบัญญัติสิทธิบัตรของไทยไดกําหนดความหมายของ “กรรมวิธี” ไวในมาตรา 3 ดังที่ไดกลาวถึงในขางตน จะเห็นวา กรรมวิธีที่ถือเปนการประดิษฐตามกฎหมายสิทธิบัตรไทยนี้ จะตองเปนกรรมวิธีในการผลิตผลิตภัณฑ หรือกรรมวิธีการเก็บรักษาผลิตภัณฑ



84

ใหคงสภาพหรือใหมีคุณภาพดีขึ้น หรือการนําเอากรรมวิธีที่มีอยูดังกลาวไปใชเพ่ือวัตถุประสงคอยางอ่ืน

ในขณะที่วิธีการดําเนินการทางธุรกิจ เปนวิธีการที่ใชกระทําตอวัตถุเพ่ือใหไดมาซึ่งผลลัพธที่ตองการ โดยมิไดมีเจตนาที่จะทําใหเกิดผลิตภัณฑใด ๆ ขึ้น เชน วิธีการสั่งซ้ือสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว (One-Click Buying) วางเปนวิธีการที่ใชเพ่ือวัตถุประสงคในการสั่งซ้ือสินคา โดยวิธีการดังกลาวไมไดเปนการผลิตขึ้นซึ่งผลิตภัณฑ หรือเปนกรรมวิธีที่ใชในการเก็บรักษาผลิตภัณฑใหคงสภาพแตอยางใด จะเห็นวา วิธีการดังกลาวเปนเพียงวิธีการทีมีลักษณะเปนคําสั่งในการดําเนินการ เพ่ือใหเกิดผลตามที่ผูซื้อตองการ คือ การซื้อสินคานั่นเอง

ดังน้ี จะเห็นวา กระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) เปนสิ่งที่มีอยูในขอบเขตการใหความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรไทย เน่ืองจากกระบวนการทางธุรกิจเปนวิธีการ (Method) หรือกรรมวิธี (Process) ที่ไมกอใหเกิดผลผลิตใด ๆ และไมไดใชในการเก็บรักษาผลิตภัณฑใด ๆ ดวย

แมกระบวนการทางธุรกิจที่นํามาขอรับสิทธิบัตร จะมีคุณสมบัติครบตามที่กฎหมายสิทธิบัตรกําหนด กลาวคือ เปนวิธีที่เกิดขึ้นใหม (New) มีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น (Inventive Step) สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Industrial Applicability) กระบวนการทางธุรกิจดังกลาวก็เปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร โดยไมคํานึงวาวิธีการดังกลาวจะมีลักษณะทางเทคนิคหรือไม (Technical Feature) เพราะกระบวนการทางธุรกิจไมถือวาเปนการประดิษฐตามที่กฎหมายบัญญัติไว

อนึ่ง เม่ือกระบวนการทางธุรกิจไมถือวาเปนการประดิษฐตามความหมายของกฎหมายสิทธิบัตรไทยแลว วิธีการดําเนินการทางธุรกิจดังกลาว (Business Methods) ยอมเปนสิ่งที่ไมสามารถนํามาขอรับอนุสิทธิบัตร (Petty Patents) ไดเชนกัน เพราะสิ่งสําคัญประการแรกที่ใชในการพิจารณาวาสิ่งที่นํามาขอรับสิทธิบัตรจะไดรับความคุมครองตามกฎหมายหรือไม คือ การพิจารณาวาสิ่งนั้นถือเปนการประดิษฐตามที่กฎหมายบัญญัติไวหรือไม หากสิ่งดังกลาวไมถือเปนการประดิษฐตามกฎหมาย ก็ยอมไมมีความจําเปนที่จะตองพิจารณาคุณสมบัติในเรื่องอ่ืนอีก

ลักษณะที่ 2 การคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจในลักษณะที่เปนโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs)

85

เม่ือพิจารณาตามกฎหมายสิทธิบัตร จะเห็นวา แมเครื่องคอมพิวเตอรจะเปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายในฐานะที่เปนการประดิษฐ (ตองเปนการประดิษฐขึ้นใหม มีขั้นตอนการประดิษฐสูงขึ้น สามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม) แตตัวโปรแกรมคอมพิวเตอรหรือระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร ไมถือวาเปนสิ่งที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร

มาตรา 9 (3) พระราชบัญญัติสิทธิบัตร ไดมีบทบัญญัติที่ขัดแยงยกเวนไมใหถือวา “ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร” (โปรแกรมคอมพิวเตอร) เปนการประดิษฐที่อาจนํามาขอรับสิทธิบัตรได สวนเหตุผลที่กฎหมายไมใหโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) เปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองนั้นก็เน่ืองจากโปรแกรมคอมพิวเตอรไมไดเปนความคิดที่เกี่ยวกับการผลิตที่กอใหเกิดผลิตภัณฑโดยตรงนั่นเอง ดังที่ไดกลาวถึงแลวในขางตน อยางไรก็ดี แมกฎหมายจะกําหนดไวอยางชัดเจนวาตัวโปรแกรมคอมพิวเตอรไมใชสิ่งที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร แตถาสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นไมใชตัวโปรแกรมคอมพิวเตอรโดยตรงหากแตเปนการประดิษฐอยางหนึ่งอยางใดที่เกี่ยวของกับคอมพิวเตอร ที่เรียกวา “การประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร” (Computer-Related Invention) ยอมถือวาสิ่งดังกลาวเปนการประดิษฐที่อาจนํามาขอรับสิทธิบัตรได

ดังน้ัน หากผูประดิษฐตองการนํากระบวนการทางธุรกิจมาขอรับสิทธิบัตรภายใตกฎหมายสิทธิบัตรไทย ก็ตองบรรยายขอถือสิทธิ (Claims) ในลักษณะที่เปนการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Invention) จึงทําใหกระบวนการทางธุรกิจดังกลาว สามารถขอรับสิทธิบัตรได ทั้งน้ี การประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอรที่นํามาขอรับสิทธิบัตร อาจอยูในลักษณะของผลิตภัณฑ (Product) หรือกรรมวิธี (Process) ก็ได เชน การเขียนบรรยายถึงกระบวนการทางธุรกิจในลักษณะที่ใชคอมพิวเตอร (Computer) เปนอุปกรณ (Device) ในการควบคุมการทํางานของเครื่องจักร เปนตน ดังนี้ กระบวนการทางธุรกิจก็อาจขอรับความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตรไทยได และแนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ ตามรางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ฉบับแกไข ระบุวากระบวนการทางธุรกิจไมถือเปนสิ่งประดิษฐตามกฎหมายไทย ดังจะกลาวตอไป

กลาวโดยสรุปคือ กระบวนการทางการทางธุรกิจ (Business Methods or Methods of Doing Business) ไมถือเปนการประดิษฐตามที่กฎหมายสิทธิบัตรไทยบัญญัติไว ดังน้ัน ยอม

86

เปนสิ่งที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรตามกฎหมายไทยได ทั้งน้ี ไมวากระบวนการทางธุรกิจดังกลาวจะอยูในลักษณะของกรรมวิธี (Process) หรือโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) อยางไรก็ดี อาจมีขอยกเวนสําหรับกระบวนการทางธุรกิจ ที่เขียนบรรยายขอถือสิทธิ (Claims) ในลักษณะที่เปนการประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร (Computer-Related Invention)

3.3.5 การใหความคุมครองสิทธิบัตรตาม รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร (ฉบับที่ ...) พ.ศ...

หลักการของการแกไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ.2522 แกไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสิทธิบัตร (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 และพระราชบัญญัติสิทธิบัตร (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2542 โดยมีสาระสําคัญ ที่เกี่ยวของกับ การใหความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) โดยมีสาระสําคัญดังน้ี ในรางมาตรา 7-9 ไดกลาวถึง การปรับปรุงขอบเขตของ

“การประดิษฐที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรได” ในมาตรา 9 ใหชัดเจนขึ้น เพ่ือแกไขปญหาในการตีความที่แตกตางกันออกไป เชน “วิธีดําเนินการทางธุรกิจหรือวิธีการอื่นใดที่ไมสงผลใหเกิดผลิตภัณฑ และระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร” เปนตน เม่ือพิจารณา รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ฉบับนี้แลวนํามาปรับเขากับ พระราชบัญญัติสิทธิบัตรฉบับปจจุบันใน มาตรา 9 จะมีลักษณะดังนี้

มาตรา 9 การประดิษฐดังตอไปน้ีไมไดรับความคุมครองตามพระราชบัญญัติ (1) จุลชีพและสวนประกอบสวนใดสวนหนึ่งของจุลชีพที่มีอยูตาม ธรรมชาติ สัตว พืช

หรือสารสกัดจากสัตวหรือพืช (2) กฎเกณฑและทฤษฎีทางวิทยาศาสตรและคณิตศาสตร (3) ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร เวนแตขอมูลที่นํามาใชหรือ

นํามาทํางานรวมกับอุปกรณใดๆ จนทําใหเกิดการประดิษฐขึ้น (4) วิธีการวินิจฉัย บําบัด หรือรักษาโรคมนุษย หรือสัตว (4/1) วิธีการในการดําเนินการทางธุรกิจหรือวิธีการอื่นใดที่ไมสงผลใหเกิดผลิตภัณฑ

87

(5) การประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอย หรือศีลธรรมอันดี อนามัยหรือสวัสดิภาพของประชาชน

(6) การประดิษฐที่กําหนดโดยพระราชกฤษฎีกา จากการศึกษาการแกไขเพ่ิมเติม พระราชบัญญัติสิทธิบัตร (ฉบับที่ 3) พ.ศ.2542 โดย

รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ฉบับน้ี มีหลักในการใหความคุมครองแกวิธีในการดําเนินการทางธุรกิจที่สงผลใหเกิดผลิตภัณฑ เทานั้นที่อาจขอรับสิทธิบัตรได ตามรางพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฉบับนี้ เน่ืองจากการปรับปรุงขอบเขตของ“การประดิษฐที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรได” ใหมีความชัดเจนยิ่งขึ้น เม่ือเปนเชนน้ัน กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) จึงไมไดรับความคุมครองดานสิทธิบัตรเพราะกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) นั้นไมไดสงผลใหเกิดผลิตภัณฑแตอยางใด เปนเพียง กระบวนการหรือ วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ชวยในการสงเสริมการตลาดของธุรกิจเทานั้น

3.4 การใหความคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาสาขาอื่นๆ นอกจากกฎหมายสิทธิบัตรแลวยังมีกฎหมายอื่นๆที่เกี่ยวของกับการใหความคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ดังนี้

3.4.1 การใหความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา การคุมครองสิทธิในขอมูลการคาในรูปแบบตางๆ ทําใหผูครอบครองหรือเจาของ

ความลับทางการคาไดรับประโยชนในเชิงพาณิชยเหนือคูแขง ตราบเทาที่ขอมูลน้ันยังคงสภาพเปนความลับของผูครอบครองหรือเจาของนั้น ๆ

ความหมายของความลับทางการคา พระราชบัญญัติความลับทางการคา มาตรา 3 ไดใหคํานิยามของคําวา “ความลับ

ทางการคา” (Trade Secrets) วาหมายถึง “ขอมูลการคาซึ่งยังไมรูจักกันโดยทั่วไป หรือยังเขาถึงไมไดในหมูบุคคลซึ่งโดยปกติแลวตองเก่ียวของกับขอมูลดังกลาว โดยเปนขอมูลที่มีประโยชนใน

88

เชิงพาณิชยเน่ืองจากการเปนความลับ และเปนขอมูลที่ผูควบคุมความลับทางการคาไดใชมาตรการที่เหมาะสมเพื่อรักษาไวเปนความลับ”61 จากบทบัญญัติดังกลาวจะเห็นวา ลักษณะของความลับทางการคาจะตองมีองคประกอบสําคัญของการเปนความลับดวยการที่ผูครอบครองหรือเจาของอันเปนผูทรงสิทธิในขอมูล ไดดําเนินการตาง ๆ ในอันที่จะรักษาขอมูลดังกลาวไวเปนความลับ โดยขอมูลดังกลาวตองสามารถนําไปใชหาประโยชนในเชิงพาณิชยได นอกจากนี้ มาตรา 3 พระราชบัญญัติความลับทางการคายังไดใหความหมายแก “ขอมูลการคา” วาหมายความถึง “สิ่งที่สื่อความหมายใหรูขอความ เร่ืองราว ขอเท็จจริง หรือสิ่งใด ไมวาการสื่อความหมายนั้นจะผานวิธีการใด ๆ และไมวาจะจัดทําไวในรูปใด ๆ และใหหมายความรวมถึงสูตร รูปแบบ งานที่ไดรวบรวมหรือประกอบขึ้น โปรแกรม วิธีการ เทคนิค หรือกรรมวิธีดวย” จากคํานิยามดังกลาว จะเห็นวา ลักษณะของสิ่งที่เปนขอมูลการคา อันจะไดรับความคุมครองในฐานะความลับทางการคาตามพระราชบัญญัติความลับทางการคานี้ มีขอบเขตคอนขางกวาง กลาวคือ สิ่งใดที่สื่อความหมายใหรูเร่ืองราวหรือขอเท็จจริงได หากอยูในลักษณะที่เปนความลับแลว แมไมมีคุณสมบัติเพียงพอที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาฉบับอ่ืน ก็อาจจะไดรับความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา ไมวาขอมูลน้ันจะเปนสูตรหรือทฤษฏีที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ ไปจนถึงสิ่งที่เกิดจากการคิดคนดวยสติปญญาของมนุษย ซึ่งไดแก งานที่ไดรวบรวมหรือประกอบขึ้น เปนตน ซึ่งขอมูลการคาที่ถือวาเปนความลับทางการคานี้ อาจเปนสิ่งที่ยังไมมีคุณสมบัติพอที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาฉบับอ่ืนก็ได เชน วิธีการทําขนม วิธีการจัดทําบัญชีสินคา เปนตน ลักษณะของความลับทางการคาตามที่บัญญัติไวในพระราชบัญญัติความลับทางการคานี้ เปนบทบัญญัติที่เปนไปตามหลักการซึ่งบัญญัติไวในความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) โดยบทบัญญัติขอ 39 (2) กําหนดวา บุคคลใด ไมวาจะเปนบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลจะมีสิทธิปองกันมิใหขอสนเทศ ซึ่งอยูในความควบคุมของตนเองโดยถูกตองตามกฎหมาย จากการถูก

61 มาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติความลับทางการคา พ.ศ.2545

89

เปดเผยเอาไป หรือนําไปใชโดยผูอ่ืน โดยไมไดรับความยินยอมจากตน ในลักษณะที่ขัดตอแนวปฏิบัติในเชิงพาณิชยที่ซื่อตรงตอกันตราบเทาที่ขอสนเทศดังกลาวมีคุณสมบัติดังนี้

(A) เปนความลับในความหมายที่วา ยังไมเปนที่รูกันโดยทั่วไป หรือเขาถึงแลวในหมูบุคคลในวงการซึ่งโดยปกติเกี่ยวของกับประเภทของขอสนเทศดังกลาวนั้น เน่ืองจากเปนหนวยหนึ่งหรืออยูในลักษณะ และการรวมกันที่ชัดเจนขององคประกอบของขอสนเทศ (B) มีคุณคาในเชิงพาณิชย เน่ืองจากเปนความลับ (C) อยูในขั้นที่มีเหตุผลภายใตสภาพการณซึ่งบุคคลที่ควบคุมขอสนเทศนั้น โดยถูกตองตามกฎหมายจะรักษาไวเปนความลับ62 จากบทบัญญัติขางตน อาจสรุปไดวา สิ่งที่ถือวาเปนความลับทางการคาตามที่ความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ระบุไวคือ ขอมูลการคาที่อยูในสถานภาพของการเปนความลับโดยขอมูลดังกลาวจะตองมีคุณคาในเชิงพาณิชย และบุคคลผูควบคุมที่มีสิทธิตามกฎหมายยังสามารถรักษาขอมูลน้ันไวเปนความลับ

ความลับทางการคาอันสามารถไดรับความคุมครอง เม่ือพิจารณาคํานิยามขางตนแลว จะเห็นวา ลักษณะของความลับทางการคาตาม

กฎหมายไทยนี้เปนไปในแนวทางเดียวกับหลักการที่กําหนดไวในความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) โดยสามารถแยกองคประกอบของความลับทางการคาอันสามารถ

ไดรับความคุมครองตามพระราชบัญญัติความลับทางการคา ไดดังนี้ 1. ขอมูลทางการคา สิ่งที่จะไดรับความคุมครองในฐานะความลับทางการคาตามกฎหมาย จะตองเปนขอมูล

ทางการคา อันไดแก สิ่งที่สามารถสื่อความหมายใหรูขอความ เรื่องราวขอเท็จจริง หรือสิ่งใด เชน งานเขียน สมุดบันทึกสูตรอาหาร รายงานขาวดารา เปนตน โดยไมคํานึงถึงวาการสื่อความหมายนั้นจะทําโดยผานวิธีการใด ๆ เชน การบอกกลาว การสงจดหมาย เปนตน และไมวาขอมูลน้ันจะจัดทําไวในรูปแบบใด เชน การจดบันทึกลงในสมุด การบันทึกขอมูลลงเครื่องคอมพิวเตอร เปนตน

2. สถานะเปนความลับ ขอมูลการคาที่ถือวาความลับทางการคานั้น จะตองยังคงอยูในสถานะของการเปน

62 ไชยยศ เหมะรัชตะ, กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูท่ัวไป), พิมพครั้งที่ 4, 385.

90

ความลับ กลาวคือ ขอมูลน้ันจะตองไมเปนที่รูจักกันโดยทั่วไป หรือหมูบุคคลซึ่งเกี่ยวของกับขอมูลดังกลาวยังเขาถึงขอมูลน้ันไมได เชน วิธีการทําขนมที่มีคนรูเพียงสองคน คือ เจาของรานและผูชวย เปนตน

3. มีประโยชนในเชิงพาณิชย ขอมูลที่เปนความลับทางการคา จะตองมีวัตถุประสงคเพ่ือใชในทางการคาของผูเปน

เจาของขอมูล โดยขอมูลดังกลาวสามารถสรางความไดเปรียบในทางการคา หรือสรางผลประโยชนทางการคาใหแกเจาของของความลับตราบเทาที่ขอมูลน้ันยังคงสภาพเปนความลับอยู เชน วิธีการทําขนมเคกของเจาของรานขนมที่ทําใหเคกของตนมีความนุมและรสชาติดีกวาเคกของรานใกลเคียงจึงทําใหเคกของเจาของรานนี้ขายดีกวารานอ่ืน แตหากเจาของรานเผลอบอกสูตรแกผูอ่ืน จนทําใหผูรับทราบขอมูลน้ันสามารถทําเคกที่มีความนุมและรสชาติอยางเดียวกันได ดังน้ี ความไดเปรียบที่นํามาซึ่งผลประโยชนทางการคาของเจาของรานขนมนั้นจึงหมดสิ้นไป เน่ืองจากขอมูลดังกลาวไมเปนความลับอีกตอไป

4. ขอมูลที่จัดใหมีการควบคุมอันเหมาะสม ขอมูลการคาที่ถือเปนความลับทางการคา จะตองมีการจัดใหมีมาตรการอันเหมาะสม

เพื่อรักษาขอมูลการคานั้นไวเปนความลับ อันเปนการแสดงใหเห็นวาไดมีการดําเนินการเพื่อหวงแหนขอมูลน้ันใหเปนขอมูลที่มีคาเฉพาะตนเทานั้น ผูที่จะเปนผูจัดมาตรการเพื่อการรักษาขอมูลไวเปนความลับก็คือ เจาของความลับทางการคา เชน ผูคิดคนสูตรในการปรุงนํ้าหอม และประธานของบริษัทผลิตนํ้าหอม เปนตนนอกจากนี้ ใหหมายความรวมถึงผูครอบครอง ควบคุม หรือดูแลรักษาความลับทางการคาดวย เชน ผูจัดการของบริษัทผูผลิตนํ้าหอม และหัวหนาฝายการผลิตหรือฝายรักษาความปลอดภัยของบริษัท เปนตน63 จากการที่กลาวมาขางตน ผู เขียนเห็นวา แนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) ภายใตกฎหมายความลับทางการคาของไทยมีดังนี้


(นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 112 – 113.

91

ลักษณะที่1 การคุ มครองกระบวนการทางธุรกิจ ในลักษณะที ่ เ ปนกรรมวิ ธี (Process) เม่ือพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติความลับทางการคา พ.ศ. 2545 แลวจะเห็นวาพระราชบัญญัตินี้ไดใหความคุมครองแกกรรมวิธีหรือวิธีการที่เปนความลับ ซึ่งถูกนํามาใชในเชิงพาณิชย โดยไมไดคํานึงวาวิธีการดังกลาวมีคุณสมบัติพอที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาฉบับอ่ืนหรือไม เชน เทคนิคการขายสินคา โดยเทคนิคดังกลาวอาจไมไดเปนเทคนิคที่เกิดขึ้นใหมตามที่กฎหมายสิทธิบัตรกําหนด แตหากเทคนิคนั้นถูกเก็บไวเปนความลับเพ่ือทําใหเจาของเทคนิคดังกลาวมีความไดเปรียบทางการคา ยอมถือวาเทคนิคการขายนี้เปนสิ่งที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา อยางไรก็ดี หากเจาของขอมูลทางการคาไดนําขอมูลน้ันไปขอรับความคุมครองตามกฎหมายทรัพยสินทางปญญาอ่ืน เชน การขอรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร เปนตน ยอมทําใหขอมูลดังกลาวสูญเสียสถานภาพของการเปนความลับ จากที่กลาวมาขางตน จะเห็นวา วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่อยูในลักษณะของกรรมวิธีนี้นาจะเปนขอมูลทางการคาอยางหนึ่ง เพราะเปนวิธีการหรือกรรมวิธีตามที่กฎหมายกําหนดแตการพิจารณาวาวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (Business Methods) ดังกลาว ถือเปนขอมูลที่เปนความลับทางการคาหรือไมนั้น จะตองพิจารณาวา กระบวนการทางธุรกิจน้ันไดถูกใชประโยชนในเชิงพาณิชยหรือไม สําหรับกรณีนี้ ผูเขียนเห็นวา ธรรมชาติของกระบวนการทางธุรกิจก็คือการทํา ใหเจาของวิธีการไดรับความไดเปรียบในทางการคา ดัง นั้น ผู เขียนจึงเห็นวา กระบวนการการทางธุรกิจอาจเปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา หากผูเปนเจาของไดเก็บขอมูลของกระบวนการทางธุรกิจนั้นไวเปนความลับ และจัดใหมีมาตรการที่เหมาะสมในการรักษาขอมูลน้ัน

อนึ่ง ผูเขียนมีความเห็นวา การที่กระบวนการทางธุรกิจอยูในลักษณะของกรรมวิธีอาจเปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา แมวาวิธีการนั้นจะไมมีคุณสมบัติพอที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร แตการคุมครองโดยกฎหมายความลับทางการคานี้อาจไมเพียงพอกับความตองหารของผูคิดคนหรือเจาของกระบวนการทางธุรกิจ เน่ืองจาก กระบวนการทางธุรกิจ เม่ือมีการนําไปใชแลว ยอมสามารถทําความเขาใจไดโดยงาย แมบุคคลอื่นจะไมไดใชขอมูลที่เปนความลับทางการคาของเจาของความลับทางการคา

92

ในการดําเนินการ แตอาจหาวิธีที่ทําใหไดมาซึ่งวิธีการที่เหมือนกันกับกระบวนการทางธุรกิจที่เปนความลับทางการคาดังกลาว เชน การทําวิศวกรรมยอนกลับ (Reverse Engineering) โดยไมถือเปนการละเมิดสิทธิของเจาของความลับทางการคานั้น ตัวอยางเชน วิธีการประมูลยอนกลับ (Reverse Auction) ของบริษัท Priceline.com ซึ่งเปนวิธีการที่ทําใหลูกคาสามารถกําหนดราคาสินคาที่ตองการซื้อไดเอง โดยผูขายไมไดเปนผูกําหนดราคาขายอยางเชนปกติ วิธีการดังกลาวเม่ือมีการนํามาใชบนเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) บุคคลทั่วไปก็สามารถทําความเขาใจไดโดยงาย โดยไมจําเปนตองลวงรูถึงขอมูลที่บริษัท Priceline.com ใช ดังจะเห็นไดจากการที่บริษัท Expedia.com ที่ใหบริการแกลูกคา โดยใชวิธีการใหลูกคากําหนดราคาตั๋วเครื่องบินที่ตองการซื้อเอง ซึ่งบริษัท Expedia.com อาจมิไดมีการนําเอาขอมูลของบริษัท Priceline.com มาใชแตอยางใด ซึ่งหากบริษัท Priceline.com เลือกที่จะใหวิธีการดําเนินการทางธุรกิจของตน (Reverse Auction) ไดรับความคุมครองภายใตกฎหมายความลับทางการคา ดังน้ี บริษัท Priceline.com จะตอพิสูจนใหไดวาวิธีการที่ บริษัท Expedia.com ใชนั้นเปนการใชขอมูลที่ไดมาจาก บริษัท Priceline.com ดวยวิธีการอันมิชอบดวยกฎหมาย มิฉะนั้น บริษัท Priceline.com จะไมสามารถเรียกรองอะไรไดเลย จากการที่กลาวขางตน จะเห็นวา ถึงแมเจาของขอมูลการคาจะไดรับความคุมครองตามกฎหมายความลับทางการคา แตเจาของความลับนั้นก็อาจไมมีความไดเปรียบกวาคูแขงขัน เน่ืองจาก กฎหมายความลับทางการคาไมสามารถใหความคุมครองแกทรัพยสินทางปญญาไดมากเทากับกฎหมายสิทธิบัตร ดังน้ัน หากวิธีการดําเนินการทางธุรกิจใด สามารถที่จะขอรับความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตรได เจาของวิธีการดังกลาว ควรจะเลือกความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรมากกวา เพราะโดยสภาพของกระบวนการการทางธุรกิจสวนใหญ มักไมอํานวยตอการเก็บใหอยูในสภาพของการเปนความลับ เพราะมีการใชกันอยางกวางขวาง ลักษณะที่ 2 การคุมครองกระบวนการทางธุรกิจในลักษณะที่เปนโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) หากพิจารณาความหมายของขอมูลทางการคาแลวจะเห็นวา โปรแกรมคอมพิวเตอร ไมถือเปนขอมูลทางการคา เพราะโปรแกรมคอมพิวเตอรถือเปนการแสดงออกซึ่งความคิด (Expression of Idea) ในขณะที่กฎหมายความลับทางการคาไมใหความคุมครองแกการ

93

แสดงออกซึ่งความคิดแตจะใหความคุมครองเฉพาะตัวความคิด (Idea) ดังน้ัน โปรแกรมคอมพิวเตอรจึงไมมีลักษณะเปนขอมูลการคาตามที่กฎหมายความลับทางการคากําหนด ดังนั้น เม่ือพิจารณาแลวจะเห็นวา กระบวนการทางธุรกิจที่อยูในลักษณะของโปรแกรมคอมพิวเตอรนี้ไมไดเปนขอมูลการคาตามที่กฎหมายกําหนด และเม่ือไมไดเปนขอมูลการคาแลว ยอมไมอาจเปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกําหมายความลับทางการคา เนื่องจากไมมีคุณลักษณะตามที่กฎหมายกําหนด

3.4.2 การใหความคุมครองตามกฎหมายแบบผังภูมิของวงจรรวม การออกแบบผังภูมิจรรวม เปนการออกแบบทางอุตสาหกรรมลักษณะหนึ่ง อันนําไปสู

การกอใหเกิดผลผลิตในทางอุตสาหกรรมประเภทตาง ๆ อันเกี่ยวกับผลิตภัณฑที่ใชเทคโนโลยีเปนสวนประกอบเพื่อใหผลิตภัณฑนั้นสามารถใชงานได ตามวัตถุประสงคหลักของผลิตภัณฑอุปกรณไฟฟา ไมวาจะเปนผลิตภัณฑเครื่องใชไฟฟาที่ใชในครัวเรือน ไปจนถึงยานอวกาศ การออกแบบผังภูมิของวงจรรวมมีลักษณะพิเศษเฉพาะ กลาวคือ เปนการผสมผสานระหวางรูปแบบของงานสรางสรรคประเภทศิลปกรรม อันไดรับความคุมครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ และเปนการออกแบบผลิตภัณฑอันไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร บทบัญญัติมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติคุมครองแบบผังภูมิวงจรรวมของไทย64 ไดใหความหมายของคําวา “วงจรรวม” และคําวา “แบบผังภูมิ” ไวเปนอยางเดียวกับบทบัญญัติในสนธิสัญญาวาดวยทรัพยสินทางปญญาในเรื่องที่เกี่ยวกับวงจรรวม (the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits :IPIC Treaty) ขอ 2 (1) และขอ 2 (2) ซึ่งไดนิยามความหมายของ “วงจรรวม” (Integrated Circuits) หรือแผงเซมิคอนดัคเตอร ใหหมายความถึง ผลิตภัณฑสําเร็จรูป หรือกึ่งสําเร็จรูปที่ทําหนาที่ทางอิเล็กทรอนิกสโดยลําพัง หรือโดยรวมกับผลิตภัณฑอ่ืน อันประกอบดวยชิ้นสวนที่สามารถกระตุนใหเกิดการปฏิบัติการทางอิเล็กทรอนิกสรวมอยูดวย และสวนเชื่อมตอที่เชื่อมชิ้นสวนเหลานั้นทั้งหมดหรือบางสวนเขาดวยกัน ซึ่งไดจัดวางเปนชั้นในลักษณะที่ผสานรวมกันอยูบนหรือในวัตถุกึ่งตัวนําชิ้นเดียวกันนอกจากนี้ ในสวนนิยามของ “แบบผังภูมิ”(Layout-Designs or

64 มาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติคุมครองแบบผังวงจรรวม พ.ศ. 2543.

94

Topographers) ใหหมายความวา แบบ แผนผัง หรือภาพที่ทําขึ้นไมวาจะปรากฏในรูปแบบใด เพ่ือใหเห็นถึงการจัดวางเปนวงจรรวมในลักษณะของการจัดวางผลิตภัณฑที่ทําหนาที่อิเล็กทรอนิกส อันประกอบดวยชิ้นสวนที่สามารถกระตุนใหเกิดปฏิบัติการทางอิเล็กทรอนิกสรวมอยูดวย และสวนเชื่อมตอที่เชื่อมชิ้นสวนตาง ๆ เขาดวยกัน โดยมีการจัดวางเปนชั้น ๆ ในลักษณะสามมิติที่ผสานกันอยูบนหรือในวัตถุกึ่งตัวนําชิ้นเดียวกัน การออกแบบผังภูมิวงจรรวม หรือการออกแบบผังเซมิคอนดัคเตอรนี้ จึงเปนการออกแบบรูปรางของวงจรซึ่งทําหนาที่เปนสื่อนําไฟฟา โดยวงจรดังกลาวเปนชิ้นสวนขนาดเล็กอันทําขึ้นจากสารกึ่งตัวนําบางชนิด เชน ซีลีคอน (Silicon) เปนตน ซึ่งไดรับการออกแบบดวยการจัดใหเปนแบบแผนที่มีรูปรางลักษณะสูงต่ําเปนชั้น ๆ ภายในวงจร ลักษณะแบบแผนที่ไดรับการออกแบบนี้ เปนการทําใหกระแสไฟฟาเคลื่อนผานเขามาในวงจรมากนอยแตกตางกันไปตามลักษณะของแบบแผนซึ่งทําใหกระแสไฟฟานั้นผานไป ดวยเหตุนี้ สิ่งที่เปนสาระสําคัญของแบบผังภูมิจึงไดแก แบบแผนของแผนชิป อันเปนชุดของภาพซึ่งไดรับการออกแบบไวใหมีลักษณะสามมิติ หรือที่เรียกกันวา “Mask Works” โดยแบบแผนจากการออกแบบดังกลาวนี้ควรไดรับความคุมครองสิทธิในการออกแบบดังเชนทรัพยสินทางปญญาประเภทอื่น ๆ จากที่กลาวมาขางตน ผูเขียนเห็นวา แนวทางการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) ภายใตกฎหมายแบบผังภูมิของวงจรรวมของไทยเปนดังนี้

ลักษณะที่ 1 การคุมครองกระบวนการทางธุรกิจในลักษณะที่ เปนกรรมวิ ธี (Process)

เมื่อพิจารณามาตรา 3 พระราชบัญญัติคุมครองแบบผังภูมิของวงจรรวมของไทยจะเห็นวา กฎหมายมุงใหความคุมครองแกแบบผังภูมิของวงจรรวม ซึ่งมีลักษณะเปนแบบของผลิตภัณฑที่ทําหนาที่ทางอิเล็กทรอนิกส อันประกอบดวยชิ้นสวนที่สามารถกระตุนใหเกิดการปฏิบัติการทางอิเล็กทรอนิกส

95

จากความหมายขางตน จะเห็นวา วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่เปนกรรมวิธีนี้ มีลักษณะเปนแนวความคิด (Idea) ซึ่งไมเขาตามลักษณะของแบบผังภูมิของวงจรรวม ซึ่งมีลักษณะเปนผลิตภัณฑที่เปนองคประกอบสําคัญของผลิตภัณฑอุปกรณไฟฟา ดังน้ัน กระบวนการทางธุรกิจที่เปนกรรมวิธี จึงเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายแบบผังภูมิของวงจรรวมของไทย ลักษณะที่ 2 การคุมครองกระบวนการทางธุรกิจในลักษณะที่เปนโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program)

เ มื ่อพิจารณาความหมายของแบบผังภูมิของวงจรรวมตาม มาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติแบบผังภูมิของวงจรรวมแลวจะเห็นวา วงจรรวมถือเปนอุปกรณฮารดแวร (Hardware) ซึ่งเปนสวนประกอบสําคัญที่อยูในเครื่องคอมพิวเตอร แตโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) เปนเพียงซอฟตแวร (Software) ที่ใชเปนคําสั่งในการทําใหเครื่องคอมพิวเตอรสามารถทํางานได แมเปนโปรแกรมคอมพิวเตอร จะมีความเกี่ยวของเครื่องคอมพิวเตอร แตกระบวนการทางธุรกิจที่เปนโปรแกรมคอมพิวเตอร ก็ไมมีลักษณะเปนการออกแบบผังภูมิของวงจรรวมตามที่กฎหมายกําหนด ดังนั้น กระบวนการทางธุรกิจทีเ่ปนโปรแกรมคอมพิวเตอร จึงเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายแบบผังภูมิของวงจรรวม65



บทที่ 4

วิเคราะหแนวทางการใหความคุมครองสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ภายใตกฎหมายตางประเทศและกฎหมายไทย

4.1 แนวทางการใหความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตรของกฎหมายตางประเทศ

จากการศึกษาแนวทางการใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลนของประเทศสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร พบวาประเทศดังกลาวไดใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจภายใตกฎหมายสิทธิบัตร แมวาสหภาพยุโรป และ สหราชอาณาจักรจะใหความคุมครองที่เขมงวดกวาประเทศสหรัฐอเมริกา กลาวคือ ประเทศสหรัฐอเมริกาจะใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจโดยคํานึงถึงเร่ืองประโยชนในเชิงพาณิชย (Commercial Utility) เทานั้น1 หากวิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นมีประโยชนในเชิงพาณิชย (เชน ทําใหผูคิดคนมีความไดเปรียบในทางการคา) ก็ยอมเปนสิ่งที่ไดรับความคุมครองตามกฎหมาย ในขณะที่ สหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรใหความคุมครองแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจโดยคํานึงถึงหลักกระบวนการทางเทคนิค (Technical Effect Doctrine) กลาวคือ หากวิธีการดําเนินการทางธุรกิจมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) คือ มีกลไกการทํางานทางเทคนิค จึงจะเปนสิ่งที่กฎหมายใหความคุมครอง

อยางไรก็ดี วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรของทั้งสามประเทศ จะตองมีคุณสมบัติครบตามกฎหมายกําหนดดวย กลาวคือ

1. การประดิษฐขึ้นใหม (New or Novelty) 2. ไมเปนที่ประจักษโดยงาย หรือ มีขั้นการประดิษฐที่สูงขึ้น (Non-Obvious or

Inventive Step) 3. เปนประโยชนสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม (Useful or Industrial

Applicability)

1 สาวิตรี เจริญชัยอักษร, การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการทางธุรกิจ (นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2546), 119.

97

หากวิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ขอรับสิทธิบัตรไมมีคุณสมบัติดังกลาวขางตน แม วิธีการนั้นจะมีประโยชนในเชิงพาณิชย(Commercial Utility) หรือมีลักษณะทางเทคนิค (Technical Feature) ก็ไมสามารถขอรับความคุมครองตามกฎหมายได

4.2 แนวทางการใหความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตรของไทย แมกฎหมายสิทธิบัตรจะมุงใหความคุมครองแกแนวความคิด (Idea) ซึ่งอาจเปนกรรมวิธี

(Process) หรือวิธีการใดๆ (Methods) แตบทบัญญัติมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของไทยก็ไดบัญญัติขอบเขตของกรมวิธีที่จะไดรับความคุมครองตามกฎหมายไว โดยบทบัญญัติดังกลาวกําหนดวา “การประดิษฐ หมายความวา การคิดคนหรือคิดทําขึ้น อันเปนผลใหไดมาซึ่งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีใดขึ้นใหม หรือการกระทําใด ๆ ที่ทําใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑหรือกรรมวิธี” นอกจากนี้ ยังไดบัญญัติความหมายของกรรมวิธีดวยวา “กรรมวิธี หมายความวา วิธีการ กระบวนการ หรือ กรรมวิธีในการผลิต หรือการเก็บรักษาใหคงสภาพหรือใหมีคุณภาพดีขึ้นหรือการปรับสภาพใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑ และรวมถึงการใชกรรมวิธีนั้น ๆ ดวย”

ดังน้ี จะเห็นวา วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่เปนกรรมวิธีนั้น ไมมีลักษณะตามที่กฎหมายกําหนด เน่ืองจาก กรรมวิธีที่ถือเปนการประดิษฐตามที่กฎหมายสิทธิบัตรไทยกําหนดจะตองเปนกรรมวิธีที่ทําใหไดมาซึ่งผลิตภัณฑ หรือเปนกรรมวิธีที่ใชในการเก็บรักษาใหคงสภาพซึ่งผลิตภัณฑใด ๆ เปนเพียงการกระทําที่กระทําตอวัตถุอยางใดอยางหนึ่ง เพื่อใหไดรับผลตามที่ตองการเทานั้น เชน วิธีการสั่งซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียว

วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่เปนกรรมวิธีจึงเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรไทย แตอาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักร เน่ืองจาก บทบัญญัติกฎหมายของประเทศดังกลาวประเทศไมไดบัญญัติขอบเขตของคําวา “กรรมวิธี” ดังเชนกฎหมายไทย กลาวคือ กรรมวิธีที่อาจไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรของทั้งสามประเทศดังกลาว ไมจําเปนตองเปนกรรมวิธีกอใหเกิดผลิตภัณฑ ซึ่งถือเปนการบัญญัติกฎหมายที่กวางกวากฎหมายไทย

98

ตารางที่ 4.1 เปรียบเทียบหลักเกณฑการพิจารณาการใหความคุมครองสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลนของประเทศตางๆ

หลักเกณฑการพิจารณา USA EU UK THA

การประดิษฐขึ้นใหม ไมประจักษโดยงาย ประยุกตใชในอุตสาหกรรมได มีประโยชนเชิงพาณิชย

หลักกระบวนการทางเทคนิค

การประดิษฐที่ตองใหไดมาซึ่งผลิตภัณฑ

4.2.1 การคุมครองกระบวนการทางธุรกิจที่เปนโปรแกรมคอมพิวเตอรตาม

กฎหมายไทย วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการถือเปนโปรแกรม

คอมพิวเตอรอยางหน่ึง ซึ่งจะเห็นวา มาตรา 9 แหงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรไทยกําหนดให“ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอร” ถือเปนการประดิษฐที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมาย (ระบบขอมูลสําหรับการทํางานของเครื่องคอมพิวเตอรก็คือ โปรแกรมคอมพิวเตอรนั่นเอง) จะเห็นวา โปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Programs) เปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายไทยได ซึ่งหมายถึง วิธีการดําเนินการทางธุรกิจที่ใชคอมพิวเตอรในการดําเนินการ ยอมเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร แนวทางปฏิบัติของนานาประเทศเกี่ยวกับการใหความคุมครองโปรแกรมคอมพิวเตอรนี้ คือ โปรแกรมคอมพิวเตอรเปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองภายใตกฎหมายสิทธิบัตร แตอาจไดรับความคุมครองภายใตกฎหมายลิขสิทธิ์ แมปจจุบัน ) ประเทศสหรัฐอเมริกาจะเริ่มใหสิทธิบัตรแกโปรแกรมคอมพิวเตอร (Software) บางประเภทก็ตาม

99

สรุปคือ ประเทศสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรปและสหราชอาณาจักรจะใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจ แตกระบวนการทางธุรกิจ (Business Methods) เปนสิ่งที่ไมไดรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรไทย ไมวาวิธีการดังกลาวจะอยูในลักษณะของกรรมวิธี (Process) หรือโปรแกรมคอมพิวเตอร (Computer Program) ทั้งนี้ เนื่องจาก กระบวนการทางธุรกิจไมถือเปนการประดิษฐ (Invention) ตามที่กฎหมายไทยกําหนด เม่ือกระบวนการทางธุรกิจไมถือ เปนการประดิษฐตามกฎหมาย ยอมไมสามารถขอรับสิทธิบัตร (Patent) และอนุสิทธิบัตร (Petty Patent) ตามกฎหมายไทยได แมกฎหมายไทยจะกําหนดไวอยางชัดเจนวา โปรแกรมคอมพิวเตอรเปนสิ่งที่ไมสามารถขอรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรได แตถาสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรน้ันไมใชโปรแกรมคอมพิวเตอรโดยตรง หากแตเปนการประดิษฐอยางใดอยางหนึ่งที่เกี่ยวของกับคอมพิวเตอร ที่เรียกวา “การประดิษฐที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร” (Computer-Related Invention)ยอมถือวาสิ่งดังกลาวเปนสิ่งที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได ซึ่งแนวทางในการคุมครองนี้เปนเชนเดียวกับแนวทางของนานาประเทศ2

การใหความคุมครองกระบวนการทางธุรกิจของสหรัฐไดกอใหเกิดการวิพากษวิจารณตางๆอยางกวางขวาง ซึ่งมีประเด็นที่ทีการวิพากษวิจารณกันมากไดแก

- การประดิษฐหลายอยางที่ไดรับสิทธิบัตรไมใชการประดิษฐใหมเชน กระบวนการทางธุรกิจแบบ “ประมูลยอนกลับ” (Reverse Auction) ที่บริษัท Priceline.com ซึ่งเปนบริษัทลูกของ Walker Asset Management ใชอยูก็ไมใชแนวความคิดใหม แตเปนวิธีการที่หนวยงานรัฐของประเทศตางๆ ใชในการจัดซื้อจัดจางสินคาและบริการอยูแลว “ความใหม” ที่มีอยูเปนเพียงการเอาแนวความคิดเดิมมาใชกับการพาณิชยอิเล็กทรอนิกสเทานั้น

- สิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจใหการคุมครองมากเกินไปแกการประดิษฐที่ใชเวลาและทรัพยากรในการพัฒนานอยมากเชน สิทธิบัตรวิธีการจําหนายสินคาใหแกผูซื้อเปนกลุม (Group Buying) หรือสิทธิบัตรการซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียวใชเวลาในการพัฒนาไมกี่เดือน แตไดรับการคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตรนานถึง 20 ป


100

- การใหความคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจจะจูงใจใหเกิด “การจดสิทธิบัตรในเชิงกลยุทธ” (Strategic Patenting) จํานวนมาก โดยผูขอจดสิทธิบัตรไมไดลงทุนเพื่อพัฒนาสิ่งประดิษฐใดอยางจริงจัง นอกจากการคาดการณวาสิ่งประดิษฐใดที่จะเปนประโยชนในอนาคตแลวนําไปจดสิทธิบัตรเทานั้น การจดสิทธิบัตรดังกลาวจะกอใหเกิดผลเสียตอการพัฒนาเศรษฐกิจ และกอใหเกิดการฟองรองกันในวงกวางเชน บริษัท Amazon.com ฟองรองบริษัท Barnes & Noble วาละเมิดสิทธิบัตรการซื้อสินคาดวยการคลิกครั้งเดียวของตน หรือการที่ Walker Asset Management ฟองรองบริษัท Expedia ในเครือของ Microsoft วาละเมิดสิทธิบัตรการประมูลยอนกลับของตน

- สิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจทําลายสมดุลระหวางผลประโยชนของสังคมและผลประโยชนของผูทรงสิทธิ และทําลายจิตใจสาธารณะอันเปนวัฒนธรรมของเครือขายอินเทอรเน็ต ซึ่งทําใหความสําคัญกับการชวยเหลือผูอ่ืนโดยไมหวังผลตอบแทนในรูปของตัวเงิน

- ในประเทศญี่ปุนมีผูวิจารณวาการใหสิทธิบัตรเพื่อคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจของสหรัฐเปนเพียงสวนหนึ่งของกลยุทธสงเสริมสิทธิบัตร (Pro-patent Policy)ของรัฐบาลสหรัฐที่มีจุดประสงคเพ่ือสรางความสามารถในการแขงขันของธุรกิจสหรัฐ ซึ่งดําเนินตอเน่ืองมาตั้งแตป 1985 แลวเทานั้น

- แมวากฎหมายสิทธิบัตรโดยทั่วไปจะเปนกฎหมายที่ยึดหลักดินแดน(Territoriality Principle) ซึ่งหมายความวา การไดรับสิทธิบัตรหรือการละเมิดสิทธิบัตรจะเกิดขึ้นเฉพาะในขอบเขตของประเทศหนึ่งโดยไมกระทบกระเทือนตอการไดรับสิทธิบัตรหรือการละเมิดสิทธิบัตรในประเทศอื่น การที่สหรัฐไดนําเอาระบบสิทธิบัตร กระบวนการทางธุรกิจมาใชในธุรกิจออนไลนอาจสงผลกระทบตอประเทศไทยอยางหลีกเลี่ยงไมได เน่ืองจากจะกีดกันไมใหธุรกิจโดยวิธีการเดียวกันได เชน เว็บไซดของไทยที่ขายสินคาดวยการคลิกครั้งเดียวอาจถูกผูทรงสิทธิในสหรัฐฟองรองโดย อางวาเว็บไซดดังกลาวสามารถเขาถึงไดจากสหรัฐ จึงมีผลในการละเมิดสิทธิของผูทรงสิทธิบัตรในสหรัฐ ผลกระทบของสิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจจะเพิ่มมากขึ้นตามแพรหลายของการคาบริการผานเครือขายอินเทอรเน็ต เชน บริการทางการเงิน หรือบริการใหคําปรึกษาตางๆ เนื่องจากหัวใจของบริการดังกลาว คือ วิธีการดําเนินการทางธุรกิจนั่นเอง

101

- สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย มีความเห็นวารัฐบาลไทยควรแสวงหาพันธมิตรในประเทศตาง ๆ ทั้งในประเทศพัฒนาแลวเชนยุโรปและญี่ปุนตลอดจนประเทศกําลังพัฒนาทั้งหลายเห็นวา สิทธิบัตรวิธีการดําเนินการทางธุรกิจเปนสิ่งที่คุกคามตอผลประโยชนทางเศรษฐกิจของตน ในสหรัฐเองกลุมที่อาจเปนพันธมิตรในการปฏิรูปกฎหมายสิทธิบัตรของสหรัฐใหยุติหรือลดการใหความคุมครองวิธีการดําเนินการทางธุรกิจไดแก องคกรพัฒนาเอกชนดานเทคโนโลยีสารสนเทศตาง ๆ เชน Electronic Frontier Foundation (EFF) นักวิชาการหรือแมแตนักธุรกิจบางรายเชน Amazon.com และ O’ Reilly Publishing ซึ่งเปนแนวหนาในการเรียกรองใหมีการแกไขปญหาดังกลาว3

3 สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย,การคุมครองทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวของกับการพาณิชย

อิเล็กทรอนิกส(กรุงเทพมหานคร: สถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศไทย, 2543), 32-37.

บทที่ 5

บทสรุปและขอเสนอแนะ บทสรุป

จากการศึกษาที่ผานมา ผูเขียนไดเล็งเห็นถึงความสําคัญในการใหความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) วามีผลประโยชนโดยตรงกับเจาของสิทธิเปนอยางมาก ดวยเหตุที่วาในปจจุบัน ธุรกิจออนไลนไดเปนทางเลือกหน่ึงที่กําลังไดรับความสนใจเปนอยางมาก ทั้งในแงของผูประกอบการ และผูใชบริการหรือบุคคลทั่วไปที่มีความสนใจ ทั้งน้ียอมเปนเหตุใหเกิดการแขงขันกันในดานการใหบริการและเพื่อความเปนผูนําในการประกอบธุรกิจออนไลน เพราะฉะนั้น ผูทรงสิทธิที่ไดรับ สิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ยอมไดเปรียบผูประกอบการรายอื่น

แตในปจจุบัน จํานวนของผูทรงสิทธิ ที่ทําการประดิษฐคิดคนสิ่งใหมๆขึ้นมาที่ขอรับจดสิทธิบัตรในประเทศไทย นั้นมีคนไทยที่เปนเจาของสิทธิอยูนอยมาก เม่ือเปรียบเทียบกับผูทรงสิทธิที่เปนตางชาติ ไมวาจะเปน สหรัฐ ญี่ปุน และยุโรป ที่เขามาขอรับจดสิทธิบัตรในสาขาการประดิษฐ ซึ่งถือไดวาเปนสาขาที่มีความสําคัญที่สุด ในการพัฒนาเทคโนโลยี และ เปนสิ่งที่กอใหเกิด นวัตกรรมใหมๆ ขึ้นอยางมากมาย จึงสงผลให ผูทรงสิทธิที่เปนชาวตางชาติในประเทศตางที่ใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแก กระบวนการทางธุรกิจออนไลน มีความไดเปรียบในเชิงธุรกิจออนไลน กวา ผูประกอบการธุรกิจออนไลนชาวไทยเปนอยางมาก ดังตารางแสดง จํานวนการยื่นคําขอจดทะเบียนสิทธิบัตร ดังตอไปน้ี

103

ตารางที่ 5.1 จํานวนการยื่นคําขอจดทะเบียนสทิธิบัตร แยกตามประเทศ

รวม / Total

2550 / 2007

2549 / 2006

2548 / 2005

2547 / 2004

2546 / 2003

2545 / 2002

รวมสิทธิบัตร / Total Patent 44,121 10,339 9,821 10,885 8,942 8,574 7,726 ไทย / Thai 16,646 3,478 3,564 4,258 3,428 3,426 3,030 สหรัฐ / US 7,246 1,623 1,473 1,625 1,429 1,359 1,266 ญ่ีปุน / Japan 8,787 2,269 2,019 2,150 1,762 1,631 1,533 ยุโรป / EU 6,966 2,411 2,107 1,789 1,419 1,401 1,116 อาเซียน / Asian 444 38 46 117 122 59 69 - บรูไน 0 0 0 0 0 0 0 - กัมพูชา 0 0 0 0 0 0 0 - อินโดนีเซีย 11 1 4 3 2 4 2 - ลาว 0 0 0 0 0 0 0 - มาเลเซีย 154 37 41 32 38 20 34 - พมา 0 0 0 0 0 0 0 - ฟลิปปนส 5 0 1 2 1 1 0 - สิงคโปร 274 0 0 80 81 34 33 - เวียดนาม 0 0 0 0 0 0 0 อื่น ๆ / Others 4,032 520 612 946 782 698 712 1. การออกแบบ / Design 17,644 3,521 3,560 4,545 3,569 3,631 3,237 ไทย / Thai 12,985 2,533 2,524 3,367 2,609 2,624 2,415 สหรัฐ / US 925 141 173 159 164 264 198 ญ่ีปุน / Japan 1,643 408 447 468 379 304 278 ยุโรป / EU 1,139 329 295 341 199 267 172 อาเซียน / Asian 113 13 18 27 29 11 22 - บรูไน 0 - กัมพูชา 0 - อินโดนีเซีย 1 1 1 - ลาว 0 - มาเลเซีย 53 13 17 11 7 4 17 - พมา 0 - ฟลิปปนส 1 1 - สิงคโปร 58 15 22 6 5 - เวียดนาม 0 อื่น ๆ / Others 839 97 103 183 189 161 152

(ตารางมีตอ)

104

(ตอ) ตารางที่ 5.1 จํานวนการยื่นคําขอจดทะเบียนสทิธิบัตร แยกตามประเทศ รวม /

Total 2550 / 2007

2549 / 2006

2548 / 2005

2547 / 2004

2546 / 2003

2545 / 2002

2. การประดิษฐ / Invention

26,477

6,818

6,261

6,340

5,373

4,943

4,489

ไทย / Thai 3,661 945 1,040 891 819 802 615 สหรัฐ / US 6,321 1,482 1,300 1,466 1,265 1,095 1,068 ญ่ีปุน / Japan 7,144 1,861 1,572 1,682 1,383 1,327 1,255 ยุโรป / EU 5,827 2,082 1,812 1,448 1,220 1,134 944 - อินโดนีเซีย 10 1 3 2 2 4 2 - ลาว 0 0 0 0 0 0 0 - มาเลเซีย 101 24 24 21 31 16 17 - พมา 0 0 0 0 0 0 0 - ฟลิปปนส 4 0 1 2 1 0 0 - สิงคโปร 216 0 0 65 59 28 28 - เวียดนาม 0 0 0 0 0 0 0 อื่น ๆ / Others 3,193 423 509 763 593 537 560 2.1 เคมี / Chemistry

14,130

3,875

3,486

3,009

2,798

2,610

2,476

ไทย / Thai 997 349 378 203 216 223 193 สหรัฐ / US 4,030 1,028 878 828 734 731 730 ญ่ีปุน / Japan 2,893 848 680 618 567 488 533 ยุโรป / EU 4,441 1,480 1,309 976 890 843 789 อาเซียน / Asian 91 11 15 18 25 15 14 - บรูไน 0 - กัมพูชา 0 - อินโดนีเซีย 3 1 1 1 1 1 - ลาว 0 - มาเลเซีย 37 10 14 7 11 7 7 - พมา 0 - ฟลิปปนส 1 1 - สิงคโปร 50 11 12 7 6 - เวียดนาม 0 อื่น ๆ / Others 1,678 159 226 366 366 310 217

(ตารางมีตอ)

105

(ตอ) ตารางที่ 5.1 จํานวนการยื่นคําขอจดทะเบียนสทิธิบัตร แยกตามประเทศ

รวม / Total

2550 / 2007

2549 / 2006

2548 / 2005

2547 / 2004

2546 / 2003

2545 / 2002

2.2 วิศวะ / Engineering

8,137

1,619

1,556

2,567

1,806

1,294

1,189

ไทย / Thai 1,704 341 394 483 363 354 274 สหรัฐ / US 1,431 220 218 494 360 176 171 ญ่ีปุน / Japan 2,975 618 556 850 631 502 480 ยุโรป / EU 885 296 246 354 230 118 78 อาเซียน / Asian 168 7 10 64 46 20 17 - บรูไน 0 - กัมพูชา 0 - อินโดนีเซีย 6 2 2 1 2 1 - ลาว 0 - มาเลเซีย 41 7 7 12 11 9 3 - พมา 0 - ฟลิปปนส 2 1 1 - สิงคโปร 119 49 34 9 13 - เวียดนาม 0 อื่น ๆ / Others 974 137 132 322 176 124 169 2.3 ฟสิกส / Physics

4,210

1,324

1,219

764

769

1,039

824 ไทย / Thai 960 255 268 205 240 225 148 สหรัฐ / US 860 234 204 144 171 188 167 ญ่ีปุน / Japan 1,276 395 336 214 185 337 242 ยุโรป / EU 501 306 257 118 100 173 77 อาเซียน / Asian 72 7 3 8 22 13 16 - บรูไน 0 - กัมพูชา 0 - อินโดนีเซีย 1 1 - ลาว 0 - มาเลเซีย 23 7 3 2 9 7 - พมา 0 - ฟลิปปนส 1 1 - สิงคโปร 47 5 13 12 9 - เวียดนาม 0 อื่น ๆ / Others 541 127 151 75 51 103 174 ที่มา : http://www.ipthailand.org[2008, April 20]

106

ดังที่ปรากฏในตารางแสดงสถิติจํานวนการยื่นขอจดทะเบียนขางตนยอมแสดงใหเห็นถึงความแตกตาง เชน ใน สาขาการประดิษฐ(Inventive) ซึ่งมีการขอยื่นจดทะเบียนทั้งหมดถึง 26,477 รายการ ซึ่งสามารถจัดอันดับไดดังนี้

1. ญี่ปุน 7,144 รายการ 2. สหรัฐอเมริกา 6,321 รายการ 3. ยุโรป 5,827 รายการ 4. ไทย 3,611 รายการ 5. อ่ืนๆ 3,193 รายการ จากสถิติขางตนยอมแสดงใหเห็นวากลุมประเทศที่พัฒนาแลวอยาง ญี่ปุน,สหรัฐอเมริกา

และ ยุโรป เปนกลุมที่เปนผูนําที่มีการยื่นขอจดทะเบียนสิทธิบัตรมากที่สุดโดยเฉพาะในสาขาการประดิษฐที่ถือวาเปนหัวใจหลักของการคุมครองดานสิทธิบัตร ซึ่งแตกตางจากประเทศไทยถึงแมวาจะมีจํานวนการยื่นขอจดทะเบียนถึง 3,611รายการแตสวนใหญแลวผูทรงสิทธิที่แทจริงแลวลวนเปนชาวตางชาติเสียเปนสวนใหญเนื่องจากศักยภาพในการประดิษฐของกลุมประเทศที่พัฒนาแลวนั้น มีความกาวหนามากกวาประเทศไทยมากโดยเฉพาะสามประเทศขางตน เน่ืองจากการคุมครองสิทธิบัตรตามหลักกฎหมายสากลและกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทยนั้น ใหความคุมครองโดยใช “หลักดินแดน” (Territoriality Principle) ซึ่งความเปนเอกสิทธิของผูทรงสิทธินั้นยอมไดรับความคุมครองภายในประเทศที่สิ่งประดิษฐของตนนั้นไดรับการจดสิทธิบัตรไวเทานั้น ในกรณีของหลักดินแดนน้ัน ถาเปนการจดสิทธิบัตรโดยทั่วไปยอมไมกอใหเกิดปญหาเทาใด แตเม่ือใดก็ตามที่สิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ไดรับการจดสิทธิบัตร ในตางประเทศดังตัวอยางที่ไดกลาวมาแลวในบทกอนๆ เม่ือนั้นยอมกอใหเกิดปญหาเรื่อง”หลักดินแดน” (Territoriality Principle) ขึ้นโดยปริยายเพราะเปนที่รูกันดีอยูแลววา กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) นั้นตองใชงานผานทางระบบเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) ซึ่งเปนระบบที่โยงใยกันทั่วโลกหรือที่เรียกกันวา “โลกยุคไรพรมแดน” ดวยเหตุนี้เองหลักการคุมครองเรื่อง ”หลักดินแดน” (Territoriality Principle) นั้นจึงถูกทําลายลง เพราะไมวาผูใชบริการระบบเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet)

107

จะอยู ณ ประเทศใดในโลกก็สามารถที่จะเขาไปใชบริการในธุรกิจของผูทรงสิทธิในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method)ได ดวยเหตุนี้เองการกระทําการละเมิดในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ยอมเกิดขึ้นที่ใดก็ไดในโลก เชนเดียวกับที่ไหนมีระบบเครือขายอินเทอรเน็ต (Internet) ที่นั่นก็ยอมที่จะเกิดการละเมิดไดเชนกัน หากวาผูประกอบการของไทยรายใดเกิดไปใชกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) แบบเดียวกับที่ไดรับการจดสิทธิบัตรไวแลว ก็อาจจะถูกกลาวหาวาเปนการไปละเมิดสิทธิบัตรเจาของสิทธิก็เปนได

ในปจจุบันพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 ก็ไมไดใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) แตอยางใดตามที่กลาวไวในบทที่ 3 เน่ืองจากขาดคุณสมบัติของการประดิษฐที่จะสามารถขอยื่นรับสิทธิบัตรได และก็ไดมีการออก รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ก็ไดปรับปรุงขอบเขตของ “การประดิษฐที่ไมสามารถนํามาขอรับสิทธิบัตรได” โดยกําหนดไวอยางชัดเจน วาใหรวมถึง “วิธีการในการดําเนินการทางธุรกิจหรือวิธีอื่นใดที่ไมสงผลใหเกิดผลิตภัณฑ” อาจสรุปไดวา กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ไมถือเปนการประดิษฐตามกฎหมายสิทธิบัตรไทยกําหนด จึงไมสามารถขอจดสิทธิบัตรและอนุสิทธิบัตรได

ความคิดเห็นของผูเขียน จากการศึกษาแนวทางในการใหความคุมครองสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจ

ออนไลน (Online Business Method) ของกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทย เปนที่แนชัดวากฎหมายสิทธิบัตรของไทยมีแนวทางที่จะไมใหความคุมครองทางดานสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method)

ผูเขียนมีความเห็นวาเปนแนวทางเหมาะสมอยางยิ่ง เน่ืองจากจํานวนของผูที่ประกอบธุรกิจออนไลนในประเทศไทยสวนใหญเปนเพียง ธุรกิจขนาดยอม (SME) ซึ่งเปนธุรกิจขนาดเล็กที่ใชการลงทุนต่ํา ซึ่งตางจากนักธุรกิจออนไลนตางชาติที่มีการลงทุนสูงและเปนธุรกิจขนาดใหญสามารถกอบโกยกําไรไดอยางมากมายมหาศาล เพราะฉะน้ัน กระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) ที่ดีนั้นยอมมีความจําเปนตอธุรกิจออนไลนแทบจะทุกประเภท เม่ือเปนเชนน้ัน ถาหากวา กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทยใหความคุมครองดานสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ยอมสงผลกระทบในแงลบตอนัก

108

ธุรกิจขนาดยอม (SME) ที่ประกอบธุรกิจออนไลนชาวไทยเปนอยางมาก เน่ืองจากอาจจะถูกจํากัดชองทางในการดําเนินธุรกิจไปมาก เน่ืองจากเกรงวาจะเปนการไปละเมิดสิทธิของผูทรงสิทธิ ซึ่งจะทําใหธุรกิจ (SME) ของไทยเราเสียหาย และยากที่จะเจริญเติบโตได และดวยเจตนารมณ ของกฎหมายสิทธิบัตรตองการกระตุนใหมีการพัฒนาในแงของการประดิษฐและเทคโนโลยี ซึ่งจุดมุงหมายก็คือการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ แตการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจจําเปนที่จะตองเติบโตขึ้นพรอมๆกันเปนวงกวาง มิใชเติบโตขึ้นเฉพาะผูประกอบการรายใหญซึ่งเปนสวนนอย หากประเทศไทยรับจดสิทธิบัตรแก กระบวนการทางธุรกิจออนไลน(Online Business Method) นั่น ก็เทากับวาอาจจะเปนการทุบหมอขาวของตนเองก็เปนได หากมีการขยายขอบเขตการใหความคุมครองแก กระบวนการทางธุรกิจออนไลน อาจทําใหผูประกอบการชาวไทยเสียเปรียบในการแขงขันทางการคากับชาวตางชาติเปนอยางมาก ขอเสนอแนะ ผูเขียนเห็นวา ดวยสภาพเศรษฐกิจและศักยภาพของผูประกอบการชาวไทยที่ประกอบธุรกิจออนไลน นั้นยังมีความเปนรองนักธุรกิจตางชาติอยูมาก ดังนั้นประเทศไทยจึงยังไมมีความจําเปนที่จะตองแกไขกฎหมายสิทธิบัตรเพ่ือการขยายขอบเขตในการใหความคุมครองแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) แตอยางใด และการที่มีการออก รางพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ก็เปนแนวทางในการปฏิเสธการใหความความคุมครองทางสิทธิบัตรแกกระบวนการทางธุรกิจออนไลน ไวอยางชัดเจน และกฎหมายสิทธิบัตรของไทยที่มีอยู ก็ไดกําหนดหลักเกณฑในการใหความคุมครองไวอยางเขมงวดอยูแลว ซึ่งเปนการปกปองผูประกอบการชาวไทยไดในระดับหน่ึง แตเน่ืองจาก กระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) นั้นมีความแตกตาง กระบวนการทางธุรกิจแบบธรรมดา ตรงที่ขอบเขตของการคุมครองสิทธิบัตรในเรื่องของ”หลักดินแดน” (Territoriality Principle) ดังปญหาที่กลาวมาขางตน เพ่ือเปนการแกปญหาในระยะยาว ในเรื่องของ”หลักดินแดน” (Territoriality Principle) ในการคุมครองกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ที่ไดรับความคุมครองในตางประเทศนั้น ปญหาเรื่อง”หลักดินแดน” (Territoriality Principle) นั้นยอมหมดไปเนื่องจากกฎหมายสิทธิบัตรของประเทศไทย ไมไดใหความคุมครองทางดานสิทธิบัตรกระบวนการทางธุรกิจ

109

ออนไลน (Online Business Method) เพราะฉะนั้นเม่ือผูประกอบการของไทยดําเนินการทางธุรกิจออนไลนที่มีกระบวนการทางธุรกิจแบบ เดียวกับกระบวนการทางธุรกิจออนไลนที่ไดรับการจดสิทธิบัตรไปแลวน้ัน และไดเปนเครือขายของระบบอินเทอรเน็ตที่มีแหลงตนกําเนิดอยูที่ประเทศไทย (Server) นั้นก็ยอมแสดงใหเห็นวาผูประกอบการธุรกิจออนไลน ของไทยไดเร่ิมตนใชกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ภายในประเทศไทย ซึ่งการที่เจาของสิทธิที่เปนชาวตางชาติ จะมาอางวาสามารถเขาถึงไดจาก ประเทศสหรัฐอเมริกา ขออางนี้ไมใชประเด็นสําคัญเน่ืองจาก ผูประกอบการไดใชกระบวนการทางธุรกิจออนไลน โดยใช (Server) ของประเทศไทยที่ประเทศไทยเปนเจาของ ซึ่งกฎหมายสิทธิบัตรของไทยก็ไมไดใหความคุมครองในสวนนี้เอาไวดวย จึงไมถือเปนการละเมิดสิทธิบัตรในกระบวนการทางธุรกิจออนไลน (Online Business Method) ที่ไดรับจดสิทธิบัตรแลวแตอยางใด

บรรณานุกรม

ภาษาไทย จักรกฤษณ ควรพจน. (2541). กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลิขสิทธ์ิ สิทธิบัตร และ

เครื่องหมายการคา. กรุงเทพฯ: นิติธรรม.

จักรกฤษณ ควรพจน. (2544). กฎหมายสิทธิบัตร : แนวความคดิและบทวิเคราะห. พิมพ ครั้งที่ 2 กรุงเทพฯ: นิตธิรรม.

ชวลติ อัตถศาสตร และคนอื่นๆ. (2544). Cyber Law กฎหมายกับอินเตอรเน็ต. พิมพครั้ง ที่ 1 กรุงเทพฯ: โปรวิชั่น.

ไชยยศ เหมะรัชตะ. (2540). กฎหมายทรัพยสินทางปญญา (พื้นฐานความรูทั่วไป). พิมพ ครั้งที่ 2 กรุงเทพฯ: นิตธิรรม.

พระราชบญัญัติความลับทางการคา พ.ศ. 2545.

พระราชบญัญัติคุมครองแบบผังวงจรรวม พ.ศ. 2543. พระราชบญัญัตลิิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537. พระราชบญัญัติสทิธิบัตร พ.ศ. 2522. ยรรยง พวงราช. (2543). คําอธิบายกฎหมายสิทธิบัตร. พิมพครั้งที่2. กรุงเทพฯ: วิญชูน. รางพระราชบัญญตัิสิทธบิัตร ฉบับที่ .. พ.ศ. ... ศรีศักดิ์ จามรมาน และสายพิณ ชอโพธิ์ทอง. (2544). “ปญหาการละเมดิสิทธิบัตรในกิจการ

พาณิชยอิเลก็ทรอนิกส,” ไมโครคอมพิวเตอร 19. ฉบับที่ 193. สาวิตรี เจริญชัยอักษร. (2546). การใหความคุมครองทางกฎหมายแกวิธีการดําเนินการ

ทางธุรกิจ. วิทยานิพนธปรญิญามหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร, จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย,

สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย. (2543). การคุมครองทรพัยสินทางปญญาทีเ่ก่ียวของกับการ พาณิชยอิเลก็ทรอนิกส. กรุงเทพฯ : สถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศไทย.

111

สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย. (2543). ปญหาลิขสิทธ์ิและสทิธิบัตรที่เก่ียวของกับการพาณิชย อิเล็กทรอนิกส. บทบัณฑิตย 56, ตอน 3.

ภาษาอังกฤษ Chissick, M. and Kelman, A. (2000). Electronic commerce: Law and practice. 2nd

edition. London: Sweet & Maxwell. European Patent Convention. Patent Law Treaty. Scott, M. D. (1984) Computer Law. United States: John Wiley & Sons.

Stobbs, G. A. (2007) Business Method Patent. United States of America : Aspen Publishers. The United States. Commerce, Department. Patent and trademark, Office.

Examination Guidelines for Computer-Related Invention. 61 Federel Regulations 7478 (February 28, 1996).

The United States. Patent and Tradmark, Office. Manual of Patent Examining Procedure : Section 2106. Availabie from : http://www.uspto.gov (2004).

The United States. Patent and Tradmark, Office. White Paper on Automated Financial of Management Data Processing Methods (Business Methods). Availabie from :

http://www.uspto.gov/web/manu/busmethp/index.html (2001).

TRIPs Agreement. UK Patent Act 1977. United States Code, Title 35. Wiese, W. D. (2000) Death of a myth: The patenting of internet business models after

State Street Bank. Intellectual Property Law Review. 17.

ประวตัิผูเขียน

ชื่อ-สกุล : นาย ชณยุทธ ใยลออ วัน เดือน ป : 21 มิถุนายน พ.ศ. 2526 วุฒิการศึกษา : ป 2542 มัธยมตน โรงเรียน ภ.ป.ร. ราชวิทยาลัยฯ

ป 2545 มัธยมปลาย โรงเรียนบางปะกอกวิทยาคม ป 2549 ปริญญาตรีนิตศิาสตรบัณฑติ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ

the problems of patent protection for online business methods...

Documents