teologÍa y derecho: la deconstrucciÓn de la …
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE TEOLOGÍA
DIRECCIÓN DE PREGRADOS
TEOLOGÍA Y DERECHO:
LA DECONSTRUCCIÓN DE LA PROPIEDAD URBANA
DESDE EL LLAMADO A LA JUSTICIA MAYOR
(MT. 5, 17-20) (Un análisis teológico-jurídico de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de
Bogotá, D.C. en materia de prescripción extraordinaria de dominio para vivienda de
interés social 2002-2011)
Graduando: JORGE RICARDO SARMIENTO-FORERO
Director: ALBERTO PARRA S.J. S.Th.D.
BOGOTÁ, D.C. AGOSTO 30 DE 2013
2
Gracias Padre Parra, gran orfebre, por ayudarme a moldear mis ideas con sus manos
doradas de sabiduría y especialmente, por haber compartido de cerca “los minutos lentos
del taller oscuro”.
4
TABLA DE CONTENIDO
Introducción 1
Capítulo Primero
1. ADMINISTRANDO INJUSTICIA EN LA CIUDAD: la
urgencia de la deconstrucción teológica en el régimen
jurídico de la propiedad urbana en Colombia
1.2 El cumplimiento de la Ley por una Justicia mayor
1.3 El antecedente mateano en los planteamientos
deconstructivos de Jacques Derrida.
1.4 Un sistema jurídico de propiedad urbana por deconstruir
10
11
15
21
Capítulo segundo
2. LA ANAMNESIS DE LA DECONSTRUCCIÓN: Causas y
realidades del desarrollo urbano ilegal bogotano a partir de
los fallos del Tribunal Superior de Bogotá, D.C (2002-
2011).
2.2 La responsabilidad de una anamnesis urbana
2.3 Causas de la vivienda informal en Bogotá
2.4 Invasiones de terrenos: una vía de hecho colectiva
2.5 La promesa de compra-venta: entre hechos y papeles
2.6 Otros casos de vivienda informal en Bogotá: la familia y el
trabajo
2.7 La autoconstrucción: una característica común de las
viviendas informales en Bogotá
2.8 Los retos de la anamnesis en la deconstrucción de la
propiedad urbana
23
24
26
28
32
34
37
38
Capítulo tercero
3. ENTRE LA VIOLENCIA MÍTICA DEL DERECHO DE
PROPIEDAD Y DE POSESIÓN Vs. LA VIOLENCIA
DIVINA DE LA JUSTICIA.
3.1 La violencia del derecho de propiedad.
3.2 Lecturas eclesiales del derecho a la propiedad
3.3 Teorías jurídicas sobre el derecho a la propiedad
3.4 La población pobre en es poseedora
3.5 Teorías jurídicas sobre el hecho de la posesión
41
42
46
47
52
53
57
5
3.6 La deconstrucción del derecho de propiedad a partir de la
posesión
3.7 El poder deconstructivo de la violencia divina
59
Capítulo cuarto
4. LA DECISIÓN JUDICIAL: entre la violencia de la ley y la
locura del Evangelio.
4.1 La decisión judicial y los planteamientos deconstructivistas
4.2 La violencia conservadora de la interpretación legal
4.3 Fundamentos de la decisión judicial en los procesos de
prescripción adquisitiva de dominio
4.4 Decisiones: entre los hechos y el derecho
4.5 ¿A dónde dirigirse?
4.6 Los elementos para una hermenéutica no violenta o de la
locura.
63
64
66
69
72
78
82
Capítulo quinto
5. “BEYOND THE LINE OF LAW”: la importancia de los
principios hermenéuticos de Mateo (5,17-20) en la lectura
deconstructivista del derecho civil colombiano.
5.1. El valor del texto bíblico en la deconstrucción del derecho
5.2 La importancia de Mt. 5, 17-20 y su efecto “bisagra”
5.3 La estrechez de la interpretación civil de la ley
5.4 Desarrollo exegético de Mt. 5, 17-20
5.5 Para el hacer
86
88
89
93
96
109
Conclusiones 112
Bibliografía 130
Anexos
6
INTRODUCCIÓN
Ya decía Monseñor Oscar Arnulfo Romero que el acceso a la tierra es un elemento capital
para la estabilidad de la paz social. Por eso calificaba como una “necesidad teológica” que
el pueblo salvadoreño llevara a cabo una reforma agraria ya que,
“no puede estar la tierra de un país en unas pocas manos. Tiene que darse a todos y
que todos participen de las bendiciones de Dios en esa tierra.”1.
Y si bien resultan inspiradoras sus palabras para el actual contexto de Colombia, la
exigencia de Jesús por alcanzar una justicia mayor, superior a la de los escribas y fariseos,
va más allá de buscar reformas de corte social y poner bajo un implacable cuestionamiento
los sistemas normativos, sobre todo las leyes que regulan la propiedad y la insuficiencia de
aquellas reformas agrarias y de la propiedad urbana en la medida que son muestra de la
fuerza conservadora que existe al interior del derecho y que imposibilitan cualquier rastro
de justicia en la historia humana.
Pues al inscribirse dentro del clásico marco violento de la ley, le es imposible apostar por
un ejercicio crítico sin límite, capaz de deconstruir las bases violentas y míticas de las
normas que regulan el acceso a la tierra.
De esta manera las pequeñas variaciones de tipo social que ha vivido la propiedad en
Colombia muestran como el derecho de dominio se ha transformado de manera tranquila y
lenta, respetando, y más aún, garantizando, bajo el auspicio de la violencia conservadora
del derecho, los intereses de las clases dominantes. En otras palabras, las formas históricas
de la propiedad individual con carácter perpetuo. Aprovechando para ello la
universalización como codificación del sistema jurídico que le permite presentarse como un
saber autónomo con una construcción sistemática y neutra2, que nada tiene que responder
ante las graves muestras de injusticia social.
Por eso, tanto las necesidades, como las exigencias políticas, que claman por cambios
sustanciales para el reconocimiento de otro tipo de propiedades, no cuestionan la
concepción liberal impuesta por la violencia fundadora del derecho y manifiesta en la
codificación civil de 1.887.
1 Romero, Así habla monseñor Oscar Romento, 234-235 en: Parra, Violencia Total y Paz Real, 25 2 Bourdieu & Teubner, La fuerza del derecho, 68
7
Lo que hace urgente la desedimentación de las superestructuras del derecho que esconden y
reflejan los intereses económicos de las fuerzas dominantes de la sociedad como la
violencia legal o mítica que utilizan los hombres y mujeres para salvaguardar sus valores y
visiones del mundo, promoviendo la instauración de una justicia mayor, “ἡ δικαιοσύνη
πλεῖον”, caracterizada por ser infinita, incalculable, rebelde a las normas, extraña a la
simetría, heterogénea y heterotropa3.
Precisamente en el mes mayo de 2.010 el periódico el Espectador publicaba una noticia
alarmante. El 35% de la ciudad de Bogotá está ocupada por barrios ilegales, 13 de las
diecinueve localidades en las que se encuentra dividida la ciudad, presentan ocupaciones
ilegales4. Con el agravante, que estos barrios son más pobres de la ciudad y que conforman
lo que comúnmente se conoce como “cinturones de miseria”.
Además de ello, son precisamente estos sectores, como “Altos de la Estancia” en ciudad
Bolívar, “Entrenubes” en Usme, y “el Codito” en la localidad de Usaquén, los barrios con
mayor índice densidad demográfica de la ciudad, y los que presentan los altos índices de
violencia y marginalidad a nivel distrital5.
Esta noticia nos lleva a pensar que la ciudad de Bogotá en su gran mayoría está conformada
por barrios que subvierten el orden del derecho y la normativa, lo que hace la capital una
ciudad altamente informal.
Lo cual viene configurándose desde antaño, ya que como consecuencia de la
industrialización de las ciudades y la oferta de trabajos dignos, como la posibilidad de
alcanzar mejores condiciones de vida, llevó a que millones de colombianos se trasladaran a
las capitales de departamento y especialmente a la capital del país6.
Lo que rápidamente desembocó en un encarecimiento de la tierra y peor aún, en un gran
déficit de viviendas urbanas7, pues la ciudad no se había pensado para ser receptora de un
gran número de migrantes pobres y necesitados de techo.
Esta grave situación social se agudizó en las décadas de los años 50´s y 60´s consecuencia
del recrudecimiento de la violencia bipartidista, que movió a millones de campesinos hacia
la ciudad8.
3 Derrida, Fuerza de ley, 50 4 “35% del territorio bogotano está ocupado por barrios ilegales”. El Espectador, 16 de marzo de 2010, Sección Bogotá. 5 Ibid. 6 Torres, La ciudad en la sombra, 12 7 Ibid., 27 8 Ibid., 11
8
Por lo que los migrantes pobres, ante la incapacidad crónica del Estado para solucionar el
problema de la vivienda popular urbana no han tenido otra solución que hacerse mediante
la fuerza a un lote y construir en él su vivienda, o en el mejor de los casos, y por medio de
negocios no reglados por el ordenamiento jurídico, adquirir un terreno a urbanizadores
piratas que ofrecen a la venta, mediante fragmentaciones ilegales y sin acceso a los
servicios básicos, como son el agua, la luz y vías de acceso, pequeñas extensiones de tierra
en las goteras de la ciudad.
A pesar de esta cruda realidad de la propiedad urbana en Colombia han sido pocos estudios
que se han hecho sobre el análisis del acceso a la tierra urbana y menos aún, sobre la los
procesos judiciales de prescripción extraordinaria de dominio de vivienda de interés social.
Los sociólogos nacionales que han estudiado el fenómeno de la vivienda informal en las
principales urbes, como es el caso de Donny Meertens y Alfonso Torres Carrillo, formulan
tres grandes momentos durante el proceso de invasión: ocupación, consolidación y
legalización9.
Entendiendo que en un primer momento -la ocupación- ocurre la toma del terreno, ya sea
una o varias veces, hasta que logran que las autoridades de la ciudad, o los dueños
verdaderos del terreno reconozcan tácita o expresamente el derecho a quedarse10
.
Cuando los nuevos pobladores aseguran su estancia en el lugar, comienza una segunda fase,
la de la consolidación física y social del barrio. Las primeras viviendas, ranchos construidos
con cartones, telas asfálticas y algunas latas, son poco a poco son reemplazadas por
viviendas mucho más estables, construidas con ladrillo y cemento. Lo cual lleva a que
también se organicen las vías de acceso de los nuevos asentamientos. Con lo que nace la
organización barrial que ayuda a garantizar la convivencia pacífica y la colaboración entre
los habitantes. Pues no sólo necesitan poner orden a los espacios, sino unir fuerzas para
lograr la cobertura de los servicios públicos indispensables, como son el agua, el
alcantarillado y la luz eléctrica.
Cuando los asentamientos informales cuentan con todos los servicios aparece la
legalización. Entienden estos autores que en esta tercera etapa los habitantes se concentran
en dos objetivos. Por un lado, lograr los títulos de propiedad de la tierra, y por el otro, el
proceso de acercamiento del barrio a la organización urbana.
Sin embargo, la realidad jurídica nos muestra que el proceso de legalización no conduce a
la titulación de los terrenos y las viviendas en ellos construidos11
. Ya que legalizado el
9 Ver: Meertens, Mujer y vivienda en un barrio de invasión y Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra. 10 Meertens, Mujer y vivienda en un barrio de invasión, 40
9
barrio los poseedores deben adelantar un proceso judicial por medio del cual se les
reconozca como propietarios. Lo que no muchas personas adelantan, pues los mismos
vecinos de asentamientos informales no son proclives a la titulación de la propiedad de sus
casas, el miedo a ser engañados por abogados tramposos, la lentitud en los juzgados y los
costos que generan los largos procesos judiciales ante los jueces de la República, como el
hecho que titularizada la propiedad deben pagar impuestos, disuaden a muchos a iniciar
acciones para el pleno reconocimiento del dominio de sus viviendas.
Entonces se exige un análisis bastante particular sobre la titulación de la propiedad popular
en la capital del país, partiendo principalmente de decisiones jurídicas, en la medida que
todo fallo es la expresión de la fuerza del derecho que trasciende las particularidades del
caso y da cuenta de la violencia intrínseca de las leyes.
Además que las sentencias en materia de prescripción extraordinaria de dominio para
vivienda de interés social dan cuenta que la legalización del barrio no es causa de la
titulación de la propiedad en los casos de asentamientos informales. Ya que se necesita el
paso del tiempo para que los poseedores puedan promover una demanda de prescripción
adquisitiva de dominio en contra de los propietarios originarios.
Por lo que no es suficiente con deconstruir la violencia de las normas civiles en abstracto,
dado que aquellas normas se aplican a contextos y a situaciones particulares, lo que exige
que la Teología adelante su ejercicio crítico sobre la praxis histórica y el desarrollo jurídico
de la propiedad del suelo urbano, a partir de los violentos desarrollos jurídicos de los 22
casos de prescripción adquisitiva de vivienda de interés social que ha fallado el Tribunal
Superior de Bogotá en los últimos 10 años12
.
Esos fallos muestran el fundamento mítico de las normas y la fuerza conservadora
característica del derecho que lleva a respetar los intereses de los poderosos impidiendo se
conozcan las causas por las que las familias han buscado hacerse a sus viviendas de
maneras no regulares –ya sea por medio de la celebración de compraventas o la invasión a
terrenos, como los desarrollos históricos que cada uno de los asentamientos informales han
tenido, reflejando la miedosa ceguera de las instituciones jurídicas frente a las necesidades
y urgencias sociales de los grupos más vulnerables de la sociedad; entre ellos, los
destechados.
Cumpliendo así con una de las finalidades de la teología que es precisamente romper con la
estructura social injusta leyendo el Evangelio desde la concreción de situación13
. Es decir,
11 En este sentido consultar: Rico, CIUDAD INFORMAL. 12 Ver cuadro anexo con los casos dictados por el Tribunal Superior de Bogotá en materia de prescripción adquisitiva de dominio. 13 Parra, Teología Fundamental, 230
10
desde la pobreza y la frustración de los hombres y mujeres, reflejadas en este caso en la
imposibilidad de acceder a una vivienda digna y en la fuerza que configura el ordenamiento
jurídico y las normas que forman el derecho civil y que ellos deben padecer en el silencio y
anonimato.
No hay duda que todo este quehacer teológico está inspirado en los planteamientos
deconstruccionistas de Jaques Derrida, que denuncia la violencia intrínseca de la ley en aras
de alcanzar una justicia divina, por lo que más allá de desestabilizar la fundación del Estado
y sus reglas, busca la manera de implantar la violencia pura de Dios o la justicia divina por
medio de actos reinstauradores que permitan decisiones “imposibles pero posibles” y de
manera inmediata, en la medida que la justicia no puede dar espera14
.
Pero para este actuar se necesitan de principios que posibiliten nuevas y atrevidas
decisiones jurídicas, más allá de la universalidad y abstracción del derecho. Reconociendo
la singularidad de cada caso y que sobretodo, trasciendan la violencia manifiesta en el acto
de interpretación, gracias al cual se configuran peligrosos círculos hermenéuticos
respetuosos del statu quo pero incapaces de resolver las graves injusticias sociales que
impiden el acceso de las familias en estado de pobreza al goce efectivo del derecho a la
vivienda y a la propiedad.
Por eso este trabajo ha fundamentado el ejercicio deconstructivista en la particular
exigencia del Evangelio de San Mateo de alcanzar una “justicia mayor” que lleva a una
nueva interpretación de la ley de Moisés (Mt. 5, 17-20). Y más aún, según lo expresa el
exegeta español Santiago Guijarro, a definir y fortalecer los rasgos de la comunidad15
.
Determinante para fijar y fortalecer los rasgos de la comunidad mateana que luchaba
fuertemente por el reconocimiento de una identidad propia, diferente a la de los escribas y
fariseos que habían intentado completar y perfeccionar la ley desfigurándola y
desquiciándola16
, resultado de sus propias lecturas restrictivas y pesadas tradiciones del
pueblo judío. La cual se satisfacía por medio de actos externos, como en el cumplimiento
material de los preceptos revelados por Dios a Moisés, que los hacia justos ante ellos
mismos y sus modelos de pensamiento. Despreciando la justicia verdadera y en todo
sentido sobreabundante.
De ahí que,
14 Derrida, Fuerza de ley, 60 15 Guijarro,Los Cuatro Evangelios, 120 16 Bover, El Evangelio de San Mateo, 179
11
“(…) la violencia puramente divina (judaica) se ejerce sobre toda vida pero en
provecho o en favor del ser vivo. Dicho de otra forma, la violencia mitológica del
derecho se satisface en ella misma para sacrificar el ser vivo, mientras que la
violencia divina sacrifica la vida para salvar al ser vivo en favor del ser vivo.”17
La comunidad necesitaba entonces una nueva interpretación de la ley18
. Por eso llama la
atención la manera como san Mateo cumple la ley a partir de la concepción de justicia
mayor predicada por Jesús de Nazaret.
Por eso el evangelista es enfático en afirmar que Jesús no vino a abolir la ley, sino a darle
cumplimiento para conducirla a un grado más perfecto de justicia (Mt. 5, 20) a partir el “yo
os digo” (λέγω ὑμῖν). Y por eso, en total contraposición de las lecturas rabínicas las
Escrituras.
Con la enorme ventaja que la exigencia evangélica está enmarcada dentro de una
importante perícopa (Mt. 5, 17-20), la cual contiene, según los expertos biblistas, dos
principios hermenéuticos (vv. 17 y 20) y dos frases de derecho sagrado (vv. 18 y 19), que
en conjunto explican las fuertes declaraciones de Jesús en las bienaventuranzas (Mt.5, 1-12)
y la nueva interpretación que hace la ley judía (Mt. 21-48). Fungiendo a manera de bisagra
dentro de la composición del texto mateano ya que se pone en medio de dos grandes como
controversiales enseñanzas de Jesús.
Por un lado, las bienaventuranzas que premian a los perseguidos por causa de la justicia
divina, “ μακάριοι οἱ δεδιωγμένοι ἕνεκεν δικαιοσύνης, ὅτι αὐτῶν ἐστιν ἡ βασιλεία τῶν
οὐρανῶν” (Mt. 5,10). Es decir, aquella justicia que lleva en sí misma una fuerza
revolucionaria imposible de contener.
“(…) la violencia divina, que es la más justa, la más histórica, la más
revolucionaria, la más decidible o la más decisoria, no se presta a ninguna
determinación humana, a ningún conocimiento o “certeza” decidible por nuestra
parte…”19
Y por otro lado, la nueva interpretación que formula el Señor en torno a la ley de Moisés a
partir de la expresión cristológica de “habéis oído”, “ Ἠκούσατε ὅτι ἐρρέθη τοῖς ἀρχαίοις”,
“pues yo os digo”, “ἐγὼ δὲ λέγω ὑμῖν ὅτι”, y con la cual se desarrolla un implacable
cuestionamiento a los fundamentos legales del derecho de Israel, en aras de alcanzar una
17 Derrida, La Fuerza de la Ley, 129 18 Guijarro, El Evangelio según San Mateo, 309 19 Derrida, La Fuerza de la Ley, 140
12
perfección mayor, “Vosotros, pues, sed perfectos como es perfecto vuestro Padre celestial”
(Mt. 5, 48).
No es fácil agrupar los cuatro versículos en una unidad por lo que generalmente se
presentan como 4 logias sueltos, en los que existe cierta empatía entre los tres primeros
(vv.17-19) que discurren sobre la validez de la ley, aunque sin relación alguna con el
capítulo siguiente. Lo que lleva a que el v. 20 sea leído de manera independiente, como
abrebocas de las antítesis20
.
No existe duda que el v. 20 ocupa un lugar clave dentro de la perícopa, pues es un resumen
de tipo rabínico de las antítesis siguientes, que a su vez remite a Mt. 4,10 y anticipa Mt.
6,1.33 y 7.13.2121
, pero esto no puede llevar a leerlo de manera aislada o como título de las
antítesis.
Esta forma de presentar el texto desconoce que el v. 20 no es propiamente un comienzo, ya
que está conectado con el v. 19 mediante el “γὰρ”22
. Un término que según las reglas
gramaticales del griego de la koiné nunca se encuentra como primera palabra de una
oración o frase23
.
Además, la expresión del v. 18 “yo os digo” va en conexión con el v. 20, que comienza su
sentencia siguiendo el modelo de “λέγω γὰρ ὑμῖν”24
.
Incluso la conjunción “γὰρ” mira hacia atrás, es decir al “hacer” y “enseñar” del v.19, o
como lo afirma Carballosa25
, al “cumplir” del v. 17. Por eso es que la Ley con sus comas y
iotas, analizada en los anteriores versículos, forma parte integral de la justicia mayor
exigida por Jesús a sus discípulos.
De ahí que se acepte la tesis según la cual los vv. 18-20 desarrollan el lado negativo del v.
17 “yo no he venido a abolir” (Μὴ νομίσητε ὅτι ἦλθον καταλῦσαι τὸν νόμον ἢ τοὺς
προφήτας) y los vv. 21-49 el lado positivo “sino a dar cumplimiento” (οὐκ ἦλθον
καταλῦσαι ἀλλὰ πληρῶσαι)26
.
20 Un ejemplo de ello es la B. de Jerusalén que en su edición de 1.998 presenta el v. 20 de manera independiente a los vv. 17-19 ubicándolo como la introducción al acápite titulado “La justicia nueva, superior a la antigua”. 21 Ulrich Luz, El Evangelio según san Mateo (Mt. 1-7), 319 22 Conjunción que significa en efecto, pues, porque, dado que. Ver: Swetnam, Introducción al estudio del griego del Nuevo Testamento, 71 23 El termino técnico para designar este fenómeno es “pospositivo” ver: Swetnam, Introducción al estudio del griego del Nuevo
Testamento, 71 24 Cfr. Betz, the Sermon of the Mount,182 25 Carballosa, Mateo, p. 204 26 Ulrich, El Evangelio según san Mateo, 319
13
Lo que exige concentrar la fuerza en los vv. 17 y 20 que contienen el centro de la
respuesta de la comunidad mateana a las dudas suscitadas por las bienaventuranzas
antecedentes y las antesis siguientes del Reino
De modo que el análisis bíblico de estos dos principios hermenéuticos, que buscan alcanzar
una justicia superior y entablar una clara frontera con la legalidad y el cuerpo normativo en
su conjunto, permite una aplicación contextual a las normas que actualmente rigen el
acceso a la propiedad del suelo urbano en el país contenidas en el Código de Derecho Civil.
El primer capítulo del trabajo titulado “Administrando injusticia en la ciudad: la urgencia
de la deconstrucción teológica en el régimen jurídico de la propiedad urbana colombiana”,
fundamentará el quehacer teológico deconstructivista. Desarrollando para ello las tesis del
filósofo posmoderno J. Derrida y según las cuales sólo la deconstrucción asegura la justicia.
Lo que en primer lugar exige distinguir el derecho de la justicia, para así, proceder a
cuestionar sus fundamentos. Llegando a la justicia en sí misma que en otras palabras es
alcanzar la “indeconstructibilidad de la justicia”, para así afirmar con Derrida, la justicia
como posibilidad de la deconstrucción.
Esta justicia totalmente deconstruida ha de ser una experiencia de lo imposible. Lo que nos
permite afirmar que la justicia no ha de tener límites y que ha de leer la historia de manera
crítica, es especial, todo aquello que se ha hecho bajo su nombre. Con la especial
característica, que es una justicia que se dirige a singularidades, a hechos concretos que
exigen pronta respuesta.
En este mismo sentido, el segundo capítulo desarrollará la responsabilidad que tiene la
justicia con la historia, por eso se titula “La anamnesis de la deconstrucción: Causas y
realidades del desarrollo urbano ilegal bogotano a partir de los fallos del Tribunal”.
Los hechos sociales que enfrentan los magistrados en sus sentencias, tales como la pobreza,
el desplazamiento forzado, la violencia y la migración campo-ciudad, no pueden pasar de
largo, menos cuando han sido las causas de los asentamientos informales en Bogotá durante
el siglo XX, y lo que se lleva del XXI.
Develando como el derecho de la propiedad atraviesa por una violencia extrema, lo
suficientemente ciega para no tener en cuenta la carencia extrema en millones de personas
que les imposibilita el acceso a la propiedad del suelo urbano en Colombia.
Con esta fundamentación filosófica e histórica se dará paso al tercer capítulo de la
monografía, que resaltará la importancia de que la teología, deseosa por alcanzar dentro de
la historia humana una justicia santa, deconstruya la violencia mítica que funda y conserva
el derecho teniendo en cuenta, las características normativas del derecho de propiedad, su
14
desarrollo histórico en Colombia, como las principales teorías sobre el dominio y la
posesión que inspiran el actuar judicial hoy.
Y que precisamente al definirlos y contextualizarlos dentro del derecho, es seguir la
invitación derridiana de “de-sedimentar” las súper estructuras del derecho que esconden y
reflejan intereses económicos y políticos de las fuerzas dominantes de la sociedad. Y que
por diversas razones han permanecido quietas ante la crítica y la sospecha.
De ahí la invitación de este capítulo para que la regulación de la propiedad se lea desde su
opuesto legal o posesión. Pues las características como consecuencias legales de esta
institución legal, sobretodo de aquella posesión llamada viciosa da cuenta de la violencia
originaria del Estado y de los medios jurídicos que usa para conservar el monopolio la
fuerza. Ello explica el nombre del capítulo, “Entre la violencia mítica del derecho de
propiedad y de posesión y la violencia divina de la justicia”.
Esto revela por qué en el cuarto capítulo llamado “La decisión judicial: entre la violencia de
la ley y la locura del Evangelio” la fuerza de la justicia divina buscará deconstruir la
violencia presente en las sentencias falladas por el Tribunal de Bogotá en los casos de
prescripción adquisitiva de dominio de vivienda de interés social. Ya que la decisión y la
justicia se implican a sí mismas, en la medida que la justicia no se aproxima sin una
decisión concreta, y las decisiones del derecho afirman querer buscar la anhelada justicia
mayor.
Se desarrollará por eso la importancia y los retos de la decisión judicial a la luz de los
planteamientos deconstructivistas. Para finalmente, estudiar los fundamentos de los fallos
judiciales y poder así leer los problemas teológicos de las decisiones tomadas por el
Tribunal de Bogotá.
En este sentido se puede explicar por qué, si las normas jurídicas hacen de la justicia un
ejercicio totalmente limitado y calculable -lo que precisamente no ocurre con la justicia
deconstruida- se puede pensar en una justicia infinita, incalculable y en especial, rebelde a
la regla. Es decir, una justicia evangélica.
Por eso el último capítulo de la monografía de grado desarrollará un análisis bíblico de los
llamados principios expuestos por Jesús en el capítulo 5º para interpretar la ley de Moisés.
Comprendiendo la exigencia que la interpretación de la ley se fundamente en la justicia
mayor o divina, permitiendo romper las fronteras establecidas por las normas, como
aquellas fuerzas oscuras que esconden la violencia fundadora de los Estados y de sus
cuerpos legales. De ahí que el quinto capítulo se titule “Beyond the line of law”: la
15
importancia de los principios hermenéuticos de Mateo 5,17-20 en la lectura
deconstructivista del derecho civil colombiano.
16
Capítulo primero:
Administrando injusticia en la ciudad: la urgencia de la deconstrucción teológica en el
régimen jurídico de la propiedad urbana colombiana
“No penséis que he venido a abolir la Ley y los Profetas. No he venido a abolir, sino a dar
cumplimiento”. Así reza el versículo 17 del capítulo 5 del Evangelio de san Mateo, con el
que el evangelista comienza un acápite donde se aborda el cumplimiento de la Ley (Mt.
5,17-20). Un debate que sólo ocurre en el primer Evangelio27
y gracias al cual, la Ley se
convierte en un tema central.
Mostrando como la Ley ha de alcanzar una “justicia mayor”, lo que exige demandas
“supra-legales”. Es decir, superiores a la mera observancia de los preceptos normativos y
jurídicos. E incluso, transgrediendo el mismo cuerpo normativo en aras de experimentar la
justicia el Reino y el cumplimiento de la voluntad salvadora de Dios.
Esta invitación de Jesús a radicalizar la Ley a partir de una “justicia mayor” no puede
quedarse como una frase histórica, perteneciente al pasado de la comunidad mateana, sino
que ha de “desajustar” lo suficiente las estructuras de nuestro propio derecho. Gracias a una
analogía de proporcionalidad, que permita conjugar el ayer del texto bíblico y el hoy
existencial.
Precisamente esta fusión de horizontes, entre el ayer, de una exigencia por alcanzar una
justicia mayor, y el hoy, asfixiado en una penosa legalidad, exige “deconstruir “esas
“estructuras irreformadas y casi irreformables”28
donde habitan los grandes focos actuales
de la violencia, la marginalidad y la injusticia social.
Una de estas estructuras actuales de terrorismo y toma de rehenes es el régimen jurídico de
la propiedad del suelo urbano colombiano, que tiene como víctimas a millones de personas
que no cuentan con techo propio para sus familias. Ello interroga hoy el quehacer teológico
y exige una respuesta rápida, inmediata. Inspirada en la concepción de una justicia superior,
que trascienda los límites de la legalidad y del derecho positivo.
Pues no hay duda que Bogotá D.C., como otros muchos centros urbanos del país, se asienta
sobre un derecho de propiedad que pasa por alto la realidad y las causas de la conformación
de los “modernos ghetos” habitados por los más pobres y marginados de la ciudad29
.
27 Rossano, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica, 72 28 Parra, Violencia Total y Paz Real, 18 29 Parra, Los Cerros de Chapinero.
17
Eso se ve reflejado en las veintidós sentencias de segunda instancia falladas entre el año
2001 y 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá y en las que se decide la ocurrencia o no,
de la prescripción extraordinaria de dominio de viviendas de interés social.
1. El cumplimiento de la Ley por una Justicia mayor
Mateo es el único de los evangelios sinópticos que convierte la Ley en un tema central30
,
presentando su particular posición en el capítulo 5, versículo 17, en el que expresa
claramente cómo Jesús ha venido a cumplir la Ley y los profetas. Una declaración que ha
de leerse en consonancia con los demás versículos siguientes (18-20), que van delineando
poco a poco, que ese cumplimiento de la Ley busca alcanzar la añorada justicia de Dios.
Muchos catalogan este aparte del primer evangelio como una posición teológica frente a la
pugna entre dos facciones del cristianismo31
. Por un lado, los cristianos convertidos del
paganismo, o cristianos helenistas, que habían buscado la manera de liberarse de los
preceptos de la Ley judía. Y por otro lado, los cristianos provenientes del judaísmo, que por
razones de miedo e inseguridad religiosa32
optaron por la fidelidad a la Ley.
De esta forma, la comunidad mateana del siglo I aborda la complejidad de la validez de la
Ley desde un sentido original. Pues si bien buscan la fidelidad a los preceptos, lo hacen con
un sentido crítico, a partir de lo que Dios tenía en su mente cuando pactó la Alianza con el
pueblo de Israel33
. De ahí que Jesús, antes de buscar su derogación o invalidez, dirige la
atención de sus oyentes hacia el fundamento propio y real del derecho34
, es decir, la
Justicia.
Ello impide aceptar del todo las afirmaciones de expertos biblistas, como el profesor Ulrich
Luz, quienes afirman que Mateo asumió la tradición judeocristiana que exigía la
observancia de todos los preceptos de la Ley y sobretodo, “excluía la crítica material a los
mismos”35
. Pues si bien se exige su reconocimiento, tal ejercicio debe hacerse desde una
concepción “supra-legal”, más allá de las normas y parámetros sociales.
Gracias a ello, se puede comprender por qué las críticas que formula Jesús a la ley no
invalidan el cuerpo normativo del derecho; o que su solución esté planteada en términos de
reemplazar las normas existentes por otras más exigentes. Su novedad está en darles
30Rossano, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica,693 31 Bultmann, Teología del Nuevo Testamento, 99 32 Ibid.,100 33 Alianza no contrato. 34 El verbo “pleroó” no aparece en la enseñanza de Jesús sobre el amor (Mt.22, 34.40), por lo que se puede pensar que la justicia que se
ha de lograr con el cumplimiento superior de la ley va más allá del amor. En este sentido consultar: Carter, Mateo y los Márgenes, 223 35 Ulrich, El Evangelio según san Mateo, 335.
18
cumplimiento desde una praxis interpretativa totalmente exigente y reformadora del sistema
normativo del judaísmo.
Y en ello son bastante claros los términos griegos con los que hace referencia el Evangelio
a la “destrucción” de la ley, como a su “cumplimiento”.
Textualmente el evangelista afirma que Jesús no ha venido a “abolir”, que significa también
en griego de la koiné destruir36
. Sin embargo, dado el contexto y problema planteado en el
texto, que a todas luces es jurídico, el término “katalasai” pudo haberse empleado en este
mismo sentido de derecho, y hacer referencia a anular, invalidar o negarse a poner en
práctica. Considerando la ley como una estructura o edificio.
Por su parte, el término “cumplir”, “pleróo”, hace referencia a un más allá que al mero
cumplir o acatar al que se está acostumbrado. Pues si la intención de la comunidad hubiera
estado en indicar su respeto y práctica de la ley habría utilizado términos como “poieo” o
“teréo”37
. De esta manera, el termino expresado por Mateo se debe entender como “revelar
el verdadero alcance de las Escrituras, mediante su enseñanza y su vida”38
.
Esta particular lectura encuentra eco en los planteamientos del rabino Neusner, cuando
afirma: “se cumple la ley gracias a una serie de enseñanzas que todas juntas apuntan a una
demanda mucho más profunda”39
.
Además que la expresión “cumplir” es exclusivamente cristológica40
. Por eso sólo Jesús es
quien cumple “toda justicia” (Mt. 3, 15). Una verdad que se marca de manera mucho más
clara en el v. 17, cuando se acepta que la misión de Jesús fue una misión especial, cumplir
plena y totalmente la ley y los profetas.
Incluso en análisis exegéticos, como el propuesto por Hans Dieter Betz, se afirma que el
término “cumplir” está muy bien elegido41
, ya que este describe un proceso de
interpretación legal, en el cual las leyes son aplicadas para que puedan adaptarse a casos
particulares, permitiendo con ello la justicia:
36 Afirma el profesor Carter, citando a D. Bach, que “el verbo aparece como término clave en la discusión política de la constitución y
leyes de un Estado o pueblo” 37 Carter, Mateo y los márgenes, 222 38 Bonnard, Evangelio según San Mateo, 99 39 “(…) specifically, Jesus sets forth as his demostration of how not to abolish the Torah and the prophets but fulfill them a set of
teachings that, all together, point to a more profound demand –on the Torah´s pat than people have realized” Neusner, A rabbi talks with Jesus, 40 40 Ulrich, El Evangelio según san Mateo (Mt. 1-7), 330 41 Ibid.
19
“Las leyes para casos particulares sin destinadas no solamente a ser performadas,
sino a cumplirse, sirviendo como instrumentos para satisfacer los elementos de la
justicia…”42
.
Se puede afirmar entonces, que el objetivo de la venida de la persona de Jesús no fue
entonces negativo, anular, sino positivo, si se quiere “deconstructivo”, dando a la ley su
debido cumplimiento, cuyo objeto primordial es la justicia43
.
Sólo así queda claro por qué éste más allá, al que hace referencia el verbo cumplir del texto
mateano exige completar una cosa44
.
No hay duda que a partir de la lectura de Mateo la ley es necesaria, ya que las normas
contienen lo necesario para una vida en comunidad y prohíben lo que interrumpe la paz
social, “ordena lo que hace crecer la vida y prohíbe lo que la disminuye”45
. Y además, las
palabras proféticas permiten la construcción del Reino de los Cielos, reconociendo el valor
de la ley, apelando a ella, y denunciando las transgresiones, prometiendo un corazón
nuevo46
.
Incluso, bajo la experiencia de Mateo, Jesús no acepta pasar por alto las iotas y las tildes de
la Ley (Mt. 5,18), que simbolizan los preceptos menores47
, ya que estas se muestran
saludables y buenas48
; partes capitales también del cuerpo jurídico.
Lo que ocurre es que a partir de la experiencia de la resurrección de Jesús la comunidad
cristiana busca una medida mucho más grande para su actuar, que no se pueda enmarcar
dentro de los límites de los mandamientos o de la enseñanza de las normas.
Muy diferente a las prácticas del judaísmo del siglo I en que la justicia era alcanzada
mediante la observancia ciega de los preceptos de la ley49
y las interpretaciones de los
grandes maestros, que antes de alcanzar el sentido liberador de la norma, lo encerraban en
cálculos y formulaciones que hacían más pesada la vida de los hombres y las mujeres
creyentes en Dios.
Por eso el Evangelio de Mateo denuncia cómo la justicia de los escribas y fariseos no es
justicia en el sentido pleno (Mt. 5,20). Pues esta justicia de tipo inferior busca únicamente
42 Betz, The Sermon of the Mount, 179 43 Bover, El Evangelio de San Mateo, 123 44 Carballosa, Mateo. La revelacion de la realeza de Cristo 45 Fausti, Una comunidad lee el Evangelio de Mateo,.77 46 Ibid. 47 Ulrich, El Evangelio según san Mateo (Mt. 1-7).333 48 Ulrich, El Evangelio según san Mateo (Mt. 1-7).338 49 Rossano, P., & Ravasi, Diccionario Teología, 72
20
el cumplimiento de los preceptos de la ley y las enseñanzas comunes, lo que los aleja de
una experiencia superior, trascendente y necesaria para la participación en el Reino de
Dios.
Además, la concepción farisea de justicia dependía de sus propios razonamientos, bastante
engañosos50
, y de la peligrosa religiosidad de la letra. Por lo que afirma el profesor Pérez-
Millos, “los hacia justos ante sus propios ojos, rechazando la única justicia que justifica, la
de Dios… era una justicia que glorificaba el yo arrogante, hipócrita…”51
.
De esta manera, Jesús supera la ley con una exigencia más alta, que no está expresada en el
cuerpo jurídico-positivo, sino en el campo de la locura e irracionalidad, y reclama, según el
v. 20, la puesta en práctica de una “justicia mayor” que ha de identificar a la comunidad
cristiana como una comunidad social y religiosa de contraste.
De ahí que su modo de vida, tanto personal como comunitario, debe ir va más allá de la
Ley; fijos y seguros en lograr una justicia que no conoce medida y que repercute
fuertemente en la vida diaria. Ya que practicando un modo de vida alternativo, opuesto al
status-quo social y político del momento, pueden enfrentar las distintas situaciones de
exclusión e injusticia social.
“(…) la principal objeción a la justicia que escribas y fariseos practican es que deja
intacta la situación de dominio romano. No practican “la justicia, la misericordia y
la fe” como un modo de vida alternativo, transformador, que rechace el status-quo
y refleje la presencia y el triunfo del Reino de Dios sobre todo, incluido el orden
imperial”52
De ahí que la praxis de los discípulos de Jesús a la hora de cumplir la ley, los
ordenamientos jurídicos, ha de ser inmensa. De forma tal que exceda los límites y las
medidas de los diferentes sistemas de derecho, ya que sus iotas y comas características
esquivan las demandas propias de la acción salvadora de Dios en la historia.
Por eso se debe indicar con fuerza que, a partir de este pequeño aparte bíblico, Jesús supera
la ley con una exigencia más alta y no expresada en el cuerpo jurídico-positivo, sino que se
dirige hacia el fundamento propio y real del derecho, la justicia. Esa justicia excesiva,
50 Jesús les preguntó: ¿Y por qué también ustedes desobedecen el mandato de Dios para seguir sus propias tradiciones? 4 Porque Dios dijo: “Honra a tu padre y a tu madre”, y “El que maldiga a su padre o a su madre será condenado a muerte.” 5 Pero ustedes afirman que
un hombre puede decirle a su padre o a su madre: “No puedo ayudarte, porque todo lo que tengo lo he ofrecido a Dios”; 6 y que
cualquiera que diga esto, ya no está obligado a ayudar a su padre o a su madre. Así pues, ustedes han anulado la palabra de Dios para seguir sus propias tradiciones 51Pérez-Millos, Mateo, 327 52Carter,Mateo y los márgenes, 225
21
mayúscula, que cumpliendo las reglas y los ejercicios de cálculo racional, va mucho más
allá y los trasciende desde la caridad y el amor infinito.
De ahí que la posición que toma Mateo es “única” dentro de los debates jurídicos
contemporáneos, ya que sin anular la ley o cuerpo normativo del derecho, recuerda una
falsa seguridad en los preceptos y su limitación:
“Porque os digo que, si vuestra justicia no es mayor que la de los escribas y
fariseos, no entraréis en el Reino de los Cielos” (v.20).
Lo que conecta este debate teológico con las actuales discusiones de la filosofía
deconstrucionista derridiana, que precisamente denuncia el peligro de la violencia implícita
en las normas, y alerta sobre el desajuste que debe provocar la justicia, que se muestra
como experiencia aporética. Es decir, sin límites o parámetros humanos.
2. El antecedente mateano en los planteamientos deconstructivos de Jacques
Derrida.
La posición que asume Jesús en el Evangelio de san Mateo, de darle su cumplimiento al
sistema normativo (Mt. 5, 17) a partir de una exigencia por alcanzar la “justicia mayor”,
propia del Reino de Dios, invita hoy a un movimiento teológico singular, a un “ir más allá”
del derecho, “to go beyond”53
, como lo afirma el filósofo Jacques Derrida.
Por eso se puede entender la discusión del capítulo 5, vv.17-20 como un valioso
antecedente de lo que hoy se conoce como deconstrucción. Ya que la afirmación
evangélica, según la cual, la justicia no está en las leyes, ni en las enseñanzas, sino que
estas son formas inferiores de justicia54
, va de la mano con el hecho que la deconstrucción
nace gracias a una búsqueda de justicia mayor.
Además, que la función social de la Teología, que siempre ha buscado humanizar y
evangelizar las estructuras sociales, ha albergado sin saberlo, una tendencia deconstructiva
en su interior. En la medida que este giro propio de la filosofía posmoderna:
“ha estado siempre como indispensable para un proyecto de emancipación
teológica preocupado por las preguntas de justicia”55
.
53Derrida, Espectros de Marx, 24 54Johnson, Doing justice to justice, 11 55 Hanke, La lucha por la justicia en la conquista de América 364
22
Pero quizás esta fuerza por la justicia superior ha caracterizado principalmente a la teología
del tercer mundo. Ya desde la crueldad de la conquista, voces como las de Fray Montesinos
y Bartolomé de las Casas fulminaban en contra del sistema legal dominante instaurado por
España en el Nuevo Mundo. Inquietando de tal manera el derecho, que reyes y príncipes se
preocuparon en elaborar prontas respuestas a favor56
.
Y más recientemente, profetas modernos como Monseñor Romero comprendieron que el
acontecer de Dios se ve truncado en los contextos de América Latina por la violencia y la
exclusión social, que no permiten entre otros, el justo reparto de las tierras y las
bendiciones de Dios entre todos los ciudadanos en igualdad de condiciones y derechos:
“Las reformas agrarias sin una necesidad teológica: no puede estar la tierra de un
país en unas pocas manos. Tiene que darse a todos y que todos participen de las
bendiciones de Dios en esa tierra…”57
Esto lleva a que tanto el pensamiento derridiano, como la teología fruto del submundo, que
surge a partir de la carencia extrema, la injusticia y explotación económica de los más
pobres, se caractericen en la búsqueda de una justicia en general, sin fin previsible.
Resalando de manera clara que la justicia no puede compararse, ni equipararse, con la ley o
con los sistemas de derecho positivo. En la medida que el derecho se entiende como una
construcción humana, a espaldas de la justicia superior y de cara al servicio del poder
social, económico o político.
Lo que explica por qué el derecho obliga a fallar según la racionalidad de la ley y los
cálculos utilitarios, que en la mayoría de los casos desconocen la realidad y las necesidades
de los sujetos sobre quienes cae el peso de la ley.
Por eso la fuerza de Derrida en predicar una justicia indeconstruible, que es en sí pura
deconstrucción y goza de la potencia suficiente para gestar un proceso siempre sin final o
aporético, caracterizado por la indecibilidad de sus decisiones.
Resaltando su rasgo “aporético”, con el que se indica que la justicia es aquello de lo que
no se puede tener experiencia. Es decir, la inmensidad y responsabilidad de la justicia es
tal, que no permite jamás ser alcanzada o conocida, lo que lleva a ser abordada de manera
56 Citado en: Parra, Violencia Total y Paz Real, .25 57 “Aporía es un no-camino. La justicia sería, desde este punto de vista, la experiencia de aquello de lo que no se puede tener experiencia… pero creo que no hay justicia sin esta experiencia de la aporía, por muy imposible que sea. La justicia es una experiencia de
lo imposible. Una voluntad, un deseo, una exigencia de justicia cuya estructura no fuera una experiencia de la aporía, no tendría ninguna posibilidad de ser lo que es, a saber una justa apelación a la justicia” Derrida, Fuerza de Ley, 38-39
23
siempre oblicua, transversal. Así que siempre será una experiencia de lo imposible58
, que
interroga y cuestiona las decisiones libres del ser humano.
Lo que hace que la deconstrucción opere en pos de la “justicia mayor”, presta a intervenir
en el nombre de una justicia por venir, abierta e incalculable59
en cualquier tipo de saberes,
pero sobre todo en el derecho, en la medida que la legalidad está viciada de injusticia y
violencia.
Solo así se entiende por qué la justicia “supra-legal” entra a cuestionar y desestabilizar las
superestructuras del derecho que esconden y reflejan los perversos y malignos intereses
económicos y políticos dominantes de la sociedad60
. Mostrando por un lado que el derecho
se encuentra fundado a partir de textos61
. Y por el otro, que si bien el sistema normativo es
válido, su validez no asegura la justicia de las decisiones, ya que ella opera de manera
incalculable, imposible e infinita, de ahí que su última fundación es por definición
infundada”.
Al desligar el derecho de la justicia, surge una tensión favorable para cualquier tipo de
derecho, más si corresponde a un sistema democrático, ya que promueve el
cuestionamiento constante de la legalidad, impulsado con ello, ciudadanos y ciudadanas
activos en la toma de decisiones públicas.
Por eso, uno de los objetivos de Derrida va a ser exponer los límites del ordenamiento
legal62
, destruyendo la unidad entre el derecho y la justicia. En la medida que se presentan
de manera conjunta, cuando en realidad el cuerpo normativo no es justo y tiende a otros
propósitos.
“El derecho no es aún la justicia. El derecho es el elemento del cálculo, y es justo
que haya derecho; la justicia es incalculable, exige que se calcule con lo
incalculable; y las experiencias aporéticas son experiencias tan improbables como
necesarias de la justicia, es decir, momentos en que la decisión entre justo y lo
injusto no está asegurado por una regla…”63
58Messuti, La justicia deconstruida,489 59 Derrida, Fuerza de Ley, 32 60 “el derecho es esencialmente deconstruible, ya sea porque está fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables (y esto es la historia del derecho, la posible y necesaria transformación, o en ocasiones la mejora del derecho), ya sea
porque su último fundamento por definición no está fundado. Que el derecho sea deconstruible no es una desgracia. Podemos incluso ver
ahí la oportunidad política de todo progreso historico” Ibíd., 35 61 Ibíd. 62 Sokoloff, Between Justice and Legality, 342 63 Derrida, Fuerza de Ley , 39
24
Y se dice que no es justo, ya que esconde un pensamiento que excluye al otro, sus
circunstancias y necesidades, a pesar de mostrarse como legítimo. Por lo que se podría
decir, que Derrida denuncia y deconstruye una “relación incestuosa”.
Es tan peligrosa la idea que el derecho y la justicia están incrustada la una en la otra, que
por ejemplo, dentro del sistema jurídico colombiano la parte resolutiva de las sentencias
falladas por los magistrados o jueces debe estar precedida por las palabras: "Administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley"64
, lo que cierra la puerta y
acalla las voces críticas, que ven en el derecho la oportunidad para la injusticia y el
ahondamiento de las desigualdades sociales.
Precisamente Derrida, siguiendo los planteamientos de Walter Benjamín, va a resaltar que
la fuerza de la violencia está presente en el derecho65
. Al punto que el derecho no puede
performarse en la cotidianidad si no goza de una fuerza coercitiva, que obligue a los
destinatarios de la ley a ajustar su cumplimiento a tales preceptos.
“La aplicabilidad, la enforceability no es una posibilidad exterior o secundaria que
vendría a añadirse, o no, suplementariamente, al derecho. Es la fuerza
esencialmente implicada en el concepto mismo de la justicia como derecho, de la
justicia en tanto que se convierte en derecho, de la ley en tanto que derecho.”66
Lo que penosamente ocurre es que tal poder violento entra a ser parte constitutiva del
Estado y de las leyes. Pues no solamente la violencia funda el Estado, sino que continúa
operando por medio de leyes y normas que preservan el acto fundacional67
y garantizan la
existencia del orden jurídico a partir del desconocimiento del otro.
Por eso, si el Evangelio de Mateo denuncia que la justicia no puede estar reflejada en la
praxis de los fariseos y escribas, la filosofía derridiana va a considerar que el seguimiento
de las reglas puede ser un camino para evadir las responsabilidades68
, y no obrar según las
exigencias de la “justicia mayor”. Entendido como un espacio del inevitable exceso y la
superación de las instancias jurídicas provisionales.
De ahí que, la justicia debe en todos los sentidos, exceder el marco de las normas del
derecho, y reconocer que no puede convertirse en un objeto de conocimiento, sino ante
todo, en una fuerza de acción y cambio estructural69
.
64 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996, Art. 55 65 Benjamin, Para una crítica de la violencia, 56 66 Derrida, Fuerza de Ley, 16 67 Benjamin, Para una crítica de la violencia,34 68 Sokoloff, Between Justice and Legality, 346 69 Derrida, Fuerza de ley, 23
25
“Aunque la justicia no puede ser definida positivamente y seguro, la justicia existe
en su propio y peculiar camino. La justicia no es una idea positiva o una
declaración para una situación. La justicia no tiene ninguna esencia particular. Pero
esta no es meramente situacional o pragmática. Como inspiración, como fuerza,
como deseo, esta existe para todos nosotros…”70
La responsabilidad sin límite, que tanto el Evangelio y la filosofía deconstructivista
muestran, no desconoce la funcionalidad del ordenamiento legal ni niega su validez. Pero a
pesar de ello, ambas propuestas son acusadas de propugnar por un estado de ausencia de
reglas y criterios objetivos definidos. Es decir, un nihilismo que arruina la condición de
posibilidad de la justicia.
La respuesta que formula Jesús en el v. 17, arriba mencionado, revela los comentarios
implícitos que quizás rondaban en torno a que la Ley ya no era obligatoria para Jesús y sus
seguidores, ya que la forma negativa como está redactada la frase permite que el lector
pueda fácilmente reconstruir que era lo que se estaba diciendo falsamente: “que ha venido a
abolir la ley y los profetas”.
Por su parte, los planteamientos de Derrida son cuestionados porque la deconstrucción no
permite ninguna acción justa, ni ningún discurso sobre la justicia71
. Cuando precisamente,
su filosofía se esfuerza por lograr un cuestionamiento sobre el derecho y la justicia,
invitando expresamente al lector a asumirse responsablemente dentro del orden del
derecho. Ya que como lo reconoce Ian Mackenzie, “al menos, uno no puede actuar más allá
del ordenamiento legal”72
.
La deconstrucción es entonces una “oportunidad política de todo progreso histórico”73
en la
medida que desestabilizando los fundamentos del derecho, la moral y la política, se gestan
situaciones de “suspenso angustiante”, que abren espacios para las grandes
transformaciones sociales, tendientes hacia un incremento de la justicia, y dan cuenta de la
experiencia de incalculable desproporción.
De ahí la importancia de la acción política de aquellos movimientos transgresores del
orden socio-jurídico que aspiran alcanzar una justicia mayor, suspendiendo y
reinterpretando la fundamentación del derecho, libre de toda legalidad opresora. Como en
su momento lo fueron los movimientos en contra de la esclavitud, la opresión de las
mujeres, la discriminación entre blancos y negros y los derechos de la comunidad LGBTI.
70 Valverde, Derrida´s Justice and Foucault´s Freedom, 657 71 Derrida, Fuerza de Ley,12 72 Mackenzie, Capitalism, Justice and the Law, 324 73 Derrida, Fuerza de Ley, 21
26
“Los movimientos de la abolición de la esclavitud, la expansión de los derechos de
voto, la protección al medio ambiente, el reconocimiento de los derechos a las
mujeres, los gays y las lesbianas, abrir las fronteras nacionales a refugiados y
asilados y el fin de la explotación capitalista fueron y continúan siendo motivados
por un ideal mayor de justicia que una mera legalidad”74
Sin embargo, la desestabilización evangélica y deconstructivista no puede seguir abordando
los mismos temas y situaciones de manifiesta injusticia. Ya que hoy, como nunca antes
existen hechos silenciosos, presentes desde hace siglos, que cancelan y esconden la siempre
infinita, incalculable, rebelde a la regla, extraña a la simetría, heterogénea y heterótropa
justicia.
Se hace obligatorio entrar a desestabilizar “zonas que en un primer momento pueden
parecer secundarias o marginales”75
, que a simple vista no denotarían mayor violencia, “por
no decir un terrorismo y otras formas de toma de rehenes están presentes”76
. Y que
siguiendo el consejo de J. Derrida, sus ejemplos más próximos están del lado de las leyes.
Y llaman precisamente la atención las leyes civiles, en la medida que sus normas
configuran la doctrina general del derecho, la cual se encarga de fijar el sentido y el alcance
de los conceptos jurídicos más importantes, que operan en otras áreas del derecho. De ahí
que el derecho civil se reconozca como el derecho común, en la medida que unifica y
otorga sentido de unidad al Ordenamiento Jurídico. Como por ejemplo, siendo uno de los
conceptos más importantes, claves del derecho civil la propiedad.
No sólo porque ha sido uno de los temas más controversiales de la historia, sino porque hoy
se configura como un elemento capital para la paz mundial y sobretodo, nacional. En la
medida que solucionando las desigualdades en el acceso a la propiedad entre los hombres y
las mujeres, las oportunidades de trabajo, crédito, como de adquisición de bienes pueden
cambiar garantizando la igualdad.
Por eso, saltan a la vista aquellas normas que regulan la propiedad en Colombia, que deben
enfrentar la cruda realidad de los sin techo, y de la injusticia social que cuestiona aquellas
fuerzas dominantes reflejadas en el derecho, e interesadas en que las familias marginadas,
víctimas del sistema económico y del conflicto armado interno, no puedan acceder a una
vivienda digna propia.
74 Sokoloff, Between Justice and Legality, 351 75 Derrida Fuerza de Ley p.66 76 Ibíd.
27
3. Un sistema jurídico de propiedad urbana por deconstruir
Por eso se afirma que el cuestionamiento filosófico de los fundamentos del derecho está en
mora con la deconstrucción efectiva del derecho77
. Aunado al hecho que la invitación de
Jesucristo a practicar una “justicia mayor” no parece inquietar lo suficiente la actividad
jurídica actual. Por lo que se puede decir que tanto la deconstrucción filosófica como el
llamado evangélico poco y nada han tenido que vérselas con el incremento concreto de
responsabilidades que permitan alcanzar una experiencia de inadecuación a partir de la
distinción entre el derecho y justicia.
Esta situación obliga a adelantar una empresa deconstructivista conjunta, entre el Evangelio
de San Mateo y los postmodernos desarrollos filosóficos de Derrida. En la medida que el
texto bíblico de Mt. 5, 17-20, como la totalidad del Nuevo Testamento, no puede ser visto
como un libro muerto, perteneciente y protagonista de un pasado lejano.
Gracias a la analogía de proporcionalidad, entre el ayer de la comunidad mateana y las
situaciones de injusticia actuales, la palabra humana de Dios ilumina la historia y da
respuestas en orden a traspasar el orden de lo legal y transformar las situaciones de injustica
de cara a un más allá del tópico normativo.
Esta fusión de horizontes, que ha de alcanzarse, en aras de lograr una praxis cristiana de
liberación78
, exige hacérselas con realidades de injusticia e iniquidad79
. Que son las que
precisamente cuestionan el quehacer de la Teología de los terceros mundos, y sirven de
lugar de encuentro entre la práctica histórica de Jesús y los contextos posmodernos de la
historia que claman por una justicia aporética.
Con ello se indica que la analogía de proporcionalidad no ocurre en el escenario teórico,
académico/clasista, sino primordialmente en la praxis y en el ejercicio del seguimiento
cristiano a la luz de la palabra evangélica.
De esta forma, es imposible o herético “contener el sentido revelado en la arqueología de
una aclaración del pasado de salvación”80
, ya que es la praxis del hoy la que necesita ser
energizada con los datos de una experiencia que llama y que interroga al hombre y a la
mujer a desestabilizar un cuerpo de derecho positivo que no es expresión de la justicia de
Dios.
77 Sokoloff, Between Justice and Legality, 343 78 Parra, Teología Fundamental, 12 79 “(…) la realidad con la que se trabaja es con la estructura social o formas institucionales de convivencia humana que objetivan los ideales mesiánicos de libertad, justicia, paz, participación y que, particularmente en los terceros mundos, es estructura inexistente o
injusta, dominante y opresora” Parra, Teología Fundamental, 62 80 Parra, Teología Fundamental, 261
28
Precisamente, cuando los señores magistrados en los procesos ordinarios de pertenencia,
por medio de los cuales personas de muy bajos recursos económicos solicitan al sistema
judicial colombiano se declare que adquirieron por prescripción extraordinaria adquisitiva
de dominio las viviendas y los lotes en los que se asientan sus viviendas, y afirman fallar en
nombre de la justicia, alarma sobremanera al Evangelio y a la filosofía deconstructivista.
Pues la deconstrucción ha mostrado cómo la justicia sólo se puede abordar de manera
oblicua, transversal. En la medida que tematizar u objetivar la justicia es traicionarla, pues
es recurrir a la violencia de la fuerza para afirmar la justica del hecho mismo.
En este sentido, el desarrollo deconstructivo se hará a partir de los fallos dictados por el
Tribunal Superior de Bogotá, D.C., que develan cómo el sistema jurídico nacional ha tenido
que enfrentar situaciones de suma responsabilidad, en las que se juega la justicia de un
sistema legal y la realidad de aquellos pobres que no tienen otra solución que organizarse e
intentar invasiones de tierras o, que sólo han podido adquirir predios en las zonas más
alejadas y distantes de la ciudad, bajo negocios no reconocidos y reglados por el derecho.
Precisamente cuando la regulación de la propiedad privada en Colombia continúa siendo
una potestad plena, que goza según la ley civil de un carácter absoluto, original, perpetuo y
perfecto.
Artículo 669 Código Civil: “El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley o contra derecho ajeno”
El camino que tomaremos para esta apuesta deconstructivista será histórico, el cual procede
“mediante lectura de textos, interpretaciones minuciosas y genealogías”81
. No sólo porque
la exigencia insaciable de la justicia lleva a una responsabilidad sin límite. Sino porque
además, tal responsabilidad, desemboca en un ejercicio anamnético. Entendido como la
necesidad de recordar la historia del contexto donde son aplicados los conceptos de derecho
que inquietan y cuestionan sobremanera el desarrollo jurídico nacional.
Sólo sumergiéndose en la historia reciente de la conformación urbana de Bogotá se podrá
dar cuenta de los límites de los conceptos de justicia, propiedad, ley y derecho del sistema
jurídico colombiano, y la exigencia latente por una justicia incalculable y “mayor”.
81 Derrida, Fuerza de Ley, 49
29
Capítulo segundo:
La anamnesis de la deconstrucción: Causas y realidades del desarrollo urbano ilegal
bogotano a partir de los fallos del Tribunal
El análisis deconstructivo, fundamentado desde la invitación evangélica a practicar una
“justicia mayor”, debe asumir un papel de desestabilizador de aquellas superestructuras
normativas que “esconden y reflejan a la vez los intereses económicos y políticos de las
fuerzas dominantes de la sociedad”82
. Entre ellas, el acceso de las clases populares a la
propiedad del suelo urbano en Bogotá, D.C.
En esta medida, la empresa deconstructivista exige conocer los hechos sociales que los
magistrados en sus sentencias han tenido que enfrentar, tales como la pobreza, el
desplazamiento forzado, la violencia y la migración campo-ciudad. Cuestionantes
características de Bogotá durante el siglo XX, y lo que se lleva del XXI83
.
Y que precisamente son la base para la producción teológica en el tercer mundo. Ya que la
realidad, con sus hechos hirientes e indignos, son los que permiten aclarar el cómo y por
qué de las consecuencias de la fe cristiana84
. Interpretando las estructuras sociales en orden
a humanizarlas según la exigencia del Reino de Dios.
Por ello la “justicia mayor” predicada por la comunidad mateana reclama “recordar la
historia, el origen, el sentido”85
. Ya que sólo así serán visibles los límites de los conceptos
del derecho de propiedad y de la limitada y ciega justicia legal.
De esta manera las 22 sentencias falladas por el Alto Tribunal de Bogotá, durante el
período 2.001-2.011, exigen leerse desde una clave anamnética, a partir de sus hechos
singulares, en la medida que la justicia se dirige siempre a singularidades86
. Pero que en el
estado de cosas actual, carcomido por una violencia y carencia extrema en millones de
personas, tales singularidades se hacen puntos en común que llevan a una lectura conjunta
de la pobreza y la grave injusticia en el acceso a la propiedad del suelo urbano en
Colombia.
82 Derrida, Fuerza de Ley , 32 83 En este sentido consultar: Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra. 84 “La realidad con la que trabaja la teología es con la historia real de los hombres, vivida antes que escrita, en cuanto es manifestativa de
la presencia y de la acción salvadora y reveladora de Dios, leída siempre a la luz del Evangelio eterno ” Parra, Teología Fundamental, 284 85 Derrida, Fuerza de Ley , 45 86Ibid, 46
30
Por eso, los casos de prescripción adquisitiva de la propiedad estudiados responden a dos
grandes variables:
Por un lado, las familias que sólo tienen la opción de organizarse e invadir terrenos ajenos,
dando origen a conglomerados sociales totalmente marginales87
. Sin ningún tipo de defensa
judicial, sino la audacia, la lucha por la permanencia en sus ranchos, y la unidad social
entre vecinos88
, que les permite después de muchos años, en algunos casos hasta 60,
presentarse como comunidad para alegar la propiedad de los terrenos y de las casas que
sobre ellos han poco a poco han construido.
Y por el otro lado, las compra-ventas celebradas entre familias carentes de vivienda propia,
que adquieren pequeños terrenos a urbanizadores ilegales o piratas para la construcción de
sus hogares en terrenos no aptos para ello, sin servicios públicos o vías de acceso. Y más
aún, sin la autorización legal para dar origen a nuevos barrios. Pero que, dada la carencia de
oferta habitacional para la población de bajos recursos89
, prefieren asumir el riesgo de vivir
en los extramuros de la ciudad, en barrios ilegales, que no contar con la seguridad y los
beneficios que trae un techo propio.
Ambas situaciones se caracterizan por ser viviendas auto-construidas. Ya que las propias
familias, después de invadir el terreno o comprar mediante “cartas de compra-venta” sus
lotes comienzan un largo proceso de construcción según sus ingresos, tiempo disponible y
mano de obra sostenible.
Conociendo la realidad que presentan los casos que a continuación se analizarán, y que
fueron resueltos por el Tribunal Superior de Bogotá, la cual antecede a todas luces a la
aplicación mecánica y limitada de las reglas del derecho y el cálculo racional, permite
alcanzar un grado de responsabilidad mucho mayor. Y además, cuestionarse por qué la
justicia a la medida de Dios decide a la luz de lo incalculable90
, por lo que entra a
reprochar las decisiones jurídicas por reducir a representaciones jurídico/morales la
compleja realidad circulante sin primero escucharla y observar sus rostros reales.
1. La responsabilidad de una anamnesis urbana
De acuerdo con los planteamientos de J. Derrida que el derecho sea deconstruible no es en
ningún sentido una desgracia. Ya que es la oportunidad política de todo progreso histórico,
87 “(…)En realidad, históricamente ha sucedido que los desposeídos no tienen más remedio que organizarse e intentar invasiones de
tierras. En algunas ciudades suramericanas los barrios de invasión, los conventillos, favelas, rancherías, etcétera, se han vuelto la regla y no la excepción” Rengifo, El concepto de derecho urbano, 9 88 En este sentido ver: Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de septiembre de 2004) 89 “… en materia inmobiliaria, como se ha podido observar en casi todas las economías del globo, es claro que el mercado no genera un
número adecuado y suficiente de viviendas para la población (…)” Rengifo, El Concepto de Derecho Urbano, 8 90 Derrida, Fuerza de Ley, 40
31
social y político, que jamás se contenta con una cara humana de la justicia, confrontado
siempre por una “justicia mayor”, infinita. Si se quiere, santa.
Este estado de constante confrontación, de poner en duda lo corto de las reglas de derecho y
las enseñanzas jurídicas, “porque os digo que, si vuestra justicia no es mayor que la de los
escribas y fariseos, no entrareis en el Reino de los cielos” (Mt. 5, 20). Repercute
necesariamente en una responsabilidad superior, sin límite, que necesariamente tiene que
vérselas ante la memoria de un pasado y el acontecer del presente.
De ahí que “la tarea de una memoria histórica e interpretativa está en el centro de la
deconstrucción”91
.
Pues sólo así, estudiando la historia se pueden escuchar los gritos que claman por una
“justicia mayor”. Y asumir una posición crítica frente a la estructura del derecho positivo,
para saber qué es lo que en realidad se debe alcanzar y cuáles son los retos que se han de
enfrentar cuando en el ejercicio del cálculo normativo aparece el “rostro del otro”.
“Esta responsabilidad ante la memoria es una responsabilidad ante el concepto
mismo de responsabilidad que regula la justicia y lo ajustado de nuestros
comportamientos, de nuestras decisiones teóricas, prácticas, ético-políticas…”92
De ahí la ventaja del discurso deconstrucionista y evangélico. Ya que sus planteamientos no
habitan precisamente en discursos teóricos y academicistas, sino que concretamente han de
tener consecuencias en la realidad, cambiando e interviniendo de manera eficiente y
responsable en la ciudad y el mundo93
.
Si bien la lectura anamnética deconstructivista de las ciudades latinoamericanas podría
comenzar con su misma fundación, puesto que el Imperio Español afincó su poder en los
nuevos territorios a partir del establecimiento de ciudades94
, es precisamente la modernidad
de nuestras urbes la que plantea graves signos de desigualdad que urgen ser confrontados
con el Evangelio de Jesús. Y que son precisamente realidades que exigen una respuesta
desde la experiencia liberadora del Evangelio cristiano,
“(…) todos los signos de nuestro tiempo se reúnen en la ciudad. La ciudad es la
encarnación de todos esos signos…”95
91 Ibid.,45 92 Ibid., 47 93 Ibid., 23 94 Eslava, El derecho urbano en un mundo globalizado, 67 95 Comblin, Teología de la Ciudad, 17
32
Pero entre los miles de signos que interrogan de manera angustiosa a la teología, la
propiedad privada y el ritmo desaforado del crecimiento urbano, que causa la crisis de la
vivienda y el hecho que individuos y familias se esfuercen por sobrevivir sin techo, o con
uno tan precario que es como si no lo tuvieran, se hacen asuntos por resolver y fijar una
posición evangélica al respecto.
“La falta de vivienda, que es un problema en sí mismo bastante grave, es digno de
ser considerado como signo de toda una serie de insuficiencias económicas,
sociales, culturales o simplemente humanas…”96
De ahí la ventaja de aprovechar los hechos, los testimonios y las declaraciones que ocurren
en los 22 casos fallados por el Tribunal de Bogotá en los últimos 10 años.
Pues si bien en el desarrollo de los fallos, la historia de la ciudad capital no es protagónica,
si reúnen importantes datos que permiten realizar una anamnesis histórica e interpretativa
de la realidad circundante, que llevó a la invasión de terrenos y a la construcción de
viviendas en terrenos no aptos para ello en la ciudad.
2. Causas de la vivienda informal en Bogotá
A partir de 1.930 las ciudades latinoamericanas, entre ellas Bogotá, sufren grandes crisis
sociales llevando a que las clases campesinas y rurales pobres migraran a los centros
urbanos en busca de trabajo. Consecuencia de la caída de la Bolsa de New York que llevó a
que los precios de los bienes cayeran dramáticamente97
, especialmente de los bienes de
primera necesidad, por eso es que aquellos que los producían, especialmente los
campesinos, no tuvieran otra alternativa que marchar a las ciudades en busca de oferta
laboral.
Esto repercutió en un fenómeno llamado “explosión urbana”98
, ya que los países del tercer
mundo, hasta ahora rurales, de manera rápida comenzaron a girar alrededor de las grandes
urbes. Y su economía pasó de ser agrícola, a depender en gran forma de una naciente
industria.
Sin embargo, en el contexto colombiano la violencia llevó a que la migración urbana no
sólo se diera por causas de pobreza e iniquidad social. Pues si a partir de las primeras
décadas del siglo XX el progreso migratorio en Colombia fue latente, la guerra bipartidista,
96 Juan Pablo II, Sollicitudo Rei Socialis 97 “(…) el crac de la bolsa de New York desarticuló todo el sistema y arrastró casi instantáneamente a las piezas menores… las ventas se
retrajeron y los precios se desabarrancaron. El pánico multiplicó los efectos del nuevo plan y las consecuencias económicas de la crisis se sumaron los efectos sociales y políticos… caídos vastos sectores en la miseria, buscaron en su horizonte como salir de ella. Una de las
salidas pareció a muchos la migración hacia las ciudades” Romero, Latinoamérica: Las ciudades y las ideas masificadas., 320 98 Ibid.
33
entre liberales y conservadores, llevó a que durante los años 50´s y 60´s dicho fenómeno
social se agudizara por la violencia rural99
y el número de familias desplazadas en las
principales capitales del país creciera asombrosamente.
La industria naciente de las ciudades ofrecía puestos de trabajo, pero la oferta de trabajo
campesina fue tal, que la demanda existente quedó corta. Ahondando la situación de
pobreza de los migrantes urbanos, que veían como poco a poco sus sueños de un mejor
futuro en la ciudad se desmoronaban.
Pero quizás el problema más duro del migrante campesino fue conseguir una vivienda
digna, para él, o ella y su familia. No sólo porque la ciudad no estaba preparada para el
aumento de la población y sus necesidades100
, sino porque además, la “explosión urbana”
había causado el encarecimiento del suelo urbano, llevando a que los nuevos ciudadanos no
pudieran adquirir fácilmente un pedazo de suelo propio.
Ya para 1.945 Bogotá experimentaba una vasta expansión de la ciudad hacia el sur, al
punto que más de la mitad de la población vivía en tugurios precarios y sin servicios
públicos101
. Una penosa situación que antes de resolverse se agudizó con el pasar de los
años.
Lo que explica porque en 1.950 la población Bogotana superaba los 500.000 y de forma
increíble, en menos de una década, contaba con 2.540.000 ciudadanos. Para llegar a 1.978
con una población total de 3.500.000 habitantes.
Por los anteriores hechos es se puede hablar de una “penuria de la vivienda”, ya que para
1.964 el 41% de la población total de la capital del país carecía de vivienda y servicios
públicos, al punto que para finales de los años 70, el 95.4% de las clases populares no
contaba con vivienda digna102
.
Con ello, los tradicionales barrios populares de comienzos de siglo, cuando Bogotá era una
aldea de aproximadamente 100.000 habitantes, como la Perseverancia, las Cruces103
y
Ricaute, cedían el protagonismo de la indignidad a numerosos barrios ilegales, que
comenzaban a surgir de espaldas a un sistema jurídico que no reconocía la legalidad de los
99 “Entre 1951 y 1964, años correspondientes a la intensificación de la violencia que azotó los campos del país, es cuando la migración campo-ciudad adquiere dimensiones alarmantes ” Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 19 100 “La preocupación para el migrante es la consecución de vivienda. Sin embargo, la incapacidad del Estado y el desinterés del capital
en los elementales valores de uso colectivo, obstaculizan su deseo. Ya en 1958, de las 260.000 viviendas que hacían falta en el país, Bogotá aportaba el 30% de déficit…” Ibid., 25 101 Romero, Latinoamérica: Las ciudades y las ideas masificadas, 362 102 Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 25 103 Una de las sentencias estudiadas decide la propiedad sobre un inmueble ubicado en el barrio “Las Cruces” por prescripción de
dominio. La demanda la adelantan los 11 hijos del señor que desde 1.945 había recibido el inmueble como pago por servicios labores prestados. Ver: Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de septiembre de 2004)
34
asentamientos. Y mucho menos, la propiedad sobre sus ranchos y pequeños lotes trazados
por los mismos migrantes.
Así que los migrantes más pobres debieron dirigirse a los cinturones de miseria o los peores
terrenos de las ciudades, como lo son: los cerros, las tierras anegadizas o los basurales.
Modificando la fisionomía de las ciudades, y haciendo de ellas lugares inhumanos y
violentos.
“Los espacios entre el centro y los barrios populares surgidos hasta mediados de
siglo van a ser densamente ocupados. Además van a nacer cientos de nuevos
barrios, principalmente hacia las zonas montañosas de oriente y suroriente y hacia
las partes bajas inundables del sur, suroccidente y nororiente. Incluso al extremo
norte y al noroccidente surgirán asentamientos que bordearán a los nacientes
barrios residenciales de las clase alta, pero sin mezclarse con éstos…”104
Lastimosamente, la informalidad en la producción de vivienda, que debería leerse como un
fenómeno “atípico”, terminó por configurarse como el denominador común de las ciudades
latinoamericanas105
, generando viviendas sin acceso a agua potable, alcantarillado,
suficiente área habitable, calidad estructural y durabilidad, como seguridad de la posesión.
Lo que configuró a los migrantes como personas triplemente marginadas. Ya que la
informalidad afecta a colectividades marginadas, se produce en los márgenes de la sociedad
y en condiciones de ilegalidad, y su importancia para las políticas de vivienda ha sido
también marginal.
Incluso hoy, cuando la constitución de 1991 consagra de manera expresa el derecho a la
vivienda digna, el Estado colombiano no ha promovido planes suficientes de vivienda de
interés social (Ley 9ª de 1989 y Ley 388 e 1997) llevando a que esa triple marginalización
que se enuncia en pasado, sea todavía una característica presente de buena parte de los
pobladores urbanos populares.
3. Invasiones de terrenos: una vía de hecho colectiva
La vivienda no es únicamente una necesidad objetiva, sino una fuente de seguridad para las
familias migrantes frente al Estado y los demás106
. El primer camino utilizado por los
migrantes llegados a la ciudad en condiciones de pobreza y desplazamiento, como por
amplios sectores de la clase trabajadora ya residente en la ciudad, fue invadir un lote
privado o de propiedad del Estado, con la única intensión de tener casa propia, “cada
104 Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 25 105Ravina, En Contra de la Informalidad, 139 106Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 27
35
persona carente de vivienda tomó posesión haciendo casas con tela asfáltica y guadua, en
situación muy precaria”107
.
Este tipo de vías de hecho, catalogadas como violentas y subversivas según el
Ordenamiento Jurídico Colombiano manifiesto en las decisiones judiciales, por atentar
contra el orden y la propiedad privada, fueron comunes en las décadas del 60 y 70; cuando
precisamente los índices de desplazamiento en Colombia por causa de la violencia fueron
más altos108
.
Además éste período reciente de la historia nacional, se caracterizó por ser un tiempo de
otras luchas de carácter social, como fueron los paros cívicos y el movimiento huelguístico
nacional109
.
Lo que dio pie al nacimiento de la Central Nacional Provivienda, un asociación de corte
comunista que asesoró a los miles de destechados capitalinos, y que enfrentó con audacia
los intentos de desalojo por parte de las autoridades policiales110
.
Dos de los casos más famosos de la lucha social, como respuesta social ante la escasez de
vivienda familiar para sectores empobrecidos en Bogotá, fueron la de los barrios “El
Consuelo” y “Santa Rosa Lima” (Ver figura 1). Asentamientos urbanos que aparecen
mencionados en las sentencias, no precisamente resaltando su protagonismo social, sino por
el hecho que los terrenos en posesión por parte de los demandantes están dentro de sus
calles.
En el caso de los predios del barrio “Santa Rosa de Lima” fue la asociación de vecinos, la
Junta de Acción Comunal, quien legitimó la posesión y el tiempo que llevan habitando las
viviendas los demandantes:
“(los demandantes) afirmaron ser poseedores del predio desde 1962, calidad que así
mismo reseñaron les fue otorgada por la Junta de Acción Comunal del barrio Santa
Rosa de Lima de esta ciudad”111
Esta fe que ofrece la Junta se debe a que desde un principio (1962-1.963) los habitantes del
naciente barrio fueron claros en establecer los criterios para la asignación de los lotes112
;
107 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 108 Se podría pensar que existe una relación entre las personas desplazadas a las ciudades y la intensificación del conflicto colombiano, que según CODHES se calcula que en el territorio nacional existen 4,6 millones de ciudadanos en condición de desplazamiento desde
1985, con 380.000 nuevas personas desplazadas en el año 2.008. Ver: “Choque por la cifra de desplazados” El Tiempo. 23 de abril de
2009. Sección Nación 109 Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 108 110 Ibid., 14 111 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 25 de noviembre de 2009).
36
pues no estaban de acuerdo con que los terrenos invadidos se prestaran para la especulación
y el negocio inmobiliario, sino “para cumplir con el derecho que todos tienen de tener un
techo”113
.
En el mismo sentido, el barrio “El Consuelo”, que junto con “Santa Rosa” habían nacido
como fruto de la invasión de la antigua finca “Los Laches”, gozó con un fuerte activismo
social de lucha ante la incapacidad de la ciudad para solucionar por problemas de vivienda
popular114
.
Lo interesante del caso, es que estos dos barrios que habían nacido de la misma vía de
hecho, con el tiempo toman caminos opuestos. El barrio Santa Rosa tuvo un tinte más
político, muy cercano a las ideas comunistas de Central Nacional Provivienda; aunque
después del proceso de ocupación y de lograr algunas obras, como el salón comunal,
abandonó la lucha y protagonismo cívico115
.
El “Consuelo” optó por separarse totalmente de “Santa Rosa” y sus ideas de izquierda, para
unir fuerzas en torno a un ex-oficial del ejército116
que llevó rápidamente a conformar una
Junta de acción comunal.
Si bien el Tribunal de Bogotá al decidir sobre la propiedad de los terrenos que se ubican en
el “Consuelo”, no menciona expresamente el papel de la Junta de Acción Comunal del
barrio, si hace referencia a que “a cada persona le fueron adjudicando un lote de vivienda
de interés social”, por lo que se puede pensar, dada la historia del barrio, que tal tarea
estuvo a cargo de la junta de vecinos.
En los supuestos fácticos del caso decidido por la Sala Civil del Tribunal el 5 de octubre de
2011 es enfática en resaltar que la posesión de las 8 familias que buscan la propiedad de los
lotes y las casas en ellos construidos, ha sido ejercida de buena fe, desde los años 60´s y
comienzos de los 70´s. Y que los pequeños lotes hacían parte del predio de mayor extensión
“Los Laches”.
112 “Requisitos para la asignación de un lote: 1. Que la persona debe ser casada y tener por lo menos 4 hijos; 2. La persona debe
comprobar no tener un antecedente penal; 3. La persona debe comprobar no tener ningún inmueble en la ciudad o en el campo; 4. La persona debe pertenecer a la clase trabajadora y no recibir ingresos mayores de $1.000 al mes (1.964); 5. El nuevo habitante debe
construir su casa dentro de 14 días, o pierde el derecho a su lote; 6. El habitante debe participar activamente en las tareas comunitarias,
asistir a las reuniones del barrio y respetar a sus vecinos; 7. Quien no ocupa su casa pierde el derecho a ella; 8. Es prohibido tener más de una casa en el barrio” En: Torres-Carrillo, La Ciudad en la Sombra, 126 113Ibid., 132 114
Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 29 115
Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 108 116 “Ustedes ven, esta es mi gentecita, mis colonos están unidos conmigo como un sólo hombre. Es que quiero demostrarle al gobierno
que el pueblo necesita un techo. Y por eso aquí en mi colonización tengo guardianes y policías, F2 y detectives. Porque ellos también necesitan un pedacito de terreno. Si nadie se los da, yo sí” Torres-Carrillo, La Ciudad en la Sombra, 134
37
“(…) a finales de la década de los sesenta, e inicios de los setenta, se fue asentando,
en el sector donde está situado el predio de mayor extensión al que se ha hecho
alusión, un conglomerado informal de hecho, que poco a poco fue conformado lo
que hoy conocemos como el barrio “Consuelo Centro Oriental” Zona Tercera”117
Y los testimonios que se rinden en el proceso y provienen de personas miembros de las
juntas de acción comunal, se identifican como tales y dan cuenta del quehacer de
protagonismo de las asambleas.
“-el testigo- como miembro de la Junta de Acción Comunal, y señaló que aquéllas
han poseído los respectivos predios en forma pacífica y sin ningún problema,
precisando que “esas personas llegaron comprando mejoras y otras los ayudó la
Junta de Acción Comunal y compraron la posesión […]”
“Indicó haber sido miembro de la Junta de Acción Comunal, y en razón de los
cargos que ejerció fue conociendo las personas que llegaban al barrio. Relató que
las personas, de acuerdo a sus esfuerzos, han ido lentamente levantando sus
casitas, y algunos no han podido edificar su vivienda”118
Pero esta situación de lucha y problemática que caracterizó los años 60´s y 70´s., por
carencia de vivienda popular en Bogotá, no es un asunto del pasado y de la historia. Otros
casos resueltos por el Tribunal, dan cuenta que la única solución que siguen teniendo las
clases empobrecidas para poder contar con un lote y construir en él sus viviendas, es
“invadiéndolo de manera subrepticia y clandestina”119
; desconociendo la propiedad de
quien aparece en el registro del terreno.
Pero no son únicamente predios de carácter privado los invadidos por las gentes carentes de
suelo, también predios sin uso por parte del Estado o la Ciudad Capital, son aprovechados
para instalar rápidamente en ellos viviendas de interés social.
Dentro de los casos estudiados se encuentra uno en el que el propietario del predio es una
entidad de derecho público, la Corporación de Abastos de Bogotá –Corabastos, y que
muestra a más de 30 de familias que manifiestan haber poseído los bienes inmuebles por el
tiempo exigido por la ley para que opere la prescripción extraordinaria de dominio, por
haber construido sobre ellos sus viviendas y dotarlos de servicios públicos.
117 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 118 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 119 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 14 de junio de 2007).
38
Llama la atención que los casos resueltos por el Tribunal y en los que la posesión del predio
comienza a partir de una invasión, muestran una fuerte solidaridad entre los habitantes del
asentamiento expresada en los testimonios que dan cuenta de ayuda y colaboración en la
toma de posesión, la construcción de la casa y el cuidado de los hijos.
“La señora Anita Achury, al ver que no tenían donde vivir, les dijo que pasaran al
inmueble objeto de usucapir, que construyeran un ranchito, y así lo hicieron” y fue
ahí cuando a los 15 días apareció quien dijo ser el dueño, “y les manifestó que se
podían quedar en el lote mientras tanto, y desde la fecha no han sido molestados en
la posesión que ostentan.”120
“(…) precisó que la posesión la vienen ejerciendo aproximadamente desde hace
unos 32 años, y que han procurado el mejoramiento del barrio sin que hasta la fecha
los demandantes hayan tenido conflictos o controversia alguna en el ejercicio de su
poder de hecho”121
Lo que da cuenta de una fuerte unión social del barrio en varios frentes, como defender sus
invasiones, mejorar el barrio y dotarlo de los servicios públicos básicos o buscar la
legalidad del barrio ante la Alcaldía. Finalmente, si se quiere la fase más importante, donde
se requiere mayor unidad de los vecinos, es en el proceso judicial para el reconocimiento de
la propiedad y la inscripción del derecho de dominio.
En este sentido, se observa la demanda formulada por 48 personas en contra de Guillermo
Romero Cortes, para que se declarara que cada uno de ellos adquirió por prescripción
extraordinaria, el dominio de los inmuebles que poseen, catalogados como vivienda de
interés social122
. O la sentencia fechada el 9 de febrero de 2011, que decidió la suerte de la
prescripción de 24 inmuebles123
.
Además que en estos barrios de invasión la movilidad de la población es mucho menos que
en los casos de compra-venta. Es decir, las personas que inician los procesos de dominio
son los mismos que desde comienzo, hace 60, 50, 50, 10 o 5 años, vienen ejerciendo la
posesión del terreno. Llevándolos a ser los mejores testigos del crecimiento de los
asentamientos y el progreso en la construcción de las viviendas.
4. La promesa de compra-venta: entre hechos y papeles
120 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 11 de abril de 2008). 121 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011).
122 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 8 de abril de 2011). 123 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 9 de febrero de 2011).
39
Esta carencia de tierra urbana en la ciudad degeneró en situaciones de especulación y
abuso. Ya que grandes terrenos colindantes a la ciudad, que no contaban con autorización
legal para ser urbanizados124
, empezaron a lotearse y venderse entre los sectores populares
que deseaban adquirir una casa propia, dando origen a los proyectos de “urbanización
pirata”. Siendo la mayoría de las veces éste camino el más común entre los migrantes
pobres. Lo que da cuenta, que a pesar de la necesidad de las familias por hacerse a una
vivienda propia, fueron más los casos en que la solución a la “penuria de la vivienda” de los
capitalinos estuvo en comprar pequeños lotes en fragmentaciones ilegales, que recurrir a
vías de hecho, como son las invasiones.
Estos terrenos, generalmente ubicados en los extremos de la ciudad, eran primero
comprados por “urbanizadores piratas”, que los adquirían subequipados, es decir, sin
servicios públicos, y los dividía en pequeñas porciones, logrando el máximo
aprovechamiento del terreno125
. Para rápidamente venderlos entre familias pobres
necesitadas de vivienda. Y a pesar que en muchos casos las familias conocían la ilegalidad
de los lotes para construir en ellos casas, o sabían de la no prestación de los servicios
públicos, como el agua, la luz y el alcantarillado, “para el destechado la propuesta es
atractiva”126
.
Mal o bien, los urbanizadores piratas brindaban facilidades de pago y con ello, podían
comenzar a construir su propio hogar127
; ahorrando el dinero de los arriendos, y salvándose
de la incomodidad de vivir en inquilinatos.
El problema de estos negocios rápidos es que se hicieron por medio de documentos que no
contaban con reconocimiento legal para demostrar la propiedad, lo que convertía a las
familias en meros tenedores irregulares, y no tuvieran como defenderse ante los engaños de
los constructores piratas.
“En cuanto a los contratos de promesa de compraventa y de cesión allegados con la
demanda, tampoco son útiles para acreditar los presupuestos de la prescripción
124 “Correlativamente, el numero modificó el valor de la tierra urbana. Ante la perspectiva de quien creciera la demanda, los terrenos
grandes se subdividieron y, en las afueras, comenzaron a lotearse los solares de las viejas quintas que, con el crecimiento de la ciudad,
habían quedado enclavadas en zonas de población creciente” Romero, Latinoamérica: Las ciudades y las ideas masificadas, 51 125 No es común que en los 22 casos estudiados los señores magistrados hagan referencia al tamaño de los lotes que buscan ser adquiridos
por medio de la prescripción adquisitiva de dominio. Salvo en tres sentencias se hace mención a sus pequeñas dimensiones. El caso del
Tribunal Superior de Bogotá, D.C. del 9 de junio de 2003 se habla de un lote de 54 mts2. También el caso del de septiembre de 2007 se menciona un predio de 84 mts2 y finalmente, el caso n. 10 describe una predio con 525.82 y ½ mts2. De igual forma, sólo se tiene un
dato de la extensión global de los terrenos adquiridos por los urbanizadores piratas. Y finalmente el caso del Tribunal del 11 de febrero de
2011 se habla de un terreno “englobado” de 2352, 30 mts2 y si bien el caso 4 hace referencia al lote de terreno, no menciona sus características, como tampoco el caso No. 9 “el lote que se pretende en usucapión hace parte de uno de mayor extensión, del cual no se ha
desenglobado”. 126Torres-Carrillo, La Ciudad en la Sombra, 31 127 “La vivienda es para los sectores populares una medida de ascenso social: permite ahorrar los gastos derivados de vivir en arriendo, e
incluso puede proporcionar ingresos ya que en la medida que es mejorada y ampliada puede ser arrendada socialmente” Torres-Carrillo, La ciudad en la sombra, 29
40
adquisitiva, habida cuenta que simplemente demuestran la celebración de los
negocios jurídicos (más allá de su validez, en la medida que, en el caso de las
promesas, no todas reúnen los requisitos previstos en el artículo 89 de la ley 153 de
1887) y la razón por la cual los promitentes compradores y/o cesionarios
ingresaron a los predios, pero no la posesión propiamente dicha”128
Ya que al ser meras “promesas” los vendedores de los lotes se limitaban a hacer “una
entrega real y material” de los inmuebles, dejando en el aire la elaboración y firma de la
correspondiente escritura de venta.
Precisamente en uno de los casos, el del barrio “María Paz” (Ver figura 1), en el que la
demandada es una entidad de derecho público, Corabastos S.A., los poseedores del bien
afirman que su posesión la adquirieron en 1994 por compra que hicieron a un supuesto
propietario129
. Cuando en realidad el lote de mayor tamaño en el que se encontraban los
lotes pertenecía a la Central de Abastos y después vendido a terceros, entre ellos, a los
demandantes de este caso.
La promesa de compra venta, que la mayoría de familias firmaba, les servía principalmente
para defender su propiedad de la policía130
y otros invasores, por lo que se vieron en la tarea
de confiar en la palabra del otro, en el poder de las Juntas de Acción Comunal, fomentando
lazos de respeto y solidaridad entre los pobladores.
Esto se refleja en que 9 de las 22 sentencias estudiadas, corresponden a casos en los que las
familias adquirieron sus lotes por medio de un contrato de promesa de compraventa, en las
que los vendedores se comprometían a transferir el dominio de los bienes a los
demandantes.
“(…) la parte demandada le solicitó a la gente que le suscribieran una promesa de
compra venta, no como se interpreta, sino como algo que era propio de la
autogestión del plan de vivienda…”131
128 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 8 de abril de 2011). 129 La historia comenzó en 1991, cuando unos terrenos pertenecientes a la Central de Abastos fueron invadidos por un grupo de personas
que se apropiaron del lugar y les vendieron los predios a terceros, entre ellos a don Enrique León. Los “propietarios” construyeron en el
sector y le llamaron al nuevo barrio María Paz. El espectador.com http://www.elespectador.com/noticias/bogota/imagen-los-duenos-de-
maria-paz 130 Para Jacques Derrida la policía hoy no se contenta con aplicar la ley por la fuerza, sino que cada vez, y con más fuerza, interviene en
situaciones jurídicas en la que no es clara la garantía de la seguridad. Ver: Derrida, p.107. Quizás por ello, la policía funge como
legislador en los tiempos modernos. Lo que se comprueba con la declaración que aparece en el libro Ciudad Informal de un habitante de un barrio ilegal: “(…) La policía venía a hacer desalojos porque es que resulta que esto siempre era invasión. Los vendedores de los lotes
nunca se enfrentaron con la policía: ellos eran los primeros en salir corriendo porque ellos no tenían trasteo, ellos nunca vivieron aquí,
nunca se pasaron, ellos cogieron lo que fue el negocio de la venta de los lotes y se largaron… (los policías) venían a caballo, entonces, lo que hacían era amarrarle un lazo a la silla del caballo y los cuatro palitos amarraban a uno sólo y tumbaban el rancho…” Rico, CIUDAD
INFORMAL,59 131 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 9 de junio de 2003).
41
“Los actores adquirieron el bien por medio de una promesa de venta que
suscribieron el 10 de marzo de 1998.”132
“(…) el promitente vendedor se comprometió a otorgar la escritura posteriormente
y desde esa fecha los demandantes han ejercido la posesión de los lotes que fueron
construyendo paulatinamente hasta tener las viviendas en las cuales habitan.”133
Además que estos documentos al no ser objeto de registro, ni gozan de validez alguna ante
el derecho, son extraviados por los poseedores de los predios.
“El demandante tomó la posesión real y material del inmueble que pretende
usucapir, con la promesa de venta que le hizo Miguel Ángel Rincón, el 7 de junio
de 1975, que no se elevó a escritura pública. La referida promesa de compra venta
se le extravió al demandante.”134
Por lo que estos casos se ven obligados, como en las invasiones, en demostrar la posesión
tipo de pruebas, como son los testigos, el pago de recibos, o los informes de las Juntas de
Acción Comunal de los diferentes barrios.
“(Testigo)…el predio lo conozco hace como 5 años más o menos eso era un lote,
ella lo compró no sé a quién pero ella me dijo que lo había comprado…”135
“(Testigo)… pues la fecha no la sé, hace 8 años sé que vive ahí, porque cuando nos
conocimos ella me dijo que había comprado un lote y entonces ella lo fue armando,
construyendo la casita que tiene ahora…”136
“ Stella Pachón atestiguó que conoce a los demandantes hace unos 24 o 25 años,
que llegaron ahí porque un señor Gamba les vendió y fueron construyendo sus
viviendas, que el barrio queda en medio de la Perseverancia, las Aguas y
Germania.”137
Cuando los urbanizadores piratas se daban “a la clandestinidad” tales papeles de promesa
identificaban a los poseedores como comunidad, lo que nos animaba a organizar una junta
de acción comunal que buscara la legalización del barrio ante las autoridades distritales y
pudiera demostrar la estafa de la que habían sido víctimas138
.
132 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 25 de septiembre de 2007). 133 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 11 de febrero de 2011). 134 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 11 de abril de 2008). 135 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de junio de 2011). 136 Ibid. 137 Tribunal Superior de Bogotá, D,C. (Sala Civil 6 de octubre de 2006). 138 Torres, La Ciudad en la sombra, 25
42
En estos casos resueltos por el Tribunal de Superior de Bogotá se puede apreciar que no
existe un alto grado permanencia o continuidad de las familias en los lotes y en las casas,
como ocurre en los casos de las invasiones. Ya sea porque las parejas se separan139
o,
porque venden sus posesiones rápidamente140
.
La rápida circulación de la posesión de predios dificulta demostrar que sus actuales
tenedores han adquirido el dominio por la prescripción adquisitiva extraordinaria de
propiedad. Pues si bien los demandantes afirman haber ostentado la posesión del bien,
declaran que el predio lo adquirieron de una señora y quien a su vez, lo había comprado a
un señor, y que este a su vez lo recibió de otro sujeto original en la posesión, no existen los
medios suficientes de prueba para que acoger sus pretensiones.
“(…) el inmueble lo adquirieron de manos de la señora Lastenia Sandoval
Zamudio, mediante promesa de compraventa protocolizada mediante escritura
pública No. 1423 de la Notaria 10ª de Bogotá, quien tenía 2 años de posesión, y
quien a su vez había comprado a Gabriel Chávez R., quien poseyó por 10 años.
Entre el demandante y los dos sujetos referidos, acumulan una posesión de 27
años”141
5. Otros casos de vivienda informal en Bogotá: la familia y el trabajo
Generalmente se pasa de largo, que no todos los casos de vivienda informal responden a las
dos grandes variables ya identificadas. Pues existen otras formas de vivienda informal, que
permiten enriquecer la anamnesis histórica y la exigencia de una responsabilidad superior a
la hora de estudiar el derecho de propiedad en la ciudad.
Estos casos poco frecuentes para el sistema jurídico, no media una invasión o, la compra de
terrenos en barrios ilegales. Sino más bien representan situaciones en que las personas han
venido poseyendo inmuebles catalogados como de interés social, consecuencia del no pago
de salarios, o por relaciones de parentesco y familia.
139 De acuerdo con la entrevista realizada a Rubén Darío por Laura Rico sabemos: “Entonces, así esa persona, haya perdido la carta de compra… porque muchas personas perdieron sus documentos. O por el hecho de que hay tantos pleitos porque, por poner otro ejemplo,
aquí hay mucha gente separada con el segundo y el tercer marido o con la segunda y la tercera esposa, y la primera se le llevó el
documento, pero él siguió con la posesión. Entonces, ahí como vecinos podemos hacer esas aclaraciones para que quede en firme la validez de la posesión… ” Rico, L. (2009). CIUDAD INFORMAL p. 100-101 140 Ibid. 141 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de marzo de 2007).
43
Dentro de los 22 casos aquí estudiados, cuatro de ellos, que son también los más antiguos,
ya que datan de posesiones de 1940 y 1945, los demandantes tomaron posesión pacífica de
los inmuebles.
Dos sentencias hacen referencia a posesiones surgidas a causa de salarios no devengados.
Está el fallo de un ex-trabajador de las minas de carbón en los cerros orientales –Altos de
Chapinero, que después de ser cerradas en 1940, quedó como administrador de la finca142
.
Una labor que ha ejercido por más de 60 años sin que nunca hubiese recibido
contraprestación alguna.
Y otros dos procesos en los que los demandantes habitaron el lote gracias a relaciones de
índole familiar.
6. La autoconstrucción: una característica común de las viviendas informales en
Bogotá
Todas las sentencias muestran que la forma de producción de vivienda ha sido la
autoconstrucción. En la medida que construir la propia vivienda repercute en un ahorro de
la familia. Ya que la mano de obra la ofrecen los padres, los hijos, los familiares, amigos y
paisanos que en los ratos libres ayudan en la construcción de la nueva vivienda.
“(El padre de los demandantes) construyó con su trabajo, capital y con ayuda de su
cónyuge e hijos, todas las edificaciones existentes en el inmueble”143
Y porque los materiales para la obra se van adquiriendo lentamente, según las capacidades
del núcleo familiar:
“Afirmó que distingue a los actores como habitantes del barrio, los cuales han
comprado materiales de construcción con primas y sueldos, lo que les ha permitido
mejorar la presentación de sus viviendas de acuerdo a sus conocimientos o modo
de vida…”
Además, la autoconstrucción, se constituye una prueba de dominio del bien en los procesos,
ya que con ello dan cuenta que han poseído el bien con ánimo de señor y dueño, realizando
en él construcciones y mejoras.
142 “Argumentó que ha venido poseyendo material, pacífica e ininterrumpidamente el inmueble mencionado desde el año 1.940, esto es,
desde hace más de 60 años, ejerciendo actos de señor y dueño como son la construcción de su vivienda (que fue derribada en 1.985 por
una acción policiva), la realización de las mejoras necesarias, el relleno del terreno con su explanación y limpieza general, el cultivo de la tierra y su arborización, la cría de animales como vacas, cerdos y gallinas, el encerramiento del fundo con cercas de alambre y su
vigilancia para que no fuera perturbado” Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de septiembre de 2004). 143 Ibid.
44
“[…] han venido ejerciendo la posesión con ánimo de señor y dueño en cada uno
de los lotes que recibieron de la firma demandada donde han tratado de levantar
“sus humildes viviendas” y “han arrimado servicios públicos básicos”…”144
“[…] inicialmente el barrio fue construido artesanalmente, esto es, con casuchas de
bahareque y teja asfáltica, pero posteriormente cada persona, de acuerdo a sus
capacidades económicas, fue levantando y mejorando su vivienda”145
Otra de las ventajas del sistema de vivienda por “autoconstrucción” es que también permite
conjugar la producción del bien con el consumo.
“(Los demandantes) han permanecido con ánimo de señorío y dominio como lo
demuestra el levantamiento de varias edificaciones, al principio para radicar allí su
vivienda y, posteriormente, dando en arriendo, parte de las construcciones”146
De ahí que las casas en continuo proceso de construcción se aprovechan para otros
negocios generadores de ingresos, como son la huerta, la apertura de locales para tienda o
peluquería, y la prestación de servicios taller o de parqueadero para vehículos y camiones
pesados.
Incluso, los tipos de negocios con los que también se aprovecha la vivienda dan cuenta de
los cambios sociales de la ciudad. Las decisiones judiciales hacen referencia a actividades
campesinas, como los cultivos y la cría de animales, para dar paso a pequeñas tiendas, un
comercio más formal. Y finalmente los predios se prestan para actividades que muestran el
crecimiento de la actividad industrial, como son los parqueaderos de pesados vehículos.
“posteriormente le conoció cultivos de papa y hortalizas de las que el actor le
ofreció, ya después conoció allí una casa prefabricada y últimamente tiene un
parqueadero en el que incluso una vez se le permitió guardar su carro; una parte la
tiene arrendada a un ingeniero para volquetas, cargadores, tractores,
motoniveladoras y demás maquinaria para obras públicas…”147
144Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 9 de junio de 2003). 145 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 146 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 16 de septiembre de 2004). 147 Es interesante resaltar que de acuerdo con los hechos expuestos en la sentencia del caso decidido por el Tribunal de Bogotá el 6 de octubre de 2006 se hace referencia a las 31 viviendas de interés sociales que se pretenden adquirir por prescripción de la propiedad, con
el verbo “construyendo”, de la siguiente forma: “construyendo durante los últimos veinte años una casa de habitación”. El tiempo en que aparece el verbo, gerundio, da cuenta que el proceso aún no ha terminado, continua la construcción de las viviendas.
45
7. Los retos de la anamnesis en la deconstrucción de la propiedad urbana
Volver sobre la historia reciente de Bogotá. D.C., a las causas de la conformación de los
asentamientos informales, que son el pan de cada día de millones de habitantes, a partir de
los aislados elementos que dan cuenta los casos judiciales seleccionados, permite tomar
cuenta que la administración de justicia conduce a una responsabilidad mayor en el
ejercicio del derecho. En la medida que su ejercicio no puede limitarse a la aplicación ciega
y mecánica de una regla jurídica.
Precisamente esta primera justicia o anamnesis que se le formula a la justicia mayor, ya que
“hay que ser justo con la justicia, y la primera justicia que debe ser hecha a la justicia es la
de escuchar”148
. Permite mostrar que la justicia incalculable y santa, conduce a una
sobrepuja hiperbólica y de paso al exceso y a la locura.
De ahí la urgencia por ahondar en este proceso deconstructivo del derecho, focalizando la
atención en la fuerza violenta de las normas que regulan la propiedad urbana. Y que son
aplicadas por los señores magistrados en las 22 decisiones legales que son estudiadas en
este trabajo teológico.
Pues precisamente la deconstrucción enfatiza en el protagonismo que trae la decisión en el
derecho. Ya que ella contiene la fuerza necesaria para “rasgar” la injusticia, la violencia y
el legalismo característico del derecho.
Si se quiere, la toma de decisión muestra la desproporción entre el ejercicio de la justicia
como legalidad, “dispositivo estabilizante, estatutorio y calculable, sistema de
prescripciones reguladas y codificadas”149
y aquel acto en el que el juez performa una
interpretación reinstauradora, como si la ley no existiera y fuera reinventada para cada caso
según sus antecedentes.
Lo que vuelve a acercarnos al capítulo 5º del Evangelio de San Mateo. Ya que una
decisión justa y responsable, gracias a un proceso anamnético primero, es a su vez regulada
y sin regla: “No penséis que he venido a abolir la Ley y los Profetas. No he venido a abolir,
sino a dar cumplimiento”.
Es decir, lo suficientemente conservadora del orden jurídico para re-justificar y cumplir el
cuerpo normativo en cada caso, según la singularidad circundante. Ya que el cumplimiento
de la justicia conoce que cada decisión es diferente y requiere una interpretación singular,
148 Derrida, Fuerza de Ley, 46 149 Derrida, Fuerza de Ley, 50
46
lo que nunca una regla podrá lograr sin una concepción mayor. De ahí que el cuerpo
normativo sea temporalmente limitado y violento.
47
150
150 Figura 1. Este mapa de la ciudad de Bogotá, D.C., dividido por las localidades que componen la ciudad, ubica geográficamente los 22
casos decididos entre 2010-2011 por el Tribunal Superior de Bogotá en materia de prescripción adquisitiva de vivienda de interés social, con el fin de proveerle claridad al lector respecto a los lugares periféricos donde han surgido los asentamientos de tipo informal.
48
Tercer capítulo
Entre la violencia mítica del derecho de propiedad y de posesión y la violencia divina
de la justicia
El saber teológico latinoamericano manifiesta un especial interés por el contexto de
situación. Es decir, por aquellas realidades humanas donde se lee y acontece el texto
evangélico. De tal manera que sólo es posible hacer teología y buscar la justicia mayor que
exige Jesús en el Evangelio asumiendo responsablemente la propia contextualidad,
temporalidad e historicidad151
.
Por esto la teología se hace desde la ciudad y su historia, leyendo dentro de ella los
peligrosos signos de nuestro tiempo. En los que triunfa la idolatría, el orgullo, y sobre todo,
la angustiante opresión de los pobres. Quienes son forzados a vivir de manera
“amontonada”, en una “promiscuidad que impide todo equilibrio psicológico y toda vida
familiar”152
.
Consecuencia de un sistema de derecho fundado en la violencia y el poder mítico que hace
de la fuerza un medio para garantizar su legitimidad. Por lo que es precisamente la ley,
expresión de la violencia conservadora y de la fuerza153
, la que regula y lleva a decidir
sobre la propiedad de los terrenos que las familias han venido poseyendo, junto con las
viviendas en ellos construidos.
De ahí la importancia de la teología, que deseosa por alcanzar dentro de la historia humana
una justicia santa, deconstruya la violencia mítica que funda y conserva el derecho a partir
de la violencia Divina, que es a su vez revolucionaria, histórica, antiestatal y antijurídica154
.
Teniendo en cuenta, las características normativas del derecho de propiedad, su desarrollo
histórico en Colombia, como las principales teorías sobre el dominio y la posesión que
inspiran el actuar judicial hoy. Y que precisamente al definirlos y contextualizarlos dentro
del derecho, es seguir la invitación derridiana de “de-sedimentar” las súper estructuras del
derecho que esconden y reflejan intereses económicos y políticos de las fuerzas dominantes
de la sociedad. Y que por diversas razones han permanecido quietas ante la crítica y la
sospecha.
151Parra, Teología Fundamental, 2 152 Comblin, Teología de la Ciudad, 77 153 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 20 154 Derrida, Fuerza de ley, 50
49
De ahí la invitación de este capítulo para que la regulación de la propiedad se lea desde su
opuesto legal o posesión. Pues las características como consecuencias legales de esta
institución legal, sobretodo de aquella posesión llamada viciosa da cuenta de la violencia
originaria del Estado y de los medios jurídicos que usa para conservar el monopolio la
fuerza.
Reflejados en el lenguaje, los conceptos, las descripciones, las divisiones categóricas, que
sancionan todas aquellas violencias capaces de transformar las relaciones de derecho y de
presentarse, como lo afirma Derrida, “como teniendo un derecho al derecho”. Esto lleva a
estudiar los fundamentos la violencia configurativa del derecho de propiedad. Para después
poder entrar a analizar las respuestas eclesiales que la Iglesia ha dado a las terribles
injusticias producto de la fuerza mítica del derecho.
Pues sólo así podrá avanzarse en la deconstrucción de las dos grandes teorías que inspiran
el derecho de dominio nacional conocidas como la teoría subjetiva y objetiva como sus
terribles repercusiones dentro de la historia de la propiedad en Colombia. Y que
precisamente llevan a plantear que el derecho de propiedad puede reconstruirse desde las
características de la posesión. Ya que esta última es regulada como un poder de hecho que
pone en jaque la institucionalidad del Estado, develando con ello la violencia que le es
constitutiva al derecho y que solamente puede ser deconstruida a partir de la experiencia
mística de la justicia santa o mayor que viene de Dios.
Lo que permitirá más adelante apreciar las consecuencias de tales reglas y planteamientos
teóricos cuando se ponen en acción. Y que se evidencian especialmente en los 22 fallos
dictados en materia de prescripción adquisitiva de dominio de vivienda de interés social
dictador por el Tribunal superior de Bogotá en los últimos 10 años.
1. La violencia del derecho de propiedad
El segundo capítulo de este trabajo se planteaba la deconstrucción del derecho a partir de la
historia. Y en concreto, se adelantó una crítica del derecho de propiedad a partir de la
anamnesis de los asentamientos informales de Bogotá, D.C. Tal empresa tiene ahora que
ahondar en la problematización de la regulación normativa presente en las leyes de carácter
civil que guían el actuar y regulan las consecuencias del derecho de dominio.
Pues si bien no hay duda que la regulación normativa del dominio es protagónica dentro de
la historia humana en la medida que es un ingrediente constitutivo para la paz social155
. Su
regulación positiva da cuenta de elementos profundamente violentos que cuestionan e
155 Parra, Violencia Total y Paz Real, 16
50
imposibilitan una propiedad justa y al alcance de todos los sectores sociales, no únicamente
de los que históricamente han sido plenos propietarios.
Antes del establecimiento de las leyes, las personas no contaban con otra defensa que la
fuerza, por medio de la cual defendían y conservaban los bienes hasta que otra persona,
quizás con más poder y audacia, les privaba de ellos. Por esto es que sin el poder soberano
del Estado todos tenían derecho a todas las cosas, lo cual se configuraba como causa
constante de conflicto y guerra entre los hombres. Además que la propiedad no existía
como tal, las cosas se adquirían por la ocupación y se conservaban por la fuerza de la
posesión156
.
Se puede llegar a pensar entonces que el Estado surge por la necesidad de regular la
propiedad. Ya que gracias al poder de las leyes civiles puede el hombre y la mujer saber
cuáles bienes puede disfrutar y qué acciones realizar con ellos, sin perturbar a los otros,
garantizando de esta forma la sana convivencia humana.
“(…) Las reglas de propiedad (o Meum y Tuum) y de bueno, malo, legítimo e
ilegítimo en las acciones de los súbditos son las leyes civiles.”157
De esta manera se debe entender que el derecho de propiedad es el resultado de la ley civil,
que vio en este hecho una importancia social tan trascendental, que lo hizo estable y lo
aseguró contra toda clase de perturbación158
. De ahí que como lo afirma Jeremy Bentham,
“La propiedad y la ley han nacido juntas y juntas morirán. Antes de las leyes no hay
propiedad; quitad las leyes y toda la propiedad cesa”.
Lo interesante del proceso de fundación del derecho es que se vale principalmente de la
violencia que reprocha y restringe para implementar en el tiempo los fines prometidos en
un comienzo, como vendría a ser el caso de la garantía de la propiedad privada. Con la
particularidad que una vez establecido el sistema normativo, el Estado no renuncia a la
fuerza159
.
Al contrario, se vale de ella y la refuerza constantemente mediante actos y hechos que
llevan a lecturas actualizadas del poder y de los intereses salvaguardados con la violencia
fundadora.
156 Cabanellas, Diccionario de Derecho usual, 188-190 157Hobes, Leviatán, 172 158 “La ley creó el derecho de propiedad, mirándole como el más identificado con nuestra existencia, le hizo estable al mismo tiempo y le aseguró contra los conatos de artificio y la violencia, imponiendo severas penas a los que osasen a turbarnos o privarnos de su goce;
luego le hizo comunicable, dando origen a los contratos; y al fin le hizo trasmisible en el instante de la muerte, abriendo las puertas a los
testamentos y sucesiones” Rossano, P., & Ravasi, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica, 265 159
Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 27
51
Por eso,
“la fundación de derecho equivale a fundación de poder y es por ende un acto de
manifestación inmediata de la violencia”160
.
Y es desde ahí de donde se puede pensar que la configuración violenta del derecho recurre
a dos tipos de violencia. Por un lado, la violencia fundadora del derecho que instituye y
establece el derecho. Y por otro lado, la violencia conservadora que busca mantener,
confirmar y asegurar la permanencia y aplicabilidad de las leyes161
.
Se puede afirmar por ello que la propiedad privada se puede clasificar dentro del derecho
positivo como un fin del Estado162
. Incluso se piensa que este fin garantiza la justicia del
derecho, por lo que recurre a medios legítimos, sin importar si son violentos o no, para
proteger y conservar la propiedad de las personas. Con lo que se muestra que los fines del
derecho son alcanzados gracias a la violencia legal o normativa.
“Este orden legal insiste en todos los ámbitos en que fines personales puedan
satisfacerse mediante la violencia, en establecer fines de derecho que solo a su
manera puedan ser consumados usando la violencia legal” 163
Además, gracias a la consolidación del derecho de propiedad que consagra el orden jurídico
se valida la visión de Estado que es buscada con la violencia fundadora y que le garantiza
un poder simbólico de dominación dentro de la sociedad. La cual no solamente le da forma
a prácticas, que a partir de ese momento se reconocen como convenientes, legítimas y
necesarias; sino que además, permite conferirle a las realidades surgidas de sus
operaciones, la permanencia que toda institución histórica es capaz de conferirle a otras
instituciones que se derivan de su poder y autoridad.
Aprovechando para ello que el derecho se vale de un lenguaje propio que le permite
nombrar las cosas según sus intereses y propósitos fundantes. Lo que se conoce como un
160Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 27 161Derrida, Fuerza de Ley, 83 162 En este sentido las autoridades de Colombia tienen como fin la protección de los bienes de los ciudadanos. “ARTICULO 2o. Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Art. 2
Constitución Política de 1.991 163 Benjamín, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 25
52
“poder de dominación”164
para distinguir por ejemplo, los grupos sociales sobre los que
recae su violencia.
En este caso, entre aquellos que son propietarios y gozan de protección y reconocimiento,
de quienes gozan de meras posesiones sobre sus bienes, y que de cierta manera se muestran
huérfanos frente el ordenamiento civil. Ya que carecen de las herramientas necesarias para
proteger sus derechos de la concepción dominante y excluyente de dominio, que no les
permite alcanzar la titularidad de sus viviendas mal llamadas “informales”.
De esta manera, la regulación de la propiedad que se deriva de la violencia fundadora del
derecho se ha constituido como una doctrina que da cuenta de los intereses tiránicos de una
pequeña fracción social165
, convirtiéndose en un instrumento de opresión y exclusión social
que afecta en su dignidad a millones de personas. Esta es la causa de que los textos
jurídicos están de acuerdo con los intereses, valores y la visión del mundo dominante166
,
dejando de lado la realidad y las necesidades de aquellos grupos sociales que no hacen
parte del “ethos” opresor y que se podría pensar corresponden a una mayoría social; por lo
menos en el contexto colombiano.
A pesar de ello, es tal la fuerza violenta del conjunto de leyes sobre la propiedad privada
que le permite crear una ficción social por medio de la cual se cree que el derecho está
fundado de manera a-priori en la equidad de sus principios, es coherente en sus
formulaciones y rigoroso en su aplicación167
.
Participando además de la lógica positiva de la ciencia y de la lógica normativa de la
moral. Por lo que se entiende,
“capaz de imponer universalmente su reconocimiento mediante una necesidad
inseparablemente lógica y ética”168
.
2. Lecturas eclesiales del derecho a la propiedad
No hay duda que el surgimiento del derecho de propiedad da cuenta de cómo el derecho
positivo garantiza la justicia de sus fines gracias a la legitimación de los medios,
164 “El derecho es, sin duda, la forma por excelencia del poder simbólico de nominación que crea las cosas nombradas y, en particular, los
grupos sociales, la forma que confiere a estas realidades surgidas de sus operaciones de clasificación toda la permanencia que una institución histórica es capaz de conferir a instituciones históricas, igual a la que tienen los objetos” Bourdieu, P., & Teubner, G., La
fuerza del derecho, 198 165“(…) el derecho, instrumento de normalización por excelencia, en cuanto discurso intrínsecamente poderoso y dotado de los medios físicos para hacerse respetar, está en disposición de pasar, con el tiempo, del estado de ortodoxia, creencia explícitamente enunciada del
deber ser, al estado de doxa, de adhesión inmediata a lo que se presupone, a lo normal, como culminación de la norma que queda abolida
en cuanto a tal en su perfección”. Bourdieu, P., & Teubner, G., La fuerza del derecho, 213-214 166 Ibid., 204 167 Ibid. 168 Ibid., 162
53
permitiendo incluso que algunos o buena parte de sus medios abarquen el ámbito de la
violencia169
. De esta manera se puede distinguir entre la violencia llamada “legítima”,
aplicada por las instancias legales del Estado, de aquella la violencia “no legítima” y ajena
a los fines y visiones institucionales ejercida por personas o grupos colectivos al margen del
reconocimiento legal.
Se entrevé así que el criterio establecido para la legitimación de la fuerza parte de su
conformidad con los fines establecidos por el derecho, lo que impide denunciar las graves
implicaciones que trae la fundamentación violenta de la ley, ya que ella misma es en sí
violenta. Por eso la apuesta de la filosofía deconstrucionista va a consistir en realizar una
crítica a partir de la función de la violencia170
como medio configurativo del derecho.
Lo que permite ubicar la crítica del derecho de propiedad, y del sistema jurídico en general,
fuera de la lógica legal y sobretodo del derecho natural. Para el cual la violencia es un
producto natural, cuando se sabe que la fuerza presente en la ley es producto de una
construcción social que permite su deconstrucción a partir de la violencia divina
revolucionaria y destructora de la ley.
A pesar de la violencia que configura el derecho de propiedad y los graves problemas de
acceso a la propiedad en el mundo contemporáneo, la teología eclesial católica nunca ha
asumido a fondo el estudio del importante concepto jurídico como las consecuencias que
trae en las realidades que golpea, limitándose a enunciar el destino universal de los bienes
de la creación171
.
Según la encíclica social del papa León XIII “Rerum Novarum” la propiedad es entendida
como un derecho natural, dado al hombre por la naturaleza172
. Razón por la que ha de
permanecer inviolable. Al punto que las autoridades no pueden abolir o desconocer,
escasamente moderar su uso para alcanzar el bien común.
A su vez, la encíclica “Sollicitudo rei socialis” de Juan Pablo II, en la que precisamente se
estudia la crisis de la vivienda en el mundo contemporáneo, y lo califica como un signo
grave, revelador de toda una serie de injusticias, se afirma que el tener de algunos ocurre
169 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 24 170 “ El criterio establecido por el derecho positivo como legitimación de la violencia sólo será susceptible de análisis exclusivamente a
partir de su sentido, si la crítica de la esfera de su aplicación se hace a partir de su valor. Por lo tanto esta crítica permite localizar su punto de mira fuera de la filosofía del derecho positivo, pero también fuera del derecho natural… es deducible a partir de una
consideración histórico-filosófica del derecho” Ibid., 25 171 Juan Pablo II, Sollicitudo rei socialis 172“(…) el derecho de poseer bienes en privado no ha sido dado por la ley, sino por la naturaleza, y, por tanto, la autoridad pública no
puede abolirlo, sino solamente moderar su uso y compaginarlo con el bien común. Procedería, por consiguiente, de una manera injusta si exigiera de los bienes privados más de lo que es justo bajo razón de tributos” Rerum Novarum, no. 33
54
gracias del ser de tantos otros173
. Sin cuestionar efectivamente el derecho a la propiedad
como su fuerza originaria.
Ambos documentos eclesiales tienen en común que buscan gravar con una hipoteca social
los bienes, conservando el carácter subjetivo de la propiedad y su validez social174
.
Pero quizás el punto más controversial de la confusa posición de la Iglesia frente al derecho
de propiedad es que se olvida de la penosa realidad de los destechados del mundo y el
difícil acceso que deben enfrentar a la hora de luchar por los títulos jurídicos de sus
viviendas que han construido y habitado a partir de actos y hechos que cuestionan y ponen
en debate la institución jurídica contemporánea de la propiedad.
Aumentando con ello la violencia fundadora del derecho. Ya que el ejercicio muestra
como el sistema jurídico ha sido construido de manera “impermeable” frente a las
necesidades y exigencias políticas de una gran parte de la población colombiana que no
puede hacerse a la propiedad por medio de los caminos regulares y mal llamados
“normales”.
Por eso la urgencia para que la teología asuma como problema teológico la regulación de la
propiedad en Colombia, buscando la deconstrucción de la institución, a partir de la crítica a
la violencia como medio para lograr los fines del Estado y su búsqueda para fundamentarse
desde la concepción de justicia. Mancillado peligrosamente la relación heterogénea que
debe existir entre el derecho y la justicia divina, que no se puede encerrar bajo las limitadas
categorías del derecho y la ley.
3. Teorías jurídicas sobre el derecho a la propiedad
La concepción del derecho de propiedad en Colombia que han marcado la comprensión y el
desarrollo legislativo en Colombia, regulando el actuar de los jueces como de abogados y
que sirve de fundamento para dictar los fallos sobre prescripción adquisitiva de dominio,
está basada en los planteamientos doctrinarios de dos grandes teorías jurídicas sobre la
propiedad, conocidas como la teoría subjetiva y objetiva del dominio. Ambos son
planteamientos violentos que reflejan una concepción particular de intereses, valores y
visiones del mundo que buscan fundamentar los Estados. Además que mueven los
desarrollos legislativos para que las leyes contengan las fuerzas internas de la sociedad y
conserven las diferentes conquistas de los sectores dominantes de la sociedad.
173“Como ya se ha dicho, se nos presenta aquí una “jerarquía de valores” –en el marco del derecho de propiedad- entre el “tener” y el “ser”, sobre todo cuando el “tener” de algunos puede ser a expensas del “ser” de tantos otros” Sollicitudo rei socialis 174 De esta manera, la Iglesia sacraliza la propiedad privada, convirtiéndose en un ente de corte liberal. Sin importar que tales planteamientos liberales hayan desembocado en un capitalismo totalitario y depredador.
55
Pues si bien la violencia fundadora del derecho instituye y establece una concepción de
propiedad de carácter dominador y exclusivo, salvaguardando así los intereses, valores y
visiones de los que han gozado históricamente del derecho de propiedad, necesita recurrir a
la violencia conservadora, para mantener y asegurar la aplicabilidad de ese conjunto de
normas excluyentes e “impermeables” frente a la realidad nacional.
El camino que utiliza el ordenamiento jurídico para desarrollar las bases y fundamentos
expuestos en la violencia originaria o fundadora del Estado de derecho se desarrolla
principalmente gracias a un ejercicio de formalización de sus ideas y presupuestos,
presentes tanto en la codificación del derecho como en la filosofía que lo inspira.
Es por ello que la violencia conservadora del derecho acontece garantizando un discurso
que se muestra en apariencia legítimo y guardador de la legitimidad de sus medios,
también, como garante de la neutralidad y autonomía del derecho y de sus funcionarios, a
costa de encubrir la arbitrariedad y violencia que está en el origen de su funcionamiento175
.
Bajo este sentido es que debe entenderse el fenómeno de la codificación del derecho, que
significa en palabras del filósofo francés P. Bourdieu: “poner en forma y poner las formas”.
Es decir, dar forma y formular la apuesta violenta que busca toda la instauración de un
ordenamiento jurídico y estatal. Por eso el trabajo de codificación del derecho será
representar y dar cuenta de manera “neutral y autónoma” de las prácticas éticas que han de
marcar el actuar de los profanos según la búsquedas de la ideología subyacente al Estado176
.
De ahí que los códigos normativos, como es el caso del Código Civil colombiano, alejen las
situaciones potencialmente peligrosas no reconociéndolas dentro de sus normativas, o
regulándolas de tal forma que su fuerza y violencia originaria se vean mermadas,
imposibilitando cualquier cambio o revolución.
La teoría subjetiva que es quizás la que más ha marcado el desarrollo jurídico en el
contexto colombiano, reconoce que el propietario tiene un poder pleno sobre la cosa, ya que
la propiedad es un derecho real de dominio177
, por lo que goza de un carácter absoluto. En
la medida que al titular de la cosa no se le exige ningún deber social de cara o con la penosa
realidad circundante.
175 Bourdieu, P., & Teubner, G., La fuerza del derecho, 207 176 “La creencia en el orden jurídico, tácitamente convenida, debe ser reproducida sin cercas y es una de las funciones del trabajo propiamente jurídico de codificación de las representaciones y de las prácticas éticas la de contribuir a fundar la adhesión de los profanos
a los fundamentos mismos de la ideología profesional del cuerpo de juristas, es decir, a la creencia en la neutralidad y autonomía del
derechos y de los juristas” Ibid. 177 “Cuando se califica un derecho como real, se está implicando que ese derecho pertenece a una categoría totalmente opuesta a un
derecho de tipo personal. El derecho real no concede jamás un poder para exigir de otra persona una prestación… tampoco impone a su titular ninguna obligación” Rengifo, Teoría General de la Propiedad, 75
56
De esta manera, la normatividad civil reconoce el dominio como un derecho que le confiere
a su titular un pleno poder para “usar y disponer la cosa arbitrariamente” con un único
límite, en el interés público. Lo que permite afirmar que el régimen civil de propiedad
responde a un pensamiento violento netamente liberal, según el cual, el Estado sólo
interviene para proteger garantizar y la propiedad privada.
Bajo este sentido es que ha de entenderse la regulación de la propiedad que trae el Código
Civil elaborado en 1.887 por el chileno Andrés Bello178
, y definida como:
Artículo 669: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra
ley o contra derecho ajeno”179
De ahí que el derecho de propiedad exista con total independencia frente a otro tipo de
obligaciones, ya sean ante otras personas o el Estado mismo. Y el ordenamiento garantiza
que su ejercicio este marcado por la libertad para usar, gozar, disponer y poseer la cosa
excluyendo a todos los demás180
.
Por su parte, la teoría objetiva de la propiedad afirma que la propiedad lleva en sí una
obligación de carácter pasivo, ya que como consecuencia del principio de correlatividad
social del derecho de propiedad se entiende como una relación jurídica entre una persona
activa, el titular, y otra pasiva, es decir, el no titular, el no poseedor o el extraño para el
derecho.
Por lo que esta segunda teoría no exalta la voluntad absoluta del titular sobre la cosa sino
las relaciones que se dan entre los titulares del dominio y el contexto social donde ejercer
su derecho de propiedad.
Además, para León de Duguit, padre de esta teoría, la voluntad del propietario es un
elemento metafísico y sin valor dentro del derecho en la medida que no es demostrable;
como también es falsa la concepción subjetiva y egoísta de la sociedad, ya que si el hombre
y la mujer son seres sociales que necesitan de la cooperación de los otros para sobrevivir,
por lo que la propiedad tiene que cumplir una función social.
Inspirados por esta tesis, la obra de los civilistas franceses Planiol y Ripert, que han tenido
gran impacto dentro del derecho colombiano, reconoce que la propiedad debe ser respetada
por las instituciones del Estado siempre que cumpla con una función social ya que,
178 Y se parte de la definición que trae el Código Civil en la medida que la Constitución de 1.886 no contenía una referencia explícita de la propiedad. Escasamente incluía en el artículo 31 el respeto de los derechos adquiridos 179 Colombia, Código Civil Colombiano, Ley 87 de 1887 180 De acuerdo con la máxima del derecho romano: “dominus est just utendi, fruendi, abutendi et possidendi”
57
“[…] el espectáculo de la riqueza, y a menudo una riqueza superabundante y
mal adquirida, en contacto directo con la miseria de todos los desgraciados de las
grandes ciudades, ha sembrado el odio y la cólera en los corazones”181
.
Con ello quieren hacer reconocer que el poder absoluto característico del “dominium”
romano le ha seguido una evolución, de tal manera que el legislador ha intentado limitar el
derecho de propiedad a la luz del interés general. Por eso los bienes deben responder a las
problemáticas sociales, sin que eso lleve a la anulación de la propiedad privada. En la
medida que, “no es la privación accidental de un bien la que debe conducir a la su
negación”182
.
Del mismo modo el civilista colombiano Arturo Valencia Zea adopta las tesis del
pensamiento objetivo, y de manera particular aplica las tesis de la función social de la
propiedad a la marcada concepción individualista y arbitraria del derecho de propiedad
nacional, estableciendo que la obligación social goza de un aspecto negativo y otro
positivo.
De acuerdo con el aspecto negativo, la función social se hace límite cuando la voluntad
sobre la cual cae el derecho de propiedad no puede atentar contra la ley o el derecho ajeno,
además el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. Y la función social
impulsiva, o aspecto positivo, obliga a que los particulares exploten sus tierras según los
fines de la economía general y estén prohibidos los latifundios en el territorio nacional183
.
“(…) la función social de la propiedad, sin desconocer su existencia, trata de
borrar o atenuar el gran abismo que existe entre propietarios (capitalistas) y
trabajadores o propietarios”184
.
Hay que decir que esta tesis hizo eco dentro del derecho colombiano como consecuencia
de la crisis social que azotó al país a comienzos del siglo XX185
, y que llevó a la necesidad
de pensar en la urgencia de una reforma agraria que restringiera la extensión de los
latifundios y las tierras no utilizadas. Ya que bajo el marcado carácter individualista de la
propiedad que para el momento regulaba el sistema de dominio nacional no lo permitía.
181 Planiol, M., & Ripert, J. Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 9 182 Ibid. 183Valencia-Zea, A. (1958). Derecho Civil I, 161 184 Ibid., 162 185 Gardeazábal, Teoría General de la propiedad, 29
58
Por eso en 1.936 el Congreso adelantó un cambio constitucional imprimiéndole un carácter
social a las instituciones del derecho, entre ellas, la regulación de la propiedad privada186
,
así que el Estado liberal se hizo intervencionista, conjurando los escandalosos problemas
sociales y económicos que exigían una distribución proporcional de la riqueza, con
acciones positivas en favor de los grupos sociales más pobres y excluidos de la sociedad187
.
De esta manera los límites externos que el sistema clásico liberal le imponía a la
propiedad188
, y según los cuales sólo el Estado intervenía para asegurar el dominio privado,
fueron reemplazados por límites de carácter interno. En la medida que el uso de la cosa
debía cumplir un fin de carácter social. Como consecuencia, el Acto Legislativo 1º de 1.936
descartó la teoría individualista del dominio, reconociéndole un contenido social al derecho
a la propiedad. Lo que permitió imponerle limitaciones, gravándola con una función
social189
al servicio del interés de la comunidad.
Pero esta importante reforma constitucional no puede entenderse como un cuestionamiento
a la violencia fundadora de la propiedad. Ya que su logro fue concebir la propiedad como
un derecho individual con función social.
Incluso para muchos teóricos de la propiedad, “todo lo que hizo la legislación de aquel
entonces fue favorecer la transacción de una propiedad feudal a una propiedad
capitalista.”190
.
De ahí que el marcado giro social formulado por la teoría objetiva de la propiedad no pone
bajo cuestión o sospecha el concepto de propiedad, pues se valoran los servicios sociales
que presta al punto que la ausencia de propiedad es también causa de pobreza191
. Por lo
que el aumento de las funciones sociales y las limitaciones impuestas a la propiedad, como
lo afirman los doctrinarios, no han de considerarse como prueba en contra del carácter
subjetivo del derecho192
, sino como simple variantes de la violencia conservadora del
186 El problema que trajo la reforma de 1.936 es que no derogó el artículo 669 del Código Civil, dando origen a lo que se ha venido
llamando “un régimen mixto”. Ya que reconoce al mismo tiempo la función social y el carácter individualista que trae el Código en la
definición clásica del concepto de propiedad. Ver: Bonilla, El Liberalismo y la Propiedad en Colombia, 168 187 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-595 de 1999. 188 Los límites que impone el ordenamiento al derecho de dominio son de carácter externo, en la medida que obligan a los otros, a la
sociedad, más no al propietario de la cosa, que goza de un poder absoluto 189 “ARTÍCULO 10. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles,
por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaron en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.” Acto Legislativo 1º de 1.936
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar, a indemnización, mediante el voto
favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. 190 Rengifo, Teoría General de la Propiedad, 230 191Planiol, M., & Ripert, J.,Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 9 192 Planiol, M., & Ripert, J.,Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 20
59
derecho que busca la garantía de la propiedad privada con su carácter absoluto e ilimitado a
costa de conceder algunas exigencias y deberes sociales a sus titulares.
4. La población pobre no es poseedora
La principal consecuencia tanto de la teoría subjetiva como objetiva de la propiedad, es que
la cosa, ya sea mueble o inmueble, queda sometida a una persona bajo un poder exclusivo
y perpetuo.
Con ello quiso indicar el Legislador que la propiedad sólo existe en cabeza de su titular,
quien puede gozar y disponer de la cosa libremente, pues su derecho no depende de otro
derecho para su ejercicio y reconocimiento. Lo que viene explicar por qué la propiedad es
un derecho irrevocable que no se extingue por la falta de ejecución o se ve disminuido por
el paso del tiempo.
“(…) el simple transcurso de tiempo no extingue la propiedad, es decir, el simple
hecho de no ejercer el derecho, no implica caducidad o prescripción de la
propiedad.”193
De ahí que la propiedad sólo se pierda cuando otra persona distinta al titular adquiera la
posesión del propietario por el tiempo determinado por la ley. Por eso, como lo afirma el
profesor Rengifo, “el problema del acceso y control de los recursos económicos está
estrechamente asociado con la posesión”194
.
Más aún, cuando son los más pobres de la sociedad quienes acceden a la administración de
justicia como meros poseedores y no como propietarios legítimos de viviendas. Y es lo que
precisamente muestran las sentencias dictadas por el Tribunal de Bogotá en materia de
prescripción adquisitiva de dominio.
De ahí que la Teología a partir del análisis deconstructivo debe pensar la propiedad a partir
de su otro, de aquello que el Derecho ha intentado excluir y destruir, exterminar
radicalmente195
y que es en este caso la posesión violenta o viciosa.
5. Teorías jurídicas sobre el hecho de la posesión
Resulta interesante notar cómo las teorías sobre la propiedad que sirven de base al derecho
colombiano, para conservar la violencia fundadora, no consideran que la posesión sea un
193Valencia-Zea, A. (1958). Derecho Civil I, 234 194 Rengifo, Teoría General de la Propiedad, 164 195Derrida, Fuerza de Ley,145
60
derecho, sino un simple poder de hecho sobre una cosa material que da origen a un derecho
provisional y accesorio.
No hay duda que en el Estado anterior al Estado o de las leyes todas las cosas se adquirían
por la ocupación y se conservaban gracias a la posesión y la violencia que pudiera mostrar
y ejercer la persona interesada. Por eso la posesión se confundía con la propiedad.
Sin embargo con el surgimiento del derecho positivo y su codificación de tipo civil, tanto la
propiedad como la posesión fueron claramente distinguidas. La posesión quedó instituida
como el hecho de tener la cosa, mientras que la propiedad se constituyó como un derecho
irrevocable con especial atención y cuidado por parte del ordenamiento jurídico.
A pesar de esta dicotómica distinción, la posesión conserva buena parte de sus
prerrogativas originarias: sirve de base para la prescripción de la propiedad, se reputa unida
a esta mientras no se pruebe lo contrario y muy especialmente, la posesión es protegida sin
que necesariamente esté antecedida por un título o la buena fe196
.
Ya que por motivos que el derecho llama sociales o de orden público, se deben proteger
aquellos actos, que si bien subvierten el derecho y atentan contra la sacrosanta la propiedad,
pueden causar mayores estragos sociales a la hora de sancionarlos.
Pero a pesar del rasgo violento que configura la posesión el poder nominador del derecho
buscó la manera de ocultarlo, bloqueando la amenaza y el hecho de poner en entredicho la
justicia que afirma contener el orden jurídico nacional, definiéndola en el Código Civil de
una manera que niega aquellas situaciones potencialmente riesgosas y amenazantes para el
orden jurídico, valorando únicamente las posesiones pacíficas y llevadas de buena fe.
Artículo 762. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
Este llamado poder de hecho comparte todas las características de la propiedad, tanto
materiales como formales pues corresponde a la forma exterior del derecho de dominio.
Con la particularidad que las garantías y prerrogativas que reconoce el legislador al
propietario son temporales y frágiles. Lo que lleva a que la posesión se pierda fácilmente en
presencia de otro derecho, como es el caso del dominio que lleva al propietario a ejercer la
acción reivindicatoria.
196 “Todas las legislaciones consagran el más escrupuloso respeto a la posesión, no sólo a la que se ejercita en concepto de dueño, con razón derecho, con justo título, sino aun a la viciosa o de mala fe” Cabanellas, Diccionario de Derecho usual, 188-190
61
Esto explica la imagen negativa que se tiene de los poseedores. Ya que se afirma que estas
personas ejercen prerrogativas ajenas, suplantando al titular del derecho dominio para
hacerse por medio de la fuerza y la violencia a la propiedad de las cosas poseídas, es decir,
convirtiendo el hecho en derecho.
Pero para que este poder de hecho sea realmente reconocido por el Derecho la ley civil
exige que los actos llevados a acabo den cuenta de dos elementos: un animus y un corpus.
Entendiendo que el elemento intencional o animus, es la creencia y el propósito de tener la
cosa como propia, por lo que se denomina “animus domini o animus rem sibi habendi”,
mientras que el elemento físico o corpus es la tenencia o disposición efectiva de un bien
material.
Pero estos elementos definitorios de la posesión han sido abordados desde las categorías de
la violencia conservadora del derecho, llevando al desarrollo de las anteriores de teorías que
han buscado conservar la violencia intrínseca de la propiedad en Colombia y bloquear el
inmenso poder de hecho que gozan los actos posesorios, sobre todo aquella posesión que es
llamada viciosa o violenta197
.
De acuerdo con la teoría subjetiva no son suficientes los hechos positivos que dan cuenta
del contenido material de la propiedad, pues no se pueden olvidar las consecuencias
jurídicas que se derivan del ejercicio de la voluntad y la intención de las personas. Ya que
son precisamente estos elementos los que permiten distinguir entre la posesión civil, que da
derecho a la usucapión o alcance a la propiedad, de la mera la tenencia.
Esto, porque la posesión civil es ante todo la expresión de un “animus domini” o una
voluntad que quiere la cosa para sí, desconociendo con ello los derechos que otros puedan
tener sobre el mismo bien. De ahí que se afirme que la posesión es la tenencia de una cosa
con ánimo de señor y dueño.
Precisamente para Savigny, defensor acérrimo de esta teoría, el “animus domini” o la
intención de comportarse como dueño, es el elemento que hace de la posesión, una
posesión verdadera. Pero como se aprecia, esta intención es una situación puramente
individual que garantiza un derecho subjetivo198
. Por lo que se concluye que el Estado sólo
garantiza los intereses particulares del poseedor.
Esta corriente de carácter subjetivo influyó fuertemente en el Código de Bello, en la medida
que no permite que los poseedores informales puedan inscribir el título, lo que los convierte
197 Son posesiones viciosas la clandestina, la de mala fe, la equivoca, la precaria y la violenta. 198 Un derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido u otorgado por el ordenamiento jurídico
62
en meros tenedores. Muy a pesar que sus voluntades manifiestan el “animus domini” y que
existe en ellos una clara intención de convertirse en titulares futuros del dominio.
La segunda teoría que ha tratado conocida como la teoría objetiva, busca explicar la
posesión desde la realidad y el fin práctico con que el derecho la instituyó199
. Pues si bien la
anterior teoría hacía hincapié en la voluntad del sujeto, la alternativa parece estar en resaltar
en la relación que existe entre la persona y la cosa.
Por eso es que se afirma que la posesión está constituida por dos elementos: el corpus y el
animus. Siendo el corpus la exteriorización de aquel interés especial del poseedor sobre la
cosa, lo que exige conjugar siempre el interés con la voluntad. No sería lógico un interés
que no manifestara una voluntad de por medio, o una voluntad que no revelara el disfrute
efectivo de la cosa200
.
De esta manera la materialidad no viene a ser un poder físico, sino la manifestación de un
interés individual que es protegida en algunos casos por el ordenamiento jurídico. En la
medida que la posesión protege y da cuenta del ejercicio de la propiedad, denotando una
fuerte correlación entre propiedad y posesión.
Pero si bien la posesión es la exterioridad de la propiedad, no configura propiamente el
dominio sino un conjunto de hechos protegidos por el derecho, que ponen la cosa en
condición de ejercer sobre ella las prerrogativas clásicas de la propiedad, como son el uso,
goce y disposición. Lo que permite proteger de manera amplia la posesión de personas
diferentes al titular del derecho de propiedad, como son los poseedores. Que entre otros, se
libran de tener que probar el “animus domini” característico de la teoría subjetiva. Ya que
lo que le importa al juez es el hecho exterior sobre la cosa201
.
De esta manera la tesis de Ihering o objetivas se hace renovadora del sistema de derecho
civil, dado que la posesión debería reconocerse en donde quiera que exista un poder físico
ejercido voluntariamente sobre una cosa202
. Lo que aumentaría las posibilidades para que
los poseedores puedan adquirir los bienes por la prescripción adquisitiva de dominio203
.
No se puede pasar por alto que la teoría objetiva sigue moviéndose entre los márgenes de la
violencia conservadora del derecho, no solamente porque el interés que conduce a la
199Rengifo, Teoría General de la Propiedad, 199 200 Planiol, M., & Ripert, J.,Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 152 201 Todo lo que exige la teoría objetiva es que el dueño ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propiedad. 202 Planiol, M., & Ripert, J.,Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 148 203 Esta particular teoría que garantiza en mayor medida la posesión a partir de los intereses de la vida y las necesidades reales de las
personas, no ha sido acogida de lleno por el derecho en Latinoamérica. Mucho menos por el derecho nacional que sigue girando en torno a la teoría subjetiva caracterizada por promover el egoísmo y el sistema liberal. Negando con ello la propiedad a un número incontable
de poseedores. Entre ellos, las familias poseedoras de terrenos y viviendas en barrios populares” Ver: Rengifo, Teoría General de la Propiedad.
63
garantía de la posesión es de índole subjetivo, sin tener en cuenta los intereses colectivos y
conjuntos que comparten un grupo de personas o vecinos, como es el caso de los invasores
de un terreno.
Con lo que se disminuye la violencia y el poder revolucionario que llevan en sí los hechos
posesorios, más cuando son conjuntos y con acento violento, consecuencia de las urgentes
necesidades sociales.
De esta manera los planteamientos teóricos desconocen que no solamente el poder físico
sobre la cosa ha de ser social, sino que principalmente existe un interés social en las
posesiones colectivas. Lo que sin duda permitiría responder a la problemática social y a las
verdaderas causas de los casos de prescripción adquisitiva de viviendas de interés social
llevados a la administración de justicia nacional.
Notando con ello como las fuentes teóricas del sistema legal colombiano llevan a conservar
la violencia del Estado construyendo un sistema totalmente ajeno de las necesidades y a las
exigencias políticas de un gran parte de la sociedad.
6. La deconstrucción del derecho de propiedad a partir de la posesión
Ya se decía que la posesión viciosa o de mala fe goza de protección por parte de la Ley,
amparando este actuar por motivos de intensión social y de orden público. Ya que de lo
contrario, cualquier persona podría realizar actos de despojo, castigando por cuenta propia
al que por ejemplo invadió la propiedad ajena sin la intervención del juez o la autoridad
judicial.
No hay duda que el amparo que la ley le confiere a la posesión violenta y de mala fe tiene,
como lo afirma Ihering, algo de extraño y contradictorio204
, pues no se entiende cómo lo
que es condenado por la ley es a su vez protegido y convalidado, “(…) ha de existir alguna
razón poderosa cuando a través de los siglos las leyes persisten en esta defensa de los
poseedores, incluso de mala fe.”205
El mismo autor explica que la protección de la posesión conserva la paz social, la cual lleva
a prohibir y condenar la violencia contra el poseedor, asegurando la no turbación del orden
público206
.
204 Precisamente Ihering se preguntaba“¿Cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?” ver: Cabanellas, Diccionario de
Derecho usual, 188-190 205 Rossano, P., & Ravasi, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica. 189 206 El fundamento del amparo posesorio puede estar en ella misma o en instituciones ajenas. Ya que la posesión es principalmente la
voluntad en su encarnación real en las cosas o bienes, y sirve además para a satisfacer las necesidades de la humanidad, entre ellas, la garantía de la propiedad. En: Cabanellas, Diccionario de Derecho usual, 188-190
64
Esta explicación parece develar la razón poderosa que esconde el ordenamiento jurídico a
la hora de garantizar el poder de hecho sobre las cosas. Sobre todo cuando este poder es
producto de la violencia y la mala fe. Ya que deja entrever el deseo del derecho por
conservar la violencia fundadora del Estado que es puesta en entredicho por el poder
intrínseco de la posesión violenta o viciosa.
Así se muestra que el temor más grande del derecho positivo está no solamente en la
violencia subjetiva o individual, como lo manifiesta Derrida, sino también en la violencia
colectiva de las invasiones y los asentamientos informales207
. Ya que cualquier acto de
violencia, independiente de su impacto dentro de la sociedad, amenaza la totalidad del
ordenamiento jurídico, como los intereses que busca salvaguardar.
Por eso el sistema jurídico buscará la manera de excluir todos los tipos de violencias que
amenazan su orden, monopolizándolas dentro de la normatividad positiva que protege y
hace inmune al derecho.
De ahí que las posesiones clasificadas por el derecho como viciosas, y que son
precisamente llevadas a cabo por las familias en los asentamientos informales, se
consideran situaciones revolucionarias, semejantes a la huelga general que hace referencia
Walter Benjamin208
, e ideales para mostrar que la violencia no es exterior al derecho, sino
el verdadero poder que configura el ordenamiento jurídico.
Por lo que el ordenamiento legal, como lo enfatiza J. Derrida, es ante todo el ejercicio de la
violencia209
. Al punto que la misma fuerza violenta amenaza al derecho más cuando esta no
es un accidente externo al derecho210
, sino un elemento intrínseco y fundante. Por eso lo
que amenaza al derecho es el derecho mismo.
Y en la medida del alto grado de violencia que llevan en sí las posesiones irregulares, que
no buscan la fuerza para obtener un resaltado, sino que conducen a la destrucción del
derecho. El Estado consciente de ello y miedoso de la violencia fundadora capaz de
transformar las relaciones jurídicas211
, protege la fuerza de los hechos violentos regulando
taxativamente sus efectos y condiciones de procedibilidad al interior del sistema
normativo.
207 Derrida, Fuerza de ley, 66 208 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos 209 Derrida, Fuerza de ley, 90 210 Ibid. 211 Ibid.
65
Ya que como lo indica W. Benjamin, cuando la violencia no es aplicada por las instancias
legales pone en riesgo no tanto los fines que el Estado y sus leyes buscan alcanzar, sino la
existencia misma del cuerpo jurídico212
. De ahí el interés superior por monopolizar la
violencia individual o colectiva en las manos del Estado.
Lo que explica porque a la ley civil sobre la posesión no le importan en gran medida los
asaltos o los robos de bienes que también conducen a la tenencia de las cosas, como se
queja Ihering213
, sino aquellos actos que amenazan el status quo y poseen tal fuerza que
pueden promover críticas y cambios sustanciales en la regulación civil de la propiedad.
“El Estado tiene miedo a la violencia fundadora, esto es, capaz de justificar, de
legitimar o de transformar relaciones de derecho, y en consecuencia de presentarse
como teniendo un derecho al derecho…”214
Así que si Benjamin hace referencia al gran criminal215
, como aquella persona que irrumpe
y amenaza la violencia que el derecho intenta sustraer de la sociedad, en el caso de la
regulación legal de la propiedad, es precisamente la posesión viciosa, propia de las
invasiones y ventas ficticias de terrenos para la construcción de viviendas populares, las
que fungen como el “gran criminal” desajustando los cimientos violentos de la
configuración legal.
De tal manera que es esta violencia intrínseca al derecho de propiedad la que mancilla
cualquier rastro de justicia y exige una “crítica de la violencia” capaz de conducir a una
deconstrucción del orden normativo de la propiedad privada.
Mas cuando bajo este sistema normativo la razón no es suficiente para decidir sobre la
legitimidad de los medios y la justicia de los fines, ya que es la violencia del ordenamiento
es quien determina cuáles son los fines y los medios por los cuales es posible alcanzarlos.
7. El poder deconstructivo de la violencia divina
La violencia presente en la normatividad del dominio “deja entrever claramente que ella
anuncia algo corrupto en el derecho”216
, que no permite realmente alcanzar la anhelada
justicia en la que dice estar sustentada. Sobre todo cuando la fuerza violenta del derecho no
212 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 26 213 Planiol, M., & Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, 148 214 Derrida, Fuerza de Ley, 90 215 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 216 Derrida, fuerza de ley, 99
66
se basa en ninguna ley preexistente sino tan sólo en una especie de “mística” por medio de
la cual se enuncia en forma de órdenes, dichos, sentencias, preceptos y deberes217
.
Es decir la violencia mítica, también llamada griega o mitológica, funda un derecho que
aplica a la luz de la fuerza, distribuyendo recompensas y castigos218
; lo que lo apaga
totalmente la justicia219
. Garantizando así sistema objetivo y generalizador de la realidad,
totalmente propicio para desconocer la singularidad y unicidad de los sujetos del derecho.
Se pregunta entonces Walter Benjamin, si no existe otra forma de violencia que esté de
desvinculada de la violencia mítica del derecho positivo, dado que, “toda representación de
soluciones imaginables a los objetivos humanos es irrealizable en principio sin recurrir en
absoluto a la violencia (…)”220
.
Con ello invita a concebir una violencia de otro tipo, que no sea legítima o ilegítima221
; que
tampoco funja como medio para alcanzar los fines del Estado, sino que más bien se guarde
crítica de los procedimientos y apuestas que busca el ordenamiento por medio de la
normatividad.
Pues si bien el derecho afirma estar fundamentado sobre la justicia, la verdad es que reposa
sobre el poder, lo que lo hace un acto de manifestación inmediata de violencia222
. Por eso
se ha de reconocer que el principio de toda fundación divina es la justicia, rechazando de
facto las búsquedas violentas de las fundaciones míticas del derecho que sólo llevan a la
descomposición de su función histórica, por lo que es preciso aniquilarla223
.
No hay duda que actualmente el derecho de propiedad en Colombia es la manifestación de
la violencia mítica. Antes de permitir el ejercicio real de la justicia funda el derecho,
establece fronteras, es amenazante y sangrienta224
. Genera culpas y exige pesados actos
expiatorios que refuerzan la violencia originaria del derecho.
217 “(…) al no tener, por definición, que justificar su soberanía ante ninguna ley preexistente, apela sólo a una “mística” y sólo puede
enunciarse en la forma de órdenes, de dichos, de dictados prescriptivos o de realizativos dictatoriales” Derrida, Fuerza de Ley, 115 218 Ibid.,126 219 “Una radicalización y una extensión total de lo mítico, de la violencia mítica, a la vez en su momento sacrificial fundador y en su
momento más conservador. Y esa dimensión mitológica, a la vez griega y estetizante, esa dimensión mitológica responde también a una
cierta violencia del derecho estatal, de su policía y de su técnica, de un derecho totalmente disociado de la justicia, como generalidad conceptual y por oposición a la consideración de la singularidad y unicidad” Derrida, fuerza de ley, 144 220 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 38 221 “¿o bien concebirse una violencia de otro tipo, que, por ello no pueda ser ni legitima ni ilegitima para esos fines, que no les sirva de medio para nada sino que guardase otra relación respecto a ellos? Ibid. 222 Ibid., 45 223 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 39 224 “En tanto que la violencia mítica es fundadora de derecho, la divina es destructora de derecho. si la primera establece fronteras, la
segunda arrasa con ellas; si la mítica es culpabilizadora y expiatoria, la divina es redentora; cuando aquélla amenaza, ésta golpea, si aquella es sangrienta, esta otra es letal aunque incruenta…” Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 41
67
De ahí que el derecho mítico, aparte de ser una mera ficción de tipo jurídico225
, es una
violencia que “mancilló” e hizo “bastarda” la violencia divina, pensando implementar la
justicia divina dentro de los cerrados márgenes del derecho y la ley. Así lo expresa Derrida,
“Mal casamiento, genealogía impura: no mezcla de sangres sino bastardía que en el fondo
habrá creado derecho que hace correr la sangre y hace pagar con sangre.”226
Por eso no se pueden compartir aquellas tesis según las cuales “el derecho debe cambiar
para adaptarse a las distintas necesidades de la sociedad dinámica por la que adquiere su
sentido”227
, ya que lo que realmente urge es destruir la violencia de la ley por medio de la
violencia divina que es en sí destructora de la normatividad positiva.
En este sentido la violencia de Dios que es capaz de paralizar la violencia mítica, destruye
las fronteras, es redentora, golpea sin detenerse al punto de hacerse exterminadora de
bienes, de normas, y de la propia la vida en provecho del ser vivo y su salvación228
. No
como la violencia del derecho que se satisface a sí misma sacrificando al ser vivo en su
integridad.
Además la violencia santa atestiguada por Dios en la vida presente es una fuerza letal que
paradójicamente lleva a incrementar la justicia. Por lo que es utilizada en los momentos de
mayor injusticia y debilidad social, cuando precisamente se necesita la justicia divina y
heterogénea a la violencia de su fundación como de conservación.
Como consecuencia propia de su fuerza destructora el derecho mítico se hace desechable,
dejando sin piso la violencia fundadora como conservadora del ordenamiento legal.
“(…) pero es desechable toda violencia mítica, que funda el derecho, y que se puede
llamar violencia dominante. Y desechable es también la violencia que conserva el
derecho, esa violencia administrada que está al servicio de la dominante”229
Sólo así se puede ahondar en el incremento de la responsabilidad, sobretodo en aquel
sentimiento de “angustia” que habla Derrida en sus escritos230
. En medida que surge una
inadecuación o incalculable desproporción, seguros que la justicia no está al servicio de la
fuerza, o el poder establecido, lo que asegura la deconstrucción del derecho. Pues no se
puede estar conforme o satisfecho con un sistema jurídico que regula el acceso a la
225“Jurídicamente ficción es la suposición que la ley hace atribuyendo a una persona o cosa calidad o circunstancia que no le son propias
o naturales; se establece así, en consecuencia, cierto precepto o conclusión que de otro modo repugnaría a la esencia de una u otra o no
cabría admitirlo…” Carballosa, Diccionario Jurídico, 195. 226 Derrida, Fuerza de Ley, 140 227 Ibid., 20 228 Ibid. 129 229Derrida, Fuerza de Ley,140 230 “Ese momento de suspenso angustiante abre también el intervalo o al espaciamiento en el que las transformaciones y hasta las revoluciones jurídico-políticas tienen lugar…” Derrida, Fuerza de Ley, 46-47
68
propiedad de una manera tan egoísta y absoluta como lo hace el derecho nacional. Y que
entonces moviliza hacia una gran trasformación a la luz de una justicia superior o
evangélica.
Aplicando así la expresión de Shakespeare “out of joint” como un desajuste, corrupción de
la ciudad y del derecho de propiedad, la cual invita a una reflexión profunda sobre la
aplicación letal de la infinita justicia a la finita normatividad civil.
Por eso toda la carga de la filosofía deconstrucionista va a caer sobre el momento de la
decisión, en la que el juez, puede bien aplicar la justicia como derecho, es decir, contentarse
lo suficiente con aplicar un conjunto de reglas, sin mayor espíritu de justicia. O por el
contrario, abandonar la fuerza violenta del derecho para decidir conforme a la locura por un
deseo inabarcable de justicia mayor que se concretiza en el otro.
Lo que anima a abordar desde la Teología de la deconstrucción las 22 decisiones jurídicas
dictadas recientemente por el Tribunal de Bogotá en los casos de prescripción adquisitiva
de propiedad de interés social, pues sólo así se podrá avanzar en la justicia mayor predicada
por Jesús de Nazaret.
69
Cuarto Capítulo
La decisión judicial: entre la violencia de la ley y la locura del Evangelio
El desarrollo deconstructivista de la propiedad privada en Colombia tiene que ir más allá de
la anamnesis de los asentamientos informales en Bogotá, D.C. y de la misma violencia
desechable de las normas de carácter civil que regulan el dominio, para concentrar la fuerza
destructora de la violencia divina en la decisión judicial. Que precisamente da cuenta de la
violencia fundadora y conservadora del derecho positivo que urge aniquilar.
Si en el anterior capítulo se distinguía con fuerza entre las dos clases de violencia del
derecho y a partir de ello se elaboró una apuesta deconstructora de la ley, Walter Benjamin
llega a afirmar que en un cierto momento ambas violencias dejan de ser radicalmente
heterogéneas, por lo que la una acontece o es representada de manera fidedigna en la
otra231
.
Lo que precisamente ocurre en el momento de la decisión judicial. Ya que en este instante
ambas violencias dejan de ser radicalmente heterogéneas y la una acontece o es
representada de manera fidedigna en la otra, “la violencia llamada fundadora está a veces
“representada”, y necesariamente repetida, por la violencia conservadora”232
.
Por eso las decisiones tomadas por el Tribunal de Bogotá en los casos de prescripción
adquisitiva de dominio de vivienda de interés social se hacen protagónicas, permitiendo un
análisis deconstructivo más hondo frente a la penosa realidad de los asentamientos
informales en la capital. Además, que las decisiones judiciales son el resultado de la
confrontación de dos puntos de vista singulares y antagonistas. Por un lado, los propietarios
originarios de los terrenos que luchan por no perder la propiedad del bien, así ya no esté
bajo su poder y no tengan como mostrar su con hechos su “animus domini”.
Y por el otro lado, los poseedores que por largo tiempo han gozado de la tenencia del bien
y que ahora buscan el reconocimiento jurídico de su poder de hecho; tratando de probar los
requisitos exigidos por la violencia conservadora del derecho para la declaratoria de la
usucapión.
231 Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 39 232 Derrida, Fuerza de Ley, 72
70
Por lo que no basta con deconstruir el ordenamiento jurídico en su parte teórica y abstracta,
cuando precisamente las normas sobre la prescripción de la propiedad y la posesión se
interpretan y aplican en contextos históricos e existenciales. Lo que entonces permite
asumir una posición crítica, que realmente cuestione las consecuencias de la violencia
intrínseca del cuerpo normativo cuando se pone en acción.
Más cuando la decisión y la justicia se implican a sí mismas. Ya que la justicia no se
aproxima sin una decisión concreta, y las decisiones del derecho afirman querer buscar la
anhelada justicia mayor.
Este capítulo comenzará por mostrar la importancia y los retos de la decisión judicial a la
luz de los planteamientos deconstructivistas. Para en un segundo momento estudiar los
fundamentos de los fallos judiciales y poder así leer los problemas teológicos de las
decisiones tomadas por el Tribunal de Bogotá.
Lo que finalmente conducirá al por qué de la exigencia de Jesús por alcanzar decisiones
más allá de la normas. Lo que se configura como un llamado desproporcionado, infinito, y
deseoso por alcanzar la justicia característica del Reino de Dios que necesita de criterios
hermenéuticos para poder operar hoy en la regulación normativa de la propiedad urbana
popular en Colombia.
1. La decisión judicial y los planteamientos deconstructivistas
Cuando las personas deciden someter a debate sus intereses y puntos de vista encontrados a
la fuerza violenta del derecho, para que sean resueltos mediante una sentencia dictada por
una autoridad judicial, deben aceptar que una de las consecuencias de entrar en el juego del
campo jurídico es llegar a una decisión “relativamente blanca o negra, culpable o no
culpable, para el demandante o el demandado”233
.
Con la gravedad que en el ejercicio de aplicación de la ley está en juego el monopolio del
poder del Estado, por lo que los operadores judiciales velarán por conservar la violencia
originaria del derecho y aplicar bajo el poder que les confiere la fuerza de la ley o
“νόμος”234
.
233“Entre las exigencias que están implícitamente inscritas en el contrato que define la entrada dentro del campo jurídico se pueden, siguiendo a Austin, mencionar tres. La primera, el hecho de que se debe llegar a una decisión y a una decisión…” Bourdieu, P., &
Teubner, G, La fuerza del derecho, 196 234 νόμος significa separar, dividir, distribuir. Ver: Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho
71
De ahí que la ley se ha de entender como un principio universal de distribución legítima235
,
por medio de la cual el derecho consagra la visión del orden establecido por los intereses y
fines de los sectores dominantes y poderosos de la sociedad.
Esto explica por qué las decisiones tomadas por el poder judicial gozan de gran fuerza
social para terminar los conflictos y proclamar públicamente “la justicia” mítica del
derecho por medio de sanciones que se podrían llamar sangrientas. Pues no les importa ir
en contra de la vida pura y simple, como de las condiciones necesarias para el ejercicio de
la dignidad humana, como es la vivienda, el alimento o la recreación.
De ahí que se consideren por excelencia como la expresión de la palabra autorizada, oficial
y pública que se “enuncia en nombre de todos y enfrente de todos”236
. Trascendiendo así
los problemas jurídicos de carácter individual que le son presentados, para dar cuenta de la
violencia fundadora del Estado, sus fines, y los medios violentos que utiliza en su
consecución.
En esta medida, los jueces y demás funcionarios judiciales actúan respaldados por una
colectividad que reconoce de manera fácil el poder intrínseco de sus decisiones.
Al punto que autores como P. Bourdieu llaman las decisiones jurídicas “actos mágicos”237
,
en la medida que tienen la capacidad de hacerse reconocer universalmente de manera
rápida y general. Sin que sea entonces posible negar o ignorar el punto de vista que buscan
imponer por medio de sus lecturas interpretativas de la ley.
Por eso el teórico del derecho Jerome Frank sentó la importancia de debatir las
consecuencias de las normas cuando las pone en acción238
, es decir, cuando las normas
generales y universales son aplicadas por los jueces a casos particulares constituyendo una
categoría legal diferente239
.
Ya que no responden a la clásica generalidad del derecho, sino que la terrible violencia de
las normas abstractas y con carácter objetivo son puestas gracias a la interpretación legal en
relación con situaciones de carácter particular que cuestionan la abstracción y generalidad
del cuerpo normativo.
235 Ibid. 236 “(…) la sentencia del juez, que termina los conflictos o las negociaciones a propósito de las cosas o de las personas proclamando públicamente en última instancia lo que ellas son verdaderamente, pertenece a la clase de actos de nominación o de instauración y
representa la forma por excelencia de la palabra autorizada, de la palabra publica, oficial que se enuncia en nombre de todos y enfrente de
todos” Ibid., 197 237 Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho, 197 238 Frank, Derecho e incertidumbre, 131 239 Sokoloff, W. (2005). Between Justice and Legality 342
72
Por eso P. Bourdieu en su lectura crítica del derecho habla de la existencia de un universo
social relativamente independiente de las demandas externas, dentro del cual se ejerce la
autoridad jurídica por medio de la interpretación y aplicación de la ley. Lo que da cuenta de
cómo la violencia legítima esta en cabeza del Estado y de sus instituciones240
.
Este espacio identificado por el autor da a su vez cuenta de la llamada “paradoja de la
simultaneidad del derecho”241
. Según la cual, el derecho crea una la ficción dentro de la
sociedad para aparecer como una ciencia con características de universalidad y de
contenido objetivo, lo que permite ser aplicado de manera igual en diferentes casos.
Cuando en realidad, esa ceguera frente a la historia de las situaciones particulares que se
presentan a la administración de la ley lo convierten en una herramienta sangrienta para la
consecución de injusticias y el acontecer violento de la norma.
2. La violencia conservadora de la interpretación legal
No hay duda que instaurado el Estado, la conservación de su fuerza fundadora lleva a la
producción de leyes que desarrollan desde diversas perspectivas y campos los intereses y
valores que se fijaron al momento de pactar la organización estatal.
En este sentido, el derecho nacional como medio conservador de la violencia fundadora del
Estado fijó la visión sobre la propiedad privada, la cual ha venido regulando las relaciones
jurídicas propias de la vida comunitaria de las personas desde la codificación del derecho
civil en 1.887, llevada a cabo por Andrés Bello.
Determinando que el dominio es el derecho real de gozar y disponer ampliamente de una
cosa, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (Art. 669 Código Civil). Mientras que
la posesión, que se encuentra en la orilla opuesta de la propiedad, no es más que la tenencia
de una cosa con ánimo de señor o dueño (Art. 766 Código Civil). Configurándose como un
poder de hecho, que en el mejor de los casos y con algo de suerte conduce a la propiedad.
Si bien estas normas son pasadas, distantes en el tiempo y la historia, son las que
precisamente determinan la adjudicación de los derechos y regulan la administración de
justicia hoy. Lo que da cuenta de su carácter trascendente, pues se imponen desde la
universalidad y la abstracción que le son características, a una realidad contextual
totalmente ajena para decidir sobre la prescripción del dominio de los terrenos y el paso a la
titulación de la propiedad de las viviendas en los asentamientos informales.
240 Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho, 159 241 La economía de la violencia,169
73
Por eso, como lo afirma J. Derrida:
“La ley es trascendente y teológica, y así, siempre por venir, siempre prometida,
porque es inmanente, finita y por tanto ya pasada. Todo sujeto está anticipado
cogido en esa estructura aporética.”242
.
De esta manera la ley deviene “inteligible” o “interpretable” con el paso del tiempo. La
misma historia contextual y los nuevos problemas que le son planteados al sistema
normativo exigen que se lleve a cabo una interpretación de la ley.
Sin embargo esta interpretación o legibilidad, como la llama Derrida, “será, pues, tan poco
neutra como no-violenta”243
. Ya que está llamada a producir efectos prácticos de la
violencia fundadora y no se puede considerar como un fin en sí mismo, como es el caso de
la exégesis literaria o bíblica, en la medida que repite y da cuenta fidedigna de la visión
propugnada por las normas constitutivas del cuerpo del derecho.
De ahí que la violencia fundadora del Estado llevará a producir modelos interpretativos que
permitan conservar su fuerza, dándole de sentido, y ante todo, proveyendo legitimidad a las
diferentes violencias que deben operar para la garantía del poder y los intereses prometidos
desde un comienzo.
Ya que la violencia instauradora apelará siempre a la repetición de sí pues,
“(…) forma parte de la estructura de la violencia fundadora el que apele a la
repetición de sí y funde lo que debe ser conservado, conservable, prometido a la
herencia y a la tradición, a la partición.”244
Por lo que no será más que una lectura actualizada de su violencia fundante sin mayor
rastro de autonomía y libertad245
.
De esta manera, toda interpretación judicial no es otra cosa que una muestra actual de la
violencia constitutiva del derecho que se manifiesta sobre todo en la lectura y aplicación de
la ley a las particularidades y hechos sociales que son llevados a la instancia del derecho.
Es decir que la interpretación llevada a cabo por los operarios de la ley muestra, “una
242 Derrida, Fuerza de Ley, 94 243 Ibid. 244Derrida, Fuerza de Ley, 97 245 “La práctica teórica de interpretación de textos jurídicos no es un fin en sí mismo. Al estar directamente orientada hacia finalidades
prácticas y estar configurada para producir efectos prácticos, paga su efectividad con la restricción de su autonomía…” Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho 162
74
violencia jurídico-simbólica, una violencia performativa en el interior mismo de la lectura
interpretativa”246
.
Es por ello imposible pensar que la violencia conservadora del derecho rompa con la
violencia fundadora que representa247
, pues su tarea será siempre guardar, si se quiere
reiterar, la promesa hecha en un comienzo al inicio del Estado. Haciendo uso de la
iterabilidad. Por medio de la cual se “inscribe la promesa de mantenimiento en el momento
más irruptivo de la fundación”248
, llevando a un repetición auto-conservadora del orden, de
los intereses y visiones expuestos en la violencia fundadora, y garantizados mediante la
violencia de sus medios.
De ahí que todo modelo hermenéutico es ante todo un discurso de autolegitimación249
. Por
medio del cual, el ordenamiento jurídico garantiza que sus operadores jurídicos conserven
el modelo de Estado y el monopolio de la violencia. Prohibiendo con la violencia que le es
intrínseca el desarrollo de cambios y ajustes sociales, como económicos, en su interior.
“El trabajo jurídico, así inscrito en una lógica de la conservación, es uno de los
mayores fundamentos del mantenimiento del orden simbólico mediante otro rasgo
de su funcionamiento: a través de la sistematización y la racionalización que impone
a las decisiones jurídicas y a las reglas invocadas para fundarlas o justificarlas”250
Consecuencia de estos planteamientos es que se puede llegar a afirmar que el círculo
hermenéutico, es el círculo de la violencia y de la injusticia que urge deconstruir.
Pues si la interpretación está marcada con el sello de la iterabilidad o repetición auto-
conservadora que busca conservar aquello que pretende fundar, hay algo como lo afirma
Derrida, siguiendo el desarrollo filosófico de W. Benjamin, “corrompido en el corazón del
derecho” que lo condena y arruina de antemano251
.
Además que iterabilidad propia del derecho no sólo condena el desarrollo del sistema
normativo a su estancamiento y muerte, sino de la sociedad en sí, impidiendo que surjan
nuevos y grandes fundadores, iniciadores, legisladores, grandes poetas, pensadores, y
hombres de Estado, como lo afirma Derrida252
. Lista a la que podríamos agregar, teólogos,
246 Derrida, Fuerza de Ley, 95 247 “De golpe, ya no hay fundación pura o posición pura del derecho, y en consecuencia pura violencia fundadora, como tampoco hay
violencia puramente conservadora. La posición es ya iterabilidad, llamada a la repetición auto-conservadora. La conservación a su vez
sigue siendo refundadora para poder conservar aquello que pretende fundar” Ibid. 248 Ibid., 99 249 Ibid., 94 250 Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho, 209 251 “Hay algo carcomido o podrido en el derecho, que lo condena o lo arruina de antemano. El derecho está condenado, arruinado, en
ruina, ruinoso, si se puede arriesgar una sentencia de muerte a propósito del derecho…” Derrida, Fuerza de Ley, 99 252 Ibid., 115
75
filósofos, médicos y en fin, personas que rompan con el orden y la violencia originaria de
las cosas. Lo entra a explicar en buena parte porque las decisiones jurídicas olvidan la
singularidad que cada caso presenta y que exige una interpretación totalmente singular y
nueva para el derecho.
Precisamente las decisiones tomadas por el tribunal de Bogotá en los casos de prescripción
adquisitiva de dominio dan cuenta de esa corrupción interna del derecho, que lleva a
reiterarse de manera ciega en cada caso. Causa de que todos los problemas del derecho se
hacen “indecidibles”. Por eso la invitación derridiana a que el sistema legal sea
deconstruido por una fuerza extra-legal o divina.
3. Fundamentos de la decisión judicial en los procesos de prescripción adquisitiva
de dominio
Deconstruir el derecho de propiedad en Colombia con el fin de alcanzar la justicia divina,
exige estudiar las decisiones tomadas por los jueces en los casos de prescripción adquisitiva
de la propiedad de interés social, ya que a partir de estos fallos se puede conocer la manera
como la administración judicial impone la violenta universalidad de las reglas a la penosa
realidad de aquellos que subvirtiendo el orden normativo buscan satisfacer su derecho a una
vivienda digna.
Los 22 casos decididos por el Tribunal Superior de Bogotá entre los años 2.000 y 2.011,
responden a un mismo interés: adquirir la propiedad de los inmuebles donde actualmente
residen y que han venido poseyendo por largo tiempo. Lo que se conoce en derecho como
la prescripción adquisitiva de dominio, regulada en el artículo 2512 del Código Civil253
.
Lo que muestra cómo al no ser la posesión un derecho, sino un hecho (Art 762 Código
Civil)254
, carece de protecciones jurídicas suficientes, lo que lo pone en desventaja ante el
dominio, que tiene un carácter absoluto, original, perpetuo y perfecto. Dando cuenta de
cómo la violencia fundadora expresada en ley civil busca que las relaciones posesorias
sean consecuencia de una titularidad255
.
253 ARTICULO 2512. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción. 254 ARTICULO 762. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. 255 El término “titularidad” quiere indicar que los poderes de hecho han de ser consecuencia directa de un derecho patrimonial, pero no de
una situación aislada, incluso de espaldas al derecho, como es la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño. En este sentido ver Sentencia no. 10 y No. 16.
76
Sin embargo, dado que el ordenamiento no puede ser indiferente al ejercicio continuado
poder de hecho, por las consecuencias que de ello se derivarían para la paz y la convivencia
social en caso de suspenderlo abruptamente. Ya que muy posiblemente ello turbaría de
manera peligrosa la violencia conservadora del Estado motivando revoluciones y cambios
sustanciales en los fines prometidos al comienzo de la vida social y normativa.
El ordenamiento entra a hacer una excepción reconociendo el uso de la fuerza individual y
convierte la posesión en un modo originario de adquirir derechos patrimoniales. Gracias a
la ello, la prescripción, también llamada usucapión, lleva a que los poseedores puedan
iniciar un proceso judicial ante los jueces civiles con el fin de adquirir la titularidad de los
predios.
Sin embargo, la violencia conservadora del Estado se abstiene de reconocer toda posesión y
entra a distinguir el origen de la tenencia o poder de hecho para fijar los requisitos y
condiciones que deben probarse en el juicio ante los jueces para que pueda proceder la
declaratoria de prescripción de la propiedad.
Si la tenencia de la cosa inició de buena fe y bajo el amparo de un justo título256
, se dirá que
la acción correspondiente será la prescripción ordinaria. Y para su declaratoria bastará dar
cuenta de la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño por el tiempo exigido por la
ley.
“Articulo 2528. Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular
no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren”
Si por el contrario, los poseedores actuaron de mala fe, es decir, hicieron uso de la fuerza y
violencia para hacerse a la posesión de los terrenos, como es el caso de los invasores y de
aquellos quienes celebraron negocios jurídicos no reconocidos por el ordenamiento, por lo
que no pueden acreditar su posesión a la luz del derecho257
, tendrán que seguir las
minuciosas exigencias de la prescripción extraordinaria de dominio.
256 Se define el justo título como aquel negocio jurídico suficiente para adquirir el derecho real de propiedad.
ARTICULO 765. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo. 257 ARTICULO 2531. El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2a. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas
dos circunstancias: 1a.) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su
dominio por el que alega la prescripción. 2a.) Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
77
Esta diferenciación propuesta por la violencia conservadora del derecho da cuenta de
“contaminazacion diferenzial” a que hace referencia J. Derrida258
.
Pues si bien él utiliza el término para indicar que no existe realmente una diferencia
sustancial entre la huelga general y la huelga parcial. Ocurre lo mismo en el caso de los
tipos de posesión que distingue el derecho civil colombiano. Pues en ambas situaciones el
poder de hecho es el mismo, la diferencia está en la fuerza que puede llegar a tener a la hora
de desestabilizar el ordenamiento jurídico.
De esta manera es latente la contradicción normativa que existe y que permite afirmar que
el derecho está contaminado en sí mismo por la violencia de sus formulaciones y
propuestas259
. Lo que devela la violencia que le es intrínseca y que pone continuamente en
jaque la fundación del Estado y sus leyes. Lo que lo lleva a ser celoso de este tipo de
anomalías al interior de la juricidad y pretende ocultar y desbaratar con la exigencia de
requisitos normativos su reconocimiento jurídico.
De ahí que en el caso de la prescripción extraordinaria de dominio, el ordenamiento
jurídico exige que la cosa se haya poseído de forma material por el tiempo legal exigido y
que además, la posesión se haya cumplido de manera pública, pacífica e ininterrumpida260
.
La jurisprudencia del Tribunal hace especial énfasis en el segundo requisito. En la medida
que la posesión al ser una concepción abstracta del derecho debe probarse con hechos, a
partir de los que pueda inferirse la aprehensión de la cosa y que a su vez darán cuenta de los
elementos subjetivos de la tenencia con ánimo de señor y dueño.
De ahí que la jurisprudencia exija que se demuestren los elementos configurativos de la
posesión, es decir, el animus y el corpus261
. Entrelazando de manera particular las teorías
objetivas y subjetivas de la posesión, desarrolladas en el capítulo anterior.
Es importante resaltar también que el requisito del tiempo exigido para la prescripción
extraordinaria de dominio adquiere una particularidad en los casos aquí estudiados, ya que
al recaer sobre viviendas de interés social el legislador ha dispuesto un tiempo menor de 5
años262
.
258 Derrida, Fuerza de ley, 78 259Derrida, Fuerza de Ley, 9 260 Los requisitos legales para que un bien inmueble sea considerado de interés social son los siguientes: Ver sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011).
“Corresponde a una unidad base o básica inmobiliaria en la cual una familia puede desarrollar sus funciones vitales mínimas” 261 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de noviembre de 2010). 262 Consecuencia de la Ley 9ª de 1.989, también conocida como la Ley de Reforma Urbana, afrontó el grave problema de la carencia de
vivienda en los sectores más pobres de la sociedad262, sin patrimonio, otorgándoles ciertas garantías y facilidades para legalizar sus viviendas sin mayores cargas y tropiezos administrativos. Facilitando incluso la acumulación de pretensiones de prescripción en una sola
78
4. Decisiones: entre los hechos y el derecho
Ya se sabe que la vivienda informal en Bogotá responde a tres situaciones de base
diferentes, invasiones colectivas de terrenos, celebración de promesas de compraventa no
válidas para el derecho y posesiones surgidas por salarios no devengados, lazos familiares o
de amistad.
Lo que impide desarrollar una lectura homogénea de los 22 casos encontrados. Ya que la
interpretación violenta y conservadora del status quo permite distinguir la aplicación de las
reglas del derecho de propiedad en cada una de las situaciones arriba mencionadas. Lo que
lleva a clasificar las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Bogotá según los
hechos que dieron origen a la posesión.
Obteniendo así que: 9 fallos responden a invasiones263
, otros 8 a contratos de compraventa
no reconocidos por el derecho264
, aparte de los 5 casos restantes que podrían estar dentro de
la categoría de “otros”265
, en la medida que las posesiones surgen por diversas causas como
ya se indicó y lo que hace difícil rastrear una línea de decisión homogénea.
De esta manera, los requisitos exigidos por la violencia conservadora del derecho para el
éxito de la prescripción extraordinaria de dominio, como la necesidad de probar el animus y
el corpus, presentan momentos difíciles. Y ponen al operador judicial en una situación
espinosa: decidir conforme a las “iotas o comas de la ley”, o dar lugar a la incalculable
justicia.
Por eso el estudio de las decisiones judiciales se hará a partir de la formulación de 2
problemas jurídicos. Formulados a partir de aquellas situaciones particulares que muestran
la violencia conservadora del derecho y develan su cruda indecibilidad266
. Permitiendo
además, elaborar líneas jurisprudenciales que den cuenta del desarrollo del problema
formulado y la actual posición jurídica del Tribunal de Bogotá frente a los mismos.
demanda262. De ahí que la ley disminuyó el tiempo exigido para la prescripción extraordinaria de las viviendas de interés social. Artículo
51º.- A partir del primero (1) de enero de 1990, redúzcase a cinco (5) años el tiempo necesario a la prescripción adquisitiva extraordinaria
de las viviendas de interés social.
A partir del primero (1) de enero de 1990, redúzcase a tres (3) años el tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria de las
viviendas de interés social. Valdrá la posesión acumulada a la fecha establecida en los incisos anteriores.
Parágrafo.- Se exceptúan los bienes de propiedad de los municipios y de las juntas de acción comunal, que no podrán adquirirse por prescripción. 263
264
265
266 “(…) la lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con la consecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del derecho judicial. La determinación de la subregla
jurisprudencial sólo será posible, entonces, si el intérprete construye para cada línea, una teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales relevantes…” López, El Derecho de Los Jueces, 140
79
4.1. Acciones de prescripción de dominio surgidas a partir de la celebración de
contratos de promesa de compraventa
Las decisiones de este tipo de casos dan cuenta de una constante: los demandantes confían
que por tener un papel o haber celebrado una promesa de contrato de contraventa en una
notaría de Bogotá, D.C, aseguran el justo título para la prescripción ordinaria de dominio.
Desafortunadamente los magistrados no comparten la anterior aseveración de los
demandantes y desconocen el valor de las promesas de compraventa. Argumentan que de
acuerdo con los requisitos del artículo 89 del Código Civil, los documentos con los que los
poseedores intentan probar la legalidad de su posesión carecen de cualquier precio jurídico.
Además las promesas de contrato no pueden ser un justo título, en la medida que
considerados por la ley como un negocio preparatorio para una futura venta que no goza
de la idoneidad requerida para transferir el dominio del bien.
Como resultado, la base sobre la cual los poseedores entran a hacer parte del juego jurídico
para el reconocimiento de la propiedad no cuenta con ningún valor dentro del derecho. Y al
ser el sostén jurídico de la demanda, los jueces de la Republica niegan rápidamente las
pretensiones de los demandantes con el argumento que durante el proceso no se pudo dar
cuenta del tiempo legal exigido para los casos de prescripción extraordinaria, ni del ánimo
de señor y dueño de los poseedores.
En aquellos casos en los que se han surtido otras pruebas diferentes a la celebración de la
promesa de compraventa267
, como son por ejemplo los testimonios de vecinos o personas
cercanas a la familia, estas no son bien valoradas por parte de los jueces. En la medida que
son acusadas de insuficiencia y oscuridad para demostrar el animus domini de los
demandantes que pretenden adquirir la propiedad del inmueble.
Los testimonios se tachan por no ser claros respecto a la fecha en que las familias
comenzaron a poseer los inmuebles. Lo que configura una deficiencia probatoria que
impide establecer con precisión la época en que se generaron los cambios en la psiquis de
los demandantes, pasando de simples tenedores a poseedores.
267 En otros casos las promesas de compraventa delatan el engaño en el que han caído los promitentes compradores de los lotes. Ya que durante el proceso judicial se prueba que el dueño no es quien vendió el lote, lo que lleva a que las familias sean consideradas por los
jueces invasores de los inmuebles. Precisamente, uno de los casos más emblemáticos de esta línea jurisprudencial, el cual reúne a un
número importante de familias marginadas económicamente que habían comprado sus inmuebles pensando que el vendedor era el verdadero propietario, descubren el engaño y que el titular del derecho es Corabastos. Con la ventaja que el Tribunal reconoce el ánimo
de dueños, como los demás requisitos para la prescripción extraordinaria, a partir de otros elementos probatorios, que llevan a revocar la sentencia negativa de primera instancia
80
Y porque además, al ser declaraciones que provienen de personas que comparten la misma
problemática el Tribunal ve en ellas un singular carrusel probatorio que demuestra la mala
fe de los demandantes y su deseo de respaldarse los unos a los otros mediante declaraciones
favorables.
Preguntarse sí ¿Opera la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de bienes
catalogados como de interés social a partir del uso popular y común de la celebración de
una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble? permite formular dos extremos
para ubicar las 8 sentencias falladas por el Tribunal en este sentido.
Uno de los extremos de la línea de decisión está marcado por el juicio que no procede la
prescripción del dominio cuando se ha celebrado promesas de compraventa, en la medida
que son negocios no válidos para el derecho.
Mientras que el otro extremo, tendrá en cuenta que algunos casos los jueces recurren a otros
medios de prueba para demostrar los requisitos para la operancia de la usucapión.
La línea decisional del Tribunal muestra que el tema ha sido complejo, los fallos judiciales
han estado moviéndose rápidamente entre dos extremos lo que no permite contar con un
precedente fuerte en la materia. Algunas sentencias aceptan otras pruebas que demuestran
que los demandantes han detentado el bien por el término legal268
. O por el contrario, han
fijado el precedente de negar la prescripción del inmueble por la falta de idoneidad del
documento suscrito.
Por lo que la pregunta jurídica no tiene aún en la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Bogotá una respuesta definitiva.
268Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 13 de Julio de 2001)
81
NO procede
la
prescripción
del dominio
cuando se
han celebrado
promesas de
compraventa
¿Opera la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de bienes
catalogados como de interés social a partir del uso popular y común de la
celebración de una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble?269
Sentencia No. 1
Sentencia No. 2
Sentencia No. 8
Sentencia No. 9
Sentencia No. 10
Sentencia No. 16
Sentencia No. 17
Sentencia No. 19
SI procede la
prescripción
del dominio,
si se recurre a
otros medios
de prueba
4.2. Acciones de prescripción de dominio surgidas por invasiones
El segundo bloque de decisiones corresponde a los casos en que los demandantes han
tomado la posesión de los inmuebles de manera directa, atentando contra el orden derecho
y en ocasiones recurriendo al uso de la fuerza.
Dentro de estos casos se encuentran las decisiones que ha tomado el Tribunal de Bogotá
sobre la propiedad en aquellas situaciones en las que ha existido una lucha social a favor
del derecho a la vivienda digna270
. Como aquellos procesos que dan cuenta de la honda
problemática que existe en torno a la propiedad en Colombia, ya que casi todas las
sentencias solucionan demandas colectivas con un número significante de familias
demandantes.
Esto hace que los jueces se hallen ante una problemática difícil. Pues si bien la Ley de
Reforma Urbana (Ley 9ª de 1.989) avala los procesos conjuntos para la prescripción de
inmuebles de interés social (artículo 51 Ley 9ª de 1989), no varían los requisitos exigidos
por la ley para la declaratoria de la usucapión, como tampoco la necesidad de probar
fehacientemente el animus y el corpus de la posesión.
269
De acuerdo con el profesor Diego López Medina en los casos en los que se está estudiando la evolución de un precedente
jurisprudencial debe primero formularse un problema jurídico que permita agrupar las sentencias estudiadas. Un ejercicio que además debe arrojar una gráfica, en la medida que así se podrá dar cuenta del desarrollo y los cambios que han tenido las decisiones judiciales en
un tema específico, lo que se conoce como una línea jurisprudencial. En este sentido consultar: López, El derecho de los jueces. 270 Ver en el capítulo No. 2 la historia de los Barrios, El Consuelo, La Paz y Santa Rosa de Lima.
82
Razón por la que los poseedores prueban el ejercicio de la posesión material con
testimonios que se practican durante el proceso271
. Es decir, el dicho de los declarantes ha
de acreditar que los demandantes han poseído los bienes con ánimo de señor y dueño.
Lo que supone una situación límite, en la medida que si bien pueden existir rastros del
corpus, es decir, el uso material de la cosa, el mismo testimonio debe asegurar el elemento
subjetivo de la posesión, lo que es difícil. Más cuando las personas que rinden las
declaraciones tienen también interés en la prescripción de la propiedad porque también son
poseedores o conocidos cercanos de los demandantes.
Según se puede ver en los fallos, los testimonios recolectados en los procesos colectivos de
prescripción del dominio son acusados de generales y abstractos, por lo que no cumplen
con los requisitos para que tenga la calidad de plena prueba272
.
Son llamados insuficientes por los magistrados del Tribunal en la medida que no permiten
dan cuenta exacta del “momento exacto en que cada uno de los demandantes llegó al predio
y comenzó a ejercer el dominio”273
. Además, por ser “genéricos” y no mencionar el
nombre de los poseedores/demandantes o la identificación específica de los inmuebles274
.
Y si bien los magistrados buscan encontrar en los testimonios pruebas exactas del tiempo y
la voluntad de los poseedores, los declarantes en los procesos jurídicos están interesados
en narrar la historia del barrio, las dificultades que han tenido que sortear y las acciones
colectivas que han elevado en defensa de sus posesiones. Sin mencionar los actos concretos
de dominio que cuentan para probar el animus domini de sus vecinos y familiares275
.
La lectura conjunta de este bloque de decisiones permite afirmar que la violencia
conservadora del derecho tiene en cuenta sobretodo la intensión subjetiva del poseedor. No
importando tanto el corpus, o la relación material con la cosa. En la medida que las
271 Para el Tribunal la prueba testimonial es la de mayor fuerza y recibo en este tipo de acciones. “Siendo la prueba testimonial la que por
excelencia es de mayor recibo en este tipo de acciones, en razón de los diferentes actos que le compete a la parte interesada acreditar para
llevar avante sus peticiones, su análisis por parte del juzgador debe enmarcarse a constatar en cada caso la suficiencia o solidez de la declaración, recurriendo para ello de un juiciosa ponderación objetiva respecto de los hechos que pretenden ser demostrados.” Tribunal
Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 2 de febrero de 2011). 272 “(…) Estas son las tres condiciones de las cuales debe estar rodeado el testimonio para que tenga la calidad de plena prueba. Que sea
responsivo, es decir, que todas las cuestiones reciban respuesta adecuada; exacto, o sea puntual, fiel y cabal; y después en falta de
apreciación del testimonio, esto es, que el deponente de la razón de su dicho, explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la
ocurrencia de los hechos narrados y de la forma como llegaron a su conocimiento” Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 2 de febrero de 2011). 273 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 274 “Igualmente, la razón de su dicho también la narran e forma genérica, es decir, no indican el nombre de cada quien, sino que utilizan términos como “personas”, “gente”, “invasores” o “poseedores”, lo cual resulta insuficiente, pues no dan hechos concretos o específicos
sobre cada demandante que puedan considerarse como actos posesorios” Ibid. 275 “(…) pues como bien se colige de la versión rendida por cada uno de los testigos, estos se limitan a hacer una reseña general acerca del desarrollo urbanístico que ha venido teniendo el barrio Panorama, todo ello en colaboración con la comunidad, la cual a su vez, ha
logrado obtener la instalación de los servicios públicos de agua, luz, teléfono, y gas natural en sus viviendas.” Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 2 de febrero de 2011).
83
edificaciones construidas sobre los inmuebles hablan por ello, más no así en el caso del
elemento psíquico.
De acuerdo con los fallos estudiados, el requisito esencial y relevante, que tiene la fuerza de
probar la posesión es el animus276
, o la intensión de hacerse dueño. El cual escapa a la
percepción de los sentidos y que marca la distancia que existe entre el poseedor y quien
goza de la mera tenencia.
Lo que explica porque los testimonios rendidos se quedan cortos para probar la propiedad a
favor de los demandantes.
Toda vez que las declaraciones son rendidas desde una perspectiva colectiva, a partir de las
experiencias que han tenido como comunidad y barriada popular. En las que realmente no
importa la realidad particular, de cada familia, de cada lote, sino la vida social del
asentamiento marcad por la pobreza y la lucha colectiva. De ahí que en uno de los
demandantes afirme: “el hecho sobresaliente es que el barrio “El Consuelo” existe como
hecho urbano social”277
.
Al preguntarnos, ¿Reconocen las decisiones judiciales el elemento subjetivo de la
prescripción adquisitiva de dominio de bienes catalogados como de interés social a partir de
las experiencias colectivas propias de los barrios populares? Se pueden encontrar dos
límites en las respuestas. Por un lado, aquellos casos en los que se aceptan los testimonios
de los vecinos y amigos que han ayudado a la construcción de la vivienda. Y por el otro
lado, un extremo radical que exige contar con testimonios claros y detallados sobre quiénes
son los poseedores, las características del inmueble, el tiempo exacto que llevan ejerciendo
la posesión y las mejoras que le han hecho al terreno como a las viviendas en ellos
construidas.
El resultado del desarrollo jurisprudencial es una línea bastante incierta, que no goza un de
un precedente fijo, ya que las decisiones de los últimos 10 años se han desplazado
rápidamente entre un extremo y otro de la línea construida.
276 Ibid. 277Ibid.
84
Los
testimonios
rendidos
deben ser
claros y
detallados
sobre quiénes
son los
poseedores,
las
características
del inmueble
para probar el
elemento
subjetivo de
la
prescripción.
¿Reconocen las decisiones el elemento subjetivo para
la prescripción adquisitiva de dominio de bienes
catalogados como de interés social, a partir de las
experiencias colectivas propias de los barrios
populares?278
Sentencia no. 4
Sentencia no. 7
Sentencia no. 12
Sentencia No. 13
Sentencia no. 17279
Sentencia no. 18
Sentencia no. 20
Sentencia no. 21
Sentencia no. 22
Se aceptan
los
testimonios
de los
vecinos y
amigos que
han ayudado
a la
construcción
de la
vivienda para
probar el
elemento
subjetivo de
la
prescripción.
Se ha de resaltar finalmente que esta línea, en comparación a los otros bloques de
problemas, las consideraciones de los casos dan cuenta de los graves problemas de acceso a
la propiedad en Colombia y la importancia social de la Ley 9ª de 1.989. La cual busca que
población marginada cuente con una vivienda propia y digna280
.
5. ¿A dónde dirigirse?
Se pregunta Derrida ¿A dónde dirigirse cuando se ha reconocido esa indecibilidad
ineluctable?281
Ya que leyendo el desarrollo jurisprudencial adelantado por el Tribunal de
Bogotá en materia de prescripción de la propiedad de interés social aparece el problema de
la indecibilidad del derecho, causado por interpretaciones conservadoras de la violencia
278 De acuerdo con el profesor Diego López Medina en los casos en los que se está estudiando la evolución de un precedente jurisprudencial debe primero formularse un problema jurídico que permita agrupar las sentencias estudiadas. Un ejercicio que además
debe arrojar una gráfica, en la medida que así se podrá dar cuenta del desarrollo y los cambios que han tenido las decisiones judiciales en
un tema específico, lo que se conoce como una línea jurisprudencial. En este sentido consultar: López, El derecho de los jueces. 279 Si bien este caso se presenta ante el Tribunal como resultado de un negocio de contrato de promesa de compraventa se descubre
durante el proceso que el bien es propiedad de Corabastos. Razón por la que los poseedores son tratados como invasores del terreno,
configurándose como un caso propicio para el análisis del devenir decisional del Tribunal frente al problema planteado. 280 En especial ver los casos 7, 12, 13, 20, 21 y 22 281 Derrida, Fuerza de Ley, 123. *Esta pregunta derridiana recuerda a los apóstoles de Emaús cuando le preguntan al resucitado ¿A dónde iremos Señor?
85
fundadora del Estado que no deja realmente apreciar las realidades contextuales que
inquietan y desajustan la estricta normatividad civil.
Por eso, esta experiencia aparece en principio sin salida y sin esperanza282
. Olvidando que
si bien las decisiones apelan a la violencia, y en última instancia, son siempre un ejercicio
violento, la fuerza que debe aparecer en ellas debe ser la fuerza que se sitúa por encima de
la racionalidad común y por encima de ella misma, a Dios, al otro y complemente diferente,
“fundamento místico de la autoridad”283
.
Con ello se muestra que solo la experiencia divina se abre como posibilidad al callejón sin
salida de la violencia normativa. Ya que los fines propios del derecho son deconstruídos.
En la medida que la universalidad del pensamiento y de las estructuras jurídicas entra en
contradicción con la justicia que viene de Dios, la cual parte del reconocimiento y valor de
las circunstancias particulares de los sujetos en la historia.
Haciendo de la justicia un hecho real que destruye fronteras e incrementa la vida y su
dignidad, golpeando sin ningún tipo de piedad todo signo de violencia mítica y profana
como lo demuestra el derecho civil hoy.
Hay que recordar cómo la universalidad característica del derecho mítico o civil se logra
gracias a la coherencia de sus formulaciones y el rigor de su aplicación284
. Respaldado por
elementos de la lógica positiva de la ciencia como de la moral que lo presentan como algo
universal y necesario tanto en su formulación teórica como práctica.
Ya que si bien la codificación del derecho contiene el desarrollo de la violencia
conservadora, como el surgimiento de un lenguaje homogéneo para dar forma y formular
una realidad paralela a las necesidades y conflictos sociales, negando con el silencio o la
excesiva regulación aquellas situaciones peligrosas para el ordenamiento jurídico. Todo
ello contribuye a fundar una universalidad práctica, es decir, “(…) la generalización de las
prácticas de un modo de acción y de expresión que hasta ese momento eran propios de una
región del espacio geográfico o del espacio social.”285
.
Gracias a esta universalidad, primero se logra ligar continuamente el presente al pasado,
conservando la violencia originaria del Estado aplicando las viejas y retrogradas normas a
282Derrida, Fuerza de Ley,.123 283 “Esta repentina referencia a Dios por encima de la razón y de la universalidad, más allá de una especie del derecho, no es otra cosa
sino una referencia a la singularidad irreductible de cada situación. Y el pensamiento audaz, tan necesario como peligroso, de lo que se llamaría aquí una especie de justicia sin derecho vale tanto para la unicidad del individuo como para el pueblo y para la lengua, en una
palabra para la historia” Ibid., 125 284 Hay que recordar autores como P. Bourdieu que afirman una de las causas por las que el derecho no puede dar respuesta a los conflictos que hoy se le presentan es por la universalidad de sus estructuras, que lo convierten en un estamento social totalmente
impermeable a las necesidades y exigencias de amplios sectores de la sociedad”. Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho, 162 285 Ibid., 209
86
situaciones nuevas y turbulentas que cuestionan el ordenamiento, pero que este desde el
poder que lo ciega no quiere advertir.
“La codificación garantiza también que, salvo una revolución capaz de cuestionar
los fundamentos mismos del orden jurídico, el futuro será la imagen del pasado, que
las transformaciones y las adaptaciones inevitables serán pensadas y habladas en el
lenguaje de la conformidad con el pasado”286
Y segundo, la universalidad práctica del derecho es el mecanismo más poderoso por medio
del cual se impone la sangrienta legitimidad a la sociedad287
.
Con la gravedad que el sistema legal respalda aquellas visiones, intereses y fines de los
sectores dominantes de la sociedad que son reconocidos gracias a la fuerza mítica del
derecho como “ejemplares” y dignas de ser conservadas como promesa fundante de la
organización social.
Por eso se puede hablar del terrible efecto de normalización del derecho, que según P.
Bourdieu redobla la autoridad social que ejerce la normatividad del derecho dentro de la
sociedad y el actuar de los operadores jurídicos288
. Dotando de toda eficacia y realidad la
coerción o violencia conservadora del derecho.
En este sentido todas las prácticas sociales que no se ajustan a la clásica normatividad del
derecho vienen a ser tildadas de desviadas y violadores del orden natural de las cosas: “las
instituciones jurídicas contribuyen universalmente, sin duda, a imponer una representación
de la normalidad en relación con la cual todas las practicas diferentes tienden a aparecer
como desviadas, anormales…”289
Lo que también ocurre cuando aquellas personas que violan el orden de los roles del género
son llamados “anormales” o cuando los sistemas de propiedad no ajustan a la normatividad
civil son desconocidos por la fuerza normativa del Estado. Lo que lleva a que los barrios de
invasión que subvierten la ley sean considerados como “actos intrínsecamente inmorales”
que convirtieren al pobre y destechado en el responsable primero de su situación de
marginación por no ser propietario290
.
286 Bourdieu, P., & Teubner, G, La fuerza del derecho, 208-209 287“la norma jurídica tiende a informar realmente las prácticas del conjunto de agentes jurídicos, más allá de las diferencias de
condiciones y estilos de vida.” Ibid., .210 288 “(…) el derecho, instrumento de normalización por excelencia, en cuanto discurso intrínsecamente poderoso y dotado de los medios físicos para hacerse respetar, está en disposición de pasar con el tiempo, del estado de ortodoxia, creencia explícitamente enunciada en el
deber ser, al estado de doxa, de adhesión inmediata a lo que se presupone, a lo normal, como culminación de la norma que queda abolida
en cuanto a tal en su perfección” Ibid., 213-214. 289 Ibid., 212 290“el discurso propietarista ha pervertido de tal forma la lógica antropológica y ética subyacente a la propiedad, que ha acabado convirtiendo en responsable único de su situación de marginación y exclusión a quien, por no ser propietario, carece de capacidad para
87
Por esto es que recurrir a la violencia de Dios como una fuerza que deconstruye el derecho
y cualquier “normalidad” es una apuesta peligrosa y amenazante para el ordenamiento
legal, ya que configura realmente una justicia mayor sin normas o leyes. Configurando
además la anhelada heterogeneidad que debe existir entre el derecho y la justicia. La cual
lastimosamente se ha perdido, mancillando y devenido en un ejercicio irreal con en el
transcurrir de los tiempos utilizándose para fundar los Estados y sus sangrientos como
crueles sistemas normativos.
Este llamado a la violencia divina como última instancia y fundamento de toda decisión,
rompe la indecibilidad que se ubica de lado del derecho y de sus violencias fundadoras
como conservadoras, destruyéndolas sin piedad para alcanzar la decibilidad, propia de la
violencia divina que deconstruye la violencia intrínseca de la ley civil.
Pues si los fallos judiciales se ubican dentro de la violencia conservadora y por ello están
llamados a preservar la violencia fundadora del derecho, mostrándose como meros cálculos
mecanicistas por medio de los cuales se aplica una norma general a una situación particular
a través del llamado silogismo judicial. Lo que precisamente permite conjugar
maliciosamente bajo la abstracción del derecho la particularidad de las circunstancias.
Develando así que las decisiones jurídicas son siempre difíciles, sino imposibles. En la
medida que rápidamente dejan de ser un asunto mecánico/jurídico y se convierten en una
cuestión de justicia superior, ya que “la justicia incalculable ordena calcular”291
.
Por eso los planteamientos deconstructivistas van hablar de la indecibilidad del derecho que
se encuentra dentro de la violencia mitológica del derecho y hace lo imposible por
mantener su existencia. Por lo que urge alcanzar un estado de decibilidad, un rastro
fidedigno de la violencia divina292
.
La decibilidad se debe entender como una experiencia opuesta al cálculo y a la regla, lo que
permite una decisión libre, imposible, expectante por “un más” que desajusta toda
seguridad normativa.
Consecuencia de ello, es que la decisión que nace de la justica no cuenta con una base
ontológico-normativa que le muestre por dónde andar y cómo actuar. Ya que no hay regla
para ser aplicada y además, el todo conjunto de las normas está bajo cuestión a partir de la
poder decidir y responsabilizarse con autonomía de su propia vida. En cambio, liberas de cualquier responsabilidad al rico que, por ser propietario, es capaz de decidir con autonomía lo que es determinante para todos… ” Velasco-Criado, Hacia una vision cristiana de la
propiedad, 19 291 Derrida, Fuerza de Ley, 21 292 “Toda indecibilidad está situada, bloqueada, acumulada en el lado del derecho, de la violencia mitológica, es decir, fundadora y
conservadora de derecho. Toda la decibilidad, por el contrario, se sitúa del lado de la violencia divina que destruye el derecho (…)” Ibid., 133
88
violencia divina de Dios. Por lo que Derrida describe la justicia que debe motivar realmente
la decisión como una existencia fantasmal293
. Es decir, entre presencia y no presencia, lo
que sin duda cuestiona la peligrosa reductibilidad del derecho, como la satisfacción del
pensamiento jurídico-liberal294
a costa de la particularidad del otro y su historia.
De ahí que la principal ventaja de la espectralidad de la justicia mayor es que va más allá de
los rostros existenciarios-presentes, que lleva al reconocimiento del rostro del otro, para
entablar una relación del ser-con los espectros295
. Incluyendo a los que han muerto, a los
que están, y a los que aún no han nacido. Y es que es precisamente esa “no
contemporaneidad así del presente vivo”296
desquicia al sujeto que decide y le exige asumir
una responsabilidad infinita que exceda toda presencia, todo presente vivo y tiempo,
“aquella debe llevar más allá de la vida presente, de la vida como mi vida o nuestra
vida.”297
Lo que lleva a Derrida a afirmar que las diferentes situaciones de la vida y la sociedad le
exigen al derecho a reinventarse desde la novedad y libertad en cada caso298
. Por eso la
historia de la humanidad está de parte de la decibilidad propia de la violencia divina y en
oposición al mito299
. Esperando angustiosamente una nueva era que lleve al fin de la
violencia constitutiva del derecho y el Estado.
6. Los elementos para una hermenéutica no violenta o de la locura
No hay duda que el análisis de la jurisprudencia, y más aún, las preguntas con las cuales se
elaboraron las líneas jurisprudenciales dan cuenta de lo que tanto W. Benjamin como J.
Derrida han querido llamar la ruina del derecho. Esa violencia conservadora como fundante
que dan cuenta de ese “algo corrompido al interior del derecho”300
y que lo condena a
muerte.
293“Hay que hablar del fantasma, incluso al fantasma y con él, desde el momento en que ninguna ética, ninguna política, revolucionaria o
no, parece posible ni pensable, ni justa, si no reconoce como su principio el respeto por esos otros que no son ya o por esos otros que no
están todavía ahí, presentemente vivos, tanto si han muerto ya, como su todavía no han nacido…” Derrida, Espectros de Marx, 12 294 “Derrida ofrece un recordatorio oportuno del peligro implícito al tratar de capturar la esencia de la justicia en una serie de marcos
legalistas (o cuasi-legalistas tal como los “derechos humanos”) que están siempre contingentes al presente. Por su compromiso son Marx
él nos recuerda nuestras obligaciones que nunca deben darse por satisfechas con el pensamiento jurídico liberal que justifica dar prioridad a la posibilidad de un arbitraje neutral en el derecho.” Mackenzie, Capitalism, Justice and the Law, 75 295“Y ese ser-con los espectros sería también, no solamente pero sí también, una política de la memoria, de la herencia y de las
generaciones.” Derrida, J. Espectros de Marx, 13 296 Ibid. 297 Ibid. 298 “(…) para que una decisión sea justa y responsable, esta debe, conservar el derecho y también debe destruirlo o suspenderlo lo suficiente para reinventarlo en cada caso, rejustificarlo, al menos reinventarlo en la afirmación y confirmarlo en la novedad y libertad de
su principio” Sokoloff, Between Justice and Legality, 344 299 “Que la historia está de lado de esta violencia divina, y la historia precisamente por oposición al mito. Es justo por eso por lo que se trata de una “filosofía” de la historia y por lo que Benjamin apela en efecto a una “nueva era histórica” que debería venir al final del reino
mítico, con la irrupción del círculo mágico de las formas míticas del derecho, la abolición de la violencia, del poder o de la autoridad del
Estado. ” Derrida, Fuerza de Ley, 133 300
Derrida, Fuerza de Ley, 99
89
La opción que muestran las sentencias, y que son el reflejo del estado de la violencia
conservadora en la práctica de la ley, se encaminan hacia lo que la filosofía
deconstrucionista ha llamado “la contabilidad o la imputabilidad simetrizante y sincrónica
de los sujetos o de los objetos”301
. Mancillando de tal forma el concepto de justicia que es
invocada únicamente para sancionar y resolver los casos.
Pues si bien las sentencias estudiadas terminan con la expresión “Administrando Justicia en
nombre de la Republica de Colombia”, dan cuenta de aquellos terribles poderes y fuerzas
que llevan a excluir y dominar al otro, bajo la violencia de la universalidad y el lenguaje
homogéneo del derecho.
Urge entonces encontrar un camino deconstruido para el derecho, que acepte la llamada de
la singularidad, del sin cálculo o contabilidad302
. Únicamente inspirado por la relación
excesiva o excedida con el otro, que haga justicia a la justicia trayéndola de vuelta.
Esta experiencia de deconstrucción, si se quiere imposible, abstracta e indeterminada, “no
puede ser sino una experiencia radical del “puede ser”, del “tal vez”. Por eso el momento de
la decisión realmente justa es absolutamente desquiciado o loco.
Pero la locura de la decisión no necesariamente reclama una nueva interpretación del
derecho, que le permita acomodarse a las particularidades de las situaciones que ha de
solucionar303
, ya que como se vio, todo modelo interpretativo es muestra de una violencia
originaria que busca su conservación por medio de lecturas que no atenten contra el orden
establecido y reiteren las promesas celebradas por los sectores dominantes y opresores de la
sociedad con el surgimiento de las sociedades políticas.
Lo que realmente se necesita para alcanzar decisiones que vayan más allá de la ciega
racionalidad del derecho y sus formas, “sería” la garantía de la justicia divina que destruye
y desajusta la ley. Y es que según la filosofía deconstrucionista de J. Derrida fundamentada
en los planteamientos de W. Benjamin, el “más allá del derecho” o de la violencia mítica,
está gravado con un condicional simple o pospretérito –por eso se resaltó entre comillas,
pues alcanzar o llegar a conocer la violencia pura y revolucionaria, que realmente
deconstruye el sistema jurídico es un paso inaccesible al hombre304
.
301 Derrida, Espectros de Marx, 36 302 Ibid., 40 303 “Derrida está en lo cierto al insistir que la deconstrucción y/como justicia nos “obliga” a nunca olvidar la particularidad y el peligro
involucrado si nosotros tratamos de trascenderlo con variedades contingentes fundadas en el cosmopolitismo…” Mckenzie, Capitalism,
Justice and the Law, 75 304
Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 41
90
“Todo esto depende del hecho de que la violencia divina, que es la más justa, la más
histórica, la más revolucionaria, la más decidible o la más decisoria, no se presta a
ninguna determinación humana, a ningún conocimiento o “certeza” decidible por
nuestra parte.”305
Lo único que puede llegar a conocerse de la violencia de divina son sus efectos, pero al ser
“incomparables” no se prestan para ninguna generalidad conceptual, lo que la alejan aún
más la justicia divina de la episté humana. Lo que precisamente no ocurre con la justicia
mitológica, que se deja conocer y tener certeza sobre la misma306
.
Sin embargo podría pensarse que estas afirmaciones sobre la justicia divina están mediadas
por la experiencia religiosa judía, puesto que ambos autores deconstruccionistas eran
judíos307
. Por eso recurren como última instancia al Dios del Antiguo Testamento, del que
solamente se conoce su nombre.
Incluso, el mismo Derrida desarrollando los planteamientos de W. Benjamin indica cómo
la justicia que es la prenominación de Dios, se nombra en secreto y no se dice ninguna otra
cosa. Por lo que “solo resuena entonces el nombre, la pura nominación del nombre antes
del nombre”308
.
Una concepción que varía sustancialmente si se acepta que Jesús es “el centro y culmen,
punto clímax, densidad máxima, sentido último y definitivo del mostrarse irrepetible e
insuperable de Dios en el corazón de la historia”309
. Pues en Él acontece la máxima
teofanía de Dios convirtiéndose en una directiva reguladora del ser y del hacer para todos
aquellos que acepten los horizontes ofrecidos por el texto evangélico310
. Por lo que allí
podrán encontrarse las herramientas necesarias para llevar a cabo la justicia divina.
Por lo que se hace protagónica la invitación formulada por la comunidad mateana de
deconstruir la violencia de la ley hebrea llevándola a su plenitud a partir de un nuevo
ejercicio hermenéutico libre de violencia.
De esta manera se puede pensar que el texto de Mt. 5,17-20 contiene los principios
hermenéuticos que permiten que el derecho se reinvente en cada caso, a partir de la
alteridad del otro y la infinidad que presenta la intersubjetividad. Lo que a su vez permitiría
alcanzar acciones transformadoras dentro de contextos marcados por el legalismo y la
305Derrida, Fuerza de Ley,136 306 Derrida, Fuerza de Ley, 136 307 Se sabe que tanto Jaques Derrida y Walter Benjamin profesaban la ley judía. Incluso Benjamin se suicida consecuencia de no poder
ingresar a España consecuencia de la persecución llevaba a cabo por los nazis en la Francia ocupada. 308 Ibid., 140 309 Parra, Teología fundamental,165 310 Ibid.
91
injusticia social. Garantizando con ello una decisión lo suficientemente destructora de la
ley.
Por eso en el próximo capítulo se analizarán detalladamente los criterios hermenéuticos
contenidos en el Texto Sagrado de Mateo y se podrán en acción a la hora de interpretar las
leyes civiles de propiedad, con el fin de lograr decisiones frescas y restitutivos de la justicia
mayor o divina.
92
Quinto capítulo
“Beyond the line of law”: la importancia de los principios hermenéuticos de Mateo
5,17-20 en la lectura deconstructivista del derecho civil colombiano
Las decisiones jurídicas tomadas por Tribunal Superior de Bogotá en materia de
prescripción adquisitiva de dominio de viviendas de interés social, decisiones que fueron
deconstruidas en el capítulo anterior, permiten mostrar cómo la violencia es intrínseca al
derecho y priva a los operarios judiciales de apostar por una justicia mayor o divina.
Ello porque en el momento de decidir, la fuerza de la ley deja de lado la singularidad y
unicidad de las circunstancias, para aplicar de forma ciega el cuerpo normativo del derecho
civil mostrando con ello, que la actividad jurídica puede caer en un ejercicio de cálculo al
servicio de las clases dominantes que llevan a que los fallos judiciales sean tan previsibles
como conservadores de la violencia constitutiva del derecho.
La interpretación que llevan a cabo los jueces, con el fin de encajar los casos de
prescripción adquisitiva del dominio a la objetividad de la normas que regulan la propiedad,
se vale de los principios reglados por el mismo Código Civil (Arts. 25-32 Código Civil),
según los cuales, sólo en caso de pasajes oscuros o contradictorios puede aplicarse la
equidad natural. De lo contrario, se tendrá en cuenta la interpretación que haga el mismo
legislador, la doctrina, la gramática, el significado propios de las palabras o el contexto
donde aparece la norma.
Aquello que el Código señala como excepción, corresponde a las tesis del filósofo griego
Aristóteles, para quien la justicia corrige la aplicación de las leyes por medio de la
equidad311
. Con lo cual se introduce un concepto correctivo exterior al derecho, que
precisamente lo moviliza hacia la búsqueda de la anhelada justicia superior. Pues no es que
la equidad sea mejor que la justicia sino, más bien, una forma de justicia mayor312
.
Pero que la justicia superior sea entendida como un criterio de interpretación subsidiario, no
es un dato que permita la deconstrucción del derecho, ya que en la forma como está
legislada permite conservar la fuerza mítica de la ley, pues es casi que imposible su
aplicación en un caso en concreto.
Como consecuencia de la norma civil la justicia siempre ocupará el un último lugar en la
interpretación, y el ordenamiento buscará por todos los medios suspender la violencia
311
Ver: Aristóteles, Ética a Nicómaco, cap. 4º 312 Ibid.
93
divina que le es intrínseca, conservando el status quo de las cosas y de los intereses de las
clases dominantes.
De ahí que los llamados principios expuestos por Jesús en el capítulo 5º para interpretar la
ley de Moisés estén en la orilla opuesta del ordenamiento civil colombiano, pues exigen
que la interpretación se fundamente en la justicia mayor o divina, permitiendo romper las
fronteras establecidas por las normas, como aquellas fuerzas oscuras que esconden la
violencia fundadora de los Estados y de sus cuerpos legales.
Pareciera entonces que Mateo invita a una experiencia de justicia superior, si se quiere
radical y óntica, por medio de la cual Jesús lleva a una nueva lectura de la ley a partir de
los versículos 17-20 del capítulo 5º de Mateo que contienen las nuevas pautas para
interpretar la ley judía y llevarla a la plenitud. Lo que lleva a preguntarse si la aplicación de
los principios expuestos por Mateo permite la deconstrucción de la violencia mítica del
derecho de propiedad colombiano.
Esto exige fundamentar el valor del texto bíblico en que el quehacer teológico posmoderno,
para centrar la atención en el texto de San Mateo Cap. 5, vv. 17-20. El cual funge como
conector entre las bienaventuranzas del Reino (Mt. 5, 1-11) y la justicia nueva, superior a la
antigua (Mt. 5, 21-48), permitiendo conocer los principios hermenéuticos que da cuenta la
comunidad de Mateo para superar la justicia de los escribas y fariseos. Lo que amerita
realizar una exégesis de la perícopa mateana (Mt. 5,17-20), logrando detallar sus
características y la fuerza mística de cada uno de los versículos que la componen; como los
aportes teológicos que el evangelista ha querido poner en ellos y que contribuyen hoy a un
pensamiento crítico de la ley y la filosofía del derecho.
De ahí que sea fundamental mostrar la violencia de la interpretación mítica de la ley
presente en las decisiones tomadas por el Tribunal Superior de Bogotá en materia de
prescripción adquisitiva del dominio y que clama por una deconstrucción de cara a una
justicia divina.
Así con estos elementos que ofrece el texto bíblico de Mateo se interpretarán los artículos
del Código Civil colombiano que regulan la propiedad y la posesión, mostrando sus
ventajas o desventajas a la hora de ser puestos en acción de cara a la cruda realidad que
enfrentan las familias que buscan, ante la administración de justicia, el reconocimiento del
derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles que han venido poseyendo por largo
tiempo.
94
1. El valor del texto bíblico en la deconstrucción del derecho
No hay duda que el quehacer teológico contemporáneo parte obligatoriamente de los
contextos de injusticia social, política y económica, que sumen a millones de hombres y
mujeres en la cruda violencia de la pobreza y que llevan a preguntarse por el cómo y el por
qué del caminar liberador a la luz de la fe313
.
Animando con ello la humanización de las diferentes estructuras sociales, para que estas
permitan la dignidad y el pleno desarrollo de las persona, con la particularidad que las
respuestas teológicas que han de darse a los diversos contextos de pobreza e inequidad
deben partir del texto bíblico. En la medida que “la Palabra Santa testifica el propósito de la
Revelación histórica del Creador”314
y que le exige al ser humano ajustarse a sus
requerimientos con el fin de permitir la acción de Dios dentro de la vida social.
Por ello el texto de tradición debe entenderse como el referente formal de la teología. Por
medio del cual Dios mismo testimonia aquello que Él quiere ser y significar para el hombre
y la mujer de cada tiempo histórico. En esta medida, el Evangelio, antes que materialidad,
es un campo hermenéutico en el que se ubica el lector para conocer y vivir los horizontes
revelados a partir de su propia contextualidad.
De ahí que a partir del Concilio Vaticano II la Teología se fundamenta principalmente en
las Sagradas Escrituras315
. Las cuales fungen como el alma y le permiten sobretodo,
rejuvenecer y actualizar el querer de Dios con la obra creadora.
Si bien No el Antiguo Testamento contiene parte de la manifestación histórica de Dios,
marcada por una experiencia de liberación de Israel, lo que fundamenta el hecho de que el
Dios relatado por Jesús es histórico y acontece bajo categorías humanas. Por lo que ha de
considerarse desde la perspectiva cristiana como paradigmático y no normativo316
, en la
medida que sus palabras no son la revelación última y plena de Dios.
Es la tradición apostólica, que da origen al Nuevo Testamento, la que se levanta como
“norma normativa no normada”, en la medida que Jesús representa: “el centro y culmen,
punto clímax, densidad máxima, sentido último y definitivo del mostrarse irrepetible e
insuperable de Dios en el corazón de la historia”317
.
313 Parra, Teología Fundamental, 20 314 Ibid. 315“La Sagrada Teología se apoya, como en cimientos perpetuos en la palabra escrita de Dios, al mismo tiempo que en la Sagrada
Tradición, y con ella se robustece firmemente y se rejuvenece de continuo, investigando a la luz de la fe toda la verdad contenida en el misterio de Cristo…” Dei Verbum. No. 24 316 Parra, Teología Fundamental, 165 317 Ibid.
95
De esta manera, la Buena Nueva de Jesús de Nazaret no puede estar al servicio de la fuerza
y de la violencia de las normas, al contrario, la experiencia del Resucitado se levanta como
expresión última de la justicia bajo la cual son deconstruidas toda clase de fuerzas violentas
y opresoras sobre las que reposa el derecho y la configuración del Estado.
Precisamente la justicia que reclama el Nuevo Testamento es una justicia radical y óntica,
que cambia y transforma las personas318
, por lo que se puede llamar salvadora y
soberana319
. En la medida que anuncia la liberación a los pobres y el año de gracia del
Señor (Lc 4,18-19), alimentando y actualizando la esperanza escatológica de los seguidores
históricos de Jesús320
.
Es fundamental que con el fin de alcanzar la violencia divina, plenitud del orden jurídico,
se acepte la invitación formulada por la comunidad mateana en el cap. 5, 17-20. Que
muestra cómo los primeros seguidores de Jesús tuvieron la suficiente audacia para
deconstruir la violencia e injusticia de la ley hebrea a partir de la formulación de principios
hermenéuticos. Lo que les permitió llevar la ley a su plenitud y más aún, demarcar de
manera clara la concepción heterogénea que ha de existir entre el derecho mítico o de los
hombres y la justicia de Dios
2. La importancia de Mt. 5, 17-20 y su efecto “bisagra”
El evangelio de Mateo se puede dividir en tres partes: una introducción (Mt. Caps. 1 y 2)321
y dos grandes etapas que desarrollan el misterio público de Jesús (Mt. 4,17-16, 20 y 16,21-
28,20)322
.
Con la particularidad que el énfasis mostrado por el evangelista ha estado en la segunda
parte del evangelio. En lo que los exégetas llaman “el anuncio del Reino” y que inicia con
una importante afirmación teológica, “Desde entonces comenzó Jesús a predicar y decir:
“Convertíos, porque el Reino de los Cielos ha llegado”” (Mt. 4,17).
318 Parra, Violencia Total y Paz Real, 48 319 “Se la puede llamar así, la soberana. En secreto. Soberana en el hecho de que se llame y que se la llame ahí donde soberanamente ella
se llama. Se nombra. Soberana es la potencia violenta de esa apelación originaria. Privilegio absoluto, prerrogativa infinita… soberana quiere decir, para quien sabe leer, secreta. Quiere decir, es decir, apela, invita, nombra, envía, se envía.” Derrida, Fuerza de Ley, 140 320 Segundo, El caso Mateo, 101 321 “Mateo habría ampliado la introducción marqueana anteponiéndole una larga presentación de los orígenes de Jesús (1-2) y habría reelaborado las otras dos, sobre todo la segunda, añadiendo tradiciones procedentes de Q y de su material propio” Guijarro, Los Cuatro
Evangelios, 299 322 De esta manera, la primera parte o “presentación de Jesús” (Mt.1, 1-4,16) da origen a la parte conocida también como “predicación y actuación de Jesús, que a su vez goza de dos secciones, “el anuncio del Reino” (Mt. 4,17-11,1) y “el rechazo de Jesús” (Mt. 11,2-16,20).
La tercera parte “pasión y muerte de Jesús” también con dos sub-partes, la “instrucción a los discípulos” (Mt. 16,21-20,34) y el rechazo de Jesús (Mt. 21,1-28,20).
96
Además, esta parte del Evangelio contiene el gran bloque literario de las enseñanzas de
Jesús que dan cuenta de la cercanía del Reino de los Cielos y la posición de la comunidad
cristiana frente a la ley judía323
.
De ahí que el más importante discurso, titulado por los compiladores como el “Sermón del
Monte” que abarca tres capítulos del Evangelio (5, 6 y 7) bajo una composición de tipo
concéntrica324
, con núcleo en 6,1-18, esta antecedido por la formulación de un conjunto de
principios hermenéuticos que permiten precisamente fundamentar una nueva interpretación
de la ley mosaica.
Es de resaltar por eso el “efecto bisagra” que gozan los principios de interpretación
mateanos, pues no es gratuito que el evangelista los ubique entre las bienaventuranzas del
Reino (Mt. 5, 1-11) y las antítesis del Reino (Mt. 21-48)325
.
Esta importancia logística es para algunos biblistas consecuencia de las duras declaraciones
hechas por Jesús en las bienaventuranzas en las que precisamente proclama una justicia
superior326
. Ya que son a simple vista un atentado contra la autoridad de Moisés por lo que
debieron aparecer como una delicada cuestión para los creyentes cristianos. Por lo que
probablemente tales enseñanzas pudieron ser la causa de malos entendidos entre los
seguidores de Jesús llevando a falsas interpretaciones327
. Por lo que urgía asegurar que los
nuevos creyentes en Jesús no cayeran en errores teológicos a la hora de leer la Ley de
Moisés tras las novedosas enseñanzas evangélicas de Jesús.
Esto puede explicar porque los vv.77-20 del cap. 5 no tienen mayor conexión con las
bienaventuranzas328
, sino que más bien permiten sustentar la actitud de Jesús frente a la ley.
323 Guijarro, El Evangelio según San Mateo, 337 324 Mateo amplió el sermón inaugural de Q formulándolo de manera concéntrica. Su estructura es la siguiente:
5,1-2
5,3-6
5, 17-48
6,1-
18
c.1. 6,19-
7,12
b.1.
7,13-27
a.1. 7,
28-29
Ver: Guijarro, Los Cuatro Evangelios, 308 325 Ulrich, El Evangelio según San Mateo, 337 326 En el texto de las bienaventuranzas se menciona dos veces la justicia, “bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia,
porque ellos serán saciados” y “bienaventurados los perseguidos por causa de la justicia porque de ellos es el Reino de los Cielos” 327 La frase inicial “no penséis” del v. 17 advierte que al interior de la comunidad se estaban presentando tergiversaciones en torno a las palabras de Jesús sobre la obligatoriedad y validez de la ley judía. Algunos buscaban el fin de la autoridad, o pensaban que el objetivo de
Jesús había sido la abolición total de la ley. Ver: Luz, El evangelio según San Mateo, 322 328 Schmid., 17
97
Y es gracias a la seguridad que brindan los principios enunciados por Mateo como puede el
evangelista ahondar la división entre la lectura bíblica propia los creyentes en Jesús
respecto de la interpretación legal de los fariseos y escribas, que se manifiesta
expresamente en las antítesis del Reino (Mt. 5, 21-7,6), bajo la reiterativa expresión de:
“Habéis oído que se dijo pero yo os digo” (Mt. 5,21; 5, 27; 5,31; 5,34; 5,38; 5,44).
Pues son precisamente las antítesis del texto las que ponen en acción el conjunto de los
principios hermenéuticos mateanos permitiendo con ello alcanzar una lectura amplia de las
Escrituras, muy propicia para experimentar la justicia mayor del Reino y la deconstrucción
de la violencia de todo el cuerpo normativo.
De ahí que se afirme que el concepto de justicia menor no responde tanto a la manera de
actuar de los fariseos o de los escribas, sino principalmente a la forma como estos leían y
enseñaban la Torah de Moisés329
.
Por eso el llamado de Jesús a sobrepasar la justicia de los escribas y fariseos (λέγω γὰρ ὑμῖν
ὅτι ἐὰν μὴ περισσεύσῃ ὑμῶν ἡ δικαιοσύνη) no debe entenderse llanamente como una
invitación a aumentar el campo de acción de la ley, sino principalmente a una búsqueda de
mayor radicalidad cualitativa de la justicia330
.
Lo que explica porque las enseñanzas de Jesús son representadas como el cumplimiento de
la ley. Y en concreto, el capítulo 5, 17-20 proponga una nueva halaká331
. Es decir, una
nueva interpretación de la ley y la tradición de Israel como fundamento para alcanzar la
justicia del Reino de Dios.
Además, los principios formulados en Mateo aseguran que la comunidad cristiana no
interpretó la ley de manera arbitraria332
, sino a partir de un camino serio y detallado, como
lo hacían los grandes maestros de su tiempo. Por eso es que tales principios necesitan verse
reflejados en la interpretación de la ley que rige la propiedad en Colombia y que
generalmente se ha leído desde una mirada estrecha y conservadora de la violencia del
derecho y sus instituciones clásicas.
329 Pérez-Millos, Comentario exegético, 326 330 Segundo, El caso Mateo, 107 331 Guijarro, El Evangelio según San Mateo,309 332 Para la época de la primera comunidad de creyentes cristianos era común que los grandes maestros de los colegios rabínicos formularan cierta clase de principios para la interpretación de la Torah332. De ahí que aun existan las 7 reglas middot o de interpretación
propuestas por el Rabino Hillel (70 a.C -10 d.C). REGLAS DE HILLEL SON: 1. Kal Vekjomer (liviano y pesado). 2. Gezerah Shvah
(equivalencia de expresiones). 3) Binyan ab mikatub ejad (construyendo al Padre desde un texto) 4) Binyan ab mishene ketubim (construyendo al Padre desde dos ó más textos) 5. Kelal uferat ( lo general y lo particular ) 6. Kayotze bo mimekom akjar (analogía hecha
de otro pasaje) 7. Davar hilmad meánino (Explicación obtenida del contexto). Consultado en: http://yeshivafrater.blogspot.com/2007/07/las-siete-reglas-de-hillel.html (viernes 17 de mayo de 2.013)
98
3. La estrechez de la interpretación civil de la ley
No hay duda que las leyes no resuelven de manera inmediata los casos que son presentados
ante los operarios judiciales, por lo que siempre serán necesarios cierto conjunto de
principios que guíen la interpretación jurídica, permitiéndole aplicar a una situación
concreta y determinada una norma de carácter objetivo.
Esta compleja realidad que ha inquietado a los hombres desde la antigüedad, llevó a que
filósofos como Aristóteles trataran con sumo cuidado aquellas situaciones en que las leyes
no encajan en los casos expuestos, lo que requiere en su concepto corregir la insuficiencia
de la ley a la luz de la equidad333
. Y no es que el derecho antes del filósofo griego no diera
respuesta a los casos difíciles, sino que los operadores jurídicos o jueces no contaban con
una herramienta interna al derecho que les permitiera optar por caminos extralegales de
corrección.
De esta manera, una realidad ajena al derecho y sus reglas entra a desarrollar un papel
determinante, en la medida que establece una interpretación correctiva del derecho desde la
ética y el concepto de justicia mayor. Pues, como ya quedó establecido antes, no es que la
equidad sea mejor que la justicia sino más bien, una forma de justicia mayor334
.
Además, que para Aristóteles el objetivo de la justicia es que el conjunto de normas que
componen el derecho alcancen en su práctica la anhelada virtud. Lo que se podría titular
como la homogeneidad entre el derecho y la justicia. Una característica propia del derecho
mítico que precisamente viene a ser deconstruida por la posmodernidad y la filosofía
deconstrucionista.
En la medida que la justicia, eternamente superior al conjunto de normas, es en sí una
violencia pura que al tratar de servir como medio de los fines del derecho se “habrá
mancillado, bastardeado, las formas eternas de la violencia divina con el derecho”335
. Al
punto que llama esta ficción jurídica como:
“Mal casamiento, genealogía impura: no mezcla de sangres sino bastardía que en el
fondo habrá creado un derecho que hace correr la sangre y hace pagar con
sangre”336
.
Es tan sangriento el derecho en este sentido, que la violencia divina, propia de la justicia
mayor, entra a ser adoptada por el conjunto de reglas que componen el Código Civil como
333 Aristóteles, Ética a Nicómaco, cap. 4º 334 Ibid. 335 Derrida, Fuerza de Ley,140 336 Ibid.
99
un criterio subsidiario de interpretación legal337
, por detrás de coerción que goza la
interpretación del legislador, la doctrina, la gramática, el significado de las palabras y el
propio contexto de situación.
Implicando con ello que la violencia intrínseca de la codificación que pone forma y da las
formas del derecho, acoge dentro de sí un criterio potencialmente peligroso para el orden
jurídico338
, por lo que lo titula, bajo su fuerza de nominación, como un criterio subsidiario y
escasamente necesario dentro del ejercicio práctico de la ley.
Asegurando así un modelo interpretativo que conserva la violencia fundadora de la ley y
promueve un discurso de autolegitimación. Ya que la interpretación que los operadores
jurídicos hagan de la ley estará marcada por la violencia jurídico-simbólica que le es propia
a las normas y que les impide responder a las injusticas que los escenarios sociales
presentan.
En materia de dominio los magistrados de las Altas Cortes han conservado la violencia del
derecho a pesar de las reformas sociales que el Legislador ha tratado de implementar y que
ha degenerado en una contradicción interna del derecho civil. Ya que la propiedad es al
mismo tiempo un derecho subjetivo sin mayores límites y un derecho gravado por una
hipoteca social; lo que hasta el momento no ha sido resuelto de manera clara por los jueces.
Frente a este estrecho sistema de interpretación jurídica que no permite nuevos sistemas de
pensamiento, como decisiones absolutamente novedosas que llevan a la deconstrucción de
la violencia intrínseca del derecho, aparece la apuesta hermenéutica de la comunidad
mateana la cual tiene como fundamento la justicia mayor característica del Reino de los
Cielos.
Esto exige conocer los principios hermenéuticos expuestos por Mateo en 5, 17-20, los
cuales operan desde una idea de justicia infinita, irreductible a fórmulas sustentadas en la
violencia mítica que no dan campo a la singularidad, ahogando “la otredad” y la
singularidad de las situaciones.
Autores como Ulrich Luz reconocen que este trozo del Evangelio es la parte principal del
sermón de la montaña, como los versículos más difíciles de interpretar de todo el texto
evangélico339
.
337Colombia, Código Civil, Artículo 32. Criterios subsidiarios de interpretación. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural. 338 “(…) la codificación, la fijación de rituales, permite alejar las situaciones potencialmente peligrosas para el campo jurídico, fijándolas y, a través de los mecanismos de negación del derecho, haciéndolas parecer como necesarias” Bourdieu & Teubner, La fuerza del
derecho,73-74 339 Ulrich, El Evangelio según san Mateo, 319
100
4. Desarrollo exegético de Mt. 5, 17-20
Si bien aquí se han querido identificar los vv. 17-20 como principios hermenéuticos, es
importante resaltar que esta denominación responde al título que Hans Dieter Betz les ha
querido dar340
. Sin embargo, hay que tener en cuenta que Neil J. McEleney en su
interesante artículo “Los principios del sermón del monte”, usa el término “principio” para
expresar la noción de “idea principal” usada por J. Kurzinger341
.
Además que McEleney solamente identifica los vv. 17 y 20 como “kalalim” o principios
estructurales por medio de los cuales Jesús interpreta de manera novedosa de la ley de
Moisés, alcanzando con ello la justicia superior del reino de Dios en contraposición de la
justicia limitada o mítica propia del grupo de los escribas y fariseos342
. Mientras que los vv.
18 y 19 son adiciones redaccionales del evangelista con los cuales les da un tinte profético
y escatológico al sentido total de la perícopa343
.
A pesar de esta importante distinción que propone el anterior autor es importante indicar
que no se puede pasar por alto la manera como el evangelista articula la perícopa,
agrupando los cuatro versículos bajo una unidad sólida.
De lo contrario se desconocería que el v. 20 está conectado con el v. 19 mediante el
“γὰρ”344
. Además, la expresión del v. 18 “yo os digo” va en conexión con el v. 20, que
comienza su sentencia siguiendo el modelo de “λέγω γὰρ ὑμῖν”. Incluso la conjunción
“γὰρ” mira hacia atrás, es decir al “hacer” y “enseñar” del v.19, o como lo afirma
Carballosa, al “cumplir” del v. 17345
.
Lo que exige concentrar la fuerza en esta perícopa y sobre todo, en los vv. 17 y 20 que
contienen el centro de la respuesta de la comunidad mateana a las dudas suscitadas por las
bienaventuranzas antecedentes y las antesis siguientes del Reino.
4.1 Mt. 5, 17 no penséis que he venido a abolir la Ley o los profetas. No he venido a
abolir, sino a dar cumplimiento.
El versículo comienza con una negación “Μὴ” que advierte al lector que no es posible
pensar, “νομίσητε”, que Jesús ha venido a derogar la Ley y los profetas. Lo que claramente
340 En este sentido ver: Betz, el sermón de la montaña. 341“McEleney argumenta que Mt. 5,17 y 20 como los dos “principios básicos estructurales”. Para él, los vv. 17 y 20 van atrás, al Jesús
histórico en esencia y no en palabras, mientras que los vv. 18 y 19 son una adición de Mateo”. Betz, el sermón de la montaña, 167 342Ver: Mackenzie, Capitalism, Justice and the Law 343 Carballosa, Mateo, 207 344 Conjunción que significa en efecto, pues, porque, dado que. un término que según las reglas gramaticales del griego de la koiné nunca se encuentra como primera palabra de una oración o frase. El termino técnico para designar este fenómeno es “pospositivo” ver:
Swetnam, Introducción al estudio del griego del Nuevo Testamento, 71 345 Carballosa, Mateo, 207
101
muestra como la comunidad mateana estaba atravesando por una fuerte polémica respecto a
los pensamientos y palabras de Jesús, ya que muchos predicaban el fin de la ley mosaica.
Por eso el versículo está dirigido principalmente a los discípulos. Quienes debían conocer el
dicho original y corregir las palabras falsas que llevaban a enseñanzas e interpretaciones
erradas sobre el mensaje evangélico346
.
A Mateo le importa formular el dicho en su sentido correcto sin tener que hacer explícito el
error. Es por eso el lector quien debe reconstruir las palabras falsas de Jesús cambiando el
sentido negativo de la oración por uno positivo347
. Lo que lleva a que la oración sea única
en el N.T y sin ningún punto de comparación348
, más cuando el punto debate es un dicho
de Jesús que debe ser declarado falso.
Si bien el versículo 17 es corto y las palabras con las que está compuesto son comunes
dentro del Evangelio es muy difícil encontrarle un sentido preciso, por lo que para su
interpretación es decisivo el significado de los verbos con los que está compuesta la
oración, pensar (νομίσητε), venir (ἦλθον), abolir (καταλῦσαι) y cumplir (πληρῶσαι)349
.
La expresión “no pensar” que alerta sobre un error de carácter teológico que podría
causarse por las palabras de Jesús en las bienaventuranzas del Reino (Mt. 5, 1-11), utiliza el
verbo griego νομίσητε. El cual que desempeña un papel importante dentro de la teología y
la filosofía griega, en la medida que hace referencia a un pensamiento elaborado,
cognoscitivo y en atención a los dioses350
.
Además de ello, según lo muestra Betz, es también un verbo que tiene conexión con el
derecho y la ley (τoν νόμον). En la medida que es usado en contextos legales, sobre todo
respecto al establecimiento de normas y el debate político que precede su formulación
final351
.
Y es precisamente bajo este sentido que está unido con la siguiente parte del versículo que
hace mención a abolir la ley o los profetas.
346 Betz, The Sermon of the Mount, 175 347 “(…) el texto esta intencionalmente escrito de tal forma que los lectores no pueden fácilmente discernir el dicho correcto de uno falso,
ellos deben construir el dicho correcto a partir de los materiales de construcción que la repetición en el v. 17b ofrece” Betz, p. 176 348 Si bien en Mt. 10, 34 también aparece la expresión “no penséis”, e incluso la formulación de la frase goza de cierta semejanza con el
versículo aquí analizado, “Μὴ νομίσητε ὅ τι ἦ λθον βαλεῖ ν εἰ ρήνην ἐ πὶ τὴ ν γῆ ν· οὐ κ ἦ λθον βαλεῖ ν εἰ ρήνην ἀ λλὰ μάχαιραν”.
En él no se evidencia la formulación de un dicho propio de Jesús. 349 Las traducciones de las expresiones al griego fueron tomadas del texto Vocabulario griego del Nuevo Testamento. 350Derrida, Fuerza de Ley, 140 351 Betz, The Sermon of the Mount, 174
102
Por su parte la expresión “que vine”, (ὅτι ἦλθον), hace mención al “yo” de Jesús y a su
vocación divina352
. Siendo uno de los vocablos favoritos del evangelista para dar cuenta de
su autoridad mesiánica e interpretativa, por lo que no es posible pensar que su venida esté
en contra de la Revelación de Dios o de su propósito salvador expresado en la ley, sino por
el contrario, al servicio de la voluntad divina dentro de la historia.
De ahí que sea difícil compartir la tesis de Betz de que la perícopa no puede ser leída desde
una concepción cristológica sino únicamente legal353
, cuando precisamente el verbo venir,
“ἦλθον”, tiene una connotación mesiánica relativa a la promesa del envío del Hijo354
.
Por su parte el término “καταλῦσαι” o abolir, que tiene también un origen jurídico y
expresa negarse a reconocer o poner por obra leyes o normas355
, por ello sinónimo de no
observar356
.
De esta manera el texto llama la atención que Jesús no ha venido a abolir la ley o los
profetas. En otras palabras, los dos cuerpos que configuran el conjunto de Torah judía y
que definen el derecho mosaico que da cuenta de la santidad de Dios, prohibiendo o
permitiendo acciones y hechos.
El evangelista expresa dos tipos de exigencias diferentes, “τὸν νόμον ἢ τοὺς προφήτας”,
pues los términos sobre los que recae el verbo: profetas y Escritura, están unidos por una
conjunción disyuntiva “o”, “ἢ”, algo que no es común del Nuevo testamento357
. Con el fin
de darle énfasis al verdadero mensaje de Jesús, el evangelista repite la negación de que el
Hijo haya venido a buscar la abolición de la ley y los profetas, “οὐκ ἦλθον καταλῦσαι”,
llevando a que el lector se concentre en el verbo siguiente “πληρῶσαι” o cumplimiento358
.
El antónimo de abolir, “καταλῦσαι”, es cumplir, “πληρῶσαι”, lo que se explica el
movimiento que presenta el versículo, entre los dichos falsos que buscan la abolición de la
352 Kapkin, Mateo,1-6, 186 353 “Respecto a la terminología, el v. 17 contiene un numero de términos técnicos que uno debe cuidadosamente definir. Ellos han de
interpretarse primariamente como términos legales, no como conceptos cristológicos mateanos…” Ibid., 177 354 “Vino el Hijo del hombre (ἦλθεν ὁ υἱὸς τοῦ ἀνθρώπου), que come y bebe, y dicen: “Ahí tenéis un comilón y un borracho, amigo de
publicanos y pecadores…”” Mt. 11,19 En el mismo sentido “Respondió él: “No he sido enviado (Οὐκ ἀπεστάλην) más que a las ovejas perdidas de la casa de Israel” Mt. 15, 24” 355 “De acuerdo con Carter, B. Balch observa que el verbo aparece como “un término en la discusión política de la constitución y leyes de
un Estado o pueblo”, afirmando que la constitución del fundador es de obligatorio acatamiento a lo largo de la historia, aun cuando pueda
ser revisada”. Ver: Carter, Mateo y los márgenes,.222 356 De ahí la propuesta de los exegetas a que el verbo deshacer hace referencia a las obras y no a las enseñanzas de Jesús. Con la fuerza
que el texto antecedente es una muestra de la actividad pública de Jesús. Ulrich, El Evangelio según san Mateo, 329 357 “La partícula ἢ (o) es disyuntiva y apunta a la diferencia entre términos similares, mientras que el usual καὶ (y) enfatiza comúnmente
(esto ocurre en San Mateo 7,12). La elección de ἢ no es superflua, sin embargo, se concentra en un punto particular de la teología judía. Ningún otro pasaje en el N.T hace esto, ni siquiera en el propio evangelio de San Mateo” p.178 358 Bonnard, El Evangelio según San Mateo, 99
103
Escritura y las concepciones teológicas de la comunidad mateana que llaman a un
cumplimiento novedoso de la Ley359
.
Llama la atención que Mateo hubiera escogido el término “πληρῶσαι”, cuando
perfectamente contaba también con el verbo “teléo” o hacer. Indicando con ello que “dar
cumplimiento” posee un sentido religioso más profundo que lleva a la perfección y cumple
lo anunciado por los profetas de Israel, “Todo esto sucedió para que se cumpliese
(πληρωθῇ) lo dicho por el Señor por medio del profeta” (Mt, 1, 22) 360
.
Por eso las enseñanzas evangélicas no echan para abajo la estructura de la Ley judía
(καταλῦσαι), sino que dan cuenta de una nueva interpretación que garantiza la justicia
divina361
. Afirmando con ello, que el verbo “πληρῶσαι” no lleva a cumplir la ley de Moisés
con nuevos preceptos o haciéndola más pesada de llevar (Mt. 23,4), sino completando los
mandatos normativos revelados por Dios con la experiencia divina o destructora del
derecho mítico362
.
Por ello se puede afirmar que Jesús cumple toda justicia por medio de su vida. Por lo que
en Él se muestra la “cualidad máxima, irrepetible y única del revelador y de lo revelado”363
.
Por eso la fuerza de este primer principio está en el “cumplir” que se muestra como una
fuerza divina lo suficientemente capaz para deconstruir la ley y las instituciones violentas.
De ahí que el término cumplir exige que el cuerpo normativo del derecho se vuelva detrás
de sí y se interprete de tal forma que la justicia divina o mayor sea alcanzada. Pues las leyes
serán siempre objetivas u universales, por lo que no operan de manera automática lo que
exigirá una interpretación que permita resolver el caso y la cual ha de hacerse desde una
concepción de cumplimiento, “πληρῶσαι”, que facilite realmente la justicia de Dios “ἡ
δικαιοσύνη πλεῖον”.
Solo así, el conjunto de reglas civiles podrán realmente adaptarse a las particularidades del
contexto, el caso y servir en la consecución del Reino.
359 Trilling, El Evangelio según San Mateo, 108 360 Cfr. Mt. 2, 15.17.23; 13,35; 21,4; 27,9. 361 Carballosa, Mateo, 203 362 “De la misma forma en que Dios y mito se enfrentan en todos los ámbitos, se opone también la violencia divina a la mítica; son
siempre contrarias. En tanto que la violencia mítica es fundadora de derecho, la divina es destructora de derecho. Si la primera es culpabilizadora y expiatoria, la divina es redentora; cuando aquélla amenaza, ésta golpea, si aquella es sangrienta, esta otra es letal
aunque incruenta.” Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 41 363 Luz, El Evangelio según san Mateo, 331
104
4.2 Mt. 5,18 Os lo digo: mientras duren el cielo y la tierra, no dejará de estar vigente
ni una iota ni una tilde de la ley sin que todo se cumpla.
No hay duda de la excelente conexión que logra entablar Mateo entre el versículo anterior y
el v. 18. Ya que es tal la profundidad del v. 17 que la misma lectura exige una explicación
adicional, si se quiere más completa y suficiente que termine de aclarar el dicho falso
imputado a Jesús364
.
En esta medida este segundo versículo no se puede entender propiamente como un
principio hermenéutico, sino más bien, siguiendo las tesis de McEleney365
, como una idea
que refuerza el sentido de la enseñanza de la doctrina de Jesús y completa el versículo
anterior con una perspectiva de tipo profético reforzando el contenido apocalíptico del
texto.
Es precisamente la conjunción “γaρ” la que permite continuar con el hilo temático de sobre
la validez de la ley366
. En este caso, de una manera afirmativa, lo que supone que ha
quedado clara la intención apologética del versículo anterior.
El propósito del v. 17 se consolida con el amen litúrgico, “ἀμὴν”, que contrarresta la
objeción negativa. Pues este es un término positivo, que dentro de la composición literaria
de Mateo precede una declaración solemne y con alto grado de autoridad por parte de
Jesús367
, dota de suficiente fuerza la afirmación según la cual la autoridad de la Ley será tan
perdurable como la creación misma.
No hay duda que el contenido del versículo es bastante problemático, calificado por
muchos como la expresión más judía de todo el Nuevo Testamento368
, además que va
acompañada de un tinte profético y apocalíptico que exige una lectura particular. Esto a
pesar que el único de los cuatro principios hermenéuticos que tiene un paralelo en el
Evangelio de Lucas (16, 17), lo que lleva a pensar que el versículo no fue de la autoría
redaccional de Mateo, sino que existía muy temprano entre los primeros círculos
cristianos369
.
364
Betz, The Semon of the Mount, 176 365 Ver: Betz, The Semon of the Mount 366 Lastimosamente al traducir el versículo al castellano se pierde la importante función que cumple la conjunción γὰρ. Si se quisiera
hacer una traducción literal del texto en griego λέγω γὰρ vendría a decir “porque de cierto”. Ver: Pérez, Comentario exegético al texto
griego del Nuevo Testamento. 367 De acuerdo con Carballosa, esta palabra implica una irrevocabilidad y una autoridad de su mensaje totalmente sin paralelo en otro
lugar. p. 204. Importante resaltar que Mateo la usa 31 dentro del Evangelio. 368 Ver: Kapkin, Mateo 1, El Evangelio del Reino. 369 De ahí que para muchos el v. 18 es un logia propio de la tradición judeocristiana y que por avatares desconocidos quedó suelto. Ya
que en el documento “Q” no va unido al v. 17. Lo que le permitió a ambos evangelistas tener la libertad para ubicarlos en diferentes lugares y con propósitos particulares dentro de sus composiciones literarias. Ver: Guijarro, El Evangelio según San Mateo, 308
105
Sin embargo, ese dato no contribuye mucho a la claridad de las palabras, en la medida que
la formula lucana no tiene el mismo contexto de Mateo, lo que imposibilita hablar un
modelo sintáctico común370
.
Por eso U. Luz propone interpretar el versículo tal y como figura dentro del texto Mateano
dividiéndolo en tres partes. La primera parte, contiene una afirmación temporal de la Ley
“Hasta que pase el cielo y la tierra” (ἕως ἂν παρέλθῃ ὁ οὐρανὸς καὶ ἡ γῆ), con lo que se
fija un tiempo de validez bastante amplio para la normatividad judía la cual participa de la
creación y es por ello limitada371
.
La segunda parte del versículo, que es para muchos la parte principal del versículo, se
refiere a que ni una tilde o iota carecen de validez (ἰῶτα ἓν ἢ μία κεραία οὐ μὴ παρέλθῃ
ἀπὸ τοῦ νόμου). Con esto, la ley se entiende como un todo, incluso hasta su más pequeña
letra por lo que las expresiones de la “iota” y “la coma” no hacen referencia a un legalismo
extremo372
, sino que muestran que el texto normativo revelado por Dios a Moisés goza de
validez general y de un carácter indivisible que obliga hasta su más pequeña palabra373
.
La tercera y última parte del versículo que contiene también una expresión temporal que
lleva a afirmar que la ley es absolutamente valida con todos sus detalles, tildes y comas,
hasta que todas las cosas se realicen (ἕως ἂν πάντα γένηται).
Llama la atención el verbo “γένηται” que bajo un sentido literal traduciría “se realicen” o
“ser hecho”, indicando la necesidad del cumplimiento práctico de la ley (Cfr. Mt. 6, 10;
26,42).
Esto permite advertir las diferencias presentes en las categorías temporales del discurso. Ya
que la primera, “hasta que pasen el cielo y la tierra”, establece un tiempo limitado, si se
quiere lejano374
, pero no por ello infinito. Mientras que el segundo límite, enmarcado bajo
la expresión “cumplido”, contiene una restricción temporal con valor propio, pues nada de
370 Lucas abre el mensaje de la perícopa con “Εὐκοπώτερον” (más fácil empero), mientras que Mateo crea una interesante conexión con
el versículo anterior a partir del “ἀμὴν γὰρ”. También es distante la manera como ambos evangelistas hacen referencia a la
obligatoriedad de las comas e iotas de la ley; para mateo no dejarán de estar “vigentes” y según Lucas “no caerán” (πεσεῖν). Ver: U. Luz, El Evangelio según san Mateo. 371 Betz, The Semon of the Mount, 184 372 Interesante que a pesar que el autor bíblico dirige la Buena Nueva a un público pagano, incluye elementos hebreos en el discurso, lo
que da cuenta de las fuertes raíces judeocristianas de la comunidad. En la medida que la oración reúne elementos de la lengua hebrea y
griega cuando hace mención a la “ἰῶτα” o “i” y a la “κεραία” o “tilde”Muchos dicen que la “ἰῶτα” es la letra más pequeña del alfabeto
hebreo “yod”, prescindible, salvo al deletrear una palabra. Exegetas como David Kapkin que han estudiado la perícopa desde su composición más antigua en “Q” saben que allí sólo se habla de la tilde. La cual es empleada como un elemento auxiliar para la distinguir
dos letras hebreas, que es el caso de la “yod” que la lleva y de la letra “waw” que carece del apostrofe.Ver: Kapkin, Mateo 1-6, 179 373 Schmid, El Evangelio según San Mateo, 132 374 Ciertos autores ven en frase “antes pasarán el cielo y la tierra” una expresión equivalente a nunca. Sin embargo hay que ser claros en
afirmar que la vigencia de la ley se extenderá hasta que el mundo exista. Ver: Schmid, El Evangelio según San Mateo y U. Luz, El Evangelio según san Mateo.
106
las Escrituras pasará hasta que todo lo esperado en la ley y los profetas tenga lugar en la
consumación del mundo375
.
La exegesis de este versículo considerado como una declaración de “derecho sagrado”
conduce a un grave problema, más allá del que generalmente plantean los biblistas
preguntándose: ¿Cómo puede ser la transitoriedad de la ley compatible con la autoridad
absoluta de la Escritura?376
, y es que si bien la ley participa en la creación del mundo y está
sujeta en todo sentido a las condiciones de transitoriedad, su final no acontece con la
predicación del Evangelio de Jesús, sino con el cumplimiento de las expectativas
apocalípticas y de la propia salvación377
.
Es por ello por lo que la deconstrucción del derecho comienza a desdibujarse con esta idea,
pues a pesar de la venida de Jesús la ley continuaría siendo válida y obligante en su
conjunto hasta la consumación total de la creación. Lo que llevaría entonces a que el primer
principio hermenéutico de cumplir la ley, “πληρῶσαι”, perdiera su carácter violento para
reforzar la fuerza conservadora del derecho.
Ya que según ello ni los mandamientos de Moisés ni las leyes civiles y del Estado
continuarían hasta que las condiciones históricas de transitoriedad persistan por lo que es
bloqueada la fuerza intrínseca de la violencia divina performada por Jesús.
4.3 Mt. 5, 19 Por lo tanto, el que traspase uno de estos mandamientos más pequeños y
así enseñe a los hombres, será llamado el más pequeño en el Reino de los
Cielos; en cambio, el que los observe y los enseñe, ése será llamado grande en el
Reino de los Cielos.
Ya en Mateo 5,18 se afirmó la validez de la Ley judía, como un cuerpo jurídico
imperecedero y salvífico, por lo que ahora el autor considera capital abordar el
cumplimiento y la enseñanza de la Ley. Por eso éste versículo intensifica el contenido del
v.17 a partir de una mirada típicamente rabínica378
, subrayando la autoridad y
obligatoriedad de los preceptos más pequeños e insignificantes de la ley y uniendo su
explicación al conjunto total de la perícopa a partir de la conjunción “por lo tanto”,
“οὖν”379
.
375 Kapkin, Mateo 1-6, 179 376 Betz., The Sermon of the Mount, 183 377 Ibid., 184 378 “Para el pensamiento judío, vivir, cumplir, es decir, practicar y enseñar han formado siempre una unidad indisoluble… hay que
someterse a la ley y por lo mismo, enseñar a los hombres a someterse a ella; es lo que Jesús ha hecho” Bonnard., Evangelio según San Mateo, 100 379Se infiere que la profundidad teológica del versículo 17 o inicial es tan amplia que requiere de clarificaciones adicionales, completando
su sentido por medio de los vv. 18 y 19.
107
El v. 17 como el v. 19 comparten una fuerte conexión a partir del verbo “καταλῦσαι” que
es muy semejante en su sentido al término “λύσῃ” o “quebrantar”, que en este caso indica
la prohibición de infringir cualquiera de los mandamientos de Moisés380
.
La composición del versículo está marcada por un paralelismo antitético, resultado del
juego entre dos pares de palabras: pequeños/grandes y traspasar/observar que llevan a
conformar dos oraciones opuestas con una marcada lógica jurídica. Ya que el evangelista
da cuenta de un supuesto de hecho y su sanción correspondiente. Los supuestos facticos de
la sanción estarían en las partes ª y c
del v. 19, mientras que las sanciones dadas por Jesús
en los fragmentos b y
d.
El supuesto de hecho de la primera regla, “el que traspase uno de estos mandamientos más
pequeños y así enseñe a los hombres”, tiene un sentido negativo que reprocha dos acciones
diferentes: la anulación de los mandamientos de la ley y la enseñanza que conduce a
desconocer la validez de los preceptos mosaicos381
. El problema mayúsculo del versículo
está en responder: ¿A qué mandamientos hace referencia el Evangelista? Con el agravante
que dentro de la composición literaria del texto no vuelve a aparecer la expresión
“mandamiento” (ἐντολῶν).
Ulrich Luz ha leído en la expresión “mandamientos más pequeños” (τῶν ἐντολῶν τούτων
τῶν ἐλαχίστων) la distinción que realizaban los antiguos maestros de la ley para distinguir
entre los preceptos leves y graves de la ley, según el esfuerzo que le exigían a la persona y
su recompensa o castigo proporcional después de la muerte. Por lo que el texto haría
referencia a aquellos preceptos pequeños o ceremoniales de segundo rango382
que llevan a
descuidar lo más importante de la ley que la es justicia, la misericordia y la fe (Mt. 23,23).
Más interesante es la explicación de Hans Dieter Betz, ya que la mejor manera de entender
la difícil expresión “mandamientos muy pequeños” es a partir del contexto de la
Comunidad de Mateo y la fuerte disputa surtida con los fariseos383
. Pues si los judíos
perseguían el cumplimiento de los preceptos más difíciles, tildados de ser los más
importantes, los mandamientos de Jesús eran calificados por ellos como de “pequeña
importancia” y “fácilmente cumplidos”. Por lo que en conclusión el evangelista estaría
haciendo alusión a los nuevos mandamientos predicados por Jesús384
.
380 Carter, Mateo y los márgenes, 224 381 Schmid, El Evangelio según San Mateo, 132 382 Como son: el pago de los diezmos, la limpieza del lado exterior de la copa (Mt. 23, 26) o el pago del impuesto sobre la menta, el anís
y el comino (Mt. 23,23) 383 Ver: Betz, The sermon of the Mount. 384 En este mismo sentido opina el exegeta W. Carter que encuentra en el v. 19 la referencia a los nuevos mandamientos que enseña Jesús y que gozan así como la ley mosaica de una validez permanente. Leer: Carter, Mateo y los márgenes, 224
108
El supuesto de hecho del versículo normativo reprocha también enseñar a transgredir la ley
(διδάξῃ). Lo que permite advertir la importancia que representaban para la comunidad los
maestros en quienes reposaba la enseñanza de la ley. Más cuando se piensa que el público
al que Mateo escribe estaba en proceso de evangelización por lo que necesitaba profesores
ortodoxos. De ahí que el versículo sancione drásticamente a quien no cumple debidamente
con su oficio y enseñe a sus discípulos a transgredir la ley385
.
Para estas dos primeras faltas la sanción que presenta el Evangelista es ser llamado el más
pequeño386
. Lo que permite encontrar una postura “semi-radical” en Mateo, pues aceptar en
el Reino al que infringe los preceptos menores de la Ley y así lo enseñe, contrasta con la
posición radical del judaísmo oficial, sobretodo con los grupos fariseos quienes velaban por
la validez de todos los preceptos de la Torá, por lo que cualquier infracción, por más
mínima que fuera, privaba a la persona de una participación en el cielo387
.
El segundo caso normativo del versículo goza de un sentido positivo, que premia al
seguidor que cumple y enseña de manera correcta las enseñanzas de Jesús, como al maestro
que conserva celosamente la identidad del mensaje evangélico. Precisamente el verbo que
utiliza el evangelista “ποιήσῃ” da cuenta principalmente de un hacer388
. Ya que es por
medio del hacer como se debe expresar la enseñanza correcta, asegurando así la
observancia de la ley según los parámetros dados por Jesús a su comunidad (Mt. 7, 15 y
21).
De ahí que para la comunidad mateana la congruencia entre acción y enseñanza (ποιήσῃ καὶ
διδάξῃ) que deben vivir existencialmente los creyentes en Jesús es determinante, al punto
que se puede encontrar en otros apartes claves del texto (Mt. 7,24-27; 12,46-50). En este
segundo supuesto normativo el veredicto es favorable389
: la persona “será llamada grande
en el Reino de los Cielos” (οὗτος μέγας κληθήσεται ἐν τῇ βασιλείᾳ τῶν οὐρανῶν).
Pero advierte el autor, que el asunto se complejiza cuando se analiza el pronombre “estos” (τούτων) en la medida que ¿Hacen referencia “estos mandamientos” a la enseñanza de Jesús presentada a partir del v. 21?
Es decir, ¿La expresión “estos mandamientos” corresponde a la antítesis de Jesús? en las que precisamente es reiterativa la formula “pero
yo les digo a ustedes”. O por el contrario, ¿”estos mandamientos” abarcan todas las enseñanzas que aparecen en el Evangelio? Más cuando el mismo Jesús afirma: “Así pues, todo el que oiga estas palabras mías y las ponga en práctica, será como el hombre prudente
que edificó su casa sobre la roca” (Mt. 7,24) 385 Carballosa, Mateo, 207 386 La sanción mateana impuesta al transgresor de la Ley da cuenta de una visión judía, según la cual, el cielo, como lugar escatológico,
presenta categorías que designan la exclusión o inclusión en él. Con la particularidad que la persona que falte a los mandamientos más
pequeños no se verá privada o excluida del Reino de Dios, pero si tendrá una participación limitada. Interesante porque el verbo que utiliza es “κληθήσεται”, ser llamado supone encontrar la acción de Dios. La cual no ocurre por el errado
actuar del maestro, que infringe y lleva a violar las Escrituras en las que reposa el accionar salvífico. Ver: Carter, Mateo y los márgenes,
224 387 Bonnard, El evangelio según San Mateo, 100 388 El verbo “ποιήσῃ” recuerda el propósito original del pueblo de Israel que consiste, incluso hasta hoy, en vivir, cumplir y enseñar la ley. Cfr. Bonnard, El Evangelio según San Mateo, 100 389 Con lo que se aprecia que el verbo “κληθήσεται”, será llamado, aparece dos veces en este versículo en el mismo caso y en directa relación con la recompensa en sentido escatológico que ofrece el logion mateano. Cfr. Carballosa, Mateo, 206
109
La expresión “será llamado”, “κληθήσεται”, remite a la sección antecedente o “Sermón del
Monte” en que se afirma que serán hijos de Dios quienes luchen a favor de la justicia (Mt.
5, 9). Lo que da cuenta de la carga vocacional que lleva el verbo, en la medida que la forma
pasiva en futuro con la que esta conjugado es la voz de la majestad390
. En este caso Dios
quien llama a una tarea específica.
Es difícil comprender por qué la violencia destructora del versículo inicial es limitada por
la comunidad Mateana, imponiendo límites a la fuerza divina del mensaje de Jesús y su
llamado a perfeccionar la ley por medio de la justicia. Ya que no solamente se busca
reforzar la validez de la ley y del ordenamiento jurídico hasta el final de los tiempos, sino
que ahora se establece la fuerza vinculante de la doctrina de los maestros ortodoxos de la
comunidad391
.
De cierta manera el Evangelista aplica la llamada “Ley del Talión” o “ius talionis” para
aplicar la sanción a los maestros que no cumplan con su deber o por el contrario, premiar a
los que de manera conservadora enseñan y viven la ley de Moisés. Ya que el lugar que
ocuparán al final de los tiempos será directamente proporcional al grado de fidelidad a la
ley392
.
Con ello, la comunidad mateana implanta dentro de su vida social el peligroso principio de
la “iterabilidad” que no permite cambios sustanciales, pues lleva a un repetibilidad que no
altera el orden establecido. Convirtiéndose en una herramienta útil para la violencia
conservadora del derecho, ya que por medio de su práctica “hace que el origen deba
originariamente repetirse y alterarse para valer como origen, es decir, para conservarse”393
.
Y lo más grave de esta consecuencia hermenéutica es que a nivel social impide el
surgimiento de nuevas ideas y de nuevos hombres y mujeres, “la iterabilidad impide en
estricto rigor que haya puros y grandes fundadores, iniciadores, legisladores (grandes
poetas, pensadores, u hombres de Estado)”394
, que busquen alcanzar cambios y
revoluciones capaces de desmontar la violencia originaria de las instituciones jurídicas.
Aunado al hecho que la comunidad mateana busca premiar a los maestros ortodoxos como
aquellas doctrinas conservadoras del orden jurídico, dando cuenta de los intereses
intrínsecos para bloquear la fuerza divina de Jesús, ya que las enseñanzas doctrinarias se
convierten en instrumentos de normalización, lo suficientemente poderosas que pasan
390Ver: Carter, Mateo y los márgenes, 225 y Carballosa, Mateo. La revelacion de la realeza de Cristo, 206. 391 Betz, The Sermon of the Mount, 189 392 Millos, Comentario exegético, 324 393 Derrida, Fuerza de Ley, 115 394 Derrida, Fuerza de Ley, 115
110
rápidamente de una creencia basada en el deber ser, al estado de doxa, en otras palabras “a
la adhesión inmediata a lo que se presupone, a lo normal”395
.
Lo que no permitiría hoy ningún cambio en la interpretación jurídica de las normas que
regulan la propiedad y la posesión en Colombia, ya que esta fórmula de derecho reafirma
que las leyes son tan naturales como normales que deben respetarse y conservarse por
medio de la violencia intrínseca del derecho.
4.4 Mt. 5, 20 porque os digo que, si vuestra justicia no es mayor que la de los escribas
y fariseos, no entrareis en el Reino de los Cielos.
El evangelista concluye esta perícopa de una manera radical, dando cuenta que el requisito
esencial para poder participar del Reino de Dios es la práctica de una justicia superior. Por
eso se puede calificar como uno de los pocos dichos evangélicos que garantiza la entrada al
Reino de los Cielos396
; respaldado además con la fuerza mesiánica de las palabras “yo os
digo” (λέγω ὑμῖν).
Para expresar el segundo principio hermenéutico el evangelista se vale de un elemento
comparativo a partir del término “πλεῖον” o “más que”. El cual califica la justicia de los
escribas y fariseos como poca para participar en el Reino de los Cielos y en contraste con
el hacer de los seguidores de Jesús que apuesta por performar una justicia de grado
superior397
.
Es interesante notar que tanto los escribas y fariseos, como los seguidores de Jesús, veían
en la justicia como un objetivo religioso, aunque los caminos utilizados para llegar a ello
eran bien distintos. Por lo que es probable que el Jesús histórico, a pesar de los conflictos y
diferencias respecto a la interpretación de la Torah, tuviera más en común con ellos que con
otros grupos judíos de su tiempo398
.
Las pocas referencias que se tienen hoy sobre la concepción de justicia de los fariseos
vienen especialmente de los evangelios y de manera reciente, algunos datos encontrados en
los Rollos del Mar Muerto399
. En los que es constante la referencia a los “buscadores de
cosas lisas” y entre los que se pueden ubicar, según los expertos bíblicos, a los fariseos.
395 Bourdieu & Teubner, La fuerza del derecho, 214 396 Los dichos redaccionales sobre la entrada en el Reino de los Cielos tienen la particularidad de haber sido escritos con un sentido negativo: Mt. 7,21: “No todo el que diga: “Señor, Señor” entrará en el Reino de los Cielos, sino el que haga la voluntad de mi Padre que
está en los cielos” y Mt. 18,2-3: “El llamó a un niño, le puso en el medio de ellos y dijo: “Yo os aseguro: si no cambiáis y os hacéis como
los niños, no entrareis en el Reino de los Cielos”” (Negrillas resaltadas por el autor) 397 Betz., The Sermon of the Mount, 188 398 Ibid. 192 399 Ibid. 345
111
Con ello tanto el Evangelio según San Mateo como los Rollos del Mar Muerto estarían de
acuerdo en reconocer que la justicia de corte farisaico es buena, cuenta con bases correctas,
pero sus actos no alcanzan un grado superior400
. Siendo entonces limitada y corta para
entrar en el Reino de los Cielos.
Se sabe que los escribas o expertos legales, “γραμματέων”, estudiaban e interpretaban las
Escrituras401
lo que les llevaba a enseñar y administrar la ley (Lc.11, 52). Fungiendo como
jueces en las comunidades rurales, por lo que eran llamados rabinos. Y ejercían su
ministerio en la sinagoga, lo que hacía de ellos personajes importantes e influyentes dentro
de la sociedad de Israel (Mt. 16,21)402
.
Por su parte, los fariseos, “Φαρισαίων”, que literalmente quiere decir “los separados”,
conformaban un movimiento dentro del judaísmo que buscaba la renovación religiosa y
política de Israel a partir de la observancia rigurosa y estricta de la ley403
, sintiéndose
superiores respecto de los demás judíos y mucho más cercanos a los planes de Dios.
Ambos grupos, sostuvieron y apoyaron el status quo impuesto por Roma y coadyuvado por
los líderes religiosos404
. Por eso las palabras de Jesús son tan drásticas en este sentido, “Ay
de vosotros, los legistas” (Lc. 11, 52).
Ya que la interpretación que tanto los fariseos como escribas hicieron del cuerpo normativo
judío, les permitió esquivar las demandas originales de Dios para con Israel poniendo en
práctica un código de conducta centrado en acciones externas, visibles y verificables ante
los ojos humanos405
. Y con ello, sostuvieron y perpetuaron una estructura social injusta,
muy lejana al querer revelado por Dios.
400 En este sentido es bastante explícito Mateo en 23,3-4 al reconocer la enseñanza de los fariseos pero sus falencias respecto a la
conducta, en la medida que enseñan pero no hacen lo que dicen: “Haced, pues, y observad todo lo que os digan; pero no imitéis su conducta, porque dicen y no hacen”. Ver: Bonnard, El evangelio según san Mateo, 101 401 Mt. presenta en 2, 4-6 un claro ejemplo de importancia y protagonismo que cumplían las funciones de los escribas al interpretar las
Escrituras. 402 Por lo que muchas veces aprovechaban su posición en provecho propio, como lo hace notar Jesús: “devoran las haciendas de las
viudas so capa de largas oraciones” (Lc.20,47) “Dijo luego a sus discípulos, de modo que oyó todo el pueblo: “guardaos de los escribas,
que gustan pasear con amplio ropaje y quieren ser saludados en las plazas, ocupar los primeros asientos en las sinagogas y los primeros puestos en los banquetes, y devoran la hacienda de las viudas so capa de largas oraciones. Esos tendrán una sentencia más rigurosa”” hay
que resaltar que en Mateo la misma critica es dirigida a los escribas y fariseos, mientras que Lucas sólo se refiere a los escribas. 403 La fuerza de sus planteamientos fue tal, que les permitió erigir un sistema normativo sustitutivo de la Ley judía, codificando la ley de Moisés en 365 mandamientos negativos y 250 preceptos positivos con los que creían alcanzar la justicia divina. Ver: Pérez, Comentario
exegético al texto griego del Nuevo Testamento, 318 404 Importante que el gran historiador judío Josefo, cercano al tiempo de Jesús, incluye dentro del grupo de los defensores del statu quo a los jefes de los sacerdotes, a los “fariseos más principales” y a los saduceos. Ver: Carter, Mateo y los márgenes, 135 405 De acuerdo con Pérez Millos, este conjunto de normas y preceptos instituidos que llevaban a una atención en lo externo, nada tenía que ver con el deseo íntimo que las producía. Ver: Pérez-Millos, Mateo, 326
112
Muchos interpretan el término “πλεῖον” a partir de un juicio cuantitativo406
. Sin embargo,
el adjetivo “mayor” hace referencia a un incremento cualitativo de la Ley, gracias al cual
Jesús eleva “la valla en torno a la ley” potenciando una nueva interpretación los
mandamientos de Moisés407
. Lo que explicaría las críticas a la apariencia externa de piedad
(Mt.23, 25) y a los razonamientos engañosos de escribas y fariseos (Mt.15, 3-5) que
llevaban a la práctica de una justicia humana, conservadora de la violencia normativa de la
ley que continuamente rechaza Jesús en su mensaje.
Aquello que debe ser “mayor” es la justicia, “δικαιοσύνη”. Con la particularidad que la
iniciativa para lograr la justicia ya no es de los hombres, como sería el caso de los fariseos
y escribas, “de vosotros la justicia” (ὑμῶν ἡ δικαιοσύνη), sino que viene de la
interpretación divina realizada por Jesús que es capaz de alcanzar una justicia
“sobreabundante” o “περισσεύσῃ” sin punto de comparación con la justicia distributiva y
correctiva del derecho408
.
De esta manera el término “περισσεύσῃ”, exige superar la letra de la ley y la violencia
intrínseca del círculo hermenéutico, configurando un principio que busca ir más allá de la
norma y de la misma Escritura, “beyond the line of law”. En la medida que la justicia no es
medio legal sino un criterio extra legal que deviene destructor de la violencia fundadora y
conservadora del ordenamiento legal. Lo que permite además respetar la heterogeneidad
entre el derecho y la justicia que se mancilló cuando la justicia se leyó implícita dentro del
ordenamiento, haciéndose medio para legitimar acciones sangrientas y deshumanizadoras.
Llamada por ello mítica o griega409
.
Un planteamiento muy cercano a las actuales tesis deconstructivistas, según las cuales, la
justicia se ubica más allá del cuerpo normativo, (ἡ δικαιοσύνη πλεῖον), desbarajustando el
fundamento de las leyes y evidenciando la violencia en la que están fundamentados los
Estados como sus sistemas legales.
Quizás por ello este último principio hermenéutico permite alcanzar una nueva
interpretación normativa que sobrepasa la letra de la ley y permite alcanzar una justicia
diferente y destructora del derecho.
No hay duda de la importancia de este segundo principio hermenéutico para el derecho civil
en Colombia, pues si bien todos los operarios del derecho necesitan de la interpretación
406 Que el termino sea cuantitativo lleva a distinguir la justicia de los discípulos de la de los fariseos por los nuevos elementos que traen las enseñanzas de Jesús y que llevarían a sobrepasar el número de mandamientos guardados por los fariseos y escribas, como sería el
caso de las antítesis. 407 Betz., The Sermon of the Mount, 336 408 Ibid., 190 409“En el mundo griego, la manifestación de la violencia divina bajo su forma mítica funda un derecho más bien que aplica, a fuerza de fuerza, o enforce, un derecho ya existente distribuyendo las recompensas y castigos…” Derrida, Fuerza de Ley, 126
113
judicial para encajar los casos a la cruda objetividad de la ley, y la justicia mayor o equidad
es un criterio subsidiario para la interpretación judicial (art. 32 Código Civil), la fuerza
propia de este principio lleva a convertirlo en el criterio principal para tener en cuenta en el
ejercicio práctico del derecho, garantizando la deconstrucción de la norma.
En este sentido, el carácter mítico del derecho civil, revelado en la violenta codificación del
derecho, que pone a la justicia como último criterio hermenéutico aplastado por la fuerza
destructora de la ley, caería ante la violencia mística de Dios, no solamente porque iría más
allá de la violencia normativa, sino porque además, permitiría alcanzar una interpretación
fundamentada en el carácter divino de la justicia mayor.
De esta manera no es que los jueces y magistrados actúen contrario al derecho y la ley,
cometiendo un delito de prevaricato410
, el cual es sancionado drásticamente por la ley
penal, sino que simplemente estarían siguiendo la misma ley que lleva implícita la fuerza
deconstructiva de la justicia mayor, ἡ δικαιοσύνη πλεῖον, que exige el Evangelio y que
caracteriza el actuar divino en la historia de la revelación.
5. Para el hacer
No hay duda de la importancia que goza la perícopa del evangelio de Mateo cap. 5, vv. 17-
20 a la hora de proponer dos principios hermenéuticos que dan pie para la deconstrucción
del derecho desde el derecho mismo. Asegurando el cumplimiento de la ley, “πληρῶσαι”, a
partir de una justicia superior, “ἡ δικαιοσύνη πλεῖον”, impidiendo que la violencia de Dios
sirva como medio para la legitimidad e imposición de la fuerza del ordenamiento jurídico.
Ya que los dos principios para cumplir la ley enunciados en los vv. 17 y 20 advierten que la
ley y la justicia no son caras de la misma moneda, sino que precisamente pertenecen a dos
mundos totalmente diferentes guiados por violencias opuestas y en constante confrontación
por lo que no es posible subsumirlas en un mismo lenguaje, permitiendo llegar a la
heterogeneidad entre la justicia divina y el derecho humano.
Pues mientras que el derecho civil está fundado en una violencia mítica, que establece
fronteras, crea culpas y amenaza con el poder sanguinario que le es característico, la
violencia divina, que nunca funge como medio y es en sí un fin puro411
, más allá de los
fines corrientes y habituales, causa la destrucción de las leyes míticas y violentas
permitiendo en la historia el actuar liberador de Dios.
410Código Penal Colombia, Art. 149.-Prevaricato por acción. Modificado. Ley 190 de 1995, Art. 28. El servidor público que profiera
resolución, dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena
impuesta. 411 Derrida, Fuerza de Ley, p.77
114
Gracias al Evangelio de Mateo se alcanzan entonces los criterios hermenéuticos necesarios
para implantar la justicia mayor, que en concepto de Walter Benjamin y Jaques Derrida es
imposible conocer y alcanzar412
. En la medida que la justicia pertenece a la transcendencia
oculta y secreta del Dios de Israel, pero que con la experiencia de fe cristiana, el rostro
oculto de Dios se manifiesta plenamente en la persona divina de Jesús413
. Revelando con
ello, gratuita y generosamente las herramientas para destruir la violencia mítica del derecho
y de las normas que hoy por hoy regulan la propiedad y la posesión en Colombia.
Lastimosamente el mismo Evangelio de Mateo bloquea la fuerza de los dos grandes
principios hermenéuticos, añadiendo de manera intencional dos versículos adicionales,
calificados por los expertos como de “derecho sagrado”414
, que no permiten desarrollar la
fuerza mística de las palabras originales de Jesús. Lo que explica porque el Evangelio
matiza la violencia divina, declarando que el poder de la ley continua mientras exista y esté
presente el orden de la creación.
De esta manera, la fuerza conservadora del derecho sólo pasará cuando finalice la historia o
todo este cumplido, “ἕως ἂν πάντα γένηται”. Desconociendo que con la venida humana de
Dios en la persona de Jesús de Nazaret la historia ha llegado a su fin, “τέλος γὰρ νόμου
Χριστὸς εἰς δικαιοσύνην παντὶ τῷ πιστεύοντι” (Rm. 10.4), por lo que es posible tanto la
justicia como la destrucción de la violencia constitutiva del derecho415
.
Además, que las fórmulas de derecho sagrado añadidas por Mateo a los principios
hermenéuticos, revelan cómo la comunidad estaba todavía muy arraigada a la fuerza del
derecho judío, como a la conservación de aquellas doctrinas guardianas del orden,
limitando nuevas ideas como planteamientos novedosos a partir de las palabras divinas de
Jesús. Lo que se refleja especialmente en la sanción impuesta a los maestros que tratan de ir
más allá de las típicas enseñanzas de la ley (Mt. 5,19)416
.
Por eso el acápite de Mt. 5, 17-20 es contradictorio en su interior, pues si la justicia mayor
“ἡ δικαιοσύνη πλεῖον” cumple la ley “πληρῶσαι”, permitiendo a una justicia de tipo
revolucionario más allá del derecho mítico, es imposible al mismo tiempo abogar por
doctrinas y enseñanzas incuestionables y permanentes en el tiempo.
412 Derrida, Fuerza de ley, 38 413 “2. Dispuso Dios en su sabiduría revelarse a Sí mismo y dar a conocer el misterio de su voluntad, mediante el cual los hombres, por medio de Cristo, Verbo encarnado, tienen acceso al Padre en el Espíritu Santo y se hacen consortes de la naturaleza divina. …Pero la
verdad íntima acerca de Dios y acerca de la salvación humana se nos manifiesta por la revelación en Cristo, que es a un tiempo mediador
y plenitud de toda la revelación”, No. 2. 414 Ver: Neil J. McEleney, Justice and the Law 415 Nuevo diccionario Bíblico, 991 416 Luz, El evangelio según san Mateo, 85
115
No hay duda entonces que los dos añadidos de Mateo imposibilitan la justicia de Dios, pues
llevan a conservar la fuerza y el egoísmo que está en la base de toda norma. Por eso es tan
importante entender que los versículos 18 y 19 llevar a cabo una lectura que deje de lado
los versículos 18 y 19 que entorpecen la fuerza divina revelada por Jesús, el Hijo de Dios,
alcanzando una justicia libre de todo legalismo y violencia, responden a una construcción
histórica.
Por eso es tan importante tener en cuenta que los anteriores versículos del texto de Mateo se
pueden entender como una reacción fruto del miedo y fidelidad a la ley causadas por la
innovadora predicación de Pablo, como de las demás comunidades helenísticas, que hacían
fuertes críticas en contra de la normatividad judía y el culto en el Templo, desdibujando las
bases judías del mensaje cristiano417
. Más cuando la ley era considerada como un don
divino, por medio del cual Dios había configurado a Israel como su pueblo elegido418
,
otorgándole una dignidad superior y extraordinaria frente a las demás naciones del mundo.
“La inseguridad y la falta de claridad se dio porque con la cuestión de la ley de del
camino de salvación va mezclada otra cuestión. Porque la ley no era solamente
camino de salvación y su cumplimiento no tenía solamente el carácter de una
prestación por la que se conseguía un mérito. Era, sobre todo, el don de Dios que
confirió a su pueblo elegido el rango y la dignidad que tenía…”419
Por esto es que la experiencia deconstructiva del derecho se debe acompañar con las tesis la
teología paulina que por medio del principio teológico de la concentración cristológica, la
justicia de Dios no puede ser alcanzada por la letra de la ley, sino por el seguimiento atento
de las enseñanzas de Jesús. Ya que según san Pablo lo importante no es la Ley, sino las
“exigencias de la ley” (Rm. 8,4), pues solamente cuando estas son cumplidas, la justicia de
Dios es servida.
De ahí la expresión “Beyond the line of law”, ya que la justicia del Reino de Dios
predicado por Jesucristo es “algo tan pletórico e inmenso, que ya ni pueda medirse”420
y
que lleva a otra clase de justicia, muy diferente a la que hoy dice cumplir el derecho de
propiedad colombiano.
417 Kapkin, Mateo 1, 1-6, 181 418 Bultman, Teología del Nuevo Testamento, 100 419 Ibid. 420 Trilling, El Evangelio según San Mateo, 82
116
CONCLUSIONES:
La justicia divina o el “out of joint” en el sujeto y en el tiempo
El análisis de Mateo 5, 17-20 lleva a la afirmación que la justicia de los discípulos debe
sobrepasar la de los escribas y fariseos. Es decir, aquella legalidad que busca amparase bajo
este concepto superior pero que continuamente contradice y mancilla, pues la justicia
mayor, “ἡ δικαιοσύνη πλεῖον”, no puede estar sujeta a los cálculos, las reglas, las normas,
en la medida que es en sí misma una fuerza revolucionaria, extraña a cualquier concepto de
simetría y principalmente destructora del cuerpo normativo.
Aunque previamente se han distinguir los cuatro versículos que componen la perícopa y
que ofrecen los principios hermenéuticos, de aquellas frases llamadas de derecho sagrado
que por razones históricas se ataron a los extremos del texto, privando la fuerza de los vv.
17 y 20.
El primer principio hermenéutico (v. 17) está configurado a partir del verbo cumplir o
“πληρῶσαι”, que precisamente enmarca el texto dentro de un ejercicio de interpretación
legal, por medio de la cual las leyes universales son aplicadas a casos particulares
promoviendo la justicia.
Además que la expresión “dar cumplimiento” recae sobre la persona de Jesús, que de
acuerdo con la comunidad de Mateo “cumple toda justicia” (Mt. 3,15). Por lo que el
versículo 17 debe leerse en unión con los demás apartes mateanos que hacen referencia al
cumplimiento (1,22; 2,15.17.23; 14,14), lo cual permite afirmar que las acciones de Jesús y
más aún, su propia vida, dan cuenta del cumplimento de ley a partir del seguimiento de la
voluntad del Padre y su llamado a la justicia superior.
Por eso Jesús cumple la ley de un modo divino, llenando de significado el cuerpo
normativo del Antiguo Testamento y con ello, enseñando el profundo valor que tienen sus
estipulaciones que van más allá de la mera legalidad para abrirse a las exigencias propias de
la gratuidad de Dios que exceden cualquier límite o frontera humana.
En esta medida, el verbo cumplir no es solamente realizar una interpretación que resuelva
el caso particular inmerso en la abstracción de las normas, sino que tal lectura ha de servir
como un instrumento para satisfacer las exigencias del Reino de los Cielos y en concreto, el
ejercicio de la justicia.
117
De ahí que el segundo principio hermenéutico desarrolle el concepto de justicia superior,
“περισσεύσῃ”, que se debe entender de una manera cualitativa421
. Llevando a una
interpretación muy exigente de la ley y lo que precisamente explica porque la justicia de los
discípulos de Jesús debe ser de una calidad diferente a la comúnmente practicada.
Con la especial fuerza que la justicia que exige el texto bíblico solamente se puede conocer
por medio de la práctica. Enfatizando que no es una justicia teórica o abstracta la que ha de
guiar el quehacer comunitario, sino principalmente un fuerza que lleva a hacerse explicita
en las decisiones de los hombres y mujeres que siguen las enseñanzas de Jesús422
.
Por esa razón la justicia mayor se levanta como una clara condición para la entrada en el
Reino de los Cielos, “οὐ μὴ εἰσέλθητε εἰς τὴν βασιλείαν τῶν οὐρανῶν”, y que solamente
están habilitados para cumplir los hombres y mujeres participes de la Nueva Creación423
.
Ya que más allá de asumir la justicia mayor como el cumplimiento de un deber, actúan
recubiertos de una justicia exactamente igual a la revelada por el Hijo que no conoce
medida (Mt. 7,21; 24,26).
Se puede afirmar entonces que Jesús enfrenta a los hombres con la gracia y la exigencia
absoluta de Dios que conduce a la radicalización de la justicia. Permitiendo interpretaciones
jurídicas que, en lugar de reafirmar el derecho, lo deconstruyen. Y más aún, en lugar de
establecer límites y fronteras, los anula. Golpea y desgarra todos los elementos mitológicos
de las leyes que atentan contra la vida y no permiten el ejercicio de la dignidad.
Sin embargo, la fuerza destructora de estos dos principios hermenéuticos entra a ser
moderada por las frases de derecho sagrado (vv. 18 y 19) que por razones históricas se
incluyeron dentro del texto y que llevan a defender la validez del texto escrito como
aquellas interpretaciones conservadoras del orden jurídico.
Pues si bien san Mateo optó por la misión a los griegos lo hizo de una manera particular,
estableciendo una normativa propia, capaz de fortalecer los rasgos de la nueva comunidad y
abrirse a las fronteras y escenarios paganos. De ahí que, paradójicamente, la comunidad
que criticaba el legalismo judío de los fariseos y escribas (Mt. 5,21-24; 27-28; 33-37; 6,2-
6;16-18), como el poco mérito de las obras de carácter externo que no alimentaban la
justicia superior de Dios424
, se mostró fiel a la ley como un rasgo característico de su
expresión de fe.
421 Betz, The Sermon of the Mount, 172 422 Carballosa, Mateo, 209 423 Carter, Mateo y los márgenes, 223 424 De acuerdo con Bultamann: “La inseguridad y la falta de claridad se dio porque con la cuestión de la ley de del camino de salvación va mezclada otra cuestión. Porque la ley no era solamente camino de salvación y su cumplimiento no tenía solamente el carácter de una
prestación por la que se conseguía un mérito. Era, sobre todo, el don de Dios que confirió a su pueblo elegido el rango y la dignidad que tenía…” Bultman, Teología del Nuevo Testamento, 100
118
Al punto que a partir del v. 18 la validez de la ley llega hasta el fin del mundo. Por lo que la
venida de Jesús y su resurrección no privaban de ningún valor la ley de Moisés. De ahí la
pregunta que formula U. Luz de ¿Cree Mateo, como muchos judíos, que el nuevo neón
llegará cuando Israel observe un único sábado?425
Se responda a partir del contenido de este
versículo con un rotundo “SI”.
De ahí que los expertos califiquen esta frase como la más judía de todo el Nuevo
Testamento, en la medida que refleja una piedad consistente en la observancia minuciosa de
la letra de la ley, propio de las enseñanzas y prácticas de los rabinos426
. Aunado al hecho
que de acuerdo con el v. 19 se exige la observancia de todos los preceptos de la ley,
independientemente de su contenido y su relación con el núcleo de la Tora.
Incluyendo de esta forma, los preceptos menores expresados mediante los símbolos de la
iota y la coma de la ley, que de acuerdo con la identidad buscada por la comunidad eran
buenos, vinculantes y de forzoso cumplimiento. Lo que viene a explicar muy bien la
tradición de corte judeo-cristiano que exigía la observancia de todos los preceptos y evitaba
la crítica material de los mismos427
.
Así que estos versículos pueden entenderse como una reacción fruto del miedo y fidelidad
a la ley causadas por la innovadora predicación de Pablo, como de las demás comunidades
helenísticas, que hacían fuertes críticas en contra de la normatividad judía y el culto en el
Templo, desdibujando las bases judías del mensaje cristiano. Más cuando la ley era
considerada como un don divino, por medio del cual Dios había configurado a Israel como
su pueblo elegido428
, otorgándole una dignidad superior y extraordinaria frente a las demás
naciones del mundo.
De todas formas, la fuerza deconstructivista de los dos principios hermenéuticos expuestos
por el Evangelista en los vv. 17 y 20 es tan grande que permite un ejercicio crítico del
derecho de propiedad, develando aquella justicia radical, óntica, que produce una nueva
creación y una nueva criatura.
425 Ulrich Luz, El Evangelio según san Mateo (Mt. 1-7), 156., 426 Shcmid, p. 259 427 Luz, El Evangelio según San Mateo, 335 428 Bultman, Teología del Nuevo Testamento, 100
119
1. La violencia mítica de la propiedad y la fuerza destructoria de la posesión en el
Código Civil colombiano
Uno de los principales alcances de suspender el significado tradicional de las categorías del
derecho y llevar a cabo un implacable cuestionamiento filosófico429
, partiendo de la
justicia mayor o “ἡ δικαιοσύνη πλεῖον”, es que se hace evidente la fuerza violenta presente
en el núcleo de la regulación de la propiedad, como el hecho que el dominio ha de pensarse
desde su “otro”, es decir, “a partir de lo que ha intentado excluir y destruir, exterminar
radicalmente”430
, en este caso, la posesión.
Y es que precisamente los casos 22 casos estudiados en este trabajo de grado, muestran las
fuerzas contrarias entre la propiedad, que goza de un reconocimiento como derecho real, y
la posesión que es entendida como una situación de hecho débil y sin mayor respaldo legal,
pues solamente viene a ser apreciada cuando se ha ejercido por un tiempo mayor a los 5
años.
Es decir, cuando por motivos de orden público se debe reconocer que el cumplimiento
continuado de un determinado poder de hecho es fuente de derechos patrimoniales y es
conducente para adquirir la propiedad del bien (Art. 2512 del Código Civil).
La propiedad que es definida dentro del ordenamiento civil colombiano como:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o
contra derecho ajeno”431
Viene a dar cuenta de la gran influencia de la Teoría Subjetiva que concibe la propiedad
como un derecho real de dominio. Es decir, como un poder físico ejercido de manera
directa por la voluntad del titular sobre una cosa sin mayores límites de los que impone la
ley.
De ahí que las sentencias dictadas por el Tribunal en materia de prescripción extraordinaria
de dominio de vivienda de interés social busquen que las relaciones posesorias de los
hombres con las cosas sean consecuencia de una titularidad reglada, en las que todo poder
de hecho sea la realización de un derecho patrimonial.
429 Sokoloff, Between Justice and Legality, 74 430 Derrida, Fuerza de Ley, 145 431 Art. 669 Código Civil
120
Y además exijan que la posesión esté recubierta por un “animus” de carácter subjetivo, que
dé cuenta de cómo la voluntad del demandante está dirigida adquirir la cosa para sí. Por lo
que no valen testimonios abiertos o colectivos que narren la historia de los barrios
populares, pues de ellos no se pueden derivar elementos concretos para probar el “animus
domini” de los futuros propietarios.
Esto hace que el ejercicio práctico del derecho nacional no le dé suficiente protagonismo a
las formulaciones propias de la Teoría Objetiva del dominio que de cierta manera diluyen el
carácter subjetivo y privatista de la propiedad, concibiendo la propiedad como una
obligación de carácter pasivo, cuyo contenido está marcado por una clara función social,
que lo lleva a asumir y tener en cuenta las realidades sociales de falta de acceso y garantía a
la propiedad.
De ahí que sólo una sentencia reconozca que la prescripción del dominio tiene en el fondo
un rastro de justicia, ya que reconoce el derecho de propiedad por el transcurso del tiempo a
quien ha explotado el bien para la utilidad común, desconociendo el derecho original del
propietario que no cumplió con su obligación de poner la cosa en servicio de la sociedad432
.
De todas maneras lo giros sociales que han querido implementarse en el concepto de
propiedad, como los llamados de la doctrina social de la Iglesia por reconocer que el
dominio de las cosas privadas está gravado por una hipoteca social433
, no ponen en
cuestión el concepto mismo de propiedad ni develan la fuerza violenta del ordenamiento
jurídico.
Y es precisamente la institución de la posesión la que tiene la fuerza para deconstruir de la
ley de propiedad, pues si bien es definido llanamente en el art. 762 del Código de Derecho
Civil como,
“(…) la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él.”
En realidad la posesión es una fuerza extraña, si se quiere extra-legal, que amenaza el orden
jurídico mismo y el monopolio del Estado en el uso de la violencia. Más cuando la posesión
no es ejercida de manera individual, sino que responde a acciones colectivas generalizadas
que cuestionan el interés del derecho por establecerse y conservarse a sí mismo.
432 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 8 de abril de 2011). 433Juan Pablo II, Sollicitudo rei sociales.
121
No hay duda que este tipo de violencias colectivas conducen a situaciones revolucionarias
que develan que el derecho es en sí una violencia camuflada de legalidad, o en otras
palabras registran la homogeneidad existente entre el derecho y la violencia434
.
Por esa razón la violencia no es exterior al orden del derecho sino que es su base originaria,
que a su vez, lo pone continuamente en riesgo. Por lo que las fuerzas violentas o aquellas
las posesiones que no se derivan de un justo título, amenazan al derecho desde su propio
interior conduciendo a nuevas situaciones en las que se tratará de fundar un nuevo sistema
jurídico y de paso, un nuevo Estado de derecho.
No es gratuito que la posesión continua en el tiempo sea óbice para la usucapión de
derechos, atentando en contra la propiedad privada que se levanta como un valor supremo
en los Estados de corte liberal. De este modo el poder de hecho entra a suspender las
normas civiles, haciéndose revolucionaria y llevando a nuevas lecturas interpretativas, que
precisamente renuevan los cánones establecidos como los principios hermenéuticos con los
que generalmente es aplicado el derecho435
.
De ahí que sea notorio que el derecho positivo no reposa sobre la justicia, como afirma
serlo, sino que sienta sus bases sobre fuerza. Al punto que garantiza la mal llamada
“justicia de los fines” a través de la legitimidad de los medios436
. Deviniendo en una
legalidad contaminada, propia de la violencia mítica o griega que cae ante la fuerza divina
que está más allá de las normas y de los intereses egoístas.
Por eso es que el derecho nacional es muestra de la violencia fundadora que instituye y
establece el cuerpo normativo, mientras la regulación de la propiedad se hace ejemplo de la
violencia conservadora que asegura la permanencia, la aplicabilidad del derecho, como los
intereses, valores y visiones de las clases poderosas, haciendo uso de la pavorosa
universalidad de las normas y su codificación jurídica.
Justamente la universalidad presente en el concepto de propiedad que trae el Código Civil
está pensada para ser ajeno a las necesidades y exigencias sociales de gran parte de la
sociedad, lo que ahonda la imposibilidad del derecho para responder a los conflictos de
acceso a la propiedad urbana que hoy deben afrontar los sectores más pobres de la
población nacional ya que este tipo de estructuras lo que hacen es mantener la violencia
constitutiva de la ley.
434 Derrida, Fuerza de Ley, 90 435Ibid., 96 436Ibid.
122
Lo que exige además una universalidad práctica, pues los intereses y valores originarios no
sólo se deben respetar en el papel, sino sobre todo en la solución de los casos presentados
ante la administración judicial. Ejerciendo así una dominación simbólica o mejor, la
imposición de la legitimidad dominante de un orden diverso, en la medida que el derecho
está dotado de los medios físicos para hacerse respetar y pasar rápidamente a lo que se
conoce como un estado de “doxa”437
. Es decir, de adhesión inmediata a lo que se
presupone es lo normal y bueno.
Pues precisamente uno de los efectos que de la fuerza violenta de la ley es que entra a
“normalizar” y más aún “a-normalizar” aquellas situaciones que deconstruyen el derecho,
como son precisamente los asentamientos informales consecuencia de la celebración de
promesas de compraventa no válidas para la ley o de invasiones colectivas a terrenos
ajenos.
Y es que precisamente esa impermeabilización del derecho frente a la realidad se hace
latente en los casos dictados por el Tribunal Superior de Bogotá, que no gozan de ningún
tipo de anamnesis histórico que permita reconocer los retos que la propiedad ha tenido que
afrontar con la explosión demográfica de las ciudades latinoamericanas a comienzos del
siglo XX y más aún, a partir del grave fenómeno del desplazamiento rural que hasta hoy
moviliza forzadamente a miles de familias fruto de la violencia bipartidista, narco-
guerrillera o paramilitar.
Lo que va de la mano con la codificación jurídica, pues si la universalización aparta el
derecho de la realidad, se necesita poner en forma y poner las formas mediante las cuales el
derecho conservará su violencia original atando los casos presentes con el pasado violento.
Permitiendo entonces la iterabilidad en la decisión, que sin verse cuestionada por las
injusticias y las necesidades sociales será la repetición del mismo discurso originario,
propio de los valores, intereses y objetivos de las clases dominantes y propietarias.
2. La temible violencia conservadora en los casos fallados por el Tribunal
Superior de Bogotá
No hay duda del avance social que trajo la reforma de la propiedad urbana plasmada en la
Ley 9ª de 1.989 y la Ley 388 de 1.997 que de cara a las barreras para acceder a la propiedad
en las ciudades disminuyeron los requisitos de tiempo como la posibilidad de adelantar
acciones conjuntas para adquirir por prescripción extraordinaria el dominio de las viviendas
catalogadas como de interés social.
437 Bourdieu & Teubner, La fuerza del derecho, 214
123
Entendiendo por estas últimas, una unidad básica inmobiliaria en la cual una familia puede
desarrollar sus funciones viales mínimas438
, garantizando el derecho a la vivienda de los
hogares de menores ingresos439
.
Precisamente las sentencias estudiadas son enfáticas en reconocer que la Ley 9ª busca
sanear la propiedad inmobiliaria de las personas de escasos recursos, con el propósito que
dicha población pueda acceder a la propiedad. Por eso se puede decir que la norma fue
dictada para beneficiar a los poseedores de un perfil socioeconómico pobre.
Como lo afirma el Tribunal de Bogotá, “desprotegidos de todo medio de fortuna o
patrimonio” para que gocen de ciertas facilidades a la hora de legalizar sus viviendas sin
mayores tropiezos y costos económicos.
De ahí que la norma,
“(…) está dirigida a proteger a las familias de escasos recursos, para que logren
adquirir una vivienda digna que les permita un desarrollo adecuado dentro de la
sociedad.”440
Por eso los términos legales para la declaratoria de la usucapión se disminuyen
sustancialmente en los casos de vivienda interés social, exigiendo en los casos de
prescripción ordinaria del dominio un espacio de 3 años, mientras en las situaciones de
prescripción extraordinaria un tiempo mayor a 5 años. Mientras que en los demás casos
continúan siendo de 10 y 20 años respectivamente.
Lo que parecería ser un buen precedente para la solución de los casos de prescripción
extraordinaria de dominio para vivienda de interés. Sin embargo, las 22 sentencias que
llegan en segunda instancia para ser resueltos por el Tribunal Superior de Bogotá se
enfrentan a un sistema de derecho violento que no tiene en cuenta la penosa realidad por la
que atraviesan los poseedores de terrenos en asentamientos informales y marginales de la
ciudad.
Los fallos responden principalmente a dos causas. Por un lado, aquellas familias que
celebran promesas de compraventa con vendedores ilegales de predios o constructores
piratas con el fin de adquirir el dominio del lote. Y por otro lado, aquellas personas que
438 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 439 Art. 44 de la Ley 9ª de 1989 y art. 91 de la Ley 2888 de 1997 440 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de noviembre de 2010).
124
optan directamente por invadir predios ajenos para construir en ellos sus viviendas de tipo
familiar.
Respecto a las promesas de compraventa, las sentencias del Tribunal no reconocen que
tales documentos tengan valor alguno del derecho. En la medida que no cumplen con los
requisitos legales exigidos en la Ley 153 de 1.887, por lo que sí las pretensiones de la
demanda se basan únicamente en estos papeles son inmediatamente negadas441
. Impidiendo
que las familias pobres, que son obligadas a asentarse en las goteras de la ciudad (ver
mapa), puedan adquirir la propiedad de los lotes que por varios años han poseído y sobre
los cuales, después de años de trabajo y esfuerzo, han construido las viviendas en las que
actualmente residen.
Mostrando así la violencia conservadora del derecho que priva de reconocimiento jurídico
los documentos que los ciudadanos han firmado, ya que ve en ellos actos preparatorios de
otros442
, y por ello insuficientes para la declaratoria de pertenencia. Ya que la prescripción
ordinaria necesita de un justo título que sea apto como conducente para la transferencia
plena del dominio.
En este sentido, tanto la violencia conservadora del derecho como los agentes jurídicos
buscan que las relaciones posesorias de los hombres con las cosas sean consecuencia de una
titularidad443
. Es decir, que todo poder de hecho, como es el caso de la posesión, sea el
resultado de un derecho patrimonial no el resultado de una fuerza extra legal continua en el
tiempo que amenaza el orden las instituciones jurídicas.
Cuando las demandas de prescripción de dominio contienen otras pruebas aparte de la
promesa de compraventa, generalmente testimonios, los magistrados conservan de todas
formas la violencia del derecho. Lo que da cuenta precisamente que los agentes jurídicos
comparten los intereses, los valores y la visión del mundo dominante que califica como
“anormal” aquellas situaciones que cuestionan el orden implantado por el derecho según las
aspiraciones de los dominadores.
En esta medida para el Tribunal de Bogotá no tienen ningún valor las declaraciones de los
vecinos surtidas dentro de los procesos judiciales, como de aquellas personas que
comparten la misma problemática, y que en algunos casos son también demandantes dentro
del mismo proceso de prescripción, en la medida que como buscan un mismo fin, el
reconocimiento de la propiedad, y comparten los mismos hechos, dan origen a un “carrusel
441 Ibid. 442 Ibid. 443 Ibid.
125
probatorio”444
que impide dar cuenta del ánimo de señor y dueño o “animus rem sibi
habendi” de las familias poseedoras.
Además, para los señores magistrados los testimonios surtidos dentro de los procesos de
prescripción no cumplen con los requisitos del art. 299 del Código de Procedimiento Civil
en la medida que las respuestas no son completas ni responsivas, ya que “no dan razones de
la ciencia de sus dichos”445
.
No hay duda que la fuerza conservadora del derecho se hace más evidente en los casos de
invasiones, cuando es evidente que los poseedores por medio de la fuerza no legal y si se
quiere “revolucionaria”, han logrado hacerse a la tenencia de terrenos ajenos. En estas
situaciones la única prueba con la que cuentan las familias para probar el corpus y el
animus de su posesión viene a ser el testimonio.
Por lo que viene a repetirse de cierta forma la historia de las declaraciones surtidas en los
procesos de usucapión surgidos como consecuencia de la celebración de una promesa de
compraventa, aunque en este caso los operarios del derecho son mucho más violentos a la
hora de restarle cualquier credibilidad a los testimonios practicados dentro de los procesos
de prescripción, como el valor de los usos sociales propios del barrio y protagonismo que
gozan los miembros de las juntas de acción comunal (JAC).
En estas sentencias los magistrados reprochan que al ser los testigos vecinos de los
demandantes sus declaraciones carecen de eficacia probatoria, ya que contradicen el
principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba.
Los dichos de los declarantes también se tildan de tener un carácter genérico, en la medida
que los declarantes cuentan los desarrollos históricos del barrio, como las luchas sociales
que enfrentaron para conseguir la dotación de los servicios básicos como el de agua,
energía y aseo. Además de la construcción de vías de acceso y finalmente el
reconocimiento del barrio dentro de la organización de la ciudad. Sin tener en cuenta las
acciones particulares que los vecinos hayan podido realizar en la toma de posesión del lote
y la posterior construcción de la vivienda.
Para los testigos es apenas natural que el esfuerzo de ir poco a poco levantando las casas,
según las capacidades económicas de la familia, pasando del bareque y la tela asfáltica al
ladrillo y la teja, como el hecho de ser conocidos dentro del barrio por los vecinos y hacer
parte de la historia del asentamiento y sus luchas son suficientes para probar el ánimo de
señor y dueño de los demandantes.
444 Ibid. 445 Ibid.
126
Penosamente los desarrollos jurídicos de las sentencias estudiadas no tienen en cuenta esas
ricas narrativas urbanas, y acusan que tales testimonios no dan cuenta del momento exacto
en que cada uno de los demandantes llegó al predio y comenzó a ejercer el dominio446
, pues
lo cuentan de manera generalizada según el devenir del barrio. Como tampoco existen
nombres concretos de las personas que han venido poseyendo los terrenos, ya que se
refieren a sus vecinos como “gente”, “personas”, “invasores”, resultando insuficiente para
probar el anhelado “animus domini” del poseedor447
.
También los magistrados pasan de largo el papel protagónico de los miembros de las JAC,
que desde un comienzo fueron claves para organizar los asentamientos paralelos del orden
legal. Ya que ante la necesidad de los migrantes pobres, muchos de ellos víctimas de la
violencia bipartidista de los años 50 y 60, por tener un lugar donde habitar, los
asentamientos informales tenían que organizar el loteo como la asignación de terrenos para
las familias más necesitadas, previniendo que dentro de las invasiones se infiltraran
familias que ya tenían vivienda. Lo que explica por queé las declaraciones de los líderes
populares deben considerarse más allá de la exactitud de los tiempos y nombres, en
contraposición al punto de vista jurisprudencial, como testimonios completos, exactos y
responsivos448
.
De esta manera las decisiones del Tribunal de Bogotá en materia de prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio no resalta la importante lucha llevada a cabo por las
juntas de acción comunal de los barrios “El Consuelo”, “Panorama” y “Santa Rosa de
Lima”, entre otros.
Por eso es que a pesar del giro social que dan cuenta las leyes 9ª de 1.989 y 388 de 1.997
los procesos de prescripción extraordinaria de dominio continúan siendo adelantados bajo
los violentos preceptos del Código de Derecho Civil que si bien reconoce que por medio de
la prescripción se puede adquirir el dominio de las cosas ajenas (Art. 2512 CC), exige que
la posesión se demuestre con hechos a partir de los cuales pueda inferirse la aprehensión
material del bien, como la intensión o “animus” que existe en el demandante de
comportarse como dueño de la cosa.
Lo que muestra que el ejercicio interpretativo del derecho es ante todo el ejercicio de la
violencia conservadora, que sin lugar a dudas legitima la violencia, conduciendo a un
446 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 447 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011).
448 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 2 de febrero de 2011).
127
estado de autolegitimación449
, pues buscará siempre el respeto forzado por los valores y
fines instituidos con el surgimiento del Estado. Y con ello,
“(…) a la repetición de sí y funde lo que debe ser conservado, conservable,
prometido a la herencia y a la tradición, a la partición”450
.
Por esta razón el círculo hermenéutico no es otra cosa que un ejercicio de violencia451
. En
la medida que la aplicación de las leyes a los casos particulares estará guiada por una
promesa de iterabilidad, es decir de una llana repetición que tiene el propósito de conservar
aquello que pretende fundar. De ahí que se pueda afirmar que “hay algo carcomido o
podrido en el derecho, que lo condena o lo arruina de antemano”452
.
Tan fuerte es la fuerza de la iterabilidad presente en los 22 casos resueltos por el Tribunal
de Bogotá en materia de prescripción de vivienda de interés social, que los magistrados
sólo revocan 5 sentencias, mientras que confirman 13 casos y hacen ciertos cambios en los
4 restantes (Ver: cuadro de las sentencias). En este sentido, es notorio que los agentes
jurídicos cumplen la promesa de mantenimiento de la fuerza del derecho, inscribiendo su
quehacer práctico en el marco de una repetición constante que no tiene en cuenta los sujetos
y las particularidades de las situaciones que han de resolver.
Con este ejercicio, es evidente que las sentencias judiciales, más allá de resolver los
conflictos particulares, dan cuenta de la visión soberana del Estado y de su irrestricto
monopolio de la violencia legítima. En el sentido que los fallos son esencialmente,
“(…) actos de nominación o de instauración y representan la forma pro excelencia
de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de
todos y enfrente de todos.”453
Por eso el derecho no es sólo violento en su origen, en su aplicación, consecuencia de la
llamada “tragedia de la acción” que surge de la oposición entre la universalidad de las
normas y la singularidad de las situaciones. Sino como lo denuncia Paul Ricoeur, siempre
subsiste una violencia después del proceso y a pesar del proceso454
. De tal manera que los
fallos no son puntos finales, mas si el comienzo de nuevas situaciones que claman por una
justicia mayor.
449 Derrida, Fuerza de Ley, 95 450 Ibid. 451 “Los ejemplos de este círculo hermenéutico, este otro circulo de la violencia, no faltan, cerca o lejos de nosotros, aquí mismo o en otra
parte…” Ibid., 95 452 Ibid., 99 453 Bourdieu, & Teubner, La fuerza del derecho, 197 454 Messuti, La justicia deconstruida, 42
128
Lo que da cuenta que la legalidad propia del derecho está totalmente disociada de la
justicia, pues no es más que una muestra del poder mítico y sanguinario, que ha tratado con
el tiempo de mancillar las “las formas eternas de la violencia divina con el derecho”455
privándole de sus rasgos característicos. Más cuando se sabe que la violencia que viene de
Dios es lo suficientemente poderosa para adelantar cambios y revoluciones, como
decisiones que van mucho más allá del derecho y del Estado.
“Todo esto depende del hecho de que la violencia divina, que es la más justa, la más
histórica, la más revolucionaria, la más decidible o la más decisoria, no se presta a
ninguna determinación humana, a ningún conocimiento o “certeza” decidible por
nuestra parte (…)”456
Sólo así se podrán desajustar los requisitos que hoy existen para la declaratoria de la
prescripción extraordinaria que entre otros exige, que la posesión material este en cabeza
del demandante, que la posesión se prolongue por el tiempo exigido por el tiempo de la ley,
que la posesión ocurra ininterrumpidamente y que además, la cosa sea susceptible se der
adquirida por prescripción.
3. Los efectos de la justicia mayor o el “out of joint”
La justicia divina o “ἡ δικαιοσύνη πλεῖον” que guía todo el hacer deconstrucionista no es
una mera teoría, lejana a la praxis humana. Al contrario, no se presta a ningún
conocimiento o certeza decidible, por lo que jamás se puede conocer en sí misma, sino sólo
en sus efectos457
.
Los cuales a su vez no se prestan a ninguna generalidad conceptual ni a ningún juicio
determinante que permita elaborar un conjunto reglas para su ejercicio futuro, en la medida
que la justicia es principalmente una experiencia hiperbólica inscrita en el exceso y la
inadecuación458
. Por lo que siempre será una apelación insatisfecha, imposible y aporética.
Esto explica porque la justicia es una fuerza manifiesta en la acción y sobretodo, en la toma
decisiones donde verdaderamente se ha dejar obrar la incalculabilidad. Pues es en este
momento el actuar de la persona se debe abrir a la realidad del “otro” optando por la locura.
Que es ciertamente una consecuencia la desproporción que trae la relación excesiva con el
otro.
455 “(…) el derecho mítico, se podrá decir, la ficción jurídica, es una violencia que habrá mancillado, “bastardeado” “las formas eternas de
la violencia divina con el derecho”. Mal casamiento, genealogía impura: no mezcla de sangres sino bastardía que en el fondo habrá
creado un derecho que hace correr la sangre y hace pagar con sangre” Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 73 456 Derrida, Fuerza de Ley,134 457 Ibid., 140 458 Derrida, Fuerza de Ley, 50
129
Entendiendo que el “otro” no son únicamente las personas vivientes, ya que de cierto modo
la justicia es espectral y excede toda presencia como presencia, en cuanto el presente el
pasado se entremezcla con el futuro. Lo que lanza al sujeto a un más allá de la vida vigente,
“de la vida como mi vida, o nuestra vida”459
.
De este modo la justicia no pertenece al tiempo actual, ya que si de por medio está una
constante relación con los otros, presentes, pasados y por venir, que continuamente
desincronizan al sujeto, él o ella siempre estará siempre en deuda por performar acciones
que excedan el deber460
. Lo que viene a explicar que la justicia mayor se presente como una
sobrepuja hiperbólica, enmarcada en la inadecuación.
De ahí que la praxis jurídica de los magistrados y jueces, llamados siempre a fallar y a
conceder el derecho a alguna de las partes involucradas en el proceso, se convierten en los
principales receptores del llamado deconstrucionista por desechar las características
míticas, estáticas y normalizantes del derecho para abrirse a la incalculable responsabilidad
con el otro.
Con ello se quiere indicar que los operarios judiciales están llamados a traer de vuelta a la
justicia para instaurar de nuevo la heterogeneidad entre el derecho y la justicia. Mas su
compromiso no puede estar en el orden de la legalidad, es decir, del castigo, el pago o la
expiación, ya que cada uno de sus “resuelve” debe ser expresión del don sin restitución, sin
cálculo o contabilidad461
.
Si la justicia es principalmente la incalculabilidad del don y la singularidad de la expresión
no económica a otro462
, se puede romper con la violencia intrínseca del círculo
hermenéutico que busca salvaguardar la violencia fundadora y conservadora del derecho.
Ya que el límite de la interpretación jurídica no estará en las normas, tampoco en las
particularidades del caso, sino precisamente en la comprensión que la justicia es un don, y
como don es aquello que se ofrece al otro por encima del mercado y el deber.
En esta medida la violencia presente en las interpretaciones jurídicas, que caen
inexorablemente en la temida iterabilidad que mantiene la promesa fundante, es desplazada
rápidamente por la violencia divina. La cual se puede entender precisamente como la
violencia del otro espectral, que interrumpe el tiempo y desarticula todas las lecturas que
fundan el derecho y establecen límites y fronteras, puesto que la exigencia de la relación
459 Derrida, Espectros de Marx, 44 460 Ibid., 60 461 Ibid. 462 Ibid, 48
130
con el otro no se puede abarcar bajo el cálculo mecanicista propio de las decisiones
judiciales.
Lo que llevará inexorablemente a que la decisión para ser posible debe ser imposible, pues
cada situación es diferente lo que exige una interpretación única que suspenda la violencia
originaria y mítica del derecho. Por eso la importancia de los principios hermenéuticos del
Evangelio de San Mateo que exigen cumplir la ley, “πληρῶσαι”, a partir del don que es
experimentado como un imposible.
De ahí que la justicia que mueve la decisión conduce a un acto reinstaurador, re-inventivo
y libre que trae un “nuevo frescor” al derecho. Ajeno en todo sentido a las lecturas
conservadoras y reproductivas de la ley que no llevan a la solución efectiva de los casos
sino que degeneran en una violencia sin fin.
Por este motivo la decisión ha de ser regulada y sin regulación463
. Con lo que Derrida
quiere explicar que el juez debe actuar respetando la ley, pero lo suficientemente consciente
de la gratuidad de la justicia para reinventar y rejustificar la ley en cada caso.
Además que el funcionario judicial siempre debe entregarse a lo que parece imposible, ya
que es allí donde realmente se puede apreciar la libertad. Ya que la persona no está atada a
un proceso de cálculos e intereses que rápidamente complican la decisión en el tiempo y
dan pie a la temible indecibilidad, ya que actúa de cara a la justicia infinita,
“(…) infinita porque irreductible, irreductible porque debida al otro, debida al otro
antes de todo contrato, porque ha venido, es llegada del otro como singularidad
siempre otra”464
Lo que hace que la decisión ocurra sin racionalidad teórica que todo lo complica y
entorpece, guiándose únicamente por la donación hacia el otro libre de intercambios,
cálculos y reglas.
Finalmente la justicia mayor conduce a decisiones inmediatas, que ocurren lo más rápido
posible, ya que lo que es justo ocurre en un momento de urgencia y precipitación465
. Por
eso, el instante de la decisión es una locura que no solamente desgarra el tiempo, sino todos
los saberes.
463 Derrida, Fuerza de Ley, 58 464 Ibid. 465 Ibid.
131
Pero a pesar del llamado a la inmediatez de la justicia que formula Derrida, consecuencia
de su fe judía, la ubica en un horizonte de espera mesiánico. Por lo que la justicia está en un
“por-venir”, que si bien tiene que venir para permitir la refundación del derecho y su cuerpo
normativo su plena ocurrencia está enmarcada bajo la duda del “quizás”.
Sin embargo, la experiencia cristiana cumple ese “quizás” y nos muestra cómo lo imposible
tiene lugar en la persona de Jesús. De esta manera es necesario afirmar que la justicia ha
sido cumplida (Mt. 3,15), por lo que no hay que esperar su llegada, sino performar su
fuerza y romper los lazos que atan la violencia fundadora con la violencia divina a partir de
las enseñanzas evangélicas configurando así una nueva creación libre de leyes y de la
fuerza estatal, que reemplaza la historia del mito por la configuración del Reino de Dios.
4. Por hacer
Ciertamente de los evangelios sinópticos Mateo es el único de los textos que convierte la
ley en un tema central466
, configurándola así como una palabra clave dentro de la
predicación de Jesús, ya que ser justo consiste en hacer la voluntad del Padre (Mt. 7,21; 24,
26).
Pero a pesar de que el Hijo de Dios cumple toda justicia (Mt. 3,15) no es considerado
dentro de la Teología del primer evangelio como el fin de la ley lo que de cierta manera
dificulta pero no impide el ejercicio deconstructivista del derecho. Sin olvidar el hecho que
los límites históricos impuestos a la justicia mayor no son considerados principios
hermenéuticos, sino frases de derecho sagrado que complementan los extremos de la
perícopa mateana467
.
Por lo que ha de complementarse la apuesta deconstrucionista de Jesús con la lectura
teológica del apóstol San Pablo, según la cual el fin de la ley es Jesucristo y solamente a
partir de Él le viene al hombre la capacidad y la esperanza de hacer al mundo más justo468
.
Consecuencia de que la justicia divina se recibe como un don de Dios (Rm. 3,28; 4,23. Gal.
3,6 y Flp. 3,9) gracias a la justificación de los que creen que Jesús es el Mesías, el Señor
(Rm. 10, 4).
Además, que la teología paulina marca definitivamente la heterogeneidad entre el derecho y
la justicia en la medida que Jesús ha sido legalmente condenado y ejecutado por la ley,
siendo su crucifixión consecuencia de una decisión judicial. Así que Jesús con su propia
muerte ejemplifica la inadecuación del derecho para ejecutar la justicia que este apela.
466 Rossano & Ravasi, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica, 694 467 Betz, The sermon of the mount, 186 468 Rossano & Ravasi, Nuevo Diccionario de Teología Bíblica, 76
132
Como consecuencia sus seguidores se hacen esclavos del don, la gracia y la justicia, antes
que de la muerte y el derecho. De ahí que principio de equidad, calificado por el
ordenamiento civil colombiano como subsidiario (art. CC), renace como una experiencia de
gratuidad capaz de suspender la violencia mítica del derecho.
En la medida que no basta con aplicar la regla universal y abstracta a la concreción de cada
caso, cuando precisamente la fuerza presente en este ejercicio de interpretación impide que
el derecho se reinvente y pueda hacer justicia al otro. Más cuando la justicia se mueve entre
un espacio de presencia y no presencia, lo que hace que las decisiones carezcan de un piso
ontológico y más bien estén sustentadas en la espectralidad propia de los otros que ya no
están y de los que están por venir.
Así los procesos de prescripción de dominio de viviendas de interés social deben dejar de
ser tan pesados para los poseedores que buscan la propiedad del bien, más cuando la carga
de la prueba recae en el demandante. Es decir, son precisamente las familias pobres las que
deben dar cuenta suficiente de todas las pruebas para la prosperidad de su demanda de
prescripción extraordinaria de dominio para vivienda de interés social.
Siendo precisamente urgente que el “animus domini” se lea a partir de una nueva
interpretación de la ley, teniendo en cuenta la justicia mayor o “ἡ δικαιοσύνη πλεῖον”, que
no solamente permite cumplir la ley, “πληρῶσαι”, sino además, alcanzar un estado de
cosas diferentes, en los que realmente no existe ningún tipo de violencia mítica.
Reconociendo así, que el “animus” exigido por la fuerza conservadora del derecho no
puede ser únicamente de carácter subjetivo y tampoco depender de testimonios responsivos,
exactos y completos.
Pues la realidad social debe llevar a reconocer que los asentamientos informales existen
otras formas de validar las relaciones de las personas con los bienes inmuebles469
, y que
lastimosamente el derecho no ha querido reconocer, ya que pasa de largo las redes de
amistad entre los vecinos como la confianza que existe en los representantes de la JAC.
Lo que conduce a que la actual regulación de la propiedad sea deconstruida, posibilitando
que los grandes sectores oprimidos de la sociedad puedan acceder a la propiedad del suelo
urbano pero sobretodo, que las personas que hoy son simples poseedoras puedan llegar a
ser propietarias de otra manera, sin la violencia y la fuerza que actualmente componen el
derecho real de dominio.
469 Rico, CIUDAD INFORMAL, 45.
133
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