101

CAPITOLUL VI COMPETENŢA CENTRULUI INTERNAŢIONAL PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR RELATIVE LA INVESTIŢII

Competenţa Centrului se regaseşte în Capitolul II din Convenţie,

dispoziţia fundamentală fiind dată de art. 25:

�(1) Competenţa centrului cuprinde diferendele de ordin juridic între

un stat contractant (sau o anumită colectivitate publică sau un anume

orgamism dependent de acesta şi pe care îl desemnează centrul) şi

persoana unui alt stat contactant, care sunt în relaţie directă cu o investiţie,

diferende pe care părţile au consimţit în scris să le supună centrului. Atunci

când părţile şi-au dat consimţământul, nici una din ele nu va putea să îl

retragă.

(2) Persoană a unui alt stat contractant înseamnă:

a) orice persoană fizică care posedă naţionalitatea unui stat

contractant altul decât statul parte la diferend la data la care părţile

au consimţit să supună diferendul concilierii sau arbitrajului, precum

şi la data la care cererea a fost înregistrată conform art. 28 alin. 3

sau art. 36 alin. 3, cu excepţia oricărei persoane care la una sau la

alta dintre aceste date poseda deopotriva şi naţionalitatea statului

contractant parte la diferend;

b) orice persoană juridică care posedă naţionalitatea unui

stat contractant altul decât statul parte la diferend la data la care

părţile au consimţit să supună diferendul concilierii sau arbitrajului şi

orice persoană juridică care posedă naţionalitatea statului

contractant parte la diferend la aceeaşi dată şi pe care părţile au

convenit, în vederea realizării ţelurilor prezentei convenţii, să o

102

considere ca aparţinând unui alt stat contractant din cauza

controlului exercitat asupra acesteia de către interese străine.

(3) Consimţământul unei colectivităţi publice sau al unui organism

depinzând de un stat contractant nu poate fi dat decât după aprobarea

zisului stat, afară de cazul în care acestă indică centrului că aprobarea nu

este necesară.

(4) Orice stat contractant poate, în momentul ratificării, acceptării sau

abrobării convenţiei sau la orice data ulterioară, să facă cunoscute

centrului categoria sau categoriile de diferende pe care le consideră că pot

sau nu pot să fie supuse competenţei centrului. Secretarul general

transmite imediat notificarea tuturor statelor contractante. Această

notificare nu constituie consimţământul cerut în temeiul alin. 1.�

La acest articol se adaugă articolele 26 şi 27, reglementând însă

indirect competenţa.

Articolul 70 stabileşte, de asemenea, competenţa teritorială a

Convenţiei:

�Prezenta Convenţie se aplică la toate teritoriile pe care un stat

contractant le reprezintă pe plan internaţional, u excepţia acelora care sunt

excluse de catre zisul stat prin notificare adresată depozitarului prezentei

convenţii, fie în momentul ratificării, acceptării sau aprobării, fie ulterior.�

Impresia generală este cea a unei supleţe însoţite de o fermitate cu

privire la punctele esenţiale. Supleţea rezultă din caracterul consensual al

jurisdicţiei, art. 25 alin. 1 limitînd competenţa la cazurile în care părţile s-au

angajat expres să recurgă la competenţa Centrului. Necesitatea de a face

acceptată de catre state autoritatea centrului, explică importanţa acordată

voinţei părţilor.

103

Înainte de a analiza în detaliu elementele ce configurează noţiunea

de competenţă a Centrului trebuie să ne oprim asupra unei scurte

explicaţii, de natura mai mult lingvistică, asupra termenului �competenţă�.

Astfel, trebuie remarcat că, textul în limba engleză al Convenţiei, utilizeză

în legătură cu acestă parte pe care noi o numim �Competenţa Centrului�,

sintagma �Jurisdiction of the Centre�.

În timp ce traducerea în limba română vorbeşte doar despre termenul

de competenţă, varianta engleză utilizeză în situaţii diferite termenul de

�jurisdiction�, respectiv �competence�. Astfel, atât în art. 32 sau 41 se

vorbeşte în acelaşi timp de �jurisdiction of the Centre� (înţelegem noi

jurisdicţia Centrului), cât şi de �competence of the Commission� sau

�Tribunal� (competenţa Comisiei de conciliere, sau a tribunalului arbitral)91.

Art. 28 (3) şi 36 (3) se referă de asemenea la �jurisdiction of the

Centre� în contextul reglementării atribuţiilor Secretarului General. De

asemenea Regula 41 din Regulamentul de Arbitraj foloseşte aceaşi

distincţie92. Tribunalele ICSID urmeză aceaşi terminologie, folosind

termenii �jurisdiction of the Centre� respectiv �competence of the

Tribunal�93.

Aşa cum se observă, art. 25 conţine reglementări cu privire la natura

litigiului ceea ce reprezintă o stabilire a competenţei rationae materiae,

91 Aceleaşi texte în forma spaniolă şi franceză a Convenţiei folosesc termeni �jurisdiccion� şi

�compétence� în art. 25 (1). Mai deparete textul spaniol la fel ca şi cel englez în art. 32 şi 41

distinge între �jurisdiccion� şi �competencia�, în timp ce textul francez foloseşte termenul

�compétence� pentru ambele situaţii. 92 1 ICSID Reports 28. 93 Kaiser Bauxite c/ Jamaica, decizia asupra competenţei, 6 iulie 1975, 1 ICSID Repots 299;

Benvenuti & Bonfantc/Congo, sentinţa din 15 august 1980, 1 ICSID Repots 339.

104

respectiv la părţi, ceea ce configurează competenţă rationae personae.

Suplimentar părţile trebuie să-şi dea consimţământul.

Reglementarea referitoare la natura litigiului arată ca acesta trebuie

să rezulte dintr-o investiţie şi să fie un diferend juridic iar din punctul de

vedere al părţilor important este ca acestea trebuie să fie pe de o parte un

stat semnatar al Convenţiei şi pe de altă parte un naţional al altui stat

contractant.

Din această prezentare rezultă şi natura mixtă a litigiului care este

limitată la speţele rezultând din investiţii având ca părţi statul şi un naţional

străin. Diferendele juridice dintre comercianţi individuali sau societăţi

comerciale se soluţionează de instanţele de drept comun, în timp ce

statele trebuie să-şi soluţioneze litigiile dintre ele în faţa Curţii

Internaţionale de Justiţie.

Prin urmare consimţământul părţilor nu este sificient pentru ca un

diferend să intre în competenţa centrului. Centrul are o competenţă

specializată. Conform scopului Convenţiei, ea este limitată de natura

diferendului şi caracterul părţilor interesate. Astfel competenţa este

determinată de condiţii obiective şi exigenţe subiective.

1. CONDIŢII OBIECTIVE

Art. 25 alin. 1 precizează �competenţa centrului priveşte diferendele

de ordin juridic între un stat contractant (sau o anumită colectivitate publică

sau un anume organism dependent de acestă pe care îl desemnează

centrul) şi persoana unui alt stat contractant, care sunt în relaţie directă cu

o investiţie ...�

105

Competenţa este deci limitată de natura diferendului şi de caracterul

părţilor.

1.1. NOŢIUNEA DE INVESTIŢIE Noţiunea de investiţie se situează la confluenţa disciplinelor

economice şi juridice, astfel încât, în acest domeniu, pornind de la definiţia

economică, vom construi şi definiţia juridică.

A. Noţiunea economică de investiţie; Din punct de vedere economic, trei criterii caracterizează noţiunea de

investiţie94.

În primul rând, nu poate exista investiţie fără a exista un aport,

oricare ar fi forma acestuia. Aportul trebuie să poată fi individualizat şi

evaluat în momentul constituirii invesţiei, rezultând astfel că numai aportul

în capital şi cel în natură pot constitui investiţii. Aportul în natură poate

consta fie în bunuri corporale, fie în bunuri incorporale, cum ar fi drepturile

de proprietate intelectuală. Aportul trebuie făcut în scopul obţinerii de

beneficii, aceste beneficii nefiind obligatoriu a fi materializate în capital, ci

ele putând consta chiar în diferite produse. Operaţiunile fără scop lucrativ

nu pot constitui investiţie.

În al doilea rând, investiţiile prezintă un caracter de continuitate în

timp, presupunând scurgerea unui interval de timp între constituirea

investiţiei şi obţinerea beneficiilor. Operaţiunile pe termen scurt prezintă un

caracter speculativ, ceea ce exclude calificarea acestora drept investiţii.

94 Dominique Carreau, Patrick Juillard �Droit International Economique�, L.D.G.J., ediţia 5, 2003,

389-417.

106

În al treilea rând, investiţiile presupun în mod obligatoriu asumarea

unui anumit risc.Obţinerea unor profituri trebuie să rezulte din derularea

investiţiilor, fiind privită ca o culegere a unor fructe rezultate din activitatea

desfăşurată, şi nu ca un rezultat al lichidării investiţiei.

Criteriile mai sus arătate permit delimitarea investiţiilor directe de

investiţiile indirecte, precum şi diferenţierea formelor �tradiţionale�, de noile

forme de investiţii.

O posibilă distincţie se poate realiza după cum investiţia asigură sau

nu un control direct asupra întreprinderii. Astfel, instituirea unui control

direct asupra întreprinderii este considerat o investiţie directă, pe cănd

lipsa controlului direct95 duce spre considerarea investiţiei drept indirectă.

Aprecierea se face în funcţie de procentul de părţicipare la capital, dar nu

se exclude posibilitatea existenţei unui control chiar în lipsa materializarii

aportului în titlu de capital.

Dacă se admite existenţa unei investiţii chiar în lipsa unei părticipări

la capital, atunci se pune problema delimitării formelor tradiţionale de

investiţie de cele noi, printre care se numară, după opinia unor autori:

vânzările de echipament, cesiunile drepturilor de proprietate intelectuală,

investiţiile într-o întreprindere locală, pe bază contractuală fără crearea

unei societăţi.

Delimitarea investiţiilor de alte categorii de operaţiuni economice

prezintă un interes mare, investiţiile beneficiind de un regim special, atât în

dreptul naţional, cât şi în cel internaţional.

95 Idem.

107

B. Noţiunea juridică de investiţie;

Pe tărâmul dreptului internaţional, două instrumente convenţionale

au ca obiect crearea unui cadru universal privind investiţiile: Convenţia de

la Washington din 1965 şi Convenţia de la Seul din 1985.

Convenţia de la Washington - 1965 se abţine de la formularea

oricarei definiţii a noţiunii de investiţie. O asemenea omisiune pare a fi

surprinzătoare, fiind vorba de un instrument care creaza un Centru de

reglementare a cărui competenţă este strict limitată la diferendele privind

investiţiile. O definire prea precisă ar fi fost dificil de elaborat şi ar fi putut

conduce la excluderea unor diferende pe care părţile ar fi dorit să le aduca

în faţa centrului.

Pe de altă parte, voinţa părţilor legitimează fixarea unor limite stricte

competenţei, permiţând părţilor să adapteze competenţa în funcţie de

elementele specifice diferendului.

Convenţia de la Seul - 1985, instrument de garantare a investiţiilor,

conţine în schimb o definiţie a investiţiei care surprinde prin precizia sa.

Astfel, art.12 defineşte investiţia:

a. Investiţiile admisibile includ: părticipările la capital, inclusiv

împrumuturile pe termen mediu sau lung, acordate sau garantate de

deţinătorii întreprinderilor interesate, precum şi toate formele de investiţie

directă considerate admisibile de către Consiliul de administraţie.

b. Consiliul de administarţie, printr-o decizie luată cu majoritate

specială, poate include printre investiţiile admisibile orice formă de

investiţie pe termen mediu sau lung, cu excepţia împrumuturilor, altele

decât cele menţionate la litera a, care nu pot fi acoperite decât dacă sunt

legate de o investiţie determinată, garantată deja de către Agenţie.�

108

Din analiza art.12 constatam că investiţiile sunt împărţite în trei

categorii:

- părticipările la capital;

- investiţiile directe realizate pe alte căi decât părticiparea la

capital (ex: împrumuturi pe termen mediu şi lung);

- alte tipuri de investiţii, a căror autorizare va depinde de

decizia Consiliului de administraţie.

Comentariul Convenţiei de la Seul96 caracterizează investiţia directă

prin necesitatea unui aport, a unei remuneraţii în funcţie de rezultatele

exploatării şi prin caracterul de durabilitate, fără a aminti însa criteriul

controlului general acceptat ca o caracteristică a investiţiilor directe. În

plus, se tinde la asimilarea unor forme noi de investiţie directă, cum ar fi:

leasing-ul şi acordurile de franciză.

1.2. NOŢIUNEA DE DIFEREND

În termenii art.25 (1) al Convenţiei de la Washington, două condiţii

trebuie satisfăcute pentru ca un diferend să poata face obiectul unei

soluţionări în faţa CIRDI: diferendul trebuie să fie de ordin juridic şi să

privească în mod direct o investiţie. Nici una dintre aceste condiţii nu este

definită prin Convenţie, lăsând libera posiblitatea de analiză a lor.

A. Diferend de ordin juridic; Această condiţie are drept scop limitarea jurisdicţiei centrului la acele

contestaţii care privesc stabilirea întinderii unor drepturi şi obligaţii ale

părţilor, aşa cum rezultă ele din dispoziţiile contractuale sau legislative. 96 Comentaire de la Convention, 19, p. 12

109

Comentatorii Convenţiei au încercat să definească noţiunea de

diferend juridic prin prezentarea situaţiilor de fapt care pot genera astfel de

litigii97.

Sunt astfel incluse în această noţiune toate litigiile privind

neîndeplinirea unor obligaţii, interpretarea unui acord de investiţie sau a

unor texte care se raportează la acesta, legalitatea măsurilor de

expropriere sau naţionalizare şi modurile de reparare subsecvente a unor

astfel de măsuri.

Dimpotrivă, nu par a intra în câmpul de aplicare a Convenţiei

divergenţele de opinie privind oportunitatea revizuirii relaţiilor dintre părţi ca

urmare a evoluţiei conjuncturii şi a raporturilor de forţă economice,

financiare şi politice.

Totuşi, intervenţia unor factori susceptibili de a da unui diferend

caracter juridic pot să ducă la competenţa centrului. Aici, am putea încadra

cazul în care acordul de baza ar conţine o clauza de stabilitate, sau ar

prevedea modalitatile de modificare în virtutea unor clauze a investitorului

sau a statului cel mai favorizat, a unei clauze de hard-ship sau orice altă

clauza ce ar putea duce la transformări în economia contractului.

Interpretarea şi analizarea unor astfel de dispoziţii tin în mod evident de

domeniul juridic. Instanţele CIRDI s-au pronunţat asupra problemelor

legate de validitatea clauzei de stabilizare şi de regimul de aplicare a

acesteia în afacerea LETCO c/ LIBERIA98.

Pe lângă caracterul juridic al diferendului, o altă problemă ce ţine de

natura acestuia, este acea referitoare la justiţiabilitatea litigiului.

97 Amerasinghe, E.G., The Jurisdtion of the International Centre, p. 173; Delaume, How to Draft,

p. 181; The Investment Disputes Convention, p. 37. 98 Journal du Droit International no. 1/1982, Georges Delaume, � La practique du CIRDI�.

110

În legătură cu acest aspect, o serie de discuţii au avut loc în

momentul formării Convenţiei între redactorii acesteia. Astfel, s-a discutat

care ar fi aspectele litigiului ce nu ar fi normal de soluţionat de către

arbitraj. Intră în această categorie anumite aspecte pe care părţile le-ar

putea considera cu semnificaţii politice.

Totuşi aceste aspecte au fost soluţionate destul de uşor de către

tribunalele ICSID. Astfel, spre exemplu legalitatea exproprierilor sau a altor

acţiuni tipic guvernamentale au fost examinate fără nici o ezitare fiind

considerate justiţiabile. În Benvenuti & Bonfant c/ Congo99, tribunalul nu a

avut nici o dificultate în a examina legalitatea acţiunii guvernului constând

în dizolvarea unei companii locale şi preluarea bunurilor reclamantului. De

asemenea în CSOB c/ Slovakia, pârâtul s-a apărat invocând natura politică

a litigiului rezultat din divizarea fostei Republici Federale Cehoslovace.

Tribunalul a reţinut însă că reclamantul şi-a bazat acţiunea pe un acord

intrvenit între părţile litigante. El a spus că este adevărat că uneori litigiile

de această natură, în care statul apare ca parte, conţin şi elemente de

natură politică dar ele nu-şi pierd caracterul juridic atâta timp cât

generează drepturi şi obligaţii pentru părţi sau diferite alte consecinţe

juridice100.

B. Diferend relativ la o investiţie Diferendele care urmeză a fi deduse competenţei Centrului trebuie

să derive direct dintr-o investiţie, ceea ce crează în primul rând o dispută

99 Sentinţa din 15 august 1980, 1 ICSID Reports 330. 100 CSOB c/ Slovakia, decizia asupra competenţei, 24 mai 1999, 14 ICSID Review-Foreign

Investment Law Journal 251, 272 (1999).

111

asupra ideii dacă un diferend rezultă direct sau nu dintr-o investiţie şi în al

doilea rând, ce înţelegem prin investiţie în acest context.

Sub primul aspect răspunsurile au venit în principal dinspre practica

tribunalelor ICSID.

Astfel, în Fedax c/ Venezuela, pârâtul Republica Venezuela s-a

apărat spunând ca disputa contractuală în care era parte, nu a rezultat

direct dintr-o investiţie şi prin urmare nu poate fi calificată ca o investiţie în

înţelesul Convenţiei. Tribunalul a respins acest argument, el considerând

că, �competenţa Centrului de a soluţiona un astfel de diferend, poate exista

chiar dacă nu este într-o legătură directă cu investiţia, atâta timp cât litigiul

se naşte direct din orice tranzacţie�101.

Operaţiunea de realizare a unei investiţii include un număr mare de

tranzacţii auxiliare şi contracte legale. Se includ aici operaţiuni finaciare, de

concesionare de terenuri, transferul anumitor bunuri, marketing şi aspecte

ce ţin de taxe. În termen economici aceste tranzacţii şi contracte depăşesc

sensul restrâns al termenului de investiţie. Dar toate aceste activităţi dacă

derivă direct dintr-o investiţie ele devin fără putinţă de tăgadă obiectul

competenţei Centrului.

Sub al doilea aspect, nici lucrările pregătitoare ale Convenţiei, nici

textul art. 25 (1) nu dau o definiţie precisă cu privire la termenul de

investiţie de care depinde întreaga Convenţie.

Adoptarea unei definiţii sintetice, aşa cum s-ar putea găsi în unele

legislaţii naţionale, ar fi putut determina o lipsa de precizie. Realizarea unei

definiţii exemplificative, riguroasă în enumerarea sa, ar fi prezentat nu

numai o mare dificultate, dată fiind divergenţa opiniilor exprimate în 101 Fedax c/ Venezuela, decizia asupra competenţei, 11 iunie 1997, 37 ILM 1378, 1383 (1998).

112

momentul pregătirii Convenţiei, dar şi inconvenientul de a limita în mod

arbitrar aplicabilitatea Convenţiei, făcând imposibilă admiterea în faţa

CIRDI a unor diferende considerate de părţi ca fiind legate de investiţie,

dar nefigurând în lista prestabilită.

Totuşi, această problemă trebuie analizată în funcţie de evoluţia

noţiunii de investiţie in doctrina contemporană. De la intrarea în vigoare a

Convenţiei, în anul 1966, şi până în prezent, noţiunea de investiţie a

dobândit accepţiuni din ce în ce mai largi. Noţiunii clasice ţinând de

concepţia economică şi juridică în sens restrâns i se substituie azi un alt

concept esenţialmente economic prin natura sa, şi maleabil din punct de

vedere juridic, care nu se mai bazeaza exclusiv pe un aport în proprietate,

ci, dimpotrivă, pe contribuţia investiţiei la dezvoltarea economica a ţării

interesate102. În categoria formelor moderne de investiţii cerute de nevoile

economice internaţionale pot fi menţionate: contractele de partaj de

producţie, contractele de servicii, de gestiune a întreprinderii, de vânzarea

şi montajul echipamentelor şi complexelor industriale, contractele clef en

main, leasing-ul internaţional sau contractele de cooperare internaţională,

de transfer de know-how sau de tehnologie103.

Astăzi, investiţia directă nu mai contribuie la dezvoltarea aconomică

a ţării de primire decât într-un procent descrescător cu noile forme de

asociere, în plină creştere104.

102 Georges Delaume, � La practique du CIRDI�, în Journal du Droit International no. 1/1982. 103 V. Ph.Kahn �Tipologia contractelor de transfer de tehnologie�, D.Carreau Joillard Flory, �Droit

International Economique�, LDGJ,2, ed.1990, p.45 si urm. 104 P.Rambaud, �Notion d�Investissemnet� Annuaire Francaise du Droit International, 1984,

p.573

113

Sfera noţiunii de investiţie poate fi conturată prin manifestarea voinţei

părţilor interesate, fie prin prevederi contractuale, fie prin dispoziţii

normative.

Astfel, s-a lasat la libertatea părţilor posibilitatea de a proceda la

definirea operaţiunii în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, acestea

putînd stabili dacă o anumită tranzacţie incheiată între ele, se poate

interpreta drept investitie.

Când natura unui diferend, considerată de reclamant ca fiind izvorâtă

dintr- o investiţie, nu este contestată de către pârât, în procedura ICSID,ar

fi anormal ca, tribunalul arbitral sau comisia de conciliere sa realizeze o

interpretare negativă, Mai mult, pot exista anumite clauze prin care să se

exprime acordul părţilor in a considera că o anume tranzacţie poate fi

considerată că se circumscrie ideii de investiţie. Consimţământul în

legătura cu acest aspect poate fi dat în trei modalitaţi:

- prin intermediul unui acord direct intre statul gazdă si

investitor;

- printr-o prevedere din legislaţia privind investiţiile, din statul

gazdă, acceptată de investitor;

- printr-o clauză dintr-un tratat, acceptată de către investitor.

O clauză în acordul prin care părţile consimt să se supună

competenţei Centrului este o puternică sugestie că ele consideră acea

tranzacţie o investiţie105. Clasificarea unei anumite operaţiuni ca fiind

105 A se vedea Amerasinghe, Submission to the Jurisdicton, p. 223; Broches, A., The

Convention on the Settlement of Investment Disputes, Some Observations on Jurisdiction, 5

Columbia Journal of Transnational Law 263, 268 (1966); Golsong, H., A Guide to Procedural

Issues in International Arbitration, 18 The Interntional Lawyer 633, 634/5 (1984)

114

rezultatul unei investiţii derivă şi din interpretarea Clauzelor Model ICSID

1993106. Acestea sugerează părţilor posibilele clauze ce pot fi inserate

într-un acord de investiţii încheiat între statul gazdă şi un investitor srtăin.

Când competenţa Centrului se bazează pe un tratat bilateral privind

investiţiile încheiat între statul gazdă şi ţara a cărei naţionalitate o are

investitorul, nimic nu poate împiedica includerea în acest tratat a unor

termeni generali cu privire la un posibil diferend relativ la o investiţie şi

implicit o definire a termenului de investiţie.

Consimţământul investitorului va fi considerat complet în momentul

acceptării ofertei. În general tratatele bilaterale moderne conţin, în ceea ce

priveşte definirea investiţiei, o listă neexhaustivă a principalelor metode în

care se realizează investiţia. Expresia generală, cea mai des utilizată, se

referă la �every kind of asset�. Lista cu principalele tipuri de aporturi pe

care le pot aduce investitorii conţine: drepturile de proprietate tradiţionale;

participările în cadrul unor societăţi; sumele de bani; drepturile de

proprietate intelectuală şi industrială; concesiuni sau alte drepturi similare.

Art. 1 din Modelul de Acord Bilateral promovat de Marea Britanie este

tipic din acest punct de vedere. El prevede: pentru scopurile acestui Acord:

(a) �investiţie� înseamnă orice tip de aport în particular dar nu în mod

exclusiv, incluzând:

- proprietăţi mobile şi imobile şi orice alt drept de proprietate;

- acţiuni sau părţi sociale la o societate comercială sau orice

altă participare într-o companie;

- o sumă de bani sau orice altă formă de aport finaciar;

- drepturi de proprietate intelctuală, drepturi de autor, procese

tehnologice şi know-how; 106 Ultima versiune a acestora, cea din 1993, a fost publicată în 4 ICSID Reports 357.

115

- concesiuni acordate prin lege sau prin contracte incluzând şi

concesionarea în vederea explorării cercetării extragerii sau

exploatări resurselor naturale....107

De asemenea nu de puţine ori, reglementările naţionale în materia

investiţiilor, cuprind şi definiţii sau descrieiri ale investiţiilor aşa cum le

înţeleg108 respectivele sisteme de drept . Un asemenea exemplu este dat

de definiţia oferită în Sec. 2 din Legea Naţională Tanzaniană Privind

Investiţile (Promovare şi Protecţie) din 1990 care spune următoarele:

�Investiţie înseamnă contribuţia de capital sau capital străin realizată de un

investitor într-o nouă companie sau în majorarea capitalului unei companii

existente sau a uneia nou create�.

În dreptul român, s-au formulat mai multe definiţii ale termenului de

investiţie, în funcţie de succesiunea legislaţiei în acest domeniu.

Alături de succesiunea de acte normative interne, cele mai multe

abrogate, regimul juridic al investiţiilor străine în dreptul român este

completat cu dispoziţiile convenţiilor internaţionale la care România este

parte şi care conţin dispoziţii privind investiţiile străine.

De asemenea România este parte şi la tratatul internaţional

multilateral în materie, şi anume la Convenţia de constituire a Agenţiei

Multilaterale de Garantare a Investiţiilor, semnată la Seul la 11 octombrie

1985, care a fost ratificată prin Legea nr. 43/1992 (M.O nr. 93/1992). 107 Dolzer/ Stevens, Bilateral Investment Treaties, p. 229; şi de asemenea Asian-African

Consultative Committee: Models for Bilateral Agreements on Promotion and Protection of

Investments, art. 1, 23 ILM 237, 242 (1984). 108 Delaume, Le Centre International, p. 803/3; Parra,A.R., The Scope of New Invstment Laws

and International Investments, in: Economic Development, Foreign Investment and the Law,

(PritChard, R., ed) 27 (1996).

116

Definiţiile noţiunilor de investiţie respectiv investitor se pot distinge din

analiza principalelor acte normative în vigoare. Este de remarcat însă faptul

că în acest moment nu avem o definire efectivă a termenilor de investiţie

străină respectiv investitor străin, dispoziţiile legale referindu-se în principiu

de investiţie cu formele ei (directă sau de portofoliu) şi investitor.

Astfel, O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. a), defineşte investiţiile directe

ca fiind �participarea la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în

oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acţiuni sau

de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de

portofoliu, sau înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de

către o societate comercială străină�. Pornind de la această definiţie, pentru

a fi în prezenţa unei investiţii străine aceasta trebuie realizată de către un

investitor străin.

Cu alte cuvinte, Ordonanţa reglementează trei forme de investiţii

străine directe:

(a) participarea la constituirea sau la extinderea unei societăţi

comerciale române,

(b) dobândirea de acţiuni sau părţi sociale ale unei societăţi

comerciale române şi

(c) înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o

societate comercială străină109.

O altă definiţie a investiţiei directe, şi în subsidiar a investiţiei străine,

atunici când este realizată de un investitor străin, o găsim în R.B.N.R.110 nr.

1/2004 în art. 2.11. Conform textului, investiţia directă este o �investiţie de

109 A se vedea, pentru analiză mai largă, D.A. Sitaru, Dreptul Comerţului Internaţional. Editura

Lumina LEX, Bucureşti 2004, p. 30-32. 110 Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 1/2004.

117

orice natură efectuată în scopul stabilirii sau al menţinerii de legături

economice durabile şi care se realizează prin următoarele modalităţi luate

în sensul lor cel mai larg: a) constituirea sau extinderea unei sucursale ori a

unei noi entităţi aparţinând integral persoanei care furnizează capitalul de

dotare / capitalul social ori achiziţionarea integrală a unei entităţi deja

existente; b) participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă, în

scopul stabilirii ori menţinerii de legături economice durabile; c) acordarea

de credite şi împrumuturi pe termen mediu şi lung în scopul stabilirii ori

menţinerii de legături economice durabile; d) reinvestirea profitului în

scopul menţinerii unei legături economice durabile.

În sfârşit, N.B.N.R.111 nr. 4/2004 privind raportarea statistică a datelor

pentru elaborarea balanţei de plăţi a României definesc investiţia directă ca

fiind relaţia investiţională de durată între o entitate rezidentă şi o entitate

nerezidentă; de regulă implică exercitarea de către investitor a unei

influenţe manageriale semnificative în întreprinderea în care a investit; sunt

considerate investiţii directe capitalul social vărsat şi rezervele ce revin unui

investitor care deţine cel puţin 10% din capitalul social subscris al unei

întreprinderi, creditele dintre acest investitor şi întreprinderea în care a

investit, precum şi profitul reinvestit de către acesta în întreprinderea

respectivă; investiţiile imobiliare (investiţiile în clădiri şi terenuri) sunt

considerate investiţii directe (art. 1 lit. h).

În materia investiţiilor de portofoliu găsim de asemenea anumite

definiţii legale ale acestui tip de investiţie, care atunci când sunt realizate

de străini (nerezidenţi), se circumscriu noţiunii de investiţie străină. Astfel, actul normativ cu vocaţie de generalite în materie, respectiv

O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. b), defineşte investiţia de portofoliu ca fiind 111 Normele Băncii Naţionale a României nr. 4/2004.

118

�dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi

reglementate şi care nu permit participarea directă la administrarea

societăţii comerciale�. O.U.G. nr. 92/1997 nu se ocupă de investiţiile de

portofoliu arătând, în art. 3, că regimul acestora, �inclusiv avantajele de

care acestea beneficiază, se stabileşte prin lege specială�112.

Aşa cum se observă definiţia oferită de Ordonanţă este laconică

neoferind satisfacţie ea trebuind a fi completată de alte acte normative

speciale care reglementează diferite aspecte privind investiţiile de

portofoliu113.

Reţine atenţia forma particulară de realizare a investiţiilor de

portofoliu în România reglementată de O.U.G. nr. 66/1997, şi anume

�dobândirea de titluri de stat de pe pieţele organizate ale titlurilor de stat de

către o persoană fizică sau juridică nerezidentă, prin intermediari autorizaţi

în operaţiuni cu titluri de stat� (art. 1 lit. b).

În conformitate cu art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 92/1997, investitorul este

�orice persoană fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul

sau cu sediul permanent în România sau în străinătate, care investeşte în

România�, iar lit. d) precizează că prin �rezident / nerezident� se înţeleg

�persoanele calificate astfel conform reglementărilor în vigoare privind

regimul valutar�.

112 O.U.G. nr. 31/1997 a cuprins norme speciale cu privire la regimul investiţiilor de portofoliu

realizate de investitori străini. A se vedea în acest sens, capitolul IV, art. 11 - 14 din acest act

normativ. Prevederile acestui capitol au fost lăsate în vigoare la adoptarea O.U.G. nr. 92/1997

(care a abrogat celelalte prevederi ale O.U.G. nr. 31/1997), dar au fost abrogate prin Legea

nr. 241/1998, de aprobare a O.U.G. nr. 92/1997. 113 Acestea sunt, în ordine cronologică, O.U.G. nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în

România, realizate prin cumpărarea de titluri de stat, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de

capital şi N.B.N.R. nr. 4/2004 privind raportarea statistică a datelor pentru elaborarea balanţei

de plăţi a României.

119

Prin urmare, pentru a defini calitatea de rezident sau nerezident a

investitorilor, ordonanţa face trimitere practic la reglementările B.N.R. care

conţin asemenea definiţii. Acestea sunt, mai ales, R.B.N.R. nr. 1/2004 şi

N.B.N.R. nr. 4/2004. Conform art. 2.3 din R.B.N.R. nr. 1/2004, sunt

nerezidenţi (cu referire numai la categoriile de persoane care ne

interesează în acest context, n.n): a) persoanele juridice şi orice alte

entităţi, cu sediul în străinătate şi b) persoanele fizice, cetăţeni români,

cetăţenii străini şi apatrizi, cu domiciliul în străinătate, atestat cu documente

de identitate emise conform legii, precum şi cele care sunt autorizate /

înregistrate să desfăşoare activităţi economice în străinătate, în mod

independent, în condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare.

Din interpretarea dispoziţiilor legale menţionate, se poate trage

concluzia că, de principiu, elementele de extraneitate concludente pentru a

conferi calitatea de "străin" în acest context sunt domiciliul, pentru

persoanele fizice şi sediul, pentru cele juridice. În acelaş timp, cetăţenia

persoanelor fizice şi respectiv alte elemente decât sediul pentru

determinarea naţionalităţii persoanelor juridice străine ne apar ca irelevante

sub aspectul calităţii lor de investitori străini, cu excepţiile prevăzute de o

lege internă sau într-o convenţie internaţională114. Aşadar, de principiu, un

cetăţean român cu domiciliul în străinătate va beneficia de calitatea de

investitor străin.

114 Asemenea cazuri de excepţie sunt reglementate de exemplu în Legea nr. 300/2004 privind

autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în

mod independent, care leagă efecte juridice de calitatea de cetăţean al statelor membre ale

Uniunii Europene. De asemenea, criteriul cetăţeniei are relevanţă juridică în unele convenţii

internaţionale, precum Tratatul între Guvernul României şi Guvernul S.U.A. privind încurajarea

şi protejarea reciprocă a investiţiilor (ratificat de România prin Legea nr. 110/1992) unde prin

termenul "naţional", referitor la România se înţelege o persoană fizică care este cetăţean

român, în conformitate cu legea română (Protocolul la acest tratat, art. 1).

120

Chiar şi practica, în anumite situaţii, încearcă să rezolve această

problemă, cum ar fi în CSOB c/ Slovakia, unde tribunalul a conchis că o

prevedere în contractul încheiat între părţile semnatare ale unui tratat

bilateral privind investiţiile, care conţine o clauză de arbitraj ICSID, exprimă

voinţa acestora de a considera aceea tranzacţie drept o investiţie în

înţelesul Convenţiei115.

În prezent, se poate observa că, exceptând situaţia unui împrumut,

părţile interesate nu indică în mod expres în acordurile încheiate dacă

tranzacţia în cauza constituie sau nu o investiţie în sensul Convenţiei, deşi

clauzele-model publicate de CIRDI reamintesc părţilor importanţa de a da

toate precizările necesare în această privinţă116. În marea majoritate a

cazurilor, natura operaţiunii este fără echivoc. În alte cazuri însa,

precizarile suplimentare ar fi deosebit de utile atât în ceea ce priveşte

înregistrarea unei cereri, cât şi în a permite tribunalului arbitral să-şi verifice

competenţa.

În termenii art. 25 (4), orice stat contractant poate, în momentul

ratificării sau la orice dată ulterioară, să facă cunoscute categoriile de

diferende pe care le consideră ca nu pot fi supuse competenţei centrului. În

baza acestei dispoziţii, patru state contractante au limitat competenţa

centrului, excluzând diferendele cu privire la: diferende de o importanţă

minoră pentru investiţie (Papua-Noua Guinee), petrol sau acte de

115 CSOB c/ Slovakia, decizia asupra competenţei, 24 mai 1999, 14 ICSID Review-Foreign

Investment Law Journal 251, 274, 282 (1999). 116 ICSID Model Clauses, februarie, 1993, clauza nr.3 : �It is hereby stipulated that the

transaction to which the agreement relates is an investement� (este necesar a se stipula că

respectiva operaţiune derivă dintr-un acord relativ la investiţii).

121

suveranitate naţională (Arabia Saudită), resurse minerale şi alte resurse

naturale (Guyana şi Jamaica)117.

Într-o decizie recentă118, Tribunalul arbitral, constituit în cauză, s-a

pronunţat pentru prima dată în principal asupra noţiunii de investiţie în

sensul art. 25 al Convenţiei. Diferendul avea ca obiect refuzul de plată a

unor bilete la ordin emise de statul Venezuela.

Tribunalul a subliniat în primul rând necesitatea îndeplinirii condiţiei

obiective a investiţiei, distinctă de condiţia subiectivă a consimţământului.

În al doilea rând, Tribunalul a aplicat în mod liberal noţiunea de investiţie,

fără a examina în concret elementele constitutive ale unei asemenea

operaţiuni. Astfel, împrumuturile transnaţionale constituie o formă a

investiţiilor internaţionale, iar biletul la ordin este un titlu de credit care

dovedeşte acordarea unui împrumut. Pornind de la analiza naturii

împrumutului în funcţie de durata, importanţa sumei împrumutate, riscul

asumat şi rolul în dezvoltarea economică a ţării gazda, Tribunalul a

catalogat această operaţiune drept o investiţie.

Trebuie precizat că, Convenţia nu conţine nici o dispoziţie limitativa

referitoare la cuantumul minim ce face obiectul litigiului. Nu există temerea

că centrul să fie inundat de cereri, datorită condiţiilor în care el poate fi

sesizat. Unele diferende purtând asupra unor interese patrimoniale limitate

pot fi foarte interesante prin problemele de principiu pe care le pun.

117 Journal du Droit International, no.1/1982, Georges Delaume, �La pratique du CIRDI�. 118 Cauza nr.38 Fedax N.V.c/Venezuela, sent.as.comp.11 iulie 1997, dec. as. fond. 9 martie

1998.

122

2. PĂRŢILE

Competenţa centrului este limitată la diferendele dintre un stat

contractant (sau anumite entităţi publice, sau organism dependent de stat)

şi resortisantul unui alt stat contractant. Centrul nu are în competenţă nici

diferendele interstatale, nici pe cele dintre persoane private.

Exigenţele Convenţiei cu privire la identitatea părţilor necesită analiza

aspectelor legate de stabilirea categoriilor de părţi ce pot recurge la

jurisdicţia Centrului.

În această idee, vom încerca în continuare să prezentăm şi să

analizăm părţile la un astfel de litigiu, respectiv pe de o parte statul gazdă

al investiţiei şi entităţile publice sau organismele dependente de stat, şi pe

de altă parte comerciantul străin, persoană fizică sau juridică.

2.1 Noţiunea de stat contractant

Conceptul de stat contractant este foarte clar determinat de

Convenţie. Un stat contractant este acel stat care a depus instrumentele

de ratificare, de acceptare sau de aderare.

În concordanţă cu dispoziţiile art. 68 din Convenţie ele devin state

părţi la Convenţie în termen de 30 de zile din momentul relizării depozitului

instrumentelor de ratificare. Statutul de stat contractant se consideră a fi

pierdut printr-o notificare scrisă prin care statul denunţă Convenţia (art. 71).

O astfel de denunţare este subiectul a două limitări: ea devine efectivă

doar după 6 luni şi ea nu afectează consimţământul pentru competenţa

Centrului dat înainte de denunţare (art. 71 şi 72)119.

119 Schreuer, C.H., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, p. 141

(2000).

123

2.2 Entităţi publice sau organisme dependente de stat

Conform art. 25 (1) din Convenţie la litigiile soluţionate în cadrul

CIRDI pot participa şi diferite entităţi publice sauorganisme dependente de

stat.

În timp ce, noţiunea de stat contractant nu ridică probleme, definirea

entităţilor publice sau a organismelor depinzând de stat este mult mai

delicată.

În multe state, acordurile de investiţie nu se încheie de către guvernul

însuşi ci de către o companie de stat care exercită atribiţii publice, aceasta

fiind însă din punct de vedere juridic, distincte faţă de stat.

Alteori, în unele state de tip federal, o entitate mică de felul unei

provincii sau chiar o municipalitate va putea să încheie acordul cu

investitorii străini.

Art. 25 (1) al Convenţiei oferă posibilitatea recurgerii la CIRDI nu

numai statelor contractante, dar şi �colectivităţilor publice� sau

�organismelor dependente�. Expresiile acestea nu primesc un contur

precis, în mod deliberat, autorii Convenţiei fiind conştienţi de imposibilitatea

de a găsi o expresie tehnica precisă, dată fiind varietatea terminologică

utilizată în legislaţiile interne120.

Accesul la CIRDI este permis acestor entităţi doar dacă îndeplinesc

cumulativ doua condiţii.

În primul rând, statul contractant trebuie să fi indicat expres Centrului

entitatea respectivă, şi, în al doilea rând, entitatea respectivă trebuie să-şi

manifeste consimţământul, acesta urmând a fi aprobat de către stat. 120 Journal du Droit International, no.1/1982, Georges Delaume, � La pratique du CIRDI�

124

Această a doua condiţie nu trebuie îndeplinită atunci când statul

contractant a informat Centrul că această aprobare nu este necesară.

În legătură cu prima condiţie, introducerea ei în textul Convenţiei

conferă investitorului siguranţa că se poate judeca cu respectiva entitate în

faţa arbitrajului CIRDI, cu alte cuvinte investitorul are avantajul de şti cu

cine este în litigiu121.

Foarte important este ca desemnarea să fie adusă la cunoştinţa

Centrului. Simpla desemnare a entităţii în acordul cu investitorul nu este

îndeajuns.

De asemenea este clar că entitatea respectivă nu se poate auto

desemna, nici promisiunea pe care statul o face că va face desemnarea

către Centru nu este suficientă. Desemnarea nu este subiectul vreunei

proceduri formale. Ea nu trebuie făcută printr-un document separat.

Notificarea Centrului în legătură cu acordul de investiţie, conţinând o

asemenerea desemnare este suficientă. Ceea ce este important este

existenţa intenţiei clare de a se realiza această nominalizare, neavând

importanţă cum şi în ce condiţii ea va fi comunicată centrului122.

Centrul ţine un registru privind desemnările facut de către state. O

examinare a acestei liste arată că desemnările se fac în două categorii.

Australia şi Marea Britania au desemnat entităţile teritoriale şi pe de altă

parte anumite colectivităţi publice. Ecuador, Guinea, Kenia, Madagascar,

Nigeria, Peru, Portuglia, şi Sudan au desemnat pe de o parte entităţile de

natură nonteritorială şi prin alţi termeni agenţiile.

121 Szasz, The Investment Disputes Convention, p. 39. 122 Amerasighe, The Jurisdiction of the International Centre, p. 188; de asemenea Lamm,

Jurisdiction of the International Centre, p. 469; Szasz, The Investment Disputes Convention,

p. 31.

125

Faptul că există o asemenea listă nu înseamnă că statele nu pot să

facă astfel de desemnări prin notificări ad hoc pentru anumite situaţii

distincte.

O importanţă crucială a reprezentat-o desemnarea către Centru a

entităţii respective în cauza Cable TV c/ St. Kitts & Nevis123. Această cauza

a avut la bază un acord din septembrie 1986, conţinând o clauză de

arbitraj ICSID între reclamant şi Administraţia insulei Nevis (NIA). Potrivit

Constituţiei statului St. Kitts & Nevis, ţara este organizată ca o federaţie, cu

insula Nevis reprezentând o entitate autonomă în cadrul federaţiei.

Cererea de arbitrare a numit federaţia drept pârât. Tribunalul a observat că

Federaţia nu a fost parte la acordul conţinând consimţământul pentru

competenţa ICSID şi că NIA nu a fost desemnată ca un organism

dependent sau agenţie. Tribunalul a concluzionat ca în absenţa desemnării

NIA potrivit art. 25 (1) el nu are competenţa. Nu a fost posibilă substituirea

Federaţiei pentru NIA.

Constatarea legăturii dintre un organism dat şi un stat contractant

lasă însă nesoluţionată problema de a şti dacă acest organism are dreptul

de a compare automat în faţa Centrului. Desemnarea de către stat nu îi

conferă �per se� (cu de la sine putere) capacitatea de a accepta

competenţa centrului. Art. 25 alin. 3 condiţionează acceptarea formulată de

respectivul organism, de o aprobare anterioară din partea statului.

Unele dificultăţi pot aparea în caz de aprobare împerfectă sau de

contestaţie cu privire la natura formalităţilor de îndeplinit. Este de dorit ca

123 Cable TV c/ St. Kitts & Nevis, sentinţa din 13 ianuarie 1997, 13 ICSID Review-Foreign

Investment Law Journal 328 (1998).

126

statele să informeze dinainte Centrul cu privire la natura formalităţilor de

îndeplinit în vederea obţinerii aprobării atunci când ea este necesarâ.

2.3 Noţiunea de naţional al unui alt stat contractant

Investitorul privat primeşte în aplicarea Convenţiei un drept de acces

direct la instantele centrului.

Convenţia se înscrie în cadrul mai larg al unei evoluţii favorabile

liberului acces al persoanelor private la instuţiile arbitrale internaţionale. Ea

este de altfel mult mai progresistă decât alte proiecte elaborate în materie

de protecţie a investitorului.

Art. 27 din Convenţie interzice expres unui stat contractant să acorde

protecţie diplomatică sau să formuleze o revendicare internaţională cu

privire la un diferend pe care unul dintre resortisanţii săi şi un stat

contractant au convenit să-l supună sau l-au supus efectiv arbitrajului în

temeiul Convenţiei. Investitorii privaţi dobândesc astfel un drept de care nu

vor putea fi privaţi de către propriul lor stat.

Art. 25 alin. 2, sub rezerva condiţiilor de naţionalitate, permite

accesul la Centru atât al persoanelor fizice, cât şi al persoanelor juridice.

Aici mai putem analiza şi o altă problemă şi anume caracterul privat al

investitorului.

Preambulul Convenţiei vorbeşte de rolul acesteia în legătură cu

investiţiile private internaţionale. Acest lucru indică că investitorul trebuie

să fie o persoană fizică privată sau o societate comercială (persoană

juridică). În acest sens, un stat acţionând el ca un investitor nu va avea

acces la jurisdicţia Centrului în calitatea de investitor.

127

Problema mai delicată apare atunci când investitorul este o societate

comercială controlată de guvern. Comentariul asupra Proiectului preliminar

arăta că termenul de �naţional� nu se restrânge la companiile 100% private

ci este permis a fi parte la un litigiu rezultat dintr-o investiţie, şi unei

societăţi cu capital majoritar sau parţial de stat124. Această soluţie nu a fost

niciodată contrazisă în cursul delibărărilor ulterioare asupra Convenţiei, dar

în acelaşi timp nici nu a fost repetată vreodată în Raportul Directorului

Executiv.

În cauza CSOB c/ Slovakia, pârâtul a contestat competenţa

tribunalului arătând că reclamantul a fost o agenţie de stat a Republici

Cehe, şi nu o entitate comercială independentă şi prin urmare nu ar fi avut

acces la arbitrajul CIRDI. Tribunalul a respins această contestaţie.

Referindu-se la istoria legiferării Convenţiei, tribunalul a reţinut că,

conceptul de �naţional� în lumina Convenţiei nu se limiteză doar la

companiile cu capital exclusiv de stat, excluzând societăţiile cu participare

totală sau parţială de stat. Testul decisiv este de a constata felul

activităţilor desfăşurate de respectiva companie. Activitatea CSOB în

executarea tranzacţilor bancare internaţionale sub controlul statului, trebuia

judecată prin natura şi nu prin scopul ei. Din analiza activităţii CSOB în

contextul privatizării şi restructurării a fost astfel interpretată ca o activitate

de natură comercială şi nu ca o activitate administrativă

(guvernamentală)125.

Convenţia vorbeşte de �un naţional�, deci foloseşte singularul, dar ar

fi total greşit să considerăm că doar o singură parte ar putea fi admisă la

124 History, Vol. II, p. 230 125 CSOB c/ Slovakia, decizia asupra competenţei, 24 mai 1999, 14 ICSID Review-Foreign

Investment Law Journal 251, 257-261 (1999).

128

procedura ICSID în calitate de investiror, ceea ce înseamnă că putem să

avem de a face după caz, cu unul sau mai mulţi reclamanţi respectiv pârâţi

având acelaş interes în cauză.

Primul caz în care tribunalul a fost sesizat de trei reclamanţi a fost cel

prin care Jamaica a fost chiemată în judecată de către Alcoua Minerals of

Jamaica, Inc, de Kaiser Bauxite Company şi de Reynolds Jamaica Mines

Ltd. Cererile lor au fost înregistrate simultan dar s-au bazat pe trei clauze

de arbitraj ICSID în acorduri individuale între reclamanţi şi Jamaica.

Obiectul celor trei cauze era identic: impozitul şi noi taxe contrare

acordului. Numirea arbitriilor de către reclamanţi şi de către Preşedintele

Coinsiliului Administrativ al ICSID a coincis dând astfel nastere la trei

tribunale având aceaşi componenţă. Procedura însă nu a fost aceaşi. Cele

trei tribunale au pronunţat trei decizii asupra competenţei, în aceaşi zi,

(doar decizia în Kaiser Bauxite c/ Jamaica fiind publicată126) şi cu aceaşi

soluţie, care preciza că se respectă competenţa Centrului. Părţile au

soluţionat mai târziu pe cale amiabilă diferendele pe baza unor tratative

separate.

În toate situaţile, trebuie cu necesitate să fie vorba de resortisantul

unui alt stat contractant.

Această restrângere a fost criticată pentru că se pune întrebarea de

a şti dacă este utilă exigenţa referitoare la un alt stat contractant. Oare

simpla menţionare a unui alt stat nu ar fi fost suficientă?

Particularii sunt cei ce solicită cel mai adesea arbitrajul diferendelor

în materie de investiţie. Statele gazdă sunt de regulă reticente faţă de

acest tip de soluţionare. Prin urmare ar părea că trebuie să fie suficient ca

126 1 ICSID Reports 296

129

statul gazdă al investiţiei să accepte Convenţia B.I.R.D. fără a mai fi

necesar că şi statul de origine al investitorului să o accepte.

Suspendarea protecţiei diplomatice este mai puţin importantă decât

rezolvarea diferendului şi nu ar fi trebuit să antreneze o astfel de limitare a

câmpului de aplicare al Convenţiei.

Pentru a se repara această mică imperfecţiune, prin Mecanismul

Suplimentar creat pe lângă CIRDI (Additional Facility), s-a oferit

posibilitatea accesului la această jurisdicţie şi investitorilor aparţinând unor

state nesemnatare ale Convenţiei.

2.4 Persoana fizică parte la diferend

Art. 25 alin. 2 lit. a) dă resortisantului unui alt stat contractant

persoană fizică următoarea definiţie: �orice persoană fizică care posedă

naţionalitatea unui stat contractant altul decât statul parte la diferend la

data la care părţile au consimţit să supună diferendul concilierii sau

arbitrajului, precum şi la data la care cererea a fost înregistrată conform art.

28 alin. 3 sau art. 36 alin. 3, cu excepţia oricărei persoane care la una sau

la altă dintre aceste date posedă deopotrivă şi naţionalitatea statului

contractant parte la diferend�.

Deşi peste tot, Convenţia vorbeşte de naţionalitatea persoanei fizice

noi trebuie să avem în vedere noţiunea de cetăţenie, această fiind în

sistemul nostru de drept cea care dă legătura dintre stat şi persoana fizică.

Oricum, stabilirea dacă o persoană este sau nu cetăţean al unui

anumit stat determinat se realizează în conformitate cu sistemul de drept al

statului a cărui naţionalitate se reclamă.

Rezultă din analiză textului articolului citat, mai întâi că o persoană

fizică trebuie să aibă o cetăţenie. Se poate considera ca regretabil faptul ca

130

apatrizii sunt astfel excluşi de la beneficiul prevederilor convenţiei.

Cetăţenia trebuie să fie cea a unui stat contractant.

Condiţia cetăţeniei trebuie să fie îndeplinită la două date importante:

în momentul în care părţile au consimţit să soluţioneze diferendul lor prin

intermediul instanţelor centrului şi în momentul înregistrării cererii. Această

exigentă este univocă. Se poate pune însa întrebarea dacă cetăţenia

trebuie să existe în mod continuu între cele două date. Necesitatea

caracterului continuu al cetăţeniei trebuie raportată la o regulă analoagă în

materie de protecţie diplomatică şi anume cea a caracterului naţional

continuu al reclamaţiei.

Justificarea regulii rezultă ca atare din următoarele motive127:

- obligând persoana fizică să demonstreze o anumită

permanenţă a cetăţeniei sale, ea permite evitarea efectelor

naţionalizărilor făcute în acest scop, care ar face să

beneficieze de avantajele centrului persoanele fizice în mod

normal excluse (resortisanţii din state terţe faţă de convenţie);

- persoana fizică nu poate schimba cetăţenia între momentul

consimţământului şi momentul sesizarii centrului. Acest lucru

permite evitarea faptului ca persoana fizică să beneficieze în

acelaşi timp de procedura în faţa centrului (în calitate de

resortisant al unui stat contractant în momentul

consimţământului) şi de protecţia diplomatică a altui stat

(contractant sau nu) a cărui cetăţenie ar fi dobindit-o ulterior.

Obligaţia de a avea aceeaşi cetăţenie la data consimţământului şi a

cererii, ajunge pentru a elimina posibilitatea naţionalizărilor în acest scop,

fără a impune exigenţă mult mai strictă a permanentizării cetăţeniei iniţiale; 127 Christoph Schreuer, op. cit. p. 274.

131

această soluţie are şi avantajul de a nu elimina competenţa centrului în

ipoteze de altfel excepţionale.

Într-adevăr Convenţia nu exclude de la competenţa Centrului

persoanele private ce au cetăţenia unui stat contractant şi pe cea a unui

stat necontractant. Persoanele aparţinând unui stat necontractant vor

putea să exercite eventual protecţia diplomatică ce este favorabilă.

Această eventualitate este chiar mai frecventă decât cea a dobândirii

voluntare a unei a doua cetăţenii între momentul consimţământului şi

momentului sesizării. De altfel exigenţa continuităţii cetăţeniei între cele

două date, împrumutată din dreptul protecţiei diplomatice este o regulă

contestată chiar în acest domeniu (al protecţiei diplomatice).

Ca regulă generală considăr că ar trebui manifestată mai multă

precauţie în analogia cu dreptul protecţiei diplomatice, în privinţa aplicării

unei convenţii care se îndepartează tocmai de la schema tradiţională,

excluzând în mod expres intervenţia în soluţionarea litigiului a statului al

cărui resortisant işi poate valorifica drepturile în faţa instanţelor centrului.

Exigenţa continuităţii cetăţeniei prezintă şi inconvenientul de a

impiedica aplicarea convenţiei în cazul în care o persoană datorită unor

împrejurări fortuite şi-ar schimba cetăţenia, sau în situaţia în care avânzii-

cauza ai unei persoane nu ar avea aceeaşi cetăţenie cu a sa.

Se poate de altfel interpreta art. 25 alin. 2 lit. a şi în sensul că

cetăţenia se referă la necesitatea de a avea cetăţenia unui stat contractant

la data consimţământului şi la data înregistrării cererii, fără a fi neaparat

vorba de aceeaşi cetăţenie. O astfel de interpretare ar permite soluţionarea

favorabilă a unor cauze excepţionale.

132

Raportul Directorilor Executivi, interpretând dispoziţiile clauzei (a), a

art. 25 (2), consideră că Centrul nu este competent în caz de dublă

cetăţenie din care una este cea a statului contractant parte la diferend.

Această excludere este absolută şi nu poate fi înlăturată nici dacă statul

parte în diferend, consimte128.

În schimb nimic nu permite înlăturarea persoanei fizice cu mai multe

cetăţenii ale unor state contractante ce nu sunt părţi în litigii. De asemenea

persoana care ar avea cetăţenia unui stat contractant şi a unui stat terţ va

putea accede la centru.

Prevederile referitoare la exigenţa cetăţeniei unui stat contractant şi

mai ales cea referitoare la dubla cetăţenie ridica problema controlul

cetăţeniei de către instanţele statului de cetăţenie. În mod normal proba

cetăţeniei se stabileşte pe baza dreptului statului respectiv. Legatura de

cetăţenie poate face obiectul unui control din partea centrului? Răspunsul

este afirmativ, fără a se distinge între controlul regularităţii acordării

cetăţeniei potrivit statului dreptului ce a acordat-o şi contolul legăturii de

cetăţenie reală şi efectivă.

O problemă interesantă este cea care se naşte atunci când

investitorul, persoană fizică are dublă cetăţenie, mai precis în cazul în care

posedă atât cetăţenia unui stat contractant cât şi pe cea a statului gazdă a

investiţiei, parte la diferend.

În legătură cu acestă problemă, Raportul Directorilor Executivi

consideră că în acest caz investitorul persoană fizică cu dublă cetăţenie

din care una a statului gazdă al investiţiei, nu are acces la jurisdicţia

centrului, neîndeplinind condiţia esenţială de nu fi cetăţean al statului unde

a investit129.

128 1 ICSID Reports 29. 129 A se vedea Amerasinghe, The Jurisdiction of The International Centre, p. 205.

133

Art. 25 alin. 2 lit. a) trebuie interpretat în corelaţie cu lit. b referitoare

la persoanele juridice în favoarea carora este prevazută o derogare de la

împosibilitatea de a sesiza centrul în ipoteze deţinerii naţionalităţii statului

parte la diferend. Absenţa oricărei excepţii de la lit. a), certifică ideea că

acel investitor persoană fizică nu are acces la jurisdicţia Centrului.

2.5 Persoana juridică parte la diferend

Art. 25 alin. 2 lit. b acordă unei persoane juridice resortisante dintr-un

stat contractant posibilitatea de a sta în faţa centrului definind-o după cum

urmează: �orice persoană juridică care posedă naţionalitatea unui stat

contractant altul decât statul parte la diferend la data la care părţile au

consimţit să supună diferendul concilierii şi arbitrajului şi orice persoană

juridică ce posedă naţionalitatea statului contractant parte la diferend la

aceeaţi dată şi pe care părţile au convenit în vederea realizării ţelurilor

prezentei convenţii, să o cosidere ca aparţinând unui alt stat din cauza

controlului exercitat asupra acesteia de către interese străine�.

Această definiţie pune trei probleme:

- noţiunea de persoană juridică;

- condiţia de naţionalitate a persoanei juridice resortisante

dintr-un stat parte la diferend;

- capacitatea excepţională a persoanei juridice atunci când

este resortisantă a unui stat parte la diferend.

1. Convenţia nu dă nici o definiţie persoanei juridice, această noţiune

cunoscănd definiţii diferite de la un stat la altul.

134

Convenţia fiind un text esenţialmente procedural, autorii săi nu s-au

simţit obligaţi să formuleze reguli de fond. În absenţa unei definiţii ne vom

raporta la sistemul juridic al statului pentru a stabili dacă o entitate posedă

o personalitate juridică.

2. În ceea ce priveşte naţionalitatea persoanei juridice, Convenţia

adoptă soluţii mai suple faţă de cele reţinute cu privire la cetăţenia

persoanei fizice.

Prima problema se referă la stabilirea naţionalităţii persoanei juridice

neresortisante dintr-un stat parte la diferend. În mod normal sunt excluse

persoanele juridice cu naţionalitatea unui stat parte la diferend, lucru ce

rezultă din dispoziţiile art. 25 alin. 2 lit. b).

Acestea au totuşi acces atunci când statul respectiv îi recunoaşte

acest drept prin acordul de investiţie. În acest sens, relevantă este cauza

Klöckner c/ Camerun unde investitorul străin a participat la constituirea

unei companii mixte, SOCAME, în Camerun. În acordul din 1973 dintre

SOCAME şi Camerun conţina o clauză ICSID. În acest timp, Klöckner

deţinea 51% din acţiunile SOCAME iar Camerun 49%. Validitatea clauzei

ICSID a fost pusă în discuţie datorită faptului că SOCAME era o companie

cameruneză, ceea ce ar fi putut sugera faptul că nu ar avea acces la

ICSID. Totuşi Tribunalul arbitral a considerat că, inserarea unei clauze de

arbitraj ICSID, prin ea însăşi, presupune implicit că părţile au considerat de

comun acord că SOCAME este o companie sub control străin şi prin

urmare având capacitatea de a acţiona în faţa arbitrajului ICSID130.

Nici un criteriu de naţionalitate nu este prevăzut în Convenţie, autorii

acesteia nedorind să aleagă între criteriul social, al incorporării şi al

controlului. 130 Sentinţa, 21 octombrie 1983, 2 ICSID Reports 16.

135

Naţionalitatea persoanei juridice este dată de dreptul intern în baza

normelor de Drept Internaţional Privat. Totuşi organul arbitral poate verifica

validitatea atribuirii nationalităţii în funcţie de principiile dreptului

internaţional.

În dreptul internaţional privat, există mai multe criterii de determinare

a naţionalităţii persoanei juridice. Cele mai multe dintre state folosesc

criteriul încorporării, sau al locului unde acesta s-a înregistrat. Alternativ se

optează pentru locul unde îşi are sediul social principal sau organele de

conducere. Criteriul încorporării şi al sediului a fost înţeles ca un criteriu ce

ţine de sfera protecţiei diplomatice. Pe de altă parte, în anumite situaţii,

criteriul pentru care s-a optat în stabilirea naţionalităţii persoanei juridice a

fost cel al controlului131.

În doctrina internaţională, părerile sunt împărţite în sensul ca pe de o

parte, unii autori consideră că, criteriul încorporării şi al sediului ar trebui să

fie singurele permise pentru determinarea naţionalităţii potrivit art. 25 (2)

(b). Potrivit lui Delaume, este general acceptat că în concordanţă cu

dispoziţiile Convenţiei ICSID naţionalitatea unei persoane juridice este

determinată pe baza sediului ei social (siège social), sau locului

încorporării132. Aceaşi opinie este împărtăşită şi de alţi autori133.

131 Mai pe larg a se vedea, Sacerdoti, G., Barcelona Traction Revisted: Foreign-Owned and

Controleed Companies in International Law, in: International Law in a Time of Perplexity-

Essays in Honour of Shabtai Rosenne, (Dinstain, Y. ed.) 699 (1989). 132 Dealaume G.R., ICSID Arbitration and the Courts, 77 American Journal of International Law

784, 793/4 (1983); Dealaume G.R., ICSID Arbitration in Practice, 2 International Tax and

Business Lawyer 58, 62 (1984); Dealaume G.R., ICSID Arbitration, p. 111. 133 Hirsch, The Arbitration Mechanism, p. 85; Laviec, Protection et promotion, p. 282;

Sutherland, P.F., The World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes, 28

International and Comparative Law Quarterly 367, 384/5 (1979).

136

În contrast cu această opinie, Amerasinghe şi-a pus problema

relevanţei criteriului naţionalităţii persoanei juridice în contextul protecţei

diplomatice. El a pledat în favoarea unei flexibile aprecieri în funcţie de mai

multe criterii care să stabilească legătura dintre persoana juridică şi un

anumit stat, inclusiv criteriul controlului prin naţionali altui stat134.

În sfârşit, în opinia lui Broches, determinant în lumina Convenţiei

pentru stabilirea naţionalităţii personei juridice ar trebui să fie locul unde

aceasta s-a stabilit (place of establishment)135.

Normele de drept internaţional privat român, mai precis Legea nr.

105/1992136 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat, statuează în art. 40 că:

�Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a

stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.

Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica

naţionalitatea persoanei jurdice este sediul real.

Prin sediul real se înţelege locul unde se află centrul principal de

conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile

organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari

sau asociaţi din alte state�. 134 Amerasinghe C.F., The International Centre for Settlement of Investment Disputes and

Developăment through the Multinational Corporation, 9 Vanderbilt Journal of transnational

Law 793, 807/8 (1976); Amerasinghe C.F., The Jurisdiction of the International Centre, 212-

214, 222 Amerasinghe C.F., Interpretation of Article 25 (2)(b), p. 241; Szasz, The Investment

Disputes Convetion, p. 33; Vuylsteke, C., Foreign Investment Protection and ICSID

Arbitration, 4 Giorgia Journal of International and Comparative Law 343, 356 (1974). 135 Broches, A., Bilateral Investment Protection Treaties and Arbitration of Investment Disputes,

în: The Art of Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders (Schultz, J./ van den Berg, A. eds.)

63, 70 (1982) 136 Publicată înM.O.nr. 245 din 1 octombrie 1992.

137

Prin unele tratate bilaterale privind protejarea reciprocă a investiţiilor

străine, încheate de România, s-a acceptat uneori drept criteriu pentru

stabilirea naţionalităţii unei persoane juridice, cel al controlului.

Condiţia naţionalităţii trebuie îndeplinită la data la care părţile au

consimţit să supună diferendul lor autorităţilor centrului. Această exigenţă

este mai puţin strictă decât cea prevăzută pentru persoanele fizice. Astfel,

orice schimbare a naţionalităţii persoanei juridice după data

consimţământului, nu mai are relevanţă asupra competenţei. Subsecvent

consimţământului, persoana juridică poate să piardă naţionalitatea ce

aparţinea unui stat contractant şi poate dobândii naţionalitatea unui stat

necontractant, sau chiar naţionalitatea statului gazdă, fără a pierde însă

dreptul de accede în faţa organelor ICSID.

3. Convenţia precizează că o persoană juridică având naţionalitatea

statului contractant parte la un diferend poate fi considerată, în urma unui

acord dintre persoana juridică şi acel stat, ca aparţinând unui alt stat

contractant datorită controlului exercitat asupra sa de interesele străine.

Această utilizare a sistemului de control este interesantă, dar ridică unele

probleme.

Sintagma �sub control străin� pentru care Convenţia nu dă nici o

definiţie este extrem de imprecisa, autorii convenţiei lasând în mod

pragmatic părţilor decizia de a stabili dacă o societate este străină sau nu.

Referirea la sistemul controlului are o aplicabilitate limitată. Ea nu

cuprinde de exemplu cazul unei societăţi ce are naţionalitatea unui stat

necontractant, dar care în privinţa controlului ar putea fi considerată că

având naţionalitatea unui stat parte la Convenţie.

138

O înţelegere asupra naţionalităţi, s-a dovedit relevantă în MINE c/

Guinea. Înţelegerea dintre părţi din 1975 făcea trimitere, pentru

soluţionarea diferendelor, la arbitrajul ICSID. Clauza ICSID prevedea că

părţile au căzut de acord că investitorul este elveţian137. În fapt MINE a fost

încorporată în Liechtenstain dar aflându-se sub control Elveţian. Deoarece

Elveţia a ratificat Convenţia în timp ce Liechtenstainul nu, naţionalitatea a

fost decisivă pentru a se stabili competenţa ICSID.

Determinarea persoanei susceptibile de a accede la centru ridică şi

alte probleme. Este vorba de capacitatea asociaţilor.

Convenţia nu tratează posibilitatea accesului unei persoane private

în considerarea intereselor pe care le are în cadrul unei societăţi. Nimic nu

împiedică statul parte la diferend şi asociatul să consimtă în mod valabil la

competentă Centrului. În acest caz, asociaţii acţionează în calitate de

persoane fizice. Această soluţie este interesantă atunci când condiţiile de

competenţă a Centrului nu sunt îndeplinite. În schimb asociatul nu poate să

acceadă la Centru atunci când statul parte la diferend şi-a dat

consimţământul numai în considerarea societăţii, cu excepţia poate a

cazului în care această ar fi dizolvată.

2.6 Subrogarea în drepturile investitorului

O problemă specială se naşte în situaţia în care investitorul a obţinut

o indemnizaţie ca urmare a unei clauze de asigurare. Statele puternic 137 Dealaume G.R., ICSID Arbitration and the Courts, 77 American Journal of International Law

784, 786/7 (1983); Shifman, B.E., Maritime International Nominees Estabilishment c/ Republic

of Guinea: Effect on U.S. Jurisdiction of an Agreement by a Foreign Sovering to Arbitrate

before the International Centre for Settlement of Investment Disputes, 16 George Washington

Journal of International Law and Economics 451, 461/2 (1982).

139

industrializate, operează cu diferite metode de asigurare a comercianţilor

naţionali împotriva riscurilor politice şi exproprierii precum şi a unor

conflicte civile, precum şi cu mecanisme de garanţie138. Acestor metode

naţionale li se adaugă programele de investiţii sub egida Agenţiei

Multilaterală de Garantarea Investiţilor, organizaţie instituită în cadrul Bănci

Mondiale, creată prin Convenţia de la Seul din 12 octombrie 1985

(MIGA139) şi Asociaţia Interarabă privind Garantarea Investiţilor.

Dispoziţiile privind procedurile de reglementare a diferendelor

născute în legătură cu interpretarea sau aplicarea Convenţiei de la Seul,

fac trimitere la regulamentele de conciliere şi arbitraj CIRDI. Astfel,

arbitrajul ad hoc instituit se va derula conform dispoziţiilor Convenţiei de la

Washington. În plus, în cazul în care una din părţi, în termen de 60 de zile, 138 Prin mecanisme de garanţie se înţelege ansamblul de mecanisme care au ca obiect

transferul de la investitor la un organism specializat, a consecinţelor financiare rezultate din

producerea unui risc politic. Mecanismele de garanţie pot fi mecanisme interne sau

internaţionale. Ţările dezvoltate posedă mecanisme de garanţie care acoperă investiţiile

naţionale realizate în ţările mai puţin dezvoltate. În acelaşi timp, statele se pot pune de acord,

în scopul constituirii unui mecanism multilateral de garantare a investiţiilor.

Garanţia se deosebeşte de asigurare, din mai multe puncte de vedere. Mecanismul de garanţie

funcţionează în general, din fonduri publice, fiind un mecanism de interes public, având că

obiect promovarea unei politici naţionale de canalizare a investiţiilor naţionale spre anumite

state. Garanţia este un act accesoriu, presupunând existenţa unui ansamblu de raporturi

juridice. Contractul de asigurare este un contract sinalagmatic, fără caracter accesoriu.

Acordarea garanţiei este subordonată anumitor condiţii privind tratamentul şi protecţia

investiţiilor impuse statului care primeşte investiţia. Or, piaţa investiţiilor, fiind o piaţă

dezechilibrată, este evident faptul că ţările exportatoare vor impune exigenţe sporite în

sarcina ţărilor importatoare. Din această cauză, ţările în curs de dezvoltare preferă

mecanismele internaţionale de garantare a investiţiilor. 139 AMGI, Droit et pratique du commerce international, 1987, p. 273-310; Journal du Droit

International, 1987, Les operations AMGI; Dominique Carreau, Droit International

economique, p. 684-689.

140

nu numeşte arbitrul, numirea acestuia va reveni Seecretarului General al

CIRDI.

Aspectele generale privind tratamentul, protecţia şi garantarea

investiţiilor, prezentate mai sus, facilitează situarea diferendelor cu privire

la investiţii în cadrul diferendelor comerciale internaţionale, conturând

domeniul de aplicare a procedurilor de arbitraj şi conciliere instituite prin

Convenţia de la Washington.

O metodă naţională precum şi internaţională privind garantarea

investiţilor constă în semnarea de către investitor a unui contract de

asigurări cu o societate de asigurări, având ca scop plata unei sume pentru

riscul intervenit ca urmare a unei activităţi prejudiciabile pentru investitor,

derivând dintr-o acţiune a staului gazdă. Din acest moment, se pune

problema subrogării în drepturile inestitorilor, de către societatea de

asigurare care a plătit investitorului despăgubirile ca urmare a producerii

riscului asigurat. Important sub acest aspect este ca statul gazdă să-şi fi

manifestat acordul pentru o astfel de subrogare. De obcei, această

problemă se rezolvă prin intermediul Tratatelor Bilaterale privind Protejarea

Investiţiilor încheiate între statul gazdă al investiţiei şi statul de naţionalitate

a investitorului. Foarte multe Tratate de acest gen conţin clauze prin care

statele acceptă subrogarea societăţiilor de asigurare140.

Din analiza Convenţiei, se constată că aceasta nu tratează problema

subrogării unei societăţi de asigurări în dreptul persoanelor private. Este

vorba însă, despre o practică curentă de protejare a unui interes esenţial în

materie de investiţii.

140 Dolzer/Stevens, Bilateral Investment Treties, p. 156-160; Parra, Provision on the Settlement,

p. 342.

141

Accesul organismului subrogat nu poate fi posibil decât cu

respectarea a două condiţii:

- pe de o parte, statul pârât să-şi fi dat consimţământul, situaţie

prezentată puţin mai înainte;

- pe de altă parte, acţiunea organismului subrogat să nu aiba

drept efect suprimarea caracterului mixt al procedurii.

Acest lucru s-ar putea întâpla în situaţia în care un stat, o agenţie de

stat privind administrarea programelor de investiţii sau o organizaţie

internaţională de asigurare a investiţiilor ar plăti o compensaţie

investitorului. Problema care s-ar pune ar fi aceea de răspunde dacă,

compensându-l pe investitor, respectivul stat sau organele la care am făcut

rerferire, pot să se subroge în drepturile acestuia având astfel acces la

procedurile ICSID. Răspunsul este clar nu141. Există trei puternice motive

pentru acest răspuns:

1. Convenţia se referă la soluţionarea diferendelor dintre state şi

naţionali altor state. Exprimarea clară a art. 25 (1) nu poate fi

reinterpretată în sensul acceptării ca parte la litigiu a altor state,

agenţii de stat sau organizaţii internaţionale, care să preia locul

investitorului;

2. Unul dintre obiectivele Convenţiei este reprezentat de

depolitizarea diferendelor. Acest obiectiv este exprimat 141 Albrecht, W.E.,Some Legal Questions Concerning the Convention on the Settlement of

Investment Disputes between States and Nationals of other States, 12 St. Louis Univesity Law

Jouranl 679, 683 (1968); Amerasinghe, The Jurisdiction of the International Centre p. 194-

196; Broches,A.,La Convention et l� Assurance � Investissement: Le Probleme dit de la

Subrogation in : Invetissments Etrangers et Arbitrage entres Etats et Personnes Privées: la

Convention BIRD du 18 mars 1965, 161, 166 (1969); Delaume, Le Centre International, p.

798; Rodley, N.S., Some Aspects of the World Bank Convention on the Settlement of

Investment Disputes, 4 Canadian Yearbook of International Law 43, 53/4 (1966) ; Ziadé,

N.G.,ICSID Caluses in the Subrogation Context, News from ICSID, Vol. 7/2, p. 4 (1990).

142

deosebit de clar în art. 27 care interzice protecţia diplomatică

exercitată în favoarea investitorului. Această interdicţie ar fi

înlăturată dacă s-ar permite statului de naţionalitate a

investitorului să poată sta în faţa Centrului;

3. Actele pregătitoare ale Convenţiei, arată fără ambiguitate că s-

a dorit excluderea statelor, organizmelor statale sau

organizmelor internaţionale, de a lua locul investitorului în

cadrul procedurilor ICSID.

Statele păstrează posibilitatea de a supraveghea transferul oricăror

atribuţii privind exercitarea drepturilor pe care investitorul le posedă

împotriva statului, inclusiv accesul la procedurile Centrului.

Totuşi, este perfect posibil ca, în ciuda indemnizaţiei primite din

partea unui organism public de garanţie, investitorul să poată conserva

dreptul de a aduce statul cu care a contractat în faţa instanţei CIRDI.

Dispoziţiile menţinând dreptul investitorului figurează în clauzele model

CIRDI142 şi în câteva tratate bilaterale. În acest sens, art.9 (5) al Acordului

între Guvernul României şi Guvernul Australiei privind promovarea şi

protejarea reciprocă a investiţiilor143, prevede:

�În orice acţiune în justiţie care implică un diferend relativ la o

investiţie, o parte contractantă nu va invoca, ca apărare, pretenţie, drept de

compensaţie sau orice alt drept, faptul că investitorul respectiv a primit sau

va primi pe baza unei asigurări sau contract de garanţie, o compensaţie

sau altă despăgubire pentru totalitatea sau o parte din pierderile pretinse.�

Mai mult decât atât, acordul menţionat prevede posibilitatea

subrogării statului sau a agenţiei care a garantat sau a asigurat investiţia în

142 ICSID Model Clauses Doc.ICSID/5/Rev.2, February, 1993 143 Ratificat prin Legea nr.6/1994,M.O.nr.60/8 martie 1994

143

drepturile investitorului, dobândind astfel inclusiv dreptul de a recurge la

arbitrajul CIRDI:

�1. Dacă o parte contractantă sau o agenţie a acestei părţi

contractante face o plată către un naţional sau o societate proprie, pe baza

unei garanţii, a unui contract de asigurare sau a altei forme de

compensaţie care a fost acordată cu privire la o investiţie, cealaltă parte

contractantă va recunoaşte transferul oricărui drept sau titlu legat de

această investiţie. Dreptul sau pretenţia subrogată nu vor fi mai mari decât

dreptul sau pretenţia iniţială.

2. Dacă o parte contractantă a făcut o plată propriului naţional sau

societăţii şi a preluat întocmai drepturile şi pretenţiile acestora, acel

naţional sau societate nu va continua acele drepturi sau pretenţii contra

celeilalte părţi contractante, în afară de cazul în care este autorizată să

acţioneze în numele părţii contractante care a făcut plata.�

Dispoziţiile articolului citat mai sus consacră deci posibilitatea

autorizării investitorului de a continua procedurile existente în numele

statului sau instituţiei asiguratoare.

3. INVESTIREA INSTANŢEI CENTRULUI Competenţa Centrului se bazează pe o latură pur consensuală,

respectiv pe acordul de voinţă al părţilor. Consimţământul ambelor părţi

reprezintă o condiţie indispensabilă pentru atragerea competenţei

Centrului.

Simplul fapt al ratificării convenţiei de către statul gazdă şi statul de

naţionalitatea investitorului, nu este suficient prin el însuşi. El nu obligă un

stat să apeleze la procedurile centrului ci îi dau doar posibilitatea.

144

Raportul Directorilor Executivi asupra Convenţiei descrie

consimţământul ca fiind: �piatra de temelie a competenţei Centrului�.

Delaume a rezumat această situaţie în felul următor: scopul acestui

consimţământ este lăsat la libertatea părţilor. Trebuie observat ca

ratificarea Convenţiei ICSID este din punctul de vedere a statului

contractant doar o expresie a acordului lui de a face ca maşinăria ICSID să

funcţioneze. Prin urmare această ratificare nu înseamnă în acelaşi timp şi o

obligaţie de a folosi acest mecanism. Această obligaţie se poate naşte

numai după ce statul îşi manifestă acordul, în mod special, pentru a

supune arbitrajului ICSID un diferend particular sau o anumită categorie de

diferende. Cu alte cuvinte, decizia statului de a consimţii la arbitrajul ICSID

este o problemă pur politică rămânând la discreţia totală a fiecărui stat

contractant să determine tipul de diferend relativ la investiţie pe care îl

consideră arbitrabil în cotextul ICSID144.

Persoanele interesate vor putea, dacă doresc, să utilizeze şi alte

mijloce pentru reglementarea diferendelor.

Importanţa consimţământului părţilor rezultă din principiul însuşi al

sesizării instanţelor Centrului şi explică şi caracterul intenţionat imprecis al

anumitor dispoziţii referitoare la competenţa centrului. Surprinzător însă,

Convenţia nu furnizează decât foarte puţine precizări referitoare la

condiţiile consimţământului. Ea este în schimb mult mai precisă în legătura

cu efectele consimţământului părţilor.

144 Delaume, ICSID Arbitration, p. 104/5.

145

3.1. CONDIŢIILE CONSIMŢĂMÂNTULUI

Convenţia cuprinde două exigenţe referitoare la consimţământ. Una

referitoare la forma de exprimare a consimţământului, a doua la momentul

la care trebuie să fie dat.

A. Forma

Convenţia se limitează la a spune că, consimţământul trebuie dat în

scris (art. 25, alin. 1).

Exigenţa formei scrise este legitimă faţă de necesitatea asigurării

securităţii juridice, pentru că nu există prezumţie pentru consimţământ

(principiul consensualismului). Consimţământul scris trebuie în mod normal

comunicat între părţi.

Necesitatea realizări consimţământului în scris nu a ridicat mari

probleme practice, tribunalele ICSID observând prin sentinţele date că,

consimţământul pentru competenţa Centrului s-a dat în mod corect în scris.

Astfel, în Hollyday Inns c/ Morocco, guvernul a argumentat că nu există un

consimţământ scris al societăţii mamă a părţii din contract. Argumentul nu

a fost acceptat deoarece s-a considerat că a existat un consimţământ scris

dar investitorul nu a fost identificat foarte bine în scris145.

Convenţia lasă părţilor o paletă largă de modalităţi de exprimare a

consimţământului lor.

Un acord între părţi materializat într-un singur instrument este modul

cel mai utilizat de exprimare a consimţământului. Acesta poate lua forma

unei clauze compromisorii într-un acord privind investiţiile încheiat între 145 Decizia asupra competenţei, 1 iulie 1973, Lalive, The First World Bank Arbitration, p. 150.

146

statul gazdă şi investitor, prin care să se stabilească ca litigiile vitoare

născute din operaţiuni de investiţie să fie deduse competenţei ICSID. De

asemenea este posibil de a se supune competenţei ICSID un litigiu care

deja s-a născut între părţi, situaţie în care consimţământul ia forma unui

compromis.

Caluzele Model instituite în 1993 oferă la rândul lor modelul de

clauză pe care părţile o pot insera în contractul în curs în vederea rezolvării

unor litigii ulterioare (Clauza 1) precum şi, clauza model prin care să se

prevadă soluţionarea unui litigiu deja existent (Clauza 2).

Trebuie însă să remarcăm faptul că, Convenţia nu impune însă

obligativitatea exprimării consimţământului ambelor părţi prin acelaşi act

juridic.

Astfel, un stat gazdă ar putea să ofere, printr-o legislaţie destinată să

promoveze investiţiile, să supună competenţei centrului diferendele

rezultând din anumite categorii de investiţii, în vreme ce investitorul ar

putea să-şi dea acordul acceptând oferta în scris146. Acestă situaţie este

întâlnită şi în legislaţia română privind regimul investiţiilor. Astfel, art. 11 din

O.U.G. nr. 92/1997, conferă investitorilor străini dreptul de a alege

instanţele competente pentru soluţionarea litigiilor care s-ar naşte între ei şi

statul român.

Astfel, investitorul străin, în vederea soluţionării posibilelor litigiile

poate să opteze pentru una din următoarele proceduri:

- o procedură internă, prevăzută de Legea contenciosului

administrativ nr. 29/1990 (publicată înM.of. nr. 122/1990) şi Legea nr.

146 Pentru o bibliografie asupra legislaţilor naţionale în materia investiţiilor, a se vedea 7 ICSID

Review-Foreign Investment Law Journal 512 (1992); şi de asemenea Parra, Provisions on the

Settlement, p. 290, 314 şi urm.

147

105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat (M.O. nr. 245/1992);

- o procedură de conciliere sau arbitraj instituţional, desfăşurată sub

egida Centrului Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la

Investiţii (CIRDI sau ICSID);

- o procedură de arbitraj ad-hoc, conform Regulamentul de arbitraj

UNCITRAL (CNUDCI).

Prin urmare, se observă că printre posibilităţiile de opţiune pe care le

are investitorul, figurează şi consimţământul pentru, �o procedură de

conciliere sau arbitraj instituţional, desfăşurată sub egida Centrului

Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiţii

(CIRDI sau ICSID)�;

De asemenea, majoritatea clauzelor ICSID din tratatele bilaterale

moderne, privind Investiţiile exprimă consimţământul statelor cotractante de

a se supune competenţei ICSID în beneficiul naţionalului celuilalt stat parte

la tratat147. În acest sens, covârşitoarea majoritate a tratatelor bilaterale

privind protejarea Investiţiilor încheiate de România cu diferite state conţin

astfel de clauze, care trimit spre competenţa ICSID148.

147 Broches, A., Bilateral Investment Protection Treaties and Arbitration of Investment Disputes,

în: The Art of Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders (Schultz, J./ van den Berg, A. eds.)

63, 66 (1982); Delaume, G.R., ICSID and Bilateral Investment Treaties, News from ICSID,

Vol. 2/1, p. 12, 13 (1985); Peters, Dispute Settlement Arrangements, p. 121 şi urm. 148 România a încheiat asemenea acorduri cu următoarele state (menţionate în ordinea

cronologică a acordurilor, în funcţie de primul acord): Marea Britanie şi Irlanda de Nord

(D.C.S. 215/1976, înlocuit cu L. 109/1995 - M.of. 273/1995); Egipt ( D.C.S. 367/1976, înlocuit

cu L. 5/1997 -M.of. 18/1997); Austria (D. 82/1977, înlocuit cu L. 34/1997 -M.of. 47/1997);

Franţa (D.C.S. 82/1977, înlocuit cu L. 88/1995 -M.of. 239/1995); Pakistan (D.C.S. 432/1978,

înlocuit cu L. 4/1996 -M.of. 49/1996); Uniunea economică Belgo - Luxemburgheză (D.C.S.

70/1979, înlocuit cu L. 8/1997 -M.of. 20/1997); Sudan (D.C.S. 418/1979); Gabon (D.C.S.

418/1979); R.F. Germania (D.C.S. 316/1980, înlocuit cu L. 125/1997 -M.of. 154/1997);

148

Senegal (D.C.S. 316/1980); Camerun (D.C.S. 67/1981); Danemarca (D.C.S. 67/1981, înlocuit

cu L. 7/1994 -M.of. 7/1995); Sri Lanka (D.C.S. 342/1981); Maroc (D.C.S. 52/1982);

Iugoslavia - actualmente Serbia şi Muntenegru (D.C.S. 100/1983, înlocuit prin L. 38/1996 -

M.of. 112/1996); China (D.C.S. 482/1983, înlocuit cu L. 8/1995 -M.of. 7/1995); Malayezia

(D.C.S. 482/1983, înlocuit cu L. 25/1997 -M.of. 45/1997); Regatul Ţărilor de Jos (D.C.S.

215/1984, înlocuit parţial cu L. 114/1994 -M.of. 337/1994); Bangladesh (D.C.S. 221/1987);

Tunisia (D.C.S. 326/1987); Mauritania (D.C.S. 183/1988); Italia (D.C.S. 82/1977, înlocuit cu

H.G. 319/1991); Uruguay (L. 38/1991); Norvegia (H.G. 659/1991 -M.of. 207/1991); Turcia ( L.

10/1992 -M.of. 19/1992); Rep. Elenă (L. 90/1992 - M.of. 192/1992 şi L. 27/1997 -M.of.

46/1997, înlocuite prin L. 166/1997 -M.of. 288/1997); Israel (L. 91/1992 -M.of. 192/1992,

înlocuit prin L. 59/1999 -M.of. 182/1999); Acordul de stimulare a investiţiilor cu S.U.A. (H.G.

617/1992 - M.of. 289/1992); Tratatul cu S.U.A. privind încurajarea şi protejarea reciprocă a

investiţiilor (L. 110/1992 -M.of. 293/1992); Finlanda (L. 113/1992 - M.of. 302/1992); Cipru (L.

30/1993 -M.of. 115/1993); Kuwait (L. 90/1993 -M.of. 313/1993); Emiratelor Arabe Unite (L.

94/1993 -M.O. 4/1994); Rep. Moldova (L. 3/1994 -M.of. 12/1994); Australiei (L. 6/1994 -

M.of. 60/1994); Thailanda (L. 7/1994 -M.of. 61/ 1994); Argentina (L. 39/1994 -M.of. 161/1994);

Elveţia (L. 40/1994 -M.of. 161/1994); Maroc (L 61/1994 -M.of. 200/1994); Cehia (L. 62/1994 -

M.of. 201/1994); Ungaria (L. 63/1994 -M.of. 201/1994); Rusia (L. 81/1994 -M.of. 291/1994);

Lituania (L. 82/1994 -M.of. 291/1994); Portugalia (L. 92/1994 -M.of. 308/1994); Slovacia (L.

97/1994 -M.of. 316/1994); Rep. Coreea (L. 103/1994 -M.of. 330/1994, modificat prin L.

55/1997 -M.of. 69/1997); Peru (L. 105/1994 -M.of. 330/1994); Bulgaria (L. 106/1994 -M.of.

331/1994); Albania (L. 107/1994 -M.of. 332/1994); Filipine (L. 108/1994 -M.of. 334/1994);

Polonia (L. 109/1994 -M.of. 334/1994); Algeria (L. 110/1994 -M.of. 334/1994); Croaţia (L.

111/1994 -M.of. 334/1994); Paraguay (L. 115/1994 -M.of. 337/1994); Vietnam (L. 9/1995 -

M.of. 7/1995); Liban (L. 28/1995 -M.of. 78/1995); Turkmenistan (L. 37/1995 -M.of. 97/1995);

Armenia (L. 38/1995 -M.of. 97/1995); Ucraina (L. 54/1995 -M.of. 118/1995); Spania (L.

63/1995 -M.of. 128/1995); Belarus (L. 93/1995 -M.of. 256/1995); Chile (L. 94/1995 -M.of.

258/1995); Iordania (L. 110/1995 -M.of. 275/1995); Bolivia (L. 39/1996 -M.of. 111/1996);

Mongolia (L. 57/1996 -M.of. 142/1996); Tunisia (L. 58/1996 -M.of. 142/1996); Slovenia (L.

64/1996 -M.of. 144/1996); Canada (L. 6/1997 -M.of. 19/1997); Kazahstan (L. 9/1997 -M.of.

21/1997); Qatar (L. 11/1997 -M.of. 21/1997); Ecuador (L. 12/1997 -M.of. 22/1997); Cuba (L.

58/1997 -M.of. 68/1997); Uzbekistan (L. 59/1997 -M.of. 69/1997); Indonezia (L. 8/1998 -M.of.

12/1998); Georgia (L. 113/1998 -M.of. 219/1998); India (L. 158/1998 -M.of. 283/1998); Nigeria

(L. 116/1999 -M.of. 320/1999); Mauritius (L. 213/2000 -M.of. 632/2000); Rep. Pop. Dem.

Coreene (L. 12/2001 -M.of. 93/2001); Macedonia (L. 146/2001 -M.of. 174/2001); Bosnia şi

149

Introducerea acestor clauze în tratatele bilaterale, reprezintă însă

doar primul element ce duce la configurarea consimţământului părţilor.

Prevederile Convenţiei arată că este necesar consimţământul scris al

ambelor părţi la litigiu. Cu alte cuvinte, clauzele incluse în tratatele

bilaterale, reprezintă, la fel ca în situaţia introducerii lor în legislaţia

naţională privind investiţiile doar o ofertă care trebuie să fie acceptată. Prin

urmare, deşi prevederile tratatelor bilaterale nu vorbesc despre acceptarea

făcută de către investitor, totuşi printr-o interpretare mutatis mutandis, se

subînţelege ca şi în această situaţie este necesar acceptul investitorului

pentru competenţa CIRDI.

Un exemplu din practică, unde s-a vorbit despre acceptarea de către

investitor a ofertei conţinută într-un tratat bilateral privind Investiţiile, ce

instituie o procedură ICSID, avem în AMT c/ Zaire, unde tribunalul a spus:

�în cazul de faţă se întâmplă ca AMT (...) să opteze pentru o procedură în

faţa ICSID. AMT şi-a exprimat alegerea fără nici un echivoc, care împreună

cu oferta făcută de către Zair prin Tratat, crează consimţământul necesar

pentru a valida asumarea competenţei de către Centru�149.

În sfârşit, e posibil şi să existe o Convenţie Interstatală prin care un

stat să accepte competenţa Centrului. Ar fi de ajuns atunci ca investitorii

privaţi să accepte şi ei ulterior aceeaşi competenţă.

Începând cu anul 1990, un număr mare de tratate multilaterale

precum şi de alte instrumente internaţionale, care fac trimitere la

Herţegovina (L. 620/2001 -M.of. 739/2001); Letonia (L. 433/2002 -M.of. 508/2002); Suedia (L.

651/2002 -M.of. 901/2002). 149 AMT c/ Zaire, sentinţă, 21 February 1997, 36 ILM 1531, 1545/6 (1997); şi de asemena AAPL

c/ Sri Lanka, sentinţă, 27 iunie 1990, 4 ICSID Reports 251; Fedax c/ Venezuela, decizie

asupra competenţei, 11iunie 1997, 37 ILM 1378, 1384 (1998); CSOB c/ Slovakia, decizia

asupra competenţei, 24 mai 1999, 14 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 251,

264 (1999).

150

competenţa ICSID au intrat în vigoare. Mecanismul este similar celui din

Tratatele bilaterale privind Investiţiile despre care am vorbit puţin mai

înainte. Şi aceste instrumente multilaterale conţin ofertele din partea

statelor părţi pentru consimţământul în legătura cu competenţa ICSID,

aceste oferte urmând a fi acceptate de investitorii având naţionalitatea

celorlate state părţi la aceste Convenţii150. Exemple de asemenea

Convenţii, sunt reprezentate de următoarele:

A. NAFTA, The North American Free Trade Agreement din 1992,

dintre Canada, Mexic şi Statele Unite151, conţine un Capitol 11 destinat

investiţilor. În Secţiunea A se oferă un set de reguli materiale în legătură cu

investiţiile (art. 1101-1114); Secţiunea B se referă la �Soluţionarea

Diferendelor dintre o parte şi un investitor al unei alte părţi�152. Art. 1122

poartă titlul �Consimţământul la Arbitraj� conţine următoarea parte

relevantă:

�1. Fiecare parte consimte să se supună unei clauze de arbitraj în

concordanţă cu procedura prevăzută în prezentul Acord;

2. Consimţământul dat potrivit paragrafului 1 şi supunerea disputelor

relative la investiţii unei clauze de arbitraj se va realiza prin trimiterea la:

(a) Capitolul II al Convenţiei ICSID (Jurisdicţia Centrului) şi Regulile

privind Mecanismul Suplimentar pentru consimţământul scris al părţilor.�

B. Tratatul asupra Energiei din 1994 dintre Comunităţile Europene şi

49 de state majoritatea europene, în art. 26 conţine de asemenea

150 A se vedea Parra, Provisins on the Settlement, p. 344 şi urm., 356. 151 32 ILM 605 (1993) 152 Eklund, C.D., A Primer on the Arbitration of NAFTA Chapter Eleven Investor- State

Disputes, 11 Journal of International Arbitration 135, 140-143 (1994).

151

prevederi cu privire la consimţământul pentru jurisdicţia ICSID, a statelor

părţi în relaţie cu investitorii din alt stat parte153. Tratatul conţine un

consimţământ necondiţionat la ICSID şi la Mecanismul Suplimentar

(Adittional Facility). Articolul prezentat vorbeşte şi de consimţământul scris

al investitorului.

C. MERCOSUR154, Protocolul asupra Investiţiilor din piaţa comună a

zonei de sud încheiat la Colonia şi Buenos Aires, conţine o prevedere

similară. Astfel, art. 9 din Protocol oferă Investitorului posibilitatea de a

opta pentru una din mai multe proceduri. Acestea includ şi arbitrajul sub

incidenţa Convenţiei ICSID. Consimţământul investitorului nu este

menţionat în mod expres.

D. Acordul de la Cartagena155 asupra liberului schimb, din 1994

încheiat între Mexic, Columbia şi Venezuela, oferă de asemenea un alt

exemplu de consimţământ la arbitrajul ICSID printr-un acord multilateral.

Art. 17-18 oferă investitorului opţiunea pentru anumite proceduri, printre

care şi cea in fata arbitrajului ICSID. Investitorul trebuie să comunice

consimţământul în scris celeilate părţi şi să-l includă în cererea de arbitraj.

153 34 ILM 360, 399 (1995); Wälde, T.W., International Investment under the 1994 Energy

Charter Treaty, 29 Journal of World Trade 5, 56-63 (1995); Vandevelde, K.J., Arbitration

Provisions in the BITs and the Energy Charter Treaty, in: The Energy Charter Treaty (Wälde,

T.W. ed.) 409, 413 (1996); Paulsson, J., Arbitration Without Privity, in: 10 ICSID Review-

Foreign Investment Law Journal 232 (1995). 154 �Mercado Común del Sur�; �Common Market of the Southern Cone�; Piaţa Comună a

Statelor din Sud, comunitate constituită la nivelul zonei de sud a Americi latine, prin Tratatul

din 31 decembrie 1994, privind instituirea unei pieţe comune între Republica Argentina,

republica federală Brazilia, Republica Paraguai şi Republica Urguai. 155 Pactul Andin, semnat în 1970 între Mexic, Columbia şi Venezuela.

152

Consimţământul fiind dat, organele abilitate să soluţioneze diferendul

(comisia de conciliere sau tribunalul de arbitraj) pot fi sesizate pe cale de

cerere unilaterală de una sau alta din părţile angrenate în diferende.

B. Momentul

Regula 2 din Regulile de Procedură elaborate de ICSID prevede: (3)

�Data consimţământului� înseamnă momentul în care oricare dintre părţile

litigante a consimţit în scris să supună litigiul Centrului; dacă părţile nu şi-

au manifestat consimţământul în aceaşi zi, momentul se consideră cel în

care a doua parte a făcut-o156.

Data acceptării este în mod particular importantă în cazul în care,

statul gazdă face o ofertă generală pentru accepterea competenţei ICSID

în legislaţia sa naţională sau în tratate. În aceste situaţii momentul

consimţământului este determinat de acceptarea ofertei de către investitor.

În sfârşit această ofertă poate fi acceptată prin introducerea unei cererii de

conciliere sau de arbitrare de către Centru157.

Consimţământul pentru jurisdicţia Centrului crează un număr mare

de consecinţe legale, potrivit Convenţiei.

Probabil, una dintre cele mai importante consecinţe este că,

consimţământul o dată perfectat devine irevocabil conform dispoziţiilor art.

25 (1).

De asemenea, naţionalitate investitorului străin, în conformitate cu

dispoziţiile art. 25 (2), este determinată prin raportare la data

156 1 ICSID Report 154. 157 Amerasinghe, Submissions to the Jurisdiction, p. 217; Broches, Convention, Explanatory

Notes and Survey, p. 643.

153

consimţământului. Atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice trebuie

să fie naţionali ai unui alt stat contractant la data consimţământului.

Consimţământul trebuie să intervină înainte de sesizarea centrului.

Partea care solicită rezolvarea diferendului trebuie să furnizeze informaţii

cu privire la consimţământ în cererea sa. Aplicarea principiului �forum

prorogatur� pare exclusă158.

Înaintea acestei date limită, părţile sunt libere să consimtă la

competenţa Centrului, în orice moment pe care ele îl consideră cel mai

oportun. Consimţământul se referă în principal la angajamentul părţilor de

a recurge la procedurile Centrului.

Părţile pot să aleaga între mai multe formule: să accepte doar

concilierea; doar arbitrajul; sau succesiunea celor două.

Ele pot de asemenea să precizeze mai multe aspecte speciale

nedeterminate prin convenţie:

- obiectul diferendului, stabilind conţinutul noţiunii de investiţie, cu

condiţia de a nu denatura sensul acestui concept;

- accesul persoanei juridice având naţionalitatea unui stat parte la

diferend, prin acceptarea statului care o consideră ca fiind străină;

- obligaţia de a recurge în prealabil la căile interne;

- dreptul aplicabil.

158 Schreuer, Christoph, op. cit., p. 226.

154

3.2. EFECTELE CONSIMŢĂMÂNTULUI

Consimţământul părţilor antrenează efecte generale şi efecte

specifice.

A. Efecte generale

Evident, consecinţa esenţială este acceptarea de către un stat parte

a soluţionări internaţionale a diferendului dintre acesta şi o persoană

privată.

Consimţământul părţilor are caracterul unui angajament internaţional

datorită legăturii sale cu o convenţie interstatală. Obligatoriu la nivel

internaţional, angajamentul beneficiază de o forţă juridică remarcabilă159.

Acest consimţământ este protejat de orice acţiune unilaterală a

statului, odată dat el nemaiputând fi retras unilateral.

Convenţia trage toate consecinţele din acest principiu. Astfel, ea

prevede minuţios situaţia dezacordului părţilor, ca şi culpa uneia dintre ele

în ceea ce priveşte constituirea organelor de conciliere sau de arbitraj.

Consimţământul este de asemenea protejat împotriva modificărilor

ulterioare ale Convenţiei sau ale domeniului sau de aplicare, hotărâte fie

de către statul contractant parte la consinţământ, fie de către statul

contractant al cărui resortisant este parte la diferend.

Amendamentele la convenţie, denunţarea sa, modificările aplicării

competenţei sale teritoriale nu au nici un efect cu privire la angajamentele

deja asumate.

159 S. M. Schweber, International arbitration: Three Salient Problems, 1987, p. 1-60. Şi de

asemenea Hirsch, Moshe, The Arbitration Mechanism of the International Centre for the

Settlement of Investment Disputes (1993), p. 62-64.

155

B. Efecte speciale

Articolul 26 arată că �consimţământul părţilor la arbitraj în cadrul

prezenţei Convenţii este considerat, în afara unei stipulaţii contrare că

împlicând renunţarea la orice recurs. Un stat contractant poate cere, ca o

condiţie la consimţământul la arbitraj în cadrul prezenţei Convenţii, ca

recursurile administrative sau judiciare interne să fie epuizate.�

Acest articol reprezintă expresia clară a propriei puteri şi a naturii

autonome a procedurii arbitrale prevăzută în Convenţie. Aceste dispoziţii

se aplica doar arbitrajului nu şi concilierii160.

Prima parte a art. 26 oferă două trăsături. Prima este că o dată dat

acordul pentru arbitrajul ICSID părţiile pierd dreptul de a face apel la altă

instanţă naţională ori internaţională, fiind obligate să se adreseze exclusiv

ICSID. Această exclusuvitate este subiectul modificării de către părţi.

Formularea �în afara unei stipulaţii contrare� oferă părţilor posibilitatea de a

renunţa la această exclusivitate pe baza unei înţelegeri între ele.

A doua trăsătură a primei părţi a art. 26, constă în principiul

neintervenţiei în cadrul procedurii arbitrale ICSID, din momentul constituirii

acestuia. Convenţia şi-a elaborat un proces care să crezee o independenţă

totală faţă de instanţele naţionale.

A doua parte a art. 26 preia un concept tradiţional al dreptului

internaţional şi anume cel al epuizării recursurilor administrative sau

judiciare locale înainte de a se putea face apel la un remediu internaţional.

Prevederea exclusivă din prima parte a articolului statuează că nu este

nevoie de parcurgerea căiilor naţionale înainte de iniţierea arbitrajului

ICSID, decât în situaţia în care statul contractant hotăreşte altfel. Prin

160 Hirsch, Moshe, op. cit., p. 68.

156

această formulare se reiterează şi se specifică dreptul statului gazdă de a

insista în parcurgerea recursurilor administrative sau judiciare interne, ca o

condiţie a consimţământului său pentru arbitrajul ICSID.

Consecinţa acceptării arbitrajului este prevăzută şi în art. 27 din

Convenţie. Statul al cărui resortisant beneficiază de o soluţionare arbitrală

instituţionalizată renunţă la exercitarea protecţiei sale diplomatice sub

rezerva simplelor demersuri diplomatice ce au drept scop numai uşurarea

reglementării diferendului.