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8/17/2019 TEORIA DEL DERECHO REAL (historia co Estimado lector: Iremos directo al grano. Hoy, te pedimos que ayudes a …

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LA TEORÍA DEL DERECHO REAL CONSTRUIDA APARTIR DE LOS VALORES DE LA CONSTITUCIÓN1

Gunther Gonzales Barrón

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y

postgrado de la PUCP, USMP, UIGV, UNMSM y U de

Piura Doctor en Derecho, Mag!ster en Derecho Civil y

"#ogado por la PUCP $studios concluidos en la

Maestr!a con %enci&n en Pol!tica 'urisdiccional por la

PUCP Diplo%ado en 'urisdicci&n, Derechos (u%anos y

De%ocracia por la Corte Intera%ericana de Derechos

(u%anos y PUCP Pasant!a en la Corte Supre%a de

Costa Rica por invitaci&n de su presidente Postgrado de

$speciali)aci&n en Responsa#ilidad Civil Contractual y

$*tra+contractual por la Universidad de Castilla a

Mancha Diplo%ado en $cono%!a y Derecho del

Consu%o por la Universidad de Castilla a Mancha 'ue)

Superior -itular de la Corte de 'usticia de i%a (a sido

Presidente y Vocal -itular del -ri#unal "d%inistrativo de

la Propiedad de C./.PRI y Vocal Presidente de una Sala

del -ri#unal Registral

1. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHOCIVIL

La teoría del derecho civil tiene como finalidad depurar y expresar los conceptosfundamentales del sistema jurídico desde la perspectiva de las relaciones inter privatos,esto es, dentro del ámbito de la cooperación, coordinación e igualdad sustancial de loshombres. Su función, entonces, es contar con un alfabeto de voces y términos esencialespara la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, por tanto, de una labor teórica quebusca alcanzar las definiciones más precisas, los conceptos más adecuados y el

perfilamiento de las instituciones bajo los cánones de coherencia, sistematicidad y lógica.

Por tal razón, no es extraño que el Código Civil Alemán, ejemplo de conceptualismo, seinicie con una “Parte General” que versa, precisamente, sobre los conceptos transversalesdel sistema jurídico-civil, que son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones,familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden privado, pero que también requieren de

1 Esta investigación forma parte del libro DERECHOS REALES, tercera edición, del autor, que se encuentrapróximo a aparecer.


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una terminología que permita la comunicación jurídica2. En tal sentido, el BGB rompe conla sistemática anterior3, sea la del derecho romano o de la codificación francesa, basada enpersonas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el

Código por “temas regulados”, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por lasnociones base4.

En muchos países, sin embargo, los Códigos carecen de un tratamiento específico de lateoría del derecho civil, a través de la denominada “Parte General”. Esta situación no haimpedido que desde la perspectiva pedagógica o doctrinal se reconstruya el sistema desdeesa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades deDerecho se denomina “Instituciones”, cuya materia se concentra en los conceptosprincipales del orden jurídico-privado. En el Perú, inclusive, existen proyectos para crearcursos análogos bajo esa perspectiva5.

La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados de “Institucionesde Derecho Civil”, “Parte General de Derecho Civil” o “Teoría de Derecho Civil” onombres análogos.

En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, además de sus ramasespecíficas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teoría general que se compone delas nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas.Se trata, casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento sistemático ycoherente del ordenamiento en su conjunto. En cambio, la ausencia de una “Parte General”de instituciones y definiciones comunes, agrava el riesgo de concepciones distintas de lamisma figura o de valoraciones diversas del mismo problema, o de redundancias de todo

2 “Todos los conceptos de los cules hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discursoreferido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lícitos”:ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, 10º edición, CEDAM, Padua 2005, p. 71.3 El Código Alemán tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho defamilia y derecho de sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho decosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro:ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). Derecho Civil (Parte General). EnENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez González y José Alguer,Bosch Casa Editoral, Barcelona, 1953, Tomo I-1º, p. 36.4 “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de lasInstituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes,debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general delos derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra la parte general yque se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrinadel derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de lasparticulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar deello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve SAVIGNY, de descubrirnos la base comúnde las distintas instituciones jurídicas”: GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del DerechoCivil Español, Editorial Civitas, Madrid 1983, p. 37.5 Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católicadel Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal.


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tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete ola del juez6.

La “Parte General”, entonces, cumple una importante función sistemática, de concordanciavalorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa más depurada, conforme reconocela doctrina alemana que comenta el BGB7; sin embargo, el exceso de conceptualismo puededar lugar a una regulación conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos queel legislador y la doctrina jurídica son ideológicas; y detrás de las normas se esconden ideassobre la economía y la sociedad. En consecuencia, la definición de las figuras jurídicasfundamentales también se encuentra coloreada con la concepción social imperante o la delgrupo gobernante.

En tal sentido, la noción de propiedad como “poder absoluto sobre una cosa” permitededucir toda una concepción ideológica liberal favorable a las fuerzas individualistas, que

se opone claramente a las visiones sociales o progresistas. Existe, allí, un claro tinteconservador.

Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización de los derechoshumanos, con la consiguiente primacía del hombre en el fenómeno jurídico, debemanifestarse en la teoría general del derecho civil. No es posible construir el nuevo modode ser del Derecho, personalista, cuando las bases teóricas siguen siendo el positivismo, laneutralidad ética y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por tanto, que ladogmática civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuación con laConstitución.

En caso contrario, la filosofía social de la norma fundamental no tendría concordancia enlos conceptos del alfabeto jurídico civil, lo que traería tres problemas concretos: laperplejidad del intérprete, con la correspondiente inseguridad jurídica; el retorno de lasfuerzas tradicionales que buscan impedir la construcción de un Estado Social o un Estadode Justicia, sustantivo; y, la infra-valoración de la Constitución, pues es conocido que losCódigos se encuentran más cercanos al problema diario, por lo que el juez acudepreferentemente a estos. En buena cuenta, podría ocurrir que la norma legal conservadora,con preceptos específicos, termine imponiéndose a la norma fundamental de mayor jerarquía, pero con principios generales, en los que la indeterminación conspire en contrade su eficacia.

Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva teoría de derecho civil.

6 Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil Peruano de 1984, pues a la falta de una “ParteGeneral”, se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sinque se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de variasindividualidades, y no de conjunto.7 “precede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende una serie deartículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que sonaplicables más bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general correspondenespecialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y alejercicio y protección de los derechos”: OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil, traducción deLuis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona 1933, p. 30.


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En resumen, pues, el presente artículo expone una nueva concepción de la propiedad, y delos derechos reales, en general, que pretende encontrarse en sintonía con la Constitución y

la protección de los derechos humanos, que es el fin del Derecho y del Estado.

2. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LAPROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES

Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”.Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que incluye animales yseres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición esuna expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituyeun rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son

medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertadindividual8.

En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto deposesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase encuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr susupervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los animalesrequieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La “posesión” entre losanimales se refiere básicamente, pues, al territorio9. Por tanto, el deseo de adquirir noparece originarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto profundamente arraigado porcausas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que

permitan la subsistencia y la procreación10.

En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos unfuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño de dos años hadesarrollado perfectamente la capacidad de distinguir “lo mío” de “lo tuyo”; de lo cual sedesprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto seconoce que “yo soy yo” y “tú eres tú”. Todas estas investigaciones en niños muy pequeñossugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz cultural, sino más bieninstintivo11.

8 PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traducción deJosefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México 1999, p. 363.9 Ibíd., pp. 97-99.10 ¿Cómo se llega a “institucionalizar” este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio yreconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el“derecho” y el “deber”, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede“decir que tiene derecho” y el otro que “está obligado a determinado comportamiento”, con lo cual seinstitucionaliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducciónde Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 56.11 Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit.,pp. 106-107.


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Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse elhecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un específicoreconocimiento a la atribución individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Código

de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo debienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirseque la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de lapropiedad estatal sobre los medios de producción como medio para asegurarse la exacciónde recursos y, además, mantener el sometimiento de los súbditos12. Asimismo, dos de lastres tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) serefieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo13. Esta ley de laantigüedad está pensada para el personal especialista en asuntos jurídicos14.

En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.c) garantizócon firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto

flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante eldía, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII)15.

12 “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienesmuebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a sutransmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, barcos, oroy plata por otro. (…) En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a la propiafamilia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-económicaautónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cualquierreclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran

firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurarque no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absoluto,reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretosderivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, demuro divisorio, de regadío, etc.”: LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar,traducción y comentarios, 4º edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp. CXII-CXIV.El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: Ley 10º.- “Si el comprador no hapresentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra, y eldueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón:será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida” (Ibíd., p. 9).13 PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit., pp.110-111.14 “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos decompraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban alcomprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de lasautoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. Cit. LARA PEINADO,Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios, Op. Cit., p. XL.15 RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. EstudioPreliminar, traducción y observaciones, Editorial Tecnos, Madrid 1996, p. 25.En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurtomanifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y eraentregado al que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo oúnicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero,posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombrelibre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”: ORTIZ MÁRQUEZ, Julio.Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogotá1968, p. 426.


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Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las sociedades antiguasy modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de pertenencia sobre los objetosdel mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes

no sean las mismas en todo tiempo y lugar, sí parece comprobada históricamente estanecesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En talsentido, resulta interesante la opinión del profesor inglés EDWARD WESTERMARCK:

“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el gruposocial vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y losanimales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que los hombresconstruyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan,los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de lapropiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimientode la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de

la propiedad. Por esta razón la propiedad es tan omnipresente como el hombre, unaparte de la estructura básica de la sociedad”16.

Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros,se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladasdesde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel), o si, por elcontrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de acuerdo a la apreciación deestos acerca de lo que les resulte conveniente. En relación con los ordenamientos quereconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), EL NEGOCIOJURÍDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensión, todos los otros derechos reales)son instrumentos de autonomía privada destinados a satisfacer los más variados fines

prácticos. El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, los derechos reales- estánal servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidadesdiferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de conservación y tutela; elnegocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por losprincipios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadas17. La posibilidad de disponerde los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa unelemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización18.Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, laautonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia en el ámbito de lavida social19.

16 Cit.PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit.,p. 110.17 BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En BETTI, Emilio-GALGANO,Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico – 4estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, p. 31-34.18 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En BETTI, Emilio-GALGANO,Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico – 4estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, pp. 111-112.19 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico, traducción de Leysser León,Editorial Jurídica Grijley, Lima 2004, p. 122.


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La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino queguarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. Elhombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus

necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad20. La pertenencia de las cosas es algoque se reconoce como propio de la diginidad del hombre21. Recuérdese que la propiedad esun presupuesto de la libertad económica y por ende de la libertad política. En efecto, existeuna directa relación entre lo que “uno posee” y en el poder o capacidad de ordenar la propiavida, que es justamente la libertad social y política22.

Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la propiedad, el bienestar,la prosperidad es para todos los hombres, y no para un grupo de privilegiados. En elsiglo XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagración de los derechos humanos,también los sociales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman losderechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad alimentaria, a salir de la

pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo,no resuelve los problemas de concentración de riqueza, abuso del poder privado, control delaparato estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanasindignas, etc. La sola libertad no basta.

En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre, tiene a su vez unnotorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los “derechos reales”.Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución y la asignación de losbienes, su utilización y aprovechamiento, los límites de la dominación a que estánsujetos y la responsabilidad que conlleva su uso23. Dentro de las normas estrictamentetécnicas de los “derechos reales” subyace un auténtico “estatuto sobre los bienes

económicos”, lo cual incluye decisiones políticas sobre el tema de la apropiación de lariqueza, la gestión individual o colectiva en la explotación de los bienes, la extensión ylímites en la dominación sobre los bienes, o los medios de protección de los titulares24.

En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un capítulofundamental en la organización económica y social de la colectividad, y por ello no resultaextraño que los principios rectores de esta regulación se hallen establecidos en la propiaConstitución, norma fundante del sistema jurídico25. Por tal motivo, se ha dicho con razón,

20 DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, EDERSA,Madrid 1993, p. 145.21 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferenciascrediticias, Editorial Comares, Madrid 1995, p. 80.22 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima 2004, pp. 207-208.23 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, TomoIII, p. 44.24 DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid 1986,Volumen III, p. 31.25 Una de las materias fundamentales de la “Constitución Económica” es el reconocimiento de la propiedad(art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de la riqueza. En ambos casos setrata de aplicaciones concretas del principio supremo (“prius”) de la dignidad del hombre: “Como dijeraGOLDSHMIDT, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no esmás que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues,


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que la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema económico yexplica la ideología bajo la cual la sociedad se organiza26. En el derecho romano, porejemplo, la noción de dominium alude claramente a un paterfamilias titular exclusivo de los

poderes en una sociedad agraria, polarizada en pequeños grupos. En la sociedad feudal delMedioevo, la propiedad aparece dividida en en el dominium directo y dominium utile, loque manifiesta la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en unaeconomía estática, sin circulación de los medios de producción. Con la llegada delliberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium romano como figura jurídica, pero en otro contexto social, bajo la dirección del capitalismo27.

3. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO PODERABSOLUTO

La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge delracionalismo, aunque su construcción se inició desde el Derecho Común. En efecto, segúnla escuela del derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir lo que ha sidoordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente prohibido. La propiedades una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a todos loshombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para lahumanidad, pues se previene los conflictos y se fomenta el uso adecuado de los recursos,por tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solopueden reconocerla (Hugo Grocio)28. De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadasqueda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puededesconocer29. Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal, pues la

cosa se libera de sus gravámenes y restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del

perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos losdemás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento jurídicoen su conjunto, no quedará iluminado en términos de LUCAS VERDÚ, legitimado, sino mediante elreconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes” (FERNÁNDEZSEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y en suinterpretación por el Tribunal Constitucional”. En Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú, Nº 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos consagrados en laConstitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, lacual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad: Ibíd., p.200.26 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. 14-15.27 Ibíd., p. 15.28 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Editorial Temis, Bogotá 2011,pp. 71-73.HUGO GROCIO llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa,sin relación necesaria con otra persona” (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais,Almedina, Coimbra 2009, p. 32).29 En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de CELSOpor la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, escontradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelvemediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puedeconvivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría de ser plena. Entercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. TeoríaGeneral de la Propiedad , Op. Cit., p. 84.


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feudalismo medieval30, que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la crecientefuerza económica de la burguesía.

La teoría clásica también se denomina “subjetiva”, pues en ella se glorifica la voluntad delpropietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Según esta concepción, elderecho real recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado,lo que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una personaobligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere lasfacultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que seasusceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto31.

Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de derechos realesson la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidadfrente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho

correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no precisa deacto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbrepuede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurrecon al acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad deautorización del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica lafacultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho(“exclusión”)32.

Según esta tesis33, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades delmundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del hombre (derechos

30 “Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propiedadcolectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual decorte romano va siendo objeto de un creciente número de limitaciones”: NOVOA MONTREAL, Eduardo. Elderecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogotá 1979, p. 10.31 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, traducción de J. R. Xirau,Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85.32 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil, José María Bosch Editor, Barcelona1990, Tomo III-1º: Derechos Reales. Posesión y Propiedad , pp. 10-12.33 Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron comobase las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real(las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un poderdirecto e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes:D.8.1.15.1: “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que algunotolere o no haga algo”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana, EditorialAranzadi, Pamplona 1968, Tomo I, p. 345.También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “La capital división de todas las acciones ... sedetermina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que le estáobligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales sepretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que porningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se hanestablecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmaraque era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si Ticio pretendiese que era suya laacción era real” (el subrayado es nuestro).El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de “acciones”, esto es, de remedios judiciales destinados atutelar determinadas situaciones de la vida.


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obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sinnecesidad de una persona obligada34. El segundo es el derecho de exigir cierta prestación deuna persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer35. Un ejemplo de

esta última categoría: si X ha prestado a Y una determinada suma de dinero, Y se encuentraobligado a la restitución del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno,solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución del valor. En buena cuenta, X no es“propietario” de la suma de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo aldeudor Y, por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) parasatisfacer su interés36. Distinto es el caso de un propietario que no necesita de ningúndeudor (o persona obligada) para que se cumpla su interés. Él es titular del bien y por esacircunstancia nadie puede interferir en su goce.

Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales yobligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los

siguientes puntos37:

- LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: En el derecho real sólo existe la persona(sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular(acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistenteen un dar, hacer o no hacer)38.

- EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir elbien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derechoobligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho realgenera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del

34 “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejemplo contrario: A havendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está comprometido. Siantes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; sólo de A, todavíapropietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de larelación obligacional existente entre ellos”: HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. EnLEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil, traducción de José Luis Díez Pastor y ManuelGonzález Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 35.35 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 6.36 Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juristasromanos; sin embargo, no cabe dudas de que ésta fue intuida. Para este propósito pueden verse variosfragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes:- D.50.17.25: “La garantía real es más segura que la personal”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 871.- D.50.17.204: “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma”: Ibíd.,Tomo III, p. 88237 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., pp. 86 y ss.El autor francés cita otros criterios distintivos, pero los aquí señalados son los más importantes.38 En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusión del bien no esgarantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita dela actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: eldeudor.


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goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tieneesta característica39.

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POR LA ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de poder sobreun bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional espor esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derechoreal nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse.

- POR LOS MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos modosde adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que sonincompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos deextinción, como es el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real,sin embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces supérdida no implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original

puede ser sustituida con la indemnización.

La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística 40, se nota hasta laactualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminanadhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable es el de un profesorargentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que la diferencia entre losderechos reales y los de obligación se encuentran en que el primero constituye un “poder jurídico”, mientras que el segundo es una “facultad jurídica”. El poder lo define como elderecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que seejerce de propia autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. Lafacultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la

posibilidad del titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para locual se requiere la colaboración de este41.

39 El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y deabsolutividad o exclusividad . El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concretaen un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interéstutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, aludeal fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el gocedel titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es,tiene carácter absoluto o “erga omnes”, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácterrelativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor: GIORGIANNI, Michelle. “Los derechos reales”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 458, Madrid, enero-febrero 1967, pp. 9-10. El profesor italianono comparte la tesis clásica, sin embargo hace un buen resumen de ella.40 Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von WÄTCHER, quien sostuvo que lapropiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma independientede cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich DERNBURG sustentó que los derechos realesimplican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por PUCHTA,VANGEROW, ARNDTS e NEUNER, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código Alemán,conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais,Op. Cit., pp. 37-38.41 GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General, Lajohuane, Buenos Aires 2006, pp. 69-71. Estacrítica no niega que la citada obra contiene una rica bibliografía, así como datos históricos relevantes e ideasinteresantes.


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En verdad, el llamado “poder” no es otra cosa que el poder directo e inmediato de lospandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relación jurídica que requiere la conducta del deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones

contraviene el moderno vocabulario jurídico, pues el término “poder” está referido a lacapacidad o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas; mientrastanto, la “facultad” constituye una de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo,pero relacionadas con el ámbito material de actuación del titular, como ocurre con lafacultad de disfrute de una cosa.

4. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMORELACIÓN CON MÚLTIPLES PERSONAS

Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e inmediatamente sobre

una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcialdispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio,el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinadaprestación de contenido patrimonial42.

Sin embargo, la filosofía del derecho de INMANUEL KANT planteó la imposibilidad derelacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podían existir relaciones entrepersonas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo derecho conlleva un debercorrelativo impuesto a otra persona, por lo que a los “bienes” no se les puede imponerdeber alguno. Si ello es así, los llamados “derechos reales” tienen en verdad una estructuraidéntica de los “derechos obligacionales”, esto es, generan una relación jurídica entre

personas, aunque en el ámbito de los primeros, los obligados vendrían a ser todos losmiembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de abstención parano-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida,entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID y AUGUST THON.Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: “El derecho de propiedad no consiste tantoen lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en laposibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín.Se deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen undeterminado comportamiento”43.

En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma como paradigma teórico

los derechos de obligación, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo deprerrogativa jurídica44. Así, el derecho de propiedad viene a configurarse como una

42 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 85.43 Cit. DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo I, p. 61.44 En términos sencillos, “obligación” es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber derealizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial (ALTERINI,Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot,Buenos Aires 1990, p. 8). De seguirse la tesis obligacional del “derecho real”, entonces la propiedad, porejemplo, sería una relación jurídica en la cual todos los sujetos no-titulares (deudores) tendrían el deber derealizar a favor del titular (acreedor = propietario) una determinada prestación o conducta con valorpatrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular).


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obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; portanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una obligación de todos parano entrometerse en el derecho del propietario45. En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en

los autores influidos por el análisis económico del derecho46.

El gran mértito de esta posición es haber advertido que la intersubjetividad constituye unelemento esencial del fenómeno jurídico. La relación de los hombres con las cosas sereemplaza por la relación entre hombres sujetos a la obligación pasiva universal,consistente en el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no sontitulares de un derecho real47.

Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que han tenido menorinfluencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de ellas es elmonismo realista, por el cual todos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo

la lógica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito tambiénfundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso, sobre el patrimonio entero deldeudor. Por tal motivo, la acción pauliana permitiría que un acreedor persiga bienes deldeudor, a pesar de haber salido de su patrimonio48. Esta posición se refuta fácilmente sirecordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor, peroque requiere, además, la connivencia con el tercero. Por tanto, una característicafrancamente excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servircomo nota distintiva de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es unateoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que una y otra quedansuperadas.

5. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS DÉBILES DE LATEORÍA PERSONALISTA

La teoría obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues llama la atención sobre unpunto filosófico descuidado: las relaciones jurídicas solo operan entre seres humanos. Por

45 Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En Italia,principalmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vid.: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 199, Tomo I, pp. 56-57.46 “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir sufunción central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: laexistencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, laexistencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados comportamientos, loscuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurídico implica relaciónintersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una relación social, y ésta se da entrepersonas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con lapelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, éste podrá exigir como comportamiento laabstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (...). Se regulancomportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjetiva”: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Larelación jurídico-patrimonial, Lluvia Editores, Lima 1990, p. 111.47 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.48 Ibíd., pp. 104-105.


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el contrario, una relación sujeto-cosa constituye un despropósito teórico y, adicionalmente,mantiene una idea jurídica absolutista en donde el propietario, como titular de un señorío,puede hacer todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la

teoría clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su cuestionabledefinición de “relación jurídica” con cosas) y desde la filosofía política (la sociedad seconstruye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de lascosas sin mirar a su alrededor). Ambas son visiones agotadas.

Sin embargo, la tesis obligacional del derecho real, en su intento de eliminar las diferenciasentre ambas categorías jurídicas, llega a exageraciones que también la dejan en posición deser criticada. En efecto, esta doctrina pretende convertir los derechos reales en una relación jurídica, en la cual toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Estatesis, en su versión extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del derecho,es decir, se centra en el aparato de protección del titular, pero olvida que el elemento de

protección requiere de un “prius”, un antecedente lógico49. Es decir, el alcance del propioderecho50.

En buena cuenta, la teoría es criticada en dos ámbitos fundamentales: Primero, se ignora elcontenido mismo del derecho, sin llegar a definir qué es. Segundo, se sobrevalora elmomento de la sanción, en cuanto su énfasis lo pone exclusivamente en la obligaciónpasiva universal51. Por esto último, confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensióny acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho52.

49 Con toda razón se preguntan DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (Sistema de derecho civil, Op. Cit.,Volumen III, pp. 39-40): ¿cómo explicar la vida anterior del derecho real si éste nace en el momento de laexclusión? El derecho real no puede ser solamente “poder de exclusión”, lo cual llevaría a concluirlógicamente que el derecho de propiedad no nace hasta que un tercero roba o usurpa el bien.50 Sobre el particular BARBERO señala: “Es en este momento cuando el jurista debe captar las categoríasfisiológicas del derecho. Entre la norma y la violación y, por tanto, la pretensión, hay una zona que los autoresexcluyen –THON a la cabeza- del ámbito del derecho subjetivo; es la zona del actuar lícito, y que es en lacual, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese momento, y en esa zona, el derecho subjetivo no sepresenta ya a nosotros ni como pretensión ni como poder contra o sobre alguno; se nos presenta como licitudde actuación en orden a la satisfacción de los intereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la agresiónde los demás miembros de la colectividad” (BARBERO, Domenico. Sistema de derecho privado, traducciónde Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, p. 172).En el mismo sentido se ha puesto de manifiesto que el derecho subjetivo se caracteriza primariamente por serun haz de facultades (ámbito de poder), y secundariamente se organiza la especial protección dispensada deacuerdo a su naturaleza (DE CASTRO Y BRAVO): Cit. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I, p. 57.51 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.52 En tal sentido, el notable jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que: “Elderecho subjetivo no es sólo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, ose deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. THON, porque eso es secundario, como lo sería,y más aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo elpoder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiríacon la pretensión, o con la acción, o con las dos” (Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción yejecución en la tradición romano-canónica, traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores,Lima 2005, p. 209).


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6. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD COMO PODERABSOLUTO QUE RELACIONA PERSONAS

Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de lateoría clásica y la obligacional; de tal manera, que el derecho real estaría conformado porun lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber deno interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que lo único quese ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca unasíntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho con razón, que si ambas tesis son defectuosas,entonces la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas53.

No obstante, la tesis intermedia de RIGAUD es la que más influencia ha tenido en elDerecho civil moderno, y constituye un intento serio por superar las deficiencias anotadasen ambas teorías:

“En términos lógicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos reales como elresultado de normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la cosa yprohibiciones dirigidas a terceros. Solo que RIGAUD considera que el aspectointerno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo esaccidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden carecerde los atributos de persecución y preferencia o ampliar la lista de los derechosreales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a un análisis lógico correcto delos derechos reales”54.

Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo, uno

permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no explica elfenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por normasregulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normasconstitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan losprocedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de uncontrato. Las normas regulativas vienen acompañadas de algún tipo de sanción en caso desu inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que suaplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El concepto depropiedad requiere, también, de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenarel bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias(inmunidad).

En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades amplias55, por loque una adecuada comprensión de la figura excede el marco clásico de privilegios ydeberes. Por lo demás, hoy, no puede sostenerse que los derechos reales sean cotos cerradospara la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de estosgraves defectos.

53 Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 52).54 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Op. Cit., p. 114.55 Ibíd., pp. 154-155.


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7. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LAPERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

7.1 ¿DERECHO SOBRE COSAS O DERECHO QUE INTERRELACIONAPERSONAS?

La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inmediato que se ejerce sobreuna cosa material. De allí se siguen una serie de consecuencias: este derecho se actúadirectamente, sin necesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con elbien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta, por razonesfilosóficas y sociales, es inaceptable56.

En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb HOHFELD, paraquien es totalmente erróneo que el derecho real se ejerza sobre una cosa, y que el derechopersonal haga lo propio sobre una persona, pues tal concepción surge de una visiónexageradamente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir el poderfísico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En verdad, no existen derechoscontra las cosas57. La prueba que esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:

“A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B paraque este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A contra B esin personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que no forma parte deun conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre

Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de derechos similares yseparados contra muchas personas. Desde un punto de vista intrínseco, tanto elderecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de A frente B sobre Blanco(su propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, ladiferencia solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otrosderechos similares pero separados contra personas indeterminadas”58.

Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que vincula a todos,sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, potenciales, cada uno de lascuales tiene un deber correlativo que descansa en una persona59. Por eso, un sujetoincumple cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede cumplir su

correlativo deber de respeto. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculana personas indeterminadas.

56 Así dijo el padre del positivismo: “Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de ciertamanera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no esotra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo laobligación estamos describiendo el derecho” (KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho,Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM – Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 3º edición,Lima 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25).57 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Op. Cit., p. 148.58 Ibíd., pp. 148-149.59 Ibíd., p. 150.


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En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno,ni como una simple situación de hecho respetada y protegida mediante la imposición de un

deber general de respeto. El concepto de propiedad es más complejo que la suma de lateoría clásica y de la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) yexterno (deber de respeto). Es obvio que los derechos reales no recaen sobre cosas, pues losderechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negarel carácter relacional de la propiedad60.

Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personasclaramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relación jurídica esreal cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entrepersonas indeterminadas61.

7.2 DEFINICIÓN DE DERECHO REAL

La propiedad es un derecho real en tanto en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, referente a diversos aspectos de un objeto, talescomo privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades. En buena cuenta, no se trata solode variadas relaciones con personas indeterminadas, pues, además, se requiere de normasregulativas y constitutivas que establezcan el ámbito de actuación del titular62.

En la misma línea, los profesores españoles ATIENZA y RUIZ MANERO sostienen que:

“el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es un título que constituye el fundamento deun complejo de posiciones normativas (…), no sujetas a límite temporal, en relación a esacosa y frente a todos los demás”63. En la tradición jurídica norteamericana, se dice algo

60 El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del sujetopasivo tiene primacía o la del sujeto pasivo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf ROSS, el punto dearranque se encuentra el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: “En elanálisis de Ross el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido delderecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan lasrestricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo, de modo indirecto,las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el puntode vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido;esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica correspondiente” (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos, traducción de Raúl Mejía, Fontanamara, México 2001, p. 15).61 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Op. Cit., pp. 156-157.En tal sentido: “si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él,permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de eseprivilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene eldeber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicasidénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de personas:C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibíd., p. 156)62 La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales dediferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades decarácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas” (Ibíd., p. 158)63 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48.


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muy parecido, en tanto se considera que la propiedad es un conjunto de derechos,libertades, poderes y deberes64. Nótese que el vocablo “propiedad”, dentro de este contexto,abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte el mismo molde.

Por tanto, ese complejo jurídico, llamado propiedad, o “derecho real” en sentidoamplio, es el conjunto de relaciones con personas indeterminadas, que se agrupan entorno a una persona concreta a quien se le concede la protección para realizar ciertasacciones o actividades mediante un sistema de normas constitutivas y regulativasreferentes a un objeto65. En consecuencia, el titular obtiene poderes jurídicos, deprotección y se le permite un margen de actuación libre.

El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las múltiplesrelaciones con personas indeterminadas, por lo que, desde una perspectiva estrictamentenormativa, la conducta regulada en este tipo de derechos se centra en el sujeto titular, esto

es, en el ámbito de lo permitido o de lo competente. Esta característica se apreciaclaramente en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se concentra enregular la prerrogativa del titular; pero casi no prevé normas para las relaciones con lossujetos indeterminados, o estas, desde el ámbito normativo, son de mínima importancia, entanto se reducen a fijar los deberes generales. Por el contrario, los derechos personales sonun tipo de relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la conductaregulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones,por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extinción de laobligación, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologías. Todo elloapunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo dederecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones

formales en la técnica legislativa66.

Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad,inspirado en los conceptos de HOHFELD67. De esta forma, el propietario puede realizar uobtener, según sea el caso:

64 WALDRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.65 La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGIFOGARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Op. Cit., p. 161.66 “el único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica decualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conductaregulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediatoy por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…) En cambio, si la conductaregulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y portanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto” (ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012, p. 17).El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que meinteresa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y lanaturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo puedogozar de la actividad ajena o exigirla (MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en México,Fondo de Cultura Económica, México 1997, pp. 177-178).67 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pp. 48-49.


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a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los frutos,edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los demássobre dichas conductas.

b) Una serie de poderes normativos (potestades) sobre la cosa que permiten producircambios en el status normativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir unagarantía sobre ella.

c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute de la cosa, así como en laactuación de las libertades y poderes normativos (pretensiones). Correlativo a estederecho es el deber de todos los demás a no injerir sobre la cosa.

d) Una inmunidad referida al status normativo de la cosa, que no puede ser alteradopor los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado

de esa condición, salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal.Correlativo a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de los demás paraalterar este status normativo.

7.3 VENTAJAS DE LA NUEVA DEFINICIÓN

La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clásica, se vinculacon el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario uese y abuse de lacosa. Esta visión no puede mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho,de carácter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda

vinculación con la moral y los principios.

En tal sentido, la nueva definición del derecho real se muestra superadora delindividualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación de lasrelaciones jurídicas; por lo que se opta por la interrelación humana solidarista. La nociónfilosófica de relación jurídica real como integradora de múltiples relaciones con personasindeterminadas, abre la puerta a un Derecho cuya primacía absoluta está en los sereshumanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales,pero también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden teórico, sinopor las consecuencias sociales y económicas que de él se derivan. El Derecho, por tanto, secontempla como un fenómeno social, de hombres que viven en relación68, y no constituye

el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas.

La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:

“Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas.Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramenteprivada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que queaquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute delsuelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe confundirse el

68 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 49.


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derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida enque las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por mediode un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades

protegen ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para losindividuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar deinteracción entre las fuerzas privadas y las públicas que se combinan regularmentepara proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nadaimpide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos que lapropiedad no es una relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto derelaciones jurídicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento derelaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor alpropietario”69.

Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento constitucional,

presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia del derecho real:

i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que elindividualismo liberal queda descartado.

ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con sereshumanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social delDerecho.

iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no lasimple “obligación pasiva universal”. En consecuencia, si la relación

jurídica tiene dos polos, y caben situaciones activas en uno y otro lado,entonces resulta perfectamente lícito que se impongan obligaciones alpropietario, inspiradas en el bien común. El resultado de la concepciónfilosófica, con entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutelabienes individuales y colectivos.

7.4 DERECHOS REALES: CATEGORÍA INSTRUMENTAL

Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula solamente relaciones entrepersonas, pero eso no elimina la categoría de los derechos reales y su diferencia con la de

obligaciones. Ambas categorías son instrumentos técnico-jurídicos que permitencomprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y seguridad. No soncategoría naturales, que se imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmáticasque traspasan el tiempo. La condición de “derecho real” es una categoría instrumental, derazón práctica, para ciertos fines70; por tanto, su reconocimiento en el Derecho civil noimpide que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.

69 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad , Op. Cit., pp. 160-161.70 De alguna manera esta idea está presente en Betti: “toda relación jurídica es instrumento de tutela deintereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga la propiafinalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de


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Así, pues, la figura de derechos reales permite explicar adecuadamente el nacimiento,conservación y extinción de las atribuciones sobre ciertos objetos, en las que opera la

posesión, la tradición, la usucapión, los modos originarios de adquisición, entre otrosaspectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación, pues en ellos lafunción es diversa.

Nada menos que Alexy tiene la misma posición aquí adoptada, ya que el jurista alemánconsidera que el derecho real es una terminología “funcional”, o sea, es útil para los finesdel Derecho civil; y, además, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una“denominación abreviada” que igual reconoce el carácter relacional del Derecho. En talcaso, se habla de los llamados DERECHOS A ALGO, cuyo enunciado general es: “(a)tiene frente a (b) un derecho a (G)”. Dentro de este esquema se encuentra el derecho a lavida y, también, los derechos reales, pero nótese que ello ocurre desde una perspectiva de

“teoría analítica”:

“No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcionalhablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y unobjeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant –y como desde entonces seha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que unadenominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/ocompetencias”71.

En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o lacosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo

de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto ycosa. Por tal motivo, el “derecho real” es una categoría instrumental individualizadorade un particular tipo de tutela jurídica ligado al aprovechamiento de una cosa72. Por lodemás, esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el disfrute,aprovechamiento o explotación económica de la cosa en las utilidades que brinde73.

El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, utilitario, cumple finesprácticos de ordenación del material normativo y de coherencia de soluciones. No es unconcepto nacido de “la naturaleza de las cosas” ni filosófico. Por tanto, la categoría de losderechos reales debe mantenerse dentro de sus justos términos, sin necesidad dealterar o desordenar la estructura del Derecho civil.

7.5 DIFERENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOSDERECHOS DE OBLIGACIÓN

intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”: BETTI, Emilio. TeoríaGeneral de las Obligaciones, EDERSA, Madrid 1969, Traducción de José Luis De Los Mozos, Tomo I, p. 6.71 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales,Madrid 2007, traducción de Carlos Bernal Pulido, p. 164.72 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Milán 1980, p. VI.73 Ibíd., p. 23.


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Sobre el particular, vale la pena recordar la relevancia de los “derechos reales” con relaciónal “derecho de obligaciones”. Aquí se nota que existe una repartición de funciones, endonde el régimen de circulación de bienes se encuentra presidido por el sistema de los

contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso y de la válida causa paraobligarse; mientras tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por elsistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal,y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace elprincipio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a laprovisión de los títulos de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen depertenencia. Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, porejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos del intercambio, esto es, la entrega dela cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantías contra la eviccióny vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso del bienvendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien se

pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de lapropiedad74.

El derecho real se funda en la idea subyacente de “atribución exclusiva” en el entendido deuna pertenencia; mientras que el derecho de obligación se sustenta en la idea de “promesa”,ya sea convencional o legal. En el primer caso, la regulación jurídica tiene como principalesfines, establecer cuándo una persona se convierte en titular de una realidad del mundoexterno, qué facultades le confiere el derecho y el régimen de circulación y extinción de latitularidad; mientras tanto, en el segundo caso, la regulación jurídica tiene el propósito delograr que la promesa se cumpla, esto es, se produzca el traspaso patrimonial del deudor afavor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI del CC está

relacionada con los remedios o instrumentos jurídicos destinados a asegurar la correctaejecución de la prestación o sus medios alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, elLibro V del CC está claramente determinado por los modos de adquisición de la propiedady los demás derechos reales.

Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de derechos patrimoniales:

“La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadaspersonas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones depersona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del Derechode obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona,

con consecuencias directas –como mucho- para el destino jurídico de los bienes. Laatribución de bienes a personas, regulada en el Derecho de Cosas, junto a ladeterminación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de laprotección de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes,

74 DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffrè Editore, Milán 2001,pp. 74-75.Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condiciónresolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dichaprevisión como CARGO o MODO del acto jurídico, el cual sólo puede integrar los negocios a título gratuito,y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia ydisfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.


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cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el marco del DerechoPrivado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derechocon el interés común”75.

En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titularidades sobre cierto tipo deobjetos, basado en la situación estática de “la adquisición”; mientras que la función de losderechos de obligación es contraer promesas y su cumplimiento, basado en la situacióndinámica de “la circulación”.

7.6 ESTRUCTURA TEÓRICA DEL DERECHO REAL

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la“propiedad”, que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación de

los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consisteen el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas uobjetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollode su personalidad.

Sobre la idea de “propiedad”, los juristas fueron creando el concepto de “derecho real” através de la generalización y abstracción. Es decir, el observador advirtió la existencia deunos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otrassituaciones análogas76, con lo cual se fundaron las bases para una teoría general inclusivade todas ellas. Esta situación fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto además dela propiedad se reconocían algunas situaciones jurídicas cuya característica común eran ser,

precisamente, “modificaciones de la propiedad”77. La analogía siempre fue un expedientetécnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevassituaciones que aparecían en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categoría delos derechos reales se amplía con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por unaacción real. Estas situaciones jurídicas se consideran como variantes del dominio(propiedad), y se le concede una “actio in rem” como instrumento de protección, análoga ala reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real78. El correlatohistórico siempre ha estado presente en esta materia79.

75 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de José María Miquel González, FundaciónCultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, pp. 56-57.76 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1º, p. 9.Los lectores podrán revisar las definiciones de los distintos tipos de derechos reales consagrados en el CódigoCivil: propiedad (art. 923), usufructo (art. 999), uso (art. 1026), habitación (art. 1027), superficie (art. 1030),servidumbres (art. 1030), anticresis (art. 1091), hipoteca (art. 1097) y retención (art. 1123).77 El término latino servitus es una expresión metafórica cuyo significado es “carga impuesta sobre una cosa”,pero que en el ámbito jurídico alude a cualquier “modificación de la propiedad”. El usufructo es una servitus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, elarrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es válido y protegidoexclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, traducción de José Santa Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, p. 365.78 BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffrè Editore, Milán 1969, pp. 4-5.79 En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurídico cuyo correlato en la realidades el eterno problema de la atribución de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como


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La propiedad es un sistema de protección de la conducta humana mediante normasconstitutivas y regulativas. En tal contexto, la función atributiva implica que el titular del

derecho actúa sobre el bien para utilizarlo, modificarlo o transmitirlo. La atribuciónsignifica pertenencia del objeto al patrimonio del sujeto, cuya extensión se determina segúnel tipo de derecho. En tal sentido, si la atribución opera ampliamente o por relacionessingulares depende del contenido del derecho en cuestión. Por ejemplo la propiedadatribuye el bien un amplio conjunto de utilidades; mientras que la servidumbre operarespecto de un tipo especial de aprovechamiento80. En consecuencia, el “derecho real” es lasuma de libertades, poderes e inmunidades, que puede resumirse de forma instrumentalcomo “atribución” o “contenido del derecho”.

Por tanto, el elemento clave para la configuración del derecho real es la atribución delbien material (y, excepcionalmente, incorporal) a favor de una persona, que se

encuentra inmersa en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas81. Porsu parte, Emilio BETTI ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos realesresuelven el problema de la atribución o asignación de los bienes entre los diversosmiembros de la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla elfenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes yservicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia delbien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que eneste tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entresujeto y cosa.

Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidades82, sino que presenta dos

características marcadas que lo identifican y tipifican83.

una categoría moldeada sobre la idea de propiedad. Así: “La propiedad es también seguramente un problematécnico, pero no es nunca solamente, en su continuo anudarse con todo lo demás, un problema técnico: desdeabajo, las grandes órdenes de las estructuras; desde arriba, las grandes certezas antropológicas c

teoria del derecho real (historia co estimado lector: iremos directo al grano. hoy, te pedimos que...

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