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Tema V:
NORMATIVISMONORMATIVISMOEE
CULTURALISMO JURÍDICOCULTURALISMO JURÍDICO
CEAP – CURSO DE DIREITODisciplina: INTRODUÇÃO AO DIREITOProfessor: Milton de Souza Corrêa Filho
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Normativismo Jurídico
Quando desenvolveu a Teoria pura do Direito a ciência jurídica se encontrava sob diversas influências de outros ramos, que buscavam incluir o direito em seus domínios. Em contraposição, Kelsen fora o primeiro a provar o direito como uma ciência; chamou de ‘Teoria Pura do Direito’ por excluir do campo investigações que entendia ser de outas disciplinas.
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NORMATIVISMO JURIDICOOs fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia do Direito, respectivamente, impondo o direito como uma ciência autônoma. Sua teoria expressa o direito na norma jurídica; coloca a norma como objeto da ciência do direito.Em Aristóteles o conceito de ciência era de um conjunto de verdades relativas a um objeto formal, que se ligavam metodologicamente por meio das causas e princípios. Kelsen irá estabelecer um paralelo entre a natureza e a sociedade, em seguida, fará a distinção entre as ciências explicativas e normativas (ser e o dever ser).Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser, entre realidade e valor.
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NORMATIVISMO JURIDICO
O mundo do ser é o mundo em que tudo se explica as natureza por causalidade; é o juízo da realidade. O mundo do dever ser é o mundo da cultura, que é o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se visa um fim, leis são finais); quando se viola um enunciado (lei) lhe será imputado uma penalidade; de um juízo de valor. Só se passa do mundo do ser para o dever ser através do valor.
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Ciências explicativas Ciências normativas
Ciências Naturais O direito
Tratam do ser, a realidade como ela é; Tratam do ser como deve ser a realidade como deve acontecer;
Leis são as leis naturais e possuem relação de causalidade; Leis são normas de conduta e possuem imputação de uma obrigatoriedade;
Finalidade é teórica Finalidade é pratica (análise da ação humana dotada de vontade).
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NORMATIVISMO JURIDICO
Em suma, em Kelsen o direito é norma, e norma que põe é o Estado. A única ciência que está no mundo do Dever Ser é a ciência do Direito, e todas as demais estão no mundo do Ser (ciências naturais e ciências sociais causais).O direito seria uma teoria do conhecimento relativa à moral e a qualquer outra disciplina, visando torná-lo num saber objetivo e exato.
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NORMATIVISMO JURIDICO A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao direito positivo, tal como estudo da norma jurídica. Adotou uma ideologia que exclui os juízos de valor e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a metafísica; sendo chamado de reducionista nesse ponto, ao avaliar apenas os elementos jurídicos. Sua teoria pretende expressar como o direito é, e não como deve ser. A ordem valorativa estão fora da ciência do direito.
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NORMATIVISMO JURIDICO
Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade, método e objetivo. A norma jurídica se apresenta como uma interpretação e sentido de dever ser. O direito como um sistema de normas que regulam a conduta humana (a norma torna-se um mandamento que vincula-se à conduta de outrem). A norma positiva e responsável por conferir uma coloração jurídica aos fatos, tornam-se fatos jurídicos.Só pode impor uma norma quem está autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competência. Caso contrário, tratar-se-á de arbítrio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser.
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O fundamento de validade de norma constitucional é forma, decorrente da forma de criação; pelo ato de fixação a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência. Contudo, é objetivamente válida quando possui eficácia. A observância e a aplicação do direito são a medida de eficácia de ordem jurídica.Sua teoria é nomológica (estudo das leis que regem os fenômenos naturais), vez que entende o Direito como estrutura de normas que comporta qualquer conteúdo fático ou axiológico. Sendo a-valorativo, definiu justiça como a aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Conceituou fato jurídico como aquele perceptível por meio da norma jurídica.
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A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma hierarquizada. Assim como em uma pirâmide ao contrário, as normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma norma fundamental (o vértice da pirâmide).
Norma FundamentalÉ algo valido, mesmo que não esteja escrita (é um direito); pode ser um direito natural, desde que seja válido. Segundo Kelsen, é um conceito de validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir de um princípio básico, o qual tem que fornecer, mesmo em um regime de exceção, que há algo válido.
Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurídica e das normas positivas, exclusivamente.
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Estrutura das normas jurídicasA visão moderna da estrutura lógica da norma jurídica tem seu antecedente na distinção de Kant entre imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, no qual a conduta é necessária e obrigatória (Ex.: deves honrar teus pais), e imperativo hipotético, aquele relativo às normas jurídicas que se impõe de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para se alcançar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura pública).
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Hans KelsenA primeira distinção que se impõe entre: normas organizacionais (2º) e normas de conduta (1º). Há regras cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou grupos e entidades sociais em geram, que são chamadas de normas primárias; enquanto outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, para assegurar uma convivência juridicamente ordenada, que são chamadas de normas secundárias.
Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas primárias e secundárias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as regras de primeiro grau estariam em um segundo plano, são aquelas que enunciam uma sanção, caso violada a disposição; já as de segundo grau são aquelas enunciam um comportamento, dado um fato deve ser feita a prestação. Já em um segundo momento, as de primeiro grau são aquelas que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo graus são as que imputam uma sanção caso a fuga do comportamento.
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Carlos Cossio
Concebeu a norma jurídica como um Juízo Disjuntivo que reúne a “endonorma” e a “perinorma”:Endonorma: corresponde ao juízo que impõe uma prestação ao sujeito que se encontra em determinada situação; ação (em Kelsen, norma primária).Perinorma: impõe a sanção ao infrator, ou seja, sujeito que não cumpriu com a prestação a que estava obrigado (em Kelsen, norma secundária).
A diferença entre as estruturas de Kelsen e Cossio está que, em kelsen, as normas primarias e secundárias se justapõesm; já em Cossio endonorma e perinorma estão unidas pela conjunção ‘ou’.
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Estrutura trivalente da norma jurídica
Há no modelo normativo a previsão de um fato, que é base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência. Essa consequência tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrência de valores negativos. Essa ligação entre o fato e o valor se dá pela ligação de ambos com a obrigação expressa na norma, ou seja, termos lógicos de dever ser. Desse modo, é expresso na forma da regra jurídica que são inseparáveis a base fática, o fato, e seus objetivos axiológicos, o valor.
Em suma, toda experiência jurídica pressupõe três elementos: fato, valor e norma; elementos de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo.Valor: como intuição pré-mordial; elemento da moral, refere-se à finalidade da norma e revela ponto de vista sobre justiça;Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta social; é imposto pelo Estado aos indivíduos;Fato: como condição de conduta que é a base empírica, a ligação e intersubjetiva coincidindo a análise histórica com a validade jurídica fenomenologicamente observada; é o acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do homem e da sociedade e por isso é objeto do ordenamento.
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Norma Jurídica
Kelsen afirma que os comportamentos humanos só são conhecidos mediatamente pelos cientistas do direito, ou seja, enquanto regulado por normas. Os comportamentos são fenômenos empíricos perceptíveis pelos sentidos, e que manifestam um significado: todo significado objetivo é constituído por uma norma.Normas são esquemas doadores de significado.
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Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstraídos pelos juristas e tão somente levados em conta se e quando a própria norma faz. A função da ciência jurídica é o de descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. Para ele, o critério usado na ciência jurídica para efetuar a descrição se localiza sempre em alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista deve caminhas de norma em norma, até chegar a uma última, que é a norma fundamental.Assim, define o direito como conjunto de normas cujo significado sistemático é oferecido pela ciência jurídica.
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A norma tem um caráter de orientação; um imperativo, no sentido que manifesta o poder de uma vontade mais forte. Logo, um imperativo direcionado ao agir humano.Proposição: como dever ser; um imperativo condicional; disciplina o comportamento porque prevê uma sanção.Prescrição: ato de vontade impositiva que estabelece uma disciplina para a conduta; imposição de vontade institucionalizada.Comunicação: troca de mensagens (proposições) entre seres humanos, que determina relações entre os comunicadores: hierarquia;
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Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma é o ponto de partida operacional da Dogmática jurídica e ponto importante na elaboração do direito; sistematiza e descreve a ordem jurídica.
Norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização sociais.
A diferença entre norma e lei está que a lei é apenas uma forma de expressão das normas, que se manifesta também pelo direito costumeiro e jurisprudência.
Segundo Kelsen, a norma é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê o fato ao qual se liga uma consequência. Logo, toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com a indicação de uma sanção.
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Kelsen A norma é o próprio direito, resultado de um ato de vontade.
Paulo Nader A norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização social.
Miguel Reale A norma é uma proposição de conduta seguida de maneira objetiva e obrigatória
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Características da Norma JurídicaBilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais pessoas, duas partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo na qual um sujeito ativo age pela vontade da ordem jurídica; e a outra com dever, sendo um dever jurídico na qual um sujeito passivo garante algo a alguém.Imperatividade: é um mínimo de exigência que garante a segurança e a justiça.Coercibilidade: É o uso da coação em estado de potência, composta por elementos psicológicos, a intimidação; e elementos materiais, os quais exercem força, que são acionados quando o possuidor do dever não cumpre espontaneamente. Essa característica define-se na reserva de força a serviço do direitoGeneralidade: é preceito de ordem geral, que obriga a todos em igual situação jurídica (da qual se deduz o princípio da isonomia).Abstratividade: é a qualidade de atingir o maior número possível de situações, uma vez que a vida social é mais rica que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis.
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Imperatividade das normas
Imperatividade é uma expressão axiológica (valor) do “querer social” que resulta da objetividade inerente aos valores.
Em Kelsen e Duguit o direito não estabelece aquilo que deve ser obedecido ou cumprido, apenas traça os rumos que poderão ser seguidos segundo inclinação ou vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurídica será um tipo lógico específico, não implicando num comando dirigido à vontade.
Para os romanos o direito é uma vontade da coletividade, constante e permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo axiológico (de valores) de ações e preferências.
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A imperatividade é uma característica que garante efetivamente a ordem social e, se caso contrário, não estabeleceria segurança nem justiça. É um mínimo de exigência.A norma é um imperativo atributivo que fornece modelos de conduta em vista do autor da coação da coletividade.A imperatividade é de natureza social, deixando os indivíduos larga margem de ação livres, quando, por omissão ou negligência, não houverem estabelecidos as consequências do ato. A imperatividade só se compreende no sistema das regras que concretizam os valores ou estimativas dominantes.
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Vigência, efetividade, eficácia e legitimidade da Norma Jurídica
A validade da regra de direito é formal (jurídica), social e ética. A vigência é a validade formal; a eficácia, a validade social; e o fundamento, a validade ética.
Não Basta que uma norma apenas exista, é necessário que ela satisfaça determinados pressupostos extrínsecos de validez. A Vigência é a validade formal, o preenchimento técnicos-formais e a imperatividade imposta aos destinatários.
As normas devem alcançar uma máxima de Efetividade, utilidade. Deve ser observada tanto pelos seus destinatários quanto pelos aplicadores do direito. Para Kelsen, a validade pressupõe sua efetividade.
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Eficácia pressupõe efetividade. Quando uma norma possui Eficácia significa ter alcançado resultados sociais planejado.Além de vigência, a norma deve ter legitimidade. A Legitimidade se liga à fonte da norma, em que essa é constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio no exercício da democracia direta.O Fundamento da norma, que apresenta-se eticamente, liga-se à razão moral justificadora da existência da norma. Liga-se à eficácia e legitimidade.
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Normativismo JurídicoA TEORIA PURA DO DIREITO (Hans Kelsen)
•Rejeitou a idéia de Justiça absoluta. Sua teoria não pretende expressar o que o direito deve ser, mas sim o que é o Direito.
•O centro de gravidade da teoria localiza-se na NORMA JURÍDICA, que pertence ao mundo do ´´sollen´´ (dever ser).
•A norma jurídica é vista como um mandamento, um imperativo. Se A é, B deve ser (proposição jurídica que tem a estrutura lógica de um juizo hipotético condicional)
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Normativismo CRÍTICAS:
1) Obscuridade do conceito de norma fundamental;
2) A relação de identidade entre Direito e Estado;
3) Isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais.
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CULTURALISMO JURIDICO
As teorias de:EMIL LASKCARLOS COSSIOMIGUEL REALE
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Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto culturalAs Teorias:
• EMIL LASK – a ciência jurídica estuda o direito, sob um mandamento positivo, mediante a vontade da comunidade. O direito é um fenômeno único e individual enraizado na vida e na cultura de uma época.
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Culturalismo JurídicoO Direito é um objeto cultural
As Teorias:• CARLOS COSSIO (Teoria Egológica Existencial) – a ciência jurídica conhece
condutas compartidas, por meio das normas jurídicas. A intersubjetividade é um fazer compartido. O substrato do direito é a vida humana vivente em sua liberdade. O direito é produto da conduta.
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Culturalismo JurídicoO Direito é um objeto cultural
As Teorias:Carlos Cóssio concebeu o JUÍZO DISJUNTIVOformado pela ENDONORMA (prestação oudever jurídico) e PERINORMA (ilícito ousanção)
CONCLUSÃO: a Ciência do Direito é normativaporque pensa a conduta humana,qualificando-a juridicamente.
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Culturalismo JurídicoO Direito é um objeto cultural
As Teorias:• MIGUEL REALE (Teoria Tridimensional do Direito) –O que caracteriza a norma é a
sua estrutura enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.
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Culturalismo JurídicoO Direito é um objeto cultural
As Teorias:- A teoria é uma afirmação do caráter fático-axiológico-normativo do Direito.-A conduta jurídica é resultante da experiência social.-A relação entre FATO,VALOR e NORMA é de natureza funcional e dialética.
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DefiniçãoSegundo a teoria tridimensional, o Direito se compõe da conjugação harmônica dos três aspectos primordiais das distintas concepções unilaterais abaixo:- O aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito;- O aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; e- O aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela sociedade, como a Justiça.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
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A conjugação proposta por Reale pressupõe uma constante comunicação entre o segundo e o terceiro aspectos, que origina e também se relaciona com o primeiro. Esta comunicação é denominada pelo próprio autor como a "dialética de implicação-polaridade", ou, "dialética de complementariedade". Esta dialética consiste na percepção de que fatos e valores estão constantemente relacionados na sociedade de maneira irredutível (polaridade) e de mútua dependência (implicação).
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
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Esta visão pode ser exemplificada a partir da análise de um simples caso, utilizado pelo próprio autor:Na legislação sobre títulos de crédito, há previsão para o pagamento de uma letra de câmbio na data de seu vencimento, caso contrário, a mesma está sujeita a protesto e consequente cobrança do título pelo credor.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
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Realidade histórico-cultural tridimensionalO autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como "realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência. O Direito é fenômeno histórico, mas não se acha inteiramente condicionado pela história, pois apresenta uma constante axiológica. O Direito é uma realidade cultural, porque é o resultado da experiência do homem. A bilateralidade é essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva é específica do fenômeno jurídico, de vez que apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.
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Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à realidade fática.
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Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à realidade fática.
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