testamento, disposiÇÕes testamentÁrias, legados e direito de acrescer
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FACULDADE INTEGRAL DIFERENCIAL
ALUNO:__________________________________________________
Testamento — é um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável
pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para
depois de sua morte.
O testamento serve também para a nomeação de tutores,
reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de
testamentos anteriores e outras declarações de última vontade.
O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em
conjunto com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se,
os pactos sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição
contratual, em favor dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a
possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva
(art. 426 C.C. - pacta corvina). É ato personalíssimo, podendo ser
revogado.
O testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um
negócio jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam
observadas, o ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art.
166, V do CC). Também é necessária a análise da capacidade
testamentária ativa e passiva.
Capacidade Testamentária Ativa
A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o
testamento. O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar
(art. 1.860 CC): os menores de dezesseis anos, os desprovidos de
discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdos-
mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa
jurídica.
Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os
maiores de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente
incapazes, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante
legal.
A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A
capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é
feito, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz.
O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência
da capacidade.
Capacidade Testamentária Passiva
A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por
testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as
pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou
menores, existentes ao tempo da morte do testador.
Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os
animais e as entidades místicas. Se o beneficiário do testamento já
morreu (pré-morto), a cláusula é considerada caduca.
São absolutamente incapazes para adquirir por testamento:
• Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi
concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir
à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a
sucessão.
• As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis
situados no Brasil.
São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que
se nomeiem herdeiros ou legatários:
• A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus
ascendentes, descendentes, e irmãos.
• As testemunhas do testamento.
• O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa
sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos.
• O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se
fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.
Restrições do testamento
Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros
necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo
se os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à
metade disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as
doações feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros
necessários (são chamadas doações inoficiosas).
Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total
ou parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos.
11. FORMAS DE TESTAMENTO
1) ORDINÁRIO: a) Público; b) Particular; c) Cerrado
2) ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico
TESTAMENTO ORDINÁRIO
Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC)
Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo
com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo
não pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais
seguro. Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa
conhecer o seu teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os
surdos (desde que não sejam mudos). O cego só pode testar por
testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os surdos-
mudos.
Os requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do
CC.
Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois
de lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento.
Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC)
Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo
testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de
aprovação lavrado por oficial público em presença de 02 (duas)
testemunhas idôneas. Também é chamado de secreto ou místico.
O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só
poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao
oficial deve escrever na face externa "que é seu testamento cuja
aprovação lhe pede".
Contém quatro elementos:
a) Cédula testamentária - escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo,
desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições
testamentárias estão nesta fase.
b) Auto de entrega - o testador (não se admite portadores) entrega a
cédula ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam
saber do teor do testamento.
c) Auto de aprovação - lavrado pelo oficial público para assegurar a
autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o
instrumento.
d) Cerramento - o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a
cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada
um. Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota
do lugar, ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue.
Requisitos:
• Escrito (em língua nacional ou estrangeira - art. 1.871 CC) e assinado
pelo testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as
páginas sejam numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868,
parágrafo único CC).
• Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas.
• Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação,
tendo-o por bom, firme e valioso.
• Leitura do auto de aprovação.
• É cerrado (fechado e lacrado) e costurado.
Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz
para as formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar,
arquivar e cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.).
Observações:
1. Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam
ler (analfabetos e cegos).
2. As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais
são as disposições testamentárias.
3. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado;
qualquer vício o invalida (ex: lacre rompido).
Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC)
O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou
privado), é o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três
testemunhas idôneas, que também assinam. É a forma menos segura de
se testar, porque depende de confirmação em juízo pelas testemunhas. É
permitido aos que sabem ler e escrever. Não pode ser utilizado pelo
cego, analfabeto e os incapacitados de escrever.
Requisitos:
• Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico
(art. 1.876 CC) - neste caso não pode conter rasuras ou espaços em
branco.
• 03 (três) testemunhas.
• Leitura do testamento pelo testador.
• Publicação, em juízo, após a morte do testador.
• Homologação do testamento pelo Juiz.
• Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as
testemunhas forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da
leitura perante elas e reconheçam suas assinaturas o testamento será
confirmado. Em casos excepcionais o testamento sem testemunhas
poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se convença da sua
veracidade.
Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros
legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua
autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o
testamento.
TESTAMENTOS ESPECIAIS
São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência.
Testamento Marítimo e Aeronáutico
O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade
feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem
de alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo
perante duas testemunhas idôneas.
Observação: se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias
subseqüentes após o desembarque, o testamento perde a validade
(caduca).
Testamento Militar
Testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e
demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do
país. Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas
testemunhas. Admite a forma nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida;
neste caso, pode ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas.
Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias
subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o
testamento caducará.
Registro, Arquivamento e Cumprimento
Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que
o mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que
o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro,
o mérito das disposições testamentárias será examinado no inventário ou
em ação ordinária própria.
12. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as
Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não
ser ditas em testamentos.
A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou
seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo,
nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a
legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da
lei ou os princípios morais.
Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou
disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem
ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns, e, até certos
autores veem o testamento apenas como meio de disposição do
patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não
patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo,
reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o
funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito
pessoal.
Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer
cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o
Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das
suas solenidades.
Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem
apostas em um testamento.
Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo
instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido
ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a
primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os
herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da
quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos
imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte.
È lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em
testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não
forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro
testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.
Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens
determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser
o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.
O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas
razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se
o nome dessa disposição de Disposição Causal.
Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão
herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à
propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade,
inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz
necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um
motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no
testamento.
13. LEGADOS
Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador
deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos
individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de
sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada
(ex.: deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu
piano, etc.).
O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em
testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário.
O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita
ou expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do
testamento; alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento
do legatário antes do testador; revogação; indignidade, etc.).
Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos
bens do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada
um único bem imóvel, conforme o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão
que incide sobre uma coisa certa e determinada. A herança é indefinida e
o legado é definido.
Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a
acumular os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado
precípuo ou prelegado.
O legado, quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas,
crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro;
renda ou pensão periódica.
O legado de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica,
de modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois,
pelo legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa
legada é definida apenas pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que
tal coisa não exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915
do CC. Além disso, o código veda totalmente o legado de coisa alheia,
conforme o disposto no art. 1.912.
Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de
legado, para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora
seja devido ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de
crédito. Pode ser transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se
transfere pela própria entrega do instrumento de quitação do herdeiro
para o legatário.
Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa
modalidade de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o
pagamento da pensão alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os
alimentos devem compreender o necessário à manutenção da vida do
legatário (alimentado), levando sempre em conta as circunstâncias e o
meio-termo, de modo que o valor estipulado dos alimentos não seja
praticamente uma "esmola", mas também não seja muito alto, de modo
que seja um aproveitamento ilícito do alimentado.
Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do
alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de
legado tem fulcro legislativo no art. 1.920 do CC: "O legado de alimentos
abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário
viver, além da educação, se ele for menor."
O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu
usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e
fruição do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo
estipulado pelo testador, há uma presunção iure et de iure de que este
prazo seja vitalício com relação ao legatário, conforme o disposto no art.
1.921.
Quanto ao legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do
art.1.922: "Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas
aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado,
salvo expressa declaração em contrário do testador”. E, no parágrafo
único: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias,
úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”.
Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a
partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o
herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for
feito a partilha e o legatário não receber o dinheiro.
O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de
Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter
vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador.
Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de
legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art.
1.932 do Código: "No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro
a opção."
O art. 1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não
se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no
legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição
ou o prazo não se vença.
14. DIREITOS DE ACRESCER ENTRE OS HERDEIROS
Quando vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição
testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões
determinados, e qualquer deles não puder (ex.: pré-morte, indignidade,
renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros
co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito do substituto). Exemplo: A
deixa seus bens a B, C e D. Se um deles falecer antes de A, sua parte
retornará ao monte, acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que
D tenha filhos estes não receberão os bens por representação.
Obs. Não haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for
declarada nula ou anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima
(art. 1.788 CC).
Requisitos
• Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição
testamentária.
• Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens.
• Ausência de cotas hereditárias.