teoria geral do processo - wordpress.com · 2016-08-31 · apresentaÇÃo - tgp conceito: É um...
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TEORIA GERAL
DO PROCESSO
Profª. PATRICIA LICAR
APRESENTAÇÃO - TGP
CONCEITO: É um conjunto de conceitos
sistematizados que serve aos juristas como instrumento
para conhecer os diferentes ramos do Direito
Processual.
OBJETO: São conceitos que a compõem. São os
conceitos mais gerais do direito processual.
FINALIDADE: serve para preparar os alunos para o
estudo dos diversos ramos do direito processual
mediante o estudo de seus conceitos mais gerais
SOCIEDADE E DIREITO
- Aristóteles: “o homem é um animal
político, que nasce com a tendência de
viver em sociedade”.
- Grupo x regras de convivência;
- não há sociedade sem direito: ubi societas ibi
jus (onde está a sociedade, está o direito).
- Tarefa da ordem jurídica: harmonizar as
relações sociais intersubjetivas, a fim de
ensejar a realização do máximo de satisfação
na usufruição dos bens da vida com o
mínimo de sacrifício e desgaste aos
usufrutuários desses bens-interesses.
- Visa o bem comum de forma justa e
equitativa.
Diante de uma pretensão resistida ounão satisfeita espontaneamente, o Estadopoderá ser chamado a desempenhar a suafunção jurisdicional aplicar a lei ao casoconcreto, com objetivo da pacificaçãosocial.
A soma de atividades necessárias paraalcançar este fim, atribuindo deveres, ônus esujeições dá-se o nome de PROCESSO.
O complexo de normas e princípios que
regem essa atividade, conjugando a
jurisdição do Estado, a ação do
demandante e defesa do demandado
denomina-se DIREITO PROCESSUAL.
O corpo de normas que disciplinam as
relações jurídicas referentes a bens e
utilidades da vida (direito civil, penal,
administrativo, comercial, trabalhista etc.)
denomina-se DIREITO MATERIAL.
DISTINÇÃO:
O direito PROCESSUAL é um
INSTRUMENTO a serviço do direito
material, ou seja, para que o mesmo seja
efetivado. Exemplo:
No Código Civil, (direito material),
encontramos num dos livros que o
integram, as normas relativas ao direito
das obrigações, estabelecendo direitos e
deveres que as partes devem observar
numa determinada relação jurídica
(contratos, responsabilidade civil...).
A EXISTÊNCIA DE TAIS
NORMAS BASTA PARA QUE O
DIREITO SEJA EFETIVADO?
(SIM OU NÃO)
Se uma das partes não satisfizer de forma
voluntária a obrigação assumida, ou surgirem
divergências quanto ao seu cumprimento
precisaremos utilizar um instrumento para
provocar a atuação do Estado (Estado-juiz), qual
seja, o processo (meio).
Assim, o Direito Processual é o ramo de Direito
que se habilita como instrumento para tornar o
Direito Material efetivo. Logo, o processo não é um
fim em si mesmo, mas sim meio para
concretização do Direito.
Exemplo: João emitiu um cheque em favor de
Pedro. O cheque foi devolvido por falta de
provisão de fundos.
Obs: A lei de cheques dispõe que o cheque
constitui ordem de pagamento à vista – ordem
ao banco.
Mas, se não houver provisão de fundos, para o
efetivo recebimento, adiantaria a previsão da
lei material que prevê que o cheque é uma
ordem de pagamento à vista?
Conclusão:
Podemos concluir que o Direito Processual é
o ramo do Direito que possui as regras,
princípios e procedimentos que tratam a
jurisdição, ou seja:
Que regulam a aplicação do Direito no
caso concreto.
Funciona como principal instrumento
do Estado para o exercício do Poder
Jurisdicional.
SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
(CONFLITOS DE INTERESSES)
CONFLITOS E INSATISFAÇÕES
- Conflitos intersubjetivos – SEMPRE
EXISTIRAM.
- Satisfação individual ou em grupo.
- Interesses contrapostos – Conflitos:
I - aquele que poderia satisfazer a pretensão
reclamada não a faz.
II - o próprio direito proíbe a satisfação
voluntária da pretensão.
Natureza humana índole não pacífica(egoísmos).
Fundamental frear excessos e regrar oconvívio social.
De que maneira?
Estabelecendo-se regras que
disciplinem, ordenem e harmonizem o
convívio entre os homens
O homem não existe exclusivamente
para satisfazer seus próprios impulsos e
instintos.
Assim: “onde existe o homem, existe a
sociedade; onde existe a sociedade,existe o Direito”.
MEIOS DE SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS – Evolução Histórica
1. A AUTOTUTELA
- Primórdios da civilização conflitos eram
solucionados pelos próprios envolvidos.
Mas o resultado era justo?
- Era comum a solução extremamente
parcial, típica da autotutela, de forma que
o titular de um direito fazia com que “seu
direito” valesse pela força “justiça pelasprópriasmãos”.
Resultado:
Esta modalidade de resolução de
litígios não podia sempre ser reputada
como satisfatória. Por quê?
a) Quem garante que a autotutela
sempre estará correlata às decisões
mais justas?
b) A vontade do mais forte ou do mais
astuto é sempre a mais correta?
Logo:
Essas circunstâncias geravam
insatisfação entre os membros da
coletividade, pois apresentava um
risco à sobrevivência desta.
AUTOCOMPOSIÇÃO
ARBITRAGEM
JURISDIÇÃO
AUTODEFESA
DA AUTOTULELA À JURISDIÇÃO
AUTODEFESA: é a presença do Estado
contra ataque contrário a direito (legítima
defesa), ou por força física (estado de
necessidade).
Ex: art. 188; 578 do CC
AUTOTUTELA X AUTODEFESA
AUTOCOMPOSIÇÃO
- CONCEITO: Os próprios sujeitos do conflito
põem fim à controvérsia mediante certos ajustes.
- Tipos de Autocomposição:
a) Negociação – acordo feito somente entre as
partes.
b) Conciliação – presença de terceiro imparcial,
interferindo (com informações) somente
quando as partes não têm conhecimento
sobre determinada matéria
c) Mediação – presença de terceiro
imparcial, que facilitará o diálogo.
Ex: - art. 165, NCPC
- art. 2º; art. 21, Lei 9.099/95
- art. 840, CC.
- Modos de se fazer acordo:
a) Desistência (renúncia à pretensão)
b) Submissão (renúncia à resistência)
c) Transação (concessão recíproca)
Ex: Motorista alcoolizado colide na traseira
do carro de José.
ARBITRAGEM
Conceito: é um meio de resolução de
controvérsias alternativo ao Poder
Judiciário que privilegia o sigilo, a
flexibilidade, a proximidade e a maior
participação das Partes, sem intervenção de
um juiz de direito ou qualquer outro órgão
estatal.
- Uma forma de heterocomposição;
- Objeto: bem seja disponível e seja um
bem patrimonial (art. 1º da Lei 9.307/96)
A solução dos litígios é confiadaa árbitros, civilmente capazes, quetenham a confiança das partes eque estejam em condições deentender e decidir a questão.
Duas são as maneiras pelas quaisas partes interessadas podeminstituir o juízo arbitral (convençãode arbitragem):
1. Pela cláusula compromissória as
partes elegem, em cláusula específica,
primariamente a arbitragem para a
solução de conflitos. Caso entrem com o
processo no Poder Judiciário, será
rejeitado por ser arbitragem (sentença
terminativa); e
2. Pelo compromisso arbitral É criado
um instrumento específico para a
arbitragem, assinado por ambas as
partes. Nesta, o conflito de interesses já
se manifestou, e as partes
convencionam que a solução seja dadapelo árbitro.
Chiovenda – a jurisdição tem a
função de atuar a vontade concreta da
lei.
Carnelutti – justa composição da lide
– o juiz cria a norma individual para o
caso concreto
Ex: art. 16, NCPC.
JURISDIÇÃO
Surge então o Estado (PoderJudiciário), passando a ter o“monopólio” da jurisdição:
ordenando e coordenando osinteresses que se manifestam navida social;
de modo a evitar e dirimir osconflitos de interesses entre aspessoas.
Exemplos:
A legítima defesa pessoal ou deterceiro, autorizada no CódigoPenal;
O poder Estatal de efetuar prisõesem flagrante, autorizada peloCPP;
A legítima defesa da posse,prevista no Código Civil.
Obs: Trilogia estrutural do direito
processual:
Três conceitos fundantes da teoria
processual:
- Jurisdição: monopólio da jurisdição
x acesso à justiça (Art. 5º, XXXV, da
CF)
- Ação: direito público subjetivo
- Processo: relação jurídica
- O PROCESSO (jurisdição)
Forma de solução de conflitos na qualo Estado (Poder Judiciário), exercendo omonopólio da jurisdição, toma para si aresponsabilidade de dirimi-los.
Há pretensões necessariamentesujeitas a exame judicial (direitosindisponíveis, penais e não penais).
Em casos assim, o processo é o únicomeio de obter a efetivação das situaçõesditadas pelo direito material (imposiçãode pena, dissolução de vínculos etc.).
Considerações:
Esta forma de solução de conflitos, muitoembora seja a mais usual, tem apresentadocontratempos, tendo em vista o númeroelevado de demandas levadas ao Estado, oque torna tal proposta muitas vezeslamentavelmente morosa e cara excessode litigiosidade.
Daí, o estímulo cada vez maior àautocomposição, desde que recaia sobredireitos disponíveis.
# Direito Material e Direito
Processual
1. Direito Processual: é um complexo de
normas e princípios que regem tal método
de trabalho, ou seja, o exercício conjugado
da jurisdição pelo estado-juiz, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado.
O processual se preocupa mais com a forma
de se proceder durante o processo.
- Surgimento
- Litígio entre dois indivíduos Vedada a
autotutela Advogado Petição Inicial
(art. 319) devidamente instruída (art. 320)
sob pena de indeferimento (art. 321, parágrafo
único) Atos de Juiz (art. 334) Proposta
está a ação.
Relação jurídica de direito material x
relação jurídica de direito processual
Representação gráfica para explicar o
processo como relação jurídica de direito
público.Juiz
Autor Réu
Instrumentalidade do Processo
Quando se fala em instrumentalidade do
processo, a preocupação central é com
efetividade, como se vê em Barbosa
Moreira:
“Vale dizer: será efetivo o processo queconstitua instrumento eficiente derealização do direito material” (Por umprocesso socialmente efetivo. In Temasde direito processual: oitava série. SãoPaulo: Saraiva, 2004, p. 15).
PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1. Definição de direito processual civil
Direito processual civil trata-se de um
“sistema de princípios e normas que regulam o
funcionamento da jurisdição civil, tendo em vista
o exercício do direito de ação, que contenha lide
civil, e o direito de defesa, bem como a
estruturação infraconstitucional dos órgãos do
Poder Judiciário e seus auxiliares – exceto o que
respeita à organização judiciária – e, ainda, a
disciplina de todos os casos de jurisdição
voluntária” (Manual... vol. 1, p. 27. Arruda Alvim).
2. Princípios Gerais
a) Princípio da Imparcialidade do Juiz:
- Posição do Juiz no processo;
- Garantias: art. 95, CF
- Vedações: Parágrafo único, art. 95, CF
- Art. 5º, XXXVII da CF – Não haverá juízo ou
tribunal de exceção
Impedimentos e suspeições dos juízes (art. 144 e
seguintes, NCPC)
b) Princípio da Igualdade
- Art. 5º, caput, CF;
- Igualdade formal e igualdade real
- art. 139, I, NCPC
- Prerrogativas
c) Princípio do Contraditório e Ampla Defesa:
- garantia fundamental da justiça e regra
essencial do processo
- Art. 5º, LV da CF
- art. 437,§ 1º, NCPC
d) Princípio da Ação
- De quem é a iniciativa de provocar a função
jurisdicional?
Quem é a parte interessada?
- Art. 5º, XXXV, CF
- Princípio da demanda, garante à parte a
iniciativa de provocação do exercício da função
jurisdicional
e) Princípio do da Disponibilidade e da
Indisponibilidade
- Este princípio faz referência ao poder dispositivo,
que é a liberdade garantida a todo cidadão de
exercício de seus direitos. No direito processual este
princípio se traduz pela possibilidade ou não de
apresentar em juízo a sua pretensão, do modo como
bem entenda.
- Processo Civil -> Tal princípio ( disponibilidade) é
quase absoluto no processo civil.
- Processo Penal -> No processo penal a regra é
inversa, ou seja, prevalece a indisponibilidade
(obrigatoriedade), já que o crime é uma lesão
irreparável ao interesse coletivo e
a pena é realmente reclamada, para a restauração da
ordem jurídica violada.
OBS: A indisponibilidade no processo penal é para os
crimes de ação penal pública. Já os crimes de ação
penal privada prevalece a disponibilidade
f) Princípio Dispositivo/ Inércia e da Livre
Investigação das Provas
- Jurisdição – deve ser provocada (art. 2º, NCPC)
- Quem tem a iniciativa das provas no processo?
*art. 373, NCPC – Autor/Réu
*art. 370, NCPC – Juiz de ofício
VERDADE FORMAL: É a que resulta do
processo, embora possa não encontrar exata
correspondência com os fatos, como
aconteceram historicamente.
VERDADE REAL: É aquela a que chega o
julgador, reveladora dos fatos tal como
ocorreram historicamente e não como querem
as partes que apareçam realizados.
Verdade real x Verdade Formal
Livre investigação das provas/ Princípio dispositivo/
Princípio dispositivo Livre investigação
das provas
Processo Penal Processo Civil
g) Princípio do Impulso Oficial ou Ex officio
- O juiz determina que se promovam atos processuais
que conduzam à solução do processo, até que a
instância se finde.
- Art. 2º, CPC
- Impulso Oficial
- Exceção: iniciativa das partes (ex: art. 190, NCPC)
h) Princípio da Oralidade
- as partes e o juiz, sempre que possível, devem praticar
os atos processuais de forma oral (art. 449, NCPC)
- Procedimento Misto: Concentração (celeridade) +
Imediação (provas diretas)
- Identidade Física do Juiz
i) Princípio da persuasão racional do juiz
- Convencimento do Juiz
- Apreciação e avaliação das provas
- prova legal
- Sistemas - secundum conscientiam
- livre convencimento do juiz
Ex: art. 371, NCPC; art. 489, II, NCPC; art. 381, CPP;
art. 93, IX, CF
j) Princípio da Publicidade
- Garante que o cidadão tenha acesso às
informações do processo, vedado o sigilo, garantindo
um instrumento importante de fiscalização popular.
- Regra: os atos processuais são públicos
(verificação dos autos e audiência).
- Exceção: segredo de Justiça
Ex: art. 189,NCPC (interesse público e família)
art. 20, CPP (súmula vinculante nº 14)
k) Princípio da Lealdade Processual
- Comportamento legal das partes perante o processo.
- Aos litigantes é necessária a observância de deveres
de lealdade e probidade processuais litigantes de
má-fé.
- Observância dos deveres das partes (art. 77, NCPC)
- Litigância de má-fé (art. 80, NCPC) e
responsabilização (art. 81, NCPC) - sujeitas ao
pagamento e danos à parte lesada.
l) Princípio da Economia Processual
- Ligado à necessidade de se praticar o menor número de
atos processuais possíveis para se chegar ao resultado
almejado decisão jurisdicional e ao adimplemento
da obrigação.
- Quanto mais econômico for o processo em seus atos, mais
célere ele tende a ser.
Obs: economia processual não significa a ausência ou
tolhimento do contraditório e ampla defesa. Os atos
processuais devem ser econômicos, sem perder de vista as
garantias constitucionais sob pena de nulidade.
m) Princípio da Instrumentalidade das Formas ou
do Informalismo
- os atos e termos do processo podem ser
praticados de qualquer modo, desde que se
obtenha o resultado praticado. O importante é o
resultado, não sendo levado em consideração o
modo pelo qual foi praticado.
- Previsão Legal: art. 188 e art. 277, NCPC e ainda
no art. 572, inc. II do CPP
n) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
- Correntes Doutrinárias:
• Inexiste a sua previsão expressa no texto
constitucional.
• Constituição Federal: art. 5º, LV; art. 102, II e
III; art. 105, II e III.
- Garantia de reexame das decisões proferidas pelo
Poder Judiciário.
- É o direito de submeter a matéria decidida a uma
nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo,
desde que atendidos determinados pressupostos
específicos, previstos em lei.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL
DIREITO PROCESSUAL
ROMANO
03 FASES DISTINTAS
a) Período primitivo:
- É o período mais antigo. Ano de 753 a.C.
Fundação de Roma. O direito baseava-se
exclusivamente nas ações previstas e
tipificadas na lei (nomeadamente, na Lei das
XII Tábuas, legis actiones)” até o ano de 149
a.C.
- Segundo Theodoro Júnior existiram duas
fases: "uma, perante o magistrado, que
concedia a ação da lei e fixava o objeto do
litígio; e outra, perante cidadãos, escolhidos
como árbitros, aos quais cabia a coleta das
provas e a prolação da sentença. Não havia
advogados e as partes postulavam
pessoalmente.”
- Existiam apenas as ações previstas
em Lei;
O procedimento era solene,
rigoroso e oral;
Rito dividido em:
a) POSTULATÓRIO
b) INSTRUTÓRIO.
b) Período formulário:
- 149 a.C. até o séc. III da Era Cristã.
- Esta fase é caracterizada pela presença de
árbitros privados sentença imposta pelo
Estado às partes.
- O procedimento era ainda semelhante ao da
fase anterior. Diferença: havia a intervenção
de advogados, e eram observados os
princípios do livre convencimento do juiz e do
contraditório das partes.
b) Período da “cognitio extraordinária”:
- Esta fase vigorou entre o ano 200 e ano 565 de
nossa era.
- Apresenta como características principais:
a) a função jurisdicional pelo Estado;
b) desaparecendo os árbitros privados;
c) o procedimento assume forma escrita
contendo o pedido do autor, a defesa do réu, a
instrução, a sentença e sua execução,
admitindo também o recurso
DIREITO GERMÂNICO OU
BARBÁRICO
(Ano 578 – 1100)I. Surgimento:
- Queda do Império Romano;
- Retrocesso na evolução do direito romano
costumes e direito rudimentar trazido por eles.
- “Juízos de Deus - acreditavam que a divindade
participava dos julgamentos.
- A prova não era um meio de convencer o juiz
e
sim um meio, rígido, de fixação da própria
sentença;
- processo acusatório;
- o ônus da prova cabia ao acusado.
OBS: * os romanos prezavam a jurisdição.
* os bárbaros não reconheciam a figura
do juiz imparcial.
II – Divisão (3 fases)
1. Fase Longobarda (568 a 774)
- Lombardia;
- Não existia distinção nítida entre processo
civil e processo penal;
- Sistema de provas ordálico (culpa ou
inocência – ex: ferro em brasas)
- Princípios: oralidade e publicidade
2. Fase Franca (774 A 900)
- A figura do conde como autoridade
judiciária nomeada;
- Perde a totalidade das características do
processo germânico.
3. Fase Feudal (de 900 A 1100)
- Jurisdição eclesiástica;
- Retrocesso nos institutos jurídicos;
- Reaparece o duelo como forma de
solução dos conflitos.
ORDENAÇÕES PORTUGUESAS
Ordenações
compilações das leis régias em vigor no País
AFONSINAS
MANUELINAS
FILIPINAS
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
1934 – 1º CÓDIGO
1973 – 2º CÓDIGO
NOVO CPC – 2015