tesis doctoral universidad de los andes – facultad de
TRANSCRIPT
1
Tesis Doctoral
Universidad de los Andes – Facultad de derecho.
LA CIENCIA ÚTIL
Una reconstrucción de las conciencias jurídicas procesales en Colombia y América Latina
Memoria presentada por Mónica Vásquez para optar por el título de Doctor en derecho, bajo la dirección del doctor Diego López Medina.
Bogotá. Noviembre de 2012
Gracias a Dios, a Rosa, Gonzalo y Sandra
Por su confianza, ánimo y por darme fuerzas.
A la memoria de mi padre.
LA CIENCIA ÚTIL
Una reconstrucción de las conciencias jurídicas procesales en Colombia y América Latina
Índice.
INTRODUCCIÓN…………………………………………….……………………….2
CAPÍTULO PRIMERO. LA CONCIENCIA PROCESAL COLOMBIANA DECIMONÓNICA. LIBERALISMO Y TRADICIÓN: EL VINO NUEVO EN ODRES ANTIGUOS…………………………………………………………………………..18 1. EL PROYECTO POLÍTICO LIBERAL…………………………………………. . 20 1.1 El Liberalismo y Lo Procesal en la inmediata Postindependencia……………………………………………………………........25
1.2 El segundo aire del liberalismo en el proyecto de construcción del estado nación…………………………………………………………………….29
2. LA DEFENSA DE LAS TRADICIONES EN EL PROYECTO REPUBLICANO…………………….……………………………………….…………33 2.1 El puente al medioevo a través de las formas judiciales de los primeros códigos nacionales…….………………………………………….…………….….36 3. LA DOCTRINA PROCESAL PREREPUBLICANA EN EL ESTADO LIBERAL…………………….…………………………………………………………46 3.1 Las obras forenses puras…….…….…………………………………………47 3.2 La doctrina exegética-forense…………...………………………………….50 3.3 La obra protocientífica……………………….…………………………………………..…..54 4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA CONCIENCIA LIBERAL/TRADICIONALISTA EN COLOMBIA…………………………………………………………………….……...59 4.1El proyecto de código de procedimiento civil de Florentino González…………………………………………………………………….....……..59 4.2 La exégesis textualista de Manuel Angarita……………...……..………………………………………………………..68 4.3 La obra protocientífica de Demetrio Porras……………………..…..……70 5. EL MODELO PROCESAL LIBERAL ALTERNATIVO………………………………………………………………..……...73 6. CONCLUSIONES……………………………………………………………..……….80
CAPÍTULO DOS. LA COMPRENSIÓN CIENTÍFICA DEL PROCESO JUDICIAL. DEL ESTUDIO DE LAS “FORMAS DE LOS JUICIOS” A LA CONSTRUCCIÓN DE UNA “TEORÍA DEL PROCESO”……………………………………………………..……………………84 1. LA ALTA DOGMÁTICA PROCESAL……………………………………….……90
1.1 Berhard Windscheid, Theodor Muther y la polémica sobre la actio………………………………………………………………..………. ..95 1.2 Oskar von Bulow y la relación jurídico procesal de derecho público………………………………………………………..……………..101 1.3 Adolf Wach y el derecho a la tutela jurídica efectiva……………………..………………………………………….......105 1.4 la “teoría de proceso” de Giuseppe Chiovenda……………..……………………………………………….......110
2. LA CONCIENCIA DOGMÁTICA VITALISTA……………………………………………………………………….....113
2.1 La influencia de la “alta dogmática procesal alemana”……………………………………………………………………116 2.2 La influencia de las corrientes antiformalistas……………………………………………………………117 2.3 La influencia del socialismo jurídico………………….. ……………………………………………………………………………… 119 2.3.1 Franz Klein y el diseño procesal del socialismo jurídico……………………………………………………………..……….124
3. LOS VITALISTAS ITALIANOS: Francesco Carnelutti y la necesidad de una ciencia útil………………………………………………………………………………..... 131
3.1 Piero Calamandrei, la trilogía del derecho procesal y el llamado a una “nueva exégesis”……………………………………………………..139 3.2 Salvatore Satta: la reacción a la escuela italiana de derecho procesal…………………………………………..………………………....145 3.2.1 la renovación del pensamiento de Satta en los revisionistas……………………………….…………………………… ....149
4. LA CRISIS DE LA DOGMÁTICA…………………………………………….. ..151 5. CONCLUSIONES……………………………………………………………..… 159
CAPÍTULO TRES: LA CONCIENCIA CIENTÍFICA EN AMÉRICA LATINA……………………………………………………………………….....…166
1. LA RECEPCIÓN TEMPRANA DE LOS TEXTOS DOGMÁTICOS PROCESALES EN AMÉRICA LATINA…………………………………………………………………......170 1.1 El código publicista de Ismael Arbeláez……………..
……………………………………………………………………....171
1.2 La aplicación de la teoría de los presupuestos procesales por la Corte Suprema de Justicia……………………………………………..………….…....183
2. LA FORMACIÓN DE LA CONCIENCIA CIENTÍFICA SOCIOLÓGICA EN COLOMBIA Y AMÉRICA LATINA…………………………………..….... 185 2.1 La dogmática procesal colombiana: Hernando Morales
Molina…..……………………………………………………….......190 2.2 La dogmática sociológica de Hernando Devis
Echandia…………………………………………………...………..192 3. EL PESO DE LA DOGMÁTICA PROCESAL EN AMÉRICA
LATINA…………………………………………………...…………………196 3.1 La enseñanza de la teoría del
proceso…………………………………..…………...…………….204 4. LA INTERVENCIÓN EN POLÍTICA PÚBLICA DE LOS PROCESALISTAS
CIENTIFICOS LATINOAMERICANOS……………………………………...213 4.1 El proyecto de código de procedimiento civil de Eduardo
Couture………………………………………………..…………….215 4.2 El llamado a la unidad procesal iberoamericana: las bases para
la codificación procesal…………………………………………...218 4.3 El proyecto de reforma procesal colombiano de
1959…………………………………………………………………221 4.4 El triunfo formal de la conciencia científica-sociológica
colombiana a través del código de 1970…………………………………………………………..…….225
4.4.1 Protección de los pobres y búsqueda de la igualdad material……………………………….…………………………227
4.4.2 Juez director del proceso………………………………………………………….229
4.4.3 Disposición del proceso por las partes……….………………………………………………… 230
4.4.4 Moralización del proceso……………………………………………………...... .231
4.4.5 Flexibilización y racionalización del proceso………………………………………………………….232
5. LAS RESISTENCIAS A LA CONCIENCIA CIENTÍFICA/SOCIOLÓGICA COLOMBIANA……………………………………………………………....237 5.1 Sustitución del principio dispositivo por el
inquisitivo…………………………………………………...….......241 5.2 Nuevo sistema de valoración probatoria………………..…….242. 5.3 Régimen de responsabilidad de jueces y
partes……………………………………………………………… 244 6. CONCLUSIONES………………………………………………………… 249
CODA: LAS CONCIENCIAS EN CIERNE………………………………………………………………… . 253
1. Estudios sociológicos comparativos………………………….…………………………………...254 1.1. Las oleadas del acceso a la justicia. Primera oleada: protección
a los pobres y celeridad judicial……………………………….. 255 1.1.1 Necesidad de defensa letrada………………………….. .256 1.1.2 El mito de la igualdad formal ……………………………257 1.1.3 La lentitud de la justicia …………………………………258
1.2 La segunda oleada: La protección de los derechos colectivos ………………………………………………………………………..259
1.3 La tercera oleada: la racionalización del Estado maximalista en la prestación del servicio de justicia. …………………………261
2 Los estudios epistemológicos sobre la prueba y la decisión judicial ………………………………………………………………………………..262
3 La aproximación de la conciencia procesal constitucionalista en America Latina …………………………………………………………….265
4 Un nuevo factor de complejización de la concepción contemporánea del procesal como ciencia útil …………………………………………..268
BIBLIOGRAFÍA. ……………………………………………………………274
2
1. INTRODUCCIÓN
El proceso judicial, que en su sentido mas obvio e intuitivo se refiere a
los métodos de resolver conflictos y de administrar justicia,
históricamente ha sido fuente de una rica tradición discursiva que lo
define y fija sus formas. Como ejemplo de este tipo de discursos
antiguos se pueden citar las regulaciones del Fuero Juzgo, las Partidas o
el Ordenamiento de Alcalá, cuyos alcances se extendieron a las formas
judiciales del Estado moderno europeo y de América Latina.
En Colombia, la producción vernácula de materiales procesales inició hace
mas de 200 años, en el marco de construcción del Estado nación. A
partir de este momento, los discursos han alcanzado distintos niveles de
conceptualización que reflejan las diversas comprensiones de los fines y
funciones de los aspectos formales de los juicios. Sin embargo, aun no
existe en Colombia una corriente de investigación que proponga historias
doctrinales o jurisprudenciales potentes que permitan conocer la
trayectoria procesal nacional y las causas, dinámicas ó resistencias que
las recepciones teóricas desencadenaron en el contexto nacional.
Ahora, no puede negarse la existencia de algunas aproximaciones de
naturaleza histórica elaboradas por algunos doctrinantes colombianos.
Pero se trata de aproximaciones preliminares enfocadas en la
reconstrucción de historias legislativas, la descripción de los sistemas
procesales clásicos inquisitivos o dispositivos o bien el desarrollo de la
doctrina científica procesal en Europa. En la primera de ellas se hace un
3
recuento cronológico de las principales leyes, códigos y reformas que
han regulado el tema de la administración de justicia, la organización
judicial y las formas judiciales. En las segundas se describen las
características universales de los sistemas inquisitivos ó dispositivos
relacionadas con el manejo de la prueba y el dominio del proceso en
cabeza de las partes o del Estado, entre otras características. Por último,
en las historias de la ciencia procesal se asumen como propias las
categorías formuladas por algunos autores internacionales a partir de la
explicación de su realidad particular1.
Este trabajo propone una cartografía de las comprensiones de “lo
procesal como ciencia útil” a través del análisis de las dinámicas de
producción de las ideas dominantes en Europa y su recepción en América
Latina. Para ello se han utilizado los textos de los autores de mayor
relevancia e impacto en ambos sitios, que emergen como cúspides que
afloran en el universo de lo jurídico y que permiten descender “mas al
fondo y mas atrás para captar el sustrato no escrito pero presente y
gravitante que es el terreno de las mentalidades jurídicas”2. Estos textos
son relevantes pues contienen aportes que empujan el estado del arte
del derecho procesal y guían el estilo y la orientación de época con la
1 Era el caso del doctrinante colombiano Hernando Devis Echandia quien adoptaba la propuesta de Francesco Carnelutti que explicaba la historia del derecho procesal italiano en cuatro etapas: a) Etapa de la escuela exegética. Caracterizada por el predominio de los comentarios y por el estudio riguroso de los artículos del Código, b) Etapa de las teorías particulares, donde la investigación se orientaba hacia la construcción de un sistema procesal en el que se buscaran los principios relativos a las instituciones de la materia, c) Etapa de la teoría general del proceso de conocimiento, llamado también el proceso de Chiovenda, que representaba la completa sistematización de los principios de este tipo de proceso y d) Etapa de la teoría general del proceso, que buscaba la mas alta construcción sistemática que explicara todo tipo de proceso sin atender a la materia a la que perteneciera. Véase CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal. Buenos Aires: Uteha. 1944. p 32. 2 GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons. 1996. p 28.
4
que las sentencias, las leyes, los proyectos políticos o institucionales de
derecho procesal han sido construidos históricamente.
Una reconstrucción de esta naturaleza constituye un primer paso para
entender las transformaciones conceptuales y doctrinales históricas en el
derecho comparado, relacionadas con el tema de la administración de
justicia y los distintos entendimientos sobre las formas estructurales de
la materia. Se pretende pues, sentar las bases de una línea de estudios
críticos a través de la cual sea posible estudiar el derecho procesal mas
allá de la neutralidad de la dogmática clásica y la técnica judicial, pues
como lo afirmaba Mauro Cappelletti: “En verdad, el procedimiento civil ha
sido tradicionalmente considerado una rama extremadamente técnica del
derecho, la rama técnica por excelencia y es como mera técnica que se
lo ha estudiado y enseñado generalmente. Solo muy raramente se han
analizado sus fundamentos ideológicos, sus premisas filosóficas, sus
reflejos político-sociales”3.
Esta investigación responde a este reclamo y trata de explicar el
trasfondo político, histórico o económico que subyace a las diferentes
comprensiones sobre la naturaleza, fines y funciones del derecho
procesal cuya influencia se percibe en el panorama institucional, en la
doctrina y en el derecho positivo pero que no han sido suficientemente
analizadas por la doctrina.
Las distintas comprensiones procesales u orientaciones de época son
denominadas conciencias jurídicas, dichas conciencias jurídicas se
definen como un conjunto de ideas fundamentales que sobre
determinado tema jurídico tienen los juristas, o al menos un grupo de
3 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ejea. 1974. p. 83.
5
ellos, en un momento específico y determinado y que incluye un amplio
espectro de tópicos sobre los cuales se construyen los imaginarios
generalizados de la comunidad de abogados, funcionarios judiciales y
estudiantes de derecho, entre otros. Dentro de este amplio espectro se
encuentran reglas, argumentos, teorías y concepciones sobre el
funcionamiento de las instituciones jurídicas, así como las ideas y
objetivos actuales de la profesión jurídica en un momento dado4. Dentro
de este planteamiento general por conciencia jurídica procesal se
designan ciertas formas extendidas de pensamiento, predominantes
entre los juristas en una época específica, y que versan sobre las
funciones, fines y las tareas del procesalista para la construcción de una
“ciencia útil” que responda a los requerimientos del sistema judicial, al
debate cotidiano en el foro, a la enseñanza del derecho y produccion de
estudios sobre el tema según las necesidades de cada época5.
El imaginario sobre lo procesal se despliega y naturaliza tácitamente en
la comunidad jurídica, −o por lo menos en una parte de ella−, en la cual
se aplica y difunde su contenido sin percibir necesariamente el trasfondo
ideológico, ni las circunstancias históricas a las que responde. De ahí la
intención de demostrar cómo este conjunto de ideas fundamentales no
han permanecido estáticas, sino que se han ido modificando a través del
tiempo, transformando el derecho procesal y los discursos e imaginarios
que en torno a ellos se producen. En esta línea se han identificado dos 4 KENNEDY, Duncan. “Toward a Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought. 1850-‐1940”. En: Research in Law and Sociology. 1980. pp 3-‐24. 5 El término de ciencia útil es atribuido al romanista italiano Vittorio Scialoja y utilizado por Francesco Carnelutti en su “ sistema de derecho procesal”. Específicamente se refiere al marcado compromiso de los procesalistas con la práctica cotidiana que tiene la construcción científica procesal frente a las otras áreas del derecho reflexionadas científicas. En este trabajo el término sirve además para reflejar las funciones que cumple lo “ procesal” con referencia al sistema judicial, al debate cotidiano en el foro judicial y a la enseñanza del derecho.
6
grandes momentos de producción procesal en el contexto nacional, los
cuales se abordaran según el siguiente plan de trabajo:
Capítulo 1: Conciencia liberal y tradicionalista
Este tipo de conciencia inició su proceso de formación en el siglo XIX, en
el marco del nacimiento de la vida republicana en España y América
Latina. Los líderes del proyecto político de construcción de los Estados
liberales de derecho buscaron la forma de establecer los cimientos
institucionales y sociales de las nuevas sociedades post absolutistas.
Para conseguir su objetivo las élites de España y América Latina
adoptaron el ideario fundamental del liberalismo político, que comprendía
el reconocimiento y consagración de los derechos individuales de los
ciudadanos en las cartas políticas, la regulación del poder político a
través de la división tripartita del poder, y la centralidad de la ley como
motor de moldeamiento social e institucional de los nuevos Estados y
punto de ruptura con el antiguo régimen.
El tema procesal fue de central importancia en el proyecto político
republicano, tanto en España como en América Latina. Esto se justifica
porque a través de la administración de justicia, se establecían las
condiciones de paz social que funcionarían como presupuestos de
gobernabilidad y mediante su regulación, se daba forma a la rama judicial
y a la administración de justicia.
Sin embargo en el tema procesal, el objetivo de moldeamiento
institucional no se dio haciendo tabula rasa con respecto a la tradición
colonial, como ocurrió con la codificación civil y las constituciones
políticas. En lo que a la administración de justicia atañe, se optó por la
7
revalidación de las tradiciones hispánicas y tardomedievales, aunque
unificadas, estandarizadas y purificadas a través de la obra codificatoria.
Esto, pues se entendía que no era aconsejable romper con la tradición
arraigada y en pleno uso de los tribunales sin generar malestar y caos
institucional. Así fue como se revalidaron para el siglo XIX las formas
escritas, dispositivas y por etapas del proceso judicial del ius commune.
Con ellas se revalida la literatura forense que en torno a las antiguas
leyes se había construido desde el siglo XVI . A través de estas obras la
visión práctica o técnica del procesal que se había forjado en la
comunidad jurídica hispánica se mantuvo entre los juristas del siglo XIX.
La combinación entre liberalismo y respeto por la tradición se evidenció
en el estilo adoptado por los juristas de la época. Por un lado, se
consideró la ley como la fuente de derecho procesal por excelencia y
objeto prevalente de estudio por la comunidad jurídica de la época. El
llamado a la estricta observancia de las formas tardomedievales
consagradas en la ley ayudó implícitamente a preservar la tradición
hispánica pre republicana, caracterizada por la naturalización del modelo
escrito, dispositivo y por etapas como forma procesal coherente con el
contexto nacional y el tratamiento de ellas como un conjunto de
prácticas y reglas técnicas que era preciso dominar para tener éxito en
los tribunales.
Capítulos 2 y 3: Conciencia Científica-Sociológica
Los capítulos 2 y 3 se dedicarán a analizar una segunda conciencia
jurídica que defendió la idea de una ciencia procesal en directa
contraposición con la idea predominante de que el proceso judicial era
una técnica contingente sin ningún tipo de trasfondo teórico. En el
8
capítulo 2 se estudiará el proceso de formación y desarrollo de las
distintas conciencias científicas europeas. Posteriormente en el capítulo
3 se examinará el trasplante de esta conciencia a América Latina.
La idea de una ciencia procesal empieza a construirse en Europa en el
siglo XIX, en el marco de construcción de Alemania e Italia como Estados
nación independientes. Se trata de la conciencia procesal científica que
buscaba el disciplinamiento de la materia, no en torno a la codificación,
sino al hallazgo y definición de “conceptos síntesis”. Los “conceptos
síntesis” tienen lugar en el marco de la propuesta dogmática y pueden
ser definidos como el, o los puntos de toque fundamentales, a partir de
los cuales pueden explicarse todos los contenidos del procesal a través
de un sistema de abstracciones creadas por los juristas elegantes.
El capítulo dos se destinará a analizar y releer los primeros desarrollos de
la ciencia procesal europea en dos lugares y momentos concretos:
Alemania e Italia del siglo XIX. En Alemania tuvo lugar el “alto
conceptualismo procesal”, de naturaleza abstracta e histórica. Los
exponentes de esta versión científica se centraron en la depuración del
derecho romano del siglo XII, que había trasladado hasta el siglo XIX la
noción del procesal como una técnica contingente según los
requerimientos del gobernante de turno y que involucraba una serie de
conceptos enmarcados dentro de los confines del derecho privado.
De la relectura de las fuentes romanas tardomedievales se extrajeron
dos consecuencias determinantes para el futuro del derecho procesal. En
primer lugar que “lo procesal” no era una solamente una mera técnica,
sino un objeto de estudio con un rico trasfondo histórico, a partir del
9
cual los “juristas elegantes” podían levantar los cimientos de una ciencia,
tal como lo habían conseguido con los derechos penal y civil.
Esta línea de pensamiento fue replanteada por una nueva generación de
procesalistas italianos de finales del siglo XIX, a quienes para efectos de
este trabajo hemos denominado “los científicos vitalistas”. Los primeros
trabajos de los “científicos vitalistas” estuvieron influenciados por
diferentes tendencias jurídicas que, propositivamente o
descriptivamente, defendían la idea de un juez activo, dotado de
herramientas procesales que le permitieran enfrentar los desafíos que la
realidad le presentaba al derecho positivo.
Por un lado el “socialismo jurídico” que era impulsado en el marco de los
Estados de Bienestar europeos de finales del XIX, proponía que la
administración de justicia era el espacio en el que de manera mas clara
se evidenciaba la lucha de clases y la desigualdad entre los individuos. El
juez era el actor principal para acortar la brecha entre ricos y pobres y la
ciencia procesal debía ocuparse de construir las herramientas que
permitieran al juez cumplir con el cometido de la igualdad material y la
justicia. En este punto el derecho procesal austriaco fue el ejemplo mas
influyente en la nueva generación de procesalistas científicos que se
forjaba en Italia.
Sumado a lo anterior, en Europa surgían propuestas antiformalistas tales
como la “jurisprudencia de intereses”, “la libre investigación científica” y
“la escuela del derecho libre”. Ellas denunciaban la insuficiencia e
indeterminación del derecho positivo para responder a los problemas
reales de la sociedad y la necesidad de que el juez pudiera valerse de
fuentes extrajurídicas para la actividad adjudicativa.
10
Esta doble influencia fue recibida por los “científicos vitalistas” y usada
en el replanteamiento de una nueva y compleja propuesta de ciencia
procesal en la que se defendía la necesaria relación de la materia con la
vida real pero sin abandonar los aportes de la dogmática de conceptos y
el valor del derecho positivo dentro del tema procesal. En concordancia
con lo anterior estos autores continuaron en la búsqueda de un
“concepto síntesis” a partir del cual se pudiera explicar toda la
complejidad de la materia. Sin embargo, este “concepto síntesis” debía
ser extractado del escenario empírico, no de fuentes históricas tal como
hacían los autores de la “ alta dogmática procesal”. Este conjunto de
conceptos, reglas y demás materiales de tipo procesal, debían ser
construidos e interpretados atendiendo los fines sociológicos inmanentes
al derecho, y no como fines en sí mismos, sin referencia alguna al
elemento teleológico.
El interés por unir ciencia y realidad llevó a algunos autores “vitalistas” a
incluir en su propuesta teórica reflexiones en torno a la política pública
que el Estado debía adoptar para garantizar así los fines de justicia,
efectividad e igualdad que guiaban el derecho procesal. El mejor vehículo
para ello fueron las propuestas de reforma legislativa. Es así como la ley,
para este grupo de autores, aparece como el culmen de las reflexiones
científicas a partir del cual se puede moldear la administración de justicia
según los postulados y avances de la ciencia procesal. En este marco se
presentaron las formas inmediatas, orales y escritas, como fórmulas
mayoritariamente recomendadas por la ciencia para atender las
necesidades de efectividad de la administración de justicia.
11
El capítulo tres explica cómo las dos versiones de la conciencia científica
procesal europea fueron recepcionadas en Colombia y América Latina
desde 1939. En esta fecha, un grupo de estudiosos del derecho procesal
europeo inmigraron a América Latina trayendo consigo la “nueva
ciencia”, y encontraron la interlocución de autores locales interesados en
el tema con quienes generaron de forma mancomunada, una dinámica de
recepción y adaptación de la nueva conciencia científica.
Antes de 1939, un grupo minoritario de juristas de América Latina daba
señales de haber entrado en contacto con los discursos científicos y
sociológicos europeos. Era el caso de Tomas Jofré en Argentina, la Corte
Suprema de Justicia y el Código de Procedimiento civil colombiano de
1923. En este primer momento los materiales de la conciencia procesal
fueron usados para modernizar y elevar el nivel de los textos exegéticos
tradicionales. Pero a partir de 1939 los discursos de la conciencia
científica europea se adoptaron como límites con el antiguo
enjuiciamiento civil prehispánico, revalidado en las codificaciones del
siglo XIX.
Desde el momento de su recepción, la conciencia científica fue difundida
activamente a lo largo y ancho de América Latina hasta consolidarse
como una visión poderosa y predominante dentro de la comunidad
jurídica local. Incluso esta ascendente dinámica de multiplicación de la
conciencia científica en América Latina no fue menguada por las fuertes
críticas que la conciencia científica sufriera en su sitio de producción en
el periodo inmediato a la segunda postguerra. Así, mientras en Europa se
cuestionaba la credibilidad de los científicos vitalistas por haber
colaborado con la redacción del código de procedimiento civil utilizado
en el régimen del fascismo; coetáneamente, en la comunidad jurídica
12
local el derecho procesal se afianzaba como la visión predominante entre
los juristas locales, la que aún conserva plena vigencia y prestigio en el
tiempo presente.
El peso de la dogmática en América Latina se evidencia en dos
dimensiones: la dogmática y la política. El primer punto de vista se
evidencia a través de la continua reedición de textos y manuales
dogmáticos, en la existencia de cátedras de teoría del proceso y en el
uso dominante de dicha literatura y comprensión de la materia para
aprender y estudiar el derecho procesal en las universidades y centros de
estudio en la América Latina contemporánea. Por otro lado, la academia
científica procesal de América Latina abordó una dimensión política
enfocada en la reforma de los códigos judiciales vigentes y sus formas
hispánicas, en torno a nuevos objetivos tales como la protección a los
débiles, la igualdad material entre las partes, la justicia material y la
celeridad judicial. Lo anterior impulsó a los académicos a revisar la
manera de incorporar las fórmulas publicistas de oralidad, concentración,
inmediación y juez director, al contexto de América Latina, bien de forma
total o atenuada.
Coda final: Las conciencias en cierne
Como ya se ha mencionado, el panorama procesal colombiano y de
América Latina está dominado por una compleja mezcla entre las
conciencias científica y la liberal/tradicionalista. Sin embargo, desde
finales de los años 80 y principios de los 90 se anuncian visiones
“constitucionalizadas” o “eficientistas” del derecho procesal que no han
sido suficientemente develadas y estudiadas por la doctrina y la
jurisprudencia de América Latina. A pesar de que estas renovadas
13
perspectivas se encuentran en una etapa teórica embrionaria, ya
comienzan a problematizar el discurso científico y garantista del derecho
procesal tradicional, con nuevas figuras que atacan el poder de los
conceptos para explicar la materia y anteponen al discurso garantista y
protector, el argumento del eficientismo de la administración de justicia.
La propuesta procesal constitucionalista apareció en Europa en la
segunda postguerra, en el marco del resurgimiento de las figuras del
Estado bienestar especialmente en Alemania e Italia. En esta propuesta
el objetivo central de la ciencia procesal se centra en coadyuvar con
diseños procesales que faciliten el acceso efectivo a la justicia de las
personas o grupos de personas pobres o desfavorecidas. En el marco de
esta directriz se retoman las figuras de los jueces directores, la
concentración, la inmediación y la oralidad, propuestas por los científicos
vitalistas; sin embargo, a diferencia de estos, el trabajo dogmático no es
tenido en cuenta, por ser abstracto y estático y por tal razón,
insuficiente para atender la realidad de las sociedades en constante
desarrollo.
En su lugar, la nueva ciencia procesal debía enfocarse en el análisis de las
instituciones judiciales desde el punto de vista sociológico-histórico-
comparativo ó filosófico, pues solo a través de este tipo de reflexiones
era posible conocer las causas reales de las fallas de la administración de
justicia y discutir las acciones efectivas para solucionarlas. Es importante
resaltar cómo todo lo anterior estaba direccionado por el derrotero del
acceso a la justicia y la defensa de las personas pobres y desfavorecidas.
En América Latina la oleada de reformas constitucionales de los años 90
ha propiciado el ambiente adecuado para el inicio del constitucionalismo
14
procesal. Sin embargo, sigue pesando la dogmática tradicional, y no
podría hablarse de una conciencia jurídica constitucionalista plenamente
desarrollada.
Esta visión constitucionalizada, que aún no termina de consolidarse, ya
es oscurecida y complejizada por la influencia del neoliberalismo y los
procesos de globalización económica, que desde los años 90 afectan a
América Latina. En este marco, las agencias internacionales y las
potencias capitalistas condicionan la entrega de ayudas económicas a los
países beneficiarios, de acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos
que garanticen la seguridad de la inversión extranjera y la protección a la
propiedad privada. Es así como la celeridad en la administración de
justicia se convierte en uno de los factores de mayor importancia para
medir la competitividad de un país en el mercado internacional.
A nivel institucional es posible observar cómo la visión eficientista de la
administración de justicia, parece compartir banderas con la postura
constitucionalizada del discurso procesal. Es así como en ambas
conciencias se defiende la celeridad judicial como valor supremo, el
empoderamiento de los jueces en el manejo del proceso, la
racionalización del aparato de justicia y el uso de mecanismos alternos
de solución de conflictos. Sin embargo, mientras en la versión
constitucionalizada estos son mecanismos para garantizar la protección
a los pobres y el acceso a la justicia; en la posición eficientista los
compromisos con la justicia material, la igualdad y la equidad pueden no
ser igual de fuertes.
15
1.1. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA CATEGORIZACIÓN POR CONCIENCIAS PROCESALES
Sobre la caracterización anteriormente descrita es necesario hacer
algunas precisiones importantes, con el fin de enunciar con claridad los
pilares que se desarrollarán en los capítulos subsiguientes:
1.1.1. Son tipos ideales para caracterizar momentos históricos
Teóricamente las distintas comprensiones del procesal buscan ser
respuestas “coherentes” y sin contradicciones a los distintos
requerimientos académicos, políticos y sociales del contexto colombiano.
Por este motivo, en cada una de las conciencias se proponen
determinados moldes y arquetipos con los que se espera sean
conseguidos los fines del Estado a través de la administración de justicia.
Sin embargo, esta pretendida pureza pocas veces se cumple. Por un lado
se mezclan elementos provenientes de otras conciencias, que sobreviven
de conciencias anteriores o anuncian formas venideras de comprensión
del derecho procesal; por otro, existen numerosos discursos relevantes
de transición, en los que se confunden los elementos de dos formas de
conciencia.
1.1.2. Son conciencias predominantes, no exclusivas
En cada capítulo se plantean conciencias predominantes. Esto no quiere
decir que se trate de las únicas conciencias procesales vigentes en estos
lapsos, pues al lado de las comprensiones mayoritarias coexistían otras
conciencias marginales ó minoritarias que introducían otras perspectivas
sobre la utilidad de lo procesal y en algunos casos anunciaban nuevas
16
tendencias que después fueron predominantes en el planteamiento del
tema procesal.
1.1.3. Son conciencias superpuestas
La consolidación de cada una de estas formas de conciencia no
significaba la anulación de la conciencia anterior, todo lo contrario, se
trataba de comprensiones superpuestas que se agregaban y pervivían sin
lograr reemplazarse entre sí. De ahí que la visión práctica hispánica
sobrevivió en las obras exegéticas a través de minutas y formularios; los
textos de comentarios a la ley se mantuvieron en las nuevas obras
científicas y las reflexiones dogmáticas se mantuvieron y aún se
mantienen en las nuevas tendencias sociológicas, interpretativas,
argumentativas ó constitucionales del derecho procesal.
Por esta razón no debe extrañar que las discusiones y tensiones
consideradas centrales en el desarrollo de la materia no estén
completamente concluidas y sean susceptibles de reactivación en la línea
de tiempo. En este sentido, desde el siglo XIX hasta la actualidad se
discuten los beneficios de la oralidad o la escritura, la utilidad real de la
naturaleza teórica del procesal en contraste con una perspectiva
exclusivamente práctica, las ventajas de lo dispositivo contra lo
inquisitivo, los contenidos variables de los conceptos de acción y
jurisdicción según el marco político, etc.
1.1.4. Son conciencias de élite
Este trabajo rastrea la formación de la conciencias en una dinámica de
“arriba-abajo”. A través de ellas una élite de juristas pretendió
direccionar e imponer comportamientos en el foro judicial, en la
17
enseñanza del derecho procesal y en la adopción de políticas de Estado
relacionadas con la administración de justicia.
En consecuencia, la presente investigación se aparta de la
reconstrucción de la conciencia en la dinámica contraria, es decir de
“abajo-arriba”. Una reconstrucción de “abajo-arriba” entregaría
resultados distintos, pues se encargaría de medir la apropiación cotidiana
del derecho procesal en el destinatario final, llámense litigantes, jueces o
comunidad en general.
Por todo lo anterior este trabajo no tiene la intención de develar la
brecha entre el derecho en los textos y el derecho en la práctica, o la
aplicación estratégica de la ley por parte de juristas o legos6; sino de
analizar los procesos de gestación de las formas de conciencia
principales y la producción de discursos concordantes.
6 Sobre este tipo de trabajos de conciencia jurídica desde “abajo”, véase SILBEY, Susan. “After Legal Consciousness”. En: Annual Review of Law and Social Science. 2005. Vol. 1. pp. 323-‐368; también SARAT, Austin. “El derecho está en todas partes”. En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2001. pp. 219-‐266. EWIK, Patricia y SILBEY, Susan. “Conformismos, oposición y resistencia: un estudio sobre conciencia jurídica”. En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2001. pp. 267-‐289.
18
CAPÍTULO 1. LA CONCIENCIA PROCESAL COLOMBIANA DECIMONÓNICA. LIBERALISMO Y TRADICIÓN: EL VINO NUEVO EN ODRES ANTIGUOS
La primera conciencia jurídica procesal inició su formación en el marco de
consolidación del proyecto colombiano de Estado nación durante el siglo
XIX. La élite que lideró el proceso de independencia nacional enfrentó el
reto de organizar institucionalmente un Estado de derecho, con división
tripartita de poderes públicos, regido por el imperio de la ley como
herramienta eficaz de ordenación social e institucional de la nueva nación
y en el que el individuo era protagonista del nuevo orden político y
social.
El tema de la administración de justicia no estuvo exento de la aplicación
del ideario liberal. En un primer momento la ley sirvió para jerarquizar las
fuentes en aras de estandarizar las formas judiciales y así dar orden a la
administración de justicia nacional. En ese momento se pensaba que
haciendo claridad sobre las fuentes que servían de base a la actividad
adjudicativa era posible sellar los resquicios de arbitrariedad judicial que
estaban arraigados desde el periodo colonial y que estorbaban en los
planes de fijar el orden institucional del Estado liberal. Esta idea
permaneció durante todo el siglo XIX.
A mediados del siglo XIX, el moldeamiento del sistema procesal y la
praxis judicial a través de la ley adquirió aspectos muy particulares.
Aproximadamente desde 1853 se inició un segundo momento de
“liberalismo” en el que se insistió en el poder de la ley para consolidar el
proyecto de construcción del Estado nación colombiano. Sin embargo, en
este segundo momento liberal, las élites no buscaron edificar la
institucionalidad procesal haciendo tábula rasa con respecto al pasado
19
hispánico, a diferencia de la dinámica de codificación civil que se dio
coetáneamente.
Los republicanos de mediados del XIX entendieron que las formas
hispánicas, que en su más pura esencia eran de origen tardomedieval,
hacían parte del patrimonio cultural de la joven republica. Así, en aras de
preservar la tranquilidad institucional, se decidió no romper
abruptamente con dicha tradición, pues hacerlo, aparejaba el riesgo de
caos social, adicional a la turbulenta situación política que, en ese
entonces, se vivía en los Estados Unidos de Colombia. Frente a la
tradición, la ley vendría a depurar y estandarizar la praxis judicial,
remediando los resquicios de arbitrariedad y pluralismo interpretativo
que no había podido solucionarse en los primeros años republicanos.
El rescate de la tradición no solo trajo al siglo XIX el derecho del ius
commune, también propició el traslado de la comprensión técnica del
proceso, impulsada a través de la antigua doctrina forense y continuada
por los textos exegéticos y protocientíficos, aunque en estos el
elemento práctico se viera mezclado con otros argumentos legalistas o
teóricos.
Esta compleja mezcla de liberalismo y derecho hispánico se consolidó en
la conciencia jurídica procesal de los juristas nacionales del siglo XIX. De
este modo la elevación de las formas judiciales tardomedievales a la
categoría de derecho positivo facilitó la “naturalización” de las formas
escritas, dispositivas y del proceso dividido por etapas como elementos
de una historia judicial hispanoamericana valiosa, diferenciable y casi
irrenunciable. A esta labor de naturalización coadyuvaron los primeros
20
doctrinantes nacionales en materia procesal: Manuel Angarita y Demetrio
Porras.
Este capitulo se estructura de la siguiente forma: Inicialmente se analiza
el tema de la regulación de las formas de los juicios en el proceso de
formación del Estado nación. Para este fin se tomarán dos momentos
concretos: la segunda década del siglo XIX y la segunda mitad del mismo
siglo. Planteado lo anterior, se abordará el contenido específico del
discurso de la preservación y la forma como este se vio reflejado en el
rescate de las formas judiciales tardomedievales; específicamente la
escritura, el proceso por etapas y la prevalencia de la disposición de
partes.
A continuación se estudiaran las manifestaciones doctrinales generadas
en torno al estudio de la obra codificadora, que por su contenido
exegético contribuyeron a la fijación de la imagen del proceso civil
decimonónico y sus formas escritas, separadas por etapas y con
prevalencia del principio dispositivo. En este marco se analizarán tres
manifestaciones de la conciencia liberal-tradicionalista, representadas en
el predominio de la ley, en el valor de la tradición y en la visión técnica
del proceso civil. Esas son la propuesta legislativa de Florentino González
y los textos doctrinales de Manuel Angarita y Demetrio Porras.
1. EL PROYECTO POLÍTICO LIBERAL
El proceso de construcción de las repúblicas independientes y soberanas
de América Latina inició en la segunda década del siglo XIX. Una vez
lograda la independencia, las élites criollas asumieron el reto de hacer
transitar las antiguas colonias españolas a formas republicanas,
21
levantadas sobre los principios del liberalismo norteamericano y
europeo7. Aunque el liberalismo es un concepto de difícil precisión, es
posible fijar una base ideológica común a todas sus versiones.
Friedrich Hayek describe dos tendencias principales dentro del
liberalismo. Uno de tipo clásico forjado en la antigua tradición inglesa del
siglo XVII y XVIII, del cual se derivó el modelo de instituciones políticas
seguido en Europa durante el siglo XIX. A éste añade un “liberalismo
continental”, asumido como una nueva actitud mental que impulsó los
movimientos revolucionarios en la búsqueda de la reorganización social8.
De ambos desarrollos puede extraerse una base ideológica común, que
gira en torno a la idea del individuo como centro de la sociedad, la
existencia de derechos individuales, el pacto social como generador del
poder político y la soberanía, un esquema político fundado en la división
del poder del gobernante y dentro de éste, la primacía del legislador y la
ley como representantes directos de la sociedad civil y herramienta de
seguridad jurídica.
El punto de partida es el individuo como centro de la sociedad y titular
de una serie de derechos de los que gozaba desde el estado de
naturaleza, es decir, desde las etapas más primitivas del desarrollo
humano. Estos derechos eran los de libertad, propiedad, vida e igualdad
que requerían ser preservados de las posibles vulneraciones de los otros
7 Actas del Congreso de Cúcuta. Acta No. 15 del 21 de mayo de 1821. Intervención del constituyente Vicente Azuero. Este constituyente declaraba la admiración de los republicanos nacionales tratándose de la tradición inglesa, Estado en el que mejor se equilibran los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Sobre la influencia ideológica francesa y norteamericana véase JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Bogotá: Planeta. 1997. pp. 159-‐171. Sobre la influencia del liberalismo español de finales del siglo XVIII véase GUERRA, François Xavier. Modernidad e independencias. México: Fondo de Cultura Económica. 1992. pp. 13-‐19. Sobre élites, véase URIBE URAN, Víctor. Abogados, partidos políticos y estado en Nueva Granada 1790-‐1850. Pittsburg : Universidad de Pittsburg. 1992. 8 HAYEK, Friedrich. Liberalismo. Madrid: Unión editorial. 2008. Capítulo IX. p. 123.
22
individuos y del soberano. Para lograr el nivel de protección se requería
que todos los asociados cedieran parte de sus derechos inherentes a un
poder público, derivado de la sumatoria de las voluntades individuales y
que se sobreponía sobre sus asociados regulándolos y preservando sus
derechos9. Surgió así la idea de una sociedad civil con la que se superaba
el primigenio estado de naturaleza y que nacía de un pacto entre
individuos libres10. Este poder político resultante del pacto social no
podía hallarse exclusivamente en cabeza de un solo monarca, sino
dividido en varios subpoderes11. Dentro de este esquema predominaba la
idea de un poder ejecutivo encargado de la ejecución de las leyes
vigentes, un poder legislativo que se encargaría de dirigir el empleo de la
fuerza y hacer las leyes, y finalmente un poder judicial encargado de
aplicarlas. En el esquema tripartita el poder legislativo recobró singular
importancia pues se consideraba la derivación directa de la soberanía
popular y del pacto social12.
Con la consolidación del pensamiento ilustrado la ley se convirtió en la
razón sublime revelada y única fuente de derecho13. En el marco de
creación legislativa se entendía que el legislador hacía un evidente
despliegue de inteligencia en el que “descubre las mejores reglas de la
9 John Locke no encontraba suficiente justificación en el argumento de divinidad del monarca inglés. Pero, incluso si esto fuese cierto, el autor inglés no entiende por qué ese poder debía heredarse. LOCKE, John. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Losada. 2002. p. 90. 10 Op. cit. p. 90. Para Locke el absolutismo era un poder regresivo que alejaba la posibilidad de superar el primitivo estado de naturaleza. 11 Op. cit. pp. 90 y s.s. El inglés hablaba de tres poderes políticos: legislativo, ejecutivo y federativo. Sin embargo, consideraba como supuesto de la sociedad civil a un juez conocido e imparcial con capacidad para decidir las diferencias de los asociados. 12 Op. cit. p. 95. Para Locke “la legislatura no solo era el poder supremo del Estado sino que también es sagrada e inalterable, una vez que está en las manos donde la comunidad la ha depositado”. 13 BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid: Debate. 1993. p. 132.
23
sociedad” convenientes para regular la vida en comunidad14. Los códigos
representaban el culmen de la racionalidad pues en ellos se organizaban,
sistematizaban y simplificaban las reglas de manera clara y sencilla, de
tal suerte que pudiera ser conocida y comprensible a todos los
ciudadanos15. Así se podía construir una nueva institucionalidad y forjar
determinadas dinámicas sociales que permitieran al gobernante intervenir
en aspectos concretos de la vida cotidiana, producir consensos que
excluyeran el peligro de revoluciones y demás eventos
desestabilizadores.
La necesidad de leyes y códigos tuvo especial importancia en el tema de
la reglamentación de la administración de justicia y las formas de los
juicios del Estado liberal. A través del principio de legalidad y el Estado
de derecho se atacaba la figura de los estados absolutistas de tinte
jurisdiccional del antiguo régimen. El Estado jurisdiccional es definido por
Maurizio Fioravanti como aquella primera forma de Estado moderno en la
que el monarca gobernaba a través del ejercicio de la jurisdicción,
predominante hasta el siglo XIX. A través de la jurisdicción podía regirse
una realidad territorial compleja con la intención de mantener la paz,
asociar y mantener el equilibrio de las fuerzas existentes16 . En este
marco los jueces, como representantes del rey, estaban por encima de
las leyes pues debían cumplir con el objetivo de proferir fallos ajustados
a la realidad, en aras de garantizar condiciones reales de gobernabilidad y
en muchos casos la ley era un obstáculo para alcanzar dichos fines.
La derrotabilidad de la ley era insostenible en el marco de un Estado
legislativo de derecho en el que se basaron las repúblicas del siglo XIX. 14 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social o los principios del derecho político. Madrid: Tecnos. 2007. p. 44. 15 PORTALIS, Jean. “Discurso preliminar”. Código civil francés. Madrid: Civitas. 1997. p. 13. 16 FIORAVANTI, Maurizio. Estado moderno en Europa. Madrid: Trotta. 2004. p. 17.
24
Pero a pesar de esta significativa atenuación del poder judicial, el tema
de la administración de justicia y las formas de los juicios era ineludible
dentro de la construcción del Estado nación. La experiencia histórica
demuestra este punto. En un primer momento, en la Francia
postrevolucionaria, se intentó reemplazar la justicia oficial y todo lo que
ella implicaba, pues los revolucionarios entendían que la administración
de justicia oficial rememoraba el Estado jurisdiccional del antiguo
régimen. Fue así que se adoptaron sistemas desformalizados y populares
de administración de justicia a través de los jueces legos, la justicia de
paz, la anulación de la representación por abogados y el fortalecimiento
de la conciliación.
Sin embargo, en el momento de la construcción de la república se expidió
el Code Procedure de 1806, que devolvió a la vida jurídica las formas de
los juicios y la organización judicial estatal, inicialmente consagradas en
la Ordenanza de 1667 de Luis XIV17. Con la regulación y normalización de
las formas judiciales se cumplían varios supuestos del Estado nación: por
un lado se materializaba la división tripartita del poder político, en la
medida en que se construía una rama judicial con funciones delimitadas
claramente en la ley; adicionalmente a través de los jueces se cumplía el
imperio de la ley en el espacio privado de cada individuo y ante todo se
evitaba la arbitrariedad judicial y el poder creativo de los aplicadores de
justicia preservando de paso los derechos individuales. Esta necesaria
reglamentación de la administración de justicia y de la praxis judicial
también estuvo en el proceso republicano español de 1833, en Alemania
e Italia desde la segunda mitad del siglo XIX y acompañó el proceso
republicano de los países de América Latina. 17 Sobre el derecho procesal en el derecho intermedio y la codificación. JOSSERAND, Luis. Derecho civil. Buenos Aires: Ejea. Tomo I. 1952. pp. 29-‐32. Coinciden con él PLANIOL, Marcel. Tratado Elemental de Derecho Civil. México: Aguilera. 1981. p. 44.
25
1.1. EL LIBERALISMO Y LO PROCESAL EN LA INMEDIATA POSTINDEPENDENCIA
El proyecto republicano de la Nueva Granada siguió las directrices
trazadas por el liberalismo. Es así como el artículo 7 de la Ley
Fundamental de la Unión de los Pueblos, que dio paso a los primeros
trabajos constituyentes de 1821, decretaba que: “El presente Congreso
de Colombia formará la constitución de la República, conforme a los
principios liberales que ha consagrado la sana práctica de otras
naciones”18. Estos principios liberales se tradujeron en Constituciones
Políticas con Cartas de Derechos del ciudadano, la idea de una soberanía
popular, división tripartita del poder político y la necesidad de leyes que
moldearan la sociedad republicana y sirvieran de herramienta de control
de gobernantes y gobernados19.
Pocas cosas eran tan oscuras como el panorama legislativo de la
inmediata postindependencia. El ordenamiento jurídico colombiano fue
calificado como un “edificio gótico medio arruinado y compuesto de cien
partes heterogéneas y discordantes. Leyes de Partida hechas allá en el
tiempo de los moros; recopilación castellana y autos acordados; leyes de
Indias; Ordenanzas de Bilbao y de intendentes; Cédulas y órdenes
contradictorias de los monarcas absolutos de la España; Constitución
republicana y leyes del primer congreso general, he aquí los códigos e
instituciones que rigen en Colombia. Ellas forman entre sí un vasto
18 Actas del Congreso de Cúcuta. Acta No. 74 de 1821. 19 Actas del Congreso de Cúcuta. Acta No. 14 del 19 de mayo de 1821. VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla. Bogotá: Panamericana. 2010. pp. 63 y s.s. Según el autor en la promulgación de constituciones y leyes se volcaba el esfuerzo de la élite gobernante por crear un marco de normas que les permitiera consolidar instituciones para controlar a los gobernados, intervenir en aspectos concretos de la vida cotidiana, producir consensos y generar una estabilidad que excluyera el peligro de revoluciones y eventos desestabilizadores.
26
caos”20.
Para solucionar este problema, los congresistas de Cúcuta ordenaron
iniciar el plan codificador civil y penal para poner fin a esta situación. Dos
requerimientos debían cumplir estas leyes: por un lado debían acoger los
adelantos de la ciencia jurídica en Europa. Adicionalmente debían prestar
especial atención a la regulación sobre el modo de proceder de los
juzgados y tribunales de justicia, pues la directriz del imperio de la ley y
el control judicial de los funcionarios públicos estaba en riesgo de
convertirse en una mera aspiración política sino se fijaban reglas para la
aplicación de las leyes republicanas.
En las colonias españolas estaba arraigada una práctica denominada
“arbitrio judicial”. El “arbitrio judicial” permitía a los jueces coloniales
desconocer la ley si consideraban que su aplicación en un caso
determinado podría generar una situación injusta o inconveniente21. Esta
situación era totalmente inaceptable en el proyecto político liberal que
entregaba el poder legisfaciente únicamente al parlamento y atacaba
frontalmente al juez creativo del periodo colonial. Sin embargo, “el
edificio gótico arruinado” que era el ordenamiento jurídico de la Nueva
Granada, generaba resquicios por los que se filtraba el antiguo y
peligroso “arbitrio judicial”.
Al regular las formas judiciales se estaba ordenando una importante rama
del poder público que cumplía varios fines. Por un lado era la principal
20 Gaceta del Congreso. Informe de José Manuel Restrepo del 22 de abril de 1823. 21 Sobre “arbitrio judicial” véase MARTIRÉ, Eduardo. Las audiencias y la administración de justicia en las Indias. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2005. p. 45. Sobre las amplias facultades de los jueces indianos, véase BETANCOURT SERNA, Fernando. “Don Antonio José de Ayos y la recepción del derecho romano en Colombia”. En: Revista de Estudios Socio Jurídicos. Bogotá. No. 9 (1). pp. 13-‐68.
27
garantía de libertad, honor, propiedades y vidas de los ciudadanos22. No
se podía desconocer que ante el poder judicial “los asaltos de la intriga
pierden toda su fuerza”23 , de tal suerte que era posible mitigar las
pasiones individuales de los gobernados, reprimir a los malvados y
proteger a los inocentes24, lo cual era indispensable en la construcción
pacífica de una nueva sociedad.
Fue entonces cuando el gobierno colombiano expidió el decreto del 5 de
enero de 1822 que buscaba normalizar y estandarizar la praxis judicial y
a través de ella, la administración de justicia y la rama judicial. El texto
original de dicho decreto rezaba: “Deseando el Gobierno emplear todos
los medios posibles a fin de presentar al futuro Congreso un proyecto de
código civil y criminal, que facilite la administración de justicia en la
República, Artículo 1. Se crea una comisión de letrados para que en vista
de los códigos civiles y penales más célebres en Europa, de la legislación
española y de las bases fundamentales sobre que se ha organizado el
sistema de gobierno de Colombia redacte un proyecto de legislación
propio y análogo a la República. Artículo 2. Será preferente trabajo de
esta comisión el redactar la parte del Código que trata sobre el modo de
conocer y proceder en los juzgados y tribunales de justicia, como la que
más imperiosamente demanda una reforma útil y benéfica a los
colombianos. Artículo 3. Se nombra para formar parte dicha comisión al
Secretario del Interior, al ministro de la Alta Corte, doctor Félix Restrepo,
al senador Jerónimo Torres, al ministro de la Corte Superior de Justicia
22 Actas del Congreso de Cúcuta. Acta 6a del día 10 de mayo y Acta 125 del 17 de agosto de 1821. 23 Actas del Congreso de Cúcuta. Acta 150 del 5 de septiembre de 1821. 24 Ibíd.
28
del centro, doctor Diego Fernando Gómez, y al abogado doctor Tomás
Tenorio” 25.
En respuesta a estas necesidades fue promulgada la Ley de
Procedimiento Civil del 13 de mayo de 1825, enfocada exclusivamente al
tema de las formas de los juicios. Este texto legal buscó reparar el
edificio gótico del derecho nacional a través de la preservación de la
mezcla de las fuentes hispánicas del antiguo derecho con otras figuras
de tinte revolucionario. A pesar de que renacían las antiguas formas
procesales regentes en el periodo del “arbitrio judicial” se buscaba
ordenar la administración de justicia a través de la obligatoriedad de la
observancia de la ley para el juzgador y la jerarquización de dichas
fuentes. De modo que un juez republicano al resolver los casos
expuestos a su conocimiento debía guardar obligatoriamente el siguiente
orden de normas:
a. Leyes decretadas por el legislativo.
b. Pragmáticas, cédulas reales, órdenes sentenciadas hasta el 18 de
marzo de 1808 en tanto no se opusieren a leyes y decretos dictados por
el ejecutivo26.
c. Recopilación de indias.
d. Nueva recopilación de Castilla.
e. Siete partidas27.
25 En la primera regulación republicana de formas civiles que terminó convirtiéndose en la Ley 13 de mayo de 1825, terminarían trabajando Francisco Valdivieso, José Cavero y Salazar, Miguel Tadeo Fernández de Córdoba, Ignacio Ortiz de Ceballos, José de Larrea, Manuel Tellería, Ignacio Moreno, Justo Figuerola y Agustín Quijano. 26 Esta fecha corresponde al día anterior de la abdicación de Carlos IV a favor de su hijo Fernando VII, abdicación que fue aprovechada por el régimen francés para dominar. 27 Ley del 13 de mayo de 1825. Artículo 1.
29
Junto a las formas antiguas se adoptaron ciertas figuras de naturaleza
revolucionaria extraídas del derecho francés. Tal fue el caso de la
conciliación que era exigible como requisito “para demandar en negocios
contenciosos, civiles, injurias, divorcios ante los alcaldes municipales o
parroquiales28 y los jueces de paz29”.
La jerarquización de las fuentes hispánicas, se mantuvo en las leyes del
14 de mayo de 1834 e incluso en las leyes del periodo del segundo
liberalismo, a través de las normas del 29 de junio de 1858, la Ley del
16 de mayo de 1865 y la Ley del 7 de junio de 187230. El escaño que
dentro de la pirámide normativa ocupaban las “leyes decretadas por el
legislativo” paulatinamente alcanzó a tener mayor peso en el entramado
de fuentes, desplazando la referencia directa a las fuentes hispánicas.
1.2. EL SEGUNDO AIRE DEL LIBERALISMO EN EL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO NACIÓN
El proyecto de construcción del Estado nación fue retomado a mediados
del siglo XIX por una renovada élite política que anotaba: “Después de
nuestra emancipación, no hemos adelantado lo que era de esperarse a la
sombra de gobiernos liberales; nada o casi nada hemos hecho. Creíamos
que con solo ser independientes alcanzaríamos el bienestar político i
28 Ley del 13 de mayo de 1825 Artículo 3 y Artículo 4 establecía que “la conciliación no era exigible cuando se tratara de causas que interesen a la hacienda nacional, rentas municipales, establecimientos públicos, al común de los pueblos, a los menores, a los privados de la administración de sus bienes, ni en las herencias vacantes”. 29 A pesar de la existencia de la Ley procesal de 1825, para la comunidad jurídica latinoamericana el código boliviano De Procederes de Santa Cruz de 1833 es categorizado como el primer código de procesos judiciales independiente en América Latina. Véase COUTURE, Eduardo. “Constitución y proceso civil”. En: Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil. México: Editorial jurídica universitaria. 2001. p. 98. Sobre el código de procederes véase también GUZMÁN, Alejandro. Historia de la codificación civil en Iberoamérica. Navarra: Garrigués Cátedra. Universidad de Navarra. 2006. p. 205. 30 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. París: Imprenta París-‐ América. 1926. pp. 7 y ss.
30
social; y una vez dado este primer paso nos hemos detenido en la
carrera”31. Este rezago se debía al “conservadurismo ilustrado” de los
primeros años de vida republicana que había transformado el movimiento
independentista en una continuación del orden colonial32; preservadora
de privilegios para unos pocos; con una fuerte dosis de autoridad
represiva y con estrechos lazos con los poderes estamentales generados
en la colonia en especial con la iglesia33.
Bajo su mejor luz el “conservadurismo ilustrado” aplazaba la concesión
de libertades individuales hasta tanto no se consiguiera dar orden y
cohesión a las instituciones políticas del joven Estado. En esta línea el
otorgamiento pleno de derechos y libertades en un momento fundacional
temprano, hubiese tenido un alto poder disociador que hubiera incidido
negativamente en el desarrollo institucional o social que ya estaba
iniciado 34 . Sin embargo, para los liberales de mediados del XIX tal
estrategia había ahogado el impulso independentista de principios de
siglo, extraviando de paso el rumbo republicano para satisfacer intereses
particulares35.
31 Diario El Suramericano. Diciembre 2 de 1849. 32 La ilustración fue menguada por el conservadurismo de los primeros líderes y su apego a la tradición. Sobre este punto véase LYNCH, John. Hispanoamérica: 1750-‐1850. Ensayos sobre la sociedad y el Estado. Bogotá: Universidad nacional. 1987. p. 58. 33 Véase discurso de MURILLO TORO, Manuel citado en MOLINA RAMÍREZ, Gerardo. Las ideas liberales en Colombia: 1849-‐1914. Bogotá: Tercer mundo. 1970. pp. 17 y s.s. Uno de los líderes de este nuevo momento republicano observaba sobre los liberales de los primeros años: “gustaba sobremanera de la autoridad; era anticlerical pero quería el Patronato. No podía resolverse a desprenderse del ejercito y de la acción gubernativa y centralizadora, por lo cual en el fondo no podía considerarse como partido liberal sino como la fracción ilustrada del partido conservador”. 34 Op. cit. pp. 18 y s.s. 35 José María Samper explicaba las dos tendencias que frente al conservadurismo se presentaron y deposita en ellas la causa de la inestabilidad institucional y política. Por un lado estaban quienes buscaban el progreso moral a través de la búsqueda de bienes materiales; la otra tendencia defendía al hombre como un ser moral cuyos intereses materiales eran secundarios. Sobre este punto véase SAMPER, José María. Ensayo sobre las revoluciones. París: Imprenta de E. Thunot. 1861. pp. 198-‐209.
31
El remedio a esta situación estaba precisamente en insistir en la ideología
liberal de 1789 que ahora se veía reforzada por los sucesos políticos
dados en Europa a partir de 1848. El de 1789 era el ideario liberal de la
ilustración, en el que el hombre estaba en el centro de la vida
institucional, gobernado por un Estado mínimo, limitado bajo el imperio
de la ley. El de 1848 era un momento ideológico gestado en la Europa
que se agitaba contra el capitalismo y el dominio de la burguesía. Esta
tendencia fue liderada por asociaciones y grupos intermedios que
reclamaban una actuación mas activa del ente estatal y tuvo influencia
en la élite radical colombiana que con base en estas ideas buscaba
retomar el camino al progreso y el desarrollo del país36.
Los arquitectos de la refundación republicana armonizaron los elementos
de esta doble influencia ideológica y encontraron una base común de
pensamiento, a partir de la cual se podía construir el proyecto de Estado
nación. La carta de navegación planteaba la construcción de un sistema
representativo real, la consagración de libertades publicas y de garantías
para el ejercicio de los derechos individuales, la consolidación de la
soberanía nacional, que no se dejara al poder ejecutivo la facultad
dictatorial de remover empleados, que las rentas públicas se reinviertan
en las necesidades reales de la sociedad que no se adaptara la religión
como modo de gobernar37.
36 KONIG, Hans. En el camino hacia la nación. Bogotá: Banco de la República 1988. p. 453. Cita un artículo publicado en el periódico El Neogranadino No. 21 del 23 del diciembre de 1848, donde se comentan los logros de la revolución de Viena de 1848 y se describe como un movimiento inspirador del movimiento liberal del mediados del siglo XIX. El texto es el siguiente: “faltábamos un poco de fe, y los sucesos de Europa nos la han suministrado copiosamente: faltábamos decisión pura y absoluta por nuestro sistema social, y ahora la tendremos, pues ha llegado el tiempo de alzar orgullosamente la frente con la convicción de que no estamos detrás sino delante del movimiento de civilización universal”. 37 “Manifiesto liberal” de Ezequiel Rojas en el periódico El Aviso. Bogotá. Número 26 del 16 de julio de 1848.
32
El derecho era una herramienta de vital importancia para consolidar el
proyecto político republicano tal como sucediera en la segunda década
del siglo XIX. Lo anterior motivó la promulgación de los textos
constitucionales de 1853, 1858 y 1863 que planteaban la refundación
estatal con base en la defensa del imperio de la ley, en la promoción de
las garantías liberales de propiedad, libertad e igualdad; la poca injerencia
del Estado en la esfera privada de los gobernados; la prevalencia de la
autonomía de la voluntad de los individuos; el aumento del régimen de
garantías y derechos subjetivos; la adopción del régimen federal como
forma de Estado; la no intervención de la iglesia en asuntos políticos; la
abolición de la esclavitud etc38.
Los líderes radicales propusieron la codificación del derecho vigente
como herramienta adicional a la refundación desde lo constitucional. En
este sentido el constituyente cundinamarqués Pantaleón Ballesteros
declaraba que en caso de que le dieran a elegir “entre una Constitución
sabia, pero sin un código bien formado, o un código bien formado, pero
sin Constitución, no dudaría un instante en preferir éste a aquel extremo;
porque no es posible que haga progresos la libertad si no está cimentada
sobre buenas leyes así lo expresa Bentham, y por cierto es corolario de
la filosofía y de la razón” 39. Solo con leyes, claras, precisas, terminantes
que rigieran las distintas áreas del derecho y que el común de los
hombres puedan conocer, se podía esculpir la vida institucional y social
del Estado nación colombiano40.
38 OCAMPO LÓPEZ, Javier. Colombia en sus ideas. Bogotá: Universidad central. 1999. p. 730. 39 MAYORGA GARCÍA, Fernando. “El proceso de codificación civil en Colombia”. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Abril de 2007. No. 334. p. 169. 40 Op. cit. ROJAS, Ezequiel. “El manifiesto liberal”.
33
El proyecto político codificador tuvo un claro perfil anticolonial. Uno de
los supuestos del Estado liberal de mediados del siglo XIX era la ruptura
definitiva con el derecho antiguo que había pervivido más allá de lo
deseado. Este rompimiento se dio finalmente por medio de la obra
legislativa que atacaba todo tinte historicista en los nuevos derechos.
Por ejemplo el Código Civil cundinamarqués, que poco después pasó a
ser ley de la nación, adoptó la regulación chilena que a su vez estaba
inspirada en el derecho francés, rompiendo de esta forma con el sino
hispánico41.
Sin embargo, la producción de discursos legales de tipo procesal tuvo
ciertos matices diferenciadores con respecto al ambiente jurídico que
predominaba a mediados del siglo XIX. A diferencia del proyecto de
codificación civil, los codificadores procesales dejaron de lado la
tendencia ahistoricista y retomaron las viejas formas tardomedievales
que caracterizaban el derecho judicial hispánico. La ley vendría entonces
a estandarizar y depurar el caos legislativo del viejo derecho, no a
introducir una nueva mentalidad con respecto al tema procesal.
2. LA DEFENSA DE LAS TRADICIONES EN EL PROYECTO REPUBLICANO
Los arquitectos del proyecto republicano defendieron la idea de que las
formas judiciales tradicionales hacían parte del patrimonio cultural de la
nación. En este sentido: “Buenas o malas las instituciones que han
41 Sobre el ahistoricismo de las codificaciones colombianas del siglo XIX, véase LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría impura del derecho. Bogotá: Legis. 2011. p. 137. El ideario ahistoricista se deriva de una corriente denominada americanismo, impulsada desde 1747 por los jesuitas y es definido como una especie de nacionalismo continental difundido por quienes exaltaban la riqueza cultural, no política, del continente americano. Sobre este punto véase GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. “Apuntes sobre codificación y costumbre en la historia del derecho colombiano en la América Española”. En: Revista Precedente anuario jurídico. Cali: Universidad ICESI. 2003.
34
existido por siglos en las diferentes naciones han formado la costumbre
del pueblo. Todo se ha establecido en la sociedad y ha marchado de
acuerdo con ellas; y sabido es que el hombre cuando se acostumbra a
una cosa se adhiere a ella de por vida; porque el cambio contraría su
indolencia, su pereza y trastorna la dirección de sus acciones y la
tendencia de sus inclinaciones ¿qué nos aconseja la prudencia? Mejorar
lo que tenemos porque al fin algo ha quedado y es susceptible de
mejorar” 42 . En consecuencia, cualquier variación trascendental que
alterara las formas, estructura y funciones del proceso judicial, tal como
era usado y concebido por la comunidad jurídica nacional, podría
convertirse en un detonante de malestar social. Lo anterior era contrario
al tranquilo establecimiento de la vida republicana, la gobernabilidad y el
orden institucional.
Desde esta perspectiva las instituciones españolas no eran las causantes
de la mala administración de justicia. De hecho, gracias a ellas los
pueblos americanos habían logrado superar el estado de barbarie
prehispánico. Según los codificadores cundinamarqueses estaba claro
que “España nos legó no solamente su habla y religión, sino sus leyes,
merced a las cuales hemos vivido en sociedad y sabido nuestros
derechos. Si algunos de estos han sido violados, si nuestra propiedad
arrebatada y nuestras personas y libertad ofendidas, esto ha sucedido en
quebranto de esas leyes, ultrajándolas y consumando su trasgresión. No
debemos juzgar aquellos códigos, ni a sus autores, haciéndolos pasar por
el prisma que arroja las luces del presente siglo. Estos nos precedieron
en todo y trabajaron para enriquecer la posteridad. Hicieron lo mejor que
42 GONZÁLEZ, Florentino. Proyecto de Código de enjuiciamiento civil para la República de Chile. Santiago de Chile: Imprenta nacional. Calle de Montevideo. 1861. pp. xv-‐xviii. Al explicar su apego al modelo ibérico da las razones del respeto de la tradición que también seguían los codificadores nacionales.
35
entonces pudieron hacer y lo que muchos siglos después no se hizo, y
habrían hecho mas si mas hubieran podido”43. La causa real de que el
proyecto republicano no se hubiese consolidado en debida forma
radicaba en el factor humano, en la indebida preparación jurídica y el bajo
nivel cultural de quienes administraban justicia.
Por todo lo anterior, la idea de retornar a las instituciones españolas en
materia judicial no era descabellada y en efecto los primeros códigos del
Estado federal colombiano siguieron ese direccionamiento44. Este rescate
se logró a través de la adopción de la ley de enjuiciamiento civil española
de 1855 como modelo para construir los códigos nacionales. Esta ley
también “volvía al pasado” con los mismos argumentos que defendían
los republicanos cundinamarqueses.
La Ley española de enjuiciamiento civil de 1855 fue diseñada por la
Comisión codificadora que lideró el doctrinante Pedro Gómez de la Serna.
Este autor presentó un proyecto de código que proponía volver sobre “lo
antiguamente prescrito”, lo que en concepto del alto cuerpo que está al
frente del poder judicial, nunca ha dejado de ser ley en el país y que ha
sido siempre respetado por la jurisprudencia”45. El autor se refería a la
43 Intervención de Pantaleón Ballesteros en Gaceta de Cundinamarca. No 61. Bogotá. Miércoles 10 de noviembre de 1858. p. 279. 44 A partir de la tercera década del siglo XIX hubo un movimiento ideológico en defensa de la tradición hispánica. Esta tendencia se fortaleció a finales del siglo XIX y un claro ejemplo de esta tendencia de pensamiento puede encontrarse en ARBOLEDA, Sergio. La República en la América Española. Bogotá: Biblioteca popular de cultura colombiana. 1951. Véase además OBREGÓN TARAZONA, Liliana. “Construyendo la región americana: Andrés Bello y el derecho internacional”. En: Revista de Derecho Público. No. 24. Facultad de derecho, Uniandes. Marzo de 2010. pp. 3-‐22. 45 Sobre el valor de las leyes antiguas véase GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. Motivos de la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Imprenta de la revista de legislación. 1837. pp. 25. También HERNÁNDEZ DE LA RUA, Vicente. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Imprenta del boletín de la jurisprudencia. 1856. p. II. Expresa que “La comisión, pues, no podía deslizarse por el vasto e ilimitado campo de las teorías para formar un código, que en fuerza de novedad estableciera un procedimiento en poco o en nada
36
Tercera Partida cuyo texto original databa del siglo XIII y de las leyes
posteriores que la reformaron durante los seis siglos posteriores.
En América Latina el respeto por la tradición revalidó en el siglo XIX a las
instituciones judiciales hispánicas y el diseño procesal del ius commune
contenidas en las antiguas leyes y la doctrina forense española,
construida desde el siglo XVI hasta el siglo XIX. Con este renacer de las
leyes y la doctrina antigua se transfirió a la conciencia jurídica
decimonónica de Colombia una forma particular de comprender el tema
procesal. Según esta concepción se entendía que las formas escritas, el
proceso por etapas y la prevalencia del principio dispositivo eran
características históricas y naturales del proceso judicial iberoamericano
y que frente a ellas el estudioso del derecho judicial tenía la función
específica de facilitar el uso eficiente y estratégico de dichas leyes ante
los tribunales desde una perspectiva exclusivamente descriptiva o con
elementos exegéticos y/o teóricos que enriquecían la exposición.
Estudiemos pues el rescate de las formas judiciales hispánicas y
posteriormente la revalidación de la doctrina forense en cada una de sus
versiones.
2.1. EL PUENTE AL MEDIOEVO A TRAVÉS DE LAS FORMAS JUDICIALES DE LOS PRIMEROS CÓDIGOS NACIONALES
James Goldschmidt describía la situación del enjuiciamiento civil español
del siglo XIX como “un recipiente liberal del siglo XIX, en el que se ha
vaciado el vino antiguo del proceso común de los siglos pasados”46. La
semejante al conocido en nuestros tribunales. Y no creemos, en verdad, que ni el gobierno ni la comisión ambicionasen mas amplias facultades, porque no podemos persuadirnos de que olvidaran que el procedimiento civil prescrito por las leyes españolas, fue por mucho tiempo el modelo a que tuvieron que recurrir los gobiernos de otras naciones europeas, para imitarle e introducir reformas saludables en sus leyes”. 46 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Labor. 1936. p. 10.
37
anterior descripción también retrataba la primera conciencia procesal
colombiana en el siglo XIX, cuyo marco legislativo de naturaleza liberal se
había llenado de contenidos propuestos por primera vez en la Tercera
Partida de Alfonso X.
La Tercera Partida es un producto del Ius commune47 y por tal razón sus
contenidos reflejaban la cultura jurídica predominante en Europa desde el
tardomedioevo hasta el siglo XIX. Se trata de un diseño procesal en el
que se funden elementos del derecho canónico (corpus ius canonici) y el
derecho civil del siglo XII (corpus iuris civilis)48. De esta mezcla resultó la
idea de un ordo iudiciarius necesario para controlar las formas como se
administraba justicia y la caracterización de las figuras centrales de dicho
orden de juzgamiento dentro de categorías iusprivatistas.
Un ordo iudiciarius no es otra cosa que una metodología de juzgamiento,
propia de los sistemas de justicia jerarquizados. Una especie de “proceso
tipo” a través del cual se podía reconstruir el íter del aplicador de
justicia, con el fin de verificar el cumplimiento de todos los pasos previos
a la decisión para que pudieren ser revisados por un superior de éste49.
Este aporte del derecho canónico se contraponía a la arbitrariedad que
caracterizaba a los juicios germánicos del temprano medievo. En este
periodo primaban los ritualismos mágicos o los experimentos que
excluían toda señal de racionalidad humana en la decisión de
47 MEREA, M. P. “Versao portuguesa das flores de las leyes de Jácome Ruiz”. En: Revista de la Universidad de Coimbra. No. 43. 1916. pp. 344-‐371, donde se refiere a la obra como un reflejo del renacimiento del derecho romano floreciente en la cultura justinianea. 48 PÉREZ MARTÍN, Antonio. “La institución real en el ius commune y en las Partidas”. En: Cahiers de linguistique hispanique medievale. 2000. No. 23. pp. 305-‐321. 49 DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia. Santiago: Editorial jurídica de Chile. 1986. p. 86. El proceso por etapas es típico es un sistema de justicia jerarquizado, al igual que la escritura. Refiriéndose al proceso por etapas el autor afirma que “Ya que la jerarquía posee muchas capas, los procesos deben componerse de varias etapas”.
38
controversias ante un juzgador50. En ellos se invocaba la manifestación
de la divinidad o “juicio de Dios” a través de una serie de pruebas de
cuyo resultado se infería el sentido del fallo definitivo51. En este modelo
de juzgamiento el fallador no tenía que convencerse de los hechos del
proceso sino verificar las señales de la intervención divina a fin de
resolver el asunto en cuestión52.
Para remediar la arbitrariedad se dotó al ordo iudiciarius de ciertas
características y a partir de las cuales se podía controlar la rectitud del
juicio y el fallo judicial53. Fue así que se introdujo la exigencia de formas
escritas para cada actuación procesal y la división del proceso tipo a
través de una serie de compartimentos sucesivos perfectamente
delimitados. La escritura fue usada como una importante herramienta
reconstructiva que alcanzó a tener tal centralidad en el tardomedioevo,
que con el tiempo dejó de ser una forma judicial para convertirse en un
principio fundamental según el cual, lo que no está en actas no está en el
mundo (quod non est in actis non est in mundo)54. De tal suerte que
toda la actuación judicial tendría que estar plasmada necesariamente en
50 Op. cit. GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil. p. 18. Estas prácticas irracionales son principalmente las Ordalías, Juicios de Dios o Pruebas de Fuego. Las Ordalías constituyeron una práctica importante en los procesos judiciales de la edad media. Era una forma de decidir los casos en los que el fallo final se dejaba en manos de Dios, pues Dios no permitiría que una persona inocente fuese afectada en una prueba de este tipo. Dentro de este rango de prácticas se destacaron los juicios de fuego que suponía que el acusado arrastrara una pieza de hierro candente y la culpabilidad o inocencia se deducía del grado de la quemadura del acusado. 51 Sobre las Ordalías y Juicios de Dios véase STEIN, Peter. El derecho romano en la historia de Europa. Madrid: Siglo XXI. 2001. pp. 53-‐54. 52 ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: De Palma. 1983. pp. 229-‐240. 53 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías y sociedad. Buenos Aires: Ejea. 1974. pp. 334-‐339. 54 Op. cit. p. 338.
39
un acta o instrumento tangible para ser tenida en cuenta como parte del
proceso judicial55.
Esta dinámica se trasladó al mundo secular y fue acogida en la Tercera
Partida en una versión moderada. Es así como en el texto de Alfonso X
exigía la escritura solo para algunas demandas según su cuantía y para
todas las sentencias 56 . Pero gradualmente este requerimiento se
extendió a todas las etapas y actuaciones hasta el punto de que fueron
tenidos como sinónimos los términos proceso judicial y expediente57.
Bajo esta fuerte influencia la conciencia procesal colombiana del siglo XIX
definió el proceso judicial como la “historia escrita de una controversia
judicial desde la demanda hasta la sentencia inclusive”58, suplantando
toda la complejidad del proceso judicial, por lo que efectivamente
quedara escrito en actas y memoriales. Esta característica fue mantenida
por el Código Judicial de 1872, continuada por la ley 105 de 1931 y el
Código de 1970 y aun conserva vigencia en el tiempo presente pero
bajo formas atenuadas.
55 En este sentido véase MILLAR WYNESS, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Buenos Aires: Ediar. 1978. pp. 144 y s.s. y FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandro. La tradición romanística en la cultura jurídica europea. Madrid: Centro de estudios Ramón Areces. 1992. p. 30. 56 Tercera Partida. Ley V. “Toda sentencia definitiva deusee dar en escripto públicamente, de dia i non dvie noche, nen en puridad i seyendo en aquel lugar que es costumbre de judgar, i en dia que non sea feriado i tal sentencia deue seer dada sobre cosa cierta, i deue siempre seer dicho enela quela una delas partes es dada por uencuda ela otra por uencedor, otras cosas semeyables en que se contienga condanacion o absolución. 57 ALONSO ROMERO, María Paz. “El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del proceso en Castilla”. En: Anuario de la facultad de derecho. Madrid: Universidad autónoma de Madrid. No 5. Disponible en: http://www.uam.es/otros/afduam/pdf/5/6900111(023-‐054). 58 Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia. 1873. Artículo 192.
40
A la escritura se sumó la división del proceso por etapas como
herramienta de control de la actividad de los jueces59. Al igual que con la
escritura, la idea de un proceso que se agota en ciertas etapas fijas y
consecutivas también persigue el objetivo de vigilar y controlar la
actuación del juzgador del sistema canónico. En total se trataba de ocho
o nueve estaciones que agotaban el trámite judicial, a saber: “1) Quando
el omne faz chamar a otroque le faga derecho; 2) Quando vienen las
partes ante el juez; 3) El llamado dize algunas excepciones o defensiones
por que se delonga el pleito; 4) Es quando comienza el pleito; 5) Es
quando deven las partes aiurar de calumnia o de dizer verdat; 6) Es
quando las partes aduzen provas; 7) Es quando las partes rrazonan
sobre las provas; 8) Es quando las partes cierran el pleito y pieden
sentencia; 9) El nono tiempo es el tiempo de la sentencia” 60. En el caso
en que los pasos fuesen subvertidos operaba, de oficio o a petición de
parte, el juicio de nulidad que obliga a reconstruir las etapas mal
agotadas.
Esta estructura fue adoptada por el maestro Jacobo de las Leyes en su
texto La summa de los noue tienpos de los pleitos, quien fue
considerado el autor original de la Tercera Partida de Alfonso X61. Con el
transcurso del tiempo se agregó la preclusión de cada etapa con el fin de
fijar márgenes a la actuación de las partes 62 . Sin embargo, esta
delimitación no fue del todo efectiva pues durante el tardo medioevo y la
edad moderna las partes y el juez tenían a su disposición numerosas
herramientas para alargar cada etapa, e incluso revivir las terminadas por
59 Op. cit. DAMASKA, Mirjan. p. 86. 60 DE LAS LEYES, Jacobo. La summa de los noue tienpos de los pleitos. Murcia. Colegio de Abogados de Murcia. 1924. 61 PÉREZ MARTÍN, Antonio. El derecho procesal del ius commune en España. Murcia: Universidad de Murcia. 1999. pp. 55-‐215. 62 Op. cit. MILLAR WYNESS, Robert. Los principios formativos. p. 96.
41
medio de recursos y otras figuras. Por citar sólo un ejemplo a través de
la restitutio in integrum se podían revivir o variar el orden de los litigios
en los que hubiere participado una parte considerada débil, siempre que
se creyera que no se habían ejercido los medios de defensa adecuados
para protegerlo63.
Con las codificaciones del siglo XIX finalmente se puso coto a cada una
de las etapas a través de la fijación de plazos fatales definidos en la ley a
los que tenían que apegarse los jueces y las partes64. Esta fórmula fue
acogida en el Código de Cundinamarca que contaba con límites
perentorios a cada etapa, sin que fuese posible alegar ningún argumento
para revivir las oportunidades procesales o alargarlas más allá de lo
establecido por la ley. La directriz del Código de Cundinamarca fue
mantenida por el Código Judicial de 1872, aunque haciendo los plazos
ligeramente más cortos y continuada por la Ley 105 de 1931 y el
Código de 197065. Actualmente se mantiene este régimen elevado a la
63 ODERIGO, Mario. Sinopsis de derecho romano. Buenos Aires: Roque de Palma. 1957. p. 165. Influencia de la Restitutio in integrum en la colonia americana véase NOVOA, Mauricio. “La práctica judicial y su influencia en Solórzano: La audiencia de Lima y los privilegios de indios a inicios del siglo XVII”. En: Pensar la Colonia desde la Colonia. Bogotá: Uniandes. 2006. pp. 127 y s.s. La figura del tutor de indígenas adaptaba a la realidad americana una institución que en el derecho romano que buscaba la protección patrimonial de menores de edad. 64. Op. cit. GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. Motivos. p. 18. El autor señala que desde la llegada al poder en 1833 el primer aspecto que se discutió sobre administración de justicia era lo relativo a la celeridad en las actuaciones judiciales, ya que el ancien règime se caracterizaba precisamente por la prolongación indebida de los pleitos, concesión ilimitada de términos. Por tal motivo, en las leyes de enjuiciamiento y los códigos judiciales colombianos, los plazos solo podrían ser prorrogados si se solicitaba la prórroga por las partes antes de vencerse el mismo; la prórroga se concedía por un término no mayor del originalmente establecido con la mediación de una justa causa para la prórroga. Esta medida fue atacada en el contexto español por considerar esta delimitación en el tiempo como vulneradora de los derechos de las partes, que por causas especiales o motivos insuperables no hayan podido practicar sus diligencias en el plazo determinado véase HERNANDEZ DE LA RUA, Vicente. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. España: Boletín de jurisprudencia. p. IX. 65 Los doce códigos del Estado de Cundinamarca. Bogotá: Imprenta de Echeverría hermanos. 1859. Tomo 3. Artículos 406 a 413, especialmente el Artículo 411 establece que en cada procedimiento no estén designados expresamente por la ley los términos dentro
42
categoría de principio por los procesalistas científicos del siglo XX, bajo
la denominación de “eventualidad”.
Este puente al medioevo se completa con la visión iusprivatista del
proceso judicial derivada de la influencia de los estudios tardomedievales
sobre el corpus iuris civilis. En el siglo XII los glosadores y los
postglosadores se dieron a la tarea de estudiar el Corpus iuris civilis de
Justiniano como obra maestra de la civilización romana. Estos estudios
se difundieron con gran éxito en la cultura jurídica europea, extendiendo
su objeto de estudio a diferentes confines del mundo jurídico y tiñendo
de civilismo el universo del derecho66. En esta dinámica, los conceptos
centrales del ordo iudiciarius fueron entendidos como una extensión del
pacta sunt servanda; es decir, como una especie de contrato celebrado
entre el demandante y el demandado según el cual las partes acordaban
llevar una controversia común ante un juez67.
Gracias a este iusprivatismo, en las Partidas se entrega el dominio del
ordo iudiciarius al demandador y al demandado, desde su principio hasta
su fin 68 . En esta entrega del proceso a las partes se reúnen dos
concepciones antiguas que por interpretación de los glosadores
terminaron fundiéndose en una sola noción. Por un lado estaba el
de los cuales deben los magistrados i los jueces pronunciar los autos i las sentencias, este pronunciamiento deberá hacerse a mas tardar, dentro de doce días si la sentencia fuere definitiva; de seis si fuere interlocutoria con fuerza de definitiva; de tres para cualquier otro auto interlocutorio; y de veinticuatro horas para los autos de pura sustanciación. 66 Sobre el nacimiento de la jurisprudencia romanista en la Europa occidental y la importancia de la Escuela de Bolonia véase CANNATA, Carlo. Historia de la ciencia jurídica europea. Madrid: Tecnos. 1989. pp. 142-‐150. 67 Sobre los aportes del ius civile véase MARGADANT, Guillermo. La segunda vida del derecho romano. México: Porrúa. 1986. pp. 159 y s.s. El autor explica que en el siglo XII los estudios de derecho recayeron sobre el corpus iuris civilis y que de dichos estudios se extractaron importantes contribuciones a la teoría del negocio jurídico como lo fue la teoría de la causa, el principio de pacta sunt servanda, la lesión enorme, el principio rebus sic stantibus. 68 Tercera Partida. Títulos II, III y IV.
43
sistema romano o del nemo iudex sine actore (No hay juicio sin actor)
que depositaba en las partes la posibilidad exclusiva de iniciar el trámite
judicial. En este esquema eran los particulares quienes tenían el poder
absoluto y exclusivo sobre su controversia, pero solo para la etapa
introductoria. En virtud de lo anterior, el demandante decidía si
demandaba o no y qué incluía en su libelo. El demandado, por su lado,
decidía si contestaba o no la demanda y cómo planteaba los términos de
su defensa. Una vez presentada la demanda, las partes perdían su poder
en manos del juez, quien tenía la obligación de nutrirse de elementos que
le permitieran proferir una sentencia adecuada69.
A este sistema romano le sobrevino la directriz dispositiva de naturaleza
germánica que hacía a las partes las dueñas absolutas del proceso de
principio a fin. En virtud a lo anterior, las partes tenían el dominio total
del juicio y podían elegir su juzgador y terminar el pleito de común
acuerdo entre muchas otras prerrogativas70. De tal suerte que al nemo
iudex sine actore (no hay juicio sin acción de parte) le fue sumado el
principio Iudex iudicet secundum allegata et probata partium 71 que
ordenaba que el juez fallara exclusivamente según lo alegado y lo
probado por las partes. De este diseño procesal se extrajeron varios
principios o brocardos que resumían los contenidos de la materia con un
claro contenido iusprivatista72. Estos axiomas eran: Da mihi factum, dabo
tibi ius (dáme los hechos y os daré el derecho), Iudicio fit probatio (se
falla en la medida de lo probado) y iudex iudicet secundum allegata et
69 Sobre los principios de iniciativa de parte y manejo procesal de las partes Op. cit. MILLAR WYNESS, Robert. Los principios formativos del proceso civil. pp. 81 y s.s. 70 Ibídem. 71 WEHBERG, Hans. Pacta Sunt Servanda in American Society of International Law. Octubre de 1959. Volumen 53. No 4. pp. 775-‐786. 72 Op. cit. STEIN, Peter. pp. 67 y 68. Explica que los brocardos fueron un aporte de los glosadores extractados del corpus iuris civilis que le permitía a los abogados acceder rápidamente a los textos de autoridad.
44
probata partium (los jueces juzgan según lo alegado y probado por las
partes), ne eat iudex ultra petitum partium (los jueces no puede ir mas
allá de lo que las partes le pidan) y ne procedat iudex officio (la iniciación
del proceso le corresponde a las partes)73.
En el marco del Estado moderno liberal, la disposición de partes además
sirvió para controlar la arbitrariedad del juez. De forma que el juez del
Estado liberal estaba controlado por dos vías: la primera de ellas por
medio de un estricto marco legal que delimitaba sus funciones y frente al
cual el juez actuaba como la boca del legislador y por otro lado, con unas
partes que circunscribían el espectro de la decisión del juez a los
argumentos presentados en la demanda y la contestación. De esta forma
se garantizaba la imparcialidad y neutralidad del juez para dirimir el
conflicto dejando a las partes en plena libertad para defender sus
intereses individuales.
Esta directriz fue seguida en el Código de Cundinamarca y las
codificaciones posteriores. Por tal motivo en la conciencia jurídica
procesal colombiana se arraiga fuertemente la idea de que son las partes
quienes deben definir el asunto litigioso, impulsar el proceso y entregar
las pruebas que corroboraran sus supuestos jurídicos y de hecho74. En el
siglo XX, la disposición de partes se vio reafirmada por argumentos
basados en la desconfianza cultural hacía los jueces colombianos. Es así
como en los principales momentos legislativos del derecho procesal
colombiano se advertía sobre esta prevención. Por ejemplo, en la 73 COUTURE, Eduardo. Estudios, ensayos y lecciones de Derecho Procesal Civil. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001. pp. 99-‐105. Menciona que la actuación de las partes en este esquema procesal evoca una forma de pacta sunt servanda sobre todo en los que se refiere a la terminación anticipada del proceso. 74 Código Judicial de Cundinamarca en Los doce códigos del Estado de Cundinamarca. Bogotá: Imprenta de Echeverría hermanos. 1859. Artículos 201 y 438 que se refieren a la iniciación del proceso y a la aportación de pruebas por las partes.
45
exposición de motivos del código Judicial de 1931 se encuentra la
siguiente declaración: “Sería de desearse que en el proyecto se
consignaran, como en los códigos de las naciones civilizadas, principios
generales que permitiesen al juzgador mayor amplitud de apreciación;
pero desgraciadamente nuestro país no ha llegado todavía a suficiente
grado de cultura y hay necesidad de conservar disposiciones casuistas,
en cierto modo, que facilitan la administración de justicia en los lugares
apartados de los centros en donde el estudio del derecho ha adquirido
gran desarrollo”75.
Así mismo, en la exposición de motivos del Código de 1970 se puede
leer que, “La comisión hubiera deseado acentuar las facultades del juez
en la dirección del proceso, principio acogido en la mayoría de las
legislaciones modernas, pero llegó a la conclusión de que en nuestro país
aun muchos jueces no han obtenido un estado de madurez y preparación
suficiente para utilizar dichos poderes sin peligro para los derechos de
las partes, razón por la cual tales facultades, aunque mayores de las que
el código vigente reconoce, no tienen la amplitud que hubiere podido
darse. Sin embargo, la modificación acogida en la apreciación de pruebas,
o sea el principio de la persuasión racional para la mayoría de los medios
probatorios indudablemente hará a los jueces mas responsables en el
ejercicio de sus funciones y les servirá de preparación para el día en que
puedan aumentarse sus facultades de dirección material del juicio” 76.
Solo hasta finales del siglo XX ha intentado atenuarse de manera decidida
la fuerte prevalencia del principio dispositivo a través del fortalecimiento
75 Exposición de motivos de la Ley 105 de 1931. pp. 21 y 22. 76 Exposición de motivos del Código de 1970. Decreto Ley 1400 de 1970. p. 294.
46
de las facultades oficiosas del juez para impulsar el trámite, decretar y
practicar pruebas de oficio, interpretar la demanda y fallar por fuera de
lo pedido por las partes en casos muy concretos.
3. LA DOCTRINA PROCESAL PREREPUBLICANA EN EL ESTADO LIBERAL
La prolongación de las formas procesales del ius commune a su vez,
posibilitó que la doctrina forense antigua recobrara vigencia. La doctrina
forense presentaba un conjunto de descripciones de las normas vigentes
y de las técnicas extractadas de la praxis judicial con el objetivo de que
los lectores pudiesen adquirir las habilidades y competencias que les
permitiera manejarse exitosamente ante los tribunales. La difusión de
este tipo de doctrina facilitó que entre los miembros de la comunidad
jurídica iberoamericana se consolidara la idea del proceso como una
técnica contingente y variable sin mayor contenido histórico, científico o
teórico.
El punto de partida de la línea doctrinal forense se dio con las
conferencias que el catedrático Gonzalo Suárez de Paz ofreció en la
Universidad de Salamanca en 1573. En esta cátedra el autor explicaba
los aspectos prácticos de ciertos institutos de derecho romano. Con lo
anterior se suplía una necesidad de los abogados de la época pues en las
universidades solo se enseñaba el derecho elegante, es decir, el derecho
romano redescubierto en el siglo XII. En el caso de que un abogado en
formación tuviese interés por el ejercicio profesional debía completar su
aprendizaje a través de una “fasantía”, es decir una experiencia práctica
en el despacho de un abogado entrenado en el litigio77.
77 MONTERO AROCA, Juan. La herencia procesal española. México: UNAM. 1994.
47
Del esfuerzo de Suárez de Paz resultó la Praxis ecclesiastica et secularis
cum decisio nibus sacre iotae romanae, que además de exponer en el
latín de las universidades los institutos de mayor usanza en el foro,
incluyó un aparte con formularios redactados en castellano78. El ejemplo
de Suárez de Paz tuvo tal acogida que abrió una senda que al poco
tiempo fue emulada por nuevos autores dedicados a la práctica del
derecho y no a la enseñanza universitaria. Paulatinamente se consolidó
un género de literatura jurídica en el que se pueden distinguir al menos
tres tendencias que aparecieron sucesivamente:
1. Las obras de práctica forense pura.
2. La doctrina exegética forense.
3. Las obras protocientíficas.
La perspectiva práctica o técnica del proceso estaba en la base de estos
tres tipos de texto, pero en diferente proporción.
3.1. LAS OBRAS FORENSES PURAS
Los textos forenses fueron escritos por un grupo de jueces y abogados
que pretendían transmitir sus experiencias personales en el foro judicial.
Se trataba de libros sin mayores pretensiones teóricas en los que se
ofrecía la idea de “lo procesal” como una especie de arte u oficio y no un
conocimiento científico demasiado elevado. Por esta razón fueron
escritos en castellano, pues de esta forma se aseguraba el diálogo con el
auditorio jurídico al que estaban dirigidas. Se dejaba de lado el latín pues
78 SUÁREZ DE PAZ, Gonzalo. Praxis ecclesiastica et secularis cum actionum formulis lugduni. Frates deville. MDCCXXXIX.
48
era el lenguaje científico usado en las universidades para el aprendizaje
del derecho y el mundo académico y no la realidad de la praxis judicial79.
Las obras de práctica forense puras se dieron en el marco de un Estado
absolutista de naturaleza jurisdiccional, en el que como ya mencionamos,
la función central del monarca era, la de administrar justicia
efectivamente. En aras de garantizar fallos ajustados a la realidad, a los
juzgadores les estaba autorizado desconocer el texto legal y elegir
libremente entre diversas fuentes legales, doctrinales o consuetudinarias,
la mejor para fundamentar la decisión. Ante la derrotabilidad de las guías
legales, las obras forenses fueron usadas como fuentes primarias de
derecho de la administración de justicia entre los siglos XVI y XIX, pues
en ellos se podía encontrar la solución a las ambigüedades y vaguedades
ordinarias de las leyes o las necesidades de efectividad del contexto.
Los autores forenses tomaron como guía explicativa la estructura del
proceso ordinario consagrado en las antiguas leyes. Pero a pesar de este
punto, de acuerdo la descripción concreta de cada etapa del proceso,
variaba de un texto a otro según la experiencia particular del autor o la
elección de las fuentes romanas, las legales, o bien, a los usos derivados
del “estilo común” y “cotidiano de los tribunales”80 . Este pluralismo
interpretativo se trasladó a la praxis judicial de la metrópoli y la colonia.
Con todo, en las colonias los órganos encargados de administrar justicia
gozaban de un espectro mas amplio de libertad, que como ya
79 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. Estudios de derecho procesal y teoría del proceso. México: Ejú. 2001. pp. 65 y s.s. 80 Sobre el poder de las obras doctrinales como fuente de derecho véase GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2011. pp. 90 y 91.
49
mencionamos se ha denominado “arbitrio judicial”81. Era tal la libertad de
los juzgadores coloniales que muchos estudiosos sostienen que era de
muy poca utilidad conocer cuáles eran las formas procesales reguladas
de forma legal pues estas normalmente eran alteradas por el juez en
ejercicio de sus funciones82.
En este marco fueron especialmente valiosos los aportes de la doctrina
forense procesal que generaron una situación descrita por un testigo de
la época como “la única o principal fuente donde beben la instrucción
algunos letrados son las obras especulativas y farraginosas de autores
romancistas, adoptando sus opiniones y aun las palabras con que las
explican como si fuesen dogmas incontrastables de jurisprudencia; que
desatendiendo el estudio de las leyes en sí mismas o con el comento de
tal cual doctor, imparcial, sólido y no meramente teórico, que es lo que
puede facilitar el crédito de verdadero sabio en la profesión, se apoyan
las alegaciones con raciocinios débiles e insustanciales…”83. En especial
la Curia Phillipica de Juan de Hevia Bolaños tuvo una fuerte difusión en
los lugares de habla castellana y siguió reimprimiéndose hasta muy
entrado el siglo XIX, junto con obras procesales más “avanzadas” 84.
81 Sobre la centralidad de la administración de justicia en España y América Latina véase OTS CAPDEQUÍ, José. Instituciones de gobierno del Nuevo Reino de Granada durante el siglo XVIII. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 1950. p. 63. 82 TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Gobiernos e instituciones en la España del antiguo régimen. Madrid: Alianza. 1999. 83 Véase la declaración completa del Teniente de Gobernación y Auditor de Guerra de Venezuela en 1780. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. El derecho procesal colonial (apuntamientos históricos) Bogotá. 1955. pp. 170-‐176. 84 LOHNMANN, Guillermo. En Anuario de historia de derecho español. Madrid. 1961. pp. 121-‐161. Tuvo 38 ediciones. Explica la especial trascendencia de la curia phillipica en el mundo hispánico, fue el libro que en materia procesal tuvo mayor difusión en los lugares de habla castellana y no dejó de producirse como el Febrero y el Conde de la Cañada en los siglos XVIII y XIX. SOBERANES, José Luis en el preámbulo de la Curia Filípica Mejicana. México: Porrúa -‐UNAM. 1981.
50
3.2. LA DOCTRINA EXEGÉTICA-FORENSE
El arribo del régimen Borbónico a la corona española generó el ambiente
propicio para la consolidación de la literatura exegética y forense. Con
los Borbones arribó el despotismo ilustrado y una serie de reformas
políticas que permitieron la construcción de un nuevo Estado centralista
y unificado en torno a la figura personal del rey85. En materia legislativa,
estos monarcas iniciaron una dinámica revisionista y reformista bajo la
influencia iluminista del siglo XVIII, lo cual condujo al llamado a la estricta
observancia de las leyes antiguas procesales, que si bien existían no eran
aplicadas86.
La postura oficial de la corona invitaba a los intérpretes de la ley a
“desterrar de su imaginación toda opinión o interpretación de los autores
comentaristas, siempre que sus decisiones no sean conformes a las
reglas que quedan apuntadas” 87 . Esto pues se consideraba que los
defectos de la administración de justicia y la ignorancia de la ley eran
causados en buena parte por los excesos de la doctrina forense que
oscurecían la obra legal y hacían “multiplicar las demandas; fluctuar y
vacilar los ánimos de los jueces en la decisión de las causas: la que da
ocasión a que en los tribunales forenses se pronuncien sobre un mismo
punto sentencias contrarias; y no solo por diferentes jueces que pueden
seguir a un mismo tiempo diversas opiniones, sino también por el mismo
juez en cuyo juicio pueden pesar hoy mas los fundamentos de la opinión,
que en otros tiempos despreció”. En resumen, la doctrina forense de los
85 OTS CAPDEQUI, José. Historia del derecho español en América y del derecho indiano. Madrid: Aguilar. 1969. 86 GARCÍA GALLO, Alfonso. Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 1941. p. 17. 87 PORLIER, Antonio, Marqués de Bajamar. Discursos al Consejo de Indias. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002. Especialmente el discurso exhortatorio de enero 2 de 1801.
51
años anteriores minaba los esfuerzos del legislador por construir
regulaciones normativas prudentes, racionales y justas, lo que era
inaceptable en el siglo XVIII bajo el influjo de la Ilustración88.
Gracias a este influjo ideológico se produjo una nueva categoría de
textos en defensa de la generalidad, sencillez, claridad y uniformidad
propuesta por la ley. Se trata de la doctrina exegética-forense que
proponía la obediencia a la ley como estrategia para el mejoramiento de
la administración de justicia y la praxis judicial. En este marco ideológico,
la misión del jurista nunca debía suplantar al legislador sino advertir los
inconvenientes prácticos de la ley a fin de que se pudiesen adoptar las
medidas necesarias para su reparación y remedio89.
Esta línea doctrinal fue inaugurada con el célebre texto las Instituciones
prácticas de los juicios civiles, escrita en 1794 por Rafael Acedo Rico y
Amat el Conde de la Cañada. El Conde de la Cañada es un buen ejemplo
de la influencia del despotismo ilustrado y la filosofía moderna en el tema
procesal y de la administración de justicia. En concordancia con lo
anterior este autor adoptó la idea del pacto social para defender la
centralidad de la ley dentro del tema de las formas de los juicios y la
administración de justicia.
Cañada creía en el estado de naturaleza, del cual solo se podía salir a
través de la conformación de una sociedad civil regulada por leyes
generales, en cuyo marco funcionaba una administración de justicia
como reguladora de las relaciones entre los particulares. En sus palabras: 88 Ibíd. 89 ACEDO RICO Y AMAT, Rafael. Conde de la Cañada. Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid: Imprenta de la compañía general de impresores y libreros del reino. 1845. p. 16. “Cuando la ley presenta oscuridad, o falta ley que expresamente determine algún punto particular, tampoco son libres los autores en forjar opiniones arbitrarias en aquella materia”.
52
“Hallábase el hombre en el estado natural cercado de peligros: padecía
frecuentes insultos de parte de sus semejantes, quienes atentaban
continua y recíprocamente contra la seguridad de sus bienes y aun de las
mismas vidas. Por consiguiente, era indispensable que tratase el hombre
su propia defensa; pero como esta rara vez podría contenerse dentro de
los justos límites, y a veces también no llegaría a ellos; causaría y sufriría
opresiones y violencias alternativamente según hubiese habido en el
exceso o abandono de sus derechos. La experiencia de tantos males
puso a los hombres en la precisión de consultar los medios de su
seguridad y tranquilidad y les hizo conocer la necesidad que tenían de
unirse y auxiliarse en sociedad formando ciudades y poblaciones” 90. Pero
a diferencia de los pactistas clásicos, para el Conde de la Cañada eran
dos los poderes políticos que estaban llamados a manejar los hilos de la
sociedad civil: el legislativo y el judicial91.
El poder legislativo estaba en cabeza del monarca, quien estaba investido
de un poder divino que le permitía preservar a sus ciudadanos de toda
opresión y violencia92. Por su parte el poder judicial protegía la obra
legislativa pues castigaba imparcialmente las contravenciones al cuerpo
normativo en beneficio del interés común93. El funcionamiento eficaz de
estos dos poderes había sido truncado en buena parte por el
empoderamiento de la práctica forense civil que constituía la causa
principal de la mala calidad de la administración de justicia y del escaso
desarrollo del derecho procesal español.
90 Op. cit. p. 318. 91 Ibíd. 92 Ibíd. 93 Ibíd.
53
Esta intrincada red de propuestas y teorías formuladas desde la doctrina
forense habían alcanzado el título de potentes opiniones comunes pues
los lectores de estas obras, es decir jueces y abogados, la habían
recibido “sin el debido examen y discernimiento; como las impugnan las
mismas leyes o el espíritu de ellas o el defecto de utilidad publica”94.
Debido a lo anterior los diversos autores forenses y sus lectores
confundieron y complicaron la administración de justicia con la diversidad
de opiniones y dictámenes. En consecuencia, se había sumido la práctica
judicial en un pluralismo contrario a la utilidad general y a una eficiente
administración de justicia95.
Para el Conde de la Cañada el argumento del desorden normativo en que
se amparaban los autores forenses no tenía ninguna justificación pues el
supuesto “caos legislativo” que explicaba la diversidad de conceptos era
realmente inexistente. Lo que había sucedido, en opinión del autor, era
que los doctrinantes forenses que habían liderado esta tendencia
doctrinal tenían serias carencias académicas que les impidieron hacer “un
ímprobo y profundo estudio de nuestra legislación”. De forma que les
resultó mucho mas sencillo remediar el estudio superficial del cuerpo
normativo con la invención de normas y teorías no oficiales que en no
pocos casos contradecían la voluntad del soberano consagrada en los
cuerpos legales.
La mejora en el sistema de justicia solo se conseguiría a través de la
desestimación de la doctrina forense como fuente principal de derecho y
el apego de doctrinantes, jueces y practicantes a los textos legales. El
doctrinante ideal no debía suplir la voluntad del monarca. En el caso de
94 Op. cit. Prólogo. 95 Op. cit. pp. 11-‐16.
54
que advirtiera alguna falencia al texto legal, su correcta actuación debía
dirigirse al rey para señalar los defectos y vacíos a fin de que se dictaran
nuevas leyes que suplieran los defectos señalados. A su vez los
funcionarios judiciales debían “guardar en la ordenación y decisión de las
causas, así civiles como criminales, las leyes de los ordenamientos y
pragmáticas contenidas en los nueve libros de la recopilación, aunque se
diga y alegue que no son usadas ni guardadas” 96, sólo con la observancia
de la ley se podía construir un Estado acorde con los principios de la
ilustración.
3.3. LA OBRA PROTOCIENTÍFICA
Poco tiempo después, una nueva tendencia completó el conjunto de
doctrina forense en torno al proceso judicial iberoamericano. Se trata de
la tendencia protocientífica que surgió poco tiempo después de que el
Conde de la Cañada defendiera la exégesis y condenara a la doctrina
forense como la causante del atraso del derecho procesal y el desorden
de la administración de justicia . En su lugar, este nuevo estilo de pensar
el procesal defendía los aportes que una buena doctrina podía entregar a
la administración de justicia y al estado de la ciencia procesal, todo esto
sin abandonar la centralidad de la ley.
Sin embargo, la doctrina propuesta por los protocientíficos reclamaba
una elevación teórica del discurso a través de la especialización de un
grupo de doctrinantes encargados del desarrollo de la materia procesal.
La primera misión de este grupo de doctrinantes era la de identificar los
principios centrales que guiaban la disciplina. No se trataba del retorno a
la antigua doctrina forense técnica y práctica sino el llamado a otro tipo
de textos con mayor contenido científico y teórico, aunque se 96 Op. cit. p. 318.
55
recomendaba no dejar de lado los mejores textos forenses y exegéticos
anteriores pues sus aportes continuaban siendo de gran valor en esta
nueva etapa doctrinal.
Dos ejemplos sirven para caracterizar este tipo de discursos en España.
Por un lado Los elementos de práctica forense civil de Lucas Gómez y
Negro de 1827 y por otra parte el Tratado de histórico, crítico, filosófico
de los procedimientos judiciales en materia civil de José Vicente y
Caravantes de 1857. En Los elementos de Lucas Gómez y Negro, el
autor reclamaba un cambio de mentalidad sobre la importancia de la
doctrina en el mejoramiento de la administración de justicia y
moralización de la práctica97. En este sentido la práctica judicial no era
una simple técnica o arte, sino una ciencia supeditada a principios
deducidos a través de operaciones lógicas y racionales. Solo se aceptaba
la definición de “arte” si se tenía en cuenta que se trataba de uno “tan
científico y demostrativo, como la lógica, la crítica, la geometría y la
retórica” 98.
La parte teórica del procesal requería ser aprendida por medio de
exposiciones “razonadas y sistemáticas” dictadas por un maestro
especializado “que tenga su enseñanza por única o principal
ocupación”99. Para dar este tránsito definitivo era necesaria una obra
elemental y metódica que enseñara los principios y que guiara el
desenvolvimiento de las acciones, excepciones y recursos de jueces y
partes. Con ella se podía suprimir la “jurisprudencia especulativa”100 ,
desordenada y variable que había transformado la disciplina procesal en 97 GÓMEZ Y NEGRO, Lucas. Elementos de práctica forense. París. Imprenta de París. 1830. pp. 22 y 23. 98 Op. cit. pp. 22 y 23. 99 Op. cit. p. 13. 100 Op. cit. pp. 4 y 25.
56
el “arte de enredar un litigio y hacer que parezca justicia”101 y que
afectaba directamente la calidad de la función justicial.
El reclamo de aquella obra elemental y metódica, que pedía Gómez y
Negro, fue respondido con el Tratado histórico, crítico y filosófico de los
procedimientos judiciales en materia civil según la nueva ley de
enjuiciamiento civil con sus correspondientes formularios, escrito en
1856 por José Vicente y Caravantes. Esta obra ha trascendido en la
historia del derecho procesal continental, como el texto que sobre las
formas de los juicios se ha producido en España en el siglo XIX y uno de
los mejores de toda la historia del derecho ibérico102.
El texto de Vicente y Caravantes coincidió con las primeras discusiones
científicas sobre ciertos conceptos íntimamente relacionados con el
proceso judicial en Alemania. Así, mientras Vicente y Caravantes
presentaba sus teorizaciones y comentarios sobre la ley de
enjuiciamiento civil en España, en Alemania los pandectistas Berhard
Windscheid y Theodor Muther debatían sobre la actio romana, dando el
punto de largada a una nueva etapa de discusiones teóricas sobre los
elementos de la materia procesal.
En su texto Vicente y Caravantes explicaba el enjuiciamiento civil español
a través de una equilibrada mezcla de práctica, exégesis y ciencia. Con la
descripción forense y el abordaje exegético podía cubrir, y estudiar, la
parte operativa del proceso, que por su naturaleza era variable y 101 Ibíd. 102 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Madrid: Editorial del derecho privado. 1948. p. 39. Sobre la literatura procesal española, el autor italiano dice que “en general es pobre”. Esto lo atribuye a la escasez de tratados integrales y la ausencia absoluta de monografías sobre el tema en pleno siglo XX. Solo consiguen salvarse de tan fatídica descripción, los doctrinantes José Vicente Caravantes y Gómez de la Serna, quienes escriben en 1855 con ocasión de la ley de enjuiciamiento civil.
57
susceptible de reformas legales continuas, por ejemplo, el tema de
citaciones, el manejo de los términos, pruebas, reglas para la ejecución y
expedientes que se fundan en el derecho arbitrario o positivo.
Pero también era innegable la presencia de un núcleo paralelo de
conceptos con fuerza histórica y contenido ideológico. Para ellos estaba
reservada la ciencia. Para desarrollar este punto José Vicente y
Caravantes conversó principalmente con Jeremy Bentham y Karl Von
Savigny. La teoría de la legislación Benthamiana invitaba a auscultar el
trasfondo de cada instituto y concepto perteneciente al enjuiciamiento
civil español, pues solo conociendo la razón de ser de las leyes podía
conseguir su plena observancia por parte de los gobernados. Para
Caravantes al igual que para Bentham la ley era una poderosa
herramienta de moldeamiento social que determinaba la conducta
humana y el comportamiento de la colectividad. Para que esta
herramienta pudiera funcionar debía “ser conocida, comprendida, clara y
firmemente fijada en la imaginación de todo individuo, dándole una idea
justa de sus derechos y poniéndole en estado de defenderlos o
recobrarlos; porque una legislación no conocida pone a los hombres en
mil peligros”103.
La función de la doctrina era la de ofrecer “un descanso apacible en un
terreno árido y fatigoso, porque es agradable hallar a cada paso la
solución de algún enigma, entrar a la intimidad del consejo de sabios,
participar de los secretos del legislador”104. Coadyuvando esta idea en su
texto Vicente y Caravantes presentó una reconstrucción del trasfondo 103 BENTHAM, Jeremías. Tratados sobre la organización judicial y la codificación. Traducción don Baltasar Anduaga Espinosa. Madrid: Colegio de abogados de Madrid.1843. pp. 73 y ss. 104 CARAVANTES, José. Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil. Madrid: Gaspar y Roig. 1856. p. 8.
58
histórico de las instituciones o conceptos medulares dentro de lo
procesal, por ejemplo la jurisdicción, tipos de acciones, clases de
procesos etc. De esta manera el español les ofrecía a los lectores
razones de obedecimiento de la ley procesal mostrando cómo esta
materia era vital en la construcción de la sociedad pues era el resultado
directo de dinámicas históricas y sociales específicas105.
Por otra parte en el texto de Vicente y Caravantes también es
perceptible la influencia de Savigny. La escuela sistemática fundada por
Savigny proponía que cualquier área del derecho, especialmente el
derecho civil, se podía explicar desde un sistema de conceptos elaborado
por los juristas y extractado de fuentes históricas. Haciendo uso de esta
metodología Vicente y Caravantes propuso “un tratado metódico y
científico” y no un simple comentario, en el que se propuso exponer las
numerosas definiciones, “fijar los principios y desarrollar las doctrinas a
que se refiere cada procedimiento y asimismo aplicar y agrupar en cada
juicio todas las disposiciones que le son características o inherentes al
paso, que sentar reglas entresacadas del espíritu de las diversas
prescripciones”106 . En una palabra, sistematizar teóricamente toda la
complejidad de normas y figuras propias del enjuiciamiento civil español.
Pese a toda esta intención teórica el autor no dejó de lado las
referencias prácticas a las obras forenses y defiende en su texto los
aportes de autores como Febrero, Elizondo, Hevia bolaños, Martínez
Mariana, Gutiérrez, Conde de la Cañada y demás autores prácticos
notables de la última centuria como fuente de erudición y doctrina,
105 Op. cit. pp. 5-‐7. 106 Op. cit. p. 9.
59
además de incluir un aparte de minutas y formularios para ser usadas en
los tribunales107.
4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA CONCIENCIA LIBERAL/TRADICIONALISTA EN COLOMBIA
Los componentes ideológicos que prefijaron las formas y contenidos de
las primeras codificaciones nacionales, también incentivaron a un grupo
de juristas nacionales a presentar discursos doctrinales y de lege ferenda
sobre el tema de las formas de los juicios. Así, fue planteada la
propuesta legislativa de Florentino González y los planteamientos
doctrinales de Demetrio Porras y Manuel Angarita en los que se mezclaba
la defensa del imperio de la ley como objeto de estudio y motor de
avance del tema procesal, con los contenidos tradicionalistas del derecho
judicial hispánico, aunque balanceados y abordados de formas distintas.
A nivel de América Latina, Florentino González defendió la necesidad de
una obra codificadora en materia de procedimientos, con la que se
pudiera completar la labor de regulación social emprendida a través de
los códigos civiles adoptados en América Latina. Además, defendió
abiertamente la continuidad de las antiguas formas judiciales como modo
de estabilización de la dinámica institucional en materia de
administración de justicia. Sin embargo, es importante mencionar, que
González propuso una versión mucho más cosmopolita de la
administración de justicia pues adoptó figuras generadas en los derechos
francés, inglés y estadounidenses para modernizar ciertos aspectos
claramente anquilosados del modelo ibérico.
107 Op. cit. p. 5.
60
Por su parte en el escenario nacional, la consolidación de la codificación
judicial de mediados del siglo XIX generó el ambiente propicio para la
aparición de los primeros trabajos doctrinales colombianos en torno al
tema de las formas de los juicios. Cabe aclarar que esta especie de
“quietud doctrinal” no era un rasgo generalizado en toda la América
española, pues desde el periodo colonial en algunos reynos y virreinatos
se habían presentado aportes doctrinales sobre esta materia.
Era el caso de México, Guatemala y el Virreinato de la Plata. En los dos
primeros se presentaron versiones americanizadas de las obras canónicas
españolas tales como la Curia Filípica mejicana de Juan Rodríguez de San
Miguel, el Febrero mejicano, el nuevo Febrero mejicano, novísimo Febrero
mejicano, el Sala mexicano y el Nuevo Sala mexicano, entre otras108. Por
su parte, en el Virreinato de la Plata fue escrita la Instrucción forense o,
Cuadernillo de Gutiérrez por Francisco Gutiérrez de Escobar109.
Este libro, que fue escrito en 1804, fue usado como guía por los
estudiantes de derecho de la Academia Carolina de Leyes reales y
práctica forense, quienes debían aprobar un difícil examen que los
habilitaba como abogados110. La dificultad en la evaluación radicaba en
108 RODRÍGUEZ DE SAN MIGUEL, Juan. Curia Filípica Mejicana. México: Porrúa-‐UNAM. 1981. Escribe con el propósito de remediar la escasez de la Curia Phillipica original, pero mejora la obra original en la media en que refunde en ella nuevas doctrinas. SAID, José. “El primer eslabón doctrinal en la mexicanización del derecho procesal: las instituciones de Álvarez”. En: Revista Cuadernos Procesales. México. 2000. Año IV. Marzo. No. 7. pp. 41-‐69. Analiza la obra de José María Álvarez 1818 y 1820 del reino de Guatemala escrita en 1828 y adicionada anónimamente por otros autores mexicanos . 109 GUTIÉRREZ DE ESCOBAR, Francisco. Instrucción forense y orden de sustanciar y seguir los juicios correspondientes según el estilo y práctica de esta Real Audiencia de la Plata. Sucre: Poder judicial de Bolivia. 2006. 110 LEVENE, Ricardo. Historia de América: independencia y organización constitucional. 1947. BRAVO LIRA, Bernardino. Historia de las instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica. Chile: Andrés Bello. 1986. p. 135. Dicho instituto de estudios fue fundado bajo el reinado de Carlos III en el Reino de la Plata, con el fin de impartir cátedras sobre el
61
los desacuerdos doctrinales de los autores centrales de práctica forense
como Paz, Hevia Bolaños y Villadiego, que confundían a los estudiantes
con su diversidad de opiniones y minando el éxito de la prueba. Por tal
motivo Gutiérrez entregó un texto que explicaba las leyes vigentes con
el fin de corregir las divergencias doctrinales pues en la ley “ya estaba
todo dicho” 111. De este modo su texto estaba “libre y desembarazado
de dudas, argumentos y otras digresiones y arreglado a las leyes de
Castilla como de indias, ordenanzas reales, cédulas modernas, autos
acordados de esta Real Audiencia y su verdadero estilo y legítima
práctica…”112. Con el libro además se persiguió un segundo objetivo y
era el de mejorar la práctica judicial cuyos problemas se debían en parte
a una imperfecta instrucción113. El Cuadernillo de Gutiérrez alcanzó a
tener gran influencia en las Reales Audiencias de Lima, Quito y Río de la
Plata114.
En los restantes territorios de la América española no hubo producción
doctrinal propia y siguieron reinando las antiguas obras forenses
españolas en sus distintas versiones. En esta dinámica se encuadra el
antiguo virreinato de la Nueva Granada y lo que posteriormente se
conoció como Colombia, en donde se destacó de manera especial la
influencia que ejerciera la obra del Conde de la Cañada, a quien siguieron
la mayor parte de los prácticos nacionales115.
derecho patrio pues en las universidades americanas se enseñaba solo derecho romano y canónico. 111 Op. cit. GUTIÉRREZ DE ESCOBAR, Francisco. p. 47. 112 Op. cit. GUTIÉRREZ DE ESCOBAR, Francisco. p. 46. 113 De hecho se afirma que Francisco Gutiérrez fue vicepresidente de la Academia Carolina entre 1780 y 1783. Véase el estudio preliminar de MORALES BAPTISTA, José Luis. Instrucción forense y orden de sustanciar y seguir los juicios correspondientes según el estilo y práctica de esta Real Audiencia de la Plata. Sucre: Poder judicial de Bolivia. 2006. 114 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. “Fuentes históricas del derecho procesal civil del DF”. En: Anuario Jurídico. UNAM 2. 1977. pp. 221-‐235. 115 PORRAS, Demetrio. Práctica forense o prontuario de organización y procedimientos judiciales. Bogotá: Imprenta de Silvestre y Compañía. Tomo II. 1882. pp. 88.
62
Solo a finales del siglo XIX se dio inicio a la producción de textos
doctrinales propios con ocasión de la aparición de las primeras
codificaciones nacionales. En este momento Manuel Angarita y Demetrio
Porras facilitaron la difusión y conocimiento de la legislación procesal a
través del método exegético.
Entiéndase por exégesis una tendencia de pensamiento jurídico
claramente identificable en la Francia del siglo XIX y que se derivaba de la
ideología de la supremacía de la ley y la materialización de la obra
codificatoria. Para los exégetas el derecho es sinónimo de derecho
positivo o codificado y la norma jurídica es la unidad fundamental de
análisis y centro de toda elaboración científica116. Bajo la sombra de este
ideario se ubican los primeros textos doctrinales colombianos.
Sin embargo, el abordaje en uno u otro caso fue distinto. Mientras
Manuel Angarita estudiaba directamente las normas para descubrir
antagonismos y paralelismos a partir del análisis predominantemente
textual de su contenido 117 , Demetrio Porras sistematizó, teorizó y
extrajo los principios generales de la codificación procedimental,
siguiendo para esto el orden del proceso ordinario y no la presentación
del código.
116 Esta descripción de la exégesis es posible encontrarla en GENY, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Granada: Comares. 2000. pp. 56 y s.s. y BONNECASE, Julien. La escuela de la exégesis. México: Editorial de José M Cajicá. 1944. p. 18. 117 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Metodología del derecho. Madrid: Revista de derecho privado. 1945. p. 50. La exégesis consiste en un estudio directo y principalmente analítico de los textos, trazando los antagonismos y paralelismos entre las diversas normas. La interpretación de que se sirve es la literal. Renuncian a toda opinión personal y la autoridad de la ley les subyuga. p. 50.
63
Los dos autores colombianos fueron determinantes en la labor de
consolidación de las formas liberales y los contenidos tardomedievales en
la comunidad jurídica nacional. Manuel Angarita armonizó y concordó el
material normativo encontrando las conexiones que los primeros
ejercicios codificadores no dejaban ver claramente. Como parte de su
trabajo Angarita se dedicó a mostrar los hilos que unían distintas normas
procedimentales entre sí o con normas sustantivas y con desarrollos
jurisprudenciales. Por su parte Demetrio Porras construyó un sistema
exegético-teórico-práctico a través del cual se podía abordar
metódicamente el cuerpo de reglas para aplicarlo a los problemas de la
praxis.
Por su utilidad en el mundo académico y la administración de justicia los
textos de Angarita y Porras fueron determinantes para fijar la imagen
procesal decimonónica en la conciencia jurídica nacional de finales del
siglo XIX. En medio del maremágnum legislativo de la época, se aplicaron
los códigos según la organización presentada por Manuel Angarita y las
nuevas generaciones de abogados aprendieron derecho procesal bajo el
direccionamiento de Demetrio Porras, quien fue considerado “la biblia en
nuestros estrados judiciales…” que mantuvo su vigencia sin importar las
numerosas variaciones legislativas que se dieron a finales del siglo XIX y
las primeras cuatro décadas del siglo XX en Colombia118.
118 MARTÍNEZ SARMIENTO, Rafael. “Historia del derecho procesal colombiano”. En: Revista de Historia del Derecho. Buenos Aires. Año I, primera parte. 1943. pp. 463. Sobre Manuel Angarita dice que fue un benemérito de la jurisprudencia nacional a cuyo esfuerzo se deben numerosas ediciones y comentarios escritas en medio del laberinto legislativo de la época. Sobre Demetrio Porras se dirá que fue “el príncipe de los comentaristas de ese entonces fue el doctor Demetrio Porras que publicó un libro titulado Práctica forense que fue biblia en nuestros estrados judiciales…” En este mismo sentido ORTEGA TORRES, Jorge. Código de procedimiento civil. Bogotá: Temis. 1953. Destaca la vigencia del texto de Porras a mediados del siglo XX cuando ya había entrado la tendencia científica en nuestro país.
64
4.1. EL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE FLORENTINO GONZÁLEZ
El proyecto de Código de procedimiento civil de Florentino González
respondió a una convocatoria que hizo el gobierno chileno a todos los
juristas de América Latina. A mediados del siglo XIX los chilenos poseían
un Código civil “laboriosamente preparado y discutido” pero les faltaba
“para hacer efectivo el mérito del código, determinar con sencillez y
eficacia los procedimientos de los juicios, las formas y agentes que
sirven a la buena y pronta administración de justicia” 119. Así, en 1861
González ofreció este proyecto de Código en el que defendía la
necesidad de la ley como herramienta de organización y mejoramiento de
la administración de justicia pero proponía una nueva versión del diseño
procesal; más moderno y un poco menos tradicionalista que el acogido
por los codificadores colombianos en el siglo XIX.
Florentino González es un buen ejemplo de la primera conciencia procesal
colombiana pero en una versión más moderna. Por su talante de liberal
defendió la primacía de la ley, las políticas librecambistas, la
preeminencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre
particulares y la mínima regulación de estas actividades por parte del
Estado. En este orden de ideas proclamaba “libertad para producir y
cambiar, he aquí lo que el legislador debe conceder a todos, y dejar a la
inteligencia y a la actividad el cuerpo libre para obtener las ventajas que
la poca habilidad o la pereza pretenden conseguir con una protección
onerosa para la sociedad entera”120. Sin embargo, para González todos
estos principios liberales no debían ser transferidos a la regulación de las 119 Op. cit. GONZÁLEZ, Florentino. Proyecto. p. VI. 120 GONZÁLEZ, Florentino. “Informe del secretario de hacienda al Congreso Constitucional de 1848”. Citado en: Revista de Economía del Rosario. Bogotá. Junio 2011. No 4. CAMACHO CARREÑO, José. Memorias de Florentino González. Medellín: Bedout, 1971.
65
formas de los juicios, tal como lo defendía la escuela política cuyo
nombre no específica: “cuyos discípulos predican sin cesar contra la
intervención del gobierno y de las leyes en las acciones de los individuos
de la sociedad. Hablan de una república sobrenatural y perfecta, de una
sociedad en que cada individuo sea el absoluto juez de sus acciones, sin
necesidad de someterse a una regla común, ni obedecer a otra autoridad
que la de su conciencia”, pues respecto al tópico de las formas de los
juicios había un interés organizativo especial del Estado que debía
cumplirse a través de la ley.
Este interés del Estado para nada se contraponía con las ideas
republicanas, todo lo contrario, se trataba de términos complementarios,
en la medida en que, la codificación de las formas judiciales era la mejor
garantía del mejoramiento de la administración de justicia que tanto se
requería en los momentos fundacionales del siglo XIX. La experiencia del
derecho procesal tradicional, opuesta a la primacía de la ley, fue la causa
de “los gravísimos inconvenientes que resultan para la administración de
justicia de la falta de regla cierta y segura a que atenerse para la
instrucción y determinación de la demandas civiles”121. Estos “gravísimos
inconvenientes” podían ser superados a través de un código unificador y
organizador, herramienta necesaria para la construcción republicana de
las naciones latinoamericanas en el siglo XIX.
Sumada a la defensa del derecho positivo, Florentino González sumaba
su voz a quienes tenían una visión favorable a la preservación de la
tradición, reafirmando su pertenencia a la primera conciencia procesal
colombiana. Para el autor “no seria ni prudente, ni de gran conveniencia,
121 Op. cit. GONZÁLEZ, Florentino. Proyecto. pp. VIII.
66
ni necesario, ni mas conducente” 122 cambiar completamente las
instituciones judiciales y procesales del país, pues estaban ligadas a la
cultura de la nación. Pero además la caracterización del sistema de
justicia español considerando como proverbial e irremediablemente lento
e ineficiente le parecía exagerada e inexacta aunque no desconocía las
limitaciones del diseño ibérico.
Frente a estos defectos debían realizarse ciertos ajustes, “corrigiendo
sin embargo lo falso, suprimiendo lo ocioso, lo estéril, lo perjudicial,
añadiendo lo bueno que poseíamos muchas y muy practicables
mejoras”123. Para este fin el autor propuso un modelo mas cosmopolita
en comparación con el modelo hispánico que recobraba vigencia en las
codificaciones colombianas de la segunda mitad del siglo XIX. Esto se
evidenciaba en la adopción de ciertos elementos de los sistemas
judiciales franceses e ingleses, como por ejemplo la adopción de
audiencias orales que permitían la agilización del trámite general del
proceso y la práctica de pruebas, tal como “se practicaba en las
naciones civilizadas”124, y se superaba el defecto del derecho español
que no entregaba al juez herramientas útiles que le permitieran conocer
cómo proceder.
Además de las audiencias orales, González, propuso adoptar la
conciliación como medida íntimamente ligada al esquema judicial liberal
de la Revolución Francesa, las Cortes de Cádiz de 1812 y la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855. La conciliación como medida revolucionaria
reflejaba la desconfianza que los revolucionarios sentían por la
administración de justicia oficial, la que era considerada un rezago del 122 Op. cit. p. XXXII. 123 Op. cit. p. VII. 124 Op. cit. p. XLVII.
67
antiguo régimen125. Este temor no era infundado si se tiene en cuenta
que los jueces no fueron reemplazados en el tránsito del antiguo régimen
a las repúblicas liberales y que la normatividad que continuaba rigiendo
era la Ordenanza de 1667 de Luis XIV, redactada por Colbert. De este
modo, los revolucionarios temían que en la naciente república subsistiera
la justicia patrimonial de los feudos y señoríos.
Por esta razón su reacción estuvo enfocada en tratar de prescindir de
cualquier forma oficial de administración de justicia, privilegiando en su
lugar la justicia popular a través de jueces de paz, conciliaciones y la
presencia de legos como falladores y abogados126. En Colombia, la Ley
del 13 de mayo de 1825 estableció la conciliación como requisito previo
para demandar en negocios contenciosos civiles, injurias y divorcios ante
los alcaldes parroquiales o municipales 127 . A pesar de este impulso
temprano en las regulaciones colombianas de mediados del siglo XIX la
figura conciliatoria desapareció.
Pese al silencio que imperaba en el modelo colombiano Florentino
González reestudió la figura conciliatoria y la propuso en el proyecto
chileno, como una etapa no obligatoria en asuntos de poca monta, pero
exigible en los negocios de mayor cuantía128 . Florentino González se
cuidó de aclarar que su visión de la conciliación era tomada del derecho
inglés y francés y no del español. En consecuencia, el conciliador de 125 Op. cit. JOSSERAND, Luis. Derecho civil. pp. 29-‐32. 126 Op. cit. BENTHAM, Jeremías. Tratados. p. 6. 127 Véase Ley 13 de mayo de 1825. Artículos 3 y 4. 128 Op. cit. GONZÁLEZ, Florentino. Proyecto. p. 23. El modelo de la conciliación obligatorio es incluido dentro del code procedure como una de sus grandes innovaciones que lo separan de la ordenanza de 1667 de Luis XIV, de la cual se considera una réplica. Esta etapa se evacuaba frente a los jueces de paz. La conciliación es una figura propia de una pequeña sociedad con pocos jueces, donde no había mayor ordenamiento jurídico y el poder de los árbitros era el medio mas seguro de obtener justicia. Sociedades poco numerosas, diferencias menos frecuentes. En las sociedades civilizadas los jueces deben ser permanentes, sin embargo los árbitros son convenientes.
68
González tenía facultades para practicar pruebas, lo que lo diferenciaba
del sistema español en los que dicho funcionario no contaba con estas
facultades en la medida de que no era un juez129.
4.2. LA EXÉGESIS TEXTUALISTA DE MANUEL ANGARITA
La producción doctrinal colombiana fue inaugurada por Manuel Angarita,
quien se desempeñaba como magistrado del Tribunal de Cundinamarca.
Este autor escribió La compilación o varios tratados referentes a la
legislación nacional y el Estado de Cundinamarca (1879); el Código de
organización judicial de la República de Colombia (1889); la Compilación
de leyes adicionales y reformatorias relativas a los códigos civil, de
comercio, penal, de organización y judicial de la Republica de Colombia
(1890) y las Observaciones al cuerpo de ley sobre reformas judiciales
(1911), con el cual desentrañaba el universo legislativo de normas y
artículos dispersos en distintas regulaciones.
Angarita declaraba su abierto e irrestricto apego al positivismo jurídico y
al método exegético. Este autor consideraba que en medio del caos
legislativo la labor del doctrinante debía enfocarse en dar “mayor brillo a
la majestad de la ley” y contribuir a “que se le rinda el culto que es
debido”130. Para tal efecto sus textos apuntaban a “dar unidad, sencillez
y claridad a la legislación” pues solo así se podía guiar a la administración
de justicia republicana a la superación de aquel edificio gótico y en ruinas 129 Op. cit. GONZÁLEZ, Florentino. p. XXVII. Esta no es una razón fuerte “porque la jurisdicción no es una cosa inherente al juez que está puesto para juzgar permanentemente de un cierto modo , sino también a todo aquel a quien la ley da el poder de juzgar en determinados casos, ligado a la función no al órgano: “La cuestión no es si este es un acto de jurisdicción , sino si es conveniente que la ley permita ejecutar ese acto de jurisdicción a un juez mas bien que a otro”. Los árbitros deben examinar los testigos y se refiere al Law Amendment Act, capítulo 42, de Guillermo IV, mencionado por Wendell y Blackstone en 1858. 130 ANGARITA, Manuel. Código Judicial de la República de Colombia. Bogotá: Imprenta eléctrica. 1909. pp. III y IV.
69
que era la administración judicial hispánica de los primeros años de la
independencia. La ley traería la claridad y el orden al sistema judicial de
forma que una vez establecidas estas condiciones se aportaba un buen
ingrediente al proyecto del Estado nación como un todo y se podía
pensar en el progreso completo de la Republica.
Las evidentes deficiencias de la primera obra codificadora colombiana no
minaron la intención positivista de Angarita. Explicaba el autor
cundinamarqués que no existía en la tradición jurídica occidental “código
alguno que adolezca de la incorrección de incorporar en el seno de la
legislación viva otra que está muerta” 131 . Por lo que las fallas del
legislador en términos de comprehensividad, claridad y coherencia
estaban dentro del rango de imperfecciones naturales en obras de la
magnitud de un Código.
Para la explicación del texto Angarita respetó el orden del código en su
texto guardando plena coherencia con su perfil de exégeta. Para los
defensores de esta tendencia el orden señalado por el legislador
obedecía a un plan lógico del legislador que al doctrinante no le era dado
subvertir132. Por esta razón al pie de cada norma incluyó otras normas
desperdigadas en diversas leyes, la jurisprudencia concordante con el
tema central del artículo y la ratio Legis de la exposición de motivos.
Cabe anotar que el comentario o glosa no se extendía al examen de
vigencia de las normas pues era “al poder judicial a quien corresponde
declarar en los casos particulares que le estén sometidos, que cierta
131 Op. cit. pp. IV. 132 En este sentido véase a MONEREO PÉREZ, Luis. Estudio preliminar en François Geny. Método. p. XIX. Donde se explica cómo se entiende que “la justicia cuenta para sus explicaciones con un plan y un orden ya preparados: los libros, los títulos, los capítulos, las secciones del código civil y dentro de la secciones; el orden mismo de los artículos que forman la materia”.
70
disposición ha sido subrogada total o parcialmente” 133 con lo que
reafirma su completo respeto por la obra del legislador.
La tendencia exegética inaugurada en Colombia por Manuel Angarita se
difundió a medida de que se presentaban reformas legales sobre el tema
procesal. El punto a partir del cual se consolidó esta tendencia se dio con
la Codificación judicial de 1931 con ocasión de la cual una nueva
generación de exégetas textualistas, al mejor estilo de Angarita,
comentaron y glosaron los textos con jurisprudencias y notas de
concordancia. Dentro de este grupo se encuentran autores como José
Antonio Archila134, Aníbal Osorio135, Jesús Restrepo y Julio Velásquez
González136 entre otros. Esta dinámica se ha mantenido durante todo el
siglo XX y conserva vigencia en el siglo XXI ante la oleada de reformas
que han modificado la legislación vigente.
4.3. LA OBRA PROTOCIENTÍFICA DE DEMETRIO PORRAS
En la Colombia de finales del siglo XIX no había un texto de práctica
forense acorde con el sistema legislativo nacional que pudiera ser
utilizado por los abogados en formación de la época para facilitar su
primera aproximación a la materia. A solucionar esta necesidad acudió
Demetrio Porras 137 quien en 1882 escribió y publicó una obra
133 Op. cit. ANGARITA, Manuel. Código judicial de la Republica de Colombia. p. III. “Como es particular esta edición me ha sido potestativo omitir como en efecto he omitido, todas las disposiciones expresamente derogadas. No se ha extendido la omisión a disposiciones derogadas de modo tácito esto es a las subrogadas”. 134 ARCHILA, José Antonio. Código Judicial. Bogotá: Cromos. 1933. 135 OSORIO, Aníbal. Estudio sobre procedimiento civil. Cartagena: Editorial Bolívar. 1935. 136 GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, Julio. La institución procesal civil colombiana. Medellín: Siglo XX. 1946. 137 No son muchos los datos que se tienen de este autor sólo que fue consejero de Estado en 1888 y que en el periodo en que estaba en dicho cuerpo consultivo participó en los trabajos preparatorios del código penal colombiano de 1890 hasta el momento de su fallecimiento. Sobre este punto véase GÓMEZ, Bersarión. “Desarrollo del pensamiento jurídico colombiano”. En: Revista Diálogos de saberes. No 24. enero–junio 2006. pp. 85-‐107
71
denominada Práctica forense o prontuario de organización y
procedimientos judiciales, dirigida al auditorio académico138. Se trataba
de una compleja obra en el que se articulaba en una sola narrativa y en
equilibrada proporción la antigua técnica forense, la exégesis y una
temprana comprensión científica de la ciencia procesal.
El texto de Demetrio Porras puede caracterizarse como una obra
protocientífica en el mismo estilo de José Vicente y Caravantes pues el
autor colombiano, tal como lo hizo el español, combinó las técnicas del
antiguo derecho con el derecho procesal posterior a las codificaciones de
mediados del XIX. Todo lo anterior acompañadas con algunos formularios
que servían de guía a los practicantes de la época.
En primer lugar Porras hizo explícito su compromiso con la exégesis
como “ciencia progresiva por excelencia” y metodología apropiada de
estudio139. No se trataba del mismo tipo de exégesis que propuso Manuel
Angarita, pues Porras quería crear puertas abstractas para entender el
tema procesal y sus formas, causas, utilidad y fines y no sólo para
manejar técnicamente el proceso civil.
Para Porras el estudio de las formas de los juicios no se satisfacía con el
comentario de las normas del Código pues requería categorías teóricas
de análisis de mayor complejidad. En opinión del autor: “la práctica no es
rutina, no es empirismo: es la aplicación racional de los principios y de la
doctrina legal. Las dificultades de la práctica forense no se resuelven
sino con el criterio científico: toda cuestión jurídica abarca en su y BERNATE OCHOA, Francisco. “El código penal colombiano de 1890”. En: Revista de Estudios socio jurídicos. Bogotá. No 6 (2) julio-‐diciembre del 2004. pp. 535-‐558. 138 Op. cit. PORRAS, Demetrio. Práctica Forense. Tomo I. p. 17. “Escribimos para la juventud; pero debemos declarar que no somos institutores, ni pretendemos serlo”. 139 Op. cit. p. 36.
72
conjunto la relación de derecho, y esta relación comprende el elemento
intelectual de la práctica. No de otra suerte se resuelven las cuestiones
forenses” 140 . Sin embargo no toda la complejidad del proceso era
susceptible de ser explicada teóricamente.
En este sentido Porras distinguió dos niveles de figuras procesales. Por
un lado estaban unos elementos “inherentes al espíritu y propiedades
esenciales suyas, especie de premisas innatas que constituyen el
alfabeto vivo de la realidad”141 del tema procesal. Junto a ellos había otro
tipo de instituciones de naturaleza experimental adquiridas de la práctica
abordables desde la exégesis y la práctica forense tradicional.
Con los primeros elementos Demetrio Porras sugirió una especie de
teoría del proceso derivada de la extracción de reglas generales y
comunes a todos los trámites, por ejemplo los requisitos de la demanda,
el tema de las excepciones, la reconvención, apelaciones, traslados con
un demandado o con varios etc142. Con ellas se simplificaba la labor del
intérprete y del legislador pues se evitaba la doble interpretación y que
el juez tuviera que resolver los casos iniciando siempre desde un punto
cero.
Porras destacó la importancia fundamental del concepto de “acción” en
la parte teórica de su obra. En este orden de idea definió que “las
palabras acción y derecho vienen a ser sinónimas y suelen tomarse la una
140 Op. cit. pp. 17 y 18. 141 Op. cit. p. 5. Hay otros conceptos experimentales adquiridos por experiencia de sensaciones pasadas y con el criterio de ellos, se disciernen los elementos de las sensaciones presentes, y se traducen los datos sensibles en datos psicofísicos de naturaleza intermedia. 142 Op. cit. p. 90 y s.s. Estas reglas las formula en todo el texto antes de iniciar el examen de cada institución en particular.
73
por la otra”143, lo que es era indicio claro de la influencia de la Escuela
dogmática fundada por Karl Von Savigny que alcanzó a tener mucha
difusión en Europa. El autor alemán es el punto de inicio de las llamadas
teorías monistas del derecho procesal fundamentadas en la prevalencia
del derecho subjetivo privado como concepto fundamental del derecho
en general. Para estos teóricos derecho subjetivo y la acción constituyen
distintos momentos del mismo concepto, es decir la acción era el mismo
derecho subjetivo que cambiaba su faz cuando se vulneraba lo que
coincide con la afirmación que hacía Demetrio Porras.
Por otra parte Demetrio Porras sacrificó el orden del código y reordenó
los conceptos teóricos y operativos alrededor de la estructura procesal
del trámite ordinario. Siguiendo este orden se podían descubrir los
puentes que conectaban cada una de las etapas y además se podían se
podían concordar estas normas con el Código Civil. La línea de trabajo
inaugurada por Porras fue replicada a principios del siglo XX por dos
autores colombianos de menor impacto: Fabio Gartner 144 y Fabio
Hernández145. Estos dos autores tuvieron como propósito central de sus
trabajos revisar las definiciones contenidas en los códigos judiciales a fin
de ajustarlas a las teorías del derecho romano, español y francés en la
línea doctrinal trazada por Porras.
5. EL MODELO PROCESAL LIBERAL ALTERNATIVO
El respeto por la tradición no solo fue determinante para la
caracterización de la primera conciencia procesal colombiana. Gracias a la
escogencia de las formas tardomedievales se dio la espalda al modelo
143 Op. cit. p. 9. 144 GARTNER, Fabio. Apuntaciones al Código judicial. Bogotá: Tip. de J. Casis. 1908. 145 HERNÁNDEZ, Fabio. “Glosas al Código Judicial”. En: Revista jurídica de la Universidad Nacional. Bogotá. Universidad Nacional. Agosto 30. No 21. Año 11. pp. 264-‐275.
74
liberal francés que coetáneamente se implementaba en ciertos lugares
de Europa y que era considerado el paradigma del proceso liberal
postrevolucionario, pues representaba la ideología en torno al imperio de
la ley, el control al poder legisfaciente del juez, la primacía de la
autonomía de la voluntad, pero con la idea de un trámite claro y
simplificado, rico en formas orales y concordantes con el ideario de la
ilustración. Estas figuras también fueron teorizadas por Jeremy Bentham,
como la base del modelo judicial del padre de familia que representaba el
modelo claro y simplificado que la ilustración exigía y que ya existía en el
sistema de Common Law.
La genealogía del Code Procedure de 1806 es un punto problemático
que no ha sido resuelto unívocamente en los estudios jurídicos. Este
aspecto dificulta la labor de encontrar las conexiones entre la teoría de
legislación procesal de Bentham con la obra legislativa francesa. Algunos
autores sostienen que el Code fue una réplica exacta de la antigua
Ordenanza procesal, que en 1667 elaborara el ministro Colbert bajo el
imperio de Luis XIV. En este sentido la simplificación de formas, la
conciliación, la oralidad, la apreciación racional de la prueba en realidad
eran figuras anteriores al proceso revolucionario y la formación del
Estado liberal. La raíz más antigua de estas figuras se derivaban de la
inveterada influencia del derecho romano en el Norte y Sur de Francia,
preservada por la labor del Parlamento de París y que sirvió de base a la
propuesta de Luis XIV146. En este planteamiento la similitud entre el Code
146 ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001. p. 6 “los caracteres del proceso francés eran, en el fondo, los del proceso canónico, modificado en alguna de sus partes, especialmente en cuanto a la oralidad y la publicidad de los juicios, la mayor iniciativa del juez, a la supresión de las partes separadas del proceso. Dicho proceso, codificado en la ordenanza de Luis XIV de 1667 después lo adoptó el code de napoleón que rige en Francia desde el 1 de enero de 1807 con modificaciones ulteriores. En este mismo sentido Óp cit. PLANIOL Marcel y RIPERT Georg. Tratado. pp. 17 y 18.
75
y la teoría Bentham sería una suerte de coincidencia histórica derivada
de la influencia del derecho romano en Francia e Inglaterra, en una de sus
versiones mas puras147.
Recientemente otros autores han defendido la idea de que el Code
Procedure del siglo XIX no era un simple calco de la regulación de Luis
XIV, pues existieron otras fuentes que sirvieron a los codificadores galos.
Para los defensores de esta visión la idea de la total correspondencia
entre las dos regulaciones se derivó de una investigación incompleta de
las fuentes del Code. Para este grupo de autores, los doctrinantes que
defendían la paternidad de la Ordenanza de 1667 sobre el Code, solo se
habían preocupado por revisar las fuentes internas del Código Francés y
habían dejado de lado la legislación comparada y otras fuentes externas,
por ejemplo los procesos civiles de los países bajos y con la teoría de la
legislación Benthamista que levantaba su teorización sobre el sistema
judicial del Common Law 148.
Coincidencia o influencia, a través de Bentham es posible conocer la
justificación teórica de este modelo judicial liberal. Ella estaba
fundamentada en un modelo muy simple de administrar justicia, pues
para el autor inglés la función justicial , en todos los casos, respondía a la
necesidad social e individual de definir la situación en torno a un derecho
disputado o violado. Si se trataba de un derecho disputado la
administración de justicia buscaba una decisión a favor de una de las 147 Op. cit. CAPPELLETTI, Mauro. Procesos, ideologías, sociedad. p. 35. El autor relieva la labor de difusión del derecho romano por obra del parlamento de París y la monarquía. En este mismo sentido Cappelletti menciona las variantes del proceso común francés con respecto al modelo español. Proceso ideologías, p. 35. 148 PRUTTING, Hans en la obra colectiva dirigida por STORME, Marcel. The reception and Trasmition of Civil Procedural Law in the Global Society. Antwerp. International Association of Procedural Law. 2008. p. 249 y s.s. Sobre la influencia de Jeremy Bentham en el proceso civil francés, véase MILLAR WYNESS, Robert. “La reforma procesal civil en la legislación de las naciones”. En: Revista de Derecho Procesal. 1950. p. 32.
76
partes. En el caso de que se tratara de un derecho violado la actuación
de la justicia estaría encaminada a cortar el mal, indemnizar al agraviado
o castigar al ofensor. En palabras textuales de Bentham la administración
de justicia se reducía a una misma y única regla: “A afirma y B niega; A
dice este derecho me corresponde y B responde que no, que a quien
pertenece es a el”. Para este tipo de problemas no había mejor sistema
de resolución que el que naturalmente aplicaban los padres de familia
que citaban a las partes, oían a los testigos, no dejaban ninguna cuestión
sin resolver y practicaban todas las pruebas”149.
Jeremy Bentham emulaba la labor de corrección disciplinaria de un padre
de familia150. En el modelo judicial del padre de familia Benthamiano las
partes podían ser llamadas al proceso siempre que fuese necesario, sin
estar limitadas a una oportunidad específica. No se admitía escrito
alguno a nombre de una parte sino en calidad de declaración sobre el
fondo del asunto; se admitían las deposiciones verbales, habían
comparecencias para proferir el fallo según la necesidad de la causa o la
conveniencia de las partes.
El modelo de padre de familia se contraponía al modelo del sistema
técnico o tradicional que caracterizaba al sistema iberoamericano. Para
Bentham el modelo tradicional era vocacionalmente lento, pues estaba
lleno de pedimentos superfluos, deposiciones escritas de las partes,
declaraciones, relatos, traslados, réplicas y contrarréplicas etc. Los
forjadores del proyecto judicial iberoamericano no desconocieron el
problema de lentitud ni la existencia del modelo francés, sin embargo,
optaron por el diseño medieval pues estaba lleno de garantías para las
149 Op. cit. BENTHAM, Jeremías. Tratados. pp. 2 a 9, 18 y 42 y ss. 150 Ibíd.
77
partes, de tal suerte que los pedimentos superfluos que mencionaba
Bentham, no eran otra cosa que nuevas oportunidades de acción y
defensa para las partes.
En el contexto español hubo un significativo ejemplo de esta resistencia
muy consciente a favor de las garantías de la tradición. En 1853 hubo un
ensayo codificador inmediatamente anterior a la ley de enjuiciamiento
civil de 1855. Se trataba de la Instrucción de procedimiento civil del
Marqués de Gerona de 1853.
El Marqués de Gerona asumió el reto de escribir una “nueva” historia del
derecho judicial español que estuviera ajustada a los requerimientos del
liberalismo iniciado desde 1833. En ese año la fracción liberal, que hasta
el momento había sido marginalizada de las esferas del poder, coadyuvó
con el nuevo gobierno monárquico en el camino a la modernización
institucional151.
Las directrices ideológicas que guiaban la reforma judicial fueron
planteadas con el Decreto Real de 1833. En su tenor literal dicho 151 Una descripción de las circunstancias que provocaron la alianza de la corona con la revolución, véase en GARCÍA GALLO, Alfonso. Manual de historia del Derecho Español. Madrid: Marcial Pons. 1979. pp. 116 y 117. “Al morir Fernando VII, la oposición entre las tendencias revolucionarias y las antagónicas de la contrarrevolución era total y absoluta, sin que se hubiera dado el mas mínimo paso para buscar una posible conciliación o compromiso entre ellas, o para introducir algunas reformas en el viejo derecho cuya vigencia se había restaurado. La cuestión, además, se había complicado en los últimos momentos con el planteamiento de la cuestión sucesoria de la Corona. En efecto, del ultimo matrimonio de Fernando con María Cristina de Nápoles, había nacido una hija-‐ María Isabel (10 de octubre de 1830) único descendiente del monarca. Se discutía, si era ella la heredera del Reino o si este, por ser incapaz como mujer, debía pasar al Infante Don Carlos María Isidro, hermano del monarca. Siendo la opinión general favorable a Don Carlos, los revolucionarios que veían con la elevación de éste al trono, definitivamente perdidas sus esperanzas, se pusieron incondicionalmente de parte de la hija de aquel. María Cristina, que de esta forma veía salvados los derechos de su hija, no vaciló y se entregó en sus manos. Naturalmente quedó establecido un compromiso entre la corona y los agentes de la revolución: a cambio del apoyo de estos, aquella les permitió que llevasen a cabo sus proyectos”.
78
decreto disponía que “El gobierno procederá inmediatamente a ordenar y
compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civil con sujeción a las
bases siguientes: Restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de
los juicios, consignadas en nuestras antiguas leyes, introduciendo las
reformas que la ciencia y la experiencia aconsejan, y desterrando todos
los abusos introducidos por los prácticos. Adoptar las medidas mas
rigorosas para que en la sustanciación de los juicios no haya dilaciones
que no sean absolutamente necesarias para la defensa de los litigantes y
el acierto de los fallos. Procurar la mayor economía posible; Que la
prueba será publica para los litigantes que tendrán el derecho de
presentar contrainterrogatorio; Que las sentencias sean fundadas y Que
no haya mas de dos instancias”.
Para cumplir este mandato el marqués de Gerona presentó una
codificación que remediaba ciertos aspectos del antiguo derecho judicial
español, tales como la elasticidad en los términos legales; la
sobreabundancia de recursos en cada etapa; la entrega a las partes de
las piezas procesales originales; los traslados redundantes; la extensión
indefinida del término probatorio y la suspensión del proceso. En su
lugar, el marqués de Gerona propuso ciertas medidas de choque,
extractadas de los modelos procesales francés e inglés que combinaba
con la estructura fundamental del derecho antiguo. En este sentido
propuso limitar la presentación de las pruebas a un plazo específico;
abolir las dobles defensas que se hacían por escrito y oralmente en
segunda instancia y le entregó al juez la posibilidad de fallar sin pruebas.
Adicionalmente, incorporó términos perentorios para la toma de la
decisión del juez; incluyó una audiencia oral para alegatos una vez
vencido el termino probatorio; entregó a los jueces y tribunales la
79
oportunidad de que rechazaran los escritos de las partes que no
estuvieren ajustados a los tramites de la “Instrucción”; adoptó el recurso
de nulidad y la no suspensión del proceso etc152. Dentro de este marco
de medidas renovadoras se incluyó la entrega de mayores facultades al
juez para adelantar actuaciones de oficio dentro del trámite judicial. Esta
propuesta se convirtió en el punto de mayor variación con la tradición
hispánica, caracterizado por un fuerte componente de naturaleza
dispositiva.
Por su parte los defensores de la tradición española criticaron la
“Instrucción” de Gerona, pues trastornaba el antiguo sistema judicial que
estaba avalado por el tiempo, la ciencia y los jurisconsultos 153 .
Especialmente cuando se imponía a los “jueces y tribunales la posibilidad
de decretar de oficio, sin esperar la excitación de las partes, uno tras
otro, todos los trámites de la sustanciación y sus incidencias hasta poner
los pleitos en estado de vista”154, se desnaturalizaban las funciones de la
magistratura como mediadora neutral y pacífica de las contiendas entre
particulares que fundamentaban la tradición española. Finalmente la
“Instrucción” del Marqués de Gerona fue suspendida por el Real Decreto
del 18 de agosto de 1854 y se encargó a Gómez de la Serna la misión de
elaborar una codificación acorde con la tradición hispánica, producto que
terminó fundamentando las formas de los juicios de Colombia y América
Latina.
152 Véase Carta del Marqués De Gerona dirigida a la reina y escrita en Madrid el 30 de mayo en 1853. En MANRESA NAVARRO, José María. Instrucción del procedimiento civil de 1853. Madrid: Imprenta de la biblioteca del notariado. 1853. pp. 10-‐14. 153 Op. cit. CARAVANTES, José. Tratado. p. 123. 154 Colegio de Abogados de Madrid y Otros. Observaciones sobre la instrucción del procedimiento civil con respecto a la jurisdicción ordinaria. Madrid: Imprenta de Díaz y compañía. Septiembre 30 de 1853. p. 8.
80
6. CONCLUSIONES
Este capítulo intentó definir y caracterizar la primera forma generalizada
y totalmente vernácula, de comprender la naturaleza y fines de lo que
hoy conocemos como derecho procesal en Colombia. La organización de
las formas de los juicios y la administración de justicia ha sido un tema
medular en la construcción de los Estados modernos, tanto en Europa
como en América Latina, pues con las reglamentación de la estructura
de los juicios se regulaba el funcionamiento de una de las ramas del
poder público, según la teoría tripartita del poder y la intervención del
Estado en la esfera privada de los individuos a través de la resolución de
sus conflictos privados.
A esta dinámica no escapó el Estado nación colombiano. Los líderes
republicanos de la inmediata postindependencia plantearon la necesidad
inmediata de sustituir el arruinado edificio gótico medieval, que era el
ordenamiento jurídico colombiano, por otro moderno según los modelos
europeos, que para principios del siglo XIX se habían adoptado en el viejo
continente. Para este fin se ordenó codificar los derechos civil y criminal;
pero dentro de este plan tendría prioridad el tema de la regulación de las
formas procesales pues ellas eran el vehículo que permitía materializar
los derechos individuales de los gobernados.
De este modo fue expedida la ley del 13 de mayo de 1825, que versaba
sobre las formas de los juicios. Con esta ley logró darse la deseada
ruptura con el periodo prerepublicano inmediatamente anterior, pues se
revalidaron las antiguas fuentes hispánicas. Sin embargo, se introdujeron
ciertas figuras procesales tales como la conciliación y se jerarquizaron las
81
antiguas leyes hispánicas con el fin de redireccionar la actuación de los
jueces de la república en torno a la prevalencia de ciertas fuentes.
El proyecto político republicano iniciado en la inmediata independencia
fue problematizado por numerosas guerras intestinas que llevaron a las
jóvenes republicas a un ambiente de inestabilidad institucional. En este
periodo de tiempo continuaron en vigencia las normas prehispánicas pero
jerarquizadas, tal como lo había dispuesto la Constitución de 1821 y la
Ley de 1825.
Esta situación quiso ser modificada a mediados del siglo XIX, periodo en
que bajo el influjo del radicalismo liberal se retomó el plan de
construcción del Estado nación colombiano. En este periodo los
arquitectos de la república consideraban que el Estado nación era un
proyecto que había quedado truncado por la traición a los principios
iluministas propiciadores del movimiento revolucionario. Por lo tanto, era
menester retomar el plan y la ideología inicial para concluir el proyecto
político y en este segundo aire liberal nuevamente la ley, la codificación y
el derecho positivo resultaba una herramienta poderosa de
moldeamiento social y gobernabilidad.
El plan republicano de mediados del siglo XIX fue “vengativamente
ahistoricista” pues pretendió romper definitivamente con el peso de la
vieja tradición jurídica española. Sin embargo, en materia procesal hubo
ciertos matices diferenciadores con respecto a la dinámica de
codificación civil, pues se expidieron codificaciones procesales que
dejaban sin valor las antiguas leyes hispánicas que habían regido hasta
mediados del siglo XIX. Sin embargo, se adoptaron las formas procesales
hispánicas caracterizadas por la escritura, división del proceso por etapas
82
y prevalencia de la disposición de partes propuestas por primera vez en
la Tercera Partida de Alfonso X. El renovado pacto con el derecho de ius
commune se selló con la recepción y trasplante de la ley de
enjuiciamiento civil española de 1855, que con argumentos similares a
los colombianos volvía a la tradición como factor de orden institucional.
En ambos casos, la ley vendría a jugar un papel unificador y
estandarizador, remediando la dispersión de reglas y rutinas que
componían el complejo mundo de la práctica judicial. Así las cosas, se
podía dar una sola forma y sentido al funcionamiento de la rama judicial.
De esta línea demarcada por la codificación y el respeto de la tradición
se derivaron otras consecuencias determinantes para la caracterización
de la primera conciencia procesal nacional. En primer lugar, la
preservación de las formas antiguas facilitó la continuidad de otros
discursos que desde el periodo colonial tenían gran influencia en la
comunidad jurídica de América Latina. Se trataba de las obras forenses
puras, exegéticas y protocientíficas que difundían la idea de que el
proceso −o una parte importante de él−, eran esencialmente técnicas
operativas que era necesario manejar para obtener el éxito en el juzgado.
De este modo siguieron usándose textos como la Curia Phillipica de Juan
de Hevia Bolaños y el Libro de los Jueces de José Febrero, el texto del
Conde de la Cañada y posteriormente la obra de Caravantes.
Coetáneamente, mientras se mantenía la vigencia de las obras forenses
españolas, se forjaban nuevos discursos en torno a la necesidad de una
codificación o el estudio de las leyes ya promulgadas. En Colombia se
pueden distinguir tres obras en este sentido: la propuesta legislativa de
Florentino González y las obras doctrinales de Demetrio Porras y Manuel
Angarita.
83
Florentino González era la voz de un positivismo cosmopolita defensor
del poder de la ley y la necesidad de la regulación de las formas
procesales para construir naciones. Manuel Angarita fue un exégeta
textualista, encargado de recopilar y hacer amigable el acceso del
auditorio de los juzgados al maremágnum legislativo desarrollado en
Colombia en el siglo XIX. Finalmente, Demetrio Porras fue el
protocientífico que combinaba elementos forenses, exegesis y una visión
científica convertido en la “biblia de los estrados judiciales” hasta la
recepción de la dogmática procesal en el siglo XX. La parte conceptual o
teórica incluida en el texto de Porras ya anunciaba el arribo de una nueva
conciencia que aportará al mundo jurídico la idea de una ciencia procesal.
84
CAPÍTULO DOS.
LA COMPRENSIÓN CIENTÍFICA DEL PROCESO JUDICIAL. DEL ESTUDIO DE “FORMAS DE LOS JUICIOS” A LA
CONSTRUCCIÓN DE UNA “TEORÍA DEL PROCESO”
A la primera conciencia jurídico procesal colombiana se sumó una nueva
forma de comprender y abordar el tema de las formas de los juicios. Se
trataba de un nuevo estilo de pensamiento jurídico que para efectos de
este trabajo denominaremos: “conciencia científica procesal”. Esta nueva
generación de autores planteaba que el trámite judicial y sus elementos
integrantes, eran susceptibles de ser estudiados científicamente.
La “conciencia científica procesal” se originó en Alemania a mediados del
siglo XIX y fue difundida activamente en Europa durante la primera mitad
del siglo XX. En esta dinámica de divulgación y discusión se destacaron
de manera especial los aportes de la doctrina procesal italiana, donde
finalmente se consolidaron los cimientos disciplinares sobre los cuales se
levantaba la nueva conciencia y que fundamentalmente buscaban:
a. La elevación del discurso procesal al nivel de ciencia a través de la
búsqueda del “concepto síntesis” a partir del cual se pudiera
construir un sistema teórico
b. La recategorización del tema procesal dentro de los confines del
derecho público.
Además con la elevación del discurso procesal a la categoría de ciencia
jurídica se buscaba superar la comprensión tradicional que predominaba
hasta el siglo XIX sobre la naturaleza del proceso civil. Esta visión
tradicional entendía el proceso civil como una técnica rutinaria, neutral y
apolítica, carente de trasfondo teórico y cuyo estudio se agotaba con el
85
aprendizaje de un conjunto de estrategias que garantizaban el éxito en
los pleitos judiciales. En contraste, la conciencia científica jurídico-
procesal defendería la idea de que detrás de las formas judiciales había
un sustrato histórico, sociológico o político, que era preciso rescatar y
que podría ser representado a través de un conjunto de conceptos
teóricos fundamentales.
Por esta razón los autores que dieron forma a esta nueva conciencia
concentraron sus esfuerzos en la búsqueda de uno o varios “conceptos
síntesis” que sirvieran de piedra de toque a un sistema teórico de la
materia. Se esperaba que este conjunto de conceptos fuese tan potente
que dentro de su espectro quedara comprendida y explicada
ordenadamente toda la riqueza y complejidad de la praxis judicial .
A lo anterior se suma la recategorización del tema procesal dentro de los
confines del derecho público como un segundo punto de acuerdo
disciplinar. Hasta mediados del siglo XIX se consideraba que el proceso
civil era una especie de extensión del pacta sunt servanda iusprivatista
que ante la vulneración del derecho subjetivo adquiría la apariencia de
una reclamación particular exigible ante un juez.
Sin embargo, los doctrinantes de la conciencia científica advirtieron la
presencia permanente de la figura estatal como un elemento constante
en los diferentes “conceptos síntesis” que se proponían para construir el
sistema teórico. Por ejemplo, el Estado apareció como un elemento
central en la polémica sobre la actio; un aspecto definitorio en el
concepto de proceso judicial, como relación jurídica de derecho público y
tópico medular en las posturas teóricas defensoras de un sistema
procesal con la jurisdicción como concepto principal.
86
De esta presencia insoslayable solo podía obtenerse una conclusión y era
que las formas procesales, sin importar que fuesen inquisitivas o
dispositivas, eran instrumentos del Estado para alcanzar el cumplimiento
de sus fines colectivos. De este modo el publicismo del proceso judicial
estaba dado por la constante presencia e intervención del Estado, así el
trámite judicial estuviera estructurado sobre la figura de jueces
inquisitivos o el dominio del proceso por las partes.
A pesar de estos puntos de acuerdo disciplinar, la conciencia procesal
científica europea no se desarrolló unívocamente. Pueden diferenciarse al
menos dos subconsciencias científicas desarrolladas en Alemania e Italia
respectivamente. Cada una de estas subconsciencias tiene su propia
versión del sentido y alcance del proceso judicial como ciencia y como
parte del derecho público. Las principales diferencias entre estos dos
estilos de ciencia se centraron en dos puntos fundamentales: el tipo de
ciencia procesal que se proponía y las tareas del procesalista científico
frente a la naturaleza publicista de la materia.
Por un lado la tendencia científico-procesal alemana formulaba una “alta
dogmática”, derivada de la depuración del derecho romano
tardomedieval a manos de la jurisprudencia elegante decimonónica. En
este marco historicista, la “alta dogmática alemana” descubría el tinte
publicista del proceso judicial, al hacer notar la importante y activa
presencia del “pretor” y el “magistrado” en el ejercicio de la
administración de justicia romana. Frente a esta suerte de
“develamiento” de la verdadera esencia del proceso judicial la ciencia
procesal alemana asumió la tarea de estudiar y depurar las fuentes
históricas y señalar la fallas de interpretación y definir el verdadero rol de
87
este poderoso sujeto procesal llamado Estado en los sistemas oficiales
de administración de justicia. Esta versión teórica fue construida
paulatinamente y difundida a través de materiales doctrinales escritos en
el siglo XIX a partir de autores como Karl Von Savigny, Berhard
Windscheid, Theodor Muther, Oskar Von Bulow, Adolf Wach y Giuseppe
Chiovenda.
Por otra parte la conciencia científica italiana propuso una versión de
ciencia procesal mucho mas comprometida con la realidad y el devenir
social. La “dogmática vitalista italiana” se sustentó de dos influencias
jurídicas que se hicieron fuertes a finales del siglo XIX. Por un lado, los
movimientos antiformalistas que denunciaban la insuficiencia del derecho
positivo y del conceptualismo abstracto para solucionar los problemas
vivos de la sociedad. Dentro de este grupo se destacan la “jurisprudencia
de intereses” de Rudolf Von Ihering y “la libre investigación científica” de
François Geny.
En segunda instancia se encontraba el “socialismo jurídico” de Anton
Menger, materializado por Franz Klein como obra legal. Esta tendencia
ideológica se preocupaba por la agilidad del proceso judicial y la
protección efectiva de los pobres. Se entendía que el trámite dispositivo
tradicional era vulneratorio de los derechos de los mas necesitados, y
que la acumulación colectiva de estos trámites constituía un fenómeno
de masas con incidencia directa en la economía nacional y en la paz
social. Por lo tanto, los defensores de esta corriente propusieron un
“proceso judicial tipo” que garantizaba justicia material y efectividad, a
través de las figuras del juez director, oralidad, concentración e
inmediación.
88
Bajo esta doble influencia los representantes de la “dogmática vitalista
italiana” construyeron su sistema de conceptos a partir de una serie de
generalizaciones extractadas de la práctica judicial. Para los Vitalistas, las
fuentes históricas usadas por la “alta dogmática procesal alemana” eran
excesivamente abstractas y poco apropiadas para un tema
vocacionalmente práctico como el del derecho procesal.
El compromiso de la subconsciencia italiana con la realidad provocó el
replanteamiento de las tareas del procesalismo científico en lo
relacionado con el elemento publicista del proceso judicial. Bajo esta
nueva perspectiva la ciencia procesal no sólo debía observar “desde
afuera” las formas de intervención del Estado en el tema de la
administración de justicia; también el debate en torno a la política
pública adecuada para la mejora de la administración de justicia hacía
parte del objeto de estudio de la ciencia procesal. Lo anterior llevó a
este nuevo grupo de científicos a intervenir activamente en la actividad
de lege ferenda, por ser ésta la forma mas efectiva de forjar cambios de
conducta en la práctica judicial.
La subconsciencia científica realista italiana albergó una gran variedad de
propuestas científicas que replanteaban los “conceptos síntesis” que
servían de pilares a la nueva ciencia. Dentro de esta categoría se destaca
de manera especial a Francesco Carnelutti, para quien el proceso civil
tenía un contenido sociológico que podía ser explicado a través de un
complejo sistema de conceptos. Junto a él estuvo Piero Calamandrei,
quien criticaba los excesos de abstracción de sus compañeros de escuela
y en su lugar, proponía una dogmática simplificada, mezclada con una
exégesis sofisticada por el influjo de la ciencia. Por otra parte estaban los
autores en la línea de Salvatore Satta, que sin renunciar a la idea del
89
proceso como ciencia y como derecho público, defendieron las
categorías de derecho privado dentro del trámite judicial, pues con ellas
se preservaban de mejor manera los derechos individuales y también
podían lograrse los fines públicos del proceso judicial y de la
administración de justicia.
Los capítulos dos y tres se dedicarán al estudio de la conciencia
científica del derecho procesal. En el primer capítulo la atención apuntará
a analizar la dinámica de formación de las dos subconsciencias en Europa
como sitio de producción. El tercer capítulo se enfocará en el proceso de
trasplante y recepción de la conciencia científica a América Latina, con
especial énfasis en Colombia.
Para el desarrollo de este capítulo se propone dividir el capítulo en tres
partes. En el primero de ellos se analizará la “alta dogmática procesal” y
sus principales aportantes en el escenario trasnacional, es decir: Karl Von
Savigny, Berhard Windscheid, Theodor Muther, Oskar Von Bulow y
Giuseppe Chiovenda, quien se ubica como autor de transición entre las
dos versiones científicas de derecho procesal de los siglos XIX y XX.
En una segunda parte se analizarán las características y particularidades
de la “conciencia dogmática vitalista”. En un primer momento se
analizarán las influencias que forjaron la nueva línea de pensamiento, a
saber la “alta dogmática procesal alemana”, las teorías jurídicas
antiformalistas europeas de finales del siglo XIX y el “socialismo jurídico”
del mismo periodo. Dentro de esta última influencia se prestara particular
atención al estudio de la obra de Franz Klein y su diseño procesal oral-
inquisitivo que fue especialmente influyente en el grupo predominante de
los dogmáticos vitalistas.
90
Seguidamente se estudiarán las obras de Francesco Carnelutti y Piero
Calamandrei pues representan dos fuertes propuestas de mucha
trascendencia dentro de la visión predominante de la conciencia que se
estudia. También se estudiará la propuesta de Salvatore Satta, quien
representa una versión minoritaria dentro de los dogmáticos vitalistas.
En esta misma línea se estudiará la tendencia de los Revisionistas que en
la actualidad continúan la línea de trabajo de Salvatore Satta. Finalmente
este capítulo concluye explicando la crisis de la dogmática procesal que
“suspende” el discurso procesal científico en Europa.
1. LA ALTA DOGMÁTICA PROCESAL
La “alta dogmática procesal” alemana fue una tendencia de pensamiento
jurídico que nació en el seno de la escuela científica civil y consolidó su
independencia disciplinar a finales del siglo XIX. El movimiento en defensa
de la ciencia jurídica surgió a principios del siglo XIX, bajo el liderazgo de
Karl Von Savigny, dominando el ambiente jurídico alemán hasta los
primeros años del siglo XX. Esta tendencia de pensamiento estaba
fundamentada en la idea de que el derecho era un producto histórico que
vivía naturalmente en la conciencia popular como la lengua, las
costumbres y la constitución política155.
En este ambiente de espontaneidad jurídica, los juristas dogmáticos
estaban llamados a asumir el reto de representar al pueblo e impulsar la
evolución del derecho. Lo anterior se lograría a través de la creación de 155 SAVIGNY, Karl Von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Madrid: Heliasta. 1969. p. 47 "… el derecho se perfecciona del lado del lenguaje y toma un aire científico, y lo que antes vivía en la conciencia popular, conviértese en adelante en materia de la competencia de los juristas, que en tal concepto vienen a representar al pueblo.
91
un derecho técnico o científico, integrado por un conjunto de conceptos
e instituciones que se sobreponían sobre el derecho espontáneo y
popular, dotándolo de unidad y estabilidad156. En resumen, una especie
de matemática jurídica que facilitaba la abstracción de los conceptos
centrales en la conciencia histórica del pueblo.
El método de la escuela científica del derecho fue suficientemente
descrito por Von Ihering, quien explicaba las etapas de la construcción
de dicho sistema de la siguiente manera:
a. Punto de invasión histórica: Tomar una idea abstracta de un caso
concreto y aislado, de esta forma se generalizarán sus
características. Esto se logra por la fuerza de la lógica.
b. Concentración lógica: En un proceso contrario, se reunirá toda la
materia jurídica y se irán definiendo sus conceptos fundamentales
hasta llegar al núcleo. De esta forma se formarán los principios.
c. Construcción jurídica: Expresión lógica y enérgica de los principios,
la cual le corresponderá al jurista y al juez. Los juristas deberán
construir la llamada “jurisprudencia superior”, a través de la
elaboración de instituciones jurídicas o cuerpos jurídicos.
Adicionalmente, la jurisprudencia inferior o de los jueces garantizaría la
interpretación restringida de la elaboración propia del “derecho
elegante”157. El derecho civil romano tardomedieval fue el paradigma que
156 Ibíd. 157Véase. VON IHERING, Rudolf. Espíritu del derecho romano Madrid: Marcial Pons. 1997. pp. 1-‐5. En este texto Von Ihering se ocupa de dar ejemplos de cómo se crea un concepto a partir de una relación jurídica determinada: de la armada de corso y comercio surge la responsabilidad en los pactos del representante/venta y tradición; la protección de la buena fe en la posesión por medio de acción pública/trata de esclavos y comercio de rebaños; la actio quanti minoris y redhibitoria/petición de herencia; fijación de las acciones dirigidas contra el poseedor como tal por enajenación dolosa de las cosas etc…
92
guió la labor de la escuela científica ó dogmática en el siglo XIX. Para esta
escuela, el derecho civil romano era una verdadera “razón escrita
revelada en materia de derecho” 158 pues era fiel reflejo de una
civilización que había sido modelo de progreso y pensamiento jurídico.
Esta “razón revelada” había sido perfeccionada por los glosadores y
canonistas en el tardomedioevo, quienes dieron un aire científico a esta
obra de la civilización humana a través de la elaboración de cánones
abstractos159. Estos materiales se mostraban como una fuente confiable
de estudio que se había fortalecido, difundido y arraigado naturalmente
en la cultura jurídica de los pueblos europeos, haciendo parte de la
conciencia jurídica popular hasta el siglo XIX.
El rescate del derecho tardomedieval revalidó el pacta sunt servanda en
el siglo XIX tiñendo de iusprivatismo todas las relaciones jurídicas de la
sociedad decimonónica, incluso aquellas que se categorizaban como de
derecho público160. De ahí que Karl Von Savigny, padre de la dogmática
científica, considerara que el derecho público funcionaba como una
especie de “manifestación orgánica del pueblo”. Es decir una emanación
superior derivada de la sumatoria de los derechos individuales de cada
158 Op. cit. VON IHERING, Rudolf. El espíritu. pp. 1-‐5 . También WINDSCHEID, Berhard. Tratado de Derecho Civil alemán. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1976. p. 20. El pandectista distinguía razones de contenido y forma que valorizaban el derecho romano en el siglo XIX. Por su contenido el derecho romano “responde en buena parte mas que a las peculiaridades del espíritu romano, a una expresión general de los conceptos del hombre sobre la generalidad de las relaciones humanas” . Por su forma el derecho romano era valioso porque era “modelo y escuela del pensamiento y la creación jurídicos. Sus conceptos son elásticos y se encuentran listos siempre para dar respuestas a los apremios de las nuevas necesidades vitales”. 159 Óp. cit. SAVIGNY, Karl Von. De la vocación. p. 47. 160 Sobre la errónea interpretación iusprivatista en el siglo XII y su preservación en el siglo XIX, véase NIEVA FENOLL, Jordi. “Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional”. En: Justicia. Revista de derecho procesal. 2008. N° 3-‐4. pp. 295-‐344. Para este autor la centralidad de la acción fue causada por un malentendido que dio un vuelco para que la discusión se trasladara del objeto del proceso a las partes y su poder dispositivo. Lo único que permanece del trípode es la jurisdicción y el proceso.
93
sujeto, que adquiría entidad propia para revertirse en cada individuo con
el fin de controlar el ejercicio de sus derechos161.
A este influjo iusprivatista no escaparon ciertas figuras centrales
relacionadas con los trámites judiciales. Frente al tema procesal la
escuela científica alemana distinguía dos tipos de categorizaciones. Por
un lado estaban algunos conceptos de trasfondo histórico como son la
actio, la exceptio, la pretensión, la litiscontestatio y la demanda, que
eran consideradas como nuevos estados del derecho subjetivo violado y
que hacían parte del derecho civil. Las restantes figuras del proceso
judicial eran definidas como ritualidades contingentes según la voluntad
del soberano de turno, creadas con el único fin de hacer efectivo el
derecho civil162.
Karl Von Savigny es un buen ejemplo de cómo se manifestaba
doctrinalmente el peso del derecho civil en el universo jurídico y en esta
misma línea de cómo el iusprivatismo absorbía conceptos que hoy se
consideran procesales y de la instrumentalidad técnica de las formas
judiciales. Para Von Savigny el sistema teórico estaba cimentado sobre el
concepto de relación jurídica, pues a través de él se articulaba la vida
social de los seres libres. De las relaciones jurídicas se derivaban los
“derechos subjetivos”, definidos como poderes o facultades que tenían
las personas para actuar según su voluntad. Estos derechos se
manifestaban claramente cuando eran negados o atacados, pues la
autoridad judicial acudía a reconocer su existencia material163.
161 Véase SAVIGNY, Friedrich. Sistema de derecho romano actual. Granada: Comares. 2005. pp. 11 y 12. 162 WACH, Adolf. Conferencia sobre ordenanza procesal civil alemana. Lima: Ara. 2006. 163 Op. cit. SAVIGNY, Karl. Sistema. pp. 1-‐5 y Capítulo IV.
94
De las violaciones a estos derechos se derivaban dos órdenes jurídicos:
las acciones y las garantías. Las acciones aparecían como un estado
nuevo del derecho subjetivo que se generaba a partir de su vulneración,
un “desenvolvimiento o metamorfosis que experimentan los derechos
por sí mismos subsistentes”164. Así, de un “momento de quietud” del
derecho se pasaba a un “estado de movimiento o actividad” generado
por la necesidad de protección del titular del derecho privado. De la
situación vulneratoria se desprendía la actio o acción que incluía el acto
escrito con el cual se comenzaba el debate judicial conocido con el
nombre de demanda165.
Por otra parte las garantías estaban conformadas por un conjunto de
instituciones que tomaban forma ante la vulneración material del derecho
subjetivo. Esta categoría teórica estaba integrada por la jurisdicción, la
pena y los procedimientos. Estos conceptos que quedaban por fuera de
la indagación de la escuela dogmática por distintos motivos: La
jurisdicción estaba confiada al Estado por lo que salía del espectro del
derecho civil y las relaciones jurídicas entre particulares.
En segundo lugar la pena constituía la materia o contenido del derecho
criminal y finalmente los procedimientos que no eran construcciones
racionales dentro del derecho sino formas lógicas que sólo satisfacían
necesidades accidentales que exigiera el restablecimiento del “estado
normal del derecho”166. El verdadero fundamento teórico de un proceso
judicial se derivaba de la relación jurídica sustantiva, no del trámite
mismo167.
164 Op. cit. p. 763. 165 Op. cit. p. 765. 166 Op. cit. pp. 763 y ss. 167 Ibíd.
95
En un primer momento la escuela científica alemana no se ocupó del
desarrollo teórico de la jurisdicción, las penas y los procedimientos. Sin
embargo, Savigny no desechó completamente la posibilidad de abordar
científicamente estas áreas, en tanto podían extractarse los conceptos e
instituciones pertenecientes a aquellos tópicos, a través de la aplicación
del método sistemático y el examen de las fuentes históricas en
beneficio general del movimiento dogmático168.
1.1 BERHARD WINDSCHEID, THEODOR MUTHER Y LA POLÉMICA SOBRE LA ACTIO
La directriz dada por Karl Von Savigny comenzó a cumplirse poco tiempo
después. Es así como en 1856 los pandectistas Berhard Windscheid y
Theodor Muther sostuvieron una discusión científica derivada del
reestudio de la naturaleza del sistema judicial romano, las formas del
proceso formulario y el rol de los jueces en el trámite. De esta
aproximación resultó el replanteamiento de la actio romana que dejó de
ser considerada como el momento dinámico del derecho subjetivo
vulnerado, para ser vista como un punto de intersección entre el derecho
privado y el naciente derecho público.
A partir del redescubrimiento de la esencia de la actio se derivaron varios
aportes teóricos adicionales. Por un lado, se trazó una línea divisoria
entre el derecho subjetivo civil y una nueva área de estudio a la que sin
lugar a dudas pertenecía el concepto de actio como acto de acudir a la
administración de justicia ante una presunta o real vulneración del
derecho fundamental. Sumado a lo anterior comenzó a hacerse explícito
el elemento de derecho público involucrado en la reclamación judicial del
168 Ibíd.
96
derecho subjetivo.
No era casualidad que este debate científico se enfocara en el concepto
de actio. Desde 1848, Alemania había comenzado su proceso político de
formación como Estado nacional unificado169. En este marco el derecho
dejaba de ser el reflejo de la conciencia histórica del pueblo y se
convertía en una herramienta de poder y unidad. La función estatal de
administrar justicia renunciaba a ser una emanación del espíritu popular
para convertirse en la materialización del ejercicio del poder del monarca.
En este marco la actio se mostraba como un “concepto intersección”
entre el derecho subjetivo privado y esta nueva versión política del
derecho público. La actio era la puerta por la que el Estado intervenía en
el escenario privado de los particulares y de las relaciones jurídicas,
antes reguladas únicamente dentro del derecho civil. Frente a esta
realidad la ciencia jurídica advertía el elemento publicista inmanente a las
formas de los juicios que por error habían sido ubicadas como un tema
iusprivatista170.
El debate científico partió de las críticas de Berhard Windscheid contra el
concepto de actio propuesto por Savigny. Berhard Windscheid se opuso
169 HATTENHAUER, Hans. Los fundamentos histórico-‐ideológicos del derecho alemán. Madrid: Edersa. 1981. pp. 120-‐137. En 1848 se propuso el replanteamiento de la Confederación Germánica bajo el influjo del liberalismo europeo del momento. La presión de la fracción liberal llevó a la celebración de la Asamblea Nacional de Frankfurt, que pactó la unificación democrática de la antigua confederación, que databa de 1815 y agrupaba 39 municipalidades independientes. El acuerdo de unificación fue elevado a la categoría de texto fundamental por medio de la Constitución de Frankfurt (1849). Sin embargo, una vez disueltas las protestas populares ligadas a la “primavera de los pueblos”, el monarca prusiano desconoció el acuerdo constitucional y en su lugar implantó un régimen reaccionario y aristocrático que persistía en la unidad de Alemania, pero no de manera democrática. Véase también LUCKWALDT, Friedrich. Liberalismo y nacionalismo. Madrid: Espasa Calpe. 1947. pp. 147-‐191. 170 Este punto fue planteado por PEKELIS, Alessandro. “La acción”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires: Ediar. 1948. pp. 150 y s.s.
97
a la idea de la actio como estado de defensa del derecho subjetivo, pues
intercambiaba las posiciones de los conceptos de “derecho subjetivo” y
actio, definiendo el primero como condición o requisito del segundo171.
Lo anterior constituía un grave anacronismo del padre de los
dogmáticos, pues al establecer este orden pretendía explicar el
fenómeno de la actio romana del siglo V, a la luz del derecho alemán del
siglo XIX172.
Para Windscheid, Savigny no tenía en cuenta que los romanos poseían un
sistema judicial de acciones y no de derechos. En esta línea
argumentativa, el autor explicaba que el sistema jurídico romano “no
dice al individuo tienes tal o cual derecho, sino tienes tal o cual actio”173.
Así las cosas, cuando en la antigua Roma una persona consideraba que le
había sido vulnerado un derecho, debía acudir ante el pretor para
obtener la protección del Estado. El pretor realizaba una especie de juicio
de tipicidad en el que comprobaba si la solicitud de amparo del
demandante ya estaba caracterizada por el ordenamiento jurídico
romano como requisito para dar inicio a la actividad de juzgamiento. A
partir de la protección preestablecida nacía la real posibilidad de obtener
auxilio judicial por parte del magistrado174. En contraste, en el siglo XIX
por influencia del derecho civil y el pacta sunt servanda, el derecho
subjetivo era principal y de su vulneración se derivaban nuevas figuras y
conceptos. En este marco se encontraban las acciones que aparecían
dentro del sistema jurídico como un concepto derivado.
171 Op. cit. p. 763. 172 WINDSCHEID, Berhard. “La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual”. En: Polémica sobre la actio. Buenos Aires: Ejea. 1974. p. 8. 173 Op. cit. p. 8. 174 Op. cit. pp. 8 y s.s.
98
La acción según Savigny La acción según Windscheid
Tabla N° 1. Se contrasta la teoría de la acción savigniana con la interpretación se la acción según Windscheid.
Para Theodor Muther, otro pandectista alemán del siglo XIX, las críticas
de Windscheid a Savigny eran parcialmente fundadas. Para Muther era
cierto que Karl Von Savigny erraba cuando reemplazaba la actio por el
derecho subjetivo primitivo, pues en primer lugar el derecho subjetivo
seguía perviviendo mas allá de su vulneración, y en segundo lugar, la
acción no sustituía al derecho vulnerado 175 . Sin embargo, Savigny
acertaba al advertir la existencia de un derecho preexistente, traslapado
en el concepto de actio, solo que no se trataba del derecho subjetivo
privado sino contenido en la formulae o decisión del pretor.
Explicaba Muther que el proceso formulario romano se dividía en dos
grandes etapas: la fase in iure y la fase in iudicium. La fase in iure
concluía con la redacción de una formulae en la que esbozaba el sentido
de la decisión176. Así, “donde el pretor había prometido en el edicto una
Fórmula para ciertos casos puede decirse que el actor tenía una
175 Op. cit. p. 203. 176 SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Buenos Aires: Ejea. 1954. p. 158. Define “La formulae es una instrucción escrita con la que el magistrado nombra el juez y fija los elementos sobre los cuales éste deberá fundar su juicio, dándole a la vez el mandato, más o menos determinado para la condenación eventual o para la absolución de la sentencia”.
99
pretensión a que se confiriera esa Fórmula, aún antes de este
conferimiento, siempre y cuando se hubiesen dado las condiciones
generales bajo las cuales se había prometido la actio… el actor tiene un
derecho a que se le otorgue la Fórmula antes de su interpretación”177.
Así, el contenido de esta formulae necesariamente debía ser tenido en
cuenta por el magistrado en la etapa in iudicium o de juzgamiento, por lo
que se podía hablar de un derecho del actor a que se respetara el
sentido de esa decisión.
Adicionalmente Muther dedujo la presencia de elementos del derecho
público en su nueva lectura del proceso formulario. Esta conclusión la
obtuvo el autor al notar que en las dos etapas del proceso formulario se
mantenía la presencia constante de jueces, a través de los cuales se
ejercía el poder del imperio. Estos jueces tenían un poder activo en la
administración de justicia pues a ellos estaba dirigida la pretensión de
protección del derecho y estaban obligados a proferir una decisión. En
virtud a lo anterior Muther concluye la presencia de dos derechos de
naturaleza publicista: “el del lesionado frente al Estado, para que le
conceda la asistencia estatal, y el del Estado contra el lesionador para
que subsane la lesión”178. La figura estatal comenzó a aparecer en la
dinámica procesal como un sujeto activo con obligaciones propias y no
un árbitro de las partes en el marco del pacta sunt servanda procesal.
Esta discusión finalmente se cerró con la respuesta final de Windscheid a
Muther donde se aclaran varios puntos de la discusión. En primer lugar,
reiteró que los romanos no sufrían “el entuerto de derecho y lesión”
pues el derecho romano estaba organizado a través de un sistema de
177 Op. cit. WINDSCHEID, Berhard. Polémica sobre la actio. p. 238. 178 Op. cit. pp. 241 y ss.
100
acciones y no de derechos. Por lo tanto, Savigny y Muther erraban al
condicionar la actio a la existencia de un derecho previo, se tratara del
derecho subjetivo de Savigny ó bien del contenido de la formulae en la
postura de Muther179.
Windscheid coincidió con Muther en advertir la determinante presencia
de elementos publicistas en el concepto de actio. Afirmaba este autor
que cuando una persona interponía una acción judicial necesariamente
involucraba a un pretor o juez, pues estos funcionarios representaban los
intereses del emperador en la resolución del conflicto pues aplicaban su
derecho180.
A partir de esta discusión la actio se convirtió en un concepto central y
recurrente dentro de la construcción teórica del derecho procesal. Para
explicar su naturaleza se han formulado todo tipo de teorías, desde las
monistas, que ubican el concepto dentro del derecho privado; las
dualistas, que definen la independencia de la acción de los derechos
subjetivos; teorías publicistas que la definen como un derecho público o
una forma de hacer evidente el poder del Estado; hasta teorías
constitucionales que defienden la actio como parte de los derechos
humanos o fundamentales. Existen incluso algunas posturas que después
de el largo trasegar teórico han señalado su escaso valor práctico para
resolver problemas reales de la práctica judicial y de la administración de
justicia181.
179 Op. cit. pp. 300 y ss. 180 Ibíd. 181 ALLORIO, Enrico. Problemas de derecho procesal. Buenos Aires: Ejea. 1963. p. 30. También NIEVA FENOLL, Jordi. Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional. En Jurisdicción y proceso. Madrid. Marcial Pons. 2009. p 46.
101
1.2 OSKAR VON BULOW Y LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO
La construcción teórica de la ciencia procesal continuó su desarrollo con
Oskar Von Bulow y su teoría de los presupuestos procesales, catalogada
por los procesalistas como la mas clara y directa representación de la
intención científica de esta segunda conciencia182 . En Von Bulow se
unificaron los debates científicos que paulatinamente se habían dado en
la primera mitad del siglo XIX en Alemania. Este autor retomó el
concepto de relación jurídica que servía de base a la escuela dogmática
civil y utilizó el método histórico para encontrar las bases de su postura
teórica en el procedimiento civil romano. Sumado a lo anterior incorporó
el recientemente descubierto elemento de derecho público como parte
determinante de su propuesta de ciencia procesal.
Estos aportes fueron presentados en el texto La teoría de las
excepciones procesales y los presupuestos procesales, escrito en 1868.
Con esta obra, Von Bulow respondía a una fuerte preocupación por el
estado de atraso de la ciencia procesal, aún considerada como una
“mecánica serie de fases sucesivas”183. Para superar esta concepción el
autor acudió al método dogmático para encontrar en las fuentes
históricas la piedra angular sobre la cual podía construirse una ciencia del
proceso. Este método había resultado exitoso en los casos del derecho
penal y civil que habían alcanzado estatus científico al definir el “negocio
182 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. México: Ejú. 2001. p. 2. “El libro de Von Bulow tuvo un éxito sin precedentes ya que la teoría de la relación jurídica procesal y de sus presupuestos constituye la base de todos los sistemas de proceso. Es indudable que a partir de Von Bulow y no antes, comienza a formarse una ciencia propia del derecho procesal”. Sin embargo no era la primera obra con fundamento romanista pues ya se había presentado en este sentido las reflexiones de Bethmann-‐Hollweg quien analizan el proceso pero lo hacen superficialmente según Von Bulow. 183 VON BULOW, Oskar. La teoría de los presupuestos procesales. Buenos Aires: Ejea. 1964. pp. 1 y 2.
102
jurídico” y el “ilícito penal” como “conceptos síntesis” a partir de los
cuales se podían sistematizar absolutamente todos los contenidos de la
materia184.
En este orden de ideas, Von Bulow se enfocó primero en encontrar el
concepto síntesis sobre el cual podía estructurarse la ciencia procesal,
para en un segundo momento definir las condiciones sobre las cuales se
cimentaba dicha abstracción. Para la consecución del objetivo este autor
buscó reinterpretar correctamente las fuentes romanistas que habían
sido incorrectamente leídas o entendidas por parte de los glosadores del
siglo XII y los pandectistas del siglo XIX.
De esta exploración histórica resultó la definición del “proceso civil” y los
“presupuestos procesales”; el primero como concepto síntesis de la
ciencia procesal y los segundos como los pilares que permitían la
formación válida de la relación jurídica procesal. Con lo anterior se
superaba la idea del proceso como técnica contingente y lógica, pero
carente de fundamento teórico que predominaba entre los juristas de la
época.
Para el autor el proceso civil siempre tuvo fundamento histórico y
teórico, solo que los glosadores del siglo XII habían malinterpretado las
fuentes romanistas y habían refundido en una sola categoría elementos
del procedimiento civil romano, que en estricto sentido eran diferentes y
tenían fines distintos. Explicaba el autor que por obra de los glosadores
tardomedievales en una gran categoría denominada las “excepciones
procesales” quedaron comprendidas figuras como las “excepciones
dilatorias” romanas y las “fori declinatoria” de origen germánico. A
184 Op. cit. p. 18.
103
través de las primeras, el demandado señalaba los defectos formales del
trámite judicial durante toda la etapa in iure para ser resueltos
finalmente en la “formulae” pretoriana como condición para pasar a la
etapa in iudicium. Por su parte la “fori declinatoria” germánica designaba
los efectos de la no contestación de la demanda que debían
necesariamente alegados por el actor185. La confusión entre estas dos
figuras generó dos consecuencias, en primer lugar que en el concepto de
“excepciones” se unificaran los debates procesales, formales y
sustanciales sin que se atendiera a las diferencias entre ellos; y que se
dejara a voluntad de las partes la potestad de alegarlas para que se
tuvieran en cuenta, desplazando la función judicial y el interés Estatal en
el tema186.
En contraposición a lo anterior, Von Bulow comenzó por separar las
“excepciones” de las “fori declinatoria”. De este primer ejercicio se
descubrió una tercera categoría de conceptos que no encajaban con la
idea de ser defectos formales o efectos de conductas procesales, el cual
denominó “presupuestos procesales” y los definió como condiciones
previas que necesariamente debían tenerse en cuenta para el válido
nacimiento de la relación jurídica procesal.
La enunciación de los presupuestos procesales resultaba de la
formulación de las preguntas básicas que se hacían a otras relaciones
jurídicas de derecho civil o penal, a saber: “¿entre qué personas nace
esta relación jurídica?, ¿sobre qué objeto versa esta relación?, ¿qué
hecho o acto es necesario para su surgimiento? y ¿quién es capaz o está
185 Op. cit. p. 4. 186 Op. cit. pp. 287-‐299.
104
facultado para realizar el acto?”187. Respondiendo a cada uno de estos
interrogantes se concluyó que los “presupuestos procesales” se
encontraban en los siguientes grupos de normas:
a. Los que regulaban la competencia, capacidad e imparcialidad del
tribunal y la capacidad procesal de las partes y la legitimación del
representante.
b. Las que regulaban las formalidades necesarias para la existencia de
un proceso civil.
c. Las que versaban sobre la redacción, comunicación y notificación
de la demanda y las que regulaba la obligación del actor de cumplir
con las cauciones previas al proceso.
d. Aquellas que disponían el orden y prelación entre varios
procesos188.
Von Bulow aspiraba que las conclusiones sobre la teoría de los
presupuestos procesales fuesen tenidas en cuenta por el legislador para
ser adoptadas en las codificaciones del momento. En un diseño procesal
la aplicación de los presupuestos representaba varias ventajas; en primer
lugar aproximaba el diseño procesal del siglo XIX a las formas ideales del
proceso formulario romano. Así, al incorporar una oportunidad para la
revisión de los requisitos previos al nacimiento de la relación jurídico
procesal se estaba recuperando el equivalente de la etapa in iure que
permitiera que el juez se viera desembarazado de obstáculos formales en
el momento de decidir o etapa in iudicium189.
187 Op. cit. p. 5. 188 Op. cit. p. 5. 189 Op. cit. p. 7.
105
Por otra parte, la división del proceso en estas dos etapas representaría
importantes ventajas en aras de simplificación del trámite judicial;
pudiendo reemplazar la variedad de pasos del proceso tradicional por dos
etapas fundamentales para la recolección de materiales y la decisión
final; y evitando que todos los casos llegaran a juicio ahorrando el
desgaste de la administración de justicia. En tercer lugar contestando las
preguntas sobre los presupuestos se tendría claridad sobre que
requisitos debían aportar cada una de las partes, en quien se fijaba la
“carga de la prueba” en materia de representación procesal. Finalmente,
distinguiendo una categoría de “presupuestos procesales” se hacía
claridad sobre el contenido de las “excepciones” y las “nulidades”190,
conceptos teóricos que hacían parte de la “nueva ciencia” de los
procesos judiciales y de las formas de administrar justicia.
1.3 ADOLF WACH Y EL DERECHO A LA TUTELA JURÍDICA EFECTIVA
Con los aportes de Adolf Wach se dio un paso más en la construcción de
una ciencia publicista del proceso. La obra de Wach tuvo lugar a finales
del siglo XIX (1885), periodo en el que el cambio de época que
anunciaban los juristas elegantes de mediados del siglo XIX se delineaba
claramente. Para la época de Wach se había avanzado significativamente
en la construcción de una “nueva ciencia jurídica” independiente del
derecho civil con un sistema de conceptos propio. Además desde 1877
había entrado a regir la Zivilprozessordung que representaba la decisiva
entrada del derecho público en la vida procesal alemana, presentando un
diseño que reivindicaba el protagonismo del Estado en la administración
de justicia, debilitando definitivamente el aguijón iusprivatista de
190 Op. cit. p. 12.
106
principios del siglo XIX191.
La teoría de Wach partió de cuestionar la noción de proceso como “mera
rutina” que predominaba en la comunidad jurídica alemana en el siglo XIX.
Para el autor alemán el proceso judicial tenía un complejo trasfondo
científico que no se había abordado suficientemente, tal como lo
alegaban todos los procesalistas teóricos que le antecedieron. Para Wach
aquella arraigada idea de que aprender derecho procesal teóricamente
era como “nadar en terreno seco”192 era la causa del rezago de la ciencia
procesal. Este atraso se evidenciaba por el poco avance teórico de la
materia en comparación con los derechos civil y penal que ya habían
alcanzado el nivel de ciencia. En segundo lugar, por la débil voz de los
procesalistas en las discusiones fundamentales que condujeron a la
reglamentación oficial y en tercer lugar en la incapacidad para ofrecer
alternativas procesales a las nuevas necesidades sociales193.
Ahora bien, Wach no desconocía que el tema procesal tenía un fuerte
tinte práctico, sin embargo, esta parte operativa no podía oscurecer el
trasfondo teórico e histórico de la “nueva ciencia”. Para abordar este
sustrato científico no bastaba la sola observación de la realidad del foro
o el aprendizaje de la mano de los abogados peritos en la materia; se
necesitaba más. Se requería la construcción de un sistema de conceptos
que permitiera entender el conjunto y en toda su complejidad, la
191 Op. cit. WACH, Adolf. Ordenanza. p. 69. 192 En esta larga cita Wach responde la afirmación de Zitelmann, procesalista de la conciencia práctica quien defendía la visión tradicional del proceso. Véase esta referencia en WACH, Adolf. “Die neuordnung des rechtssstudiums und der zivilprozes”. En: Folleto colectivo Der zivilprozess: rechtslehre, rechtsvrgkeichung, gesetzesreform. Berlín. 1922. citado en WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal. Buenos Aires: Ejea. 1977. Prólogo. p. XXIX. 193 Op cit. pp. 253 y s.s.
107
institución del proceso judicial, colaborando en el progreso de la ciencia y
de la práctica.
Mientras la conciencia científica del procesal no se afirmara, los
estudiantes no podrían ir más allá del ritualismo superficial. Por mucho
que miraran “los fenómenos que ante él se desarrollan, si carece de
conocimientos procesales no llegará a comprenderlos. Ve, por ejemplo,
que ninguna de las partes comparece o actúa dentro del plazo para el
debate oral, pero no ve entonces que el procedimiento se detiene, y lo
que eso significa; oye que ambos contrincantes hablan, pero no percibe
si discuten la cuestión de fondo o una declaración incidental, ni las
consecuencias que en uno y otro caso se derivan; ha de redactar los
supuestos de una sentencia, pero no sabe lo que es sentencia, ni separar
lo esencial de lo accesorio, ni conoce lo que es fundamento de la acción,
ni negativa, ni excepción, ni proceso, ni a quien incumbe la carga de la
prueba etc… La contemplación aislada no da respuesta alguna; solo
quien conozca el derecho procesal, conocerá el proceso y por tanto, el
estudio de aquel tiene que preceder a la preparación práctica”194. Sólo a
través de la ciencia era posible traspasar la superficialidad del rito y
llegar al fondo teórico e histórico de la materia y así asegurar su
progreso como ciencia.
En su propuesta teórica Wach quiso explicar cómo se armonizaban los
elementos iusprivatistas e iuspublicistas envueltos en el proceso civil. A
pesar de que con Von Bulow se había avanzado considerablemente en la
consolidación científica del tema procesal, todavía se echaban de menos
otros conceptos conectados con el objeto concreto de los procesos.
Específicamente Von Bulow no trataba el tema de “lo que se pide” o “lo
194 Op. cit. Prólogo p. XXIX.
108
que se busca” con el proceso, preguntas que justificaban la existencia
del proceso mismo. Para ensamblar teóricamente este nuevo
planteamiento Wach propuso el concepto de “tutela jurídica efectiva”
como “concepto síntesis”195.
Para justificar el uso de este concepto, Wach distinguió el objeto de la
finalidad del proceso. El objeto del proceso era el restablecimiento de la
relación jurídica privada quebrantada, integrada por los derechos
subjetivos del demandante y el demandado. A pesar de que el objeto del
proceso se cumplía mediante decisiones judiciales, no podía decirse que
el Estado tuviera un interés concreto en el contenido de la relación
subjetiva que ante él se presentaba.
El verdadero interés del Estado radicaba en la “la finalidad del proceso”
definida por Wach como la función de “salvaguardar la justicia por medio
de la jurisdicción”196. El Estado dentro de la relación jurídica procesal
tenía una tarea concreta: la de hacer valer el derecho frente a la
conducta que estaba en pugna con él197. En este punto se encontraba la
esencia publicista del derecho procesal y sobre él debía levantarse el
edificio teórico de la materia.
El objeto iusprivatista y la finalidad iuspublicista del proceso estaban
unidos por la petición de “tutela jurídica procesal”, concepto que daba
sentido a toda la ciencia procesal según Wach. En primer lugar los
derechos individuales y las relaciones jurídicas privadas solo tenían
importancia para el derecho procesal, en la medida en que demandante y
195 Op. cit. GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. p. 6. 196 Op. cit. WACH, Adolf. Manual. p. 35. 197 Op. cit. p. 28.
109
demandado buscaban la tutela jurídica por parte del Estado a través de
la pretensión y la excepción198.
La tutela jurídica procesal también justificaba la función del juez y la
existencia del proceso. Lo anterior por cuanto sólo el juez podía
satisfacer la pretensión de tutela jurídica, materializando aquel elemento
publicista del proceso que descubrían los científicos procesales desde
sus primeras discusiones. Así las cosas, el juez aparecía como el garante
de la aplicación de la normatividad iusprivatista consagrada en el
ordenamiento jurídico. Finalmente con el concepto de tutela jurídica se
explicaba la existencia de un proceso como forma o medio para que la
protección pudiera verificarse. En este orden de ideas, el concepto de
proceso para Wach pasaba a ser un concepto secundario que no podía
ser estudiado como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para
obtener la protección del Estado199.
Wach propuso su teoría procesal en vigencia de la Zivilprozessordung de
1877, factor con el que no contaban los autores anteriores. Para el
autor, la presencia de esta regulación dificultaba pero no menguaba la
labor del procesalista científico. El legislador no podía desplazar el aporte
de los juristas científicos pues sólo a través de la ciencia era posible
comprender el proceso judicial en su conexión con el ordenamiento
jurídico global y era posible determinar la conveniencia y eficacia de la
regulación en los casos particulares200. Ante la existencia de la ley los
procesalistas científicos debían asumir tres retos:
a. Comprender el texto legal. 198 Op. cit. p. 47. 199 Op. cit. pp. 35 a 45. 200 Op. cit. pp. 9.
110
b. Descender al plano de los pensamientos fundamentales y fuerzas
vitales que sostenían la ley.
c. Construir el edificio “en el que lo singular se ensamblaba para
formar el todo”, es decir elevar un sistema de conceptos en el que
se explicaran todos los contenidos de la materia201 .
1.4 LA “TEORÍA DEL PROCESO” DE GIUSEPPE CHIOVENDA
Giuseppe Chiovenda trasplantó la “alta dogmática” procesal alemana a
Italia dando inicio a una nueva y decisiva etapa de consolidación teórica y
auge de la ciencia procesal. En la obra de Chiovenda se integraba el estilo
de la dogmática procesal alemana, sus avances conceptuales y su
método histórico con los primeros pasos de una nueva conciencia
científica, cuyos juristas se mostraron especialmente interesados en
intervenir en el debate sobre la política pública en materia de justicia202.
Actuando de forma coherente con su perfil dogmático, Chiovenda
elaboró un sistema teórico completo, a partir del examen de fuentes
históricas. En este sentido el italiano entendía que las instituciones
procesales solo podían ser correctamente entendidas si se auscultaban
en su antigua genealogía203. Sobre esta base levantó su construcción
sistemática sobre los conceptos de “acción” y de “relación jurídica
procesal”204, pues a partir de ellos se podían explicar otros conceptos
generales como las condiciones de la “acción”, los “presupuestos
procesales”, aplicación de la ley y aspectos teóricos concretos de la
“sentencia estimatoria”, las “sentencias de condena”, las “constitutivas”,
201 Ibíd. 202 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. “La influencia de Wach y Klein sobre Chiovenda”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1942. No 1. pp. 389-‐410. 203 CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. En: Revista De Derecho Privado. Madrid. 1935. p. 10. 204 Op. cit. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones. p. XVII.
111
las de “pura declaración”, las “medidas cautelares”, la “cosa juzgada” y
la “prejudicialidad”, entre tantas otras.
Sin embargo, en su desarrollo dogmático Chiovenda dialogó
especialmente con Adolf Wach, a quien reconoció como su mayor
influencia dentro de la ciencia procesal alemana 205 . A pesar del
reconocimiento de la obra del alemán, Chiovenda quiso corregir ciertos
aspectos del planteamiento de Wach pues dejaba filtrar elementos del
superado pacta sunt servanda procesal. Concretamente Von Bulow,
Chiovenda y otros críticos encontraban problemática la definición de los
extremos de la relación procesal según Wach.
Para Wach, el accionante era el sujeto activo de la relación procesal y el
Estado era el sujeto pasivo, pues era el único proveedor de “tutela
jurídica procesal”. Según los críticos “este derecho público del ciudadano
contra el Estado estaba construido según el esquema civilístico de la
relación jurídica que tiene lugar entre un titular de derecho y un
obligado… en este esquema la posición de sujeto activo aspirante a una
prestación (tutela jurídica) era asumida por el ciudadano, mientras la
posición de sujeto pasivo obligado a la prestación se reservaba al
Estado” 206. Estaba claro entonces que Wach hacía descender al Estado al
nivel del particular, menguando el publicismo que defendía en su teoría.
En su lugar Chiovenda intentó recomponer el camino al iuspublicismo que
supuestamente había perdido Adolf Wach. En este sentido tomó del 205 CHIOVENDA, Giuseppe. “Adolfo Wach”. En: Rivista di diritto processuale civile. 1926. I. p. 369. En este texto de homenaje al alemán, Chiovenda reconoció la influencia que ejerció en su teoría y su admiración, al llamarlo “el mejor procesalista de Alemania”. 206 VON BULOW, Oskar. Citado por CALAMANDREI, Piero. “La relatividad del concepto de acción”. En: Revista de derecho procesal civil. 1939. I. pp. 22-‐46. Las críticas de Chiovenda. Véase CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de derechos. Bogotá: Temis. 2011. pp. 15 y s.s.
112
alemán la idea de que el fin del proceso era la materialización del derecho
del Estado, pero no en búsqueda de una sentencia favorable sino de una
sentencia en cualquier sentido en la que se materializaba el poder del
Estado a través de la aplicación de la ley como manifestación de la
voluntad soberana. De esta forma el Estado “tomaba distancia” de la
relación jurídica de derecho privado, pues la función de administrar
justicia estaba conectada directamente con la ley y no con la pretensión
del demandante o excepción del demandado. Estos sujetos procesales
sólo debían asumir los resultados de la decisión proferida con fuerza de
“cosa juzgada”.
De esta forma el autor italiano elevó la figura estatal dentro de la
relación procesal, reconstruyó el concepto de acción en un escenario
exclusivamente publicista y definió como sus extremos al demandante y
el demandado. En este planteamiento el Estado tenía un interés
abstracto y superior de hacer cumplir la ley por medio del proceso. La
protección del interés subjetivo aparecía como una consecuencia
derivada de la aplicación de la ley y no la razón primordial que
fundamentaba la existencia de la administración de justicia207. Dentro de
este planteamiento, el tan debatido concepto de acción fue definido
como un derecho potestativo o “derechos de poder jurídico”,
esencialmente procesal, que habilitaban la condición para que el Estado
interviniera materializando los mandatos de la ley208.
207 Op. cit. CHIOVENDA. La acción en el sistema de derechos. p. 23. 208 Op. cit. CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de derechos. pp. 18 y ss. También Op. cit. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. p. 61. En estos dos textos el italiano define que los derechos potestativos son derechos de poder jurídico. Dentro de este marco la acción “es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley”. 208 Op. cit. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones. Prólogo XVII.
113
Ahora bien, Chiovenda no se limitó a exponer su teoría publicista
exclusivamente en el escenario teórico, para el italiano la discusión
teórica tenía otra dimensión dirigida a definir los mecanismos procesales
adecuados que facilitaran la materialización del derecho objetivo. En este
sentido, el autor propuso reformar el Código de procedimiento civil de
1865 que había sido diseñado siguiendo el modelo individualista del Code
de Procedure francés de 1806 y que depositaba en las partes el manejo
de proceso y hacía del juez un árbitro entre ellas209. Para Chiovenda la
mejor forma de reflejar este cambio de paradigma, era a través de la
adopción de las formas orales y de jueces directores que se habían
acogido en Alemania y Austria. La misión de los científicos procesales
era la de abonar el terreno para la adopción de estas figuras en el
derecho italiano210.
En torno a Chiovenda nació la “escuela científica procesal italiana” que
agrupó a un grupo de conspicuos autores que alcanzaron a tener gran
influencia en Europa y América Latina. La escuela científica procesal
italiana estuvo integrada por Francesco Carnelutti, Enrico Redenti y Piero
Calamandrei, quienes tomaron la voz predominante de la ciencia procesal
europea y empujaron el estado del arte de la materia a una etapa ulterior
y con ello hacia la consolidación de una nueva forma de conciencia
jurídica científica.
2. LA CONCIENCIA DOGMÁTICA VITALISTA
Una nueva conciencia procesal científica nació en Italia a principios del
siglo XX. Se trataba de la “conciencia dogmática vitalista”, así
209 Op. cit. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones. p. 32. 210 Op. cit. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO. La influencia de Wach. pp. 389-‐410. Sobre la defensa de la oralidad por Chiovenda.
114
denominada por el compromiso de sus autores con la realidad de la
administración de justicia y el cumplimiento de los fines de la ciencia
procesal en el campo social. La nueva generación de procesalistas
construyeron esta conciencia a partir de los siguientes postulados
básicos:
a. La idea de que el proceso judicial podía y debía ser abordable
científicamente.
b. La idea de que la ciencia procesal era una disciplina
perteneciente al derecho público, que las normas que la regían
eran del Estado y que éste tenía interés directo en el tema de
los procesos judiciales.
c. La crítica a los excesos de abstracción de los primeros avances
de la dogmática alemana y en su reemplazo la búsqueda de una
teoría del proceso que como ciencia útil pudiera funcionar en
dos dimensiones distintas: en el foro judicial, como herramienta
de trabajo de los abogados practicantes en su actividad
cotidiana y en el escenario científico, a través de la elaboración
de una teoría del proceso estrechamente ligada con las
necesidades sociales.
En la conciencia “dogmática vitalista” se pueden distinguir dos
tendencias. Una propuesta por la “escuela procesal italiana” formada
alrededor de la Rivista italiana de diritto processuale, bajo la influencia
directa de Giuseppe Chiovenda y liderada además por Francesco
Carnelutti, Piero Calamandrei y Enrico Redenti. Junto a ésta se pueden
distinguir otras tendencias minoritarias que compartían los puntos
disciplinares de acuerdo fundamental, sin embargo, se oponían a ciertos
planteamientos “publicistas” y defendían la conservación de elementos
115
iusprivatistas dentro del sistema teórico procesal.
La llamada “escuela procesal italiana” llevó su planteamiento vitalista
hasta una dimensión política. En este frente de trabajo los teóricos
adquirieron la autoridad suficiente para intervenir como voces expertas
en el diseño de la política pública en materia de administración de
justicia. Lo anterior explica que los autores de la premencionada escuela
aparezcan como creadores de los sucesivos proyectos de reformas
legales, que para modificar el Código de procedimiento civil italiano de
1865, se presentaron durante las primeras cuadro décadas del siglo XX.
En estos trabajos fue especialmente influyente el diseño procesal que el
ministro de justicia austriaco, Franz Klein, propuso para Austria en el año
1895.
Ahora bien, dentro de la escuela italiana de derecho procesal se
distinguen dos subtendencias con gran influencia en la comunidad
jurídica europea y de América Latina. Por un lado estaba la línea
científica de Francesco Carnelutti, quien diseñó un sistema teórico de
máxima complejidad, integrado por conceptos extractados de la realidad
sobre la base del concepto de “conflicto de intereses”. Por otro lado
estaba Calamandrei, quien propuso una nueva línea de trabajo dogmático
en el que se simplificaba el sistema de conceptos carneluttiano en torno
a una trilogía de conceptos fundamentales de derecho procesal y el
llamado a una nueva y sofisticada exégesis.
Según el autor italiano la función del doctrinante era la de diseñar un
sistema teórico simplificado con un fin específico: facilitar el acceso y
entendimiento de la comunidad procesal a las legislaciones que se
profirieran con ayuda de los científicos del derecho procesal.
116
Al lado de estas tendencias mayoritarias predominantes estaba una línea
minoritaria que surgió como alternativa a la escuela dogmática italiana y
que alcanzó a tener gran influencia en la comunidad jurídica procesal. Se
trataba de la línea teórica propuesta por Salvatore Satta que criticaba los
abusos teóricos y publicistas de la escuela dogmática italiana. En
reacción a la postura predominante, Satta llamaba al replanteamiento de
los conceptos centrales de la materia y defendía la idea de que también
desde una concepción iusprivatista de la acción podían cumplirse los
fines sociales y colectivistas del proceso judicial y de la administración
de justicia.
Ahora bien, tanto la “dogmática vitalista” mayoritaria como la minoritaria
fueron construidas sobre la base de tres influencias: la “alta dogmática
procesal alemana”; las teorías jurídicas antiformalistas y el “socialismo
jurídico” de fines del siglo XIX.
2.1 LA INFLUENCIA DE LA “ALTA DOGMÁTICA PROCESAL ALEMANA”
La “dogmática procesal vitalista” se construyó sobre los puntos
fundamentales de acuerdo disciplinar de la “alta dogmática procesal
alemana”. De acuerdo con lo anterior este nuevo grupo de juristas
continuó con el plan de elevar el estudio de las formas de los juicios y la
administración de justicia al nivel de ciencia. Por esto, en sus reflexiones
teóricas se siguió la búsqueda de nuevos y mejores “conceptos síntesis”
que permitieran sistematizaciones mas completas de los elementos que
integraban el tema procesal. Siguiendo el camino trazado por los
alemanes, la nueva versión de la “teoría del proceso” partió de la base de
que el derecho procesal era derecho público y que por lo tanto el Estado
117
tenía interés directo en su funcionamiento. Este sustrato publicista
resistiría cualquier tipo de diseño procesal, inquisitivo, dispositivo o
mixto que se adoptara en los distintos lugares.
2.2 LA INFLUENCIA DE LAS CORRIENTES JURÍDICAS ANTIFORMALISTAS
En segundo lugar, los Dogmáticos procesales sociológicos o Vitalistas
recibieron la influencia de las teorías jurídicas antiformalistas que a
finales del siglo XIX comenzaron a presentarse en Europa, especialmente
en Francia y Alemania. Autores como François Geny en Francia, Rudolf
Von Ihering, Phillip Heck, Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz en
Alemania, cuestionaban la suficiencia del “positivismo jurídico” y
“dogmática de conceptos” para regular o explicar la complejidad del
mundo jurídico con textos legales o científicos.
Tanto el positivismo como la dogmática, a pesar de sus fuertes
diferencias y contrariedades, concebían el derecho como un espacio
cerrado, en el que no existían lagunas que no pudieran suplirse desde el
mismo sistema legal o teórico211. En sentido contrario las tendencias
antiformalistas consideraban que el derecho era un espacio
necesariamente poroso, esto es con vacíos y lagunas propias de un
sistema. Ante estas, los anti formalistas defendieron la idea de mezclar
fuentes no legales o conceptuales para completar los vacíos. De este
modo se garantizaba el dinamismo y eficacia del derecho como
instrumento que debía satisfacer las necesidades de justicia de la vida
social e institucional.
211 LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría impura del derecho. Bogotá: Legis. 2012. p. 130. El autor explica que dentro de la gran categoría de teorías formalistas se encuentran la jurisprudencia de conceptos y el positivismo, a pesar de las diferencias ideológicas que los inspiraran.
118
Dentro de este planteamiento general Rudolf Von Ihering defendió la idea
de que el derecho pertenecía a un orden moral universal que también
integraba la moral y las costumbres. Derecho, moral y costumbres tenían
como sustrato fundamental y común: “la existencia de un fin social”212.
Este elemento teleológico esgrimido por Von Ihering cuestionaba el
individualismo derivado de la doctrina civilista que no tenía en cuenta
que el fin de todas las normas morales era el bienestar de la sociedad y
no del individuo213. Sumado a lo anterior se atacaban los pilares de la
escuela dogmática clásica de Savigny y sus derivaciones, así como la
interpretación estática del positivismo jurídico. Una interpretación
teleológica , como la que proponía Von Ihering, imponía al intérprete
tener en cuenta los fines sociales para los cuales había sido creado el
derecho en determinados momentos sin anclajes de ningún tipo, pues
hasta la historia era un elemento contingente que justificaba la
producción de normas en determinados momentos.
Por su parte, François Geny propuso el método de la “libre investigación
científica” para garantizar decisiones judiciales guiadas por las directrices
de justicia y utilidad social. Se trataba de una investigación “libre”, pues
el juez podía sustraerse a la acción propia de la autoridad positiva; en
tanto la investigación “científica” le permitía encontrar los elementos
objetivos, propios de la naturaleza de las cosas, que servían de base
sólida a su decisión. Según Geny, la ciencia debía enfocarse en definir el
horizonte de soluciones posibles, derivadas de los elementos objetivos
que le permitían al juez encontrar entre ellas la que mejor respondiera a
212 VON IHERING, Rudolf. El fin en el derecho. Granada: Comares. 2000. p. 231. 213 Op. cit. pp. 493 y s.s.
119
las necesidades de la vida social214.
Los planteamientos antiformalistas fueron adoptados por un nuevo
grupo de estudiosos italianos del derecho procesal, continuadores de la
senda científica trazada por Giuseppe Chiovenda en el derecho procesal
italiano. Estas críticas contra la dogmática civil y el positivismo fueron
utilizadas por la nueva generación de procesalistas para atemperar los
excesos de abstracción de la “alta dogmática procesal alemana”; algunos
de los planteamientos historicistas de Giuseppe Chiovenda y las normas
individualistas de los códigos procesales tradicionales.
A pesar de que los Dogmáticos vitalistas reconocieron los aportes de los
primeros científicos procesales, consideraban que estos eran demasiado
abstractos. Esta característica no era compatible con una ciencia
vocacionalmente práctica y ligada a las rutinas de los tribunales y jueces,
como la ciencia procesal. Por esta razón los Dogmáticos procesales
vitalistas se dieron a la búsqueda de nuevos “conceptos síntesis” que
permitieran construir sistemas teóricos fundamentados en razones
sociológicas, en el derecho positivo o en la observación empírica del
trámite judicial del proceso.
2.3 LA INFLUENCIA DEL SOCIALISMO JURÍDICO
La conciencia dogmática sociológica o vitalista estuvo influenciada por
una tercera tendencia de pensamiento jurídico denominada socialismo
jurídico. El socialismo jurídico fue una tendencia ideológica que se
presentó en el marco de los Estados de Bienestar europeos de finales del
214 GENY, François. Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Granada: Comares. 2000. pp. 56 y s.s. pp. 412-‐414.
120
siglo XIX, que reaccionaba contra el derecho burgués, su presunción de
igualdad formal y el predominio de la autonomía de la voluntad 215.
El pacta sunt servanda procesal estaba representado por jueces pasivos
y estrictamente controlados, frente a partes que dominaban el proceso
judicial y los contenidos que en él se debatían. No debe perderse de vista
que a principios del siglo XIX el modelo procesal iusprivatista constituyó
un avance significativo para la protección de los derechos individuales,
en comparación con el régimen absolutista anterior. Mientras en el
absolutismo prerrevolucionario los individuos estaban sujetos a la
jurisdicción, que estaba considerada como un privilegio estamental, el
derecho liberal propugnaba por la primacía de la ley como un objeto
garantizador de la igualdad de todos los hombres sin excepción.
Sin embargo, a finales del siglo XIX fue claro cómo las conquistas
liberales en términos de protección a la libertad individual, a la propiedad
privada y los derechos ciudadanos, no mejoraban significativamente la
situación de los pobres. Para muchos, los pobres seguían en la misma
situación de desprotección que los afectaba en la época del absolutismo
y las revoluciones solo habían servido para cambiar el yugo del monarca
absolutista por el de los burgueses216.
215 MONEREO PÉREZ, José Luis. “Reformismo social y el socialismo jurídico: Estudio Preliminar”. En: MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Madrid: Comares. 1998. p. 7. Sobre la tendencia del “socialismo jurídico” este autor expresa que aunque no se podía hablar de una escuela propiamente dicha, si era posible distinguir entre muchos juristas de la época puntos afines con Menger, como el de compartir una misma tradición cultural y unos presupuestos ideológicos determinados que dan lugar a una tendencia diferenciable en el panorama jurídico europeo de finales del siglo XIX. 216 El “ manifiesto comunista de Karl Marx es uno de los documentos en los que de manera mas clara se percibe la disconformidad contra el liberalismo burgués. En este documento histórico sus autores denuncian que “ La moderna sociedad burguesa, que ha salido de entre las ruinas de la sociedad feudal, no ha abolido las contradicciones de clase. Únicamente ha sustituido las viejas clases, las viejas condiciones de opresión, las viejas formas de lucha por otras nuevas. Véase MARX, Karl y ENGELS, F. Manifiesto comunista. Moscú: Progreso. 1976. pp. 111 y 112.
121
Por lo anterior el mundo jurídico necesitaba un nuevo ajuste que fue
propuesto por los juristas del socialismo jurídico y que en términos
generales proponía la adopción de compromisos mas decididos del
Estado con la protección de los pobres y la igualdad material . El ideario
central de esta corriente fue propuesto por el austriaco Anton Menger y
materializado por Franz Klein. El primero teorizó sobre el problema de los
pobres frente al derecho civil y la administración de justicia, en tanto el
segundo diseñó la Ordenanza procesal austriaca ( ZPO ) de 1895 que
recogió la propuesta de Menger y fue adoptada por los autores mas
influyentes de la “conciencia dogmática vitalista” en el siglo XX como un
hito de efectividad.
Menger llevó los planteamientos del socialismo económico de finales del
siglo XIX al escenario del derecho. Su obra El Derecho Civil y los pobres
es considerado un manifiesto de la conciencia socialista y una crítica
directa al derecho liberal y burgués. A pesar de su tinte socialista,
Menger no atacaba la existencia del derecho como superestructura de
dominación y alienación, sino que optaba por la reforma legal para
eliminar los factores que generaban desigualdad y permitían la
dominación de los mas poderosos217.
Para Menger los ordenamientos normativos civil y de procedimiento civil
adoptados en el siglo XIX estaban claramente diseñados para favorecer a
los ricos. El ambiente jurídico y económico creado por el liberalismo
decimonónico, que garantizaba la autonomía de la voluntad y la iniciativa
económica individual, sólo podía ser aprovechado adecuadamente por los
ricos, quienes tenían las herramientas y conocimientos necesarios para
217 LÓPEZ MEDINA, Diego. Nuevas tendencias en la dirección del proceso. Bogotá: Consejo superior de la judicatura. 2004. p. 34.
122
explotar a su favor las condiciones del mercado y hacer respetar sus
derechos218.
En contraste, los pobres no contaban con los instrumentos para
intervenir en las dinámicas de librecambio del mercado en igualdad de
condiciones con los ricos y tampoco podían proteger efectivamente sus
derechos patrimoniales frente a la poderosa contraparte 219 . Esta
desigualdad social, intelectual y/o económica del entorno se trasladaba a
la administración de justicia y a la regulación del proceso civil.
En este sentido Menger explicaba que lo más grave de la aplicación del
pensamiento burgués en los espacios judiciales era que el antagonismo
de clases era propiciado por el Estado. Este punto se hacía evidente en
dos factores: el hecho de que el legislador no contemplara las
circunstancias diferenciales de las partes, y que los jueces actuaran
como árbitros que se dedicaban a dirimir específicamente el conflicto
que le presentaban sin auscultar mucho mas allá. Además de lo anterior
Menger consideraba que el trámite judicial era un mecanismo lento,
complicado y desconocido para los pobres, quienes no podían contratar
una adecuada representación de sus intereses.
218 MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Madrid: Comares. 1998. p. 146. “Un siglo hace se creía que, dejando en libertad las fuerzas económicas, se obtendría una producción mayor en cantidad de los diferentes objetos y en su virtud se alcanzaría el bienestar económico de todos (doctrina de Manchester). Tratando a todos los ciudadanos de un modo perfectamente igual, sin atender a sus cualidades personales y a su posición económica; permitiendo que entre ellos se estableciese competencia sin freno, se ha logrado, sin duda elevar la producción hasta lo infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los pobres y los débiles tomasen una parte escasísima en ese aumento de producción”. 219 Op. cit. p. 146.
123
Todos los escollos anteriores explicaban la desconfianza de los pobres
hacia el sistema de justicia220. En términos de Menger “No puede pues
sorprender que las clases pobres de todos los Estados civilizados miren
con gran desconfianza la administración de la justicia civil. Paréceles ésta
como un sistema de argucias jurídicas en el cual el espíritu del individuo
sencillo no puede penetrar” 221 . Esta desesperanza repercutía en la
relación de individuo con el Estado y ponía en riesgo la paz social como
bien público, pues los pobres se convertían en enemigos del Estado y de
la sociedad222.
Para solucionar esto Menger planteó dos variaciones fundamentales
tendientes a modificar el proceso civil, para remediar la desigualdad
procesal223:
a. Obligar al juez a instruir al pobre acerca del derecho vigente.
b. Dejar en manos del juez el impulso oficioso del proceso después de
cumplida la etapa de litiscontestatio entre demandante y
demandado.
La implementación de la anterior propuesta presentaba retos técnicos
que debían enfrentarse a nivel de políticas públicas. En primer lugar se
necesitaba una reforma legal que regulara las nuevas formas de la
organización judicial y el procedimiento civil. Abordando el primer
aspecto Menger propuso por ejemplo, la implementación de la figura de
los “abogados de pobres” pagados por el Estado. En términos de la
reforma al proceso legal Menger pensaba que el trámite judicial
220 Op. cit. pp. 143-‐146. 221 Op. cit. p.149. 222 Op. cit. p. 149. 223 Op. cit. pp. 150-‐152.
124
recomendado debía cumplir con las directrices de “publicidad” y
“oralidad”, pues a través de estas herramientas se podía impulsar el
proceso oficiosamente e impartir justicia oportuna, eficaz y garantizar la
igualdad material. A todas luces resultaba “menos perjudicial para las
pobres en la defensa de su derecho, si el Juez pudiera intervenir
espontáneamente en la administración de justicia civil” 224 . Todo lo
anterior sin vulnerar el principio dispositivo, pues estaba en la naturaleza
de las cosas que el juez no pudiera obligar a nadie a defender sus
derechos privados225.
Menger defendió con evidencia histórica las bondades de su propuesta.
Según el autor austríaco en el pasado había un ejemplo que adoptaba la
figura de los “jueces fuertes, oralidad y publicidad”. Se trataba del
Reglamento Judicial de 1781 de Federico El Grande, también conocido
como el Reglamento Josefino y en el reglamento judicial general de 1793
que mantuvieron vigencia en Prusia durante dos generaciones226. Esta
regulación del despotismo ilustrado levantó numerosas quejas entre los
ricos y poderosos, lo que sin duda, para Menger, constituía una clara
evidencia de su eficacia en la protección de los más desfavorecidos227.
2.3.1 FRANZ KLEIN Y EL DISEÑO PROCESAL DEL SOCIALISMO JURÍDICO
224 Op. cit. p. 123. 225 Íbid. 226 Op. cit. p. 152. 227 Op. cit. p. 152. Sobre este punto expresa Menger que “El fundamento intelectual de los ataques contra el reglamento judicial prusiano constituye, por lo demás, la prueba experimental de que en un procedimiento en que el juez deba definir de oficio el litigio, las clases ricas, que defendían sus derechos, no posean la superioridad que el procedimiento francés”.
125
El ideario socialista de Anton Menger fue materializado normativamente
por el guardasellos austríaco Franz Klein en la ZPO de 1895. Klein partió
de la definición del proceso judicial como un fenómeno de masas que
debía ser reglamentado como un instituto del Estado de Bienestar, pues
en él estaban involucrados factores sociológicos y económicos que no
sólo impactaban la situación particular de los individuos, sino que
trascendían colectivamente hasta transformarse en males sociales228.
Desde el punto de vista sociológico, Klein afirmaba que el proceso
judicial construido sobre la base del pacta sunt servanda fomentaba la ira
y las pasiones encontradas de los litigantes ante la mirada pasiva del
juez. La sumatoria de estas disconformidades provocaba un sentimiento
de desconfianza y rebeldía de los gobernados contra sus jueces y el
Estado229. Desde el punto de vista económico las demoras del proceso
civil privatista generaban graves perjuicios para la economía estatal. El
inútil desperdicio de dinero en las partes y el Estado, así como el
prolongado bloqueo de la disponibilidad de los bienes vinculados al litigio,
en tanto incidía en la economía nacional pues alteraba “la pacífica
colaboración, rompe ordenados nexos económicos, bloquea valores y los
distrae de la ordinaria circulación”230.
De acuerdo con lo anterior, Klein lideró en Austria la implementación de
una política pública en materia de justicia que permitió al Estado cumplir
con sus fines sociales a través de los jueces y tribunales. El guardasellos,
en la misma línea de Anton Menger, retomó las formas procesales
228 Esta cita pertenece a Franz Klein en la obra Materialen zu den neuen österreichischen Civilprozessgesetzan publicada en Viena en 1897. Puede consultarse en FAIREN GUILLÉN, Víctor. “El proyecto de ordenanza procesal civil austriaca visto por Franz Klein”. En: Estudios de derecho procesal. Revista de derecho privado. Madrid. 1967. pp. 301 y ss. 229 Op. cit. p. 301 y s.s. 230 Op. cit. pp. 301 y s.s.
126
inquisitivas establecidas en el Reglamento Josefino de 1781. En este
marco, empoderó a los jueces como directores del trámite judicial y
protectores de los pobres frente a los poderosos, con facultades
formales y materiales para impulsar el trámite, igualar la situación de la
partes en el proceso y buscar la verdad con el fin de llegar a una
sentencia justa231.
En la dirección del proceso es posible distinguir dos modelos
provenientes del siglo XIX. Uno de dirección formal en el que el juez tiene
poderes para ordenar el debate y el de dirección material en que el juez
instruye el proceso hasta que reúna todos los elementos para fallar y su
conocimiento esté listo y maduro232. El primero corresponde al diseño
procesal de la ordenanza procesal alemana, el segundo caracteriza al
diseño austríaco de Klein233.
Lo anterior no significaba el sacrificio o superación total del principio
dispositivo, pues quedaba “confiado a las partes el derecho sobre el cual
han de atacar y defenderse, y sobre cuya pretensión solicitan un
pronunciamiento judicial; en tanto se trate de derechos privados, son las
partes las que resuelven sobre la extensión y contenido de sus
peticiones, no pudiendo actuar sobre las mismas el poder de dirección
231 Sobre la relación del Código de Klein con el Reglamento Josefino de 1781, véase CIPRIANI, Franco. “Ideología de la función judicial. El Centenario del reglamento de Klein”. En: Revista de derecho procesal. Bogotá: ICDP. 2011. Volumen 27. p. 4. Sobre la influencia del Reglamento Josefino de 1781 véase p. 4. 232 Sobre las diferencias entre la dirección formal y material del proceso véase Op. cit. LÓPEZ MEDINA, Diego. Nuevas tendencias en la dirección del proceso. pp. 38-‐54. 233 Op. cit. WACH, Adolf. Conferencias sobre la ordenanza. p. 71. Explicaba Wach que el modelo alemán se limitaba a la dirección formal del proceso: “el juez tiene la dirección formal del proceso, promueve el proceso iniciado paso a paso hasta su fin, pero no lo hace en contra de la voluntad de las partes”. En contraste el modelo de Klein es explicado por FAIREN GUILLÉN, Víctor. El proyecto de la ordenanza procesal civil austriaca. En Estudios de derecho procesal. Madrid. Revista de derecho privado. 1967 p. 314.
127
del proceso del juez”234. El verdadero cambio de paradigma de juez se
daba una vez superada la etapa introductoria del proceso,
específicamente con la celebración de la audiencia preliminar, que
constituye la figura o institución bandera dentro de la propuesta de
Klein.
La audiencia preliminar era el escenario para materializar claramente las
figuras del “juez director” y las herramientas de “oralidad”, la
“inmediación” y la “concentración”, pertenecientes al trinomio kleineano
de efectividad y celeridad judicial235. En esta diligencia el juez contaba
con la “oralidad” que aparecía como un potente instrumento que
facilitaba la dirección del proceso por parte del juez, pues a través de
esta herramienta el funcionario judicial intervenía directamente en la
reconstrucción de los hechos del proceso y en el control de la
actuaciones superfluas de las partes.
Atada a la “oralidad” aparecía la “inmediación”. Según este principio,
para que un juez pudiese cumplir con los fines sociales y efectivos del
proceso debía estar de cuerpo presente en las diligencias procesales.
Solo así podía entrar en contacto directo con las partes y con los
materiales judiciales. Con la adopción de la inmediación se atacaba la
figura de la delegación en materia judicial, la cual era una práctica
arraigada desde el medioevo en tribunales eclesiásticos y seculares y
234 Op. cit. KLEIN, Franz. Citado en FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. p. 263. 235 La audiencia preliminar preparaba el proceso para la audiencia principal, así, esta segunda audiencia podía ser manejada por el juez de acuerdo con el articulo 273 de la ZPO. Sobre la figura de la audiencia preliminar y su impacto en otros ordenamientos jurídicos, véase GUIMARAES RIBEIRO, Darci. “Audiencia preliminar y oralidad en el derecho brasileño”. En: Justicia. Revista de derecho procesal. Octubre 2001. No 1. pp. 343-‐380.
128
estaba vigente en Europa en el tiempo de la ZPO de 1895 que la
restringió a mínimas proporciones236.
La “oralidad” y la “inmediación” se completaban con la “concentración” .
La “concentración” se contraponía al proceso dividido por etapas y en su
reemplazo le daba al juez la posibilidad de evacuar los segmentos del
trámite continuamente, tales como la práctica de pruebas, alegaciones,
saneamiento de los vicios del proceso y la decisión final. De este modo el
juez no perdía el hilo del juicio y esto facilitaba el adecuado cumplimiento
de su misión237.
A través de estas herramientas el juez podía establecer las reglas
concretas de la audiencia, de acuerdo a las necesidades del caso,
finalizar la diligencia sólo cuando lograra su completo convencimiento
para proferir su decisión, requerir la comparecencia personal de las
partes, exigirles que presentaran piezas que tenían en su poder,
interrogarlas para encontrar el trasfondo del asunto a decidir y practicar
pruebas directamente, así como ordenar reconocimientos judiciales y
pruebas periciales, en aras de lograr fallos rápidos y justos.
El nuevo sentido del proceso se reflejó también en la derogación del
“juramento decisorio” vigente en la legislación anterior a la ZPO de 1895.
El “juramento decisorio” era una poderosa figura probatoria que provenía
236 Sobre la prevalencia de la “mediación” hasta el siglo XIX, véase MILLAR WYNESS, Robert. “La reforma legal”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1950. p. 176. Explica el autor que en la Alemania de la reforma, en causas complicadas, los tribunales podrían delegar una vista preparatoria a un juez comisionado. Esta práctica venía del medioevo, periodo en el que era común encontrar la figura de juzgadores plurales o colegiados que delegaban en uno de ellos la práctica de testimonios. Esta práctica fue extendiéndose hasta el siglo XIX siendo usada por jueces singulares. 237 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Labor. 1936. p. 95. La íntima relación entre concentración, oralidad y proceso dividido por etapas.
129
de la tradición germánica y tenía una fuerte base contractual. Era
utilizado para comprobar situaciones fácticas o conclusiones jurídicas,
reemplazando la actividad probatoria por una simple declaración bajo
juramento. Era tal el poder vinculatorio y de pacta sunt servanda del
“juramento decisorio” que una vez proferido por el demandante o
demandado sustituía la sentencia. Ante un “juramento” el juez no tenía
mas alternativa que la de proceder a la inmediata ejecución de los
términos del mismo238.
En la propuesta de Klein esta figura desapareció pues se consideraba que
el juez no podía perder su poder decisorio en manos de las partes. El
juez de Klein siempre tendría facultades oficiosas para decretar y
practicar pruebas. Sin duda alguna la prueba de oficio que mejor
reflejaba el nuevo papel del juez como director del proceso era el
“interrogatorio” a los extremos de la litis en la “audiencia preliminar” que
era pública y oral239.
La de Franz Klein no era una propuesta teórica a pesar de ser compatible
con la propuesta del texto de Anton Menger. Sin embargo, el ideario que
representaba fue determinante en la renovación de la “teoría del
proceso” y el trabajo de la escuela procesal italiana. Gracias a la difusión
que sobre este modelo realizarán los autores mas influyentes de la
“conciencia dogmática vitalista”, esta normatividad pudo trascender al
238 Op. cit. MILLAR WYNESS, Robert. La Reforma procesal civil en la legislación de las naciones. En Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1950. p. 25. Sobre el juramento decisorio el autor explicaba que en el modelo tradicional de genealogía germánica una parte requería a su contrario para que bajo juramento aceptara un hecho del proceso sin intervención adicional del juez. El oponente tiene entonces dos opciones: aceptar, contestar o devolverla al remitente para que sea éste quien preste el juramento referido. 239 Op. cit. FAIREN GUILLÉN, Víctor. El proyecto de la ordenanza procesal civil austriaca. pp. 308 y 309.
130
resto de Europa como un hito de eficiencia judicial por obra de la escuela
procesal italiana.
Varias ventajas aportaba el sistema procesal Kleineano para la escuela
dogmática italiana. Por un lado se establecían las herramientas concretas
para obtener justicia material, pues se entendía que un juez director del
proceso estaba en la posibilidad de equilibrar las cargas de las partes a
favor de los pobres. De otra parte, se extractaba de este modelo la idea
que en la medida en que el juez estuviera en directo conocimiento de los
argumentos de las partes y las pruebas aportadas, podría conocer la
verdad fáctica detrás de la formalidad judicial, lo que aseguraría un fallo
más cercano a la justicia240.
Además, los sistemas orales aliviaban la lentitud judicial y permitían al
juez controlar el trámite para buscar una decisión rápida del caso, pues
un juez director controlaba la moralidad del actuar de las partes frente a
la administración de justicia, pues podía advertir fraudes y maniobras
dilatorias que generalmente perjudicaban al más débil.
La triple influencia ejercida por la “alta dogmática procesal”, “el
antiformalismo jurídico ” y el “socialismo jurídico” de finales del siglo XIX
se reflejó en la renovación doctrinal de la ciencia procesal. Dentro de la
visión predominante de la escuela procesal italiana, derivada de la obra
chiovendana, se destacaron de manera especial Francesco Carnelutti con
su propuesta sociológica y Piero Calamandrei con la trilogía conceptual
conformada por los conceptos de jurisdicción, acción y proceso. Se
excluye a Enrico Redenti pues dentro de la escuela científica fue el
menos influyente, siendo el más positivista y por tanto, el más ligado a
240 Op. cit. ALLORIO, Enrico. Problemas. p. 298-‐300.
131
Italia. Este perfil positivista le ha valido que algunos autores lo tilden de
“antidogmático”241.
3. LOS VITALISTAS ITALIANOS: FRANCESCO CARNELUTTI Y LA NECESIDAD DE UNA CIENCIA ÚTIL242
La obra de Francesco Carnelutti está en la cúspide del desarrollo de la
perspectiva “dogmática vitalista”. Carnelutti fue el autor que más duras
críticas dirigió al exceso de abstracción de la “alta dogmática procesal”
propuesta por los alemanes y por Giuseppe Chiovenda. En su lugar, este
autor defendió la necesidad de acudir a la cantera de la vida práctica con
el fin de extraer nuevos conceptos que describieran de mejor forma la
complejidad del proceso civil.
Paradójicamente Carnelutti cometió los mismos defectos de abstracción
que tanto criticó a los primeros Dogmáticos procesalistas. En este
sentido su reelaboración doctrinal alcanzó tal nivel de complejidad y
abstracción que perdió de vista el fin teleológico y social que proponía
como norte de la ciencia procesal. En consecuencia, esta propuesta
planteada como sociológica, terminó estudiando el “proceso por el
proceso” como objeto y fin, y perdió de vista el objetivo ulterior.
241 Sobre la obra de Enrico Redenti véase CALAMANDREI, Piero. Los estudios de derecho procesal civil en Italia. Buenos Aires: Ejea. 1959. pp. 34 y s.s. Explica Calamandrei que Redenti es “esencialmente un empírico: el se propone exponer el derecho procesal en modo prácticamente útil a quien debe servirse de él para el despacho de los negocios propios o de los ajenos como litigante, como abogado o como juez y tiene la esperanza de que esas posiciones prácticas obtengan más remoto provecho también los estudios llamados científicos. 242 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires: Uteha. 1944. Este es un término utilizado por el romanista italiano Vittorio Scialoja y utilizado por Francesco Carnelutti en su “sistema de derecho procesal”, según los autores se refiere al compromiso con la práctica cotidiana que tiene la construcción científica procesal frente a las otras áreas del derecho reflexionadas científicas. En este trabajo el término sirve además para reflejar las funciones que cumple lo “procesal” con referencia al sistema judicial, al debate cotidiano en el foro judicial y a la enseñanza del derecho.
132
La teoría de Carnelutti estaba guiada por tres directrices: la realidad del
derecho, su unidad y su instrumentalización243. Con respecto al llamado a
la realidad, Carnelutti propuso el reemplazo de las antiguas fuentes
históricas de derecho romano, por las verdaderas fuentes históricas del
derecho procesal, que no eran otras que el Código vigente y los
expedientes judiciales244. Para Carnelutti la discusión sobre las fuentes de
proceso romano y germánico eran una muestra clara de erudición que
resultaba muy abstracta y alejada de la realidad. Lo anterior era
especialmente problemático para una materia vocacionalmente práctica
como el derecho procesal, por lo que propuso reubicar los capítulos
históricos tradicionales a los apéndices de los textos y no a su
introducción, pues la verdadera introducción a un texto procesal debía
ser una teoría general del proceso245.
Guiado por la directriz de la unidad el autor italiano criticaba la
separación de los procesos civiles, constitucionales, penales y
administrativos. Esta segmentación de materias desconocía una realidad,
el hecho de que todo el derecho era público y estaba elaborado para
servir a los fines del Estado 246 . Por último, la directriz de
instrumentalidad sirvió para que Carnelutti explicara el fundamento
sociológico del derecho en general y del proceso en concreto247.
La teoría sociológica Carnelutiana partía del concepto de “interés”
definido como la “posición favorable a la satisfacción de una
necesidad”248 en cabeza de una persona. Este concepto servía como
243 Op. cit. pp. 1-‐6. 244 Ibíd. 245 Ibíd. 246 Op. cit. p. 83. 247 Op. cit. p. 57. 248 Ibíd.
133
punto de partida para explicar el proceso judicial y el derecho en general,
pues el choque de intereses generaba conflictos que debían ser resueltos
por el derecho. Carnelutti explicaba que las necesidades de los seres
humanos eran ilimitadas y los bienes con que eran satisfechas eran
limitados; así la “situación favorable” de un individuo generalmente era
contrapuesta a la necesidad de “satisfacción de una necesidad
distinta”249 en cabeza de otra persona.
Este “conflicto intersubjetivo de intereses”250 podía resolverse violenta o
pacíficamente. Frente a estas opciones la sociedad había evolucionado
para defender el surgimiento de un interés colectivo que reemplazaba las
soluciones violentas que reñían con el interés colectivo supremo, es decir
la paz social 251 . Dentro de este marco el derecho en general y
especialmente el procesal, servían a esos fines de pacificación. Por lo
anterior, Carnelutti consideraba un gran error estudiar el derecho como
un fin en sí mismo y no un instrumento para la composición de los
conflictos de intereses entre particulares252.
Por todo lo anterior este autor se dio a la tarea de construir una teoría
general del proceso en la que podía articular el derecho como “unidad”,
conectado a la realidad y en servicio a los objetivos de paz social. Para
este fin el primer paso era depurar y reordenar los conceptos
desarrollados en las pocas décadas que llevaba la sistemática procesal,
debido a que “sólo un buen sistema de conceptos permite el real camino
a la ciencia”253. Con base en lo anterior “enfiló baterías” contra la acción
como “derecho potestativo” defendida por Giuseppe Chiovenda. 249 Ibíd. 250 Op. cit. pp. 11-‐16. 251 Op. cit. p. 44. 252 Ibíd. 253 Op. cit. pp. 1-‐6.
134
Para Carnelutti la acción como poder jurídico protegido por el Estado y
dirigido contra el demandado, que planteaba Chiovenda, era un concepto
insuficiente254. Explicaba este autor que Giuseppe Chiovenda dejaba por
fuera de esta definición algo tan importante como la actuación del juez y
las obligaciones derivadas del ejercicio de su poder público. Este punto
no era disculpable en una teoría publicista del proceso, debido a la
centralidad de la figura del juez en el sistema de justicia. De tal forma
que era posible que no existieran normas instrumentales y sin embargo,
habría proceso derivado de los métodos como el juez administraba
justicia normalmente255 . Sumado a lo anterior Carnelutti consideraba
errado hablar de la acción como derecho, pues la práctica indicaba que
las partes más que ejercer un derecho asumían una “carga procesal”256.
Por carga procesal se entendía aquella facultad/condición cuyo ejercicio
era necesario para el logro de un interés y en este caso el interés no es
otro que el de obtener la protección del Estado257.
Carnelutti también criticó el concepto de proceso como relación jurídica,
por ser insuficiente para describir el tema de la resolución jurídica de los
conflictos de intereses en toda su dimensión. Sostuvo el autor que el
proceso como relación jurídica era una noción estática y que por lo
tanto, no agotaba la complejidad del conflicto que esencial y
fundamentalmente era dinámica258.
En reemplazo de la noción del proceso como “relación jurídico procesal”,
Carnelutti propuso un nuevo “concepto síntesis” con el que se podía 254 Op. cit. p. 64. 255 Op. cit. pp. 63-‐65. 256 Op. cit. p. 63. 257 Ibíd. 258 Op. cit. p. 44.
135
explicar toda la fenomenología del proceso y del conflicto de intereses:
se trataba de la litis. La litis tenía dos acepciones, una genérica que
designaba una idea metajurídica que fundamentaba la existencia de la
jurisdicción como solucionador de los conflictos de intereses de la
sociedad y del proceso judicial contencioso259. Pero también había una
litis en sentido procesal definida por el italiano como “un conflicto
intersubjetivo de intereses calificado por una pretensión resistida”260.
La resistencia a la pretensión era de gran importancia para Carnelutti
pues le permitía separar los conceptos de relación jurídica y litigio. La
relación jurídica se predicaba de los conflictos de intereses en los cuales
no había pugna entre las partes. Por su parte el litigio o litis, en sentido
procesal, se presentaba cuando las partes discrepaban acerca de un
arreglo que todavía no existía, por lo que se hacía necesario agotar un
proceso de cognición con toda su complejidad para llegar a su
conclusión261.
Este planteamiento diferencial entre el litigio y la relación jurídica dejaba
entrever la verdadera utilidad técnica del concepto de litis como
racionalizador de la actividad judicial. En estricto sentido, el litigio se
refería únicamente a los procesos con pretensión resistida y solo en
estos casos podía hablarse del ejercicio de función jurisdiccional y
procesos judiciales en propiedad.
Los casos sin oposición constituían “relaciones jurídicas” y por tal motivo
podían ser delegados a otras autoridades o ser decididos con trámites
simplificados o por medio de jueces que cumplieran funciones 259 Op. cit. pp. 27 y 28. 260 Ibíd. 261 Op. cit. Sistema. pp. 45-‐48.
136
administrativas262 . Esta idea encontró plena expresión práctica en el
proyecto de Código, que el autor italiano presentó en 1926 y cuyo
Artículo 86 expresaba que “nadie puede pedir que el juez se pronuncie
en torno a una cuestión, si de esta no depende la decisión de una
litis”263.
Los conceptos proceso y litis sirvieron de punto de toque para la
reformulación completa de la ciencia procesal. A partir de ellos Carnelutti
elaboró un “árbol de conceptos” en los que distinguía una parte estática
y dinámica del proceso, con los que buscaba explicarse realísticamente el
trámite judicial. La parte estática se refería al “proceso como situación”,
las “partes”, las “pruebas”, el “oficio judicial” etc264. La parte dinámica
explicaba el desarrollo del proceso de principio a fin, tomando para ello
los actos procesales desplegados por todas las etapas del trámite265.
Paradójicamente, Francesco Carnelutti recayó en el exceso de
abstracción que tanto criticaba a Chiovenda y sus antecesores. El árbol
de conceptos realísticos alcanzó tal complejidad, que el fin teleológico
de la materia se perdía entre el sistema. Es así como la sistemática
carnelutiana ha sido calificada como una “una increíble maquinaria de
conceptos poco conocidos y muchos inventados por el autor, con tal
potencia imaginativa que bien puede acontecer que la primorosa
maquinaria solo funcione cuando la maneje el autor. Fuera de esas manos
262 CALAMANDREI, Piero. “Litis y jurisdicción”. En: Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ejea. 1945. p. 265. El autor criticaría esta postura pues le parecía que con ella Carnelutti volvía a la concepción procesal del medioevo que no veía la existencia de función jurisdiccional sino donde hubiese definición de controversias. 263 Esta norma es citada por CALAMANDREI, Piero. En: Op. cit. Litis y jurisdicción. p. 266. 264 Este planteamiento es explicado en CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1973. pp. 171 y s.s. 265 Op. cit. p. 419.
137
cautas y seguras el prodigioso mecanismo puede detenerse”266. Sobre la
crítica del método carneluttiano se presentó la propuesta de Piero
Calamandrei, que anunciaba la necesidad de replantear y simplificar las
propuestas de las conciencias sistemática y clínica.
266 COUTURE, Eduardo. La escuela italiana de derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina. 1945. pp. 11. El autor señala que después de unos años Carnelutti suavizó la complejidad de su propuesta y de este modo las instituciones tuvo mayor fortuna que el sistema por ser comentarios al código de 1940 y no una teoría procesal ni del derecho.
138
Gráfica N° 2. Ejemplo de la “teoría del proceso” carnelutiana desenvolviendo un fragmento del concepto de acto procesal
139
3.1 PIERO CALAMANDREI, LA TRILOGÍA DEL DERECHO PROCESAL Y EL LLAMADO A UNA “NUEVA EXÉGESIS CIENTÍFICA”.
Piero Calamandrei representó el principio del fin de la dogmática
abstracta europea y el inicio de una teoría simplificada del proceso que
envolvía una nueva exégesis enriquecida por tantos años de
investigación científica. El italiano cuestionaba los excesos de
abstracción de la “alta dogmática procesal” y los errores de la
“dogmática vitalista europea”. En su lugar propuso la simplificación de la
“teoría del proceso” y la redefinición de los fines de la misma, con la
intención de que sirvieran de puente de acceso a la ley procesal que se
consolidaba en Italia en los años cuarenta y que resumía tantos años de
discusión científica.
Piero Calamandrei explicaba que “alta dogmática procesal” era un tipo de
teoría acorde con un momento histórico específico, en el que el
horizonte posible de estudios sobre el derecho positivo vigente se había
agotado en manos de exégetas y comentaristas. Por lo anterior, autores
como Giuseppe Chiovenda y otros clásicos pudieron dedicarse a la
investigación histórica y a la discusión abstracta sobre el proceso civil,
separándose del Código de procedimiento civil italiano de 1865267.
Relataba el florentino que poco tiempo después, una nueva generación
de “procesalistas científicos” buscaron nuevas fronteras de estudio fuera
del derecho positivo y las encontraron en los estudios sociales y en la
praxis judicial. Dentro de esta categoría claramente se encuentra Piero
Calamandrei, quien intervino en la discusión científica procesal con temas 267 Op. cit. p. 86.
140
en los que se denunciaban los aspectos problemáticos del sistema de
justicia, tales como la idea de la igualdad formal introducida por la
revolución francesa, los problemas de la defensa judicial del pobre268, el
valor constitucional de los juicios en equidad como forma de justicia
natural alternativa a la justicia en derecho269, la inconformidad con el
tratamiento tradicional de la motivación de la sentencia, entre otros.
Este último factor llevó al italiano a criticar la explicación silogística, pues
estaba claro que la justicia emanaba de “una conciencia viva, sensible
vigilante, humana”, propia del razonamiento interno del juez, aspecto
que no había sido tenido en cuenta por la ciencia procesal270.
Sin embargo, algunos miembros de esta conciencia habían traicionado su
compromiso realístico y habían vuelto la ciencia procesal un sistema de
exageraciones teóricas en el que “los mecanismos del proceso se han
desmontado por la moderna doctrina con la misma paciencia minuciosa
con que un mecanismo de relojería se puede siempre descomponer en
decenas de ruedecillas; y de estas ruedecillas disociadas se han hecho las
más ingeniosas clasificaciones. Pero al poner esta piezas, así separadas y
clasificadas, ante los ojos de quien no hubiese visto nunca un reloj, tengo
miedo de que no conseguiría comprender como estaba hecho el mismo y
como se producía el fenómeno de señalar las horas”271. La exageración
teórica había ayudado a colmar el alfabeto teórico fundamental de temas
prescindibles y de conceptos inútiles, oscureciendo el peso de la realidad
social y la claridad científica de la “teoría del proceso”.
268 CALAMANDREI, Piero. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica argentina. 1942. pp. 175-‐197. 269 Ibíd. pp. 53 y ss. 270 Ibíd. pp. 57-‐83. 271 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código. Buenos Aires: Ejea. 1943. pp. 108 y ss.
141
Pero con la vigencia del Código de procedimiento civil de 1940 se
presentaban las condiciones propicias para redefinir el objeto del estudio
y los fines de la ciencia procesal”272. Frente a la realidad del derecho
positivo la dogmática abstracta había demostrado su falta de poder
explicativo, tanto en el momento prelegislativo como en el pos
legislativo. Para Calamandrei estaba demostrado que la dogmática no
había cumplido ningún papel relevante en la construcción del código,
pues al reunirse con Carnelutti y Redenti encontraría que “por profundas
que fuesen entre nosotros las divergencias en torno a los conceptos,
supongamos, de jurisdicción o de acción, nos hemos dado cuenta (o al
menos he creído darme cuenta de ello, yo que ahora escribo), de que
todo esto no tenía importancia cuando se trataba de formular en modo
claro y preciso artículos de ley, destinados no ya a resolver cuestiones
académicas sino a dar a los hombres normas seguras para su actuación
práctica”273.
La debilidad dogmática se haría mas fuerte ante la realidad del derecho
positivo pues se había demostrado en Italia que “la publicación del nuevo
código de procedimiento civil cierra un ciclo de la ciencia procesal italiana
y al mismo tiempo inaugura otro, ofreciendo a los estudiosos un terreno
para ponerse al trabajo con renovado ahínco”274. Dicho de otra forma,
era el final de la etapa de la exagerada construcción de abstracciones y
elucubraciones científicas y el inicio de un nuevo reto para los
doctrinantes: el de apoyar la labor del legislador haciendo vivificar las
políticas públicas que se adoptaran, y el de simplificar y hacer funcional
la dogmática275.
272 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Estudios de derecho procesal civil. pp. 112 y 113. 273 Op. cit. pp. 112 y 113. 274 Op cit. pp. 41 y 82. 275 Ibíd.
142
En este sentido, el nuevo código llamaba “a la doctrina a cometidos mas
inmediatos y mas concretos… el momento exegético adquiere de nuevo
toda la categoría y hace pasar a segunda línea al momento sistemático.
Sobre los artículos salidos ahora de la fragua del legislador, la ciencia
pueda comenzar a tejer los hilos de las teorías generales” 276 . Solo
mezclando una dogmática simplificada con una nueva exégesis era
posible hacer “ciencia útil”. Ahora, del llamado a la centralidad de la ley
no se derivaba la misma exégesis precientífica del siglo XIX y las primeras
décadas del siglo XX, sino una nueva versión, enriquecida con discusiones
y formulaciones previas al texto positivo y “no mortificada por
mezquinos formalismos”, sino iluminada por más de treinta años de
preparación teórica y académica277.
Todo lo anterior motivó a Piero Calamandrei a darle un nuevo rumbo al
procesal como ciencia útil. Para este doctrinante la ciencia procesal
debían contribuir en la solución de los problemas de la administración de
justicia y de la práctica judicial. De esta forma los abogados y jueces
debían encontrar en los textos doctrinarios, las claves que facilitaran el
abordaje a los códigos de procedimiento civil como norma de orden de la
práctica judicial. El situar la ley en el centro de la teoría permitía a los
juristas cumplir con un compromiso moral que era el de conseguir que las
leyes “buenas o malas, sean aplicadas de un modo igual a casos iguales,
276 Op. cit. pp. 77 y ss. 277 SENTIS MELENDO, Santiago. El proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1956. pp. 8 y 9. Nueva tendencia de la doctrina positivista en un pre como formuladores y un post como comentaristas. Bajo esta influencia Santiago Sentis Melendo declararía que es la doctrina y no la ley la que marca el rumbo e la codificación y la jurisprudencia “aunque a veces se haya podido creer que un gran cuerpo legal es el que ha dado lugar a una gran doctrina; lo normal es lo contrario, una gran corriente doctrinal produce el advenimiento de un código y cuando este entra en vigor parece a veces producirse un fenómeno de agotamiento doctrinal; el nuevo cuerpo legal no consigue el comentario que los trabajos anteriores permitían esperar”.
143
sin parcialidad, sin olvidos, sin favores” 278 . De esta forma los
doctrinantes colaboraban con la preservación de los principios
democráticos y de racionalidad del poder, difundiendo el respeto a la ley
por encima de todos los hombres.
Para Calamandrei el objetivo de difusión de la ley se facilitaba con la
trilogía conceptual del derecho procesal, conformada por jurisdicción,
acción y proceso; llaves que permitían la correcta interpretación de un
sistema positivo cualquiera y concretamente, del Código italiano de
1942279. Estos conceptos debían abordarse en el orden planteado por el
autor. Al iniciar con el estudio de la jurisdicción se quería demostrar un
cambio de mentalidad que trasladaba el foco de atención del proceso
como concepto central a la actividad del juez 280.
En opinión del florentino la jurisdicción era un concepto concreto y
contingente, con el cual se designaban las formas externas a través de
las cuales se desarrollaba la administración de justicia y que incluía los
métodos lógicos envueltos en la labor de juzgar. Como concepto
contingente, los alcances de la jurisdicción variaban según la época y las
condiciones políticas del contexto, por lo que el autor no se casaba con
la descripción de funciones típicas o específicas de la actividad281.
278 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Los estudios de derecho procesal en Italia. p. 112. 279 Ibíd. pp. 112 y 113. Toda la dogmática jurídica, todo el edificio de distinciones y subdistinciones de que componen los sistemas de los juristas, deben mirar esencialmente a éste: “a establecer anticipadamente criterios seguros que valgan para poner en evidencia las semejanzas y las desemejanzas de los casos, y que puedan servir, cuando el caso se presente, para clasificarlo inmediatamente sin vacilaciones y sin debilidades, en la casilla que la ley les asigna”. 280 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Instituciones. p. 114. 281 Ibíd.
144
Por otra parte, la acción era otra forma de estudiar el fenómeno
jurisdiccional pero desde la óptica del ciudadano282. Este concepto surgía
de la correlación entre la prohibición de defensa privada y la adopción
por parte del Estado del ejercicio de la función jurisdiccional. La
conjunción de elementos privatistas y estatales imponía que el concepto
de acción fuese estudiado desde dos aspectos. Por un lado estaba la
acción como facultad, entendida como una especie de compensación que
se entregaba al particular, a quien se le prohibía buscar la justicia por sus
propias manos. Como forma de resarcimiento social se le entregaba a los
individuos la posibilidad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra
el obligado al faltar al voluntario cumplimiento de la obligación283.
De otra parte, la acción era también una condición para el
funcionamiento de la jurisdicción. Se trataba de una especie de servicio
que el ciudadano prestaba al Estado, pues en la medida en que el
ciudadano pedía justicia le proporcionaba al Estado el escenario propicio
para hacer sentir su poder a través de la aplicación del derecho
objetivo284. El acento que se pusiera en cada uno de estos aspectos
determinaba el perfil del sistema judicial. Los sistemas iusprivatistas
acogían una acción del tipo derecho o facultad, cuyo fin principal era que
los particulares exigieran sus derechos individuales. Por su parte los
sistemas procesales estatalizados o publicistas hacían énfasis en la
acción como oportunidad para la aplicación del derecho objetivo del
Estado. Por tal razón Calamandrei concluyó que de manera muy similar a
la jurisdicción, la acción era un concepto contingente pues su definición
282 Op. cit. p. 229. 283 Op. cit. p. 231. 284 Op. cit. p. 234.
145
dependía de la fórmula adoptada según el contexto político e histórico
específico285.
El tercer concepto de la trilogía era el proceso. El proceso servía como
punto de contacto intermedio entre la jurisdicción y la acción. La
elevación teórica del concepto servía para describir una serie de
actividades que se debían llevar a cabo para obtener la providencia
jurisdiccional. Estaba claro que de la petición del demandante no se
derivaba automáticamente el pronunciamiento de la sentencia. Por tal
razón, era necesario que se cumplieran numerosos actos, que se
sucedían en un lapso mas o menos largo, los cuales vistos como unidad
representaban el proceso judicial286.
3.2 SALVATORE SATTA: LA REACCIÓN A LA ESCUELA ITALIANA DE DERECHO PROCESAL
Desde finales de la tercera década del siglo XX la escuela italiana de
derecho procesal comenzó a enfrentar duras críticas provenientes de
otros procesalistas científicos. Dentro de este grupo se destacó
Salvatore Satta, quien criticaba los planteamientos dogmáticos con
respecto a la acción y al proceso con los que los autores de la
sistemática alemana, Chiovenda y demás dogmáticos, explicaron el
sistema teórico del derecho procesal como parte del derecho público.
Por esta razón Salvatore Satta lideró una posición divergente y
minoritaria dentro de la conciencia “dogmática procesal vitalista” en la 285 CALAMANDREI, Piero. “La relatividad del concepto de acción”. En: Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica argentina. p. 135. “reducida a su núcleo central, la polémica puede resumirse en este dilema: ¿ se debe ver en el proceso civil un servicio que el Estado presta al ciudadano, proporcionándole el medio de actuar su derecho subjetivo, o bien un servicio que el ciudadano presta al Estado, proporcionándole la ocasión para actuar en el derecho objetivo?” 286 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Instituciones. p. 439.
146
que comparte los puntos de acuerdo fundamental en los que se
cimentaba la “dogmática vitalista”, pero a diferencia de la postura
mayoritaria planteaba que los fines sociales y estatales del proceso,
también podían alcanzarse conservando ciertos conceptos claves de la
materia dentro del derecho privado. De este modo Satta se enfrentaba a
la postura predominante propuesta por la escuela italiana, en la que los
conceptos fundamentales del derecho procesal eran replanteados como
parte del derecho público para que pudiera entenderse que ellos tenían
fines colectivos ulteriores.
La defensa de la concepción iusprivatista del proceso se encuentra en el
texto Orientaciones publicísticas de la ciencia del proceso y la separación
dogmática de la realidad, publicado en 1937287. En este escrito Satta se
preguntaba “¿por qué no reconocer la existencia de un interés público
por el cual el proceso se cumpla, y por qué no hacer del interés de las
partes un medio para la satisfacción de aquellas?”288. Era innegable que
en todo proceso judicial estaba envuelto un derecho individual, a partir
de cuyo reclamo se ponía en funcionamiento la administración de
justicia. Para Satta, este elemento nunca estuvo mejor representado que
por la teoría savigniana, que concebía la actio como un derecho subjetivo
en movimiento.
Explicaba Satta que el concepto de actio había sido “vaciado” de sus
contenidos en el momento en que los primeros dogmáticos lo separaron
del derecho subjetivo. Gracias a esta separación, el elemento
iusprivatista representado por la existencia de un derecho subjetivo fue
287 SATTA, Salvatore. Soliloquios y coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea. 1971. p. XIV. El autor relata que este artículo fue incluido en la Revista de derecho procesal, pero que en el proceso de su revisión, Carnelutti quiso impedir su publicación. 288 Op. cit. pp. 146.
147
excluido del derecho procesal y el concepto que se encargaba de
explicarla, es decir la acción, perdió utilidad teórica. A lo anterior había
que agregarse que Chiovenda y otros teóricos procesales habían
fortalecido el concepto de proceso como relación jurídica de derecho
público, centro de la construcción teórica de la ciencia procesal. El
fortalecimiento del proceso trasladó a la acción a un lugar abstracto y
secundario que solo se estudiaba para auscultar la investidura del
demandante en el momento inicial del proceso sin mayor impacto en la
decisión y la protección del derecho subjetivo289.
Para Satta la exclusión del derecho subjetivo dentro del concepto de la
acción y del mundo procesal había sido un gran error pues se perdía de
vista que, precisamente ese elemento iusprivatista era el que servía de
acicate al funcionamiento de la administración de justicia. De hecho, si
había algún elemento constante y permanente en la dinámica procesal
era la de unos derechos subjetivos que buscaban hacerse efectivos a
través de la administración de justicia290.
Para Salvatore Satta este nuevo “monismo”, para nada reñía con los
fines públicos que el Estado cumplía a través de los conflictos de los
particulares. Todavía podían alcanzarse los fines colectivos del proceso,
pues los particulares cuando actuaban en el trámite judicial, asumían una
doble calidad: la de individuos y ciudadanos, lo que ocasionaba una
dualidad de intereses: los privados y los públicos 291 . Los privados
enfocados en la preservación concreta del derecho subjetivo individual;
los públicos que los llevaban a someter su controversia al poder del
Estado para que fuese éste quien diera certeza al derecho discutido. 289 Op. cit. p. 146. 290 Ibíd. 291 Ibíd.
148
Por otro lado Salvatore Satta consideraba que la escuela dogmática
procesal italiana había incurrido en otro gran error al fijar el proceso a la
relación jurídica de derecho público como “concepto síntesis” del
sistema teórico. En sus palabras, tratar de explicar toda la complejidad
del trámite judicial a través de la teoría de la relación jurídica era como
considerar “la construcción de una edificación como el desarrollo del
contrato mismo”292. Es decir, tomar la idea de una relación jurídica como
“concepto síntesis” equivalía a explicar con un concepto estático y
teórico toda la complejidad real de un proceso judicial que se
desarrollaba en el tiempo.
Para Satta era innegable que en un trámite judicial se fijaban derechos y
obligaciones en cabeza del juez y de las partes, que sí lograban encajar
en la caracterización de una relación jurídica. Sin embargo, junto a ellas
había muchas otras dinámicas de naturaleza técnica que se iban dando
durante el trámite y que estaban debidamente reguladas por los códigos
procesales, sin embargo, ninguna “teoría del proceso” las explicaba
debidamente293.
En 1937 los cuestionamientos de Satta no lograron minar la hegemonía
ejercida por la escuela procesal italiana, sin embargo, su posición a favor
de los elementos privatistas o dispositivos del proceso se hicieron
fuertes en la segunda postguerra, especialmente de 1943 a 1948. Esta
visión vuelve a discutirse desde finales del siglo XX por un grupo de
autores denominados los Revisionistas.
292 Ibíd. 293 Ibíd.
149
3.2.1 LA RENOVACIÓN DEL PENSAMIENTO DE SATTA EN LOS REVISIONISTAS
Los Revisionistas critican los diseños procesales que
contemporáneamente insisten en defender las formas inquisitivas, orales,
inmediatas y concentradas del Código de Klein como hitos de eficiencia
procesal294. En contraste, este grupo de juristas defiende el valor de las
formas dispositivas y el poder de las partes para manejar el proceso
como garantía de respeto de sus derechos frente al poder del Estado; sin
que por esto el derecho procesal deje de ser considerado derecho
público.
Bajo esta perspectiva la “oralidad” es vista como una forma que oculta la
figura de un juez autoritario bajo el discurso de la eficiencia. Por su lado
el deber de “probidad” y “lealtad” que se exige a las partes es una auto
restricción impuesta a las partes para que limiten el ejercicio de sus
derechos y su defensa. Bajo la apariencia de la colaboración con los fines
de la justicia se deja de lado la defensa de los derechos subjetivos
particulares que está en el esencia del proceso civil295. Sumado a lo
anterior, el otorgamiento de amplias facultades en la instrucción del
proceso es una medida sumamente peligrosa, pues facilita la
arbitrariedad del juez en detrimento de las garantías del ciudadano296.
Por todo lo anterior, los Revisionistas traen al siglo XXI una nueva versión
de la tensión entre formas inquisitivas y privatistas, que desde finales del 294 MONTERO AROCA, Juan. (coordinador). Proceso civil e ideología. Valencia: Tirant to Blanch. 2006. pp. 60 y 84. En este texto se compilan textos de los autores Revisionistas, donde se plantea el ideario de esta conciencia. 295 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil en el siglo XXI: Tutela y garantía”. En: Revista del Instituto colombiano de derecho procesal. Bogotá: Librería ediciones del profesional. 2006. N° 32. 296 Véanse los artículos “Las ideologías del proceso en un reciente ensayo” de Giovanni Verde y de Joan Pico Junoy “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”. En: MONTERO AROCA, Juan. Proceso e ideologías. pp. 67 y ss. y p. 117.
150
siglo XIX se repite constantemente entre los procesalistas europeos y
latinoamericanos. Dentro de este grupo de estudiosos se destacan
autores como Franco Cipriani, Luis Correia Mendoça, Eugenia Ariano
Deho, Girolamo Monteleone, Juan Montero Aroca y Adolfo Alvarado
Velloso.
Los Revisionistas se fundamentan en razones ideológicas e históricas.
Estos autores sostienen que la ZPO austriaca de 1895, creada por Franz
Klein, no puede ser considerada como esencialmente publicista sino
aliberal, fuertemente autoritaria y moralista. No de otra forma podría
describirse una regulación en la que se le quitaban “derechos a las partes
y se otorgan derechos discrecionales al juez”297. Estos autores recuerdan
que el proceso judicial propuesto por Klein estaba construido sobre el
modelo del reglamento Josefino de 1781, promulgado en tiempos del
despotismo ilustrado de José II. Por tal motivo, se trataba de una
regulación dirigida a controlar las libertades de los individuos a través de
un juez poderoso, y no un diseño para proteger a los pobres en la línea
del socialismo jurídico de Anton Menger, como lo hacían ver los
Dogmáticos vitalistas y sus seguidores298.
Sumado a lo anterior los Revisionistas cuestionan la verdadera
efectividad del modelos inquisitivos kleineano como tótem de eficacia,
tal como lo defendiera la escuela italiana de derecho procesal. Este grupo
de autores apoyan este argumento en los informes de Alfredo Rocco y
del guardasellos Alberto Asquini; que en el marco de la primera
postguerra harían un examen estadístico de las cifras del modelo judicial
de Franz Klein.
297 Op. cit. CIPRIANI, Franco. Ideología de la función judicial. El Reglamento de Klein. p. 85 298 Op. cit. p. 82.
151
En 1918 los territorios de Trento y Trieste, que hacían parte del imperio
austro-húngaro y en los cuales regía el reglamento de Klein, fueron
anexados a Italia. La unión política pronto llevaría a la necesaria
unificación jurídica y legislativa, por lo que se presentó la discusión de si
debía aplicarse el derecho austriaco o el italiano. Este punto se resolvería
a favor la tradición italiana y de su Código de 1865, elaborado sobre el
modelo del Code Procedure francés de 1806.
La inclinación por el derecho italiano se fundamentó en las dudas que
ofrecían las estadísticas judiciales austriacas, mas allá de cualquier
sentimiento nacionalista. Según Rocco y Asquini el modelo estadístico de
Klein no reportaba congestión judicial, pues todos los años se
recontaban los casos judiciales desde cero de los informes el trabajo
acumulado. Cuando se realizó el examen “físico” del sistema judicial se
verificaría la existencia de procesos antiquísimos que contradecían las
cifras que promulgaban Chiovenda y Calamandrei299.
4. LA CRISIS DE LA DOGMÁTICA
Los autores centrales de la “conciencia dogmática vitalista” no solo se
enfocaron en el desarrollo de la “teoría del proceso”, también
participaron activamente en la discusión sobre la política pública en
materia de administración de justicia. Sobre este punto, Piero
Calamandrei fue claro al afirmar que todo jurista procesal estaba llamado
299 Op. cit. Cipriani. La ideología de la función judicial. p. 100-‐101. Esta es una intervención de Asquini en 1931. Las estadísticas oficiales austríacas, reseñadas también en nuestros tratados, pueden decir lo contrario; pero yo dudo que los compiladores de aquellas estadísticas las hayan falsificado, porque es un hecho que en 1919 habíamos encontrado procesos civiles que databan de 1906 a 1907. Quien ha hecho las investigaciones en materia, dice que en las estadísticas oficiales se reportaban como nuevas, cada año, como si los procesos comenzaran con el 1º de enero.
152
a realizar una actividad meramente cognoscitiva y teorética, que
representaba el componente de ciencia. Además tendría un perfil político
que se traducía básicamente en sugerir el ius condenum y en mejorar las
instituciones judiciales. Sobre esta labor, cuando el científico “es llevado
a prever y a sugerir el ius condenum, realiza obra no de puro científico
sino, aun sin quererlo, obra de político, en cuanto las sugerencias suyas,
aunque apoyadas sobre premisas científicas y formuladas con la
serenidad del estudioso extraño a las luchas reñidas de la política
militante, obran como fuerzas que dirigen la conducta de los hombres y
que contribuyen a preparar las leyes del futuro”300. Así las cosas, mas
allá del descubrimiento de concepto, el procesalista científico cumple
con dos tareas adicionales: “la intuición de tendencias innovadoras y la
elaboración de programas”301. En este marco de acción al legislador le
correspondía elaborar la diagnosis oficial302.
La intervención en política pública es un factor diferenciador entre el
procesalismo italiano y el alemán que es explicado por el italiano
Alessandro Pekelis. Para entender esta diferencia, Pekelis invita a no
perder de vista que a mediados del siglo XIX tanto en Alemania como en
Italia se daban los primeros pasos hacia la formación de sus respectivos
Estados-nación. Pero mientras en Alemania había un proceso político
impuesto por una potencia extranjera que se sobreponía sobre una
variedad de municipalidades confederadas; en el caso italiano el proceso
político se daba “desde adentro”, uniendo los distintos reinos de la
300 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Los estudios. p. 79. 301 Op. cit. p. 79. 302 Op. cit. p. 98.
153
península itálica, para rechazar la imposición de Prusia como dominador
extraño a la identidad cultural del país303.
Pekelis afirmaba que en un proceso político impuesto, tal como era el
alemán, el derecho dejaba de ser el producto histórico y cultural que
habían definido los dogmáticos para transformarse en la herramienta del
ejercicio del poder político de un gobernante ajeno a la conciencia
popular y al espíritu del pueblo. En virtud a lo anterior, los juristas
científicos que actuaban como motores de impulso del derecho
consuetudinario adoptaron una posición de resistencia, motivada por la
idea de cuidar de la identidad nacional permaneciendo como críticos a las
leyes impuestas y marginándose del proceso de creación legislativa304.
En este marco la preservación de rasgos iusprivatistas en el tema
procesal, a través de las teorías monistas en las que el derecho de acción
era una fase del derecho individual privado; el concepto del proceso
como relación jurídica (Oskar Von Bulow) y las teorías concretas de la
acción que definían la sentencia favorable como fin de la acción,
funcionaban como una especie de escudo de protección de los derechos
de los particulares contra el poder creciente del nuevo Estado alemán.
Alessandro Pekelis describe esta situación de opresión y resistencia a
través del derecho civil de la siguiente manera: “De la misma manera que
un dia la Iglesia intentó frenar los excesos del poder laico, enseñando
omnis potestas a Deo y tratando de imponer así al príncipe los límites de
la ley divina, superior a él, como fuente de su mismo poder, así los
juristas (alemanes) del siglo XIX lanzaron su, por decir así, omnis 303 PEKELIS, Alejandro. “La acción”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. Ediar. I 1948. p. 150. 304 Ibíd.
154
potestas ab jure, buscando y tratando de imponer, a su vez, al gigante,
crecido ante sus ojos, los vínculos del derecho”. Así, para los autores
alemanes el derecho privado sustituía la idea del derecho natural en su
función de control del poderoso305.
Mientras tanto los italianos asumieron una posición distinta. Como nación
en consolidación estaban comprometidos con el éxito del proyecto
Estatal, por lo tanto, demostrarían un gran interés en la mejora del
derecho y de la vida institucional. Para coadyuvar esta labor los
procesalistas italianos del derecho procesal buscaron intervenir en el
debate en torno a la reforma legal. pues no existían las prevenciones
contra la figura estatal, sino la idea de un Estado amigable, a cuyo
mejoramiento era posible contribuir desde la ciencia306.
En materia procesal esta labor constructiva se enfocó en la reforma del
Código de Procedimiento civil de 1865, que no respondía a las
necesidades de la sociedad italiana desde finales del siglo XIX. Ante la
necesidad de modernización del ordenamiento procesal, Giuseppe
Chiovenda adoptó y dio a conocer a la comunidad jurídica italiana, el
juicio oral e inquisitivo introducido por el Código de Klein de 1895. La
defensa de las virtudes de este modelo fue continuada por la escuela
dogmática italiana y tenida en cuenta en cada proyecto de reforma
propuesto por dichos autores. Así, la línea en defensa del modelo oral,
305 Op. cit. p. 150. 306 Op. cit. p. 152. El autor describe el proceso de formación del Estado italiano como una estatalización convenida, deseada de adentro hacia fuera. Describe este autor que 1870 significó la clausura definitiva del periodo romántico tanto en Alemania como Italia; pero esta clausura significaba en Alemania, la derrota y, en Italia, el triunfo del romanticismo. Mientras: “… En Alemania produjo un vigilante y desconfiado interés de los juristas alemanes por toda la actividad estatal y los ha impulsado al examen de los derechos públicos en general, primero y de la acción en particular, inmediatamente después. En tanto que la actitud de los Italianos fue la de apoyar el proyecto unitario bajo los principios del liberalismo”.
155
jueces directores del proceso, concentración e inmediación, siguió con
Francesco Carnelutti y su proyecto de 1926, Enrico Redenti en 1934 y
el guardasellos Solmi en 1937 307 . Finalmente en 1940 se logró
materializar la propuesta procesal de los científicos italianos en el Código
de procedimiento civil que entró en vigencia en dicho país en 1942.
Con este Código de procedimiento civil la escuela dogmática italiana
creyó estar retornando a los mejores elementos de las tradiciones
judiciales romanas, pensadas a través de 50 años de reflexión científica.
Por lo tanto, no se trataba de un Código fruto de la improvisación, ni de
las presiones políticas, sino una larga y compleja obra de preparación por
la que habían pasado varias generaciones de estudiosos.
Varios factores habrían facilitado la cristalización en derecho positivo de
las reflexiones de la escuela procesal italiana. Un factor técnico-
económico que invitaba a la adecuación de toda la legislación italiana a la
vida comercial de mediados del siglo XX. Por otro lado, los avances
científicos del derecho procesal permitían pensar en una reformulación
completa de la materia y no una modificación parcial del Código liberal
que regía desde 1865. Pero sin lugar a dudas el factor decisivo fue el
político, pues el Código de 1942 y sus figuras inquisitivas servían al tinte
autoritario del fascismo italiano que reinaba en esa época308.
La vigencia del Código no se extendió por un largo periodo de tiempo,
pues fue derogado como consecuencia de la caída del fascismo en Italia.
La crisis política de la segunda postguerra no solo afectó la obra
307 FORNATTI, Enrique. “La escuela italiana de derecho procesal”. En: Revista de derecho procesal. Año VII. Primera época. pp. 205-‐225. 1949. Este resumen de intentos legislativos también se puede ver en Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Instituciones. pp. 90 y 91. 308 Op. cit. pp. 84 a 88.
156
legislativa, sino que arrastró a la escuela dogmática italiana a un fuerte
periodo de crisis. Se consideraba entonces que Francesco Carnelutti,
Piero Calamandrei y Enrico Redenti habían coadyuvado y apoyado al
fascismo en el proyecto de extender el régimen totalitarista de gobierno
a la administración de justicia, minándose con esto la credibilidad moral y
académica de los mencionados científicos procesales309.
Así, por ejemplo las figuras del “juez instructor” que permitía al juez
“ejercer los poderes de policía para el mantenimiento del orden y del
decoro” 310 y la “audiencia pública” en la que el juez podía hacer o
prescribir cuanto fuese necesario “para que el examen del pleito tenga
lugar de modo ordenado y proficuo; regulara la discusión, determinara
los puntos sobre los que la misma haya de desenvolverse y la declarara
cerrada cuando la considere suficiente”311, aparecían como categorías
sospechosas desde el punto de vista político, toda vez que le permitían
al juez actuar con gran libertad en detrimento de los derechos de los
ciudadanos312.
309 Op. cit. FORNATTI, Enrique. Revista de derecho procesal. p. 205. Narra el autor que la disputa se hizo viva y áspera, que Carnelutti en 1946 reconociendo la gravedad y trascendencia del asunto decidió abrir las paginas de la Rivista para recoger las observaciones que se formularan al código y a sus resultados prácticos, admitiendo no solo las criticas del carácter científico, sino también las formuladas por los prácticos. 310 Véase Código italiano de procedimiento civil de 1942. Artículo 128. 311 Véase Código italiano de 1942. Art 127. Dirección de la audiencia. La audiencia será dirigida por el juez único o por el presidente del colegio. El juez que la dirija podrá hacer o prescribir cuanto será necesario para que el examen del pleito tenga lugar de modo ordenado y proficuo; regulará la discusión;, determinará los puntos sobre los que la misma haya de desenvolverse y la declarará cerrada cuando la considere suficiente. 312 Véase declaración de MOLINARI, Carlos. En: Rivista de diritto processuale. Junio-‐ diciembre de 1946. p. 165. Una experiencia fallida afirma que es un instrumento del fascismo. El juez instructor es de corte totalitario porque solo a el se le confía el impulso del proceso y sus providencias no son impugnables. Los teóricos hicieron un código in vitro que no contemplaba las verdaderas necesidades de la justicia italiana. En esta misma edición de la Rivista el autor italiano Ernesto Brunori manifestaba que La oralidad, la concentración, y la inmedia-‐ ción fue una lamentable ficción.
157
La escuela procesal italiana defendió el valor científico de los contenidos
del Código. En este sentido, Calamandrei anotaba que el traslado de toda
esta evolución científica al Código mostraba una intención moralizadora
de la doctrina que desvirtuaba las denuncias de fascismo hechas en su
contra. El autor destacaba que la elaboración de un Código en la Italia
fascista constituía una significativa diferencia con respecto al caso
alemán.
Calamandrei explicaba que en Alemania hubo un apoderamiento total de
todos los escenarios de derecho público, del ordenamiento jurídico en
general y del proceso judicial en particular. Mientras tanto en Italia una
ley, aunque proclamada en un periodo políticamente problemático,
instauraba formas de control a los gobernantes y garantizaba los
derechos de los individuos. En consecuencia, mientras el nacional
socialismo debilitaba la independencia de los jueces, abolía el deber de
motivación de las decisiones, atacaba el poder de la cosa juzgada frente
a la revisión de oficio producida por motivos de orden público,
desvalorizaba totalmente la iniciativa de parte y en general, hacía casi
inexistente la distinción entre justicia y administración; en Italia, el
Código preservaba todas estas garantías perdidas en Alemania313.
A pesar de la defensa del valor científico del Código de 1942, la escuela
procesal italiana de derecho procesal no pudo detener la campaña que en
su contra se tejía en la comunidad jurídica italiana de la postguerra. En
este sentido magistrados y letrados promovieron una cruzada en pos de
la derogación total, o por lo menos la modificación fundamental de la
estructura del Código314.
313 Op. Cit. CALAMANDREI, Piero. Los estudios. pp. 15 y 16. 314 Op. cit. FORNATTI, Enrique. p. 205.
158
Por todo lo anterior en el lapso entre 1943 y 1948 en Italia se intentó
regresar a los modelos dispositivos anteriores al Código de 1940 e
incluso se intentó revivir el Código de Procedimientos de 1865. Sin
embargo, el Código de 1942 volvió a entrar en vigencia a finales de esa
década. Este lapso entre 1943 y 1948 funcionó como una especie de
punto de disolución de la dogmática procesal de la primera mitad del
siglo XX y el inicio de una nueva etapa de derecho procesal.
De la crisis de la segunda postguerra se derivaron dos tendencias
doctrinales en Europa. Por un lado, parte de la doctrina retomó los
lineamientos de la “Alta dogmática procesal” pues se consideraba que la
crisis que aquejaba a la disciplina había sido generada por una
malinterpretación del método dogmático. Esta fracción doctrinal sostenía
que se había perdido de vista que el derecho procesal debía ser una
ciencia pura dirigida a descubrir los principios internos de la disciplina y a
“revelar la racionalidad que el legislador no deja ver” y no una doctrina
para la acción315. En orden a lo anterior debía dejarse por fuera de los
estudios disciplinares cualquier referencia a los fines sociales del sistema.
Para este grupo de autores estaba demostrado que la “jurisprudencia de
intereses” y cualquier teoría similar, no aportaba significativamente al
trabajo científico, pues sólo se habían quedado en la crítica y no en la
propuesta de nuevos descubrimientos que llevaran un paso adelante a la
ciencia316.
El llamado a la mas pura dogmática motivó que ciertos autores
continuaran produciendo textos en búsqueda del concepto síntesis. Por
315 Op cit ALLORIO, Enrico. Crisis. pp. 26 y s.s. y 105 y s.s. 316 Ibíd.
159
ejemplo en España se presentó la propuesta de Jaime Guasp que
encuentra en la pretensión un concepto “rector” de gran utilidad
sistemática317. Otros autores encontraron en el concepto de jurisdicción,
el concepto central a partir del cual podía explicarse el rol de las partes y
el proceso judicial, en este sentido son importantes Manuel Morón
Palomino, Manuel Fenech, Juan Montero Aroca, solo por mencionar unos
pocos.
Una segunda tendencia defendería el retorno a la más pura esencia del
socialismo jurídico, reflejado en el Código de Klein y el abandono de la
dogmática de conceptos en cualquiera de sus versiones. Renovadas
lecturas concluían que el tan criticado Código de procedimiento italiano
de 1942 realmente no correspondía al modelo procesal publicista,
diseñado por Franz Klein para Austria y defendido por Giuseppe
Chiovenda en Italia. Todo lo contrario, el Código de 1942 era fácilmente
identificable con el modelo liberal por el poco autoritarismo real por
parte del juez. En consecuencia, caían las imputaciones de fascismo
endilgadas al proceso publicista, así como la satanización de sus formas
de oralidad, inmediación, concentración, jueces directores del proceso y
valoración racional de la prueba. En consecuencia, en el proceso social
estas formas eran la herramienta que el juez debía utilizar para equilibrar
las cargas del proceso a favor de los pobres y buscar una decisión rápida
en el marco de un derecho constitucionalizado318.
5. CONCLUSIONES
Este capítulo quiso mostrar las dinámicas que rodearon el nacimiento de
una nueva forma de comprensión sobre el tema procesal que comenzó a
317 GUASP, Jaime. La pretensión procesal. Madrid: Civitas. 1981. pp. 89 y s.s 318 Op. cit. ALLORIO, Enrico. pp. 298-‐300.
160
consolidarse en Europa desde finales del siglo XIX. La “conciencia
científica” de derecho procesal estaba fundamentada en los siguientes
puntos de acuerdo disciplinar:
a. La intención de elevar el discurso procesal al nivel de ciencia, a
través de la construcción de una ciencia procesal o una “teoría
del proceso”.
b. La recategorización del tema procesal dentro de los confines
del derecho público y no como extensión del derecho privado.
En esta conciencia se pueden distinguir dos tendencias: La “alta
dogmática procesal” y la “dogmática vitalista”. La diferenciación entre
ambas es muy compleja, pues se trata de tendencias de pensamiento
que surgen casi coetáneamente en Europa y trabajan sobre los mismos
tópicos. Sin embargo, existen diferencias significativas entre una y otra,
reflejadas en el tipo de aporte que se hizo al estado del arte de la
materia. Estos podrían distinguirse en dos categorías: la construcción
científica y los aportes de los juristas al publicismo procesal.
Sobre el primer aspecto, los juristas de la “alta dogmática procesal”
introdujeron la idea de que los juicios o procedimientos eran más que
meras prácticas, arte o rutina, que solo adquirían significado por la
relación jurídica sustancial que se debatía en su trasfondo. A partir de
estas conciencias las formas de los juicios fueron abordadas a través de
teorizaciones y conceptualizaciones abstractas.
Hasta el siglo XIX, lo que hoy conocemos como proceso judicial
comprendía un conjunto de elementos de distinta naturaleza y
categorización. Por un lado estaban la acción y la demanda, entendidas
161
como derivaciones del derecho subjetivo privado; y por otro, estaban las
“formas procesales” posteriores a la demanda, consideradas como
técnicas contingentes y neutrales sin valor teórico alguno. Sumadas a las
dos categorías mencionadas estaba la jurisdicción como ejercicio de
parte del poder del Estado perteneciente al derecho público o político.
En este capítulo se pretendió mostrar cómo los distintos elementos
mencionados anteriormente, comenzaron a ser rescatados y
reivindicados por una generación de dogmáticos decimonónicos para una
“nueva ciencia” que nacía en el marco de formación de los Estados
nación alemán e italiano en el siglo XIX. Este grupo de procesalistas
científicos buscó construir un sistema científico a partir de la depuración
de fuentes romanas, interpretadas en un primer momento por los juristas
del siglo XII.
Así, de forma paulatina y a través de una serie de tensiones teóricas,
históricas o realistas, se consolidó en la comunidad jurídica europea una
renovada forma de comprender la naturaleza y fines de las formas de los
juicios, de la administración de justicia y las tareas de los procesalistas
frente a estas variaciones. En este esfuerzo la actio y la demanda fueron
separadas del derecho subjetivo privado que las comprendía y
gradualmente fueron reivindicadas para la ciencia procesal. Este tránsito
fue posible gracias a la controversia entre Berhard Windscheid y Karl Von
Savigny.
Savigny construyó su ciencia jurídica a partir de los conceptos
fundamentales de derecho subjetivo y relación jurídica, que tenían alto
contenido iusprivatista. Según este autor el derecho subjetivo tenía dos
caras: una estática que caracterizaba al derecho subjetivo cuando no
162
había sido atacado y otra dinámica, que se refería al derecho subjetivo
cuando era amenazado y se levantaba “en pie de guerra”. De la
vulneración del derecho subjetivo se desprendían dos categorías de
instituciones jurídicas: las acciones y las garantías. Al planteamiento de
la acción como parte del derecho subjetivo reaccionó Berhard
Windscheid. El pandectista Windscheid rectificó la ubicación de la acción
como parte del derecho privado, pues estaba claro que se trataba de un
concepto independiente. En consecuencia, podían existir acciones sin
derechos sustantivos que las precedieran.
Ahora bien, la posición tradicional que puede describirse a través de
Savigny definía que de la vulneración de los derechos subjetivos se
derivaban un conjunto de garantías compuestas por las figuras de
jurisdicción, la pena y los procedimientos. Concretamente los
procedimientos eran definidos por el padre de la dogmática como formas
contingentes sin trasfondo teórico. A este planteamiento reaccionó Von
Bulow en 1868, proponiendo elevar el tema procesal al nivel científico,
tal como se había hecho con los derechos civil y penal.
El autor alemán aplicó el método dogmático y extrajo de las fuentes
históricas, mal interpretadas en el siglo XII, el “concepto síntesis”, a
partir del cual podía explicarse toda la fenomenología de la materia y las
condiciones que permitían su existencia válida en el mundo jurídico. De
este trabajo se concluyó el concepto de proceso como relación jurídica
de derecho público y los presupuestos procesales como las condiciones
teóricas que permitían la formación de la figura. La definición del proceso
como relación jurídica de derecho público de Von Bulow ha sido, sin lugar
a dudas, una de las mas trascendentes y sobre ella vuelven Adolf Wach,
Giuseppe Chiovenda y Piero Calamandrei en sus planteamientos teóricos.
163
Estos aportes fueron utilizados por una segunda conciencia científica
denominada en este trabajo como “dogmática vitalista”, en la medida en
que buscaba un acercamiento sociológico a la realidad social y a la praxis
judicial. De la mano de Giuseppe Chiovenda fueron trasplantados a Italia
los desarrollos teóricos de la “alta dogmática procesal alemana” y en
torno a estos materiales se consolidó una nueva generación de
estudiosos que se conoce como la escuela italiana de derecho procesal.
Además de Giuseppe Chiovenda, la escuela italiana de derecho procesal
fue liderada por Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei y Enrico Redenti.
En sus estudios adoptaron además de la “alta dogmática procesal”, las
“teorías jurídicas antiformalistas” y el “socialismo jurídico” que surgieron
en la Europa de fines del siglo XIX. De esta compleja mezcla de fuentes
resultó una nueva ciencia que extractaba sus conceptos y teorizaciones
de la cantera de la realidad para extraer de ellas una serie de
generalizaciones que sirvieran a los abogados prácticos. Estos sistemas
teóricos aplicados consolidaron la “dogmática procesal” y los estudios de
la “teoría del proceso”, siendo éste su mas significativo aporte al estado
del arte de la materia.
Sobre este punto es preciso no confundir la “conciencia procesal
vitalista” con la escuela procesal italiana, pues a pesar de que dicha
escuela perteneciera a esta conciencia, no toda la conciencia vitalista
estaba representada por la escuela procesal italiana. Así, en la tercera
década del siglo XX aparece en el panorama jurídico italiano otra
corriente que también defiende la necesidad científica del estudio del
procesal y el acercamiento a las necesidades de la realidad. Sin embargo
este grupo minoritario de Dogmáticos vitalistas se niegan a renunciar a
164
los elementos iusprivatistas envueltos en la dinámica de la reclamación
de derechos frente a la administración de justicia. Esta tendencia fue
iniciada por Salvatore Satta y continuada recientemente por los
Revisionistas. Desde finales del siglo XX los Revisionistas se han
encargado de atacar los modelos inquisitivos adoptados a partir de los
años 60 en Europa y América Latina.
Con respecto al tinte publicista de la ciencia procesal y las tareas del
procesalista, sobresalen varios aportes entregados por las dos
tendencias de estudios. Entre los primeros dogmáticos y los segundos
logró debilitarse la noción de pacta sunt servanda procesal como
concepto a partir del cual se explicaba la dinámica judicial precientífica y
por esto, el proceso deja de ser visto como un negocio jurídico para
convertirse en un espacio, servicio, institución o situación en el cual se
cumplía una importante función pública.
Los primeros rasgos de publicismo procesal fueron consecuencia de la
polémica sobre la actio entre Savigny, Windscheid y Muther. Savigny
defendía la necesaria presencia de un derecho subjetivo anterior a la
acción, Windscheid lo negaba y Muther matizó la discusión
argumentando que sí había un derecho anterior, aunque no fuera el
derecho subjetivo sino la formulae del pretor. La formulae romana le
daba derecho al accionante a exigir que el magistrado respetara la
delimitación del objeto de litigio y el sentido de la decisión definido por el
pretor romano. La participación directa del pretor como interlocutor del
accionante hizo claro para los doctrinantes que la posición del ente
estatal en el manejo del proceso no era tan distante como se creía. Por
lo anterior, los “conceptos síntesis” de alemanes e italianos
165
generalmente estaban planteados con una directa y necesaria
participación del Estado.
Pero mientras el publicismo de los alemanes era teórico, el de los
italianos era político. De este modo, mientras los primeros se encargaron
de identificar teóricamente los alcances del Estado en la vida de los
particulares a través del proceso, los segundos defendieron la idea de
que la política pública era un espacio en el que la ciencia procesal debía
intervenir.
Por esta razón, la escuela procesal italiana agregó al debate procesal el
tema de los mecanismos políticos para la consecución de los fines
sociales que la teoría se planteaba. Para el planteamiento de esta parte
de la teoría se tomó como modelo el Código procesal del guardasellos
Franz Klein, que establecía formas inquisitivas a través de las cuales el
Estado se hacía responsable de la protección de los más pobres y
débiles. Así, las figuras del juez director, la oralidad, la concentración y la
inmediación estuvieron siempre presentes en el debate científico y
trataron de ser incluidas en los proyectos de reforma judicial de la
primera mitad del siglo XX.
A pesar de que estas tareas fueron abordadas desde principios del siglo
XX, sólo lograron ser consolidadas en 1940, en el periodo del fascismo.
Paradójicamente la conquista de este espacio por la ciencia acarreó para
el movimiento dogmática en general y para la escuela científica,
numerosas críticas que resquebrajaron la autoridad moral y académica de
sus autores centrales. Es justamente en este periodo que se dio inicio al
proceso de trasplante y recepción a América Latina.
166
CAPÍTULO TRES: LA CONCIENCIA CIENTÍFICA EN AMÉRICA LATINA
Este capítulo pretende reconstruir las dinámicas de surgimiento y
desarrollo de la conciencia científica procesal en Colombia y América
Latina. Para efectos de este trabajo la segunda conciencia procesal que
se construyó en América Latina se denominará “científica/sociológica”
con el ánimo de señalar los tópicos fundamentales de intervención
científica, de una parte, el estudio de las obras canónicas científicas
europeas que permitieron a la comunidad jurídica de América Latina
conocer y entrar e intervenir en la difusión y desarrollo de la nueva
ciencia; así como el interés por llevar los aportes de la ciencia al plano de
la política pública en materia de justicia. Esta política pública, al igual que
en Europa, se materializaría de forma eficaz a través de los proyectos de
reforma legal que garantizaran celeridad, eficiencia judicial y protección
de los ciudadanos.
Al momento de recepción, en América Latina había señales de una
especie de contacto temprano con los materiales teóricos producidos en
Alemania e Italia, por ejemplo la obra de Tomás Jofré en Argentina,
Manuel de María en Uruguay, Tomas Plozs en Cuba y la Corte Suprema de
Justicia colombiana, que desde 1935 utilizaba y aplicaba en sus fallos la
teoría de los presupuestos procesales de Oskar Von Bulow. De igual
forma se intentaron reformas procesales que acogían formas inquisitivas
muy similares a las adoptadas Alemania y Austria, y que sirvieron de
marco a la ciencia procesal alemana, austriaca e italiana en su momento
de producción. Fue el caso del Código de Procedimiento Civil colombiano
de 1923, diseñado por el jurista colombiano Ismael Arbeláez.
Pese a estos avances tempranos, solo puede hablarse de conciencia
167
científica en América Latina desde la cuarta década del siglo XX, pues en
este momento se inició una especie de “mudanza” de pensamiento en
una fracción de la comunidad jurídica local en aras de aprender la nueva
ciencia, estudiar los materiales teóricos canónicos y aplicar el nuevo
conocimiento a las codificaciones hispánicas existentes. La “mudanza”
de pensamiento fue posible gracias al estudio indiscriminado de obras
canónicas de la ciencia procesal alemana e italiana, traducidas al
castellano por los procesalistas ibéricos. A pesar del amplio marco de
fuentes doctrinales, es importante destacar la especial influencia de la
escuela procesal italiana en los juristas locales.
Los procesalistas de América Latina abordaron el campo de lo doctrinal y
político, siguiendo los derroteros de la escuela italiana. En desarrollo del
primer aspecto, estos juristas procesales se enfocaron en divulgar los
“sistema de conceptos” expuestos por los autores canónicos. Así,
pueden distinguirse dos momentos en la recepción del material científico
doctrinal: uno inicial o de formación del discurso, en el que fueron de
vital importancia los textos de Francesco Carnelutti y Giuseppe
Chiovenda, pues eran obras que exponían la complejidad total de la
materia a través de un sistema de conceptos e instituciones teóricos. En
un segundo momento, se difunde con mayor entusiasmo la trilogía
conceptual propuesta por Piero Calamandrei en torno a los conceptos de
“jurisdicción”, “acción” y “proceso”, como puerta de abordaje a una
nueva exégesis. Esto sin abandonar la propuesta sistemática al estilo de
la corriente carnelutiana para explicar los conceptos más concretos del
sistema. En Colombia la difusión científica fue liderada por Hernando
Morales Molina y Hernando Devis Echandia, a partir de cuyos trabajos se
formaron nuevas generaciones de procesalistas nacionales, garantizando
la pervivencia de la conciencia científica de derecho procesal en el país.
168
Las voces mas influyentes del procesalismo en América Latina también
abordaron la discusión sobre la política pública y reforma legal. En virtud
a lo anterior se dio en la comunidad jurídica local la discusión sobre la
conveniencia de la oralidad, juez director del proceso, la concentración y
la inmediación, como fórmulas de mejoramiento de los sistemas judiciales
de América Latina, tendientes a mejorar la eficiencia del trámite y brindar
mayor protección a la comunidad. Esta influencia dio lugar a un
movimiento reformador, extendido a lo largo de América Latina, del que
no escapó Colombia, cuyos doctrinantes participaron en la confección de
un proyecto de Código de 1959 que adoptaba los adelantos científicos y
que finalmente alcanzó el nivel de obra legislativa en 1970.
La recepción de la conciencia científica en América Latina ocurrió justo
en el periodo de mayor crisis de la escuela italiana en el lugar de
producción. Así, mientras los cuestionamientos de la segunda postguerra
hacían tambalear los logros de la escuela italiana en Europa, en América
Latina se vivía un momento de auge y multiplicación de la conciencia
dogmática. La verdadera oposición a la dogmática científica en América
Latina fue liderada por grupos de juristas defensores de la primera
conciencia, quienes defendían la fuerza de la tradición práctica y
dispositiva como culturalmente ligada a la historia procesal de los países
de América Latina.
Para desarrollar este capítulo proponemos dividirlo en cuatro partes. En
la primera de ellas se explicará la dinámica de recepción temprana de los
textos dogmáticos y su impacto en América Latina. Este uso temprano
de ciencia y publicitación se ejemplificará en tres dimensiones: la
doctrinal a través de la obra de Tomas Jofré, la jurisprudencial a cargo
169
de la Corte Suprema de Justicia colombiana y la política pública en
materia de administración de justicia a través del Código de
Procedimiento Civil que Ismael Arbeláez propusiera para Colombia en
1923.
En la segunda parte se analizará la dinámica propiamente científica en
América Latina, explicitando el proceso primario de recepción en el
nuevo continente y concretamente el caso colombiano. En este sentido,
se hablará de la obra de Hernando Morales Molina y la tendencia
sociológica de Hernando Devis Echandia. A continuación se abordará el
tema del impacto de la obra dogmática en América Latina que se
mantiene hasta la actualidad y se analizarán una de las estrategias más
poderosas para garantizar la pervivencia de la obra científica procesal: el
diseño y enseñanza de la “teoría del proceso” en las universidades de
América Latina.
Una tercera parte del texto se ocupará de la intervención de los líderes
de la conciencia científica sociológica en la dimensión de la política
pública y se analizarán cuatros hitos fundamentales para la historia del
derecho procesal en América Latina. Estos cuatro hitos son el proyecto
de Código de Eduardo Couture y las Bases para la codificación
iberoamericana. A nivel nacional el proyecto de Código de 1959 y el
Código de Procedimiento Civil de 1970.
En la cuarta y última parte se mostrarán las resistencias de la conciencia
tradicionalista contra la conciencia científica nacional, lo que se reflejó en
los señalamientos sobre la inutilidad de la obra científica y contra el
código social de 1970.
170
1. RECEPCIÓN TEMPRANA DE LOS TEXTOS DOGMÁTICOS PROCESALES EN AMÉRICA LATINA
La segunda conciencia procesal fue transportada a América Latina por un
grupo de juristas italianos, españoles y alemanes que llegaron a algunos
países de América Latina, huyendo de los estertores de la Segunda
Guerra Mundial y la Guerra Civil española. Su llegada despertó el interés
de los juristas latinoamericanos que conjuntamente con los inmigrantes
del viejo continente lograron desarrollar una nueva dinámica de difusión
científica del procesal que impactó el escenario académico y el de la
reforma legal.
Sin embargo, algunos autores en América Latina habían entrado en
contacto con la obra de juristas europeos o con los diseños procesales
publicistas antes de 1939. A pesar de este acercamiento temprano con
los materiales científicos no podía hablarse de una conciencia procesal
científica plenamente consolidada, pues se trataba de una recepción a
nivel individual, utilizada para hacer mas sofisticado el discurso procesal
tradicional, sin que se entendieran los puntos de quiebre o ruptura con el
status quo de la disciplina.
Era el caso de Tomás Jofré en Argentina; quien era un lector temprano
de las obras de Giuseppe Chiovenda desde la segunda década del siglo
XX. En esta misma línea se inscribieron el cubano Ricardo Dolz y el
uruguayo Pablo de María319. Tomando como ejemplo el caso de Jofré,
puede observarse cómo este autor acogió la definición de la acción al
estilo chiovendano, aceptó el concepto diferencial de “preclusión”,
frente al de “cosa juzgada” y distinguió las demandas introductoras de 319 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. Estudios procesales. Madrid: Tecnos. 1975. pp. 707-‐719.
171
las incidentales entre otras tantas figuras320.
Sin embargo, los materiales científicos en la recepción temprana en
Latinoamérica fueron utilizados en este primer momento como una
herramienta para hacer mas sofisticado el discurso exegético
tradicional 321 . Estos autores no llegaron a dimensionar los nuevos
elementos dentro de una teoría general del proceso, ni a vislumbrar la
discusión sobre el proceso como derecho público que planteaban los
juristas europeos. Así, ninguno de estos autores puede considerarse
como procesalista científico sino como una especie de sofisticado
exégeta de la primera conciencia322 . Muy a pesar de lo anterior, los
protodogmáticos latinoamericanos prepararían el camino para la llegada
de los juristas europeos, quienes sí conocían en toda su dimensión los
alcances de la naciente ciencia procesal.
1.1 EL CÓDIGO PUBLICISTA DE ISMAEL ARBELÁEZ
Las condiciones que dieron lugar a la propuesta de Arbeláez se remontan
a finales del siglo XIX. En ese momento la Corte Suprema de Justicia
reclamaba como la mas apremiante de las necesidades de la República en
materia de administración de justicia, la reunión metódica y completa de
las disposiciones procedimentales con el fin de que puedan consultarse
“con seguridad todo lo que rija en este importante ramo; porque la
320AYARRAGARAY, Carlos A. “La orientación procesal de Tomás Jofré”. En: Revista de derecho procesal, Buenos Aires. 1950. viii: 1-‐2. 321 En este sentido véase LEVAGGI, Abelardo. “Tomas Jofré, introductor de Giuseppe Chiovenda en el derecho argentino”. En: Revista del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja. Año III. 2009. pp. 98 a 106. Sobre Jofré, Levaggi afirmaba que en su obra “no le compenetraba la orientación del ilustre italiano, ni asimiló las teorías y sistemas construidos por aquél. Definía la acción según estilo de Chiovenda, pero no sacaba partido de ello. Las consecuencias técnicas y políticas de la idea chiovendana se deslizaban en la definición de la acción y en la transcripción de párrafos del maestro italiano” . 322 Op. cit. LEVAGGI, Abelardo. pp. 98-‐106.
172
adopción de Códigos formados para un sistema de Gobierno
esencialmente distinto del actual; las necesarias variaciones a que han
estado sometidos, por medio de distintas y dispersas leyes, y las
dificultades que éstas mismas ofrecen por su falta de armonía, hacen
poco menos que imposible el conocimiento perfecto de ellas, y
embarazan sobremanera la solución de las cuestiones sometidas al poder
judicial” 323. Esta situación había sido generada por el desorden legislativo
republicano que se desprendía de los primeros códigos judiciales
colombianos. Estos adolecían de numerosas falencias que intentaron ser
solucionadas con constantes reformas, que terminaron dificultando la
aplicación de la ley, es así como en total se produjeron un total de 52
leyes entre 1887 y 1922 sin que entre ellas mediara criterio alguno de
unidad y armonía324.
Ante el caos normativo y judicial le fueron entregadas facultades al
Consejo de Estado para que recopilara y organizara los materiales
jurídico-procesales 325 . En principio el encargo no contemplaba la
posibilidad de que el órgano consultivo creara una nueva codificación; sin
embargo, era tal el laberinto de normas y los temores por empeorar la
situación de los jueces, que dicha labor de armonización fue abortada
por el mismo órgano consultivo pues el “resultado era tan defectuoso
que en vez de salir del caos en que hoy se encuentra este importante
ramo de la administración de justicia, el embrollo será cada día mayor,
porque si en la actualidad puede el juez con criterio propio resolver que
un artículo del código está reformado por otro de alguna ley, al estar
ambos compilados en un solo cuerpo y sometidos a numeración
continua, difícilmente podrá formar juicio sin dedicarse antes a un 323 Exposición de motivos en C.S.J. Gaceta Judicial N° 231. Agosto 4 de 1890. 324 Exposición de motivos. Ley 103 de 1923. p. VI. 325 Ley 62 de 1894.
173
estudio largo y enfadoso, sin contar con que no es aceptable que un
código haya disposiciones que se contradicen y modifican una a
otras”326.
Ante esta dificultad el Consejo de Estado inició la elaboración de un
código completo que alcanzó a ser discutido por la comunidad jurídica
entre 1894 y 1896 pero que no se convirtió en obra legislativa327. El
gobierno colombiano retomó el tema y optó entonces por adquirir un
proyecto de código judicial en 1909, que venía siendo elaborado por
iniciativa personal del jurista Ismael Arbeláez desde 1907328.
Este proyecto fue presentado en la Cámara de Representantes en 1912
pero no fue considerado en segundo debate. En 1914 se dispuso una
nueva revisión que debía presentarse por el Consejo de Estado, oyendo
previamente a la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales del Distrito.
Después de este trámite el Consejo de Estado debía presentar el
proyecto en 1915, pero no lo hizo hasta 1920 y en este año se devolvió
una vez mas porque le faltaba la exposición de motivos y normas sobre
organización judicial. En 1922 se presentó de nuevo y finalmente fue
aprobado como código por la ley 103 de 1923 y transcendió en la
historia legislativa colombiana con el nombre de “Código Arbeláez”.
El Código Arbeláez de 1923 constituye una manifestación temprana del 326 Informe del Consejo de Estado. En: Anales de Jurisprudencia de la Sociedad Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá: J&L Pérez. Febrero 3 de 1896. p. 7. 327 Diarios oficiales N° 9632 a 9926 de 1.894 y 1.895. El Código se encuentra expuesto discontinua y fragmentariamente en estos registros. Las discusiones completas sobre este Código pueden verse en los Anales de Jurisprudencia de la Sociedad Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá: J&L Pérez. Febrero 3 de 1896. 328 ARBELÁEZ, Ismael. Código de organización judicial y procedimiento civil. Bogotá: Minerva. 1924. p. V. “Varias veces, en 1907, empezamos la tarea de comentar nuestras leyes sobre procedimientos, y otras tantas lo suspendimos en vista de muchas disposiciones que no admitían comentario científico sino severa crítica, ya por inoficiosas, ya por contrarias a la ley sustantiva, ya por opuestas a la razón natural y al método”.
174
discurso procesal publicista europeo en América Latina. Esta propuesta
trajo a Colombia la discusión sobre el cumplimiento de fines colectivos
del Estado a través del proceso judicial, mucho antes de la recepción del
planteamiento de la Escuela procesal italiana y su defensa del juez
activo, la adopción de formas inquisitivas y de la oleada reformadora de
los años 40 en pro de la adopción de estas formas.
Ismael Arbeláez dotaba a los jueces de herramientas para que cumplieran
con un rol mucho mas activo en el marco de la organización estatal y la
vida social. En su código se mezclaba el concepto iusprivatista del
principio dispositivo con los primeros avances publicistas en torno a la
búsqueda de los intereses colectivos a través del proceso judicial civil.
Conforme a lo anterior se mantuvo en las partes la potestad de iniciar y
controlar el proceso en casi todos los trámites regulados en este código.
Junto a esta regla tradicional se regularon casos en los que se
empoderaba al juez como garante del interés público y motor de
celeridad, permitiéndole actuar de oficio y liberarse de las formalidades
tradicionales.
Estos fines se cumplían a través de “juicios con conocimiento de causa”,
los “juicios de prudencia” y la “prevalencia del derecho sustancial” como
objeto del proceso y de la administración de justicia. Con los “jueces de
conocimiento de causa” se protegían intereses sociales que necesitaban
la liberación de formalismos al juez, para que pudiera actuar según la
razón natural y “acceder cuando se haya convencido de que es necesario
acceder”329. En estos el casos, se entendía que el juez “no debe acceder
a los que se le pida, sino cuando estén probados los hechos en que la
solicitud se funde y se hayan cumplido además los requisitos que exige la
329 Op. cit. ARBELÁEZ, Ismael. p. XIV.
175
ley sustantiva, como oír a los parientes, al Ministerio público, al defensor
de menores etc. Cuando la cuestión no sea de jurisdicción voluntaria, el
Juez, en su prudencia, determinará el modo de oír a las partes.
Pertenecen a esta clase de asuntos, los a que dan ocasión, entre otros
análogos, los siguientes artículos del Código Civil: 103, 155, 188, 225,
242, 303, 311, 313, 345, 482, 486, 490, 572, 1810, 1815 y
1826”330.
De manera muy similar al juez de la audiencia preliminar de Klein, que
dirigía la diligencia hasta lograr su propio convencimiento, en los “juicios
con conocimiento de causa” de Arbeláez se permitía a los jueces
determinar según su prudencia el modo en que oían a las partes.
También se les permitía apartarse del marco de información que éstas
delimitaban, para buscar la verdadera verificación de los hechos y se les
posibilitaba decidir el caso cuando estuvieran debidamente probados los
hechos del proceso y los supuestos de la ley sin ningún tipo de limitación
temporal.
En la misma línea de los “juicios de conocimiento” estaban los “juicios de
prudencia” en los que se autorizaba a los jueces a “resolver a su
prudente juicio, o a manera de árbitro”331. Los “juicios de prudencia”
estaban diseñados para debatir aquellos casos de poca monta o que por
su naturaleza requerían una rápida solución, por lo tanto, era apropiado
evacuar estos litigios a través de un procedimiento sencillo y
apropiado332.
330Informe de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. En: Revista Jurídica. Bogotá. Enero y febrero de 1914. N° 45 y 46. pp. 294 y ss. 331 Op. cit. p. 296 . 332 Op. cit. p. XIV. “Hay otros casos en que la ley exige la intervención de la justicia y que son de poca entidad, o requieren por su naturaleza, una rápida solución, o en que la ley
176
Para estos casos se les permitía a los jueces ordenar pruebas de oficio
“que estime necesarias para asegurar la justicia de su fallo” 333 sin que
para ello estuviera limitado por un trámite estricto pues podía “oír a las
partes por un tiempo que no pase de dos días y fijar los términos para
que se pidan y se practiquen pruebas, si hubiere necesidad de ellas,
teniendo en cuenta la urgencia del respectivo fallo”334.
Estas dos disposiciones se reforzaban con el artículo 1.022 de la ley 103
de 1923, que hacía evidente el interés de Arbeláez de garantizar justicia
pronta, oportuna y de alcanzar la justicia material. El Código Arbeláez
disponía que: “En los asuntos judiciales en que el juez puede o debe
proceder de oficio, se entiende que practicará o hará practicar las
pruebas conducentes en el menor término posible”, contraponiéndose de
esta forma a la conciencia dominante, donde la lentitud era un costo
razonable de una administración de justicia garantista y rica en
oportunidades de defensa para las partes.
Sumado a lo anterior, el artículo 452 de la Ley 103 de 1923 contiene
una cláusula desformalizadora que propone la idea de un proceso
instrumental ligado a un fin material y no como fin en sí mismo,
recordando la postura teleológica de Von Ihering y de Geny a finales del
siglo XIX. En su tenor literal este artículo autorizaba a los funcionarios del
orden judicial a decidir, teniendo muy en cuenta “que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustantiva” y con este criterio debían “interpretarse y aplicarse las
defiere en mucho a la prudencia de los jueces. Para estos casos, que son muchísimos, se establece un procedimiento apropiado”. 333 Op. cit. p. 296 . 334 Ibíd.
177
disposiciones procedimentales y las relativas a las pruebas de los hechos
que se aduzcan como fundamento del derecho” 335.
Según Arbeláez las anteriores disposiciones antiformalistas o teleológicas
fueron extractadas del proyecto del Consejo de Estado presentado entre
1894 y 1896, y de las leyes antiguas españolas y colombianas
depuradas por el filtro de la experiencia. Explicaba Arbeláez que el
conservar estas fuentes y normalizar su práctica respondía al sentido
común pues “todo lo que se apoya en esa facultad, es fácil para
aprender y para retener en la memoria” 336 , lo que garantizaba la
apropiación de la reforma por la comunidad jurídica nacional y el
cumplimiento del diseño procesal impuesto en el Código.
Con esto Ismael Arbeláez negaba la influencia de fuentes de derecho
comparado, pese a la conexión con el antiformalismo europeo de finales
del XIX y principios del siglo XX. En el marco de defensa de la originalidad
del trabajo el colombiano específicamente rechazó la influencia de
fuentes chilenas y españolas, pues sobre su base se había construido el
derecho nacional decimonónico. Sobre este punto el autor declaraba que
había estudiado el Código de Procedimiento Civil chileno pues “nuestro
Código Civil fue tomado, en mucha parte, del de esa Nación”. Además
había revisado “la moderna legislación de Enjuiciamiento civil de España,
dado que nuestra legislación sustantiva y la procedimental, tienen
íntimas relaciones con las leyes de este país”. Pero una vez concluidas
sus pesquisas, Arbeláez había llegado a la conclusión de que la tradición
local, reflejada en el proyecto del Consejo de Estado y en la praxis
judicial; ofrecía mejores ideas y por tal motivo, valía la pena retomarla
335 ARCHILA, José Antonio. “Código Judicial”. Bogotá: Cromos . 1932. pp. 98 y 99. 336 Op. cit. p. xiv.
178
para la reforma de las leyes procesales en aras de mejorar la
administración de justicia337.
Poco después Arbeláez revelaba la conexión de su obra con la Ordenanza
procesal alemana de 1909, con el fin de demostrar la existencia de
diseños procesales exitosos, basados en los principios de jueces
directores del proceso. El develamiento con el derecho alemán fue usado
para “la réplica a la Corte, y para la exposición de motivos”338, con lo que
se buscaba contrarrestar la idea de que el Código Arbeláez era fruto de
la improvisación, carecía de fundamento y traicionaba la tradición
jurídica, tal como lo expresaba la Corte Suprema de Justicia y parte de la
comunidad jurídica colombiana, quienes atacaron duramente la obra de
Arbeláez.
La resistencia al Código Arbeláez estuvo fundamentada en una serie de
argumentos en defensa de la tradición jurídica del país. Para los críticos
del Código, entre los que se cuenta la Corte Suprema de Justicia, la
Academia colombiana de jurisprudencia y muchos juristas de la época339,
el proyecto Arbeláez creaba inseguridad jurídica. Lo anterior se evidencia
con el otorgamiento de facultades oficiosas a los jueces que les
permitían participar en la búsqueda de la verdad de los hechos y tomar
decisiones según su prudencia. Sobre estos aspectos la crítica será
puntual: no se debía dejar a la sola prudencia del juez el modo de oír a
337 Op. cit. ARBELÁEZ, Ismael. Código. p. vi. 338 Op. cit. p. vii. 339 ARBELÁEZ, Ismael. Ley 103 de 1923 su defensa y sus reformas necesarias. Bogotá: Imprenta Nacional. 1925. pp. 87 y ss. En este texto se recogen las críticas de abogados de la epoca: Luis Felipe Latorre, Ramón Gomez Cuellar, Ignacio Duque, Aquileo Calle, Felix Cortés, Fernando Garavito, Marco A. Muñoz, Alberto Abello Muñoz, Arturo Pardo Morales, José Dolores Monsalve, Juan B. Quintero, Guillermo Neira Mateus, Antonio Maria Ocampo, Eduardo Rodriguez Ramirez. Posición moderada frente a la ley, precisa reformas pero no un cambio absoluto, Pedro María Carreño, Melquisedec Robayo, Rafael Escallón, José Cataño, Carmelo Arango, entre otros.
179
las partes, pues el legislador debía señalar estrictamente ese
procedimiento340.
Los críticos del Código Arbeláez sostuvieron concretamente que con la
“la prevalencia del derecho sustancial” se consagraba una autorización a
los tribunales para que en sus sentencias se hiciera caso omiso de las
fórmulas procesales, e incluso pudieran alterarse las disposiciones legales
u obrar con arbitrariedad. De tal suerte que un juez podía decretar
pruebas no pedidas en tiempo, o causar perjuicios de alguna parte en
beneficio de la otra, subvirtiendo el orden procedimental y las reglas de
juego del proceso. A los anteriores puntos de disconformidad se
agregaron otros, generados por las modificaciones adicionales al régimen
de las nulidades, reglas sobre el desahucio, la supresión del trámite de
las excepciones dilatorias, recurso de revisión, la admisión de la
confesión extrajudicial como medio de prueba y la valoración del
dictamen pericial como prueba irrebatible a los jueces341.
A estos argumentos en defensa de las bondades del proceso tradicional
se les sumaba otra poderosa razón generadora de resistencia contra la
ley 103 de 1923. Se trataba de la abierta irreverencia que Ismael
Arbeláez expresaba con respecto al papel de la Corte Suprema de
Justicia como institución constructora de la tradición jurídica nacional342.
Arbeláez no entendía qué tradición defendía la Corte Suprema de
Justicia. En opinión del autor, el caos legislativo no permitía desarrollar
historia ni cultura jurídica alguna, por lo cual la Corte no había construido
340 Academia Colombiana de Jurisprudencia. Revista jurídica. Bogotá. Enero y febrero de 1914. N° 45 y 46. p. 299. 341 Op. cit. ARBELÁEZ, Ismael. Ley 103 de 1923. Su defensa y sus reformas necesarias. pp. 3 y s.s. 342GÓMEZ CUELLAR, Ramón. Comentarios al código judicial. Bogotá: Imprenta Nacional. 1933. p. 4.
180
ninguna tradición. En sus palabras “el argumento de que con la reforma
íntegra del código se opera un tránsito de derecho antiguo a derecho
nuevo y los elementos de tradición consagrados por una jurisprudencia
regular se desconocen y se anulan, no es, en nuestro concepto,
aceptable para desechar aquella. ¿Cómo, pues, suponerse que la sola
necesidad de la tradición en punto a jurisprudencia fuera la razón
valedera para rechazar la reforma y proclamar el mantenimiento de un
sistema, que sobre ser inadecuado a las exigencias crecientes del
progreso jurídico, se hallaba en abierta pugna con la misma doctrina que
el código derogado proclamaba?”343.
Fueron de tanta entidad las críticas que se dirigieron contra la Ley 103
de 1923, que el gobierno colombiano mediante la ley 26 de 1924
decidió suspender la vigencia del código propuesto por Arbeláez y volver
al modelo exclusivamente dispositivo y iusprivatista anterior. Sin
embargo, los procesalistas científicos reconocerían el valor de su aporte
como preámbulo de la inquietud publicista de mediados del siglo XX, que
pese a las consabidas resistencias esgrimidas en defensa de la tradición,
comenzaría a materializarse paulatinamente hasta el momento presente
con la defensa de los jueces directores del proceso.
TEMA PROPUESTA
CÓDIGO ARBELÁEZ
CRÍTICA
COMUNIDAD
JURÍDICA
COLOMBIANA
Aumento de
facultades oficiosas del juez
Juicios de prudencia y juicios de conocimiento de causa
La ley debe regular estrictamente los casos en que el
proyecto permite
343 Exposición de motivos. Ley 103 de 1923. Proemio. p. VI.
181
actuar bajo la prudencia del juez
Relación derecho
sustancial y procesal
La centralidad del derecho sustancial en el proceso judicial es un principio de doctrina que no supone desconocimiento de las formas procesales
Se autoriza a los
tribunales para que en sus sentencias hagan
caso omiso de las fórmulas procesales
Valor de la confesión
extrajudicial como medio de prueba
Se defiende de la idea de que todos los hombres están obligados a decir la verdad en cualquier ocasión en que debe hablar y escribir o emitir conceptos344
Es manifiesto el peligro que ofrece el elevar a la categoría de probanza plena la
confesión extrajudicial345
Pleno valor del
dictamen pericial
El juez y el perito son independientes y cada uno responsable de su respectivo fallo o dictamen; por lo tanto, no es científico, bajo ningún punto de vista, trasladar al primero una responsabilidad que corresponde al segundo. Así se llenaría un vacío que acarreaba efectos negativos para la administración de justicia, dado que los peritos no tenían un régimen que los sancionara en caso de abuso por siempre estar traslapados detrás del juez.
La regla tradicional que permitía apreciar el dictamen pericial
por el juez era verdaderamente
jurídica
La corte no se funda El régimen de 344 Op. Cit ARBELÁEZ, Ismael. Ley 103 de 1923, su defensa. p. 25. 345 Op. cit. p. 24.
182
Nulidades
en un principio científico pues la misión de la casación no es solo uniformar la jurisprudencia sino enmendar agravios inferidos a las partes. No hay duda de que cuando se niega una declaración de nulidad se viola una ley sustantiva346.
nulidades del Código Arbeláez desaparece la
cosa juzgada pues permite acudir a la casación cuando se hubiera negado la
declaración de nulidad.347
Limitación del interrogatorio de parte
La norma que limita a veinte el número de preguntas es excesivamente casuista, lo que ha causado numerosos daños a la administración de justicia. No hay razón científica para ello348.
Conveniencia del articulo 42 de la ley 105 de 1890 sobre
limitación de testimonios
Oralidad La comisión de abogados auxiliares de los ministerios estimó útiles el sistema de debates orales en los casos en que los fallos definitivos debiesen proferirse por tribunales plurales de jueces o magistrados, a fin de que todos al tiempo pudiesen imponerse de las pretensiones de las partes349
Anteriormente los alegatos de las partes eran escritos y solamente verbales en los casos en que la Corte y los Tribunales lo estimaban conveniente. Hoy ha cambiado la cosa; los alegatos son verbales e la generalidad de los casos por escrito cuando las partes quieran que figuren en los autos como para
346 Op. cit. p. 5. 347 Op. cit. p. 4. 348 Op. cit. p. 25. 349 Op. cit. p. 7.
183
refrescar la memoria de los juzgadores350
Tabla N° 3. Resumen propuestas centrales del proyecto Arbeláez y sus críticas centrales.
1.2 LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA
La Corte Suprema de justicia también participó de la dinámica de
recepción temprana de los materiales científicos procesales en
Colombia351. Esto se dio en 1936 cuando el alto tribunal aplicó la teoría
de los presupuestos procesales para resolver un caso sobre la nulidad de
los contratos. En dicho momento se adecuó la teoría de Von Bulow al
contexto colombiano y se establecieron como presupuestos procesales:
“la capacidad para ser parte, la capacidad procesal o para comparecer en
juicio y la legitimación en causa”352. En este punto es preciso recordar
que Von Bulow no enlistaba la legitimación en la causa pero sí las normas
relativas a las notificaciones de las partes y al orden y prelación de los
juicios, lo que denota el esfuerzo de adecuación de los juristas
colombianos.
En este pronunciamiento la Corte Suprema define la capacidad para ser
parte como la “condición que debe llenar el litigante para poder ser
sujeto de un proceso”353. Se advertía por la Corte Suprema que estas
condiciones se hallaban reguladas no en el Código judicial sino en ciertas
normas de derecho material, civil, mercantil y público. En esta misma
350 Op. cit. pp. 6 y 7. 351 CSJ. M.P. Juan Francisco Mujica. Gaceta judicial. 1940. Tomo XLVII. Sentencia de julio 9 de 1936. 352 Ibíd. 353 Ibíd.
184
línea la “capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal” fue
definida como “la necesaria para poder intervenir por sí mismo en un
proceso” 354 . Para la Corte, la diferencia que había entre las “dos
capacidades”, era la misma que por analogía existía entre el derecho civil
para los “incapaces”. En tercer lugar estaba la “legitimación en la causa”
que sustentaba el derecho que se ejercitaba, esto es : “se refiere a que
la persona que instaura la acción sea la misma a quien la ley concede esa
facultad y la persona contra la cual se hace valer aquella”355.
Recordemos que para Von Bulow los presupuestos procesales eran
condiciones previas para la existencia de un proceso que debían ser
revisadas por el juez. Este esquema funcionaba adecuadamente en una
estructura procesal simplificada, compuesta por una gran etapa in iure a
la que debía seguir una etapa in iudicium, de tal forma que si no se
cumplían los requisitos en la primera, el juez de la segunda parte no
podía asumir el conocimiento del proceso.
Nada más lejano de este modelo que el proceso judicial latinoamericano y
colombiano. En América Latina seguían en vigencia los modelos
procesales hispánicos caracterizados por una larga sucesión de etapas
que conducían a la sentencia. No había entonces una exclusiva etapa in
iure incorporada para controlar los defectos del proceso, como tampoco
era clara la existencia de una etapa in iudicium que incluyera el debate de
fondo propuesto en la litiscontestatio y la práctica de pruebas. Pese a
esto la Corte Suprema aplicó la teoría de los presupuestos procesales,
adecuando fase in iudicium al acto de dictar sentencia. Por lo que la
ausencia de un presupuesto procesal en Colombia no evitaba el desgaste
354 Ibíd. 355 Ibíd.
185
del trámite judicial sino que repercutía en la sentencia de fondo.
En 1938, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del mismo
magistrado de la primera sentencia, Juan Francisco Mujica, delineó mas
claramente el concepto de presupuesto procesal. En esta oportunidad se
agregó la causal de la competencia del juez al listado y se definieron los
presupuestos procesales de manera oficial 356 . Es así como en esta
sentencia el alto tribunal definió los presupuestos procesales como “los
requisitos que el derecho procesal exige para que el juzgador pueda
entrar a resolver sobre el fondo del asunto porque mientras no sean
satisfechos no se origina la relación procesal”. En este sentido se definió
como presupuestos procesales exigibles por los jueces colombianos: “a)
la competencia; b) La capacidad para ser parte; c) La capacidad procesal
y d) La legitimación en la causa” 357.
2 LA FORMACIÓN DE LA CONCIENCIA CIENTÍFICA-SOCIOLÓGICA EN COLOMBIA Y AMÉRICA LATINA
A partir de 1939 un grupo de procesalistas italianos, españoles y
alemanes, llegaron a algunos países de América Latina huyendo de la
Segunda Guerra Mundial y la Guerra Civil española. Una vez en el nuevo
continente, estos autores encontraron la colaboración de juristas locales
con los que se construyó la segunda conciencia procesal latinoamericana.
De este modo, el español Santiago Sentis Melendo, después de una corta
estadía en Colombia, se radicó en Argentina para encontrar la
interlocución de Hugo Alsina y Ramiro Podetti. Por su parte Niceto Alcalá
Zamora y Castillo se trasladó a México y allí encontró a Héctor Fix
Zamudio, quien hizo eco a su iniciativa científica. Algo similar sucedió con
356 CSJ. MP. Juan Francisco Mujica. Gaceta judicial. N° 1914 y 1915. Tomo XLIV. Sentencia del 25 de noviembre de 1938. 357 Ibíd.
186
el italiano Enrico Tulio Liebmann quien arribó a Brasil para formar equipo
con Alfredo Buzaid y el jurista alemán James Goldschmidt, quien fue
recibido en Uruguay gracias a Eduardo Juan Couture.
Se dio inicio entonces al período más vivo de recepción, difusión y
producción de textos de ciencia procesal en América Latina. Esta activa
dinámica de difusión, ocurrió justo en el momento de mayor crisis de la
escuela italiana de derecho procesal en el sitio de producción. Mientras
en Italia se criticaba la autoridad moral y científica de los procesalistas
clásicos italianos, en América Latina se estudiaban y reproducían sus
obras con gran entusiasmo.
Es justo destacar que los esfuerzos de los procesalistas españoles
facilitaron en buena parte la labor difusión y estudio de la ciencia
procesal de América Latina. Así, tanto los procesalistas de la “España
continental” como de la “España peregrina”, iniciaron un activo
movimiento de traducción que posibilitó a los lectores del nuevo
continente el estudio de los materiales científicos italianos y alemanes,
que cimentaban la estructura de pensamiento de las conciencias
sistemática y clínica358.
En la “España continental”, es decir, aquella conformada por los
estudiosos españoles que se quedaron en el viejo continente en el
periodo de la guerra, la conciencia científica procesal inició su proceso de
formación en 1920 con la traducción que Lorenzo Gallardo hizo de la
obra de Oskar Von Bulow359. En 1922 José Casais Santaló hizo lo propio
358 El término España peninsular y España peregrina es usado por Eduardo Couture para designar los fuertes núcleos de estudio del derecho procesal. Véase COUTURE, Eduardo. “Crisis de derecho procesal”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1951. p. 195. 359GALLARDO, Lorenzo. “Formalismo procesal”. Anales de la Universidad de Valencia. 1920.
187
con los Principios de derecho procesal de Chiovenda y esta línea de
traducciones fue continuada por José Xirau Palau, quien en 1925 tradujo
la Condena en costas, del mismo autor. En esta línea también se
destacan los esfuerzos posteriores de Víctor Fairén Guillén y Jaime
Guasp en la traducción de obras alemanas.
Por su parte la “España peregrina”, o sea aquella que inmigró a América
Latina, tradujo y difundió la ciencia procesal a través de juristas como
Santiago Sentis Melendo y Niceto Alcalá Zamora. Estos autores, además
de aportar al estado del arte de la ciencia procesal sus propias
reflexiones, trasmitieron la conciencia científica al nuevo auditorio que
recién se abría al conocimiento científico en el nuevo continente.
Concretamente en Argentina, el español Santiago Sentis Melendo lideró
la masiva traducción de obras canónicas estructurales de la materia. De
esta manera a través de la editorial Ariel y la Colección Ciencia del
Proceso, fundadas por el autor español, fueron accesibles al público
latinoamericano las obras centrales de la literatura procesal italiana y
alemana360.
También bajo el direccionamiento de Santiago Sentis Melendo y Hugo
Alsina se fundó la Revista de derecho procesal argentina, en 1943. Esta
publicación logró adquirir gran importancia debido a que llenó el vacío
dejado por la Rivista italiana de diritto proccesuale, suspendida durante
Cuaderno N° 6. En MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Valencia: Tirant to Blanch. 2010. p. 614. 360 Para Hugo Alsina la intensa labor como traductor de Sentis Melendo oscureció su esfuerzo como productor. Véase el prólogo de Hugo Alsina en SENTIS MELENDO, Santiago. El proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1957. Santiago Sentis Melendo tradujo las obras de Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Gian Michelli, Piero Calamandrei, Mauro Cappelletti, etc. En el contexto latinoamericano también Niceto Alcalá Zamora y Castillo colaborará con la misión de traducción, con el aporte que hiciera al el sistema de derecho procesal civil de Carnelutti y Catalina Grossman, que tradujo Los principios formativos de procedimiento civil de Robert Wyness Myllar.
188
los años de la Segunda Guerra Mundial. El fortalecimiento de la revista
argentina como herramienta de discusión científica, facilitó la unión entre
la comunidad de procesalistas europeos y latinoamericanos; de tal forma
que entre la cuarta y quinta década del siglo XX la revista argentina
contaría con la participación directa de consagrados procesalistas
extranjeros como Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti, Alejandro
Pekelis, Jaime Guasp, Robert Wyness Millar, entre otros. Muy poco tiempo
después algunos autores latinoamericanos como Eduardo Couture y
Hugo Alsina escribieron para la Rivista italiana de diritto proccesuale361.
Debido a lo anterior, Argentina se convirtió en un punto referencial de
difusión y discusión de derecho procesal para los restantes países
latinoamericanos, especialmente para Colombia. Desde dicho país se
direccionaron muchas de las acciones en torno a la ciencia procesal en
materia de enseñanza, difusión y propuesta legislativa. Junto a
Argentina, se destacó Uruguay como el otro sitio privilegiado de
recepción, con una adopción activa de la ciencia procesal que le permitió
convertirse en un contexto de producción de teoría procesal trasnacional
en América Latina. Contó este país con Eduardo Juan Couture, un
procesalista de alto perfil y de vasta experiencia, docente en la
Universidad de Montevideo y otros centros de estudio internacionales en
Europa y Estados Unidos.
En la recepción de la conciencia científica los juristas locales entendieron
que la ciencia procesal europea era un producto casi-terminado que se
había desarrollado en el viaje continente y había llegado a América Latina
en una especie de evolución natural. Debido a lo anterior, la gran mayoría
361 ALCALÁ Y ZAMORA CASTILLO, Niceto. 25 años de evolución del derecho procesal. 1940-‐1965. México: UNAM. 1968. p. 14. En la década del 50.
189
de los doctrinantes latinoamericanos se enfocaron en difundir las obras
científicas y no en controvertir las construcciones teóricas elaboradas
por las escuelas científicas. Frente a la complejidad del andamiaje teórico
que se trasladaba, la mayoría de los autores latinoamericanos optaron
por inventariar o catalogar las discusiones sobre los temas principales de
la ciencia procesal y presentarlos al nuevo auditorio362.
La dogmática fue usada también para explicar los códigos judiciales
vigentes en América Latina, provenientes del siglo XIX. Este uso
facilitaba el entendimiento de los nuevos conceptos por parte de la
comunidad jurídica receptora. Recordemos que la dogmática como
ciencia del derecho tiene la capacidad de explicar cualquier realidad
jurídica y sistema legal a través de un sistema de conceptos que dan
coherencia a todos los materiales que integran un área del conocimiento
jurídico. Por tal motivo, la combinación entre la teoría trasnacional de la
dogmática procesal y los códigos judiciales de naturaleza hispánica,
fueron armonizados sin mayor contrariedad, y en consecuencia, la nueva
ciencia pudo ser utilizada para estudiar los códigos vigentes.
Por otra parte, el arribo de la ciencia generó varias dinámicas
consecuenciales: por un lado el desplazamiento, que no la superación, de
una visión exclusivamente práctica del proceso civil. Además del
362 Alessandro Pekelis, citando a Vittorio Scialoja, señalaba los problemas de la metodología del catálogo, pues daban la apariencia de orientación, cuando en realidad proponían una íntima desorientación. Tal como lo advertía Vittorio Scialoja “estos simples elencos de opiniones diversas son también peligrosos, porque con demasiada facilidad son utilizados por los lectores de un modo contrario a la finalidad con que han sido formados. Y verdaderamente otros son inducidos a creer que la opinión mejor sea la última solo por ser tal; otros, falsamente, se convencen de que la ciencia consiste en un amontonamiento de nombres de autores y de controversias; otros terminan por pensar que todas la opiniones son equivalentes, y que se puede, sin escrúpulo, tomar aquella que resulte mas cómoda en un determinado caso”. Véase PEKELIS, Alessandro. “La acción”. En: Revista de derecho procesal. Buenos aires. 1948. Ediar. pp. 115 y s.s.
190
posicionamiento de los procesalistas científicos de cada país como voces
expertas en el análisis del tema procesal, de tal suerte que a partir de
mediados del siglo XX les sería confiada la tarea del diseño procesal y de
la política pública en materia de administración de justicia, la cual fue
llevada a cabo con un criterio de unidad de acción para América Latina.
En todo este tema de la difusión de la “nueva ciencia”, las obras de
Giuseppe Chiovenda y Francesco Carnelutti fueron de vital importancia
en la dinámica de recepción y difusión de la ciencia procesal, pues les
entregaban a los nuevos lectores un sistema completo de conceptos que
cubría todo el tema procesal363. Concretamente Francesco Carnelutti fue
de gran influencia entre los autores de América Latina. Su compleja
sistemática de conceptos fue la base de muchos textos teóricos
latinoamericanos y fue tan estudiado y seguido que para muchos fue el
“patriarca de nuestro derecho procesal”364.
2.1 LA DOGMÁTICA PROCESAL COLOMBIANA: HERNANDO MORALES MOLINA
La línea dogmática colombiana inició con Hernando Morales Molina y su
Curso de derecho procesal. Este manual recopilaba una serie de
conferencias dictadas en la Universidad Externado de Colombia desde
1941365. La motivación del autor no era otra que la de llamar la atención
de la comunidad jurídica colombiana sobre esta nueva tendencia jurídica
que ganaba adeptos y espacio en otros países de Latinoamérica, pero
363 COUTURE, Eduardo. La escuela italiana del derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina. 1945. el autor uruguayo explica el valor del aporte sistemático del proceso. Sobre la influencia de la escuela italiana en los autores nacionales véase también LÓPEZ MEDINA, Diego. Nuevas tendencias en la dirección del proceso. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura. 2005. p. 52. 364 Véase el prólogo de ALCALÁ ZAMORA, Niceto. En CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1973 . pp. vii-‐ix. 365 MORALES MOLINA. Hernando. Curso de derecho procesal civil. Bogotá: Librería Siglo XX. 1944. Prólogo. pp. i-‐vi.
191
que en Colombia era aún desconocida366. Se hacía pensable entonces
superar la idea generalizada en la comunidad jurídica colombiana que
consideraba que el tema procesal carecía de proyección científica y que
era una cuestión secundaria que no ameritaba mayores esfuerzos
académicos367.
Para apoyar la labor de difusión, Morales entregó un texto de fácil
comprensión a la comunidad jurídica colombiana que le permitía a los
abogados ponerse al día con los avances de la ciencia procesal en Europa
y los restantes países de América Latina. Para tal fin, el autor acudió a la
metodología expositiva del catálogo de teorías como forma de
reconstrucción científica. En este sistema el esfuerzo de los autores se
enfocaba en la elaboración de un erudito listado de teorías y puntos de
vista, alrededor de los grandes conceptos de la materia.
Para el colombiano autores como James Goldschmidt, Wilhelm Kisch,
Giuseppe Chiovenda, Luigi Mattirolo y Francesco Carnelutti fueron
centrales. El uso de estas fuentes reflejaba la mezcla de conciencias
presentes, en la dinámica científica de América Latina. Así, no solo se
mezclaban autores de las dos conciencias científicas europeas (alta
dogmática alemana y dogmática vitalista italiana), sino que además se
incluían otros exégetas europeos del proceso civil. El ejemplo de mayor
notoriedad es el caso de Luigi Mattirolo, exégeta italiano del siglo XIX
circunscrito al Código de Procedimiento Civil de 1865, quien exponía la
concepción precientífica y privatista del juicio. En su obra, el concepto
de “actio” aún se encuentra ligado al derecho sustancial, en tanto que el
366 Ibíd. 367 Ibíd. Prólogo “la importancia del derecho procesal civil ha sido generalmente desconocida entre nosotros donde el curso respectivo se ha circunscrito, casi siempre, a comentar en forma exegética las disposiciones del código judicial”.
192
“proceso” era considerado un “cuasicontrato” entre las partes, lo que
contrariaba el mas puro fundamento de la conciencia científica y
publicista que Morales Molina difundía368.
Adicional al inventario de teorías, el autor buscó darle fuerza explicativa
a los lineamientos generales de la conciencia científica, a través de las
disposiciones del código judicial vigente. Con esta presentación la ciencia
aparecía mucho mas clara y comprensible y se buscaba atrapar adeptos
a la nueva tendencia ofreciendo la idea de una “ciencia útil”. De esta
forma el autor salía al paso de los reproches del sector tradicional de la
comunidad jurídica nacional, que veía en estos textos un ejercicio de
erudición sin mayor peso o funcionalidad en el mundo real.
2.2 LA DOGMÁTICA SOCIOLÓGICA DE HERNANDO DEVIS ECHANDIA
La iniciativa inaugurada por Morales Molina en 1944 fue seguida por
Hernando Devis Echandía, quien en 1947 publicó su texto Derecho
procesal civil. Devis declaraba en este libro su intención de querer “unir
nuestro esfuerzos a los del doctor Morales para generalizar en Colombia
el estudio de la ciencia del derecho procesal, siguiendo a los grandes
expositores italianos, alemanes y a algunos españoles, cuya misión como
la nuestra es la de divulgar y aplicar a la propia legislación las
monumentales concepciones de aquellos, sin pretender originalidad salvo 368 MATTIROLO, Luigi. Tratado de derecho judicial civil. Madrid: Reus. 1936. pp. 14 y 40. Sobre la caracterización procedimentalista de Mattirolo véase GOZAINI, Osvaldo. Los protagonistas del derecho procesal. Buenos Aires: Rubinzal. 2008. pp. 48 a 53. Osvaldo Gozaini establece que Luigi Mattirolo logró trascender dentro de los exégetas del siglo XIX, pues abandona el mero comentario para escribir uno de los principales tratados en el derecho italiano donde incluye conceptualizaciones y abstracciones que guían el entendimiento del Código. Explica que Mattirolo se convirtió a la muerte de Pescatore y Pisanelli en la máxima autoridad academia del derecho procesal. Su formación como filósofo del derecho le permitirá variar la exégesis del momento. Sobre él dice que fue un procedimentalista excelso, que justificaba sus obras en el principio de legalidad y en el cumplimiento de las formas previstas para cada juicio.
193
en limitados casos”369.
Se evidenciaba así la agenda de la recepción de la conciencia científica en
América Latina:
a. Un gran esfuerzo dirigido y multiplicación de esta línea de
pensamiento jurídico.
b. La idea de que se trataba de un conocimiento terminado ante el
cual no había lugar discusiones de fondo.
c. Aproximación de este conocimiento a la regulación de los códigos
vigentes, mientras se iniciaba la formulación de nuevas
codificaciones coherentes con esta línea de pensamiento.
En comparación con Morales Molina, el texto de Devis Echandia denotaba
un mayor grado complejidad en la exposición y en el abordaje de los
materiales del tema. De ahí que su catalogación de teorías fuese mucho
mas tímida y el esfuerzo por la explicación de un sistema de conceptos,
más evidente. Concretamente, Devis Echandia confesaría un doble
ascendiente ideológico sobre su trabajo: por una parte el del concepto
de justicia social desarrollado en Estados intervencionistas, y por otro, la
reinfluencia de los autores italianos como Chiovenda, Calamandrei y
Carnelutti370.
Sin embargo, es con Francesco Carnelutti con quien Hernando Devis
Echandía establece la mas clara conexión teórica. En la misma línea del
italiano Devis Echandía, expuso en la primera parte de su obra una
especie de teoría general del derecho y una defensa de la sociología
369 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Derecho procesal civil. Primera edición. Bogotá: Antena. 1947. p. 36. 370 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Humanización del proceso judicial. Bogotá: S. N. 1986. p. 305.
194
como fundamento del derecho. Adicionalmente, definió como principal
línea argumentativa la idea del derecho como disciplina social,
compuesto por una serie de normas jurídicas que eran el fruto de una
permanente dinámica evolutiva de la sociedad. Este desarrollo normativo
se definía con pasos más o menos fijos: la primera etapa era el de la
norma individual, que luego se transformaba en norma social; a ella
seguirá la costumbre y por último estaba la ley371.
Devis observaba que el desarrollo del derecho estaba íntimamente ligado
a la evolución histórica de la sociedad y “del concepto que tengamos
sobre la evolución de las sociedades dependerá el criterio sobre las
causas de evolución jurídica”372. El colombiano explicaba que hasta el
siglo XIX los fenómenos sociales se explicaron por causas naturales.
Posteriormente fueron involucradas en el razonamiento, las condiciones
geográficas y étnicas, como causas de la evolución social, lo cual fue
explicado con las teorías de Montesquieu, Vico y Buckle. Pero con Marx
finalmente se logró explicar de mejor manera la evolución de la sociedad,
pues el autor alemán introdujo el factor económico para explicar el
problema de desigualdad de clases y estamental que había permanecido
como una constante en la sociedad. No había dudas de que dentro de
todos los factores de evolución, lo económico era “la fuerza que modela
con mayor vigor” la orientación del derecho “como fenómeno social”. Por
todo lo anterior, el derecho era definido como “el instrumento utilizado
por las clases dominantes para garantizar la permanencia de su
supremacía social”373.
Según Devis, correspondía a los creadores del derecho minimizar la 371 Op. cit. p. 5. 372 Op. cit. p. 8. 373 Op. cit. p. 11.
195
desigualdad o al menos tratar de equilibrarla, ya que era imposible
suprimirla. En este sentido afirmaba Devis que frente a las desigualdades
sociales el derecho no debía tratar de suprimirlas porque era imposible:
“las desigualdades sociales son hijas de las naturales, y éstas son de
orden sicológico y orgánico y escapan a la voluntad humana y a la acción
del Estado”374.
Concretamente en materia procesal, Hernando Devis Echandia
denunciaba el individualismo tradicional del proceso civil y proponía la
emulación del juez penal con sus funciones direccionadas por el interés
público. Devis explicaba que contrariamente a lo que sucedía con la
justicia penal, el proceso civil tradicional favorecía intereses de los
“ricos” y personas poderosas, especialmente desde el punto de vista
económico. Por lo tanto propuso:
a. Que el proceso civil dejara de ser visto como un asunto de ricos,
pues esta visión generaba la comisión de delitos penales y la
justicia de propia mano.
b. Hacer evidente el hecho de que la igualdad en el proceso no existe,
las sociedades liberales dirigidas por la autonomía de la voluntad
están dadas para que “gane el mas fuerte” económica, social,
política, intelectual y culturalmente375.
Estas preocupaciones de alto contenido social se combinaban con una
exposición conceptual de gran complejidad, en la misma línea de la obra
Carnelutiana. Así, después de una introducción sociológica el autor
rompía su discurso para enfocarse en la compleja presentación
conceptual ejemplificada con el código vigente. Para tal efecto, Devis
374 Ibíd. 375 Ibíd.
196
presentaba el trabajo de manera general, catalogaba las teorías sobre el
tema, proponía el “árbol de conceptos”, y en el incluía la evidencia del
código. Podemos citar muchos ejemplos de este tipo de metodología,
entre los cuales se encuetra el “árbol de conceptos” extraído del tema
sobre la prueba de las negaciones y afirmaciones indefinidas que a
continuación se grafica:
Gráfica N° 4. Muestra un ejemplo de la sistemática conceptual de Hernando Devis
Echandía376.
3. EL PESO DE LA DOGMÁTICA PROCESAL EN AMÉRICA LATINA
La conciencia científica procesal ha tenido una fuerte influencia en
376 Tomada de DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Temis. 2002. pp. 200 y 201.
197
América Latina desde sus inicios hasta la actualidad. La crisis que en la
segunda postguerra amenazó los cimientos de la escuela dogmática
italiana no tuvo gran impacto en el contexto latinoamericano. Lo anterior
causó que en América Latina el estudio y expansión de la ciencia
procesal se diera pacíficamente in crescendo, sin mayores oposiciones
que la de las voces defensoras de la tradición.
Mientras que en Europa se generaba una especie de “punto de
disolución” del discurso científico, y se resquebrajaba el prestigio de la
escuela procesal italiana, en América Latina se estudiaban sus obras con
gran interés. Calamandrei corroboró esta diferencia entre la situación de
la ciencia procesal en América Latina y Europa en una visita que realizara
a México en 1959.
A través de México se podía describir la dinámica latinoamericana. El
autor declaraba que este país donde “los juristas pueden creer en el
Derecho. Este escepticismo que se advierte en Europa sobre la utilidad
social de los juristas, no se concibe en la República Federal Mexicana,
donde en el estímulo de la renovación jurídica que deriva de la conciencia
de una revolución social recientemente realizada, no se observa la
escisión entre legalidad y justicia que a veces hace estéril, débil y
negligente la obra de los juristas en Europa; el jurista es considerado
actualmente en México como el apóstol de la justicia social y de la
redención humana”377. Por todo lo anterior, el autor italiano depositaba
en los juristas iberoamericanos y en la nueva generación de doctrinantes
italianos, la responsabilidad de perfeccionar los estudios jurídicos y llevar
la ciencia procesal un paso adelante378.
377 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Buenos Aires: Ejea. 1960. pp. 26 y 27. 378 De hecho, después de esta visita a México, con la ayuda de Piero Calamandrei se funda el Instituto de Derecho Procesal Comparado. Ibíd. CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. p. 21.
198
En Colombia, Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina
definieron el año de 1951 como el momento a partir del cual se
consolidó el movimiento científico colombiano. Hernando Morales
informaba en el Manual de 1951 que aunque el derecho procesal había
sido totalmente desconocido para el derecho colombiano durante un
largo periodo de tiempo “por fortuna ya se estaba estimando en su justo
valor, y aunque todavía falte bastante para que la conciencia procesal
llegue a formarse plenamente en abogados y jueces, es muy
satisfactorio comprobar que gracias a los esfuerzos de unos pocos
estudiosos, y al interés de varios estudiantes en las respectivas clases,
comienza a notarse un movimiento doctrinario y jurisprudencial que se
traduce en algunas obras de verdadero interés y sobre todo, en varias
providencias judiciales que estudian fenómenos inherentes al proceso
que antes pasaban inadvertidos o no se les asignaba ninguna importancia
jurídica”379.
Los primeros síntomas de consolidación de la conciencia jurídica
científica en Colombia se reflejaron en la diversificación de la producción
intelectual en cuanto a autores productores de literatura científica.
Sobre el primer punto, en la década del 50 se amplía la nómina de
procesalistas colombianos y al grupo que dominaban “los hernandos” se
sumó Álvaro Leal Morales, quien en 1959 escribe dos textos para
estudiantes en los que hace sendos recuentos de la acción y del proceso
como relación jurídica procesal380.
379 MORALES MOLINA, Hernando. Manual de derecho procesal. Tercera Edición. Bogotá: Universidad Nacional del Colombia. 1951. pp. 3 y4. 380 LEAL MORALES, Álvaro. “La acción”. Diario Jurídico. Bogotá. 1959 y LEAL MORALES, Álvaro. “El proceso”. Diario Jurídico. Bogotá. 1962.
199
En esta dinámica, el Manual de derecho procesal de Hernando Devis
Echandía fue reeditado, mejorado y ajustado conceptualmente con el
nombre de Tratado de derecho procesal en 1961381. En la línea doctrinal
clásica es posible categorizar a Beatriz Quintero y Eugenio Prieto,
quienes propusieron una Teoría general del proceso, publicada desde los
años 90382.
Junto a estas obras, un nuevo grupo de doctrinantes iberoamericanos
asumieron parcialmente la línea científica anunciada por Piero
Calamandrei. En Calamandrei se distinguen tres frentes de acción dentro
de lo doctrinal: la simplificación de la sistemática vitalista a través de la
trilogía de conceptos, el llamado a una nueva exégesis “no mortificada
por mezquinos formalismos” sino iluminada por todos los años de
preparación teórica, y la investigación de temas sociológicos, políticos e
históricos de la administración de justicia383.
Siguiendo este planteamiento los procesalistas iberoamericanos abordan
la trilogía y la nueva exégesis, pero suelen dejar de lado la investigación
en torno a temas complejos de naturaleza crítica. Así, los autores
iberoamericanos suelen adoptar la trilogía compuesta por jurisdicción,
acción y proceso de manera exclusiva, o combinada con el “árbol de
381 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de derecho procesal civil. Bogotá: Temis. 1961. p. vii. El autor explica que la no reedición de su texto de 1947 se debió a la necesidad de hacer una completa revisión y ampliación conceptual. En este sentido Devis corrigió la teoría de la acción de Wach, los presupuestos procesales. 382 Véase el modelo sistemático de QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. 2000. 383 Op. cit. SENTIS MELENDO, Santiago. El proceso civil. pp. 8 y 9. Sentis explicaba que en este tipo de exégesis es la doctrina y no la ley la que marca el rumbo e la codificación y la jurisprudencia: “aunque a veces se haya podido creer que un gran cuerpo legal es el que ha dado lugar a una gran doctrina; lo normal es lo contrario, una gran corriente doctrinal produce el advenimiento de un código y cuando este entra en vigor parece a veces producirse un fenómeno de agotamiento doctrinal; el nuevo cuerpo legal no consigue el comentario que los trabajos anteriores permitían esperar.
200
conceptos” tradicional de Carnelutti para abordar los restantes
conceptos. Adicionalmente, otro grupo de procesalistas locales
contemporáneos abordan la “nueva exégesis” que planteaba
Calamandrei. Este decir con textos que no se agotan con el simple
comentario a las normas del código, sino enriquecidos con conceptos y
teorías propias del desarrollo científico de la materia. Sin embargo, el
procesalismo colombiano y el latinoamericano, de manera general, han
dejado de lado los abordajes teóricos críticos, sociológicos o históricos
que propone el italiano.
Dentro de la primera línea fue especialmente relevante la obra del
argentino Ramiro Podetti, quien fue el mas fuerte impulsor de la trilogía
calamandriana a partir de 1942 384 . La trilogía conceptual ha sido
adoptada por Manuel Serra Domínguez, Hugo Alsina, Juan Montero
Aroca, entre tantos otros. En Colombia puede citarse a Hernando
Morales Molina, quien en su texto de 1978 expresaba que el radio de
actividad del derecho procesal estaba montado sobre la trilogía “acción,
jurisdicción y proceso”385. Recientemente, Luis Guillermo Acero acude a
la trilogía de “jurisdicción, acción y proceso”, para proponer la
superación del derecho procesal y su reemplazo por un derecho
jurisdiccional386.
Hacia finales de los años 70 se consolidó una nueva generación de
384 PODETTI, Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil. Buenos Aires: Ediar. 1963. Además SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Jurisdicción, acción y proceso. Madrid: Atelier. 2008. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar. 1957. MONTERO AROCA, Juan. Jurisdicción, acción, proceso. España: Tecnos. 1979, solo por mencionar algunos. 385 Op. cit. MORALES MOLINA, Hernando. Manual de derecho procesal. Advertencia previa. pp. 7 y 8. 386 ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Teoría aplicada de la jurisdicción. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004.
201
procesalistas en torno a la actividad política y producción intelectual de
los primeros dogmáticos colombianos. Su labor teórica bien podría
categorizarse dentro de la exégesis sofisticada de Calamandrei, pues
mezcla el estudio de la ley con el razonamiento dogmático. En este
grupo se destacan Hernán Fabio López Blanco, con su Instituciones de
derecho procesal civil colombiano cuya primera edición data de 1974;
Jaime Azula Camacho, quien publica su Manual de derecho procesal
desde 1979; asimismo Jairo Parra Quijano con sus aportes en derecho
probatorio y derecho procesal desde 1980; sin dejar de lado a Pedro
Pablo Cardona Galeano, con su texto de derecho procesal escrito desde
1986 y posteriormente Ramiro Bejarano Guzmán, quien a pesar de que
su primer texto completo se publicaría en 1992, desde los años ochenta
participaba en discusiones legislativas y monografías en obras colectivas.
La tradición dogmática conserva mucho prestigio dentro del derecho
procesal de América Latina en la actualidad. Debido a lo anterior las
nuevas formas de trabajo científico procesal, que suponen la superación
de los métodos dogmáticos, son analizadas a través de la lupa de los
conceptos. Podemos citar dos ejemplos en este sentido: por un lado
están ciertos a abordajes del derecho procesal constitucional y los
estudios procesales sobre derechos colectivos.
El nombre derecho procesal constitucional da la idea de un grupo de
estudios dedicados a estudiar las garantías humanas y el peso del
constitucionalismo en la administración de justicia. En este sentido el
mexicano Héctor Fix Zamudio define el derecho procesal constitucional
como “la disciplina que se ocupa del estudio de las garantías de la
Constitución, es decir, de los instrumentos normativos de carácter
represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstáculos
202
existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando
han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su
alcance o de su contenido”. En esta parte de la definición el autor
propone como objeto de estudio de esta disciplina, las garantías
constitucionales y las condiciones de su funcionamiento, con el fin que
desde la doctrina se puedan develar sus fallas y plantear soluciones
efectivas a los obstáculos del acceso a la justicia387.
Sin embargo, el mismo autor cierra la definición con una frase que dice:
“o para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales
establecidas para la composición de los litigios constitucionales”388. Esta
frase aclaratoria redirecciona el estudio de la materia hacia otro fin que
no es otro que el de estudiar concretamente los procedimientos
relacionados con el tema de las garantías constitucionales. Normalmente
en estos estudios se aplican los conceptos de la “teoría del proceso” al
diseño de los trámites constitucionales para ver en qué varían con
respecto a los procesos ordinarios. V. gr. Si varía el concepto de parte,
cómo opera la legitimación en la causa, los requisitos de la demanda, las
intervenciones adhesivas, el manejo del tema probatorio, etc389. Pero no
es común ver estudios empíricos enfocados medir el “acceso a la
administración de justicia” y la efectividad de las garantías de respeto a
387 FIX ZAMUDIO, Héctor. La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, citado en FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Madrid: Marcial Pons. 2008. p. 86. 388 Ibíd. 389 Véanse por ejemplo los siguientes trabajos: GONZÁLEZ ÁLVAREZ-‐BUGALLAL, María Cristina. Apuntes de derecho procesal constitucional. España: Editorial Club Universitario. 2009. ESCOBAR FORNOS, Iván. Derecho procesal constitucional. México: Porrúa. 2000. En este autor después de distinguir entre un “derecho procesal constitucional” y un derecho constitucional procesal, define el derecho procesal constitucional como “el conjunto de normas y principios que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos”. Asimismo, SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Astrea. 1998.
203
los derechos, que constituyen la esencia mas pura de esta tendencia390.
Estas observaciones son trasladables al estudio procesal de los derechos
colectivos. En 1970 Mauro Cappelletti llamaba la atención sobre la
importancia de los derechos colectivos dentro del discurso del acceso a
la justicia. El autor explicaba que las condiciones creadas por el Estado
social de la segunda postguerra, exigían de las instituciones
gubernamentales la intervención en las relaciones jurídicas y económicas,
a fin de garantizar un régimen de protección real, no formal, a los
gobernados. Por lo anterior, debían crearse las condiciones adecuadas
para el efectivo desarrollo de la persona, de lo cual se derivó la extensión
del régimen de garantías a derechos sociales y colectivos, por ejemplo
salud, vivienda, educación medio ambiente, etc., y no solo a los
individuales391.
La necesidad de salvaguardar este tipo de derechos generaba
importantes retos disciplinares para la conciencia procesal científica,
pues hasta los años 60 el proceso judicial estaba diseñado únicamente
para obtener la protección de derechos individuales. El planteamiento de
este tema novedoso generó una suerte de “fascinación doctrinal por los
procesos colectivos” en el derecho procesal contemporáneo392.
En este sentido, Jordi Nieva Fenoll expresaba que los procesos colectivos
tienen tres temas especialmente problemáticos: el de multiplicidad de
390 Un ejemplo del abordaje que aquí se reclama es el texto CORREA RESTREPO, Lorenza (Ed). Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal. Medellín: Universidad de Medellín. Librería jurídica Sánchez. 2005. 391CAPPELLETTI, Mauro. “Acceso a la justicia. Programa de acción reformadora y nuevo método de pensamiento”. En: Boletín de derecho comparado. México: UNAM. Año XVI. N° 48. Septiembre – diciembre. 1983. p. 799. 392 NIEVA FENOLL, Jordi. “Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional”. En: Jurisdicción y proceso. Madrid: Marcial Pons. 2009. p. 46.
204
litigantes, la comparecencia los verdaderos afectados, y los efectos de la
cosa juzgada. Sin embargo, el autor se queja de que la teoría aún sigue
estudiando los trámites colectivos con las categorías tradicionales del
proceso judicial dispositivo de uno contra uno393.
A estas obras siguieron otras estrategias de fortalecimiento de la
conciencia científica en todo el continente. Dentro de estas tácticas en
pro de la defensa de la ciencia procesal se destaca la inclusión dentro de
los planes de estudios universitarios de la asignatura “teoría del
proceso”.
3.1 LA ENSEÑANZA DE LA TEORÍA DEL PROCESO
Desde la década de los 60, los procesalistas iberoamericanos acordaron
una ruta colectiva para orientar la formación de los nuevos juristas bajo
la influencia de la ciencia procesal. A partir de ese momento la existencia
de una “teoría del proceso” o de una asignatura para estudiar sus
lineamientos generales, se mantiene en una gran parte de las
universidades latinoamericanas.
El punto de partida de esta estrategia de consolidación se dio en la
Cuarta Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, celebrada en
Caracas el 27 de marzo de 1967. En este evento se discutieron las
propuestas de Niceto Alcalá Zamora y Víctor Fairén Guillén sobre la idea
de diseñar una “teoría general del proceso” armónica y global, no dividida
por estancos especialidades o compartimentos394. Acogiendo la directriz
de “unidad” de Carnelutti se buscó remediar para la “elefantiasis y
babelismo” procesal que enredaba la comprensión del tema, pues cada 393 Ibíd. p. 46. 394 FAIREN GUILLÉN, Víctor. “Ideas sobre una teoría general del derecho”. En: Revista de derecho procesal. Madrid. 1966.
205
procedimiento tenía una materia especial para su estudio395.
Hernando Morales Molina y Hernando Devis Echandía siguieron estas
recomendaciones y diseñaron un curso de “nociones generales” o “teoría
general del proceso”. Con ellos se buscaba ofrecer a los estudiantes una
visión global de lo que esta rama del derecho comprendía, así como una
aproximación a sus bases fundamentales. Este curso debía cumplir
ciertos requisitos, tales como el de ser una asignatura previa a los
procedimientos especiales de naturaleza civil, penal, laboral, contencioso
administrativo, etc.; debía estar ubicado en el tercer año de carrera y ser
antecedido por un curso de teoría del derecho; debía acompañarse de
consultorios jurídicos que facilitaran su abordaje práctico; debía dictarse
durante un año a razón de tres horas semanales; luego de haberse
enseñado el curso de “teoría del proceso” debía dictarse un curso
separado y especial de pruebas judiciales; se sugería la unidad de
regencia, con el fin de que un mismo profesor dictara todo el ciclo del
tema procesal, asegurándose de esta forma que la materia estuviera
plenamente cubierta; que la formación recibida fuera teórico/práctica y
más formativa que informativa, y que se dictaran seminarios adicionales
de práctica forense396.
Devis y Morales lograron que en 1968 los decanos de las distintas
facultades de derecho que funcionaban en Colombia firmaran un acuerdo
que los comprometía a incluir la asignatura de “teoría general del
proceso” en sus respectivos planes de estudio. Asimismo, lograron que
el Ministerio de Educación Nacional hiciera obligatoria la materia dentro
395 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. “La teoría general del proceso y la enseñanza de derecho procesal”. En: Revista iberoamericana de derecho procesal. 1968. N°. 1. p.p. 9 y ss. 396 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Enseñanza del derecho procesal”. En: Revista de la facultad de derecho de México. Enero-‐junio. N° 77-‐78. 1970. pp. 360-‐369.
206
de las carreras de derecho397. Finalmente esta iniciativa en pro de la
enseñanza científica del derecho procesal mediante una cátedra de
“teoría del proceso”, fue adoptada como directriz de la conciencia
procesal iberoamericana en 1969 en el Congreso Iberoamericano de
Derecho Procesal, celebrado en Cuernavaca-Morelos.
En este espacio, un conspicuo grupo de procesalistas suscribieron un
acuerdo en el que se definían las conclusiones en torno al método de
enseñanza de la materia en los siguientes términos398: que la docencia
universitaria del derecho procesal requiere “la concurrencia armónica de
una diversidad de elementos didácticos”; que la docencia del derecho
procesal presenta peculiaridades que la individualizan, sin quebrantar su
afinidad esencial con la metodología general para la enseñanza de las
disciplinas jurídicas; que las facultades de derecho debían estructurar o
reestructurar el programa de enseñanza del doctorado para conseguir la
mejor preparación de los docentes; que debían iniciarse los estudios
procesales en las facultades con un curso obligatorio de “teoría general
del proceso”399.
Se recomendaba también que en los países donde se enseñara el
derecho de amparo y los demás procesos constitucionales, debían
enseñarse con el método de la “teoría general del proceso”; además que
la enseñanza del derecho procesal debía ser formativa y no solo
informativa, de ahí la importancia de enseñar la “teoría del proceso”; que
397 Op. cit. p. 360. 398 En la redacción de este acuerdo figuraron Pedro Aragoneses, Niceto Alcalá Zamora, Carlos Parodi, Héctor Fix Zamudio, Cipriano Gómez Lara, Enrique Véscovi, Hernando Devis Echandía, Víctor Fairén Guillen, Carlos de Miguel Alonso, Hernando Morales Molina, Adolfo Gelsi Bidart, Hugo Pereyra, entre otros. 399 Véase Acta de la Tercera Sesión de trabajo del Congreso Mexicano de Derecho Procesal, celebrado en Cuernavaca (México) en 1969. En: Revista de la facultad de derecho de México. México: UNAM. Enero-‐junio 1970. N° 77-‐78. pp. 553-‐557.
207
debía recortarse el tiempo dedicado al procesal para dedicarlo al estudio
del derecho probatorio; que en los cursos de procesal debían ponerse en
práctica los métodos tradicionales de la oralidad en sus formas
magistrales o socráticas; que los profesores de práctica procesal debían
ser de tiempo parcial, a fin de que se mantuvieran en contacto
permanente con la práctica judicial; que debían impulsarse escenarios
para la ejercitación clínica en un ambiente puramente universitario y
mientras esta solución llegaba, se recomendaba organizar acuerdos de
cooperación en bufetes gratuitos y otros centros de asistencia local400.
De esta forma se garantizó la difusión de la ciencia procesal entre los
abogados en formación, preservando la conciencia científica.
Programa para un curso de “teoría general del proceso”.
1. Noción, naturaleza y características del derecho procesal.
2. Importancia y razón de ser del derecho procesal.
3. Objeto y fin del derecho procesal.
4. Definición del derecho procesal.
5. Diferencias entre derecho procesal y procedimientos
judiciales.
6. Unidad del derecho procesal y sus diversas ramas.
7. Historia del derecho procesal.
8. Principios fundamentales del derecho procesal y de los
procedimientos judiciales.
9. Fuentes del derecho procesal.
10. Naturaleza de las leyes procesales (teoría e importancia
práctica de la tesis que se adopte).
11. Vigencia de la ley procesal en el tiempo y en el espacio.
400 Ibíd.
208
12. La función judicial (característica, importancia,
interpretación de la ley procesal).
13. La jurisdicción (noción, fin, poderes, clases y unidad).
14. La jurisdicción voluntaria (noción y regulación en la ley
nacional).
15. Diferencias entre función jurisdiccional, función
administrativa y función legislativa.
16. Organización judicial (principios, estructura, despachos
judiciales, etc.).
17. Distribución de la jurisdicción entre los diversos
despachos judiciales (la competencia, su noción e importancia
práctica, clases factores, adquisición, suspensión y pérdida,
cómo opera en las distintas jurisdicciones).
18. Del proceso (noción, naturaleza o estructura, objeto,
fin, funciones, diversas clases de jurisdicciones, situaciones
procesales y relación jurídica procesal).
19. Los presupuestos procesales y los presupuestos
materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia
condenatoria o absolutoria (noción, cuáles son, teorías y su
importancia práctica).
20. Otros medios de composición de litigios (transacción,
arbitramento, conciliación).
21. De la acción (concepto, teoría, definición, elementos, la
acción en el proceso pena, contencioso administrativo, su
ejercicio por varias personas, acumulación de acciones,
acumulación de pretensiones, extinción, caducidad,
accidentes, renuncia, cesión y transferencia por causa de
muerte).
22. El derecho de contradicción (naturaleza, objeto,
209
importancia práctica de esta noción y diversas maneras de
ejercitarlo en las diferentes jurisdicciones)
23. De la pretensión (noción, naturaleza, elementos,
efectos, sujetos, importancia, práctica de esta noción, la
pretensión en el proceso penal, clases de pretensiones en las
diversas jurisdicciones).
24. La oposición a la pretensión, las defensas del
demandado y del sindicado, la objeción y la excepción en el
proceso civil, penal, laboral y contencioso administrativo, la
importancia práctica de estas nociones, diversas clases de
excepciones.
25. El interés para obrar o interés en la pretensión o en la
causa penal y en la sentencia de fondo (importancia de esta
noción, sus aplicaciones prácticas, la sentencia inhibitoria y el
rechazo de la demanda en caso de faltar, como se determina
en cada clase de proceso y de acción, en las varias
jurisdicciones).
26. La legitimatio ad causam o legitimación en la causa
(importancia de la noción e indecisión de la doctrina, diversas
teorías, su diferencia con la titularidad del derecho pretendido
y con el interés para obrar, efectos de su falta o de aparecer
incompleta en el proceso civil, laboral y contencioso
administrativo: rechazo de la demanda y sentencia inhibitoria,
su aplicación en el proceso penal, al ministerio público y en las
acciones públicas civiles, la sustitución procesal o legitimación
extraordinaria, la llamada personería sustantiva de las partes).
27. Sujetos de la relación jurídico-procesal (concepto,
clases).
28. Las partes (noción procesal, teorías, diferencia con
210
partes del litigio y de la relación jurídica material, distintas
clases en los procesos civiles, laborales, contencioso
administrativos y penales, los principios de la igualdad en el
proceso, de la contradicción o la audiencia bilateral o de
auditur et altera pars, su diversa posición en los procesos, sus
varias maneras de actuar, modificaciones de las partes).
29. Los terceros y su intervención en el proceso (noción,
sentido procesal y material de tercero, clasificación,
fundamento constitucional y doctrinario de su intervención,
clases de intervención y sus efectos procesales, en lo civil,
laboral, contencioso administrativo y penal, el llamamiento en
garantía y la denuncia del pleito, laudatio o nominatio
auctoris, llamamiento del tercero pretendiente, diferencia
entre intervención y sucesión de partes, diferencia entre
sucesión de partes y sustitución procesal.
30. Capacidad, representación y postulación para los actos
procesales.
31. Facultades y deberes de las partes, actividad e
inactividad procesal de las partes y noción de carga procesal.
32. Teoría de los actos procesales (noción general, el
problema de la voluntad en los actos procesales, su
interpretación, sus vicios, sus requisitos, la clasificación,
importancia y efectos de las normas procesales, el negocio
jurídico procesal, las nociones de acuerdo y de contrato
procesales).
33. Actos de introducción procesal: la demanda, noción,
requisitos, su contestación y sus resultados o efectos,
admisión o rechazo, en debida forma y debidamente fundada,
demanda de reconvención; la denuncia o querella en el
211
proceso penal, la iniciativa del ministerio público, la iniciación
oficiosa por el juez, la demanda de parte civil.
34. De las alegaciones (noción, clases, efectos procesales).
35. Actos procesales del juez (providencias de
sustanciación, interlocutorias y sentencia, naturaleza de la
sentencia, sus vicios, ejecutoria de las providencias y sus
efectos en lo civil, penal, laboral y contencioso administrativo,
efecto de las sentencias ejecutoriada, ejecución de la
providencias judiciales, cumplimiento de las sentencias
extranjeras o exequátur, la sentencia extranjera como prueba.
36. De la congruencia en las providencias del juez.
37. De la cosa juzgada (importancia de la noción, doctrinas,
su naturaleza y su definición, sus efectos, cosa juzgada
material y formal, excepciones y su inmutabilidad, límites
objetivo y subjetivo y excepciones a éste, eficacia ante
terceros, eficacia en el tiempo y en el espacio, sentencias que
no producen cosa juzgada, cómo se interpreta la cosa
juzgada, qué providencias contienen cosa juzgada, medios
para hacerla efectiva, modificaciones a la cosa juzgada por
acuerdo entre las partes, cosa juzgadas en sentencias
extranjeras, la cosa juzgada en materia penal.
38. De la prejudicialidad: influencias recíprocas de los
procesos penal y civil, laboral y contencioso administrativo
(noción, diversas clases, penal en el proceso civil y viceversa,
en otros procesos, suspensión del proceso por existir una
prejudicialidad, efectos de la cosa juzgada penal en el proceso
civil o de otra naturaleza y viceversa).
39. Modos excepcionales de poner término al proceso
(arbitramento, transacción, desistimiento, su aplicación al
212
proceso penal, renuncia de derechos procesales antes del
juicio, la caducidad, la terminación del proceso civil o laboral
por pago).
40. Recursos contra las providencias del juez (el derecho de
recurrir, quien puede recurrir e interés para ellos, oportunidad
y preclusión del derecho a recurrir, otros requisitos para
recurrir, que ley regula los recursos, naturaleza de la
providencia del juez sujeta a recursos, diversas clases de
recursos sin entrar a detalles de procedimiento que
corresponden a los distintos cursos de derecho procesal civil,
laboral, penal, etc.).
41. De los vicios de los actos procesales y sus remedios
(inexistencia, nulidad, anulabilidad, y revocación, diferencia
entre defectos y vicios de los actos procesales, causas
generales de nulidad consagradas en los diversos códigos de
procedimiento, nulidad no consagradas en la ley procesal, la
nulidad por violación de garantías constitucionales, por
pretermisión de las formas propias del juicio, por seguirse un
procedimiento equivocado y por falta de motivaciones en la
sentencia, la teoría del antiprocesalismo, hasta cuando puede
alegarse la nulidad, en el mismo proceso cuando puede ser
alegada en un proceso posterior, efectos o extensión de las
nulidades, las sentencias inexistentes y nulas, ratificación o
allanamiento de las nulidades y revalidación de lo anulado).
42. De las notificaciones y de los actos de comunicación
procesal.
43. De los términos procesales (noción, efectos sobre
preclusión de oportunidades procesales, días hábiles e
inhábiles en los procesos civiles, laborales, contencioso
213
administrativos y penales, la hora en materia procesal).
44. En las facultades que no tengan un curso especial de
pruebas judiciales, será necesario incluir en el de “teoría
general del proceso”, la teoría general de la prueba y el
estudio de los diversos medios probatorios y de las
presunciones; pero consideramos indispensable este curso
especial, de un año de duración y tres clases semanales, como
afortunadamente se dicta en Colombia desde hace cerca de
un siglo. Tabla N°4. Este es el temario propuesto por Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina como parcelación de la asignatura “teoría del proceso”401.
4. LA INTERVENCIÓN EN POLÍTICA PÚBLICA DE LOS PROCESALISTAS CIENTÍFICOS
LATINOAMERICANOS
El doctrinante español Francisco Beceña hacía ver la utilidad de la “teoría
del proceso” para modernizar las leyes producidas bajo el influjo de la
tradición hispánica. Sobre las leyes de enjuiciamiento y la magistratura
española el español concluía que eran “la única supervivencia del sistema
del derecho común llegado a su perfección en el siglo XIII por los
esfuerzos de canonistas y glosadores, y que, alentadas las reformas
efectuadas por meras necesidades prácticas, no ha sabido asimilar las
construcciones de la ciencia procesal incorporadas en la segunda mitad
del siglo último a la generalidad de las legislaciones modernas”402.
Este diagnóstico podía hacerse extensivo sin ningún problema a las
codificaciones latinoamericanas, en el momento de la recepción de la
401Op. cit. DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO. Enseñanza del derecho procesal. pp. 360-‐369. 402 BECEÑA, Francisco. Magistratura y Justicia. Madrid: Librería de Victoriano Suárez. 1928. pp. xxi-‐xxxi.
214
conciencia científica. Los códigos judiciales de la región preservaban y
defendían las formas tardomedievales hasta el punto de rechazar
cualquier intento de modificación por traicionar lo que se entendía como
el patrimonio cultural de cada una de las naciones del nuevo continente.
Los autores científicos de América Latina, siguiendo los derroteros
trazados por la escuela procesal italiana, buscaron modernizar las
codificaciones vigentes con los aportes de la ciencia procesal.
Coincidiendo con Beceña los juristas latinoamericanos creían que en el
modelo procesal del ius commune radicaban las fallas de la
administración de justicia latinoamericana. Estaba claro que al tratarse de
un diseño procesal tan antiguo no se respondía a las necesidades
sociales del siglo XX, no se protegía a los pobres y provocaba lentitud e
inoperancia en el trámite de los procesos judiciales403.
La “teoría del proceso” se presentaba como la solución a esta situación.
Los procesalistas locales creían que la oleada científica podía impactar la
política pública en materia de justicia y por tanto, el diseño de leyes y
códigos. Todas las propuestas, en mayor o menor medida, adoptaron
como base las figuras del juez director, oralidad, inmediación y
concentración. Puede citarse el Código Brasileño de 1939 y el de
Mendoza (Argentina) de 194 404 , los cuales adoptaron para sus
respectivos países las formas orales, concentradas e inmediatas. Junto a
estos ejemplos se presentaron otras propuestas que mostrarían sus
reservas frente a esta trilogía de efectividad (oralidad, inmediación y
concentración).
403 Op. cit. pp. xxi a xxxi. 404DEVIS ECHANDÍA, Hernando y MORALES MOLINA, Hernando. Bases uniformes para la legislación procesal civil de los países latinoamericanos. Bogotá: Universidad Libre. Junio de 1970. pp. 2 y 3.
215
Los procesalistas científicos colombianos también asumieron la labor de
transformación del derecho procesal individualista hacia el impacto social
a través del proyecto de Código de 1959 y la materialización del Código
de 1970. En la construcción de esta propuesta fueron de especial
relevancia el proyecto Couture de 1945; las bases para la codificación
adoptadas en el primer Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho
Procesal, y los avances de la ciencia procesal.
4.1 EL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO DE EDUARDO COUTURE
Eduardo Couture materializó en una obra legislativa los avances de la
ciencia procesal. Como todos los autores de la conciencia científica
Eduardo Couture creía rotundamente que el proceso civil era un instituto
de derecho público, y que a través de éste se cumplían ciertos objetivos
favorables a la colectividad y a la paz social. Dentro de este
planteamiento, consideraba el autor que en la administración de justicia
el papel del juez era primordial para garantizar el cumplimiento de dichos
fines.
El código propuesto por Eduardo Couture no llegó a consolidarse como
derecho positivo. Pese a lo anterior, su propuesta fue de gran influencia
para el resto de Latinoamérica a pesar de haberse diseñado
concretamente para el Uruguay. Para Niceto Alcalá Zamora la difusión de
este proyecto se facilitó por las bondades en técnica legislativa,
organización de materias, incorporación de principios y claridad en la
redacción de las normas procesales 405 . Siguiendo este modelo se
405 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. “A propósito de una planeada ley procesal civil hispanoamericana”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año IX. Septiembre a diciembre de 1956. N° 27. A este primer congreso acudirían representantes
216
construyeron los proyectos de reforma procesal en México, Perú y
muchos otros países del continente406.
El uruguayo adoptó formas que combinaban algunos aspectos del diseño
procesal kleineano con otras formas tradicionales del proceso hispánico.
Para Couture el objetivo de justicia social eficaz también era alcanzable
si se atenuaban las formas orales, de concentración e inmediación, sin
que esto significara una trasgresión a los postulados fundamentales de la
conciencia científica-sociológica, a saber que el proceso era ciencia y era
política pública; y que dentro de este punto el sistema aconsejable era el
modelo de Franz Klein.
Eduardo Couture tuvo muy en cuenta los reproches que los otrora
defensores del proceso oral, concentrado y con inmediación; dirigieron
contra este diseño procesal. A mediados del siglo XX, Francesco
Carnelutti y Piero Calamandrei mostraban los primeros síntomas de una
profunda desilusión frente al ideal procesal de efectividad que por tantos
años habían difundido. Carnelutti confesaba haber “presenciado en Italia
audiencias, una tras otra, en el término de pocos minutos, en las cuales
la oralidad, la inmediación y la concentración consistían en que el
abogado se ponía de pie para decir: me remito a lo que consta en el
expediente y tomaba asiento” 407 . Por su parte, Piero Calamandrei
denunciaba que la fase preparatoria del proceso, que en teoría debía ser
oral, en la práctica había retrocedido “cada vez mas hacia las formas del de Colombia, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador, España, Venezuela, etc. 406 Se pueden enumerar numerosos proyectos legales surgidos en el influjo de la nueva conciencia, por ejemplo en Argentina está el proyecto de Podetti en 1953; Alsina, el proyecto de Código de Procedimiento Civil de Colombia de 1959; así como otras propuestas mexicanas, paraguayas, y uruguayas. Véase un resumen de estos proyectos en ALCALÁ ZAMORA, Niceto. 25 años de evolución del derecho procesal. México: UNAM. 1968. p. 197. 407 CARNELUTTI, Francesco citado por COUTURE, Eduardo. “Crisis del derecho procesal”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1951. pp. 195 y ss.
217
proceso escrito, debido a la repugnancia contra la oralidad, en la cual se
encuentran de acuerdo abogados y jueces, hasta reducirse en la práctica
a una serie de intercambios de los escritos de los abogados” 408 . Esta
crisis de la oralidad no solo se presentaba en el sistema continental,
también en el Common Law había claras señales de desgaste y
disfuncionalidad según Couture. Por lo que el uruguayo acudió a las
formas hispánicas tradicionales para rescatar de ellas sus posibles
ventajas.
Sobre la tensión “oralidad versus escritura”, Couture concluyó que para
los procesos en los que se ventilaban asuntos de mayor cuantía, el
proceso de formas escritas brindaba mejores beneficios. Normalmente
en este tipo de procesos se requería un debate amplio que implicaba un
complejo examen de cuestiones jurídicas y fácticas, que se agotaban de
mejor manera dejando evidencia escrita de cada paso. Sumado a lo
anterior habían ciertos procesos que vocacionalmente eran escritos y en
los que la formas orales simplemente no cabían. Era el caso de los
“procesos reivindicatorios” en los que el juez debía realizar un “trabajoso
estudio de títulos y superficies, de sucesiones de ventas y escrituras”,
que era imposible de decidir por el método oral409. El proceso oral era
conveniente en cambio, para asuntos que requerían una solución
inmediata, tales como los procesos de alimentos, conflictos de trabajo y
acciones posesorias410.
408 Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. p. 46. 409 COUTURE, Eduardo. Proyecto de Código de Procedimiento Civil; con exposición de motivos. Uruguay. Imprenta uruguaya. 1945. p. 67. 410 Op. cit. pp. 11, 64 y 65 s.s. La discusión sobre la escritura y oralidad en América Latina no es más que un efecto retardado del debate sobre el tema Mündlich-‐keit Schriftlichkeit entre Gaup y Stein en 1908. Los adeptos de uno y otro bando luchan en términos de intransigencia, como si oralidad y escritura fueran fórmulas mágicas de la justicia. Ni los partidarios de la oralidad parecen haber sufrido la despiadada burla que del juicio oral se ha hecho, por ejemplo Dickens en el famoso litigio Bardell vs. Pickwick o Anatole France en el procesamiento del pobre Crainquebille, ni los partidarios de la escritura parecen
218
En esta misma línea Couture se ocupó también de desmitificar el
principio publicista de inmediación. El uruguayo manifestaba que la
inmediación para todas las etapas del proceso era innecesaria, pues el
juez nunca tendría forma de percibir directamente los hechos pues estos
siempre le llegaban por intermedio de las partes, quienes los referían.
Ante esta situación los diseños procesales debían tratar de garantizar
que al menos las referencias, sobre todo las probatorias, pudieran llegar
al juez sin intermediarios411. En lo referente al impulso procesal, se sigue
con el impulso de oficio por parte del juez pero se incluyen algunas
atenuaciones para evitar la vulneración del derecho de defensa como la
carga de la prueba y definición inicial del marco de decisión del juez sin
que obste para que el juez ordene la práctica de pruebas de oficio412.
4.2 EL LLAMADO A LA UNIDAD PROCESAL IBEROAMERICANA: LAS BASES PARA LA CODIFICACION PROCESAL
El Primer Congreso Iberoamericano y filipino de derecho procesal agrupó
a la comunidad jurídico-procesal de tradición hispánica en torno al tema
de la reforma de los códigos judiciales413. Así, bajo la dirección de Jaime
Guasp, se discutieron las bases fundamentales que debían ser tenidas en
cuenta por los gobiernos iberoamericanos interesados en la reforma legal
y en la adopción de políticas públicas referentes al tema de la
administración de justicia.
haberse enterado de los aterradores procedimientos del parlamento de París o del famoso proceso de los herederos de Cristóbal Colón contra la corona de España por la posesión de las islas de la conquista, cuyos cuerpos escritos ocupaban una habitación completa . 411 Op. cit. p. 73. 412 Op. cit. p. 12. 413 Filipinas fue colonia española hasta el año 1.898 y por tal motivo participó en este evento.
219
Este grupo de juristas planteaba que en la historia procesal global se
podían distinguir tres familias o tradiciones: la de Common Law, la
continental francesa e italiana y la iberoamericana. España y América
Latina conformaban una categoría históricamente independiente e
identificable dentro las tradiciones procesales del mundo, muy distintas
en su forma, fines y contenidos de los sistemas procesales franceses,
italianos y alemanes. Era hora pues de pensar “sin ambages, en la
posibilidad de existencia de una ley procesal hispanoamericana. A
cualquiera que se haya asomado a la realidad del derecho procesal
hispanoamericano, en uno u otro lado del Atlántico, no habrá pasado
inadvertida esa entrañable y profundísima comunidad de concepciones
judiciales en las que vivimos, nos movemos y somos todos los herederos
del viejo derecho hispánico. Si en el terreno del derecho privado, la
influencia de la codificación francesa ha permitido a ciertos
comparatistas, acaso precipitados, incluirnos a todos en un sector
apendicular del derecho francés, en el derecho procesal civil, nuestra
autonomía, seamos arcaico islote o avanzada solitaria, no puede ser
puesta en duda por nadie”414. Bajo esta perspectiva la tradición ibérica
no era defectuosa o inoperante como había sido considerada en los
primeros años de la recepción de la conciencia científica iberoamericana,
simplemente respondía a una tradición histórico-cultural concreta e
incomprendida.
Por lo anterior las comisiones codificadoras iberoamericanas debían tener
muy en cuenta “El espíritu jurídico” que unía a España, América Latina y
Filipinas y “los avances científicos desarrollados en el derecho procesal”
414 Op. cit. p. 70.
220
415 en el diseño de la política pública a proponer. Esta directriz, en primer
término, apuntaba a defender el apego al tradicionalismo hispánico como
punto de unión de lo que antes eran las viejas colonias de la corona
española y la metrópoli, contraponiéndose a la tendencia mayoritaria de
la época que empujaba a los juristas de la conciencia científica a la
adopción de modelos procesales alemanes, austriacos e italianos416.
Por otro lado, el procesalismo iberoamericano no podía negar la
existencia de una ciencia procesal que representaba la modernización y
adecuación a los modelos de Estado social. No había que perder de vista
que “un conocimiento científico es, ante todo y por encima de todo, un
conocimiento sistemático, y que la verdadera diferencia que reside entre
una mera proposición vulgar y una construcción de mayor alcance en el
ámbito de la ciencia, es precisamente la inconexión con que la primera se
ofrece y la coordinación con que, por el contrario, expone la segunda sus
temas dentro de una preocupación rigurosa de unidad sistemática”417.
Estos juristas concluyeron entonces que debían aprovecharse los
avances de la dogmática procesal, y que ésta debía ser adoptada con el
fin de mejorar la técnica legislativa y la organización por materias. Más
allá de este uso, el conocimiento especulativo científico no debía tener
415 GUASP, Jaime. “El sistema de una ley procesal civil hispano-‐americana”. Informe presentado al I Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal. En: Revista de derecho procesal. Madrid. Segunda época. N° 1. 1957. pp. 69 a 166. Base primera. “Este código único se levanta sobre varias bases: la primera de ellas recomienda la aprobación de un sistema legal sobre el proceso civil en los países iberoamericanos y filipinos que tenga en común dos elementos: el espíritu jurídico de los mismos, y los avances científicos desarrollados en el derecho procesal”. 416 Ibíd. 417 Op. cit. pp. 74 y 75. “Pretendemos, por tanto, puesto que intentamos estar a la altura de los tiempos, dar a nuestra labor ese significado estrictamente científico. Mas ello lo conseguiremos sobre todo en la medida en que nos preocupemos del sistema de nuestra ley: precisamente el tema de la ponencia que ahora se desarrolla.
221
influencia en la definición de los contenidos de la obra legislativa418.
En coherencia con lo anterior, las bases segunda y quinta del acta
conclusiva del Congreso se refirieron concretamente al tema de los
aportes científicos y su poder sistematizador. La base segunda propuso
que los códigos procesales se dividieran en: “Introducción, parte general,
procesos de cognición, procesos de ejecución, procesos especiales y a
manera de apéndice todo lo relativo a la jurisdicción voluntaria”419.
Particularmente la existencia de una parte introductoria era de vital
importancia pues generalizaba y aclaraba las reglas comunes y principios
aplicables a todos los procesos. Ella estaba integrada por una mezcla de
las partes generales de los antiguos códigos judiciales con los aportes de
la técnica legislativa de la ciencia procesal. De los primeros se
trasladaban las normas fundamentales sobre la aplicación de la ley y
generalidades extraídas de todos los procesos para conformar un
capítulo de reglas generales. De los aportes científicos se adoptó la
reorganización interna de la parte procesal a través de la subdivisión del
capítulo general en temas específicos, como lo eran los sujetos
procesales, las reglas sobre el objeto del proceso, los actos procesales y
el nacimiento, desarrollo y terminación del proceso, así como los efectos
del mismo420.
4.3 EL PROYECTO DE REFORMA PROCESAL COLOMBIANO DE 1959
Hernando Morales Molina, en su calidad de académico y conocedor del
tema, integró una comisión que fue encargada de la reforma del Código
418 Ibíd. 419 Ibíd. 420 Ibíd.
222
Judicial de 1931421. La Comisión siguió una triple influencia: las teorías
dogmáticas del derecho procesal, el proceso de código de Eduardo
Couture y las bases para la codificación iberoamericana de Jaime Guasp
entre otros ejemplos concretos como el Código Brasilero de 1939 y
algunas otras legislaciones. Esta combinación dio lugar a un diseño
procesal sincrético entre escritura y oralidad y formas atenuadas de
oralidad, concentración e inmediación.
El elemento científico y sociológico se hizo evidente en aspectos
centrales como el fortalecimiento de la figura del juez en el trámite del
proceso y el uso del vocabulario científico-procesal. Así, en búsqueda del
“juez director del proceso” se incluyeron importantes elementos pro
publicitación, tales como la posibilidad de practicar pruebas de oficio, la
inclusión del sistema de persuasión racional para valorar la prueba y la
eliminación de la figura de la perención pues se entendía que ella no
tendría sentido en un proceso en el cual el juez tenía la obligación de
impulsar el trámite422.
Por otra parte, la “teoría de los presupuestos procesales” fue de especial
utilidad, pues a través de su aplicación en el ordenamiento legal fue
posible darle un nuevo sentido a la etapa introductoria del proceso. La
aplicación ideal de los presupuestos procesales implícitamente pretende
restaurar una especie de etapa in iure que permitiera “atajar” las
falencias formales del proceso tal como deseaba Von Bulow. Sin
embargo, en una estructura procesal por etapas, la revisión de los
“presupuestos” se hace en varios momentos procesales, la mayoría 421 La comisión estuvo integrada por Hernando Morales, José Joaquín Rodríguez, Luis Rafael Robles, Pedro Posse Camargo, que presentado a la consideración del Congreso de la República en la legislatura de 1956, no llegó a ser discutido. 422 MORALES MOLINA, Hernando. Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Bogotá: Imprenta nacional. 1959. pp. 293-‐334.
223
todos ellos durante la parte introductoria del proceso.
En virtud de lo anterior se consagra en el juez la facultad para inadmitir o
rechazar la demanda, se regulan estrictamente las excepciones previas y
se les da vocación de saneamiento a los defectos formales con el fin de
que no se enturbiaran el desarrollo del trámite, se faculta a los jueces de
poderes para declarar las excepciones previas de oficio, así como
imprimir el trámite procesal que correspondía e integrar el litisconsorcio
necesario y con esto, intervenir oficiosamente en la formación de la
litiscontestatio, que era la figura del pacta sunt servanda procesal por
excelencia423.
Ligado a lo anterior se restringen los trámites de incidentes, excepciones
y nulidades en cabeza de las partes. En esta misma línea la Comisión
recalcaba su intención de abolir de la práctica judicial colombiana la
figura de la revocación oficiosa de los autos, que permitía a los jueces
apartarse de sus providencias interlocutorias cuando advirtiera errores
en ellas, sin necesidad de petición de parte, para así disminuir la
posibilidad de devolver el trámite del proceso a etapas superadas.
De la aplicación de la teoría de los presupuestos procesales nació para
las partes una carga que las conminaba a acompañar la prueba de su
personería jurídica, así como la de sus representantes legales y judiciales.
La regulación de este tema era de mucha importancia pues desde las
primeras codificaciones judiciales del siglo XIX el tema de la prueba de la
representación y la capacidad jurídica provocaba controversias en el
derecho judicial por su doble y contradictoria reglamentación en el
código civil y judicial. En torno a la regulación del presupuesto procesal
423 Op. cit. pp. 305-‐318.
224
de demanda en forma, el proyecto definió nuevas reglas sobre la
acumulación de pretensiones y otros temas relacionados con las
formalidades de la parte introductoria del proceso, los cuales no estaban
estrictamente regulados en la Codificación judicial de 1931.
Ahora bien, todas las medidas innovadoras del proyecto se presentaban
en un ambiente de desconfianza hacia los jueces. Por tal motivo se
reglamentaban detalladamente las distintas eventualidades del proceso,
para evitar los resquicios por donde pudiese filtrarse la arbitrariedad
judicial y se vulneraran los derechos de las partes424. De esta forma en el
proyecto se seguirá respetando la prevalencia del principio dispositivo en
el proceso civil; se respetarán las formalidades escritas como garantía
anexa al control de las partes y se centrará la atención de la regulación
en el proceso ordinario como trámite básico a partir de cuya generalidad
se construyen los demás procesos. Por tal motivo, figuras tan
importantes en la ciencia procesal como el sistema de valoración de la
sana crítica se regulaba en subsidiariedad de la tarifa legal .
El proyecto de 1959 no logró convertirse en ley. Sin embargo fue un
valioso antecedente en el plano legislativo para materializar una
propuesta de claro tinte publicista en Colombia. Con este código se creía
que el proceso civil colombiano daba un “salto de más de siglo y medio”,
abandonando las formas hispánicas y abrazando a la ciencia procesal425.
424 Op. cit. p. 294. “La comisión hubiera deseado acentuar las facultades del juez en la dirección del proceso, principio acogido en la mayoría de legislaciones modernas, pero en nuestro país muchos jueces no han obtenido un estado de madurez y preparación suficiente para utilizar dichos poderes sin peligro”. 425 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil”. En: Revista de Derecho colombiano. Bogotá. 1975. Año 13. Volumen 32. N° 167.
225
4.4 EL TRIUNFO FORMAL DE LA CONCIENCIA CIENTIFICA-SOCIOLÓGICA COLOMBIANA A TRAVÉS DEL CÓDIGO DE 1970
El Código de Procedimiento Civil de 1970 fue la obra que resumió el
compromiso publicista del procesalismo colombiano. La elaboración de
este código fue encargado a una Comisión Redactora, liderada en su
diseño y contenidos por los portadores colombianos de la conciencia
científica/sociológica de mediados del siglo XX: Hernando Devis Echandia
y Hernando Morales Molina.
El reto principal de los codificadores de 1970 era el de materializar una
codificación que sirviera a los fines de una administración de justicia
rápida y efectiva. Lo anterior era posible a través del fortalecimiento de
la figura del juez, quien con nuevas facultades inquisitivas podía decretar
pruebas de oficio, apreciar la evidencia de acuerdo a la sana crítica, velar
por la moralización del proceso y equilibrar la situación de las partes en
el litigio. Con esta propuesta se pretendía iniciar la esperada
modernización de los modelos procesales hispánicos que según Devis y
Morales eran la causa de una administración de justicia lenta, formal y
desigual426.
Hernando Devis Echandia distinguía dos tipos de pervivencia hispánica en
las codificaciones iberoamericanas. Un primer grupo estaba compuesto
por aquellos países, que como Colombia, tenían códigos judiciales
directamente formados bajo la tradición liberal clásica. Los procesos
judiciales que estos códigos regulaban estaban guiados por un criterio
rigurosamente iusprivatista, colmado de procedimientos especiales,
426 DEVIS ECHANDÍA Hernando y MORALES MOLINA Hernando. El problema de la lentitud de los procesos y su solución. Bogotá: Ministerio de Justicia. Junio de 1970. p. 2.
226
incidentes superfluos y apelaciones en el efecto suspensivo; con un juez
limitado en materia probatoria por el régimen de la tarifa legal y un
mínimo control sobre la lealtad y la buena fe de las partes427.
Paralelamente estaban los países que habían adoptado códigos de
procedimiento civil bajo el influjo de la escuela clínica italiana de
mediados del siglo XX. Sobre estos países Devis Echandia notaba que a
pesar de que en estas codificaciones se buscaba la modernización,
siguiendo el ejemplo kleineano (oralidad, concentración e inmediación)
aún conservaban formas hispánicas. V. gr. En las codificaciones de Brasil
(1942), Guatemala (1963), Morelos, Zacatecas y Sonora en México
(1965) y Argentina (1968); las formas inquisitivas se mezclaban entre
excesivos incidentes, demasiadas decisiones interlocutorias, periodos
muy extensos para el debate probatorio, un régimen de notificaciones
personales complicadas, nulidades demasiado amplias y medidas
insuficientes para su saneamiento, indebida definición de los requisitos
formales de la demanda, deficiente regulación del fenómeno del
litisconsorcio necesario, procesos provisionales con sentencias que no
hacían tránsito a cosa juzgada y debían ser revisables en procesos
posteriores, numerosos procesos especiales y fijación no adecuada de
los términos para resolver, que en la práctica terminaban
incumpliéndose428.
El Código colombiano de 1970 recogía las experiencias anteriores en
materia de legislación y daba un nuevo impulso al proyecto publicista de
la conciencia científica sociológica 429 . Hernando Devis Echandia y
Hernando Morales Molina extrajeron de los artículos del código, 23 bases 427 Ibíd. 428 Ibíd. 429 Op. cit. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. p. 104.
227
que direccionaba al procesalismo iberoamericano en su labor de
materializar una administración de justicia rápida y efectiva430. Así las
cosas, el proceso social que según los doctrinantes colombianos debía
consolidarse en América Latina y Colombia debía girar sobre los
siguientes ejes:
4.4.1 Protección de los pobres y búsqueda de la igualdad material
Para garantizar el acceso a la justicia de los pobres Hernando Devis
Echandia y Hernando Morales Molina planteaban la adopción de varias
medidas. En primer lugar propusieron generalizar el principio de gratuidad
de la justicia a todos los trámites y actuaciones procesales. En
consecuencia debían eliminarse el cobro de aranceles que condicionaban
la validez de una actuación o prueba determinada aportada en el
proceso. En esta línea se sugirió ampliar el beneficio del amparo de
pobreza, crear el patrocinio judicial gratuito como un deber profesional
de los abogados que litigaran ante un despacho judicial para lo cual se
recomendaba un sistema de rotación o de sorteo entre estos431. Estas
directrices fueron efectivamente consagradas en el Código de
procedimiento civil colombiano de 1970. Por un lado el artículo N° 1 del
430 Véase un resumen completo de las principales figuras del código de 1970 en DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “El moderno proceso civil y la reforma del Código de Procedimiento Civil colombiano”. En: Revista de estudios de derecho. Facultad de derecho y ciencias políticas. Universidad de Antioquia. Año XXIX. Segunda época. Septiembre de 1968. Volumen XXVII. N° 74. 431 Op. cit. DEVIS ECHANDÍA, Hernando y MORALES MOLINA, Hernando. “El problema de la lentitud”. Específicamente las Bases N° 1. N° 6 , N° 7 y la N° 22, se refieren a la protección de los pobres. Estas bases hablan de generalizar el principio de gratuidad de la justicia; eliminar las trabas fiscales que obstaculicen la marcha normal del proceso o impidan el efectivo ejercicio del derecho de defensa, incluyendo adoptar medidas prácticas y efectivas para lograr la real igualdad de las partes en todas las etapas del proceso y la justicia de la sentencia; ampliar el beneficio del amparo de pobreza, creando el patrocinio judicial gratuito para esos casos, como un deber profesional de los abogados que litiguen en el respectivo despacho judicial y mediante un sistema de rotación o de sorteo entre estos.
228
Código de procedimiento civil consagró el principio de gratuidad para los
trámites judiciales, exceptuando el impuesto de timbre y papel sellado432.
Conjuntamente los artículos 160 y 167 ampliaron la figura del amparo de
pobreza dentro del código y con esto la posibilidad de obtener defensa
legal gratuita433.
En la línea de protección del débil y búsqueda de la igualdad material se
adoptaron varias medidas que servirían de directrices normativas a la
labor del juez. Por un lado el artículo 37 del Código de Procedimiento
civil impuso facultades-deberes al funcionario judicial para equilibrar la
situación de las partes en el proceso. Sumado a lo anterior, fue
suprimido en el código de 1970 el principio del in dubio pro demandado
que estaba regulada en el código judicial de 1931 y en el proyecto de
1959. Con esta figura se buscaba proteger a la parte pasiva dentro de la
relación jurídica procesal que se veía expuesta, contra su voluntad, a las
vicisitudes de un trámite judicial. En contraste, el legislador de 1970
ampliaba su perspectiva y contemplaba como posible que el demandante
fuese una parte débil y que tuviese una necesidad de justicia frente a un
poderoso que solo podía ver realizada con la intervención del juez.
Por último, dentro del conjunto de acciones gubernamentales para
adoptar el discurso del acceso a la justicia nacieron los consultorios
jurídicos colombianos reglamentados por el decreto 196 de 1970. Según
este decreto las facultades de derecho del país debían organizar el
servicio legal y gratuito de pobres, a través de consultorios jurídicos
432 Código de Procedimiento Civil de 1970. Artículo 1. “El servicio de la justicia civil que presta el Estado es gratuito, con excepción del impuesto de timbre y papel sellado y de las expensas señaladas en el arancel judicial para determinados actos de secretaría”. 433 Artículos 160 a 167 del Código de 1970.
229
organizados con estudiantes de los dos últimos año de carrera434. De
suerte que los pobres encontraban en ellos el acompañamiento jurídico
para tratar asuntos definidos previamente por el legislador.
4.4.2 Juez director del proceso
Según la propuesta de Devis y Morales, el proceso judicial adecuado para
Iberoamérica debía fijar deberes de impulsión del proceso en cabeza del
juez y el secretario del despacho. Para el cumplimiento de este cometido
se debían consagrar herramientas para hacer realidad dicho principio de
manera eficaz y oportuna.
Así, para cumplir con la pauta de dirección procesal debía fortalecerse el
principio de inmediación del juez en su relación con las partes y en la
práctica de pruebas. Por tal motivo, se reiteraba la prohibición de la
delegación para la práctica de diligencias dentro del territorio donde el
juez tuviese competencia 435 . Ahora bien, la inmediación imponía la
incorporación de audiencias orales dentro de la estructura procesal. Por
434 Decreto 196 de 1970. Artículo 30. Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con alumnos de los dos últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la dirección de profesores designados al efecto o de los Abogados de Pobres, a elección de la facultad y deberán actuaren coordinación con estos en los lugares en que éste servicio se establezca. Los estudiantes mientras pertenezcan a dichos consultorios, podrán litigar en causa ajena en los siguientes asuntos: a). En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y las autoridades de policía; b). En los procesos laborales de única instancia y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral; c). En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia, y d). De oficio, en los procesos penales, como voceros o defensores en audiencia. 435 Op. cit. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. El problema de la lentitud. Bogotá. La Base N° 8 habla de otorgar al juez amplias facultades para decretar pruebas de oficio, respetando la debida contradicción, y para someter a las partes y a los testigos a interrogatorios y careos, siempre que lo estime conveniente para la verificación de los hechos, material del litigio o del proceso de jurisdicción voluntaria, con la única limitación respecto a testimonio de terceros, de que estos aparezcan mencionados en cualquier acto del proceso, y establecer como un deber del juez el hacer uso de dichas facultades cuando se presenten las condiciones previstas para ello.
230
esta razón Devis y Morales propusieron dos: una de conciliación y otra
para recibir declaraciones personales de los intervinientes en el proceso.
Con todo, advertían que estos trazos de verbalidad no tornaban el
proceso judicial en un trámite oral, pues esta figura requería otro tipo de
condiciones.
En el Código de procedimiento civil colombiano la materialización de este
derrotero se vio fuertemente atenuada por la desconfianza que los
codificadores sentían hacía los administradores de justicia. En términos
de la Comisión Redactora del código de 1970 “se hubiere querido
fortalecer el poder y facultades del juez en la dirección del proceso, tal
como sucedía en las legislaciones modernas, pero se llegó a la conclusión
de que en nuestro país aún muchos jueces no han obtenido el estado de
madurez suficiente para utilizar dichos poderes sin peligro para los
derechos de las partes” 436 . Mientras el estado de madurez judicial
llegaba, el codificador colombiano de 1970 entregaba otras facultades
de dirección material al juez. En este sentido se le permitió al juez
practicar pruebas de oficio y valorar las pruebas según su sana crítica y
no por el sistema de tarifa legal437.
4.4.3 Disposición del proceso por las partes
En el modelo procesal propuesto en las Conferencias Latinoamericanas
por Devis Echandia y Morales Molina se combinaba el paulatino
fortalecimiento de los poderes del juez con la preservación del principio
dispositivo para ciertas etapas procesales. De esta forma se reservaba
exclusivamente en el demandante y demandado la posibilidad de dar
inicio al trámite judicial, así como para terminarlo anticipadamente 436 Véase Exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil de 1970. Idéntica disposición esta en el Proyecto de 1959 y una muy similar en el Código Judicial de 1931. 437 Exposición de motivos. Código de Procedimiento Civil de 1970.
231
mediante desistimiento, conciliación o transacción. Pero además se
adoptaban los nuevos desarrollos científicos del principio dispositivo en
materia probatoria. Específicamente Devis y Morales se adhirieron a la
doctrina de Leo Rosemberg y Gian Michelli en torno a la carga de la
prueba que se resumía en el siguiente principio: “incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que aquellas persiguen”438.
4.4.4 Moralización del proceso
El modelo publicista del código de 1970 y las Bases latinoamericanas,
introdujeron un amplio régimen disciplinario que regulaba la conducta de
los intervinientes en el proceso judicial. De esta forma se hacía a los
particulares copartícipes de los fines públicos que se perseguían con los
procesos judiciales. Por este motivo se exigió a las partes que con la
presentación de la demanda y los incidentes, se aportaran las pruebas
documentales que se encontraban en su poder con el fin de evitar el
ocultamiento de evidencia y otros situaciones que vulneraran el derecho
de defensa de la contraparte. Adicionalmente se dotó al juez de
facultades para investigar oficiosamente cualquier sospecha de fraude
procesal y para asegurar la probidad de las partes, se propuso la
adopción de un régimen disciplinario que el juez debía hacer efectivo
aplicando sanciones procesales y pecuniarias al litigante temerario y su
apoderado.
Estos derroteros fueron asumidos en el código de 1970 con la inclusión
de los artículos 37 y 38, que dotaban al juez de facultades/deberes para
la prevención y sanción del fraude procesal. Dentro de este esfuerzo por 438 Sobre el significado dispositivo del principio de la carga de la prueba. Véase a REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Viracocha. 1956. p. 75. En la propuesta de Devis y Morales este punto es tocado en las Bases 4 y 11.
232
la moralización del proceso, también fue expedido el Estatuto del
abogado (Decreto 196 de 1971), en el cual se fijaba un código de
conducta a los abogados bajo la directriz de la función social que se
cumplía con el ejercicio del derecho tiene una función social.
4.4.5 Flexibil ización y racionalización del proceso
Para que las bases propuestas tuvieran el alcance y eficacia esperada, se
propusieron una serie de medidas en torno a la flexibilización del
proceso. En este punto no fue posible evadir la discusión acerca de la
oralidad como fórmula de agilización de la administración de justicia en
Latinoamérica.
A pesar de que Devis Echandía y Morales Molina conocían de la
importancia de la oralidad como solución a la lentitud y a la injusticia en
los procesos publicistas, optarían por un sistema de formas escritas. En
los setentas estaba claro que la oralidad no era per se ni una fórmula
mágica para solucionar los problemas de la administración de justicia;
pues la puesta en marcha de un sistema judicial fundamentado en formas
orales requería el cumplimiento de ciertas condiciones previas, sin las
cuales era mejor conservar el sistema escrito.
Para la adopción del sistema oral en Iberoamérica, Morales y Devis
advertían dos contextos diversos de implantación. Por un lado estaban
aquellos países que contaban con recursos necesarios para designar
jueces, personal subalterno y elementos indispensables dentro de los
despachos judiciales. En estos lugares podría pensarse en la
implementación del sistema verbal concentrado con audiencias
preliminares y de pruebas.
233
En contraste, estaban aquellos países que como Colombia contaban con
una rama judicial con dificultades presupuestales, que no permitían la
ampliación de la planta de jueces y funcionarios judiciales ni la
adquisición de herramientas técnicas que coadyuvaran a la debida
prestación del servicio. En estos contextos la adopción de un proceso
oral tornaría la administración de justicia mucho mas lenta pues era claro
que “entre mayor sea el número de procesos que corresponden a cada
juez, mayor distancia habrá entre una y otra audiencia, y entre menor
sea el numero de auxiliares de que disponga aquel y menos moderno el
sistema de captar y copiar (por si sólo se cuenta con máquinas de
escribir para copiar en la misma audiencia lo que digan el juez las partes,
los testigos y los peritos) mayor número de audiencias se requerirán
dado el escaso rendimiento de cada una y por consiguiente aumentará
todavía mas los intervalos entre ellas”439. En estos lugares debía limitarse
la oralidad a etapas muy específicas del proceso judicial, y tratar de
mejorar en lo posible la estructura tradicional del proceso civil
respetando las formas escritas pero desembarazándolas de trabas
inútiles440. Por esta razón los procesos judiciales iberoamericanos debían
reducir los procedimientos especiales en tres tipos básicos: ordinarios,
abreviados y sumarios.
Asimismo, debía agilizarse la segunda instancia, evitando que en ella se
debatieran nuevamente todos los aspectos de la litis y restringirse el
439 Op. cit. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. El problema. p. 5. 440 Ibíd. Específicamente la Base N° 13. Habla sobre “procurar celeridad y economía de los procesos mediante el sistema verbal concentrado, en los países que dispongan de medios para designar el número de jueces y el personal subalterno que aquel exige, lo mismo que para dotar los despachos judiciales de medios modernos de captación de las audiencias y de los demás elementos que son indispensables en dicho sistema. Los demás países deben establecer la oralidad para la recepción de la pruebas personas y consagrar en los procedimientos las medidas que para reducir su duración se aconsejan en la conclusiones que proponemos en la ponencia, que sobre dicho tema elaboramos en compañía del Prof. Hernando Morales Molina.
234
recurso de casación a determinadas sentencias como las proferidas por
los tribunales superiores para determinados procesos, previa la revisión
de ciertos requisitos con respecto a la cuantía, motivos y causales
señalados por la ley entre otras medidas441.
CARACTERÍSTICA GENEALOGÍA DESARROLLO DEL
PRINCIPIO EN LAS BASES
DESARROLLO DEL PRINCIPIO EN EL CÓDIGO
DE 1970 Igualdad material de las partes.
Proceso social/ acceso a la justicia
Medidas del juez para lograr la igualdad real en el proceso. Ampliación del amparo de pobreza
Artículo, 14 y artículo 37. Se establecen facultades-deberes de interés público al juez para equilibrar las posibilidades de las partes. Supresión del indubio pro demandando.
Protección de los pobres
Proceso social/acceso a la justicia
Gratuidad. Defensoría gratis
Artículo 160 a 167. Derecho a obtener gratuitamente un abogado defensor designado por el juez cuando los ingresos del litigante apenas alcancen para el
441 Ibíd. Para agilizar el proceso la Base N° 20, propuso limitar la actividad probatoria de la segunda instancia por iniciativa de las partes, a los casos en que sin culpa de quien la propuso, una prueba se haya dejado de practicar o haya sido mal denegada por el a quo, o se refiera a hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para solicitar pruebas en la primera instancia, pero el tribunal debe disfrutar de libertada para decretar de oficio las pruebas que estime conveniente.
235
adecuado sostenimiento de su familia y de él mismo y exoneración del pago de expensas
Moralización del proceso
Proceso social/ acceso a la justicia
La conducta de las partes son indicios utilizables en el proceso Sanciones a la parte temeraria o que actúe de mala fe Sanciones al juez
Facultades al juez para prevenir y sancionar el fraude procesal. Artículos 38, 39, 53 , 58, 71 a 74, 78 a 80, 83, 93, 129 a 131, 136, 143, 154, 155, 235, 249, 292, 360, 371, 380, 383, 392, 513,517, 678 a 680, 686, 687, 690. Responsabilidad civil patrimonial de las partes, sus apoderados y los jueces Artículos 40, 72 a 74; 242, 246 y 249.
Aceleración del proceso
Proceso publicista. Klein decía que era un problema de masas que afectaba la economía nacional. Proceso social.
Se adopta la visión del proceso social “porque la justicia lenta perjudica más a los pobres que a los ricos”. Sumado a lo anterior “impulso oficioso del
Simplificación del procedimiento Artículos 100, 108, 110, 135, 136, 140, 144, 157, 238, 351, 407, 421, 447.
236
proceso una vez iniciado éste por el juez y su secretario, con sanciones disciplinarias por morosidad”.
Juez director del proceso
Proceso publicista toda vez que era instrumento para el ejercicio del poder del Estado. Proceso social. Para procurar igualdad material entre las partes y fallos justos
Impulso procesal a cargo del juez. Inmediación. Concentración. Celeridad. Sistema verbal concentrado. Facultades. Probatoria en cabeza del juez. Libre valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica.
Impulso oficioso del mismo. Articulo 2; 6; 37#1 y 6; 38 y 40#2. Pruebas de oficio Articulo 37#4; 179; 180; 188; 189 202; 230. Inmediación del juez sobre las pruebas y los sujetos del proceso Artículos 18; 30; 31, 37 #3, 179, 180, 202, 228, 230, 244, 403, 417. Sana crítica Artículos 187 y 201.
Disposición de las partes
Proceso liberal Iniciativa de parte y facultades de las partes en el manejo del proceso. Carga de la prueba.
Iniciativa de parte y facultades de las partes en el manejo del proceso. Terminación unilateral. Carga de la prueba. Proceso escrito Rezagos de tarifa legal.
237
Desconfianza hacia la figura del juez.
Tabla N° 5 Resumen figuras que integran el proceso social en la propuesta de las bases y en el de Procedimiento Civil de 1970.
Una vez promulgado el Código de Procedimiento Civil Colombiano de
1970, la dinámica subsiguiente estuvo dirigida a la difusión de la nueva
conciencia procesal por todo el país y a la exposición de la codificación
en foros internacionales. Sobre este punto Fernando Hinestrosa destacó
el esfuerzo que hicieron Hernando Morales Molina y Hernando Devis
Echandía, viajando a lo largo y ancho de Colombia, asesorando a la
comunidad jurídica y los funcionarios judiciales. Gracias a ellos los
impases normales que todo tránsito de legislación acarreaba fueron
minimizados y el paso del código judicial al de procedimientos, pudo
llevarse a cabo sin mayores sobresaltos442. La temprana consolidación
del proceso social como derecho positivo provocó que los autores
nacionales fueran reconocidos como autoridades en la materia y
aportantes de gran valor en el derecho procesal latinoamericano.
5 LAS RESISTENCIAS A LA CONCIENCIA CIENTÍFICA/SOCIOLÓGICA COLOMBIANA
Al enorme esfuerzo que suponía la adopción de una nueva conciencia
jurídica en Colombia había que sumarle la resistencia cultural de algunos
juristas en el territorio nacional. Estos autores representaban las voces
de la primera conciencia que se mostraban renuentes a los cambios
disciplinares, en lo doctrinal y en la dimensión de la política pública. Para
las voces de la resistencia, el derecho procesal los materiales científicos
eran importantes para la erudición teórica pero poco útiles para el primer
442 HINESTROSA Fernando. Bogotá: Discurso del 28 de febrero del 2001. Disponible en la página del Instituto colombiano de derecho procesal: http://www.icdp.org.co/esp/instituto/discurso_hinestrosa.html
238
aprendizaje de la materia y la vida práctica. Por otra parte el modelo
publicista, con jueces activos y amplios poderes correctivos, constituía
una fuerte e inesperada ruptura con la tradición jurídico-procesal
anterior.
En el terreno doctrinal, autores como Luis Fernando Latorre al presentar
su texto Procedimiento civil colombiano en 1948 explicaba su
metodología en los siguientes términos: “La índole y propósitos de la
obra explican el estilo llano, de suma sencillez, que en ella pueden
observarse, al extremo de que para facilitar la captación e inteligencia de
los diversos temas, asuntos, tesis, nociones y conceptos integrantes de
la materia que nos ocupa, acudimos a cada paso a ejemplos o símiles
objetivos, evidentemente adecuados para el éxito en toda enseñanza”.
Para el autor, esta metodología era mucha mas eficaz que “las
disertaciones académicas, índice de erudición teórica, pero en la práctica
poco útiles para el primer aprendizaje, en el cual influye decididamente la
presentación de las cosas en la forma más nítida posible, porque así se
aprecia mejor la estructura global que las define e identifica con
precisión443”. Sin embargo, el autor no escapa completamente del influjo
científico, pues en su texto es posible encontrar citas de Kisch y
Goldschmidt, a quienes acudió para explicar la sentencia erga omnes de
algunas sentencias, lo cual demuestra la resistencia al cambio de
conciencia que los autores dogmáticos representaban, pero no a sus
textos, cuyas definiciones concretas les servían para fundamentar sus
discursos444.
443 LATORRE, Luis Fernando. Procedimiento civil colombiano. Bogotá: Voluntad. 1948. Preámbulo. 444 Op. cit. pp. 323 y s.s.
239
En esta misma línea Julio González Velásquez, quien fuese otro
importante doctrinante de la época, cuestionaba la funcionalidad de la
ciencia procesal en Colombia y América Latina por dos motivos. Por un
lado estaban las diferencias culturales que habían dado lugar al
movimiento científico en Europa que eran muy distintas a las del nuevo
continente. Por otro lado, el autor advertía que la prevalencia de los
trabajos doctrinales provocaba la multiplicidad de discusiones que no
conducían a conclusiones unívocas y ciertas, lo que complejizaba la
enseñanza de la materia y la aplicación de dichos materiales en la
administración de justicia. Para González era “en extremo complejo
escribir un tratado que de manera general abarque la materia procesal,
por la innúmeras teorías que han sido formuladas por los autores de la
mas alta valía sobre ella; por las diferencias en las instituciones de uno y
otro Estado; por sus aspectos históricos y por todo aquello que concurre
a integrarla. Por ello, por buscar que las líneas que se ven adelante no se
revistieran de un aspecto meramente teórico y para que presten algún
servicio en la aplicación del derecho patrio, resolvimos seguir el sistema
de comentarios sobre cada uno de los artículos del código judicial, con lo
que se facilitará su consulta”445.
Ahora, las voces de la resistencia en torno a la política pública estuvieron
representadas por José Gabino Pinzón y León Posse Arboleda, quienes
presentaron una demanda de inconstitucionalidad contra el código de
1970. Según los accionantes en el trabajo de redacción y promulgación
del código de procedimiento de 1970 habían ocurrido dos
extralimitaciones graves: una de tipo formal y la otra material446. Sin
445 GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, Julio. La institución procesal civil colombiana. Medellín. Siglo XX. 1946. pp. 9 y 10. 446 POSSE, León y PINZÓN, Gabino. “Demanda de inconstitucionalidad del decreto extraordinario 1400 de 1970”. En: Revista de derecho colombiano. N° 106. Tomo XXII,
240
embargo, en el trasfondo de las dos razones se encontraba el marcado
interés de proteger la tradición jurídica del país.
Según los accionantes la comisión redactora del código de 1970 había
excedido los limites fijados en la ley 4 de 1969 que rezaba en el primero
de sus dos artículos: “Revístese al presidente de la Republica de
facultades extraordinarias por el término de un año, contado a partir de
la vigencia de esta ley, para que previa una revisión hecha por una
comisión de expertos en la materia, de la cual formarán parte cuatro
senadores y cuatro representantes, designados paritariamente entre sus
miembros por la Comisión Primera Constitucional de cada Cámara, revise
el código Judicial y el proyecto sustitutivo que se halla a la consideración
del Congreso Nacional, y expida y ponga en vigencia el Código de
Procedimiento Civil”447 (el subrayado es nuestro).
Según Posse y Arboleda, el presidente de la República habría entendido
que el deber de revisión previa se satisfacía con una simple asesoría de la
comisión redactora y por tanto, quedaba la preocupación de que el
nuevo código fuera el fruto de la voluntad presidencial y no de la
discusión al interior de la comisión que estaba integrada por
representantes del poder ejecutivo, legislativo, judicial y el mundo
académico. La prueba de este señalamiento la encuentran los
demandantes en el encabezamiento del Decreto Ley 1400 de 1970 en el
que se afirmaba “el Presidente de la República, en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confirió la ley 4 de 1969 y consultada
la comisión asesora que ella estableció decreta…”448 (el subrayado es
nuestro). Bogotá. 1970. 447 Diario Oficial. N° 32. 918, del 27 de octubre de 1969. 448 Op. cit. POSSE, León. pp. 407 y 408.
241
Pero además los demandantes denunciaban que el código había sido
expedido con extralimitaciones materiales. Explicaban Posse y Pinzón que
la Comisión redactora tenía señalada la materia prima con la que debía
construir la obra codificatoria, pues no era “cualquier Código de
Procedimiento Civil el que podía expedir el presidente, sino el que
resultara de la revisión del código judicial vigente y el proyecto
sustitutivo que se halla en consideración del congreso nacional”449. Sin
embargo, dicha comisión había desoído esta limitación y había acudido a
otras fuentes de derecho comparado tanto científicas como legislativas,
forzando “la idea de que el medio debe adaptarse al código y no el
código al medio”450, lo cual subvertía la tradición judicial del país y le
imponía a los jueces y abogados prácticos adaptarse a un modelo ajeno a
la realidad nacional. Este cambio de identidad se presentaba en tres
aspectos medulares del procesal colombiano: la sustitución del principio
dispositivo por el inquisitivo; el nuevo sistema de valoración probatoria y
el régimen de responsabilidad de jueces y partes451.
5.1 SUSTITUCIÓN DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO POR EL INQUISITIVO
Los demandantes observaban que el nuevo régimen procesal del código
de 1970 sacrificaba la directriz dispositiva cuando se le otorgaba al juez
449 En palabras de Posse y Pinzón, el gobierno y la comisión estaban enmarcados dentro de las formas y contenidos del proyecto de 1959 porque “para que las facultades dadas al presidente fueran precisas y fueran, consiguientemente, ajustadas a los preceptos constitucionales, el Congreso tenía que saber para qué estaban delegando sus funciones legislativas y dentro de los extremos indicados lo sabía perfectamente: porque el Código Judicial vigente lo conocía el Congreso, como lo debe conocer, o se presume que lo conoce todo ciudadano desde la promulgación de la Ley 105 de 1931; y porque el proyecto sustitutivo de ese código lo conoce desde hace mas de diez años, pues que desde 1959 se halla a su estudio. p. 408. 450 Op. cit. POSSE, León y otro. Demanda de inconstitucionalidad. p. 415. Sobre esta ruptura cultural los demandantes confesaban que no tenían forma de comprobar tal aseveración pues “infortunamente, no existe antecedente histórico que nos permita comprobar que al redactar el estatuto no se tuvo en cuenta la realidad del país”. 451 Op. cit. pp. 414 y s.s.
242
facultades inquisitivas como regla general y no por excepción. Por
ejemplo cuando se le ordenaba al juez que integrara el litisconsorcio
necesario obviado en la demanda, no se estaba haciendo otra cosa que
facultarlo para que corrigiera oficiosamente la demanda, que era el acto
dispositivo por antonomasia. Igual efecto tenía la consagración del deber
de señalar nulidades y sanearlas de oficio pues terminaba corrigiendo los
errores de las partes. Pero lo mas grave de la reforma era sin lugar a
dudas la orden que se le daba al funcionario judicial de buscar la igualdad
dentro del proceso pues rompía con el principio de neutralidad que
caracterizaba a la administración de justicia.
Los demandantes explicaban que de haberse seguido la directriz de la ley
4 de 1969 el principio dispositivo hubiera permanecido incólume tal
como era planteado en el código judicial de 1931 y el proyecto de 1959.
En estas reglamentaciones también se encontraban normas que
consagraban el principio de oficiosidad pero no por ellas el proceso
dejaba de ser dispositivo pues “la verdad es que, el juez se halla(ba)
supeditado a la voluntad de los litigantes quienes tienen a su cargo el
impulso del proceso”452.
5.2 NUEVO SISTEMA DE VALORACION PROBATORIA
En materia probatoria los demandantes extrañaban los sistemas de la
tarifa legal y prueba nominada introducidas desde el código judicial de
1931 y el proyecto de 1959. Los demandantes anotaban que en el
proyecto de 1959 se incorporaba el concepto de sana crítica como una
gran innovación científica, el cual era desconocido para el legislador de
1931. Pero tanto en el código de 1931 como en el proyecto de 1959,
seguían primando el sistema de tarifa legal, pues la sana crítica sólo 452 Op. cit. p. 412.
243
tendría aplicación ante el vacío de la ley. En este sentido los autores
esgrimían el artículo 562 del proyecto de 1959 que en su tenor literal
expresaba que “las pruebas cuya valoración no esté regulada por la ley
se apreciarán por el Juez en consonancia con las reglas de la sana
crítica” 453.
En contraste el código de 1970 estableció como principal el sistema de
la sana crítica sin ocuparse de fijar el peso probatorio del material que,
como prueba, se aportaba al proceso. De esta forma, según los
demandantes Posse y Arboleda, se abría la puerta a la arbitrariedad de
los jueces y se desprotegía la seguridad jurídica de las partes. Además se
atacaba el sistema de la prueba nominada, pues se ampliaba el rango de
materiales de probatorios a los que podía acudir el juez para la formación
de su convencimiento. El artículo 175 del código de 1970 enunciaba los
medios de prueba tradicionales pero agregaba la frase “y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del
juez”454. Con esto se contrariaba el sistema del código judicial del 31 y
del proyecto del 59, que enumeraban taxativamente los medios
probatorios.
Como si lo anterior fuera poco, con la regulación de los presupuestos
procesales se cometían intromisiones injustificadas en los espacios del
derecho comercial y civil lo que traería consecuencias negativas para la
armonía del ordenamiento jurídico en general. Así, en la reforma del 70
se daban nuevas regulaciones al régimen de los libros de comercio, el
trámite de impugnación de las actas de socios y nuevas reglas para la
453 Véase Proyecto de procedimiento civil de 1959, Artículo 562 . 454 Op. cit. POSSE, León y otro. p. 175.
244
disolución y liquidación de sociedades comerciales455 . En materia civil los
demandantes señalaban injerencias del Código de Procedimiento civil en
la variación del régimen de los incapaces; mientras en el código civil se
les trataba como incapaces y por lo tanto no aptos para manifestar ni
comprometer su voluntad; el Código de Procedimiento Civil les permitía
actuar como testigos en los procesos judiciales456.
5.3 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE JUECES Y PARTES
La última tacha sobre el proceso propuesto por el código de 1970 se
enfocaba en el tema de la responsabilidad directa de los funcionarios
judiciales. No es que León Posse y Gabino Pinzón defendieran un sistema
de no responsabilidad por parte de los funcionarios judiciales en el
ejercicio de sus funciones, pues para los demandantes este era un
principio irrebatible desde el código judicial de 1931 y conservado por el
proyecto de 1959. Además, estaba claro que la administración de
justicia era un servicio a cargo del Estado y que los jueces debían ser
responsables de los perjuicios que ocasionaran. En lo que no estaban de
acuerdo los demandantes Posse y Pinzón, es que dicha responsabilidad
fuese regulada por un cuerpo de normas de naturaleza procedimental
porque con esto se invadía el campo del derecho administrativo457.
A pesar de los cambios medulares en la fisonomía del proceso judicial la
Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad del Código de
Procedimiento Civil de 1970. En sentencia del 6 de mayo de 1971 el
Alto Tribunal rechazó los señalamientos sobre extralimitación del
gobierno y la Comisión Redactora, pues encontró claros puntos de
contacto entre el proyecto de 1959 y el código de 1970. 455 Op. cit. p. 409. 456 Op. cit. pp. 409 y 410. 457 Op. cit. p. 415.
245
Para la Corte tanto en los años 50 como en los 60, la discusión giraría en
torno a:
a. Inmediación del Juez respecto de las partes, las pruebas y los
hechos que interesen al proceso.
b. Disposición de las partes en la iniciación del proceso y su
terminación por los medios legales previamente establecidos.
c. Impulso procesal, oportuno y eficaz, para llegar a la sentencia, en
cabeza del juez y sus subalternos.
d. La igualdad de las partes en todos los aspectos y momentos del
proceso.
e. La justicia como fin del procedimiento.
f. Garantía de celeridad y la economía en el proceso.
g. Prevenciones para evitar vicios procesales o que no pueda concluir
a una sentencia de fondo.
h. Régimen de deberes y responsabilidades para el juez.
i. Adopción de medidas preventivas y represivas del fraude y el dolo
procesales.
j. Responsabilidad de las partes y de sus apoderados al respecto.
k. Unificación de procedimientos especiales y las medidas cautelares.
l. Posibilidad de que el juez rechace in límine las pruebas
impertinentes e inconducentes y las excesivas e innecesarias.
m. Fortalecimiento del patrocinio judicial gratuito en favor de los
pobres.
El cambio de criterio entre el código de 1959 y el proyecto de 1970
obedecía a la natural necesidad de actualización jurídica del derecho
procesal colombiano. Desde 1932, año en que entró en vigencia la Ley
105 de 1931, hasta 1970, se habían producido mutaciones
trascendentes en el campo de la ciencia jurídica que afectaban la vida en
246
sociedad y al Estado de derecho en general. El derecho procesal no podía
ser ajeno a estas variaciones; por lo tanto las modificaciones
introducidas por el código de 1970 no suponían un cambio de identidad
del derecho procesal colombiano sólo su actualización458.
La doctrina procesalista colombiana consideraba que se había dado un
paso trascendental en la superación del derecho hispánico con el código
de 1970. A pesar del publicismo tímido del Código de Procedimiento Civil
se ponía al juez en el centro del debate con funciones de dirección, que
hasta el momento eran desconocidas para él. Sin embargo, había ciertas
ataduras culturales que aún anclaban la práctica judicial en las formas
individualistas anteriores. Tan fuertes son estos anclajes que algunos
autores hablan respecto a este tema, de “hipocresía jurídica”, que
consiste en la contradicción entre la adopción de medidas que
introducen principios, herramientas y nuevas formas que en realidad no
se tiene ninguna intención de realizar459.
El camino hacia la publicitación del trámite judicial fue continuado con la
reforma procesal de 1989 con las que se buscó completar el camino
iniciado por el código de 1970. En la década de los 80 no podían
ocultarse los pocos avances en la mejora y humanización del sistema
judicial. En el Congreso de la República se discutía sobre el tema de la
administración y se describía la situación en los siguientes términos “La
congestión en los despachos judiciales es bien sabida, al igual que la falta
de medios y recursos de todo orden para aplicarla debidamente. No
solamente hay morosidad sino ineficacia que se traduce en la pérdida de
la confianza ciudadana e impunidad. La dilación de los trámites es 458 C.S.J. S.P. M.P Eustorgio Sarria. Sentencia del 6 de mayo de 1971. 459 CAPPELLETTI, Mauro. “Libertad individual y justicia social en el proceso civil italiano”. En: Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ejea. 1974. p. 104.
247
notable, la inconformidad que sufren los administradores de justicia por
falta de elementos para aplicarla es públicamente conocida y las
condiciones en general en que tiene que brindarse tan fundamental
servicio son francamente deplorables. Como si lo mencionado fuera
poco, está plenamente establecido que uno de los factores generadores
de la violencia atroz que azota a Colombia es el poco buen resultado que
ofrece un aparato jurisdiccional que no decide con la prontitud requerida,
ni puede investigar adecuadamente los ilícitos cometidos, ni descubre ni
sanciona a los delincuentes”460.
Para dar solución a esta situación se promulgó la Ley 30 de 1987 que
entregó facultades al Ejecutivo para replantear la organización judicial y
modificar ciertos trámites judiciales del código vigente461 . Para tales
fines se autorizó al gobierno nacional que conformara una subcomisión
asesora en la que participaron las voces clásicas del procesalismo
colombiano y la nueva generación de procesalistas formados bajo la guía
de “los hernandos”. La comisión estuvo integrada por Hernando Devis
Echandía, Hernando Morales Molina, Ernesto Cediel Ángel, Rafael Navarro
Diazgranados, Ramiro Bejarano Guzmán, Hernán Fabio López Blanco,
Rafael Romero Sierra, Cesar Gómez Estrada, Alfonso Guarían Ariza, Edgar
Sanabria, Héctor Romero Diez, Eugenio Prieto Mesa. De los trabajos de
esta comisión resulta el decreto-ley 2282 de 1989 que modifica el 55%
de la codificación de 1970 al introducir alrededor de 155 variaciones en
su articulado original462.
460 Véase ponencia del Senador Horacio Serpa Uribe. En: Anales del Congreso. Gaceta del 19 de agosto de 1987. Año XXX. N° 54. p. 3. 461 Véase Diario Oficial N° 38.077 del 9 de octubre de 1987. 462 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Reforma al Código de Procedimiento Civil colombiano. Medellín: Señal editora. 1991. p. 4. Variaciones en 372 de los 699 artículos que integraban dicho cuerpo normativo.
248
En la reforma legal al código, la comisión redactora de 1989 buscó
reforzar el perfil publicista del proceso civil colombiano que había sido
iniciado con la reforma de 1970. Ya en la doctrina procesal nacional
venía gestándose la idea de centralizar decididamente en el juez el
manejo del debate procesal. En este sentido Hernando Devis Echandía
desde 1984 defendía la idea de empoderar la justicia judicial para
consolidar el proceso social de 1970. Si bien era cierto que muchas de
las leyes del código aún eran fuertemente dispositivas y que el juez no
podía crear derecho mas allá de lo establecido en las normas, también lo
era que el juez podía hacer realidad los fines sociales que perseguía el
ordenamiento jurídico, a través de la interpretación dinámica de la ley.
Este reto imponía al funcionario judicial el examen y la observancia de la
realidad histórica para que así pudiera tenerse en cuenta el sentido de
justicia social inmanente al derecho procesal de la segunda mitad del
siglo XX463.
Es así como la reforma procesal de ese año incluyó en el diseño procesal
de los trámites ordinarios y abreviados la audiencia preliminar del artículo
101, que debía celebrarse una vez agotada la etapa introductoria del
proceso y antes de la etapa probatoria464. A través de ella el juez recibía
un voto de confianza del legislador y de la comunidad jurídica para dirigir
el proceso y aplicar las herramientas de oralidad, concentración e
inmediación. Sumado a lo anterior, en el curso de la diligencia podía
proponer fórmulas de arreglo conciliatorio, interrogar a las partes, fijar y
sanear el litigio para evitar dilaciones injustificadas en el trámite 463 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. La contribución de la sociología jurídica a la reforma de las leyes procesales. En Libro homenaje a Jaime Guasp. Madrid: Comares. 1984. p. 170. 464 HENAO HIDRÓN, Javier. La nueva reforma judicial. Bogotá. Temis. 1989. p. 254. Sobre la reforma el autor expresa que “con todo, quizás el aspecto mas importante de la reforma es la innovación consistente en provocar la conciliación, sanear el proceso, decidir sobre las excepciones previas y fijar el litigio en la audiencia que se convierte en la columna vertebral del sistema procesal civil”.
249
procesal.
Sobre la desconfianza anterior Devis Echandía que aunque “Se ha
comentado que nuestros jueces no están preparados para esa actuación
y para asumir la consiguiente responsabilidad. Pero ocurre que nadie
aprende a manejar un instrumento, sea el más elemental como un
azadón y una pica, si antes no se le dio la oportunidad para practicar con
él; debemos por tanto confiar en que nuestros jueces aprenderán a
manejar este deber, practicándolo. Rechazamos el concepto de
considerarlos ineptos o torpes o incapaces de aprender con buena
voluntad, estudio y práctica”465. Por todo lo anterior esta medida suponía
un claro cambio de conciencia procesal, pues pasaba de un régimen de
desconfianza a uno de empoderamiento de la autoridad judicial.
Finalmente este voto de confianza por la dirección material del proceso y
la adopción de formas orales, se consolidó con la expedición de la Ley
1395 del 2010 y la Ley 1564 del 2012, con las que se busca romper
definitivamente con el peso de la tradición escrita y adoptar un cambio
en la cultura jurídica de Colombia. El punto ahora es que estas búsquedas
publicistas desde 1989 hasta el día de hoy, son impulsadas por otras
fuerzas no muy comprometidas con el tema de la protección real al
pobre en términos de eficacia y celeridad.
6 CONCLUSIONES
En este capítulo se descubren varias conclusiones del proceso de
recepción de la conciencia científica a América Latina. En primer término
se logró definir como punto de partida de la dogmática procesal en
América Latina el año de 1939, época en que un grupo de procesalistas 465 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Presentación general de la reforma al Código de Procedimiento Civil”. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá. Kelly. N° 286 y 287.
250
europeos arribaron a América Latina huyendo de las guerras Europeas de
la mitad del siglo XX. Sin embargo, algunos juristas en diversos sitios de
América Latina daban cuenta de haber tenido algún tipo de contacto con
los materiales científicos. En este punto es importante destacar a Tomas
Jofré en Argentina, quien aplicó prematuramente la doctrina
Chiovendana a libros de comentarios sobre el procedimiento civil
argentino. En Colombia se presentaron dos ejemplos, por un lado el
código publicista de Ismael Arbeláez, quien estaba fortuitamente
conectado con la Ordenanza procesal alemana y la Corte Suprema de
Justicia que en 1935 comenzó a aplicar la teoría de los presupuestos
procesales según Von Bulow.
Sin embargo, la verdadera recepción de la conciencia científica inició en
1939, de la mano de los juristas inmigrantes que trajeron consigo no
solo los materiales, sino la explicación clara de la sombra publicista que
gravitaba sobre el proceso civil y la administración de justicia. En esta
dinámica de trasplante se recepcionaron con gran entusiasmo las obras
canónicas alemanas e italianas, sin establecer una diferencia explícita en
estas dos tendencias. A pesar de esta mezcla de materiales, los juristas
de América Latina dieron preferencia a la conciencia dogmática/vitalista
y dentro de ella, a la escuela italiana, como base para desarrollar la
ciencia procesal local.
Los procesalistas locales prefirieron los trabajos de Giuseppe Chiovenda
y de Francesco Carnelutti en los primeros momentos de recepción; sin
embargo, poco después otro grupo de procesalistas adoptó la línea
dogmática de Piero Calamandrei, en torno a la trilogía del derecho
procesal y el llamado a una nueva exégesis o exégesis mejorada por los
adelantos de tantos años de desarrollo científico. La crisis que la escuela
procesal italiana tuvo en Europa no alcanzó mayores repercusiones entre
251
la novel corte de procesalistas latinoamericanos, lo que garantizó el
movimiento ascendente y constante en dirección a la consolidación del
derecho procesal. Para reafirmar este predominio científico en la década
de los 70, se adoptó la “teoría general del proceso” como asignatura
obligatoria en las universidades iberoamericanas, tendencia que se
mantiene en la actualidad.
El influjo de la escuela procesal italiana direccionó la actividad del
procesalismo de América Latina. Así las cosas, a la labor de difusión
doctrinal pronto se sumarían los primeros intentos de reforma judicial en
los que se acogieron en diversos grados las formas kleineanas de juez
director, oralidad, inmediación y concentración. En desarrollo de lo
anterior se presentaron diversas propuestas: unas altamente
comprometidas con el planteamiento publicista, como fue el caso del
Código Brasilero de 1939; otras que adoptaron un publicismo moderado
que se mezclaba con lo valioso de la tradición hispánica introducida
desde la primera conciencia. Se destacó de manera muy especial la
propuesta codificatoria de Couture en 1945, que aunque no fue
consolidada como Código, en el momento de su propuesta sirvió como
modelo para las codificaciones que se propusieran en adelante.
Colombia no está ajena a esta dinámica. En 1940 Hernando Morales
Molina publicó una serie de conferencias, que sobre el tema venía
dictando en varias universidades capitalinas. Sus esfuerzos académicos
fueron secundados por Hernando Devis Echandía, quien en 1947 publicó
su texto Derecho procesal civil. Los dos autores representaron
tendencias diferentes. Mientras Morales Molina era mucho mas teórico y
acudía a la metodología del catálogo de doctrinas y autores; Devis
Echandía mostraba un perfil decididamente Carnelutiana y por tanto, era
252
mucho más sociológico que Morales y proponía una presentación
sistemática. En 1951 puede establecerse el momento en el que se
consolida el auge de la conciencia científica-sociológica con la inclusión
de nuevos temas, ajustes conceptuales a los primeros desarrollos y la
aparición de nuevas obras de “teoría del proceso”.
A pesar de lo anterior, el espacio en el que de mejor forma se
evidenciaron los intentos publicistas y sociológicos del movimiento
dogmático fue en el campo de la política pública y la lege ferenda. En
Colombia son reconocibles dos obras en esta línea: El proyecto de código
de 1959 que no se consolidó como obra legislativa, y finalmente el
código de 1970, que aunque consagraba un publicismo tímido, otorgaba
poderes al juez para disciplinar el proceso, buscar la igualdad de las
partes, evitar las demoras y perseguir la justicia a través de las pruebas
de oficio y de los métodos racionales de apreciación de la prueba.
Contra los movimientos científicos y publicistas siempre se manifestó la
voz de la resistencia que esgrime la defensa de la tradición como
argumento central. En este sentido Ismael Arbeláez fue atacado en 1923
pues su código pervertía la tradición liberal colombiana. Por este mismo
argumento fue atacado el código de 1970, propuesto por Hernando
Morales y Hernando Devis Echandía. Por su parte, a la doctrina científica
se le tildó de poco útil o adecuada para el derecho práctico que regulaba.
Después del código de 1970 el camino al publicismo ha seguido. Sin
embargo, el trasfondo que lo sustenta no siempre es el de la protección
a los pobres, sino el discurso eficientista de la economía global que
plantea nuevos retos a la ciencia.
253
CODA: LAS CONCIENCIAS EN CIERNE
El fin de la segunda guerra mundial trajo consigo un replanteamiento de
la vida política y social del derecho en general, así como de las funciones
de la administración de justicia en Europa466. Esta revisión del mundo
jurídico e institucional impactó el discurso procesal, que desde ese
momento se vio sometido a la influencia del movimiento
constitucionalista y a través de él, a una versión contemporánea del
discurso vitalista enfocado directamente en la efectividad de los
derechos y la protección de los más débiles467. La materialización de este
discurso vitalista-constitucional revalidaría una vez más el modelo
kleineano y la centralidad del juez como garantía de justicia e igualdad
material, así como el retorno a las formas inquisitivas, orales, inmediatas
y concentradas.
Sin embargo esta nueva versión del procesal como ciencia útil proponía
la superación de los estudios dogmáticos que acompañaban a la reflexión
en torno a la política pública en materia de justicia. No se negaban los
aportes del movimiento científico en la construcción y difusión del
alfabeto procesal. Sin embargo, era notorio que los sistemas de
conceptos eran insuficientes para descubrir y atender las falencias de
fondo de la administración de justicia como función pública a cargo del
Estado. El vacío que dejaba la dogmática procesal ha sido parcialmente
466 Sobre los valores de la postguerra véase FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid: Trotta. 2008. p. 28. También RADBRUSH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura Económica. 1983. pp. 19 y s.s.; 32 y 33; y TREVES, Renato. Sociología del derecho y socialismo liberal. Madrid: Centro de estudios constitucionales. 1991. pp. 172-‐178. 467 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Constitucionalismos. Obra editada por Miguel Carbonell. México: Trotta. 2009. p. 49. Por constitucionalización del derecho debe entenderse el “proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales”.
254
llenado con estudios “sociológicos e histórico comparativos” sobre la
administración de justicia e investigaciones filosóficas sobre la
“epistemología de la prueba y la decisión judicial”.
1. ESTUDIOS SOCIOLÓGICOS E HISTÓRICO COMPARATIVOS
Mauro Cappelletti es el autor más influyente en el grupo de los estudios
sociológicos e históricos comparativos. Para este autor los métodos
dogmáticos y exegéticos aparecían como esfuerzos estériles para
coadyuvar al mejoramiento del sistema de justicia, lo cual era
precisamente el real fundamento de los estudios teóricos en materia
procesal. Explicaba el autor que la ciencia procesal no se trataba: “ya de
someter los datos del proceso a un análisis meramente abstracto y
formal, buscando una mera exégesis de las palabras o simetrías y
construcciones geométricas de sistemas, sino de ver de una manera
bastante más realística y responsable su ser dinámico y concreto en la
sociedad, a la luz de exigencias y tendencias reformadoras de valores
individuales y sociales”468.
En su lugar los métodos sociológicos e histórico-comparativos facilitaban
el conocimiento del contexto y por tanto la verdadera situación y las
necesidades de un sistema procesal determinado. En este sentido, esta
línea de estudios invita a superar la línea imaginaria que separaba el
derecho procesal continental de los sistemas de common law. Así,
especialmente desde los años 70 las instituciones del derecho anglosajón
fueron estudiadas para hallar soluciones a los problemas concretos de la
468 Op. cit. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso ideologías, sociedad. p. xvi.
255
administración de justicia del derecho continental a pesar de no
pertenecer a la misma tradición469.
Cappelletti propuso el concepto de acceso a la justicia como hilo
conductor que une todo el mapa del vitalismo contemporáneo. El acceso
a la justicia se puede analizar a través de oleadas470: Una primera oleada
gira en torno al tema de las necesidades de justicia y de la población de
personas pobres o desfavorecidas. La segunda oleada se desarrolla a
partir de la defensa y protección de los intereses difusos y colectivos y
la tercera se enfoca en una racionalización del Estado y en el surgimiento
de justicias descentralizadas.
1.1 LAS OLEADAS DEL ACCESO A LA JUSTICIA. PRIMERA
OLEADA: PROTECCION A LOS POBRES Y CELERIDAD
JUDICIAL.
La situación y necesidades de las personas pobres frente a los procesos
judiciales y los jueces son el tema medular de la primera oleada del
acceso a la justicia. Para Cappelletti una persona de escasos recursos
económicos que se ve envuelta en un proceso judicial tiene que
enfrentar varias limitaciones que lo ponen en desventaja con respecto a
su oponente; las mas notorias eran:
469 Parte de este interés por el proceso Common Law corresponde al descubrimiento de que el mítico proceso formulario estaba mejor identificado con el proceso sumario del Common Law. 470 CAPPELLETTI, Mauro. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica. 1996. pp. 24-‐34. Del mismo autor, CAPPELLETTI, Mauro. Acceso a la justicia. “Programa de acción reformadora y nuevo método de pensamiento”. En: Boletín de derecho comparado. México: UNAM. pp. 797-‐800.
256
1.1.1 NECESIDAD DE DEFENSA LETRADA.
Para los teóricos del acceso a la justicia, el proceso judicial era un
escenario que requería el manejo de un conocimiento arcano y
especializado que sólo detentaban los abogados. La lid entre abogados
permitía, al menos en teoría, equilibrar las condiciones de desigualdad
entre las partes, sin embargo estaba claro que los costos de
contratación de un apoderado judicial en muchas ocasiones privaban a
las personas de escasos recursos de la posibilidad de obtener un
acompañamiento adecuado en la defensa de sus derechos471.
Por lo tanto estos doctrinantes planteaban la necesidad de que el Estado
creara los mecanismos para que las personas que no pudieran pagar un
abogado no se vieran privados de ese derecho. Las nuevas medidas en
este sentido se iniciaron en el año 1965 con la creación del Programa de
Servicios Jurídicos de la Oficina de Oportunidades Económicas ( OEO)
con el apoyo del presidente Lyndon Johnson. Este ejemplo fue emulado
en la década de los setentas por muchos países europeos como
Alemania, Inglaterra, Francia , Austria , Holanda Suecia etc . Ante la
desaparición de la OEO nació en 1974 en Estados Unidos la Corporación
De Servicios Legales encargados de dotar de asistencia jurídica gratuita
a la población desfavorecida.
En los ordenamientos judiciales de derecho procesal continental
inveteradamente existían medidas como los amparos de pobreza a favor
de la parte en estado de necesidad. En algunos sistemas europeos- como
por ejemplo Alemania e Inglaterra- abogados privados asesoraban, sin
remuneración alguna a personas de escasos recursos sin mayor apoyo
471 Op. cit. CAPPELLETTI. El acceso a la justicia. pp. 24 a 34.
257
por parte del Estado. En Colombia, con esta primera oleada del acceso a
la justicia, estas medidas fueron acogidas y de esta forma se estableció
la figura de abogados de pobres en los Consultorios jurídicos de las
universidades y demás programas de servicio legal gratuito. Pese a todas
estas medidas la doctrina ha señalado que los procesos judiciales
manejados ad-honorem no han sido la solución efectiva al problema de la
representación legal de las personas pobres pues no reciben la misma
atención que los casos remunerados llevados por los mismos
abogados472.
1.1.2 EL MITO DE LA IGUALDAD FORMAL.
El segundo obstáculo que debían enfrentar los pobres en la búsqueda de
justicia real se encontraba traslapado en las leyes mismas. Para los
procesalistas del acceso a la justicia estaba claro que el proceso liberal
dispositivo era insuficiente para resolver los problemas de desigualdad,
injusticia y lentitud de la administración de justicia. Si bien en el siglo XIX
el proceso liberal había sido una herramienta útil para materializar el
principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley, en el siglo XX
estas medidas no protegían a los pobres que actuaban como
demandantes o demandados en un proceso judicial.
El proceso liberal dispositivo en el siglo XIX tuvo el mérito de romper con
los tratos judiciales preferenciales del antiguo régimen; anular la
diversidad de jurisdicciones especiales y controlar la arbitrariedad
judicial del periodo absolutista a través del fortalecimiento del principio
dispositivo y el imperio de la ley473. Pero a mediados del siglo XX la visión
472 Ibíd. 473 Op. Cit. CAPPELLETTI. Proceso, ideologías, sociedad. p. 32.
258
sociológica del derecho demostraba que la igualdad formal ante la ley no
era suficiente para generar fallos justos y acortar la brecha económica
entre los contendientes en el proceso. En el marco del discurso del
acceso a la justicia las reflexiones sociológicas planteaban que en la vida
cotidiana los individuos solían encontrarse en situaciones de desigualdad
social, intelectual y/o económica que se trasladaban al proceso judicial,
por lo que debía exigirse del Estado una actitud mucho mas activa para
equilibrar las cargas. El encargado de esta labor sería el juez quien debía
intervenir para proteger a la parte menos favorecida a través del
ejercicio de los poderes de dirección formal y material que le permitieran
buscar la verdad y la justicia material.
1.1.3 LA LENTITUD DE LA JUSTICIA.
El tercer obstáculo que debían vencer los pobres para alcanzar la justicia
material era la lentitud judicial. Para Cappelletti y demás doctrinantes del
procesalismo social o constitucionalista la lentitud del aparato de justicia
era un problema que afectaba a la administración de justicia en general y
a todos sus intervinientes. En este marco era innegable que esta
situación no deseada terminaba gravando de peor forma a los pobres por
ser los débiles en el proceso judicial; sobretodo si su contraparte no lo
era. En este orden de ideas una parte débil desde el punto de vista
económico era proclive a abandonar su reclamación o a aceptar una
cantidad inferior a la que tenía derecho. En contraste los intervinientes
que poseían recursos económicos podían contratar mejores abogados y
soportar los retrasos del litigio sin que esto significara un desmedro
irrecuperable de sus intereses474.
474 Op cit. CAPPELLETTI Mauro. El acceso a la justicia p.16.
259
Esta necesidad de rapidez garantista impuso al procesalismo de los años
sesentas el reto de diseñar un proceso judicial adecuado a la nueva
conciencia del acceso a la justicia. Así nuevamente fue retomado el
modelo del proceso publicista kleineano que venían defendiendo la
Escuela italiana de derecho procesal, pues solo con un juez director se
podía agilizar el trámite a fin de obtener rápidos resultados.
En la Europa de los años sesentas, fecha en que se fortalecía el discurso
del acceso a la justicia en materia procesal, se habían aplacado las
críticas que recaían sobre el Código de procedimiento civil de 1942.
Renovadas lecturas concluían que tan criticado Código realmente no
correspondía con el modelo procesal publicista diseñado por Franz Klein
para Austria y defendido por Giuseppe Chiovenda en Italia. Todo lo
contrario, el Código de 1942 era fácilmente identificable con el modelo
liberal por el poco autoritarismo real por parte del juez. En consecuencia,
se derrumbaban las imputaciones de fascismo que se le endilgaban al
proceso publicista, así como la satanización de sus formas de oralidad,
inmediación, concentración, jueces directores del proceso y valoración
racional de la prueba. En consecuencia estas herramientas nuevamente
son retomadas para equilibrar las cargas del proceso a favor de los
pobres y buscar una decisión rápida del caso475.
1.2 LA SEGUNDA OLEADA: LA PROTECCION DE LOS
DERECHOS COLECTIVOS.
A la preocupación por el acceso a la justicia de los más pobres siguió la
discusión sobre la forma de garantizar el cumplimiento de los otros
derechos que los individuos debían gozar en el marco de los Estados
475 Op.cit. ALLORIO, Enrico. Problemas. p. 298-‐300.
260
bienestar. Los Estados bienestar se enfocaron en explicitar un conjunto
de derechos que pertenecían etéreamente a toda la comunidad o una
parte de ella y que están íntimamente vinculados con el desarrollo pleno
de los individuos y de la sociedad. Estamos hablando de los llamados
derechos difusos o colectivos cuyo desarrollo fundamentan la segunda
oleada del discurso del acceso a la justicia y que legitimaban a cualquier
persona a perseguir su observancia en representación de la comunidad.
V.gr los derechos al medio ambiente o de los consumidores.
La demanda de protección por intereses colectivos o difusos es un
concepto tomado del derecho ingles desde el siglo XII que permitía que
grupos de ciudadanos elevaran sus quejas ante el soberano por la
ocurrencia de daños que afectaban a la colectividad. Con el auge del
individualismo las acciones de grupo prácticamente desaparecieron hasta
que en 1833 en Estados Unidos se promulgó la “equit rule 48” que
permitía a los grupos de personas la reclamación conjunta de sus
problemas comunes cuando el número de afectados era considerable.
Esta regla dio origen a la llamada Rule 23 utilizada para asegurar una
protección justa y adecuada de los intereses de grupo.
En el derecho procesal continental hasta los años sesenta estos
derechos no eran ordinariamente reclamados en los estrados judiciales
pues los procesos judiciales normalmente estaban diseñados para lograr
la justiciabilidad de intereses o derechos individuales. Frente a esta
situación los doctrinantes del acceso a la justicia rescataron del derecho
comparado figuras concretas de protección de los derechos colectivos y
del consumidor con el fin de ser difundidas entre los ordenamientos
procesales que adoptaban el discurso de lo social. Se destaca la
261
influencia del Ombudsman sueco o las oficinas de abogados de interés
público auspiciadas por la Fundación Ford desde 1970.
1.3 TERCERA OLEADA O RACIONALIZACION DEL ESTADO
MAXIMALISTA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE JUSTICIA.
Después de la oleada en torno a la protección de los derechos difusos y
colectivos, Cappelletti identifica una tercera oleada del discurso del
acceso a la justicia centrada en el diseño de procedimientos más
accesibles y menos formalistas para la defensa de los derechos
individuales, sociales y colectivos. A pesar de los avances en dirección a
la protección hacia los pobres y los derechos colectivos los problemas
cotidianos de desprotección de las personas y sus derechos no
presentaban una mejora significativa, los pobres seguían en estado de
desprotección, la pirámide de litigiosidad aumentaba y el Estado no
respondía de manera efectiva a esta problemática situación.
Por tal motivo, los defensores del acceso a la justicia redireccionan sus
esfuerzos hacia la búsqueda de las fórmulas que abogaban por el
fortalecimiento de la “justicia coexistencial” y popular. La justicia
coexistencial comprende los mecanismos de resolución de conflictos
individuales con la intervención de una persona distinta a un juez
estatal, tales como el arbitramento, la conciliación, la mediación y las
formas de justicia administrada por miembros de las comunidades
quienes decidirán ciertos conflictos aplicando criterios de equidad social 476 . Con estas formas de resolución no estatal se persigue la
flexibilización de formas y rigorismos procesales que permiten la
adecuación del trámite al conflicto y no al revés.
476 Op. cit. CAPPELLETTI, Mauro. Acceso a la justicia. p. 802.
262
Las oleadas del discurso de Acceso a la Justicia. Etapa Derecho protegido Mecanismo
procedimental
Primera oleada
Derechos de los pobres y justicia pronta y efectiva
Programas de asistencia social. Mejoramiento del
proceso publicista.
Segunda oleada
Derechos difusos e intereses colectivos
Procesos especialmente
diseñados para la protección del
consumidor o de protección al medio
ambiente.
Tercera oleada
Racionalización de prestación del servicio
de justicia
Mecanismos alternativos de
solución de conflictos. Mecanismos de justicia
popular Tabla N° 6. Resumen de las tres oleadas según la teoría de Cappelletti.
2. ESTUDIOS EPISTEMOLÓGICOS SOBRE LA PRUEBA Y LA
DECISIÓN JUDICIAL
Junto al discurso del acceso a la justicia aparece una nueva línea de
estudios en materia procesal desde mediados de los años 70. Se trata de
un replanteamiento analítico de la decisión judicial y del proceso de
valoración de la prueba. Hasta la década de los 70 el estudio de la
actividad adjudicativa no ocupaba la atención de los estudios
dogmáticos de derecho procesal. La sentencia y la prueba
definitivamente no eran vistas como uno “de esos conceptos síntesis”, a
partir del cual podían explicarse los sistemas teóricos o normativos de la
263
materia. Salvo algunas reflexiones tempranas de Piero Calamandrei, la
mayoría de estudios dogmáticos estaban enfocados en el análisis de lo
que la sentencia era; no de cómo se construía477. En el mejor de los
casos, los acercamientos teóricos en torno a la decisión se orientaban en
la conceptualización de sus efectos, tales como la ejecución de la
sentencia, presupuestos de la sentencia favorable o desfavorable, la cosa
juzgada formal y material, etc.478 Se dejaba de lado el tema de la
operación interna de toma de la decisión, pues se suponía que estaba
bien explicada a partir de las teorías silogísticas que resumían la labor
decisoria del juez en un juego de subsunción de premisas mayores
(norma jurídica) a premisas menores (caso concreto).
Dentro del derecho procesal, la crítica de la visión silogística tiene su
más destacada representación en Michele Taruffo. El autor italiano inició
su producción intelectual en 1970 con el texto Estudios sobre la
relevancia de la prueba en el que se muestra inconforme con las posturas
tradicionales sobre la motivación de las decisiones judiciales479. Varios
factores confluyeron en la adopción de este planteamiento. Por un lado,
un trasfondo político favorable; por otro, la influencia de las teorías
477 En un texto publicado en la Revista crítica de ciencias sociales de 1914 y reproducido en 1930, Calamandrei planteaba su inconformidad con el tratamiento tradicional a la sentencia. A esta inquietud llegaría en medio de la realización de su estudio sobre la casación civil, ante la necesidad de explicar profundamente el error in judicando sin que tuviera fuentes útiles con qué hacerlo. Al encontrar la explicación del proceso interno del juez en la consabida explicación silogística, Calamandrei entendió que se estaba dejando por fuera un elemento importante del fallo judicial: el del razonamiento interno del juez. En contraste, el reducir la función del juez a una simple actividad de hacer silogismos, significaba empobrecerla, hacerla estéril, disecarla pues la justicia emanaba de “una conciencia viva, sensible vigilante, humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista de vigilante responsabilidad, que es necesario apreciar e incrementar en el juez. Op. cit. CALAMANDREI, Piero. Estudios de derecho procesal. pp. 57-‐83. 478 ROCCO, Alfredo. La sentencia civil. México: Tribunal de justicia del distrito federal. 1944. CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de derecho procesal civil”. En: Revista de derecho privado. Madrid. 1948. pp. 201 y s.s. 479 TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia. Madrid: Trotta. 2011. pp. 10.
264
interpretativas y argumentativas del derecho que se hacían fuertes en el
panorama jurídico desde los años 70.
Sobre el primer factor estaba claro que la motivación de la sentencia
tenía una carga ideológica importante en el marco del discurso del
acceso a la justicia y del fortalecimiento de la democracia después de la
segunda postguerra. Bajo esta ideología la administración de justicia era,
dentro de los poderes públicos, el más cercano a la ciudadanía, pues
garantizaba directamente los derechos individuales, sociales y colectivos.
Por tal motivo, los jueces debían reflejar en sus decisiones el
compromiso general del Estado con la búsqueda de la justicia y la verdad
pues estos eran valores sociales y jurídicos indispensables para el buen
funcionamiento de la comunidad 480 . Ante este planteamiento era
necesario que la doctrina procesal se enfocara en definir las categorías
apropiadas que permitieran auscultar el íter interno del razonamiento
judicial para conocer y así controlar la racionalidad de la decisión.
Los estudios sobre la decisión judicial pronto se extendieron al derecho
probatorio que hasta el momento era estudiado como una parcela
medianamente independiente de la ciencia dogmática procesal con
principios propios, técnicas especiales, autores exclusivos, etc. En este
sentido se identificó el concepto de “juicio de hecho” para designar el
examen de los elementos fácticos que hacen parte de la decisión judicial
y la formas como éstos son valorados dentro de las reglas lógicas y
técnicas del derecho positivo. Esta compleja línea de estudios ha sido 480 TARUFFO Michele. “Memorias del taller cinco lecciones mexicanas”. México: Tribunal electoral del poder judicial de la Federación. 2003. pp. 1-‐29. El autor fundamentalmente defiende la idea de la democracia. Un autor de esta misma línea es FERRER, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Bogotá: Uniandes. 2011. p. 63. Este autor explica que una completa motivación de la sentencia obedece a una concepción democrática, pues es una forma de explicarle a la sociedad la justicia que imparten los tribunales.
265
seguida por una nueva generación de autores enfocados en contestar a
las preguntas de ¿qué es motivar?, ¿cómo se motiva?, ¿qué se motiva?,
etc. Se destacan los aportes de Jordi Ferrer, Marina Gascón, Carlos Nino,
entre otros autores.
3. LA APROXIMACIÓN DE LA CONCIENCIA PROCESAL
CONSTITUCIONALISTA EN AMÉRICA LATINA
A pesar de la fuerte influencia de la dogmática procesal en el derecho
latinoamericano, las comprensiones constitucionalistas del derecho
procesal han comenzado a sentirse tímidamente en el marco del
movimiento constitucionalista local de finales de los años 80 y los 90´s.
A partir de este momento se plantea, entre muchas otras cosas, que el
contenido axiológico de las Constituciones políticas y sus cartas de
derecho puedan tener poder vinculante y por tanto pudieren ser
exigibles ante las autoridades481.
En Colombia, la Constitución Política de 1991 abre las puertas a la
renovación científica procesal a través de la figura del Estado social de
derecho, la consagración del debido proceso como derecho fundamental
con poder vinculante y la directriz del acceso efectivo a la administración
de justicia. En teoría este aguijón de garantías procesales
constitucionalizadas debe empujar al necesario replanteamiento de la
ciencia procesal tradicional, sus fines y métodos482. Sin embargo, las
481 LÓPEZ MEDINA, Diego. El constitucionalismo social. En Corte Constitucional. 10 años balance y perspectivas. Bogotá: Universidad del Rosario. 2003. p. 280. Explica este autor que durante el siglo XIX y siglo XX se consideraba que la división tripartita del poder público y el control de los poderes públicos, eran suficiente garantía para la preservación de los derechos individuales. 482 El presidente César Gaviria Trujillo describía la situación y la necesidad de la reforma constitucional en los siguientes términos: “la situación de las profundas transformaciones de nuestro país han creado una brecha entre la realidad y las instituciones, entre el
266
tendencias “sociológica-histórica y comparativa” y los “estudios
epistemológicos” sobre la prueba y la decisión judicial, aún se encuentran
en estado embrionario en Colombia y América Latina pues el influjo
dogmático todavía es muy fuerte y la conciencia jurídica tradicional
arraigada en la comunidad jurídica local se resiste a algunos
planteamientos problemáticos del proceso civil483.
En el contexto nacional quizás el más claro ejemplo de esta tensión entre
las conciencias jurídicas tradicionales y las renovadas visiones
constitucionalistas se evidencian en el tema de la tutela contra
sentencias, sin lugar a dudas uno de los debates más álgidos del derecho
procesal colombiano en la contemporaneidad. El punto de partida de la
tensión generada por la posibilidad de invocar la acción de tutela frente a
sentencias judiciales lo demarcó el decreto 2591 de 1991 que
reglamentaba y posibilitaba la interposición de tutelas contra
sentencias484.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que representan la
vertiente tradicional del derecho judicial y procesal, se resistieron a la
desarrollo socioeconómico y el desarrollo político, entre la sociedad civil y el Estado. La reforma debe cerrar esta brecha. Y en esa tarea, la vitalidad de las democracias, tanto de las que surgieron para rechazar las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, como de las que nacieron el año pasado derrumbando muros y rescatando libertades, puede servirnos de inspiración para construir una sociedad más abierta y menos desigual, una democracia mas participativa, un Estado más eficiente y responsable, una comunidad más solidaria. Véase Discurso del presidente César Gaviria Trujillo en la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente. En: Gaceta Constitucional. N°1. Martes 5 de febrero de 1991. p. 14. 483 Para algunos autores este concepto resquebraja el proceso civil muy a pesar “de las buenas intenciones que inspiraron su nacimiento. Véase TREJOS, Silvio. “La acción de tutela y el proceso civil”. En: Corte Constitucional 10 años balances y perspectivas. Bogotá: Universidad del Rosario. 2001. p. 159. 484 BOTERO MARINO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. “El conflicto de las altas Cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias”. En: Estado de derecho y sentencias judiciales. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. 2007. pp. 9-‐55.
267
admisión de tutelas contra providencias judiciales, pues con esta figura
se ponía en riesgo los principios rectores de la organización judicial en un
Estado de Derecho. En primer lugar, con la tutela contra providencias se
ataca la diversidad igualitaria entre las supremas Cortes que actúan
como órganos de cierre de la organización judicial en las distintas
especialidades del derecho. Lo anterior pues se abre la posibilidad de
que las altas Cortes revisen los fallos de sus pares lo cual es inaceptable
en este nivel donde la relación entre instituciones es horizontal y no
jerárquica485.
En esta misma línea, las Altas Cortes consideraron que con la tutela
también se atacaba la existencia de los procesos judiciales tradicionales
como medio exclusivo para debatir las querellas entre los particulares.
Según esta visión la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para
resolver las cuestiones surgidas en el proceso judicial pues para ellas
existían las vías procesales ordinarias y la tutela sólo operaba como
mecanismo subsidiario. El admitirse la acción constitucional contra
sentencias ejecutoriadas atentaba contra principios del Estado de
derecho tales como la seguridad jurídica, la paz, la justicia, el imperio de
la ley y la cosa juzgada486.
En el otro extremo estaba la Corte Constitucional, que ha representado
la versión constitucionalizada del discurso procesal y en este sentido ha
reclamado de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado la 485 “ Cada sala de la Corte Suprema de Justicia conoce de manera privativa los asuntos que son de su competencia. Ni siquiera la Sala Plena de la Corte tiene una jerarquía superior frente a las demás salas. Si la Sala Civil acepta la tutela lo desconocería y llegaría a conculcarlo en caso de revocarse la decisión por eso la Sala no puede ser competente como tampoco son las demás salas de casación e incluso la Sala plena”. T 006 de 1992. MP Eduardo Cifuentes 486 C. C T 062 de 1992. MP Eduardo Cifuentes.
268
necesidad de un cambio de perspectiva jurídica con respecto al tema de
la administración de justicia. Según el supremo tribunal de lo
constitucional, la Carta Política de 1991 imponía a todos los jueces de la
republica el convertirse en “celosos guardianes de la igualdad sustancial
de las partes vinculadas al proceso” 487 , procurar la prevalencia del
derecho sustancial y la defensa de los derechos fundamentales. En
consecuencia el permitir la tutela contra sentencias y demás
providencias reforzaba el Estado de derecho pues estimulaba la
obediencia a la Constitución y “el no hacerlo es un precedente que la
deslegitima” 488 . Este debate y otros relacionados con la nueva
perspectiva constitucionalizada no ha sido resuelto de manera unívoca y
evidencia dos puntos de vista sobre el derecho procesal colombiano
contemporáneo.
4. UN NUEVO FACTOR DE COMPLEJIZACIÓN DE LA
CONCEPCIÓN CONTEMPORÁNEA DEL PROCESAL COMO
CIENCIA ÚTIL.
Si bien la constitucionalización del derecho procesal colombiano aún se
encuentra en sus primeros pasos, ya es complejizada por la aparición de
otros tipos de discursos ajenos al interés científico o constitucionalista.
Es el caso del “discurso procesal eficientista” que plantea que el
desempeño de la administración de justicia de cada Estado es un valioso
indicador de competitividad económica en el mercado internacional489.
Esta perspectiva fue impulsada por el neoliberalismo económico y los
procesos de globalización económica que surgieron como consecuencia 487 Véase CC 543 de 1992. SV Ciro Angarita, Eduardo Cifuentes y Alejandro Martínez. 488 Véase CC T 006 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes. 489 RODRÍGUEZ, César. ¿Justicia para todos? Bogotá: Norma. 2006. p. 115.
269
del Consenso de Washington, a finales de los años 80. En el Consenso de
Washington se fijaron las bases de la reorganización del orden económico
y la consolidación del capitalismo mundial ante la caída del bloque
soviético como potencia política y económica 490 . A partir de este
momento el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la
Organización Mundial del Comercio aparecen como fuertes
determinadores de nuevas políticas que condicionaban la participación de
los países que quisieran participar en el nuevo orden del mercado y
acceder a préstamos de fondos internacionales. Los posibles Estados
beneficiarios debían cumplir 10 políticas de ajuste estructural que
promovían la desregulación de mercado, el minimalismo estatal y la
reorganización interna para proteger los derechos de propiedad de los
inversionistas extranjeros491.
Sin embargo, en 1997 el modelo de total desregulación estatal,
establecido para proteger la inversión extranjera mostró sus fallas492. El
Banco Mundial, en ese entonces, presentó su reporte sobre desarrollo
mundial, “El Estado en un mundo cambiante”, en el que se planteaba la
necesariedad de asegurar la inversión extranjera de los avatares políticos
490 BARBERÁ DE LA TORRE, Rafael. “¿Qué es la globalización?”. En: Perspectivas de la globalización. Madrid. Universidad Rey Juan Carlos. 2006. p. 66. 491 SANTOS, Boaventura de Souza. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas en Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá: Colciencias. 2001. p. 157. 492 La estruendosa caída de algunas economías orientales (Taiwán, Hong Kong, Singapur y Corea) diseñadas bajo el modelo del Consenso sirvió de moraleja a las agencias económicas para redefinir las políticas de seguridad de la inversión extranjera. Bajo presión de las agencias económicas internacionales algunos países asiáticos como Tailandia, Corea del Sur, Singapur y Corea, eliminaron restricciones a la entrada del capital extranjero, lo que dio lugar al milagro asiático. Estos países se hicieron acreedores de grandes préstamos que fueron invertidos en bienes inmobiliarios que fueron sobre avaluados. La crisis interna del mercado inmobiliario, la baja de las exportaciones y la devaluación de la moneda, desataron una huida masiva de capitales que acarreó una crisis de proporciones incalculables, denominada como la primera gran crisis de la globalización. Véase CLAVIJO VERGARA, Sergio. Las multilaterales y la crisis asiática. La visión desde un país usuario. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra142.pdf
270
y económicos, a través del fortalecimiento institucional de los países
receptores de ayuda e inversión económica493. Este fin se lograría a
través de modelos de Estado efectivo, enfocados en la eficiente
prestación de ciertas funciones públicas, determinantes para el
desarrollo económico494.
Según el reporte del Banco Mundial que hemos citado, más del 70% de
los empresarios inversores entrevistados señalaban que la falta de
credibilidad del aparato de justicia y la imprevisibilidad de las decisiones
judiciales, eran factores desestimulantes de la inversión extranjera. Un
inversionista que no pudiese anticipar las reglas de juego, que rodeara la
celebración, seguramente se vería compelido a migrar con su inversión a
un “sitio seguro” o bien, a invertir en proyectos no riesgosos que
tampoco representen mayor impacto en el desarrollo del país495. Por
todo lo anterior, la vía más adecuada para procurar la inversión
extranjera y el desarrollo económico del país, era la de adoptar un
sistema de justicia eficiente en la protección de los derechos de
propiedad de los inversionistas y la disminución de la incertidumbre que
suele reinar en las relaciones del mercado. Para los reguladores del
mercado internacionales todo lo anterior implicaba invertir en la
dinamicidad del aparato de administración de justicia, a través de seis
áreas básicas de asistencia496.
493 Véase Banco Mundial. World Development Report. State in a Changing World. N.Y.: Oxford University press. 1997. 494 Esta visión corresponde a una teoría económica denominada neo institucionalismo, promovida por Douglas North, que defiende una relación estrecha entre el comportamiento económico y el ambiente institucional. En una economía de mercado las Instituciones reducen la incertidumbre de los inversionistas. 495 Op. cit. Banco Mundial. p. 36. 496 CARRILLO, Fernando. “Los retos de la reforma de la justicia en América Latina”. En: Reforma Judicial en América Latina: Una tarea inconclusa. Bogotá: Tercer mundo. 1999. p. 48.
271
a. Fortalecimiento institucional. Que apuntaba a fortalecer la
planeación estratégica con inversión en bases de datos,
modernización de estructuras, procesos administrativas, sistemas
de informática y apoyo a la infraestructura497.
b. Reformas a la justicia penal. Se buscaba el fortalecimiento de las
fiscalías, procuradurías y la formulación de políticas públicas
dirigidas a la política criminal y a la prevención del delito.
c. Reformas judiciales. Expedición de leyes y códigos de
procedimiento civil, penal, contencioso administrativos y leyes
sobre violencia intrafamiliar y legislación de menores que
garanticen efectividad.
d. Escuelas de formación judicial. Con este paquete de medidas se
busca la debida preparación de los funcionarios judiciales, jueces
de paz, conciliadores y árbitros para garantizar la debida aplicación
de los nuevos paquetes legislativos.
e. Acceso a la justicia. Se trata de fortalecer estrategias encaminadas
a asegurar que todos los ciudadanos puedan resolver sus
conflictos ante instancias habilitadas por el Estado para hacerlo; a
un bajo costo, mediante un trámite desformalizado y con
cubrimiento adonde la justicia ordinaria no llega tan fácilmente.
Dentro de esta estrategia surge el apoyo a la figura de los
juzgados de paz, de menores causas, servicios de asistencia
gratuita, arbitraje y conciliación498.
En Colombia el influjo de la perspectiva económica/eficientista comenzó
a formarse con las reformas de 1989 y en esta línea se inscriben las
siguientes leyes de descongestión del aparato judicial que se enfocan en
497 UPRIMNY, Rodrigo. Justicia para todos. Bogotá: Norma. 2006. p. 125. 498 Op. cit. CARRILLO, Fernando. Los retos. p. 49.
272
promover las formas orales, concentradas, inmediatas, los mecanismos
alternos de solución de conflicto y otras figuras desformalizadoras,
relacionadas con la administración de justicia, persiguiendo la celeridad y
la eficacia de los tribunales 499 . En esta línea Colombia ha recibido
grandes ayudas pero también grandes presiones para la adopción de
reformas judiciales, que van desde la implementación del sistema oral en
penal y recientemente en materia civil; hasta la creación de casas de
justicia, conciliadores en equidad, jueces de paz, software de gestión
etc500.
Sin embargo aunque la versión eficientista comparta banderas con el
discurso del acceso a la justicia es posible que los compromisos con la
justicia material y la equidad entre una y otra visión no sean los
mismos501. De esta forma, la cesión de funciones judiciales a los centros
de conciliación y a los notarios, los intentos por incorporar la perención o
desistimiento de la instancia de pleno de derecho, y el excesivo
fortalecimiento de la conciliación y la mediación entre otras medidas;
corresponden más a un espíritu de aceleración del proceso que al
acercamiento de la sociedad con sus jueces502.
En esta época de globalización de alta intensidad nace un nuevo reto
para la doctrina procesal latinoamericana: el de trazar la delgada línea
que separa la visión garantista de la instrumentalización del proceso 499 Sin embargo, la primera intervención fuerte del discurso globalizador en el sistema de justicia del país se siente en 1991, periodo coincidente con En 1990 bajo el gobierno de César Gaviria, se inicia el Programa de modernización de la administración de justicia, PMAJ, que cuenta con una gran inversión de USAID. 500 Op. cit. SANTOS, Boaventura de Souza. Caleidoscopio. p. 182. 501 RODRÍGUEZ, César. La globalización del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformación institucional de América Latina. Bogotá: Uniandes. 2008. pp. 30 y 31. 502 Sobre el lado oscuro de la conciliación véase FISS, Owen. El derecho como razón pública. Madrid: Marcial Pons. 2007. pp. 131-‐137.
273
judicial; del acceso a la justicia de todos a la privatización del servicio
para la protección de los intereses de los mas poderosos. La ciencia útil
en este caso debe asumir una doble misión: coadyuvar con la
administración de justicia, desmitificando todas aquellas ritualidades y
abstracciones pero también el de ayudar a discernir cuáles medidas de
descongestión y agilización incorporadas por las reformas judiciales
actuales refuerzan el discurso del acceso a la justicia y cuales atentan
contra él503. De esta forma podrán resistirse, tal como lo hiciera la alta
dogmática alemana en el siglo XIX, a las medidas regresivas en el tema
de las garantías, que tanto esfuerzo han representado en la evolución del
l discurso de las formas de los juicios en cada una de sus etapas en
Colombia, Latinoamérica y el mundo.
503 Op. cit. SANTOS, Boaventura de Souza. Caleidoscopio de las justicias. p. 183.
274
BIBLIOGRAFÍA ACEDO RICO Y AMAT, Rafael. Conde de la Cañada. Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid: Imprenta de la compañía general de impresores y libreros del reino. 1845. ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Teoría aplicada de la jurisdicción. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004. ALCALÁ Y ZAMORA CASTILLO, Niceto. 25 años de evolución del derecho procesal. 1940-1965. México: UNAM. 1968. ________ Estudios procesales. Madrid: Tecnos. 1975. ________ Estudios de derecho procesal y teoría del proceso. México: Ejú. 2001. ALLORIO, Enrico. Problemas de derecho procesal. Buenos Aires: Ejea. 1963. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar. 1957. ANGARITA, Manuel. La compilación o varios tratados referentes a la
legislación nacional y el Estado de Cundinamarca. Bogotá: Imprenta de
Medardo Rivas. 1879.
________ Código Judicial de la República de Colombia. Bogotá: Imprenta eléctrica. 1909. ARBELÁEZ, Ismael. Código de organización judicial y procedimiento civil. Bogotá: Minerva. 1924. ________ Ley 103 de 1923 su defensa y sus reformas necesarias. Bogotá: Imprenta Nacional. 1925.
ARBOLEDA, Sergio. La República en la América Española. Bogotá: Biblioteca popular de cultura colombiana. 1951.
275
ARCHILA, José Antonio. Código Judicial. Bogotá: Cromos. 1933. BARBERÁ DE LA TORRE, Rafael. “¿Qué es la globalización?”. En: Perspectivas de la globalización. Madrid. Universidad Rey Juan Carlos. 2006. BECEÑA, Francisco. Magistratura y Justicia. Madrid: Librería de Victoriano Suárez. 1928. BENTHAM, Jeremías. Tratados sobre la organización judicial y la codificación. Traducción don Baltasar Anduaga Espinosa. Madrid: Colegio de abogados de Madrid.1843. BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid: Debate. 1993. BONNECASE, Julien. La escuela de la exégesis. México: Editorial de José M Cajicá. 1944. BOTERO MARINO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. “El conflicto de las altas Cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias”. En: Estado de derecho y sentencias judiciales. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. 2007. BRAVO LIRA, Bernardino. Historia de las instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica. Chile: Andrés Bello. 1986. VON BULOW, Oskar. La teoría de los presupuestos procesales. Buenos Aires: Ejea. 1964. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código. Buenos Aires: Ejea. 1943. ________ Los estudios de derecho procesal civil en Italia. Buenos Aires: Ejea. 1959. ________ Proceso y democracia. Buenos Aires: Ejea. 1960.
276
________ Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica argentina. 1942. CAMACHO CARREÑO, José. Memorias de Florentino González. Medellín: Bedout, 1971. CANNATA, Carlo. Historia de la ciencia jurídica europea. Madrid: Tecnos. 1989. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ejea. 1974. ________ El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura económica. 1996. CARAVANTES, José. Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil. Madrid: Gaspar y Roig. 1856. GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: CARBONELL, Miguel. Constitucionalismos. México: Trotta. 2009. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal. Buenos Aires: Uteha. 1944. ________ Instituciones de proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1973. CARRILLO, Fernando. “Los retos de la reforma de la justicia en América Latina”. En: Reforma Judicial en América Latina: Una tarea inconclusa. Bogotá: Tercer mundo. 1999. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Madrid: Editorial del derecho privado. 1948. ________ La acción en el sistema de derechos. Bogotá: Temis. 2011.
277
________ Colegio de Abogados de Madrid y Otros. Observaciones sobre la instrucción del procedimiento civil con respecto a la jurisdicción ordinaria. Madrid: Imprenta de Díaz y compañía. 1853. CORREA RESTREPO, Lorenza (Ed). Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal. Medellín: Universidad de Medellín. Librería jurídica Sánchez. 2005. COUTURE, Eduardo. “Constitución y proceso civil”. En: Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil. México: Editorial jurídica universitaria. 2001. ________ Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil. México: Editorial jurídica universitaria. 2001. ________ La escuela italiana de derecho procesal. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina. 1945. ________ Proyecto de Código de Procedimiento Civil; con exposición de motivos. Uruguay. Imprenta uruguaya. 1945. DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia. Santiago: Editorial jurídica de Chile. 1986. DE LAS LEYES, Jacobo. La summa de los noue tienpos de los pleitos. Murcia: Colegio de Abogados de Murcia. 1924. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Derecho procesal civil. Primera edición. Bogotá: Antena. 1947. ________ Tratado de derecho procesal civil. Bogotá: Temis. 1961.
________ Bases uniformes para la legislación procesal civil de los países
latinoamericanos. Bogotá: Universidad Libre. Junio de 1970.
278
________ El problema de la lentitud de los procesos y su solución.
Bogotá: Ministerio de Justicia. Junio de 1970.
________ La contribución de la sociología jurídica a la reforma de las
leyes procesales. En Libro homenaje a Jaime Guasp. Madrid: Comares.
1984.
________ Humanización del proceso judicial. Bogotá: S. N. 1986.
________ Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Temis. 2002.
ESCOBAR FORNOS, Iván. Derecho procesal constitucional. México: Porrúa. 2000. FAIREN GUILLÉN, Víctor. “El proyecto de ordenanza procesal civil austriaca visto por Franz Klein”. En: Estudios de derecho procesal. Revista de derecho privado. Madrid. 1967. FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandro. La tradición romanística en la cultura jurídica europea. Madrid: Centro de estudios Ramón Areces. 1992. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid: Trotta. 2008. FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Madrid: Marcial Pons. 2008. FERRER, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Bogotá: Uniandes. 2011. FIORAVANTI, Maurizio. Estado moderno en Europa. Madrid: Trotta. 2004. GARCÍA GALLO, Alfonso. Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 1941.
279
________ Manual de historia del Derecho Español. Madrid: Marcial Pons. 1979. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2001. EWIK, Patricia y SILBEY, Susan. “Conformismos, oposición y resistencia: un estudio sobre conciencia jurídica”. En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2001. SARAT, Austin. “El derecho está en todas partes”. En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2001. GARTNER, Fabio. Apuntaciones al Código judicial. Bogotá: Tip. de J. Casis. 1908. GENY, François. Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Granada: Comares. 2000. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Labor. 1936. ________ Principios generales del proceso. México: Ejú. 2001. GÓMEZ CUELLAR, Ramón. Comentarios al código judicial. Bogotá: Imprenta Nacional. 1933. GÓMEZ Y NEGRO, Lucas. Elementos de práctica forense. París. Imprenta de París. 1830. GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. Motivos de la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Imprenta de la revista de legislación. 1837.
280
GONZÁLEZ, Florentino. Proyecto de Código de enjuiciamiento civil para la República de Chile. Santiago de Chile: Imprenta nacional. Calle de Montevideo. 1861. GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, Julio. La institución procesal civil colombiana. Medellín: Siglo XX. 1946. GONZÁLEZ ÁLVAREZ-BUGALLAL, María Cristina. Apuntes de derecho procesal constitucional. España: Editorial Club Universitario. 2009. GOZAINI, Osvaldo. Los protagonistas del derecho procesal. Buenos Aires: Rubinzal. 2008. GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons. 1996. GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2011. GUERRA, François Xavier. Modernidad e independencias. México: Fondo de Cultura Económica. GUTIÉRREZ DE ESCOBAR, Francisco. Instrucción forense y orden de sustanciar y seguir los juicios correspondientes según el estilo y práctica de esta Real Audiencia de la Plata. Sucre: Poder judicial de Bolivia. 2006. GUZMÁN, Alejandro. Historia de la codificación civil en Iberoamérica. Navarra: Garrigués Cátedra. Universidad de Navarra. 2006. HATTENHAUER, Hans. Los fundamentos histórico-ideológicos del derecho alemán. Madrid: Edersa. 1981. HAYEK, Friedrich. Liberalismo. Madrid: Unión editorial. 2008. HENAO HIDRÓN, Javier. La nueva reforma judicial. Bogotá. Temis. 1989. HERNÁNDEZ DE LA RUA, Vicente. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Imprenta del boletín de la jurisprudencia. 1856.
281
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Metodología del derecho. Madrid: Revista de derecho privado. 1945. VON IHERING, Rudolf. Espíritu del derecho romano Madrid: Marcial Pons. 1997. ________ El fin en el derecho. Granada: Comares. 2000. JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Bogotá: Planeta. 1997. JOSSERAND, Luis. Derecho civil. Buenos Aires: Ejea. Tomo I. 1952. KONIG, Hans. En el camino hacia la nación. Bogotá: Banco de la República 1988. LATORRE, Luis Fernando. Procedimiento civil colombiano. Bogotá: Voluntad. 1948. LEAL MORALES, Álvaro. “La acción”. Bogotá: Diario Jurídico. 1959. ________“El proceso”. Bogotá: Diario Jurídico. 1962. LEVENE, Ricardo. Historia de América: independencia y organización constitucional. 1947. LOCKE, John. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Losada. 2002. LYNCH, John. Hispanoamérica: 1750-1850. Ensayos sobre la sociedad y el Estado. Bogotá: Universidad nacional. 1987. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Reforma al Código de Procedimiento Civil colombiano. Medellín: Señal editora. 1991. LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría impura del derecho. Bogotá: Legis. 2011. ________ Nuevas tendencias en la dirección del proceso. Bogotá: Consejo superior de la judicatura. 2004.
282
________ El constitucionalismo social. En Corte Constitucional. 10 años balance y perspectivas. Bogotá: Universidad del Rosario. 2003. LUCKWALDT, Friedrich. Liberalismo y nacionalismo. Madrid: Espasa Calpe. 1947. En MANRESA NAVARRO, José María. Instrucción del procedimiento civil de 1853. Madrid: Imprenta de la biblioteca del notariado. 1853. MARGADANT, Guillermo. La segunda vida del derecho romano. México: Porrúa. 1986. MARTIRÉ, Eduardo. Las audiencias y la administración de justicia en las Indias. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2005. MARX, Karl y ENGELS, F. Manifiesto comunista. Moscú: Progreso. 1976. MATTIROLO, Luigi. Tratado de derecho judicial civil. Madrid: Reus. 1936. MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Madrid: Comares. 1998. MILLAR WYNESS, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Buenos Aires: Ediar. 1978. En: MOLINA RAMÍREZ, Gerardo. Las ideas liberales en Colombia: 1849-1914. Bogotá: Tercer mundo. 1970. MONTERO AROCA, Juan. Jurisdicción, acción, proceso. España: Tecnos. 1979. ________ La herencia procesal española. México: UNAM. 1994. ________ Proceso civil e ideología. Valencia: Tirant to Blanch. 2006. ________ Derecho jurisdiccional. Valencia: Tirant to Blanch. 2010. MORALES MOLINA. Hernando. Curso de derecho procesal civil. Bogotá: Librería Siglo XX. 1944.
283
________ Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Bogotá: Imprenta nacional. 1959. OCAMPO LÓPEZ, Javier. Colombia en sus ideas. Bogotá: Universidad central. 1999. ODERIGO, Mario. Sinopsis de derecho romano. Buenos Aires: Roque de Palma. 1957. OSORIO, Aníbal. Estudio sobre procedimiento civil. Cartagena: Editorial Bolívar. 1935. OTS CAPDEQUÍ, José. Instituciones de gobierno del Nuevo Reino de Granada durante el siglo XVIII. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 1950. Historia del derecho español en América y del derecho indiano. Madrid: Aguilar. 1969. ORTEGA TORRES, Jorge. Código de procedimiento civil. Bogotá: Temis. 1953. PÉREZ MARTÍN, Antonio. El derecho procesal del ius commune en España. Murcia: Universidad de Murcia. 1999. PLANIOL, Marcel. Tratado Elemental de Derecho Civil. México: Aguilera. 1981. PODETTI, Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil. Buenos Aires: Ediar. 1963. PORLIER, Antonio, Marqués de Bajamar. Discursos al Consejo de Indias. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002. PORRAS, Demetrio. Práctica forense o prontuario de organización y procedimientos judiciales. Bogotá: Imprenta de Silvestre y Compañía. Tomo II. 1882.
284
PORTALIS, Jean. “Discurso preliminar”. Código civil francés. Madrid: Civitas. 1997. QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. 2000. RADBRUSH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura Económica. 1983. REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Viracocha. 1956. ROCCO, Alfredo. La sentencia civil. México: Tribunal de justicia del distrito federal. 1944. ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: De Palma. 1983. ________ Derecho Procesal Civil. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001. RODRÍGUEZ, César. ¿Justicia para todos? Bogotá: Norma. 2006. ________ La globalización del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformación institucional de América Latina. Bogotá: Uniandes. 2008. RODRÍGUEZ DE SAN MIGUEL, Juan. Curia Filípica Mejicana. México: Porrúa-UNAM. 1981. ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social o los principios del derecho político. Madrid: Tecnos. 2007. SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Astrea. 1998. SAMPER, José María. Ensayo sobre las revoluciones. París: Imprenta de E. Thunot. 1861.
285
SATTA, Salvatore. Soliloquios y coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea. 1971. SAVIGNY, Karl Von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Madrid: Heliasta. 1969. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Buenos Aires: Ejea. 1954. SENTIS MELENDO, Santiago. El proceso civil. Buenos Aires: Ejea. 1956. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Jurisdicción, acción y proceso. Madrid: Atelier. 2008. SOBERANES, José Luis en el preámbulo de la Curia Filípica Mejicana. México: Porrúa-UNAM. 1981. SANTOS, Boaventura de Souza. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas en Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá: Colciencias. 2001. STEIN, Peter. El derecho romano en la historia de Europa. Madrid: Siglo XXI. 2001. STORME, Marcel. The reception and Trasmition of Civil Procedural Law in the Global Society. Antwerp. International Association of Procedural Law. 2008. SUÁREZ DE PAZ, Gonzalo. Praxis ecclesiastica et secularis cum actionum formulis lugduni. Frates deville. MDCCXXXIX. TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia. Madrid: Trotta. 2011. ________ “Memorias del taller cinco lecciones mexicanas”. México: Tribunal electoral del poder judicial de la Federación. 2003.
286
TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Gobiernos e instituciones en la España del antiguo régimen. Madrid: Alianza. 1999. TREJOS, Silvio. “La acción de tutela y el proceso civil”. En: Corte Constitucional 10 años balances y perspectivas. Bogotá: Universidad del Rosario. 2001. TREVES, Renato. Sociología del derecho y socialismo liberal. Madrid: Centro de estudios constitucionales. 1991. UPRIMNY, Rodrigo. Justicia para todos. Bogotá: Norma. 2006. URIBE URAN, Víctor. Abogados, partidos políticos y estado en Nueva Granada 1790-1850. Pittsburg: Universidad de Pittsburg. 1992. VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla. Bogotá: Panamericana. 2010. VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. París: Imprenta París- América. 1926. WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal. Buenos Aires: Ejea. 1977. ________ Conferencia sobre ordenanza procesal civil alemana. Lima: Ara. 2006. WINDSCHEID, Berhard. “La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual”. En: Polémica sobre la actio. Buenos Aires: Ejea. 1974. ________ Tratado de Derecho Civil alemán. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1976.
ARTÍCULOS Y DOCUMENTOS DE REVISTA
ALCALÁ ZAMORA, Niceto. “La influencia de Wach y Klein sobre Chiovenda”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1942. No 1.
287
________ “A propósito de una planeada ley procesal civil hispanoamericana”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año IX. Septiembre a diciembre de 1956. N° 27. ________ “La teoría general del proceso y la enseñanza de derecho procesal”. En: Revista iberoamericana de derecho procesal. 1968. N° 1. ALONSO ROMERO, María Paz. “El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del proceso en Castilla”. En: Anuario de la facultad de derecho. Madrid: Universidad autónoma de Madrid. No 5. AYARRAGARAY, Carlos A. “La orientación procesal de Tomás Jofré”. En: Revista de derecho procesal, Buenos Aires. 1950. BERNATE OCHOA, Francisco. “El código penal colombiano de 1890”. En: Revista de Estudios socio jurídicos. Bogotá. No 6 (2) julio-diciembre del 2004. BETANCOURT SERNA, Fernando. “Don Antonio José de Ayos y la recepción del derecho romano en Colombia”. En: Revista de Estudios Socio Jurídicos. Bogotá. No. 9 (1).
CALAMANDREI, Piero. “La relatividad del concepto de acción”. En: Revista de derecho procesal civil. 1939. I. CAPPELLETTI, Mauro. “Acceso a la justicia. Programa de acción reformadora y nuevo método de pensamiento”. En: Boletín de derecho comparado. México: UNAM. Año XVI. N° 48. Septiembre – diciembre. 1983. CHIOVENDA, Giuseppe. “Adolfo Wach”. En: Rivista di diritto processuale civile. 1926. I. CIPRIANI, Franco. “Ideología de la función judicial. El Centenario del reglamento de Klein”. En: Revista de derecho procesal. Bogotá: ICDP. 2011. COUTURE, Eduardo. “Crisis de derecho procesal”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires. 1951.
288
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Enseñanza del derecho procesal”. En: Revista de la facultad de derecho de México. Enero-junio. N° 77-78. 1970. ________ “Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil”. En: Revista de Derecho colombiano. Bogotá. 1975. Año 13. Volumen 32. N° 167. ________“El moderno proceso civil y la reforma del Código de Procedimiento Civil colombiano”. En: Revista de estudios de derecho. Facultad de derecho y ciencias políticas. Universidad de Antioquia. Año XXIX. Segunda época. Septiembre de 1968. Volumen XXVII. N° 74. ________“Presentación general de la reforma al Código de Procedimiento Civil”. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá. Kelly. N° 286 y 287.
FAIREN GUILLÉN, Víctor. “Ideas sobre una teoría general del derecho”. En: Revista de derecho procesal. Madrid. 1966. FORNATTI, Enrique. “La escuela italiana de derecho procesal”. En: Revista de derecho procesal. Año VII. Primera época. pp. 205-225. 1949. GALLARDO, Lorenzo. “Formalismo procesal”. Anales de la Universidad de Valencia. 1920. Cuaderno N° 6. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. “Apuntes sobre codificación y costumbre en la historia del derecho colombiano en la América Española”. En: Revista Precedente anuario jurídico. Cali: Universidad ICESI. 2003. GÓMEZ, Bersarión. “Desarrollo del pensamiento jurídico colombiano”. En: Revista Diálogos de saberes. No 24. enero–junio 2006. GUASP, Jaime. “El sistema de una ley procesal civil hispano-americana”. Informe presentado al I Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal. En: Revista de derecho procesal. Madrid. Segunda época. N° 1. 1957.
289
GUIMARAES RIBEIRO, Darci. “Audiencia preliminar y oralidad en el derecho brasileño”. En: Justicia. Revista de derecho procesal. Octubre 2001. No 1. HERNÁNDEZ, Fabio. “Glosas al Código Judicial”. En: Revista jurídica de la Universidad Nacional. Bogotá. Universidad Nacional. Agosto 30. No 21. Año 11. KENNEDY, Duncan. “Toward a Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought. 1850-1940”. En: Research in Law and Sociology. 1980. LEVAGGI, Abelardo. “Tomas Jofré, introductor de Giuseppe Chiovenda en el derecho argentino”. En: Revista del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja. Año III. 2009. LOHNMANN, Guillermo. En Anuario de historia de derecho español. Madrid. 1961. MARTÍNEZ SARMIENTO, Rafael. “Historia del derecho procesal colombiano”. En: Revista de Historia del Derecho. Buenos Aires. Año I, primera parte. 1943.
MAYORGA GARCÍA, Fernando. “El proceso de codificación civil en Colombia”. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Abril de 2007. No. 334. MEREA, M. P. “Versao portuguesa das flores de las leyes de Jácome Ruiz”. En: Revista de la Universidad de Coimbra. No. 43. 1916. MILLAR WYNESS, Robert. “La reforma procesal civil en la legislación de las naciones”. En: Revista de Derecho Procesal. 1950. MOLINARI, Carlos. En: Rivista de diritto processuale. Junio- diciembre de 1946.
290
MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil en el siglo XXI: Tutela y garantía”. En: Revista del Instituto colombiano de derecho procesal. Bogotá: Librería ediciones del profesional. 2006. N° 32. NIEVA FENOLL, Jordi. “Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional”. En: Justicia. Revista de derecho procesal. 2008. N° 3-4. NOVOA, Mauricio. “La práctica judicial y su influencia en Solórzano: La audiencia de Lima y los privilegios de indios a inicios del siglo XVII”. En: Pensar la Colonia desde la Colonia. Bogotá: Uniandes. 2006. OBREGÓN TARAZONA, Liliana. “Construyendo la región americana: Andrés Bello y el derecho internacional”. En: Revista de Derecho Público. No. 24. Facultad de derecho, Uniandes. Marzo de 2010. PEKELIS, Alessandro. “La acción”. En: Revista de derecho procesal. Buenos Aires: Ediar. 1948. PÉREZ MARTÍN, Antonio. “La institución real en el ius commune y en las Partidas”. En: Cahiers de linguistique hispanique medievale. 2000. No. 23. POSSE, León y PINZÓN, Gabino. “Demanda de inconstitucionalidad del decreto extraordinario 1400 de 1970”. En: Revista de derecho colombiano. N° 106. Tomo XXII, Bogotá. 1970. SAID, José. “El primer eslabón doctrinal en la mexicanización del derecho procesal: las instituciones de Álvarez”. En: Revista Cuadernos Procesales. México. 2000. Año IV. Marzo. No. 7. SILBEY, Susan. “After Legal Consciousness”. En: Annual Review of Law and Social Science. 2005. Vol. 1. SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. “Fuentes históricas del derecho procesal civil del DF”. En: Anuario Jurídico. UNAM 2. 1977. WEHBERG, Hans. Pacta Sunt Servanda in American Society of International Law. Octubre de 1959. Volumen 53. No 4.
291
DOCUMENTOS Declaración completa del Teniente de Gobernación y Auditor de Guerra de Venezuela en 1780. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. El derecho procesal colonial (apuntamientos históricos) Bogotá. 1955. Informe del Consejo de Estado. En: Anales de Jurisprudencia de la Sociedad Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá: J&L Pérez. Febrero 3 de 1896. Informe de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. En: Revista Jurídica. Bogotá. Enero y febrero de 1914. N° 45 y 46. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Revista jurídica. Bogotá. Enero y febrero de 1914. N° 45 y 46. Acta de la Tercera Sesión de trabajo del Congreso Mexicano de Derecho Procesal, celebrado en Cuernavaca (México) en 1969. En: Revista de la facultad de derecho de México. México: UNAM. Enero-junio 1970. N° 77-78. Banco Mundial. World Development Report. State in a Changing World. N.Y.: Oxford University press. 1997.
GACETAS Congreso de Cúcuta.
- Acta 6a del día 10 de mayo - Acta No. 14 del 19 de mayo de 1821 - Acta No. 15 del 21 de mayo de 1821. - Acta No. 74 de 1821. - Acta 125 del 17 de agosto de 1821.
- Acta 150 del 5 de septiembre de 1821
Gaceta del Congreso. - Informe de José Manuel Restrepo del 22 de abril de 1823.
292
- Ponencia del Senador Horacio Serpa Uribe. En: Anales del Congreso. Gaceta del 19 de agosto de 1987. Año XXX. N° 54.
Gaceta de Cundinamarca. - No 61. Bogotá. Miércoles 10 de noviembre de 1858.
Gaceta Judicial.
- C.S.J. Gaceta Judicial N° 231. Agosto 4 de 1890. Informe Sala plena.
- CSJ. M.P. Juan Francisco Mujica. Gaceta judicial. No 1940. Tomo XLVII. Sentencia de julio 9 de 1936.
- CSJ. MP. Juan Francisco Mujica. Gaceta judicial. N° 1914 y 1915. Tomo XLIV. Sentencia del 25 de noviembre de 1938.
- C.S.J. S.P. M.P Eustorgio Sarria. Sentencia del 6 de mayo de 1971
Gaceta Constitucional
- T 006 de 1992. MP Eduardo Cifuentes - CC 543 de 1992. SV Ciro Angarita, Eduardo Cifuentes y Alejandro
Martínez Gaceta Asamblea Nacional Constituyente
- N°1. Martes 5 de febrero de 1991. p. 14. Intervención de César Gaviria Trujillo en la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente
PUBLICACIONES Y DIARIOS Diario El Suramericano. Diciembre 2 de 1849 Periódico El Aviso. Bogotá. Número 26 del 16 de julio de 1848. LEYES Y EXPOSICIONES DE MOTIVOS
- Leyes de Partidas. - Ley del 13 de mayo de 1825 - Los doce códigos del Estado de Cundinamarca. Bogotá. Imprenta
de Echeverría hermanos. 1859 - Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia. 1873 - Ley 62 de 1894.
293
- Exposición de motivos. Ley 103 de 1923 - Exposición de motivos de la Ley 105 de 1931. - Código italiano de procedimiento civil de 1942 - Exposición de motivos del Código de 1970. Decreto Ley 1400 de
1970 DIARIOS OFICIALES
- - Diario Oficial. N° 32. 918, del 27 de octubre de 1969. - Diario Oficial N° 38.077 del 9 de octubre de 1987. - Diario Oficial N° 40.165 del 19 de noviembre de 1991 DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
CLAVIJO VERGARA, Sergio. Las multilaterales y la crisis asiática. La visión desde un país usuario. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra142.pdf
HINESTROSA Fernando. Bogotá: Discurso del 28 de febrero del 2001. Disponible en la página del Instituto colombiano de derecho procesal: http://www.icdp.org.co/esp/instituto/discurso_hinestrosa.html
