tarea teorÍa constitucional

TEORÍA CONSTITUCIONAL

DOCTORADO EN DERECHO

TEORÍA CONSTITUCIONAL DDE07

Cuando se habla de Estado, surge como primera intención la de organizar una vida social armónica e

integrada, y ello ocurre a partir de un orden que forma y conforma a esa sociedad política, y que se

logra mediante la adopción de normas o derecho positivo representados por la Constitución, como,

dándole eficacia, validez y coacción a ese tipo de sociedad.

En el mundo Antiguo, en Grecia, particularmente en Atenas y Esparta, surgen los primeros

antecedentes del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la distinción entre leyes

fundamentales o constitución y leyes ordinarias. En Atenas, el Areópago1 tenía la función de velar por

esa Constitución en las polis, incluso si la asamblea de ciudadanos (ecclesia) y la Bulé2 aprobaban una

ley propuesta por el Senado, esta debía estar conforme a la Constitución. La primacía de las leyes

fundamentales por sobre las leyes ordinarias contribuyó a crear en los griegos la noción de orden

jurídico y de primacía de la ley.

Situación similar ocurrió durante la Edad Media, en cuanto a jerarquías de normas, aunque con la

incorporación de leyes que aseguran derechos personales, velando no solo a partir de allí por

organizar el funcionamiento del Estado sino también la preservación de derechos individuales.

Podemos encontrar referencias sobre codificación de normas y Leyes en el pasado de la humanidad,

si bien no implicaban, la configuración de una Constitución, si marcaban la preocupación del ser

humano, en la organización de su vida en sociedad, entre ellos el más antiguo de todos es el Código

de Hammurabi, compilación de leyes y edictos auspiciada por Hammurabi, rey de Babilonia, que

constituye el primer código conocido de la historia (siglo XVIII a.C). Una copia del mismo, esculpida en

un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arqueólogos

franceses en Susa (Irán) en el invierno de 1901-1902.

1 Areópago, antiguo tribunal griego emplazado en una colina baja y rocosa del mismo nombre, situada al oeste de la Acrópolis en la antigua Atenas. Estaba formado por un consejo de nobles que se reunían al aire libre; el acusador y el acusado permanecían de pie en una plataforma cortada en la roca. El Areópago podía llamar a cualquier funcionario del gobierno para testificar ya que sus decisiones eran terminantes, y se cree que su poder indirecto sobre el Estado fue considerable.

Biblioteca Encarta Microsoft 2005

2 Bulé, consejo asesor y más tarde cuerpo legislativo representativo, parte del gobierno en las antiguas ciudades-estado griegas, en especial en Atenas. En un principio, la Bulé estaba formada por nobles y era un cuerpo consultivo, convocado para ayudar al rey. La Bulé sirvió como consejo asesor de la gran asamblea de ciudadanos conocida como la ecclesia, hasta que Clístenes incrementó el número de sus miembros hasta quinientos, estipulando que todo ciudadano de buena posición podía ser elegido miembro, dándole jurisdicción sobre muchos asuntos judiciales y administrativos, incluyendo acusaciones o enjuiciamientos, mantenimiento del Ejército y control de las rentas públicas.

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No podemos dejar de mencionar en cuanto hace al derecho romano, el Código de Justiniano, los libros

de leyes publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y comprendían los

siguientes: Institutiones (533), Digesta o Pandecta (533), Codex Constitutionum (528-529 y revisado en

el 534) y Novellae (534-565).

Algunos antecedentes históricos señalan a la legislación foral Española como precursora por sobre la

Carta Magna Inglesa de 1215. En 1188 el Fuero de León limitó las atribuciones del Rey por las Cortes

constituidas por el alto clero, los nobles y los representantes de las ciudades, además dispuso la

administración de justicia, de propiedad e inviolabilidad de domicilio.

Matías Díaz Alonso3señala que en el Fuero de León en la práctica se adoptaba estas prescripciones

desde el año 1020, y ordenaban “que cualquiera que intentase quebrar a sabiendas ésta nuestra

Constitución, quién de nuestra progenie, quién de otra, quiébrensele las manos, pies y cabezas”.

Si nos guiamos por lo dicho precedentemente, España tiene el privilegio de ser la precursora no en la

organización del funcionamiento del Estado, sino en las normas que protegen y reconocen los

derechos personales.

Posteriormente, se suceden distintas legislaciones forales ibéricas, como en 1090 el Fuero de Jaca,

1095 el de Logroño, en 1118 el de Sahagún, Salamanca y Escalona, 1202 el de San Sebastián, Alcalá

de Henares, Zamora, Palencia, Plasencia, Baeza, Madrid, Cáceres, entre otros.

El constitucionalismo, más allá de Magna Charta Libertatem, Carta Magna Inglesa o la Búla de Oro

Húngara, representado en leyes codificadas, escritas y rígidas, que regulan la estructura del Estado,

consagran la división de poderes y que reconoce y garantizan derechos personales, surge

modernamente con la sanción de la Constitución de los Estados Unidos de América en 1787 que sirvió

de modelo a todas las constituciones posteriores.

Aunque vale la mención que la Constitución en Filadelfia careció de declaración de derechos del

hombre por lo que fue necesario anexarle enmiendas en 1789.

Afirma Faustino Legón4 que con el artículo 16 que prescribe “toda sociedad en que la garantía de los

derechos no esta asegurada, ni la separación de poderes se determina, carece de constitución”, surge

el constitucionalismo como es conocido universalmente.

Sánchez Viamonte5 señala que es condición esencial del constitucionalismo la existencia de una

constitución escrita, porque “su supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los

3 Texto del Fuero del 1020 León. Matías Díaz Alonso León 1982, páginas 176 a 182.

4 Tratado de Derecho Político General. Faustino Legón. Tomo II, página 333.

5 El Constitucionalismo y sus problemas. Carlos Sánchez Viamonte Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, página 15.

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poderes emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario”.

Reafirmando este pensamiento podemos sostener que la técnica constitucional es la técnica de la

libertad, porque en definitiva, el orden jurídico es el que garantiza los derechos y las libertades

personales.

Alberdi, precisaba “que no se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución

escrita, pero en una Constitución hay dos cosas, primero, los principios, derechos y garantías que

forman la base y objeto del pacto de asociación política, y segundo, las autoridades encargadas de

hacer cumplir y desarrollar esos principios”.6

De allí que el constitucionalismo tiene como premisa fundamental la admisión de la existencia del

derecho natural.

La Constitución para preservar los derechos personales y de la sociedad, organiza el gobierno del

Estado de manera que no pueda ser ejercido de manera irrestricta, irresponsable y concentrado, y

para ello, el principio de división de poderes es parte inseparable del constitucionalismo, diferenciando

las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, y estableciendo las competencias y órbitas en las que

cada uno puede actuar.

Para lograr ese cometido, es decir su conocimiento y la aplicación más correcta, es escrita y rígida, a

la vez colocada en la cúspide del ordenamiento jurídico, y asegurada por el control de

constitucionalidad política o judicial dependiendo de los sistemas.

La Constitución esta conformada generalmente por un preámbulo que expresa los fines que busca

alcanzar esa sociedad y la ideología que la orienta; una introducción donde preceptúa la estructura y

principios a regir al Estado y gobierno; una parte dogmática en la cuál se regulan los derechos,

deberes y garantías; y una parte orgánica que establece la organización y funcionamiento del

gobierno.

Esta caracterización en cuanto a los componentes que conforman una Constitución difieren

organizativamente en el pensamiento de otros autores, como en el caso de quienes la dividen en dos

partes esenciales, por un lado, una parte dogmática que se refiere a la relación existente entre el

Estado y la sociedad, abarcando un capítulo único de los artículos 1 al 43 en lo relativo a

declaraciones, derechos, declaración de derechos y garantías; por otro lado, por una parte orgánica

programática, que se refiere al poder, sus órganos, funciones y sus relaciones recíprocas,

básicamente organiza el funcionamiento de la estructura de gobierno, la división de poderes y

separación de funciones, esta es por ejemplo la postura de Facorro, Baigorria y Vittadini Andrés7.

6 Bases. Editorial Sudamericana, Juan Bautista Alberdi Bs. As., capítulo XXXVII, páginas 458 y 459.

7 Lecciones de Derecho Constitucional. Capítulo Primero, principios generales. Susana Facorro. Editorial Belgrano, 1997, página 38.

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La Constitución involucra diversos conceptos, uno de ellos es el racional normativo, también llamado

universal y perfecta que busca normas establecidas de una vez y para siempre, a todas las

situaciones posibles y a todas sociedades.

Esta Constitución tiene la característica de ser escrita o codificada y surgida de un ámbito especial, en

el caso de la Argentina, una Convención Constituyente, que puede modificarla solo conforme a las

pautas que ella misma prescribe.

Otros autores, como Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura8 caracterizan a este tipo de

Constitución como sistemática o codificada describiéndola como un documento con unidad. Es obvio

que no se puede pretender que todos coincidan con las diversas caracterizaciones, y en este sentido

José De Maistre9realiza una crítica histórica al concepto racional normativo, lo que lo ubica como el

mayor exponente de la corriente historicista y contrario al modelo estadounidense.

En efecto, De Maistre no acepta por considerar imposible e irreal una Constitución de aplicación

común a todos los hombres y a todos los pueblos, sosteniendo que la misma debe ser conforme a las

circunstancias y adecuada a las costumbres de la sociedad, por lo que no puede ser imitada ni copiada

porque justamente cada pueblo tiene su propia idiosincrasia.

Refiriéndose a la idiosincrasia de cada pueblo que “las mismas leyes no pueden convenir a distintas

provincias que tienen necesidades distintas y viven una vida distinta”.10

Haciendo mención a la Carta de 1814, dirigida al Conde de Blacas decía “los franceses que tienden la

mano a los ingleses y van a mendigar una Constitución a su casa, como quién pide sopa, o el que no

tiene pan en su hogar, esos, son una pobre gente”.11

También señalaba que las Constituciones debían ser breves porque la cantidad de artículos hablaba

de su fragilidad o no, tampoco estaba en contra de que fueran escritas, por lo que surge con meridiana

claridad que De Maistre en ningún momento es contrario a la Constitución ni al Constitucionalismo, de

hecho, afirmando “estad persuadidos que para fortificar la monarquía hay que asegurarla sobre las

leyes, evitar lo arbitrario”.

Rafael Gamba, al analizar la posición tradicionalista de De Maistre sostiene que la propia tradición

aristotélica tomista se ha apoyado en que toda célula social por más pequeña que sea esta

impregnada por el espíritu y de allí la moralidad del obrar libre, y en todo caso, los derechos

fundamentales escritos son meros títulos declaratorios de derechos anteriores.

8 El orden político Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura p.405 AZ Editora, Buenos Aires

9 Consideraciones sobre Francia. José de Maistre Ediciones Rialp, Madrid, 1955, página 143.

10. Ètudes sur la souveraineté. Obras completas, Tomo I. José De Maistre

11 Ibíd Tomo VIII de sus obras completas.

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En definitiva, los aportes de De Maistre han impulsado a adecuar las Constituciones atendiendo a

distintas realidades políticas, sociales y económicas.

También se cita un concepto histórico tradicional, acuñado en base a antinomias del siglo XVIII entre

conservadores y liberales, teniendo la característica de ser un reflejo de situaciones concretas, no

distingue entre leyes fundamentales y ordinarias y la soberanía reside en personas u órganos

concretos.

Estos primeros conceptos, el racional normativo y el histórico tradicional no difiere de los expresados

por otros autores, pero si el tercer concepto agregado por García Pelayo (citado por Llerena Amadeo),

el sociológico, corriente de pensamiento que relativiza la política, el derecho y la cultura a contextos

sociales. Al analizar este concepto se sostiene que las leyes fundamentales prescriben el ser y no el

deber ser, razón por la que se encuentran permanentemente sometidas al consentimiento o no de los

individuos y a sus contextos sociopolíticos presentes, de allí que el concepto racional se fundamenta

en la validez, el histórico en la legitimidad, mientras que el sociológico en su vigencia.

Xifra Heras, caracteriza la Constitución en ideal y racional y en real y concreto, definición semejante a

la histórico tradicional y sociológica citadas, considerando que “la constitución no solo no necesita ser

escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde

en una teoría del derecho sobre bases historicistas”.12

Las Constituciones de acuerdo a su elaboración pueden ser originarias, consideradas como tales a los

Fueros Españoles, la Constitución Inglesa (sistema de gobierno parlamentario), la Constitución

Francesa de 1793 (sistema de gobierno de asamblea), Constitución de Estados Unidos de 1787/1789

(presidencialismo como forma de gobierno, federalismo como estructura de Estado, y control de

constitucionalidad difuso), Constituciones de la Unión Soviética 1918/1924 (consejos de trabajadores y

campesinos en el poder); también pueden ser derivadas, como la Argentina que adaptan principios de

otras Constituciones.

En cuanto a su codificación las Constituciones pueden ser, escritas, según Linares Quintana13, “la

constitución codificada es un plan institucional que por un acto reflexivo de los hombres y de una sola

vez es elaborada en un documento escrito”; o dispersas, integrada por elementos heterogéneos entre

las que se encuentran las Reglas Jurídicas (leyes que deben cumplirse y sancionables judicialmente)

como el Common Law o derecho consuetudinario (costumbres aceptadas por el pueblo y reconocidas

jurídicamente a partir de jurisprudencias) o el Statute Law o derecho estatutario (estatutos sancionados

por el Parlamento); las Convenciones Constitucionales y los Actos Escritos (Constitución Inglesa,

12 Curso de Derecho Constitucional Xifra Heras, Jorge., p. 44 y ss, tomo I. Editorial Ariel Barcelona 1957

13 Citado por Llerena Amadeo y Eduardo Ventura

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Declaración de derechos de 1628, Acuerdo del pueblo de 1747, Instrumento de gobierno de 1684,

etc.).

Otra de las clasificaciones tiene que ver con la forma de reformarse, en Constituciones Rígidas, que

varían según las formas en que se efectúa, a través de órganos especiales (en el caso Argentino la

Convención Constituyente); órganos comunes (las legislaturas con un mecanismo de mayorías

especiales, voto calificado, ratificación, referéndum, tal el caso de las Constituciones de los Estados

Unidos y de Alemania).

La otra forma de reformarse es a partir de Constituciones Flexibles que utilizan mecanismos de

sanción legislativa indiferentes tanto para leyes fundamentales como para las ordinarias (Gran Bretaña

e Israel).

Juan A. Llerena Amadeo y Eduardo Ventura14 realizan también una clasificación semejante en cuanto

a la forma de reformarse la Constitución, tanto rígidas como flexibles, pero hacen una subclasificación

de las rígidas en pétreas y a su vez estas en temporalmente pétreas, la primera categoría aludiendo a

Constituciones que no fijan sistemas para reformarse y a su vez establecen que son irreformables,

mientras que para las segundas señalan el caso de la Constitución Argentina sancionada en 1853 que

establecía la imposibilidad de reformarla por el término de diez años.

También existe diversas Constituciones en función de su adecuación, dividiéndose en Ontológicas, de

carácter normativo (que se genera a partir de un ida y vuelta de la normativa y el proceso político), de

carácter nominal (es educativa aunque tiende a preceptuarse en el tiempo), y de carácter semántico

(su existencia es fáctica, invisible).

1. EXPLIQUE LA RELACIÓN SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO.

. ESENCIA DEL ESTADO

Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nación, la cual al organizarse

jurídica y políticamente dan forma al Estado, convirtiéndose entonces en una agrupación humana con

características propias, que la diferencian de los demás grupos sociales.

Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del término Nación, el cual es usualmente usado

como su sinónimo, debemos dar definición a este último, como la expresión humana del Estado, es el

grupo social con una continuidad histórica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas

razas, idiomas y religiones, pero están unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y

proyectados comúnmente al futuro.

14 El orden político Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura. , p. 405 y 406

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La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a

este del Estado.

Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:

Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo.

Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una

institución moral encaminada al bien común.

Carro Martínez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la

convivencia social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmación perfecta dentro de un

bien y un orden común.

El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar

que es un agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no

puede ejercerse contra el bien común.

DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO

El Estado es una unidad política, entidad soberana a quien el pueblo confía la titularidad del poder.

Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que está organizado por un poder

soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran.

Es una persona jurídica, territorial y soberana.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

La mayoría de los autores consideran que el Estado moderno está constituido por tres elementos

esenciales, que lo definen, los cuales son:

Población: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado.

Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado.

Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial y las aguas nacionales

(ríos, lagos y mares interiores).

Todos los individuos que forman parte de la población de un Estado, sean nacionales o extranjeros

están sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal.

En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la

continuidad del Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones

territoriales pueden producir importantes consecuencias jurídicas, así como otras transformaciones

pueden incidir en su desaparición (tales como la cesaron, la fusión y la absorción).

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Gobierno: Conjunto de instituciones u órganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque

se haya formado democráticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades

sometidas.

También es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual

por sus condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las

limitaciones propias del derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de

soberanía y propician su integración mundial.

Es la estructura política organizado jurídicamente en un espacio cierto y bajo una ley común dada en

ejercicio de soberanía.

LOS PODERES DEL ESTADO

Las Funciones del Estado en su concepción inicial eran la de la protección del mismo Estado y de los

individuos a través de las leyes, la solución de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de

administrar todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el

absolutismo de la monarquía que prevaleció por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la

titularidad de cada una de estas funciones debía ser asignada a un órgano diferente e independiente,

siendo de aquí de donde surge el concepto de separación de poderes.

La tesis sobre la separación de poderes, básicamente explicando sobre la independencia del Poder

Legislativo y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo

moderno, el cual propone que la soberanía emana del pueblo, que el Estado debe proteger los

derechos (de propiedad y libertad individuales) de los ciudadanos.

Posteriormente Charles Louis de Secondat, Barón de, quien en su famosa obra "Del Espíritu de las

Leyes", es quien realmente elabora la teoría de la separación de los poderes, indicando que los

mismos son tres e independientes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entendiéndose hoy en día como

poderes, cada uno de los órganos esenciales del Estado donde se concreta la soberanía y suprema

potestad rectora y coactiva. Se manifiestan bajo la función ejecutiva, legislativa y judicial.

Brevemente, podemos decir que el Poder Ejecutivo está representado por el Presidente de la

República y el Consejo de Ministros, correspondiéndole ejecutar los mandatos contenidos en las

normas legales vigentes y prevenir las necesidades de la población, satisfaciéndolas

convenientemente. El Poder Legislativo está constituido por el Congreso de la República, es el

representante de la soberanía popular y le corresponde dar, modificar o abrogar las leyes del Estado,

entre otras funciones. Y al Poder Judicial tiene por competencia conciliar litigios, componer diferendos

y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes.

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En la actualidad, no se concibe nación que goce de un régimen democrático liberal en el cual las tres

funciones clásicas del Estado se encuentren atribuidas a un solo órgano del mismo. Sin embargo, el

principio de separación de poderes ha sido plasmado en forma muy distinta dentro de los diversos

sistemas de Gobierno.

ESENCIA DEL DERECHO

Desde el punto de vista objetivo, el Derecho es definido como el conjunto de leyes, reglamentos,

ordenanzas, decretos y todas aquellas resoluciones creadas por el Estado para ser cumplidas por los

ciudadanos con el fin de garantizar el mantenimiento del orden social.

Numerosos teorías han sido postuladas para dar explicación lógica al origen del término Derecho,

resaltando entre estas, las que establecen:

El Derecho surge para regular la venganza privada, estableciendo el Estado las medidas de

solución de conflicto que considere más beneficiosa para la colectividad.

El Derecho nace para regular la indemnización debida al incumplimiento de la palabra dada, o

bien, para reglamentar los actos jurídicos entre las personas.

El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona ocasiona a

otra.

El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos

sujetos de derecho.

FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes formales del Derecho, lo constituyen:

La Constitución: Ley superior de una nación.

La Ley: Manifestación de la voluntad soberana a través del órgano legalmente facultado y

mediante el procedimiento legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y

abstractas.

La Jurisprudencia: Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales reiteradas y contestes

sobre una materia, emitidas por los órganos jurisdiccionales legalmente calificados para ello.

La Costumbre: Integrada por la repetición reiterada de un acto (inveterata consuetudo) y el

sentido de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo.

Los Principios generales del derecho: Máximas derivadas del Derecho natural y que

constituyen el espíritu de la legislación.

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La Doctrina: Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el Derecho Positivo.

Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,

enumera como fuentes:

Los tratados

La costumbre internacional

Los Principios generales del derecho

Las opiniones de la doctrina

Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (según lo bueno y lo

equitativo).

CONCEPTO DEL TIPO HISTORICO DE ESTADO Y DE DERECHO

El Estado es una forma histórica concreta, que nace en un momento determinado y que representa

una estructura política. Se crea a partir de que un grupo de hombres se estabiliza en un territorio y

constituye una Nación, donde cada uno de sus integrantes está unido por enlaces étnicos, religiosos,

culturales, lingüísticos e históricos.

Pero para que la figura del Estado aparezca concretamente, es necesario que los individuos se

organicen jurídicamente y exista una relación de dominación y poder.

La finalidad de Estado es lograr el bien común de la comunidad.

A partir del estudio de varios autores, nos damos cuenta de las diversidades de ideas a cerca del

Estado y su evolución.

La ciudad-estado de Atenas es considerada como el inicio de lo que hoy llamamos Estado. Los

ciudadanos eran los que se encargaban de hacer política, debatiendo sobre asuntos de interés común

en función de la polis misma, considerada como el bien común de toda la sociedad. Lo que

diferenciaba a los ciudadanos de los que no lo eran, era la capacidad de participar en la vida política.

Se los llamaba Zoom Politikon (animal social).

Para los griegos, la capacidad del hombre para la organización política se opone a la asociación

natural cuyo centro es la familia y el hogar. La esfera privada esta llena de violencia y necesidades; en

contra posición con la esfera pública, donde el hombre es libre y capaz de relacionarse política y

socialmente.

Un gran filósofo griego, Platón, planteaba su ideal de Estado como una ciudad justa, donde la justicia

fuera el valor esencial de la población y de los gobernantes. Esto no quiere decir que hable de una

homogeneidad a nivel social, sino que él consideraba que cada parte de la sociedad cumplía una

función determinada y necesaria para conseguir esa ciudad justa.

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Al contrario, para Aristóteles, la polis es el último eslabón de la evolución de las asociaciones

humanas. Su ideal de estado es una ciudad donde todos los ciudadanos obedezcan y manden al

mismo tiempo, considerando como sostén a las clases medias.

Siglos más tarde, en 1513, Maquiavelo escribirá “El Príncipe”, una de las obras que marcaron el

comienzo de lo que serán los Estados modernos; en un intento para la unificación de Italia.

Maquiavelo, consideraba que debía gobernar el más fuerte o el mas astuto, sabiendo administrar la

combinación justa de ambos. Un hombre llegaba a tener el poder por su talento y su crueldad, o por el

buen uso de su fortuna.

En este libro, el autor ofrece puntos clave para ser un buen gobernante y para mantenerse en el poder,

apartándose entonces, de las ideas de bondad y justicia que antiguamente eran la base del estado.

A partir de la idea que brindó Maquiavelo sobre el príncipe, surgen varias teorías sobre el origen del

poder que este soberano tiene. Por una lado la de origen divino, y por el otro la contractualista.

Las teorías religiosas justifican al príncipe, considerando que Dios elige a las personas o a los grupos

de gobernantes, otorgándoles un poder sobrenatural. La ley debía ser obedecida por ser mandato de

Dios.

El contractualismo, en cambio, sostenía que el estado y todo lo que lo rodea no provenía de un ser

superior (de hecho, casi todos los contractualistas eran ateos), sino de la razón humana. Consideran

que los hombres crean un Estado libre y que su única justificación radica en el pacto o contrato político

y social que les da nacimiento. El Estado es el producto del libre acuerdo de voluntades de una

sociedad. Por lo tanto, el estado es construido y no obtenido.

Hobbes, autor contractulista, se remite a una utopía para explicar lo que sucede en su época. Para él,

el contrato es una forma de poner limite a la guerra entre hombres (donde el “hombre es el lobo del

hombre”) en su estado de naturaleza, donde cada individuo renuncia a todos sus derechos (excluido el

derecho a la vida), y se los entrega al soberano o Leviathan. Este establece la paz y justicia entre los

hombres.

Locke, utiliza los mismos elementos que Hobbes, pero con la diferencia que para él, en el estado de

naturaleza los hombres no viven una eterna guerra, sino que viven el paz, cooperando unos con los

otros. Pero dentro de este estado natural hay individuos irracionales que no quieren escuchar la ley

Natural, rompiendo así con la armonía. La gente teme por sus propiedades y para evitar hacer justicia

por mano propia entregan ese derecho (el de ajusticiar) al soberano.

El contrato entonces lo que hace es crear una gobierno civil, con leyes civiles que rijan para todos. Ya

no mandará el soberano sino las leyes.

A diferencia de Locke y Hobbes, que escriben para justificar el orden político en el que vivían,

Rousseau plantea una teoría que va a tener fundamento político.

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Plantea un estado de naturaleza donde el hombre es justo y vive en equilibrio (“un buen salvaje”). Pero

a medida que se integra a la sociedad, se va corrompiendo y pierde así el sentimiento de piedad.

El Estado ha evolucionado y mutado a través del tiempo y ha tenido cambios muy rotundos a lo que

hace su estructura.

La forma de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789, era la del Estado

Monárquico- Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, donde por encima de

su poder no había otro poder humano; el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios se lo

otorgaba y solo ante Él respondía, y concentraba absolutamente todo el poder.

Tenía no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus súbditos, sino que además

determinaba la vida económica.

El mercantilismo como teoría económica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las

naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configuró un sistema económico

predominantemente estatista.

El Estado Liberal surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su

expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV “El Estado soy yo”.

Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica.

Pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, hicieron

una crítica a la sociedad absolutista-monárquica, que culminó en un proceso revolucionario de carácter

político-social: la Revolución Francesa, y que al mismo tiempo coincidió con un fenómeno de carácter

científico-tecnológico: la 1ª Revolución Industrial, que en un proceso simultáneo y convergente dieron

origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado

Liberal - Burgués.

Esta convergencia también dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado

así denominado por Marx) y a una explotación de ese mismo proletariado naciente.

Se podría decir que el aporte mas significativo que dio el Estado Liberal en el avance de la humanidad

es el establecimiento del principio que sostiene que "la soberanía reside en el pueblo" y con ello el

derecho al voto, la democracia representativa, la división de poderes, la creación un Estado de

Derecho, es decir de un Estado no arbitrario ni absolutista que respete los derechos humanos

individuales y la ley misma.

El Estado de Bienestar, es una construcción propiamente del siglo XX, cuyo origen está situado con

posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construcción del sistema

público inglés de protección social integrado y universal que se desarrolló entre 1945 y 1948.

Este tipo de Estado se consolidó en diversos países, particularmente del centro y norte de Europa y

con sus particularidades en Norteamérica a partir de 1945.

12


Entre 1945 y 1974 estas sociedades con la idea de asegurar los derechos sociales básicos de su

población, a través de la construcción de sus respectivos Estados de Bienestar, experimentaron un

gran crecimiento económico, constituyendo una verdadera "época dorada".

Pero este esplendor económico llega a su término en la década del 70 con la crisis del petróleo: el

estancamiento económico y la inflación configuran un delicado cuadro, que coloca a estas economías

en crisis, lo que provocarán la emergencia de las ideas neoclásicas, las cuales critican duramente al

Estado de Bienestar por su gasto público, regulaciones e interferencias del libre mercado,

proteccionismo, por la influencia sindical, y las dificultades de su financiación en el contexto

demográfico de una población envejecida, etc.

La naturaleza del Estado de bienestar consiste en ofrecer algún tipo de protección a las personas que

sin la ayuda del Estado puede que no sean capaces de tener una vida mínimamente aceptable según

los criterios de la sociedad moderna, sobretodo la Europa moderna.

La idea fundamental versa en torno a la interdependencia entre los seres humanos. En este sentido, el

Estado de bienestar, tiene algo en común con la economía de mercado ya que las personas dependen

unas de otras. Esto es explicado esto claramente por Adam Smith en "La riqueza de las Naciones"

donde examina que la base de la economía de mercado gira en torno a la capacidad de interactuar

entre los individuos.

FORMA DE ESTADO

Al igual como señalamos inicialmente que Estado y Nación tienden a ser utilizados como sinónimos, lo

mismo ocurre con forma de Estado y formas de gobierno, por lo que clarificando podemos explicar que

Forma de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los

gobernantes, mientras que referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del

poder del cual el Estado es el titular y a su distribución espacial en tanto que

Hay Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a

viceversa.

Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con

gobierno presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno

Unitario como Chile y otro Federal como México pero ambos con formas de gobierno similares;

Presidencialista.

En relación a la clasificación de los Estados existen dos grandes grupos:

ESTADO SIMPLE O UNITARIO

13


Es aquél que posee solo un centro de poder, ejercido a través de órganos encargados de diferentes

funciones, con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitución y la

organización política abarca a todo el territorio nacional. La administración puede ejercerse de manera

centralizada o descentralizada administrativamente, entendiendo por esta última, la forma que tiene el

Estado de hacer más eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurídica y atribuciones

expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados

indirectamente al poder central.

ESTADO FEDERAL

Su actividad es objeto no sólo de descentralización administrativa sino que también de

descentralización política, de tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de

poder político, una que corresponde al gobierno central y otra que son propias de los gobiernos

regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno. Existe además una pluralidad

de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno como principal y al cual están

subordinados los demás. Dos principios sustentan al sistema federal, la autonomía gubernativa-

administrativa y la participación a través de una Cámara federal.

FORMA DE DERECHO

El derecho puede existir y operar como factor de ordenación social, bajo la forma ley, costumbre y

principios generales del derecho, los cuales son las formas en que se manifiesta la operatividad del

Derecho. En cuanto a forma de existencia del Derecho la ley, costumbres y principios generales

constituyen categorías que

Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho

privado. No obstante esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta

fuerza, ante la aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo

público y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el Derecho

laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por

una normativa pública.

Hay diversas ramas jurídicas, entre las que podemos resaltar: Derecho civil, internacional,

administrativo, laboral, mercantil, entre otros.

14


RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO

El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente

en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es

precisamente la encarnación histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del

poder político.

En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social políticamente organizada y

ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organización política que se

gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración del disperso y fluido orden

medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización,

determinación territorial, institucionalización y legitimación legal:

En primer lugar, se inicia por una secularización del poder, alimentada por el influjo de las

convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de las ideas de la Reforma,

potenciados además por las numerosas luchas religiosas de la época.

El proceso de unificación y centralización del poder político que se produce genera la concentración

de dos de las actividades más importantes de dominio, como fueron la creación y la aplicación del

Derecho y la acuñación de la moneda.

A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político, puesto que, superado los

vínculos de la lealtad personal típica de la organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio

político sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio determinado.

Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la tendencia a la institucionalización, de tal modo que el

poder político fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba jerárquicamente

vinculada al príncipe.

Y finalmente, se empezó a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de

legitimación para el ejercicio del poder político, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad

política.

El acontecimiento más importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a

asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El Estado, no sólo intentó ser el legislador

supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo

garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial

Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la

relación Estado-Derecho, entre los cuales vale resaltar:

El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho.

El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado y,

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El que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado.

Para la primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del derecho dependen

directamente del Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurídico positivo ha de ser

reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Consecuentemente, la eficacia y

la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que éste es el único sujeto que,

dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposición ese poder.

Según la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista

cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual. En efecto, el Derecho es un

principio ordenador contemporáneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organización

política. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de

dominio de éste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el

Derecho.

Finalmente, para la teoría de la equiparación o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el

Derecho y el Estado. El Estado sólo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el

Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificación de la totalidad del

ordenamiento jurídico positivo, y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata de dos

palabras diferentes para designar un mismo objeto.

Si nos atenemos a la situación actual, hemos de reconocer que resulta difícil pensar en el Estado sin

pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difícil definir al Derecho sin hacer

ningún tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan

abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la

estrecha y profunda correspondencia que se da entre ambos.

EL ESTADO DE DERECHO

Como realidad histórica, el Estado de Derecho ha sido el resultado de un largo proceso. Así, hoy

puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:

o Primacía o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensión de la voluntad del

pueblo soberano, regula toda actividad estatal a través de un sistema de normas jerárquicamente

estructurado.

o Separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como garantía de la

libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.

o Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.

o Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.

16


o Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las

mismas, a través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.

La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la del sometimiento del Estado a la

ley, la subordinación de la actividad total del Estado a la regulación jurídica o, la autovinculación del

Estado a su Derecho. Se postula, en consecuencia, que la limitación o vinculación jurídica del Estado

de Derecho venga marcada sobre todo por la subordinación a las exigencias del Derecho supraestatal.

En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe

cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a una juridicidad de signo personalista, a un

orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y

orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es, pues, suficiente la

mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y

el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que el hombre y su vida.

LA CREACIÓN DEL DERECHO POR EL ESTADO.

Hay que diferenciar las teorías sobre si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado o si

es producido más bien (en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de

poder social. La primera opción se designa con el nombre de monismo jurídico y la segunda con el de

pluralismo jurídico

La tesis más generalizada es la que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas

creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creación exclusiva de éste.

Pero si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del

Derecho que han surgido fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad

juridificadora del Estado (por ejemplo, el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho

consuetudinario, entre otros.

Esta doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación

del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado parece reflejar la interpretación más correcta de

la génesis real de la normatividad jurídica. En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una

visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno

de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros. Y la realidad, es que en la

creación del Derecho intervienen o participan las más diversas instancias o centros de poder social:

desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.

Ahora bien, también ha de considerarse el decisivo aspecto de la creación de formal de tales normas,

pues puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad

17


social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcional en el seno de

la sociedad. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es

incluso una normatividad directamente antijurídica.

Según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material

(puesto que no es él el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de

comportamiento), sí es él el que crea e impone todo Derecho desde un punto de vista formal.

En toda su actividad jurídica el Estado está sometido al principio de legalidad, por lo que su iniciativa

creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada.

El Estado es el que garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho al centralizar su delimitación

y su sanción. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido,

asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

Se habla mucho del respeto a la ley, a las instituciones, a la legalidad del Estado de derecho. En

efecto, la vida política es imposible sin leyes. Ya había códigos como el de Hamurabi en Babilonia

hace 37 siglos. El “Estado de derecho” es una situación de orden donde los ciudadanos se remiten al

sistema de leyes para arreglar sus conflictos, respetando el juicio del juez. La Ley del Talión (”ojo por

ojo, diente por diente”) deja lugar al arreglo racional de las contradicciones. En los estados modernos

la Constitución es el fundamento del sistema de las leyes y de las instituciones, acordadas por una

participación simétrica de los afectados según el principio democrático.

Sin embargo, el Estado de derecho no es la última instancia de la política. Carl Schmitt, para mostrar

este hecho, indica que en el “Estado de excepción” se suspende el Estado de derecho por una grave

situación de crisis. Por ejemplo, en la República romana había una institución, la “dictadura”, que

dejaba temporalmente todas las leyes e instituciones en suspenso por la gravedad de la situación, en

el momento de la guerra contra Cartago.

Pero aun el Estado de excepción puede ser dejado en suspenso. En 2001 Fernando de la Rúa decretó

en Argentina el Estado de excepción para superar la crisis de la ocupación de las calles de Buenos

Aires por el pueblo. Pero el pueblo no aceptó el Estado de excepción y se declaró en “Estado de

rebelión”; suspendiendo de hecho el Estado de excepción y bajo el lema “¡Qué se vayan todos!”

produjo la caída del presidente. En este último caso, y como la Constitución explícitamente lo

proclama, la última instancia del poder político tiene su sede en la comunidad política misma, en el

pueblo.

La legalidad está al servicio del pueblo y no viceversa. Por otra parte, como Dworkin ha enseñado

detenidamente, la ley puede interpretarse de muchas maneras, y por ello un ciudadano justo puede

confiar en las leyes, pero no en la interpretación o aplicación de los jueces. Sócrates enseñó a sus

discípulos, Platón entre ellos, que las leyes de Atenas eran justas, pero los jueces fueron injustos al

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condenarlo a muerte. No aceptar el juicio de un juez no es necesariamente ilegal y antinstitucional.

Puede significar simplemente que no se acepta la corrupción del sistema judicial. No hay juicio

perfecto ni unívoco. Todo juicio es incierto, de lo contrario se necesitaría una inteligencia infinita a

velocidad infinita (el “Hércules” de Dworkin, o el argumento de Karl Popper contra la planificación

perfecta).

Además el que actúa contra las leyes o las instituciones injustas puede ser un ciudadano justo. Miguel

Hidalgo se levantó contra la Leyes de las Indias y contra la institución colonial, fue ilegal para los

españoles y al proponerse transformar las instituciones coloniales fue condenado a muerte. ¡Hoy es el

héroe fundador de México! Si hubiera sido obediente a leyes e instituciones injustas hoy seríamos

todavía la Nueva España.

Pero, además, legalidad y legitimidad son algo muy diferente. Alguien puede cumplir la ley

formalmente, fríamente, no respetando su “espíritu” (y aun siendo objetivamente injusto, como en el

caso de los jueces de Sócrates), y por ello podría ser legal, pero, sin embargo, no alcanzaría la

“legitimidad”. El puro cumplimiento de la ley, la legalidad, no tiene la fuerza de la legitimidad.

La legitimidad exige, más allá de la legalidad, el consenso o la aceptación de los participantes

afectados. Para alcanzar un acuerdo válido es necesario que todos los afectados hayan podido

participar simétricamente, con razones y no con violencia, y hayan llegado a aprobar algo que gane la

aceptación de todos (o al menos de una mayoría determinante). Si la aplicación injusta de la ley (por

un juez injusto) o una institución que ha perdido aceptación (por ejemplo el poder del virrey para

Hidalgo) se impone a alguien que no ha sido convencido de que la interpretación de la ley y su

aplicación al caso concreto es justa, el tal acto puede denominarse superficialmente de legal, pero no

de legítimo. La legitimidad agrega al cumplimiento objetivo de la ley la convicción subjetiva a las

razones aducidas en su aplicación. Forzar coactivamente una interpretación o una aplicación dudosa

de la ley ante un pueblo no convencido, que no adhiere al consenso que pretende el juez (y ese pueblo

no acepta al juez por razones objetivas que le permiten suponer que se trata de una aplicación injusta),

podrá llenarse la boca de que es legal, que tiene “legalidad” y que hay que “respetar a las

instituciones”, siendo que en verdad no puede alcanzar la plenitud de la “legitimidad” por su inocultable

injusticia.

En nuestros tiempos, es un concepto de uso común, sin embargo mas que una concepción el Estado

de Derecho es la forma óptima de todo Estado, donde el poder es del pueblo, quien elige a sus

gobernantes para que lo represente y a través del Estado lograr el ejercicio de los derechos en ella

consagrados.

Se caracteriza por asegurar en su Constitución política la protección de los derechos fundamentales de

hombre y la separación de los poderes.

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Estos derechos fundamentales del hombre se consideran como inalienables y anteriores al Estado,

conformando así una especie de barrera frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad,

la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas básicas en torno a las cuales tales derechos se

construyen.

Todos los individuos pertenecientes a este tipo de Estado gozan de libertades civiles, económicas y de

pensamiento y las llamadas libertades-oposición que son aquellas que establecen una especie de

freno y que garantizan al individuo los derechos de discusión y de participación, como lo indican los

nuevos derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.

Las propiedades "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la definió “La Declaración Universal de

los Derechos del Hombre", Por otras parte, la propiedad es el instrumento a través del cual se realiza

adecuadamente la libertad individual.

La seguridad es entendida como la protección que asegura el despliegue de la libertad y de la

propiedad. La necesidad de seguridad sirve de sostén para el desarrollo de la protección jurídica sobre

la que se construye la dogmática del Estado de Derecho.

Antiguamente, luego de años de Monarquía Absoluta, un pensador francés, Montesquieu, sostiene que

la única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y naturaleza ("Solo el poder

detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el

legislativo, el ejecutivo y el judicial, que además deben controlarse entre sí.

EL ESTADO COMO DEPOSITARIO DE LA SOBERANIA POPULAR.

El Estado es el depositario de la soberanía popular por tanto:

Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.

No obedece a nadie.

Tiene un poder que está autolimitado por el Derecho.

Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.

Tiene la facultad de ser obedecido por todos.

Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta

con elementos constitutivos.

El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militar, burocrático

y económico, en unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.

El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser más fuertes que los débiles,

sino más fuertes que los más fuertes, porque tendrá que decidir para darle solución a los conflictos que

se den no sólo entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes y entre los más fuertes.

Heller plantea:

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“La teoría del Estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que nos

rodea. Aspira a comprender al estado en su estructura y función actual, su devenir histórico y

la tendencia de su evolución”

Para Séller la Teoría de estado constituida por las Ciencias políticas, las Ciencias Culturales o no

Naturales, Ciencia de Estructura y Sociología.

El Estado Jurídicamente es una comunidad de personas fijadas en un territorio determinado,

legalmente independiente de control externo, y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la

ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdicción.

Según Hands Kelsen, una teoría de Estado depurada de todo elemento ideológico metafísico o místico

sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que

regula la conducta de los hombres.

El análisis determina que este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al Orden Jurídico,

ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no

puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, un orden jurídico, pero no todo orden

jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos

especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen; y para ello es preciso

que haya alcanzado cierto grado de centralización.

En tanto no haya un orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la comunidad jurídica

suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende

sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que

le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.

REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO

El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo válido y vigente, se encuentra

basado, mantenido y condicionado y formado por un complejo de fenómenos sociales.

El cual constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, puesto que es un fenómeno

de poder colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los hombres que participan en la

organización política.

La norma fundamental del Estado es la expresión normativa del hecho del resultado de voluntades que

encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden jurídico válido y vigente. Toda

la estructura jurídico-positiva en su base descansa sobre aquellas realidades sociales, que constituyen

la instancia suprema de las decisiones colectivas.

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El derecho necesita fundarse siempre sobre razones de valor, deberá justificarse, mediante títulos

ideales. El poder social es cosa distinta de la fuerza física, el poder social se funda sobre factores de

conciencia; no consiste puramente en la posición de la fuerza, sino de la obediencia de las personas.

Todo poder social se apoya en último término sobre el reconocimiento del mismo por quienes a él se

someten, sobre la opinión pública predominante.

El mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinión pública. El

Estado en definitiva, es el Estado de la opinión pública; quien manda jurídicamente dispone de toda la

fuerza para imponer sus normas, el fundamento del sistema político y del orden jurídico, el régimen

como totalidad no puede ser fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad. Para que las

ordenes que emita un poder sean Normas Jurídicas, no basta que tengan las formas de tales y que

cuenten con el apoyo de la fuerza bruta por los que ocupan el poder.

Es preciso además, que esa norma traduzca una situación de normalidad, un orden jurídico, para que

sea tal, requiere una base de normalidad congruente.

El primer vínculo social entre los seres humanos está representado, sin duda, por el hecho de la

generación; en él tiene su origen la familia. Del desenvolvimiento de la familia, o, más preciso aun ,

mediante la reunión de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituya,

sin alguna duda, la base primitiva de la originaria organización social y jurídica.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO.

TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL ESTADO.

En el Estado hay realidades sociológicas, pero también esencialmente dimensiones normativas

especialmente jurídicas: Wiese dice:” El Estado constituye un fenómeno de mando, que se diferencia

de todos los demás mandos no estatales, por una serie de características:

Porque constituyen un mando supremo, que no quiere tolerar ningún otro mando por encima de

él; nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.

Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la conducta entre los hombres.

Ese mando tiene la pretensión de ser legítimo; ni siquiera tiene la pretensión de serlo, ejemplo

el que ejerce el secuestro sobre su victima; mientras que por el contrario hay mandos que

esencialmente tienen la pretensión de ser legítimos; el que lo sea o no, es un problema dilucidarlo, no

hablaremos de que sea legítimo, sino que posea la característica de pretender serlo.

Ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperación ordenada y duradera

entre los hombres y el grupo. Referencias disimuladas a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad

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Es el mando estatal se da siempre una referencia intencional a principios de justicia. Esta se

hallará o no realizada, pero nunca falta por completo la referencia de ella lo cual representa la

intencionalidad valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo el Derecho.

TEORÍA DE LAS FACETAS O LA DOBLE CARA DEL ESTADO.-

Entre los que sostienen la doble cara del Estado se encuentra Jellinek, dice que el Estado es una

realidad social, en la que se produce y se aplica el ordenamiento jurídico. Esta teoría considera que en

el Estado existen dos facetas; una Faceta Real, que exige ser conocida por el método sociológico y se

considera como primer aspecto del Estado, o sea, es la que contempla la teoría puramente sociológica

del Estado. Y la otra Faceta Ideal, normativa que ha de ser estudiada por la ciencia jurídica; pero no

va más allá de este enunciado.

Ella no indaga cuál es la conexión entre esas dos facetas; simplemente hace una serie de estudios

sociológicos del Estado como realidad social y un conjunto de consideraciones jurídicas en relación

con el segundo aspecto. No busca la conexión entre Aspecto Jurídico y el Aspecto Sociológico del

Estado, simplemente las estudia ha ambas de manera aislada.

Podemos decir que es una Doctrina Incompleta, porque no investiga cual es la relación entre los dos

aspectos indicados.

DUALISMO TRADICIONAL ENTRE DERECHO Y ESTADO.-

El dualismo de la doctrina tradicional cumple una función ideológica; se trata de que el Estado deje de

ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de Derecho, que se legitima

cuando crea el Derecho.

“Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del Derecho moderno, de consumo a todo

nuestros pensamientos sociales. Cuando la teoría tradicional contrapone el Estado al Derecho, como

un ente distinto, afirmando al mismo tiempo, como un ente jurídico, se considera el Estado como un

sujeto de obligación jurídica y facultades, o sea, se considera como una persona, y simultáneamente

se atribuye una existencia independiente de orden jurídico”.

La teoría del Estado de Derecho supone a el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de voluntad

y acción, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado

cumpliría su misión Histórica, su misión, en cuanto crea el Derecho, su Derecho, para luego someterse

al mismo, esto quiere decir, para obligarse y facultarse como su propio Derecho.

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De esta suerte de Estado, como todopoderoso, o como un organismo social seria un presupuesto del

Derecho y simultáneamente un sujeto de Derecho, que presupone la existencia del Derecho; en

cuanto a él sometido y por él obligado y facultado.

Esta teoría de las dos caras del estado y del auto sometimiento (auto obligación) al Derecho, pese a

las notorias contradicciones que se le imputan; es reiterada contra todos los argumentos contrarios,

con tenacidad sin par.

IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.-

Para la doctrina tradicional el Estado es una identidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad

jurídica.

Esta doctrina enseña que el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho, “su” derecho, es

decir, el orden jurídico objetivo y al someterse al mismo, puesto por su propio derecho le confiere

derechos y obligaciones. Así concebido como un ente metajurídico, una especie de superhombre

todopoderoso o de organismo social.

FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO

La doctrina tradicional del Estado y el Derecho no puede renunciar a esta teoría del dualismo que en

ella se manifiesta entre el Estado y el derecho, ya que desempeña una función ideológica de

extraordinario significado, que no cabe menospreciar.

El Derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente

diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria, el poder, en algún sentido como un orden

correcto o justo. El estado como hecho de fuerza, se convierte en un Estado de Derecho, que se

justifica en tanto produce Derecho. De igual manera y en tanto la legitimación religioso- metafísica del

Estado pierda su eficacia, “esta teoría del Estado de Derecho se convierte en la única

justificación posible del Estado.”

Que esta teoría al afirmar como persona jurídica, un objeto del conocimiento jurídico de la teoría

jurídica de Estado; reitere con el mayor vigor que el Estado en cuanto a poder es diferente del

Derecho, no puede ser concebido jurídicamente; ya que se contradice. No se trata de captar o estimar

la esencia del Estado, sino de reforzar su autoridad.

EL VÍNCULO JURÍDICO COMO EL ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO

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La sociedad que llamamos Estado se funda, esencialmente en el vínculo jurídico, podemos definir el

Estado como la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que

está, en consecuencia, provisto de la suprema cualidad de personas en sentido jurídico.

Como comunidad social el Estado se compone de tres elementos que son:

TERRITORIO: dato geográfico.

El dominio sobre el territorio se debe confundir, con el derecho privado de propiedad, puesto que el

dominio es de carácter esencialmente público. Este dominio del Estado sobre el territorio soberano se

extiende sobre el mar limítrofe (mar territorial). El segundo punto de vista es, sin duda, el más

acertado, ya que excluye no sólo la existencia actual, sino incluso la posibilidad jurídica de una

apropiación o adquisición por parte de nadie.

POBLACIÓN: dato demográfico.

La palabra pueblo designa propiamente una multitud de individuos vinculados en un orden estable de

vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo. Con el concepto de pueblo no ha de

confundirse el de nación; puesto que esta denomina una comunidad de vida que no siempre coincide

con la comunidad de vínculo jurídico o político. Como primer elemento de la nación suele indicarse el

común origen étnico. Sin embargo naciones sólidamente constituidas no son homogéneas desde el

punto de vista étnico. Otro elemento constitutivo de la nación es la tradición histórica, la cultural, el

lenguaje, la religión. Pero no todos estos elementos son esenciales. De esto se sigue con la definición

del Estado como “ordenamiento jurídico de la nación” no es exacto. Un Estado puede, comprender

elementos de varias naciones y una nación dividida en varios Estados.

EL VÍNCULO JURÍDICO: el pueblo y el territorio son coeficientes y presupuestos del hecho del

Estado.

Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vínculo, o mejor dicho, aquel sistema de vínculos por

cuya virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la forma del Derecho. Relaciones

jurídicas e incluso normas singulares pueden surgir también sin una completa organización; pero

donde exista una convivencia estable y ordenada, por ello mismo una determinación coherente y

compleja de todas las relaciones ínter subjetivas. Las relaciones entre Derecho y Estado podría

expresarse así: Si en primer lugar se atiende a la génesis psicológica y a la formación gradual del

Estado, debe afirmarse que éste no crea las relaciones ni las determinaciones jurídicas que en él

tienen su centro de referencia, sino que es más bien su exponente o acaso su producto.

Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer actos coactivos

con exclusión de cualquier otro Estado.

El profesor Burdeau nos señala, que el territorio no es propiamente un elemento constitutivo del

Estado, sino que es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza eficazmente.

25


El Estado constituye una síntesis espiritual (cultural) y, por consiguiente, posee una propia e innegable

realidad, si bien no puede ser identificado con ningún individuo no con una suma de individuos, ni con

una extensión del territorio, por lo cual, puede decirse que su realidad es intangible (comprensible)

pero no sensible.

El primer vínculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la generación. En

él tiene su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o más preciso, mediante la reunión de

muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituye, la base primitiva de la

originaria organización social y jurídica.

EL ESTADO UN COMPLEJO DE REALIDADES JURÍDICAS, SOCIALES, VALORATIVAS E

HISTORICAS

Valoración de la postura Kelseniana

Edgar Bodenheimer, hace un claro análisis en su libro Teoría del Derecho, del cual extrae su postura y

analiza la postura de Hans Kelsen y hace mención de las siguientes consideraciones:

“Términos como Estado de Derecho o Imperio de la Ley, carecen completamente de significados.

Todo Estado es un Estado de Derecho.

El término mismo de “Estado de Derecho” no es más que una pleonasmo (repetición de palabras)

carente de sentido, porque según la opinión de Kelsen, Derecho y Estado son conceptos idénticos,

sinónimos.

El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coincidentemente con

el Derecho. El derecho Positivo; (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado.

Kelsen ataca la opinión de que un Estado despótico no esta gobernando por el Derecho, sino por

la voluntad arbitraria del déspota. Tal opinión dice Kelsen carece totalmente de sentido, negar el

carácter jurídico de un régimen despótico no es sino una ingenuidad o una persecución Jusnaturalista.

Al negar el carácter jurídico de un régimen despótico, tomándolo como una ingenuidad de un

positivista; puede darse en sí el Estado de Derecho en un Régimen Despótico, enfrentando una

disyuntiva a la luz de varios doctrinistas. Porque en la definición de un Estado de Derecho, en la

trilogía Legalidad Justicia y Derecho, la cual a continuación relacionaremos:

Trilogía de Relación Estructural.-

Legalidad Derecho.- Interrelación de Elementos.-

Puede haber un Estado, constituido legalmente, adecuado a los principios del Derecho, y

Justos. Para los Positivistas es Estado de Derecho.

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Para los Jusnaturalistas es Estado de Derecho.

Puede existir un Estado, constituido legalmente, inadecuado a los principios del Derecho, y por

ente injusto.

Para los Positivistas es Estado de Derecho.

Para los Jusnaturalistas no es Estado de Derecho.

Para el jurista, el estado aparecerá sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los

órganos de creación e individualización del Derecho, y no otra cosa que no pueda tener cabida dentro

del orden jurídico.

Un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran el Estado, y las

cuales producen de ipso el orden jurídico, son además modeladoras por ese orden jurídico las cuales

mantienen la vigencia, imponen la efectividad y la validez formal de ese orden jurídico.

A través del tiempo el estado ha ido evolucionando constantemente desde su concepto, hasta su

forma de organización, evolución y su historia misma, el saber de la evolución o mejor dicho del

nacimiento del Estado, es muy antiguo, desde los poli griega, el imperio romano hasta la Edad

Moderna. El Estado surge como respuesta a necesidades de organización y es un término reservado

para un tipo particular de organización política que surge en la Edad Media.

Durante la Edad Media los individuos que por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon

siempre, en forma más o menos visible por su libertad. Los que lograban escapar de las cargas

señoriales, acudían a precarias ciudades, las cuales eran consideradas “comunidades de hombres

libres”, siempre y cuando estuvieran sometidas por el Rey. De esta forma se fue produciendo una

centralización progresiva.

La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, el cual eran los

instrumentos a través de las cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades,

concediéndose asimismo a los individuos beneficios, derechos y libertades hasta entonces

desconocidas; sin embargo cumplían la función de limitar el poder de los monarcas.

En el siglo XV, se produce la consolidación de los estados nacionales y surge clara la figura de

Maquiavelo, el cual uso métodos científicos, sin contenidos dogmáticos, buceando en la historia y

recurriendo a métodos comparativos.

En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (concepto asociado a un territorio

delimitado) y surge el concepto Jurídico Político de Frontera. Así se van configurando los elementos

característicos del Estado (Nación, territorio, población, ejército nacional) Nace el Estado Nacional.

De aquí no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia política del Estado, sino de

una historia jurídica de que hablemos de una estructura y organización y aún limites del mismo. A esto

se le sugiere un elemento importante del Estado, o sea, un elemento ya no físico sino formal, que

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viene siendo la autoridad, puesto que dicho elemento lleva a la sociedad al bien común, o como lo

define y clasifica González Uribe “para llevar adelante el bien público cuenta el Estado con un

elemento de decisiva importancia, que es quizá el que lo caracteriza más visiblemente: la autoridad o

poder público”.

Surge un nacimiento no favorable para el Estado, viéndolo desde el punto de vista histórico

monárquico, que es el constitucionalismo, Ya no se dirá que el Estado o el soberano puede hacer lo

que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daños, sino por el contrario que existe una

serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y

preexistentes a el. En la actualidad es muy difícil demandar al Estado o llevarlo frente a los tribunales

para exigirle la reparación de daños, a esto, se formulan varias teorías: la indemandabilidad del

soberano: el soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como litigante

común, y tampoco puede serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país

hasta 1900 donde todavía cuesta demandar al Estado.

Como concepto formal, el Estado es único, denotando una idea abstracta que se proyecta

diferentemente, a través de sus distintos elementos y que también lógicamente son formales, en los

diversos estados históricamente dados.

En conclución

El concepto de Estado ha evolucionado a través de la humanidad y en la medida en que los individuos

como colectivo han buscado los mecanismos de a través de este procurar el bien común.

La relación Estado-Derecho no admite discusión, el Estado debe fundamentarse en los postulados del

Derecho para un ejercicio diáfano y estable, esto va de la mano con la garantía de la independencia de

los poderes, en la medida en que estos respeten los principios establecidos por Montesquieu de la

separación de los mismos.

El Estado debe ser concebido como el monopolio legítimo de la coacción. La legitimidad se sustenta

en el Imperio del Derecho cuya edificación se va gestando como consecuencia de un largo proceso de

ensayo-error.

El Estado debe ser sinónimo de justicia y seguridad. Su objetivo es garantizar la convivencia pacífica

entre los individuos.

El Estado es una forma histórica concreta que nace en un momento determinado y que representa una

estructura política. A partir de que un grupo se estabiliza en un territorio constituye una nación y se

organiza jurídicamente se convierte en Estado.

La esencia del estado es garantizar el bien común de los ciudadanos que lo componen y las relaciones

con los demás Estados.

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Han existido diferentes concepciones de Estado desde los griegos, cuando platón planteaba su idea

de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la población y de los

gobernantes. Además tenemos que la forma de Estado que existía antes de la revolución Francesa,

absolutista-monárquica, no es la que existe hoy en día o sea que el Estado ha cambiado y

evolucionado.

El advenimiento del Estado de Derecho viene a ser el resultado de numerosos hechos históricos como

la Revolución Francesa, las teorías políticas de Montesquieu (Division de Poderes) y Rosseau, asi

como la independencia de diversos Estados.

La forma en que se reconocen y tutelan los derechos públicos de los ciudadanos, mediante el

sometimiento de la administración a la ley es lo que se conoce como Estado de Derecho.

El Derecho público es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el

Estado juega un rol preponderante.

Tanto el Estado como el Derecho son representaciones del orden. El derecho es el sistema de

producción y control selectivo, de la autorreflexión de los límites.

El derecho como conjunto de normas que hace posible la coexistencia social regula las relaciones de

los individuos en la sociedad es el elemento que hace posible la solidificación del Estado y la expresión

de los derechos del pueblo a través de un ejercicio diáfano de la autoridad de poder a este concedido.

2. DEFINA AL DERECHO OBJETIVO Y EXPLIQUE SUS ELEMENTOS.

DERECHO OBJETIVO

I. Para la inmensa mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de

normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros

usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para

diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos

jurídicamente justificados).

Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurídico.

Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurídico (''ius civile

proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones

(praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius

constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableció para sí, como el derecho del

Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado

específico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius

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publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas:

''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc.

En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por

ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general,

eficaces.

II. El derecho objetivo, «i.e.» el orden jurídico, es concebido como un subsistema social, constituido

por instituciones que realizan funciones sociales específicas (resuelven controversias, eliminan el uso

de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurídico es normativo porque

contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo

porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurídico es considerado un sistema

comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier

tipo de comportamiento; supremo, en razón de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones

no proviene de ningún otro sistema social, y exclusivo, porque ahí donde vale un orden jurídico no

puede valer ningún otro. Atendiendo a estas características, y particularmente al hecho de su

establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''.

El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no sólo a un orden jurídico, o a parte de él, sino,

incluso, a una disposición jurídica aislada (García Máynez).

III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejándose llevar

por consideraciones psicológicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lógicamente anterior.

Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ángulo

de una observación simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivación de

una norma jurídica, «i.e.» del derecho objetivo. Se habla, así, de una prioridad lógica o de la primacía

del derecho objetivo. Pero, si se pone atención al origen de los contenidos jurídicos, tal como se

presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta

consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten

titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen después

(García Máynez, Recaséns).

En realidad, las dos nociones tienen una función descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el

derecho subjetivo, así como la facultad, constituye una función normativa, (permisión, autorización) del

derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho

subjetivo, o la facultad es la permisión jurídicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las

facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurídico.

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Sin duda, el derecho (subjetivo), así como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo

instituye; sin embargo este no es aspecto de aquél, ni su noción conversa (García Máynez, Gurvitch,

Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos técnicos que se refieren a

funciones específicas del derecho, los cuales se verían obscurecidos si fueran explicados como mera

derivación o reflejo del derecho objetivo.

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

El Derecho se ha dividido en dos grandes ramas que son el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo

El primero de ellos es el conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta

externa del individuo dentro de la sociedad; mientras que el segundo es la facultad que tiene un sujeto

frente a otro u otros con la finalidad desarrollar su propia actividad.

El Derecho por su conceptualizacion se puede dividir en dos grandes grupos: Objetivo y Sujetivo

Derecho Objetivo :

Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella

misma; a su vez se divide en dos grupos: Público y Privado. A su vez tienen mucha vinculación con

otras ciencias o profesiones del ser humano.

Derecho Publico :

Es el que se refiere a la organización de las cosas publicas, o sea que regula las relaciones del Estado

con: los demás Estados, Organizaciones Publicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las

relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones de la misma entre si.

Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su

objetividad : Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral, Derecho Administrativo,

Derecho Fiscal, Derecho Tributario, Derecho Agrario, Militar, etc. Derecho Publico Nacional:

Es el que se refiere a la organización de las cosas publica nacionales de un país.

Derecho Publico Internacional:

Es el que se refiere a la organización de las cosas públicas nacionales y internacionales y su relación

con el Estado, con los demás Estados, y la sociedad en si, de un país determinado.

Derecho Privado :

Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo

con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales. Se puede dividir en varias

clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su objetividad: Derecho Civil,

Comercial, Marítimo, Internacional, Derecho de Trabajo, Etc.

Derecho Privado Nacional :

31



con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales en un país determinado

Derecho Privado Internacional :


con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales de manera internacional.

Derecho Sujetivo :

Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades,

libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en

varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:

Según la Conducta:

Derecho Sujetivo a la Conducta Propia:Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo,

o sea la facultad de hacer.

Derecho Sujetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo.

Según su dependencia con otro Derecho:

Derecho Sujetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurídico del

titular.

Derecho Sujetivo Independiente:Es el que se fundamenta en un deber o en un derecho del mismo

sujeto.

Según las facultades frente al poder publico o frente a un sujeto particular:

Derecho Sujetivo Público:Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder publico,

representado por las limitaciones que el Estado se impone a si mismo.

Derecho Sujetivo Privado:Es el conjunto de facultades jurídicas exigibles frente al titular de un derecho.

Según su valor económico:

Derecho Patrimonial:Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda.

Derecho Extrapatrimonial:Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor

monetario.

Según los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:

Derecho Real:Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho.

Derecho Real Principal:Es el Derecho que tiene su utilidad en sí mismo, permitiendo a la persona

titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado.

Derecho Real Accesorio o Secundario:Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular disponer

de una cosa, a través de una garantía para la ejecución de un Derecho Personal o de Crédito. O sea

es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crédito.

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Derecho Personal o De Crédito:Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de

exigir de otra persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. O sea un

acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada.

Derecho Intelectual:Es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente

sobre una obra del alma.

Derecho Intelectual de Autor:Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor

pecuniario o económico.

Derecho Intelectual de Explotacion:Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar

Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, así como también del Derecho que tiene de exigir

que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.

Según los que tienen por objeto una cosa material:

Derecho Corporal:Es el Derecho que recae sobre un objeto material.

Derecho Incorporal:Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.

Según la naturaleza de la cosa:

Derecho Mobiliario:Es el Derecho que recae sobre los muebles.

Derecho Inmobiliario:Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.

Según su ámbito de oposición y respeto de su ejercicio

Derecho Absoluto:Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distinción, siempre y

cuando no intervenga con el orden público y social.

Derecho Relativo:Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligación corresponde o importa solo a

varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el

mundo.

Según dependan o no de un suceso o condición

Derecho Puro y Simple:Es aquel que recae sobre actos jurídicos cuyo cumplimiento no dependen de

ningún suceso, condición alguna, y no presenta ninguna complicación.

Derecho Afectado de Modalidad:Es aquel que esta acompañado de modalidad, o sea de

peculiaridades, así como también a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o

comportarse el Derecho.

Derecho Eventual:Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta

uno esencial para que constituya uno puro y simple.

Derecho Mixto:Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difícil

distinguirlo con preferencia el uno del otro.

Clases de Derecho por su relación con otras ciencias.

Derechos Públicos Relacionados con otras ciencias

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Derecho Político:Es el Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como

“Política Jurídica” La Política es la Ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su

misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige los medios

adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. Se divide en:

Política Legislativa:Es la que enseña a la legislación sus fines y que marca sus propósitos básicos.

Técnica Jurídica:Es la que implica la elaboración debida de las reglas jurídicas.

Derecho Electoral:Es el Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y

viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la Ciudadanía.

Derecho Constitucional:Es el que fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.

Derecho Penal:Es el que, para lograr que reine el orden, concreta las sanciones corporales y

pecuniarias, o sea económicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo:Es el que reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con

los particulares.

Derecho Fiscal:Es el que determina las reglas según las cuales el Estado y la Administración pueden

procurarse los recursos que les son necesarios y como pueden emplearlos.

Derecho Tributario:Es el Derecho que determina las reglas según las cuales el Estado y la

Administración Publica regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es

el Derecho que crea el “Código Tributario”

Derecho Agrario:Es el que determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco

teórico practico.

Derecho Militar:Es el que rige las relaciones entre el Estado Militar y la Sociedad Civil, así como sienta

las reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial, estableciendo tratados

militares, reglas internacionales militares. Los Tribunales militares están identificados por las Cortes

Marciales.

Derecho Laboral:Es el que rige las relaciones entre patronos y trabajadores.

Derecho Judicial:Es el que concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los

Tribunales, mediante acciones judiciales.

Derecho Social y Municipal:Es el que concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan los

municipios, ciudades, estados, y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran,

en balance con el papel del Estado. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de

las fronteras exteriores, inmigración y cooperación judicial en materia civil pasa a formar parte del “pilar

comunitario” y establece el Principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades

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Derecho y La Ciencia Médica: La medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación

genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos en

la aplicación de la ley y la administración judicial.

Patología Forense:Parte de la investigación medica que se encarga de investigar las causas de la

muerte de las personas y cuales son los elementos de prueba para edificar una convicción.

Medicina Legal:Es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones

comprendidas en la jurisdicción civil .

Derecho Medio Ambiental:Es el rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio

ambiental y el cuidado y conservación del medio ambiente. En nuestro país como en otros a nivel

mundial, existen ya códigos y leyes medio ambientales.

Derechos Humanos:Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada

uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman

reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad. Estos

derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles. No

están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.

Derecho Canónico:Es el que regula las leyes canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: Es el que regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el

orden económico (propiedad, sucesiones, hipotecas, leyes económicas, leyes antimonopolios, leyes de

producción, leyes monetarias) que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de

que la economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico:Es el que crea las bases de las estadísticas judiciales, es mas bien el Derecho

Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que

se prestan a una evolución numérica.

Derechos Privados Relacionados con otras ciencias

Derecho Civil:Es el que contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de los

particulares entre si.

Derecho Comercial:Es el que contiene las reglas cuya aplicación esta reservada los actos de

comercio, o sea las operaciones mercantiles. Se divide en:

Derecho Comercial Terrestre:Contiene las reglas comerciales terrestres.

Derecho Comercial Marítimo:Contiene las reglas comerciales marítimas

Derecho Comercial Aéreo:

Contiene las reglas comerciales aéreas

Derecho Científico y Tecnológico:

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Es el que regula el desarrollo científico y tecnológico, su uso, sus limites y parámetros en el ámbito

civil, militar y Estatal. Esta muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislación

es creado por un vació existencial de las leyes regulatorias ligadas a los delitos informáticos que son

tipos de conductas susceptibles de ser penadas y que se han cometido contra o a través de una

computadora.

El acceso ilegítimo informático o intrusismo informático no autorizado (hacking) que supone vulnerar la

confidencialidad de la información en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad;

El daño o sabotaje informático (cracking), conducta ésta que va dirigida esencialmente a menoscabar

la integridad y disponibilidad de la información; y

El fraude informático, hipótesis en la cual se utiliza el medio informático como instrumento para atentar

contra el patrimonio de un tercero.

Así mismo regula las leyes de Derecho de Autor o Explotación de Productos y Tecnologías.

Derecho Financiero:

Es aquel que determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad

determinada.

Derecho Lingüístico:

Es el que regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales academias de

lenguas y da institucionalidad a las mismas. Es una simbiosis de la lingüística, el derecho internacional

y el Derecho Social y Humano.

Derecho Industrial:

Es el que regula y crea las leyes rigen los derechos de los inventores, descubridores e introductores

sobre las creaciones, inventos o descubrimientos, relacionados con la industria; y los de los

productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para

distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad, Así mismo regula la emisión de

patentes.

Derecho objetivo u ordenamiento jurídico

Es conjunto de normas jurídicas que en un determinado momento histórico rigen en una comunidad o

espacio jurídico.

Características:

Es un conjunto organizado, las normas o principios deben verse como elementos que se

relacionan y condicionan entre si mediante relaciones de subordinación y coordinación.

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Coordinación en cuanto a que la creación de cada nueva norma modifica el resto del sistema y

cada norma debe interpretarse en función de su relación con las demás.

Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurídico, pues no existen normas

contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos o mas normas con un mismo objeto

prevén soluciones incompatibles entre si.

Y por último plenitud, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.

Principios integradores:

o Principios materiales: tienen por objeto procurar la pz, la justicia, la libertad, en las

relaciones sociales.

o Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales.

principio democrático: «la soberanía nacional reside en el pueblo

español, del que emanan los poderes del Estado».

principio de seguridad jurídica: conseguir la seguridad en las relaciones

con los poderes públicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la

organización del ordenamiento jurídico.

Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes públicos están

sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La norma jurídica:

Concepto: Regla de conducta con aspecto formal creada e impuesta por el Estado. Ese es el

contenido de Derecho Objetivo. Es una disposición normativa (texto emanado de la autoridad

competente que sirve de vehículo a la regla de conducta, a la norma)

Estructura

Hipótesis o supuesto de hecho. Consiste en una situación formulada en forma de hipótesis o

condición. Puede ser un acto o comportamiento, o un acontecimiento natural.

Consecuencia jurídica. Es la respuesta del ordenamiento jurídico a un determinado supuesto

de hecho. Puede consistir en un tratamiento aflictivo o en la atribución de facultades o poderes

jurídicos.

Caracteres

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Abstracción y generalidad. La norma jurídica no esta pensada para un caso en concreto, tiene

que dar cabida para situaciones casi idénticas.

Coercibilidad. Las normas jurídica están obligadas a cumplirse.

Clases

Normas imperativas: aquellas que tiene que cumplirse independientemente de la voluntad del

ciudadano, no pueden ser evitadas Normas dispositivas: son aquellas cuya contenido puede ser

sustituido por otra reglamentación.

Normas de Derecho común: normas que se aplican a todos los ciudadanos Normas de

Derecho especial: se aplica a cada persona en función del grupo de ciudadanos al que pertenece.

P.ejem. derecho mercantil destinatarios, los comerciantes.

Normas de Derecho general: aquellas que se aplican en todo el territorio nacional Normas de

Derecho particular: son las aplicables en un ámbito territorial más reducido (Comudad Autónoma,

municipio..)

Las Fuentes del Derecho

Se entiende como fuente de Derecho el lugar de donde surge el derecho y se puede entender

en sentido formal, modos en que se exteriorizan las normas jurídicas, o en sentido material, que hace

referencia a las instituciones que tienen reconocida la facultad de crear las normas.

Las Fuentes del ordenamiento jurídico español

La Ley

La costumbre

Los Principios Generales del Derecho

Ordenamiento estatal y ordenamiento autonómico.

LA LEY

Ley en sentido amplio (norma escrita), ley equivale a derecho objetivo.

Ley en sentido estricto (normas dictada por el poder legislativo estatal o autonómico). Solo serían

normas dictadas por los poderes públicos.

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- Las Leyes orgánicas. Sólo las dictan las Cortes, se reservan para otras materias Requieren mayoría

absoluta del Congreso.

- Las Leyes ordinarias, requieren solo mayoría simple del los votos emitidos en cada cámara.

- La función legislativa del poder ejecutivo. La Constitución atribuye el poder legislativo a las Cortes,

pero, bajo ciertas circunstancias, el Gobierno puede dictar “actos con fuerza de ley”, que gozan de la

misma fuerza y jerarquía que las normas emanadas del poder legislativo, sobre materias que no se

exija ley orgánica.

La legislación delegada y el decreto legislativo. Cuando eso ocurre, cuando la Constitución deja el

poder legislativo al Gobierno, recibe el nombre de decreto legislativo.

El Decreto-Ley. En caso extraordinario y de urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar

disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán

afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.

- Tratados internacionales

- La Constitución.

Estructura. Una parte declarativa, que recoge los principios de la Constitución. Una parte orgánica,

que regula los poderes e instituciones del Estado. Y una tercera parte vendría constituida por los

preceptos que se refieren a los procedimientos de reforma del texto constitucional.

Eficacia normativa de la Constitución.

Preceptos constitucionales inmediata y directamente vinculantes

Principios de actuación y grandes objetivos que deben perseguirse a través de las acción de los

poderes públicos (p. ej.: “principios rectores de la política social y económica”, arts. 39 a 52).

El Tribunal Constitucional. Garantiza su eficacia a través de:

Recurso de inconstitucionalidad. Control general de una ley independientemente de que se haya

aplicado o no.

Cuestión de inconstitucionalidad. Lo plantea un juez cuando el cree que una norma es

inconstitucional.

Recurso de amparo. Es el derecho del ciudadano de recurrir cuando se le impone una norma.

La reforma.

Normas dictadas por el poder ejecutivo (estatal o autonómico)

Decretos (especial referencia a los Reglamentos).

Ordenes Ministeriales.

Otras disposiciones administrativas (Resoluciones, Circulares, Instrucciones)

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LA COSTUMBRE. Es la norma creada por la propia comunidad median la reiteración de

comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin

perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Ordenamiento comunitario

Como consecuencia de su adhesión a la CEE (hoy UE), España cedió parte de su soberanía (ex art.

93 CE). Por ello, algunas materias se rigen por las normas dictadas por la Comunidad Europea,

normas que son preferentes a cualquier otra de Derecho (“interno”) español (“primacía” del Derecho

comunitario frente al Derecho interno de los países miembros). En definitiva:

En las relaciones entre La Unión Europea (UE) y los Estamos Miembros (EM) que rige

el principio de atribución o de competencia, según el cual la UE ejerce exclusivamente las

competencias cedidas por los Estados, y las demás permanecen bajo la soberanía de éstos; hay

imprecisión y, por tanto, conflictos, que resuelve el Tribunal de Justicia de la UE

La UE tiene su propio ordenamiento jurídico que se aplica a todos y cada uno de los Estados

Miembros y a sus ciudadanos, lo cual plantea problemas de su relación con los ordenamientos

nacionales, pues son ordenamientos autónomos que conviven con base en dos principios

fundamentales de ordenación:

El efecto directo, que consiste en que amplias partes del Derecho comunitario constituyen

normas jurídicas que deben ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales,

incluidos los jueces y tribunales de los E.M.; determinar si existe o no ese efecto corresponde al

Tribunal de Justicia de la UE;

El principio de primacía, que significa que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho

comunitario se debe aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria, cualquiera que sea el

rango de la norma estatal.

El “Ordenamiento o Derecho comunitario” (características) está integrado por:

Derecho originario: Tratados constitutivos de la Comunidad Económica y sus diversas

modificaciones.

Derecho derivado: normas dictadas por las Instituciones de la UE para desarrollar esos

Tratados y llevar a cabo su aplicación concreta:

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o Reglamentos. Se aplican a todos los Estados miembros sin que estos tengan que

realizar ningún cambio en su derecho interno.

o Directivas. Iguales que los Reglamentos, pero conceden un plazo de incorporación a los

Estados miembros

o Decisiones.

o Recomendaciones.

La ordenación de las fuentes: el principio de jerarquía y el principio de competencia.

Todo este conjunto de fuentes constituye un sistema, porque están jerarquizadas y tienen una relación

entre sí. Esa relación se basa en dos principios fundamentales: el principio de jerarquía y el principio

de competencia:

El principio de jerarquía: las normas s iguen una graduación, un orden, en forma que ninguna

puede oponerse a otra de rango superior. Teniendo en cuenta lo indicado sobre la UE, el orden

jerárquico sería:

Derecho Comunitario.

Constitución.

Normas con rango de Ley.

Normas dictadas por el ejecutivo (por su orden).

Costumbre.

Principios Generales del Derecho.

Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 CC) (La

Constitucionalidad de las Leyes es competencia del TC en exclusiva; la Legalidad de las diversas

disposiciones es controlable por cualquiera de los Tribunales ordinarios).

El principio de competencia se manifiesta:

En la relación entre Leyes orgánicas y otras normas con rango de Ley.

En la relación entre normas del Estado Central y normas de las Comunidades Autónomas.

Eficacia de las normas jurídicas.

Presupuestos* de la eficacia:

La norma jurídica en el espacio: cada norma jurídica despliega sus efectos en el territorio

sobre el que tiene competencia el órgano que la creó.

La norma jurídica en el tiempo:

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o Publicación de la norma. La fecha de publicación de la norma marca el nacimiento de la

misma.

o La entrada en vigor. Si nada se ha dispuesto esa norma solo podrá entrar en vigor a los

20 días de su publicación integra en el BOE. Este periodo recibe el nombre de “vacatio legis”.

o El término de vigencia. Por lo general las normas jurídicas tienen vigencia indefinida. No

obstante, en ocasiones se dictan leyes temporales. La perdida de vigencia de una norma suele

producirse por haberse dictado una nueva, sobre la misma materia que la contradiga, eso es la

derogación.

o La irretroactividad de la norma jurídica. Las leyes han de disponer para el futuro y no

para el pasado. El Derecho transitorio. Tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Está

constituido por normas que establecen criterios para determinar en qué casos la ley puede ser

retroactiva y en cuales la ley debe considerarse irretroactiva.

o Cuestiones sobre la aplicación de la norma jurídica

Determinación de la norma aplicable. La integración del Derecho. La analogía.

La interpretación de la norma jurídica. Consiste en averiguar su sentido o

significado a fin de aplicarla al caso planteado. Para ello tenemos una serie de métodos:

Interpretación gramatical. “las normas se interpretarán

según el sentido propio de las palabras”

Interpretación lógica.

Interpretación sistemática

Interpretación histórica. Deberá atenderse al momento

histórico en que aparece la norma, para entender los problemas a los que daba respuesta.

Interpretación finalista.

La eficacia de la norma jurídica:

El deber general de cumplimiento de las

normas. Aplicable para todos, obliga a todos

La ignorancia de la ley. La ignorancia de la ley no

quita su cumplimiento

El incumplimiento de las normas y su sanción.

Modalidades básicas de infracción de las normas:

actos contrarios a las normas imperativas y

prohibitivas. Estos actos son nulos de pleno derecho.

42


actos en fraude de ley. Aquel

comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente, persigue eludir el cumplimiento de

otra.

La sanción por la infracción de la norma. Es la

consecuencia que lleva consigo el incumplimiento de una ley.

sanciones de carácter punitivo o penas. Infracción

de normas penales.

sanciones reparadoras. Busca eliminar las

consecuencias que crea el incumplimiento de una norma ! indemnización

sanciones neutralizantes (la nulidad). Consiste en

privar al acto de valor

3. ¿QUÉ ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y QUÉ SUS CARACTERES?

DERECHO OBJETIVO

I. Para la inmensa mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de

normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros

usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para

diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos

jurídicamente justificados).

Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurídico.

Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurídico (''ius civile

proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones

(praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius

constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableció para sí, como el derecho del

Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado

específico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius

publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas:

''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc.

En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por

ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general,

eficaces.

43


II. El derecho objetivo, «i.e.» el orden jurídico, es concebido como un subsistema social, constituido

por instituciones que realizan funciones sociales específicas (resuelven controversias, eliminan el uso

de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurídico es normativo porque

contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo

porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurídico es considerado un sistema

comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier

tipo de comportamiento; supremo, en razón de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones

no proviene de ningún otro sistema social, y exclusivo, porque ahí donde vale un orden jurídico no

puede valer ningún otro. Atendiendo a estas características, y particularmente al hecho de su

establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''.

El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no sólo a un orden jurídico, o a parte de él, sino,

incluso, a una disposición jurídica aislada (García Máynez).

III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejándose llevar

por consideraciones psicológicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lógicamente anterior.

Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ángulo

de una observación simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivación de

una norma jurídica, «i.e.» del derecho objetivo. Se habla, así, de una prioridad lógica o de la primacía

del derecho objetivo. Pero, si se pone atención al origen de los contenidos jurídicos, tal como se

presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta

consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten

titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen después

(García Máynez, Recaséns).

En realidad, las dos nociones tienen una función descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el

derecho subjetivo, así como la facultad, constituye una función normativa, (permisión, autorización) del

derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho

subjetivo, o la facultad es la permisión jurídicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las

facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurídico.

Sin duda, el derecho (subjetivo), así como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo

instituye; sin embargo este no es aspecto de aquél, ni su noción conversa (García Máynez, Gurvitch,

Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos técnicos que se refieren a

funciones específicas del derecho, los cuales se verían obscurecidos si fueran explicados como mera

derivación o reflejo del derecho objetivo.

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4. EXPLIQUE LAS RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LAS OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

Y SOCIALES.

Como principio La Constitución conforma la cúspide de la pirámide del sistema jurídico. Es la norma

suprema de todo país democrático, lo que implica que todos los actos de autoridad, incluidas las leyes

y demás actos de contenido normativo se supeditan a ella y deben de estar de acuerdo con la misma.

Por razón del objeto material el Derecho Constitucional guarda una relación especial con una serie de

disciplinas que se consideran disciplinas afines o complementarias. Tales son, especialmente: la

Ciencia Política, la Teoría del Estado y la Sociología. Sin embargo, este ámbito de relaciones puede

ampliarse. En este sentido, pueden citarse también la Filosofía Política y la Historia de las Ideas

Políticas.

Jurídicamente se relaciona con cada una de las diciplinas o ramas jurídicas que se derivan de su

contexto.

5. ¿CUÁL ES EL OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL?

“La enseñanza debe comprender las necesidades de la época y las tendencias de la

generación viviente, si quiere ser algo más que un catecismo de áridas abstracciones, de

escolásticas sutilezas, de vacías fórmulas sin vida y aplicación práctica que dejen fríos e

impasibles a los oyentes y no enciendan en su ánimo ese calor de virtuoso afecto, único que

puede fecundar los gérmenes de la doctrina” (Mancini)

“El objeto del Derecho constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los

fenómenos políticos”15

1. El objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos

políticos

2. Desde un punto de vista valorativo, este encuadramiento tiene que hacerse

respetando una serie de principios básicos de justicia objetiva (valores)

3. Dando por supuesto que contamos con la dimensión valorativa, podemos definir el

Derecho Constitucional de la siguiente manera:

15 HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971, p. 17.

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Es una ciencia cuyo objeto (formal) de estudio son las normas que regulan la parte de la

realidad social que se refiere a la dimensión política de la existencia humana (la que hace

referencia al poder político). Otra posibilidad: el Derecho Constitucional es la ciencia que

estudia el conjunto de normas que regulan la organización del poder en una sociedad concreta.

O también: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia la Constitución, en tanto que

norma suprema del Estado (forma moderna de organización del poder político) y el resto de las

leyes que la desarrollan y completan.

6. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO MATERIAL Y EL FORMAL DE LA CONSTITUCIÓN.

Desde el punto de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican

al ejercicio del poder estatal.

Desde el punto de vista formal, Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos que

intervienen en su adopción, de ahí genera una de sus características principales: su supremacía sobre

cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un

conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de

prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en

sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes

constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento

especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.

Jorge Carpizo.- Da una clara descripción de la Constitución, de las teorías, posturas y corrientes que

ha habido en torno a ella. Además de esta gran contribución, también analiza el concepto desde

diversos ángulos, y nos dice que la palabra Constitución, como tal, es una palabra que tiene diversos

significados, es una palabra multívoca.

Así, cuando existe cierto orden que permite que se efectúen hechos entre gobernantes y gobernados

hay una Constitución. Dice que se puede contemplar a la Constitución desde diversos ángulos, desde

el ángulo económico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos

la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucional será la estructura del funcionamiento del

Estado.

Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, la Constitución de un país

es dinámica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y

la realidad. La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella,

pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y

la igualdad humana.

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Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución

material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que

tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la

Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el

documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por

un procedimiento especial.

7. ELABORE Y FUNDAMENTE SU PROPIO CONCEPTO DE LA CONSTITUCIÓN.

Es la norma fundamental para el desarrollo socio poítico cultural del estado, que define las relaciones

entre el pueblo y su gobierno.

8. ¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS CONSTITUCIONES SEGÚN SU:

8.1. FORMULACIÓN JURÍDICA:

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no

escritas.

Constitución escrita

Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la

organización del estado, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los

individuos. Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, y

que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango inferior.

Ventajas de la Constitución escrita

Respecto a esta clasificación, considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra no

escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre

jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son

constitucionales y cuáles no lo son, otorga ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarquía y la

unidad del sistema en ese tipo de régimen y automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen

jurídico el documento madre y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones.

A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:

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La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo

XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas

constitucionales.

También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una

Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación

de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.

En una Constitución escrita hay claridad y precisión en cuanto al contenido y esto elimina confusiones,

y en una Constitución no escrita, la ambigüedad suele ser un riesgo.

Constitución no escrita

Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución consuetudinaria, en el cual no existe

un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas

están contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos repetidos. Un ejemplo sería la

Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes

textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus

(1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

8.2. REFORMABILIDAD

Según su reformablidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones

rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es

decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinta y

más compleja que los procedimientos de las leyes ordinarias.

Constituciones rígidas o pétreas

Constituciones semi-rígidas

Constituciones flexibles

En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es decir, cuando en un

Estado encontramos que existe Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento

más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley

ordinaria.

8.3. ORIGEN

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Las constituciones se diferencian también en función de su origen político; pueden ser creadas por

contrato entre varias partes, por imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.

Constituciones otorgadas

Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico,

donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el

monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las

siguientes premisas:

Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga, por ser el depositario de la soberanía.

Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pueblo, quien simplemente es

receptor de lo que indique el monarca.

Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.

Constituciones impuestas

Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca, refiriéndose al Parlamento en

sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un

Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado

Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una

serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto,

existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la

sociedad en las decisiones políticas fundamentales.

Constituciones pactadas

En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma

unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un

marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la

voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del

pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias,

etc.

Las constituciones pactadas o contractuales implican:

1. una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas

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2. en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social

3. en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes

políticos todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado.

Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos y se

consagran como un pueblo soberano.

Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular

Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de

una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino

que la propia Constitución surge de la fuerza social.

9. EN RELACIÓN A LA IDEOLOGÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

9.1. ¿EN QUÉ CONSISTE EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO?

Hace más de 60 años, Charles Howard McIlwain abrió su clásico tratado Constitucionalismo Antiguo y

Moderno con esta frase: “Parece ser el momento para examinar el principio general del

constitucionalismo [...] un examen que debería incluir alguna consideración de las etapas sucesivas

de su desarrollo.”

Hoy, a principios del siglo XXI, y después de más de doscientos años de constitucionalismo moderno,

tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno

constitucionalismo que apareció al final del siglo XVIII parece estar más allá de cualquier disputa. Las

revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, “un momento

decisivo en la historia del constitucionalismo”, inaugurando “un nuevo concepto y una nueva

práctica”. Doscientos años más tarde, se da por supuesto que cada país en el mundo, con la

excepción del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una constitución escrita basada en el

moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptación global de un principio

político, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuñado el término

“constitucionalismo mundial”, debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti,

y numerosos otros académicos, definitivamente no sabemos cómo llegó a suceder todo esto.

Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional y en historia constitucional. Aunque

generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del

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constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nación, tendieron a carecer de una

perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular información Estado por

Estado. En contraste, los más feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su

conocimiento completo del concepto inmediatamente después de la conclusión de ese evento decisivo,

la revolución de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la “esencia y fastidio del moderno

constitucionalismo”, como dijo el título de un libro, y con él, su historia y sus principios o elementos

esenciales. Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenómeno que describieron merece

aun más atención en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta años.

Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck definió en los

1830s como el “sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución

Americana y – más efectivamente en Europa – de la Revolución Francesa [y] – que es concurrente,

completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica – con el sistema de

Staatsrecht puro, basado en la razón”. Sus principales principios fueron los derechos humanos, la

separación de los poderes, el gobierno representativo, la limitación del poder gubernamental, la

responsabilidad política y la independencia judicial. Los principios del constitucionalismo moderno

tuvieron origen en la pregunta de cómo la libertad individual podría asegurarse permanentemente

contra las intervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. ¿Cómo

podrían edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia histórica y política, así como la

teoría política, el derecho y la filosofía?

Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata, la Revolución Gloriosa en

Inglaterra en 1688-89 había establecido el principio de la monarquía limitada como una doctrina

constitucional oficial. La Revolución Americana, esforzándose por asegurar la libertad individual,

transformó esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por primera vez, la idea

tradicional de limitar el poder había derivado en la concesión de derechos positivados a los individuos,

la protección de los cuales podría reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno. De

acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a

la constitución, sino únicamente el pueblo. Tal y como había insistido Thomas Paine, una constitución

así, por lo tanto, no podría ser jamás el acto de un gobierno, sino que precedería por necesidad a

cualquier gobierno. Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno resultó en los

principios de la soberanía popular, el anclaje de la constitución en principios universales, una

declaración de derechos, gobierno limitado, y la consideración de la constitución como la ley suprema.

Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitución

funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para

ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción; la separación de los

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poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder; la exigencia de

responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial

para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma

de la constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la

participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o

pobremente pensadas.

Estos diez principios aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la

Convención General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia

adoptaron lo que ha sido conocido como laVirginia Declaration of Rights. Fue un documento

revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado laVirgina Bill of Rights (en una

inconsciente o tal vez deliberada alusión al Bill of Rights inglés de 1689). La referencia al inglés “Acto

de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesión de la corona”, como su propio

título lo dice, es engañosa, pues fue publicada por “los dichos Lores Espirituales y Temporales y

Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades”. En términos estrictamente

políticos, marcó el final de la Revolución Gloriosa y pasó a ser parte de su consolidación. El Bill of

Rights inglés no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad,

considerando la tentativa del último Rey de “Suprimir y extirpar la Religión Protestante, y la Leyes y

Libertades de este Reinado”, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como “Sus

indiscutibles Derechos y Libertades”.

Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fácilmente hacer uso de un lenguaje similar, así como

numerosos colonos lo habían hecho durante la década anterior. Pero ellos deliberadamente

introdujeron un lenguaje nuevo: “Una declaración de derechos hecha por los representantes del buen

pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a

su posteridad, como la base y fundamento de gobierno.” Este es un documento completamente nuevo,

que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una “declaración de derechos”, no un documento

subjetivo declarando derechos, y fue establecido por “los representantes del [...] pueblo”, quienes

fueron “congregados en convención general y libre”, y no en una asamblea cualquiera, con una

equívoca legitimización. Además, ellos habían declarado los derechos, apropiadamente, como

pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convención misma, en

contraste con alguna otra institución. Estos derechos sirvieron, en la frase más revolucionaria de todas,

“como la base y fundamento de gobierno”, una afirmación completamente desconocida y contradictoria

con cualquier forma de entender la constitución inglesa.

Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el

cual develó la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no

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solamente confería a la gente “ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de

sociedad, ellos no pueden, por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad”. También probó que

“todo poder es conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo”.

Sin palabra alguna referida a la constitución inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos

que habían sido violentados, la Declaración de Derechos de Virginia pregonó al mundo la soberanía

del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una

constitución escrita como “la base y fundamento de gobierno”. Fue el verdadero nacimiento de lo que

entendemos hoy como constitucionalismo moderno.

En realidad, la Declaración de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la

Revolución Americana. Fue precedida por la Constitución de New Hampshire del 5 de enero de 1776,

y por la Constitución de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776. Pero el lenguaje de estos dos

documentos se parece mucho más al Bill of Rights inglés, el lenguaje de los derechos antiguos y de

las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia

casual al derecho natural en la Constitución de New Hampshire, y de que el documento de Carolina

del Sur por primera vez se autodenominó “constitución”, ninguna de ellas apeló a la soberanía del

pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitución escrita como “la

base y fundamento de gobierno”. Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su

forma, pero su contenido no había todavía abandonado sus connotaciones tradicionales.

Todo esto cambió con la Declaración de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente

enumeró varios de estos derechos. También proclamó criterios adicionales, que desde entonces son

considerados fundacionales del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la

obligación del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho “a reformar, alterar, o abolir” el

gobierno, la separación de los poderes, el “juicio por un jurado imparcial”, y la idea de que el gobierno

constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado. Fue una mezcla de principios

fundamentales y de elementos estructurales que serían integrados a una constitución posterior,

considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el

gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la

corrupción. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron

extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la década precedente. Pero nunca antes

habían aparecido en un documento público en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo

orden político.

Más allá de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular

de la Declaración de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catálogo

completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carácter fundacional no es hoy menos

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válido de lo que fue hace más de doscientos años: soberanía del pueblo, principios universales,

derechos humanos, gobierno representativo, la constitución como ley suprema, separación de

poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligación de rendir cuentas del gobierno, independencia

judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente

del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la

Declaración de Derechos de Virginia, y por más de doscientos años ninguna constitución que reclame

su adhesión a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar

ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razón, que dispone de

una base legal sólida para atender los intereses encontrados y los conflictos.

Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno está llena de intentos de evadir uno o varios

elementos en este catálogo, o de rechazar más o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de

establecer una constitución escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo

moderno. Esta oposición fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opción política

viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se

requirió de tiempo y experiencia para transformar estos elementos básicos en principios generalmente

aceptados.

La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita. Los comentarios

que preceden solamente esbozan un borrador con la intención de incitar un nuevo pensamiento sobre

la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes países en particular. Se ha

demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia

constitucional de todos los países involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e

instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo

constitucional de ambos países aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La

historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia

constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximación

están todos allí. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de

nuevos panoramas.

9.2. ¿DE QUÉ TRATA EL CONTENIDO LIBERAL DE LA CONSTITUCIÓN?

La doctrina liberal propuso cambios en la forma de Gobierno y defendió los derechos políticos de los

ciudadanos.

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Locke estableció la división de poderes dentro del gobierno y fue quien mayor influencia tuvo en la

Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América y la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia realizadas a finales del siglo XVIII.

La experiencia constitucional de Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos fue decisiva para

el desarrollo del pensamiento liberal en el siglo XIX, durante el cual se promulgaron constituciones en

la mayor parte de los países europeos y americanos.

Las ideas liberales en Europa se convirtieron en un instrumento de lucha para revolucionarios del siglo

XIX, que combatieron contra el gobierno absolutista de los reyes o contra el dominio extranjero.

En ese contexto de la doctrina liberal, inspiración de la independencia de México y otros países

americanos de España, José María Morelos y Pavón promulgó en 1814 la Constitución de Apatzingán

donde recoge los principios de igualdad, soberanía popular y división de poderes.

Como país libre, en México encontramos como Constituciones que precedieron a la de 1917: la de

1824 y la de 1857.

Recordando que nuestra guerra de independencia termina en 1821 y tres años después en 1824, los

representantes de la nación de tendencia conservadora, reunidos en un Congreso Constituyente,

proclamaron la primera Ley Suprema del País: La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que

estuvo vigente por poco más de 30 años.

En 1854, los liberales desplazaron a los conservadores y promovieron la elaboración de nuevas leyes

y así en 1857 se dio a conocer la nueva Constitución Política. Ese mismo año entró en vigor, a pesar

del desacuerdo de los conservadores, quienes la desconocieron y se levantaron en armas.

Principales disposiciones legales de la Constitución promulgada el 4 de octubre de 1824.

Establecimiento de la República Federal como forma de gobierno, con carácter Representativo,

Popular y Federal.

Un gobierno republicano, constituido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

El poder Ejecutivo se deposita en un Presidente y un Vicepresidente, electos cada cuatro años.

Principales disposiciones legales de la Constitución liberal promulgada el 5 de febrero de 1857.

México se constituye como una República, Representativa, Popular y Federal.

Se adopta el Principio de la División de Poderes.

Se reconocen las Libertades de Enseñanza y las garantías de Libertad, Propiedad, Seguridad y

Soberanía Popular.

Sucesos después de la promulgación de la Constitución de 1857.

Benito Juárez gobernó de 1858 a 1872, año de su muerte, tras quien Porfirio Díaz ocupó el poder.

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Así la época conocida como Porfiriato abarca el período comprendido entre 1876 y 1911. Esta etapa

se caracterizó por la supresión de libertades y un gobierno que no respetaba la ley. Los campesinos,

grupos indígenas y otros sectores populares estaban en la miseria, mientras unos pocos mexicanos y

extranjeros eran dueños de la riqueza del país.

Con estas condiciones nace la Revolución Mexicana en 1910 donde Madero exigió:

La obediencia de las leyes constitucionales de 1857 y el respeto al voto del ciudadano.

Posterior a la Revolución de 1910, México requería que se fortaleciera su sistema político ya que sus

instituciones estaban sumamente deterioradas por este conflicto y se requería garantizar la seguridad

en los bienes y en las personas. Por lo que el presidente constitucionalista, Venustiano Carranza,

promulga la Constitución el 5 de febrero de 1917 en la ciudad de Querétaro.

Es importante señalar, que un grupo de diputados deseaban introducir grandes cambios en las

disposiciones legales para transformar la sociedad mexicana. Pero otros diputados que representaban

a los ciudadanos terratenientes, grandes comerciantes y propietarios acaudalados se oponían a los

cambios.

En las sesiones del Congreso se debatieron las propuestas de los distintos grupos, los diputados que

promovían la inclusión de las demandas de los sectores populares en la carta Constitucional lograron

convencer a la mayoría de representantes.

De ahí el carácter social y democrático que guarda nuestra Constitución.

Que paso por esos tiempos de independencia y liberalismo, por mi estado:

Cum finis est licitus, etiam media sunt licita.

“cuando el fin es lícito, también lo son los medios”

Jesuita Busenbaum; 1650.

La crisis del pensamiento español que se presentó en el siglo XVIII en que la iglesia perdió su fuerza

política, la monarquía se hundió en el razonar progresivamente violento de los filósofos y los

horizontes del comercio que se ensancharon y, por otra parte la Revolución Francesa con la

declaración de los derechos del hombre y del ciudadano fueron factores en que se vislumbró la

independencia, circularon los libros peligrosos y atrevidas doctrinas revolucionarias, hubo convulsiones

proselitistas de los amigos del país y de las logias masónicas renovadoras, de tendencias socialistas, y

enemigas del trono y del fanatismo; formadas por hombres de amplio criterio y basta ilustración,

participaron preeminentemente en ese renacimiento. Los ingleses propagaron la masonería

56


dependiente de la Logia Lautaro16, de Londres 17, y con igual nombre fundaron logias en sus

incursiones por las costas de América, En Tepic, se establecieron los amigos del país, y una logia con

el nombre de "América" en los finales del siglo XVIII. Los franceses también propagaron la orden en

España y México, distinguiéndose entre sus propagandistas el general D'Alvimar, que fue casi seguro,

el iniciador de Hidalgo y de Allende con quienes pocas semanas antes del 16 de Septiembre de 1810

sostuvo largas conferencias. Las logias ambulantes o viajeras constituidas en los barcos, al visitar

puertos de América, inician a muchos de los que después fueron caudillos de la insurrección, otros

fueron iniciados por los viajeros en el interior del país y otros más, directamente en Londres, como

Francisco de Miranda, y El Conde de Aranda, Francisco Javier Mina, Bolívar y Verdad y Ramos cuya

ascendencia por línea materna era originaria de Compostela de Nueva Galicia, pertenecían a la

masonería, que consecuentemente tuvo participación determinante en el movimiento emancipador.

El diputado por el Estado de México, presbítero Epigmenio de la Piedra, originario de Tenancingo y

cura de Yautepec, proponía como garantía de honradez y capacidad, que fuera requisito indispensable

para ser funcionario público, pertenecer a una logia masónica.18

Otras instituciones, los cabildos o ayuntamientos, tienen también singular importancia en la gestación

de la revolución de independencia; su origen se remonta a los romanos y se comprende su importante

vigencia en España, cuando Hernán Cortés que se sustrae al dominio del gobernador de Cuba, Diego

Velázquez, al llegar a Veracruz constituye el ayuntamiento para legitimar su empresa, ya que entre el

ayuntamiento y el rey, no hay autoridad intermediaria y es la institución de mayor tradición, que para

ese entonces ya contaba con una serie de prerrogativas y en ella se guardaban las ideas de

autonomía y defensa del individuo.

El prestigio de los ayuntamientos declina en el Siglo XVII y parte del XVIII, en que se venden al mejor

postor los puestos de concejales, pero a fines del XVIII vuelven por sus fueros, a ser la expresión del

16 Lautaro (del mapudungun Lef-traru, «Traro veloz», n. Tirúa, ca. 1535 – Peteroa, 1557) fue un destacado líder militar mapuche en la Guerra de Arauco durante la primera fase de la conquista española.

17 también conocida como Logia de los Caballeros Racionales, logia masónica fundada por Francisco de Miranda en el año 1797 en Londres.

18 Molina Enriquez, Andrés, Lic.-"La Revolución Agraria de México,-Talleres Gráficos del Museo Nacional de Arqueología,Historia y Etnografía.-México 1937.

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sentimiento colectivo; y de su seno brota la manifestación de las ideas de autonomía y de libertad,

como se aprecia en la actitud asumida por el de México en los albores de la revolución libertaria.

El criollo y el mestizo concurren a nuestro movimiento de independencia con móviles y objetivos

completamente diferentes. E1 criollo piensa que al triunfo del movimiento armado, debe restaurarse un

régimen siempre ligado a la madre patria; el mestizo piensa, en cambio, que puede con su

potencialidad espiritual realizar su propio destino con sus propios elementos; confía en sí mismo para

constituir su nacionalidad. Así nos explicamos la actuación posterior de Escoceses y Yorkinos, de

liberales y conservadores.

La independencia de México no podía ser proclamada y realizada por los indios como vuelta a su

antigua autonomía, a sus viejas instituciones porque no podían levantar infinidad de reinos enemigos

entre sí, era necesario que la raza mexicana fuera lo suficientemente fuerte, numerosa e ilustrada,

para conseguir al mismo tiempo que expulsar a los conquistadores, mantener a las diversas naciones

indígenas dentro de la unidad social, política y administrativa, creada por el gobierno de la colonia, en

un proceso de fusión, que ha venido a integrar nuestra nacionalidad.

El Medievo de España, las corrientes filosóficas que dominaron durante doscientos años a la Nueva

España, dan paso a la modernidad, a la ilustración, cuando empiezan a circular por España el Teatro

Crítico y las Cartas Eruditas de Juan Benito Jerónimo de Feijoó, las obras de Tosca y las ideas de

Juan Jacobo Rousseau y de Smith, que rápidamente se extienden y penetran en la Nueva España,

agravando la crisis intelectual que se ha venido agudizando por el razonar progresivamente virulento

de los filósofos. El siglo XVIII reviste capital importancia, porque el hombre alcanza su más alta

expresión al declararse poseedor de una soberanía irrevocable, Es el siglo del hombre, y del

ciudadano.

El visionario conde de Aranda tuvo la resolución de proponer al Carlos III la independencia de las

colonias americanas sugiriendo la creación de tres monarquías gobernadas por otros tantos infantes

de España, como proceso político demográfico natural, inspirado en la reflexión de que más vale un

amigo que un esclavo y que cuesta menos convencer que someter; ya que de otro modo se perderían

irremisiblemente y en definitiva los dominios de ultramar para la corona de España. El

desenvolvimiento de los acontecimientos posteriores, nos dan la dimensión visionaria del estadista, y

reclaman nuestro leal reconocimiento al indiscutible talento del de Aranda.

58


Nuestro movimiento revolucionario de independencia se produce y desarrolla como consecuencia de la

crisis del pensamiento mestizo originada a su vez en la del pensamiento criollo, y ambas a su vez

motivadas en la crisis del pensamiento Español arrastrado en el torbellino de la gran revolución

filosófica del siglo XVIII, cuyos orígenes encontramos en el renacimiento y sus raíces más profundas

en la edad media; pero surge directamente encadenado a los acontecimientos internacionales; el pleito

secular entre España e Inglaterra se agrava con la ayuda que aquella presta a la emancipación de los

Estados Unidos del Norte; y Albión19, obligada además por las consecuencias de su revolución

industrial que con el aumento de su producción hace insuficientes sus mercados para el consumo de

sus mercancías, aumenta la tensión de la piratería, auspiciada también por Francia y por Holanda, que

tienden a la destrucción del poderío de la Real Marina Española para romper las barreras del ilícito

comercio. Es así como la misma Inglaterra forma la escuadra chilena, que al mando de Lord Thomas

Cochrame, vence a la marina española, con lo que propiamente logra la independencia de la

metrópoli, al romper ese regular lazo de unión.

En nuestra región, en la Nueva Galicia, se inicia la rebelión desde enero de 1801, en que el indio

Mariano (a) Máscara de Oro se levanta de acuerdo con los ingleses; catorce barcos británicos debían

llegar a San Blas en auxilio de los insurrectos mientras estos atacaban a Tepic; pero los ingleses no se

presentaron y Mariano fue derrotado en e1 Rodeo, sin que se haya vuelto a saber de él, mas con su

rebelión, puede afirmarse que terminó el dominio pacifico de los españoles hasta que en 1810,estalla

la revolución de Dolores. Si los ingleses no acudieron a ésta cita con Mariano; cabe la posibilidad de

que estaban consolidando la unión legal del Reino de Gran Bretaña y el Reino de Irlanda, para formar

el Reino Unido, pero tampoco dejaron de manifestar sus intereses en nuestro suelo, lo que a través del

siglo XIX, interfieren rudamente en los momentos más graves de nuestra política nacional.

A Francia le preocupa la difusión de los principios enunciados por la revolución, que tan hondas

repercusiones tuvo en el mundo entero; la Libertad, la Igualdad, la Fraternidad, los derechos del

hombre y del ciudadano, expresión máxima del siglo XVIII, que con ese movimiento libertario, vio

padecer en la antigua torre del templo al Rey Luís XVI, descendiente de aquel otro, Felipe IV, El

Hermoso, que a principios del siglo XIV hizo padecer en el mismo lugar a Jacobo Bernard de Molay,

Comendador y Gran Maestre de La Orden de los Pobres Caballeros de Cristo, y Geoffroi de Charney,

preceptor de Normandía. que con otros Templarios murió quemado en la isla de los Judíos, por el

19 Piteas de Massilia (Siglo IV a. C.) habla de Albion e 'Ierne. Debido al hecho de que existió una tribu llamada los Albiones en la costa de Asturias, algunos estudiosos ubicaron Albión en esa región.

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Sena, próxima a la catedral; frente a1 jardín del rey, la tarde del Domingo 18 de Marzo 1314,20 y al

efecto invade con el borbonismo a España y sus colonias y luego, en 1808, Napoleón I se muestra

activo en esa lucha por la emancipación de las colonias españolas en América, Se conocen tres

instrucciones en que fija las normas que deben seguir los agentes revolucionarios, pagados por el

Ministerio de las Colonias de Francia.

Los Estados unidos, como medida de protección, recién lograda su independencia, tienen un vital

interés en la independencia de la América Española y la primera vez que encontramos en México a

Joel Roberts Poinsett (en México se le conoce como Flor de Nochebuena), es para proponer a Hidalgo

que cada jirón de territorio que le arranque al león español, se agregue a la extensión territorial del

águila americana, enviado por el presidente James Madison en 1809 y Sirvió como “agente especial”

en los países de América del Sur desde 1810 a 1814.

Por todo lo dicho nos es fácil entender la actuación de Hidalgo, del que por otra parte "debemos

destruir el mito, — dice Ernesto Higuera 21— del venerable anciano, del que hablaron y hablará quien

sabe por cuánto tiempo, los oradores de pueblo que repetirán en la celebración de los aniversarios la

misma cantinela de un viejo doblegado por los años, perdido en las liturgias maquinales de un curato

ignorado, ante los más torpes engendros de una iconocaquia irreverente, emparentada con un

anamorfismo negativo"; de ese Hidalgo, decimos nosotros, español en lo político y en lo económico, ya

que su color moreno y el color verde de sus ojos, acusaban en él el mestizaje indígena, y podremos

entender mejor la causa de la fatal desavenencia que a las pocas semanas de iniciado el movimiento

surgió entre Hidalgo y Allende, y que resulta muy fácil de explicar, si consideramos que Allende

representaba el ideal e intereses del criollismo, mientras Hidalgo fue desde un principio el campeón del

mesticismo, que era abanderado de las castas oprimidas, y miserables, diferencia propiciatoria del

apocalíptico desastre que vino a retardar once años la consumación de la independencia.

Las raíces universales de nuestro movimiento libertario y las diferencias en su concepción ideológica,

de ninguna manera restan importancia ni hurtan nuestra devoción cívica a la obra de nuestros héroes;

20 Burdeus, María Dolores. Verdegal Cerezo, Joan Manuel, Elena Real. Las órdenes militares: realidad e imaginario. Publicado por Universitat Jaume I, 2000

21 Higuera Ernesto.-"Hidalgo".-Reseña Biográfica con una Iconografía del Iniciador de nuestra Independencia.-Colección Medallones Mexicanos.-México, 1955.

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cierto, no eran nuestros caudillos de la etérea substancia de los Ángeles, pero tampoco estaban

hechos del fuego de los demonios; eran de la arcilla de que están hechos los hombres y en su tiempo

captaron las inquietudes sociales y supieron ponerse a la altura de las circunstancias: Hidalgo fue el

proyector y principal ejecutor de la obra en la que ofrendó su vida por el ideal mestizo y Allende

denodadamente luchó y llegó al cadalso, empujado por la crisis del pensamiento criollo, que en el

devenir de los años se encuentran y confunden en el ideal de la mexicanidad.22

El tepiqueño no pensaba ni como el criollo ni como el mestizo de otras regiones del país; aquí la

diferencia entre el siervo y el amo era mínima y el trato entre ambos alcanzaba visos de familiaridad.

La religión, al igual que las ideas políticas, entre los imperativos del ir y venir de ilustres viajeros, de la

arriería y sobre todo, el choque, el impacto de las corrientes que de oriente y occidente le traen

extraños con los que tiene que convivir así, sin tiempo de inquirir minuciosamente sobre su origen, su

pureza, de sangre, y sobre todo el motivo de su paso, llegan al inconoclasticismo y al liberalismo en el

tepiqueño, que acaba por saber, que no hay más aristocracia que la del espíritu ni más nobleza que la

del corazón, y que se puede convivir con el hombre, por encima de la nacionalidad, de las creencias,

del lenguaje, y no entienden las razones que lo tienen alejado del libre acceso comercial, y en su

reflexión adquiere, sin proponérselo, nuevas concepciones económicas y sociales, entra en la corriente

de la ilustración ya no es el peregrino a lejanos santuarios, ni el puntilloso denunciante a los tribunales

de la inquisición, ni el vasallo reverente; pero tampoco el revolucionario en acción, aunque aspira y

desea la transformación del medio político económico. Es un liberal un tanto desaprensivo de los

problemas políticos religiosos, que supedita a sus imperativos económicos, de los que espera,

precursor del marxismo, la transformación social. 23

Al establecer Hidalgo su gobierno en Guadalajara siguiendo los cauces del pensamiento mestizo se

empieza a olvidar de Fernando VII para meditar sobre el establecimiento de un gobierno que

represente la soberanía nacional; piensa en la transformación económica al romper los estancos y en

entregar la tierra que deben trabajar los indios en su propio beneficio y el 6 de Diciembre de 1810

lanza su decreto aboliendo la esclavitud.

22 Amaya, Jesús."El Padre Hidalgo y los suyos". Editorial Lumen. México, 1932.

23 Corona Ibarra, Alfredo, Lic. “Tiempo…”Ob. cit.

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El Dr. Francisco Severo Maldonado se presenta a Hidalgo para proporcionarle el caudal de sus ideas y

le propone el establecimiento de un órgano de difusión, publicado el 20 de diciembre de 1810; nace así

el primer periódico independiente en América: "El Despertador Americano Correo Político-Económico

de Guadalajara"; que solo daría a luz siete números, ya que fue suspendido tras la batalla del puente

de Calderón, entonces las fuerzas realistas lo condeno al fuego, para que públicamente los

ejemplares fueran consumidos entre las llamas…lenguas de fuego que avivaron el clamor de un

pueblo dispuesto, que derramo su sangre por la libertad.

Quería Don Francisco Severo Maldonado la repartición de la tierra a los desposeídos; de los terrenos

baldíos, del Fondo Piadoso de las Californias, Conventos y Obras pías y aun la propiedad particular,

era para Maldonado la clave de la tranquilidad grandeza y prosperidad de la nación, pues la

acumulación de la propiedad en pocas manos convirtió a todas las sociedades en unas asociaciones

leoninas y la lucha contra su estancamiento y no contra el trono es lo primordial para revolucionar el

medio en que el hombre pueda lograr su felicidad; pretendía que los puestos públicos se otorgaran en

razón del mérito personal acreditado con las calificaciones escolares; la difusión de la educación fue su

más grande empeño y, además, pretendía que se acabara la propiedad privada de la tierra para crear

una gran propiedad nacional como base de riqueza y tranquilidad del pueblo mexicano.

Para hacer que trabajara su régimen agrario pretendía la formación de un banco nacional

refaccionario, cuyo capital estaría formado principalmente con los bienes de la iglesia, los que

posteriormente le serían paulatinamente restituidos,24 Todas estas ideas reclamaban su actividad,

encaminada a la realización inmediata y así, aunque pensaba que lo primordial no era la lucha contra

el trono se acercó a Hidalgo, abanderado del mesticismo que abarcaba las clases menesterosas,

buscando esa realización, como se acercó a Iturbide con la misma finalidad, como nos lo revela el

hecho de que laborando bajo ese régimen, produjo una constitución democrática y federalista para los

Estados Unidos del Anáhuac; pero vivía adelantado a la época en más de ciento cincuenta años, es

así como los principios inculcados a sus alumnos se proyectaron en la forma, que sin embargo no llegó

a atacar el problema de la tierra y la refacción campesina, sino que éstas realizaciones se aplazaron

para ser base dinámica de nuestra Revolución.

24 Maldonado Francisco Severo.-“E1 Fanal del Imperio".-México.1882.-Corona Ibarra.-Ob. cit.

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"El amor de la libertad, del dogma de la igualdad, todos los principios republicanos tenían en él un

partidario entusiasta hasta el delirio, pero un partidario que creía que la sociedad actual no podía

conseguirlo, y esperaba que sus teorías las realizarían de una manera espléndida. Muchas veces,

hablando de las más famosas sociedades modernas, las mostraba conservándose sobre el infortunio

de miles de hombres a la esclavitud o al proletarismo, palabra usada por él; y entonces inspirado por

los más nobles y filantrópicos sentimientos mostraba el absurdo de semejantes instituciones; hacia ver

que la libertad y la república eran nombres sin sentido para los desgraciados que pasaban la vida sin

poder cultivar sus facultades intelectuales, y adquirir los goces más indispensables; y con el tono de la

convicción más profunda demostraba que la verdadera reforma social, debía comenzar por la

organización de la propiedad y del trabajo." 25

Sus contemporáneos le temían como se teme lo que no se entiende; pero no le hurtaron su admiración

y su respeto; le llamaron excéntrico y raro, porque no era como la generalidad y los calurosos aplausos

que obtuvo de las más respetables personalidades, nos indican la grandeza del pensador, cuyas ideas

aun esperan la realización en algunos aspectos sociales de nuestra época.

Según el doctor don Agustín Rivera,26 Maldonado tuvo dos grandes defectos: "el primero fue haber

tenido mucho de socialista, con la circunstancia atenuante de haber navegado por mares

desconocidos, quiere decir, de hacer con la mejor intención ensayos que él creía en gran manera útiles

a su patria, en una ciencia desconocida en México; el segundo fue que era muy orgulloso".

El licenciado José María Wenceslao Sánchez de la Barquera, en su obra de divulgación "Lecciones de

Derecho Público para instrucción del pueblo Mexicano", impresa en 1822 dice: "Tampoco sobre la

administración de la Hacienda Pública porque nada podríamos discurrir sobre las brillantes y originales

ideas que ha comenzado a publicar el sabio americano Dr. D. Francisco Severo Maldonado. Este

virtuoso eclesiástico en su preciada obra del nuevo contrato social desenvuelve los mejores principios

y prácticas aplicables al imperio con aquella delicadeza de estilo y figura de conocimientos que forman

el apreciable carácter de todos sus escritos". (Lección vigesimocuarta).

25 El Museo Mexicano.-2a.Época.-Tomo 1.-México,D.F.-Corona Ibarra Ob. cit.

26 Rivera Agustín, citado por Corona Ibarra, Alfredo, Lic. en "Tiempo…” Ob. cit.

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Se supone con toda probabilidad que su primer biógrafo fue Don Mariano Otero27, quien opina: "El

juicio de esos hombres raros que de tiempo en tiempo aparecen dotados de bastante osadía para

poner en duda cuanto existe y de bastante genio para buscar a la sociedad nuevas formas, pertenece

al único ser que conoce los misterios de lo posible; y Maldonado fue de aquellos hombres

portentosos”.

En nuestro suelo se dieron diferentes batallas por la independencia, y por su número queda colocado

exactamente en el término medio con relación a la cantidad de combates registrados en otras

entidades del país.28

El 24 de Julio de 1811 las Cortes de España elevaron al rango de ciudad la villa de Tepic, con la

concesión del libre cultivo del tabaco en sus costas inmediatas y en las de Compostela, y con la

facultad de nombrar su primer ayuntamiento compuesto de regidores bienales; y por último, con la

habilitación del puerto de San Blas al comercio de altura, para que descargaran en él los buques

españoles que vinieran con mercancías de Filipinas, China, Japón, la India y Europa.29

9.3. ¿QUÉ ES EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL?

El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sanción de la Constitución de

México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana y, en Alemania, con la Constitución de

la República de Weimar en 1919.

La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de

gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez

mundial, fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en

las constituciones nacionales.

27 (Guadalajara 1817 - Ciudad de México 1850), abogado, diputado; comparte con Manuel Crescencio Rejón, el moldeado de una de las figuras de nuestro sistema jurídico más importantes, relativa a la defensa de las garantías individuales: el juicio de Amparo.

28 Benítez, José R. Ing. Historia Gráfica de la Nueva España. Cámara Oficial Española de Comercio en los Estados Unidos Mexicanos. México, 1929.

29 Expediente sobre la Real Gracia concedida a Tepic de Noble y leal Ciudad. Año de 1813.-Original en Biblioteca Pública de Guadalajara.

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Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los

derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para

orientarlo activamente hacia esos fines.

El constitucionalismo socialista es consecuencia de la revolución industrial, de ella la aparición de

la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos

específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar que

caracterizó al siglo XX son procesos indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituyó en el eje

central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal

propuesta democrata a la crisis naciente del 29, término que traducido literalmente significa "Nuevo

Pacto", pero que se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social planteado por el presidente

FranKlin R.".

ORIGEN E ITINERARIO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MÉXICO

Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano,

declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una

contiene aciertos para su momento histórico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie

del liberal-socialismo.

La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los

Sentimientos de la Nación, documento redactado por el insurgente José Ma. Morelos y Pavón, cuya

proyección social trascendió hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto

número 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre".

Esta Constitución, la de Apatzingán, cuyas ideas democráticas provienen de la doctrina de la

Revolución francesa y de los modelos de las constituciones también francesas, de 1793 y 1795,

estatuye la libertad de trabajo. La Constitución de 1824, la primera del México independiente, consignó

en el artículo 50, fracción XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la

libertad de trabajo.

Con el presidente Benito Juárez, en 1857 se redacta una Constitución liberal por excelencia, la cual

proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la

expresión del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razón expresa Trueba Urbina

que ésta pudo haber sido la primera Constitución político-social (de México y del mundo). Elocuentes

discursos de pensadores de gran valía, entre ellos Ignacio Ramírez, Ponciano Arriaga, José María del

Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visión social convertida en el inductor de lo social en la

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Constitución, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la

participación de las utilidades y al salario de subsistencia".

El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artículo, sobre el reconocimiento

a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al

consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social

para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y

adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior.

Esta Constitución, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, sí garantiza la

libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de

reunión y de asociación. La omisión de normas expresas sobre las garantías sociales es atribuible a la

influencia liberal citada y a la sumisión de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de

las cuales no lograba zafarse en definitiva.

Así se vislumbra el pensamiento de los liberales en México; un pensamiento humanista con rasgos del

socialismo en su expresión más pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la

conservadora de la época, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y

compuesta por grupos elitistas sin escrúpulos, carentes de interés por salvaguardar la soberanía de la

nueva nación; plutócratas y aristócratas con deseos de conservar el poder aferrados a la política,

también interesada, del extranjero.

Las etapas constitucionales señaladas corresponden a momentos de convulsión de una nación en

defensa de su independencia y de su soberanía, la cual pretendía ser arrebatada y dominada tanto por

coronas europeas como por Estados Unidos de América. La mera referencia a estas consideraciones -

que merecen, sin duda, análisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y

constitucionalistas-- por su señalada profundidad e importancia explican la confusión política, la lucha y

la mezcla de intereses para imponer ideologías, establecer privilegios y ocupar el poder.

Las reformas hechas a la Constitución de 1857 fueron desafortunadas; y más tarde favorecieron la

dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros años del siglo XX se nutrió de un

movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria

del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitución social mexicana de 1917.

LA CONSTITUCIÓN DE 1917

La Constitución política se redactó en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres

luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales

de la Constitución de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupación social del pueblo

66


mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artículos 27 y 123,

respectivamente, con una prolífica derrama de beneficios sociales.

La carta magna, con innumerables reformas pero vigente aún, representa el acta de nacimiento del

constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos

constitucionales, directamente o a través del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y

de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a

países hermanos de América Latina, lo cual justifica que el maestro brasileño, Russomano, diga que"el

artículo 123 de la Constitución de 1917, es la raíz más honda del derecho del trabajo latinoamericano".

Constitucionalismo social formal

El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitución Política de 1917, y es el resultado

de acontecimientos políticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la

reforma, la dictadura y la revolución armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras,

son efectos de transiciones, crisis, tecnología, comercio, globalización. Asimismo contribuyen

relevantes eventos sociales y políticos mundiales, como acontece señaladamente con la cuestión

social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la época, redactores del

Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo,

presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el núcleo liberal del Congreso Constituyente.

Esas normas, junto con las del artículo 27 -referido a la cuestión del campo, de la tierra y sus

entrañas-, son la esencia socialista de esta Constitución. En realidad, responden a la adecuación del

derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolución, incluida la social, cuya razón, en los

términos de Spencer, descansa en los procesos de integración, fusión y refusión de masas.

El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada

gestación, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo,

reconocido como un valor universal de tiempo atrás, curiosamente no había provocado los intensos

debates sobre la condición individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento

de la cuestión social.La condición colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual,

escenario de su nacimiento, evolución y fortalecimiento; y en las últimas décadas, de su lucha contra el

debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafíos, de acuerdo con el panorama

actual, se extenderán a los primeros años del próximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un

derecho laboral distinto, se cancelen los pronósticos de su desaparición y limite la dualidad para

encaminarse a una auténtica armonía laboral exigida por la sociedad.

67


La cuestión social, incluidos el socialismo utópico, la concepción materialista de la historia y la

dialéctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encíclicas

papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cánones constitucionales de naciones

como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la

justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz.

La gestación del derecho mexicano del trabajo

El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalización es sólo una referencia

específica para conocer y atender su trayectoria en un ámbito sociogeográfico, para revelar el nivel de

desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos núcleos que la componen. La esencia

humanista y las características del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y

así continuarán; de variar, se conformaría otra rama jurídica distinta, sobre el mercado del trabajo o

relaciones industriales.

En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaración de los Derechos

Sociales contenida en el artículo 123 de la Constitución. La genética social está impresa en el trabajo

del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garantía individual

laboral reconocida en el artículo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo

mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitación de la licitud y con la prohibición del

trabajo gratuito o forzado.

El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante

concierne a la evolución social natural, hasta la revolución. Se trata de un sistema jurídico con

entornos múltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las

casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensión y consistencia) y predictaminados por

varios autores, corresponden sólo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente.

Precisamente, los insustituibles postulados serán los útiles para frenar los excesos de las nuevas

tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la

paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologías aventuradas y parciales.

La dinámica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la

inconveniencia de leyes laborales estáticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia,

pero igualmente se conoce la condición invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia

de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales sólo se pueden producir con

plena justificación.

68


El contenido del artículo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado;

sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por

llamarlo de algún modo. En cuanto al trabajo, en el capítulo de las garantías sociales, artículo 123, la

norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran

necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de protección y de seguridad

jurídica.

Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para

asignar carácter federal a la legislación laboral, ante la diversidad de normas estatales con

disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que

significaban un obstáculo para la consecución de la igualdad entre los mexicanos.

10. DEL PODER CONSTITUYENTE:

10.1. DEFÍNALO:

PODER CONSTITUYENTE

I. Concepto. Por ''poder constituyente'' se entiende al órgano creador de la Constitución de un orden

jurídico; esto es, al órgano que crea al conjunto de normas fundamentales positivas de un orden

jurídico especifico.

Tomando en cuenta, que estrictamente, la Constitución de un orden jurídico puede ser producida a

través de un acto o de un conjunto de actos, de uno o varios individuos, directamente encaminado a tal

efecto, o bien, a través de un procedimiento consuetudinario de creación -presentándose esto último

de manera especial, pero no exclusiva, en aquellos Estados que no cuentan con un documento

solemne denominado ''Constitución''-se puede afirmar que el órgano o ''poder'' constituyente puede

integrarse, según el caso, con un individuo o un conjunto de individuos e, incluso, con toda la

comunidad, por lo que es altamente equívoco reservar -como lo hace un sector de la doctrina- el

calificativo de ''poder constituyente'' para aquellos órganos específicos cuyo propósito directo y

primordial sea el de crear una Constitución En efecto, es claro que una doctrina sobre el ''poder

constituyente'' debe explicar tanto al órgano creador de la Constitución de una comunidad

descentralizada como al de una de carácter estatal, de una Constitución moderna como de una

antigua, de una europea como de una americana. ''Poder constituyente'', pues, es aquel que crea una

Constitución y en este sentido, organiza la comunidad cualquier tipo de comunidad, en cualquier

tiempo y en cualquier ámbito geográfico.

69


Aquellos actos de seres humanos -y que, por consiguiente, tienen una dimensión histórica, en tanto

que ocurren en el espacio y en el tiempo- cuya significación sea la de establecer una Constitución,

adquieren el carácter de actos constituyentes. El hombre o el conjunto de hombres que a través de sus

actos establece una Constitución recibe el nombre de órgano o ''poder'' constituyente. El órgano

constituyente es el órgano que determina a los demás órganos del Estado.

Cabe mencionar que del mismo modo como la Constitución no tiene una validez superior con

respecto a las demás disposiciones de un orden jurídico, ya que la función que realiza es exactamente

igual a la de cualquier norma que la sucede o aplica con relación a otra que, a su vez, aplique a esta

ultima (la única diferencia que existe entre la Constitución y cual quiera otra norma que determine la

producción de otra, ya se trate de una ley, reglamento, etc. es que. la Constitución determina o

relaciona a la totalidad de las normas que integran un orden jurídico, en tanto que las demás sólo a

una parte), nos encontramos con que el órgano constituyente tampoco cuenta con una naturaleza

distinta o con un poder -como frecuentemente lo pretende la dogmática constitucional- cualitativamente

mayor al de cualquier otro órgano constituido; su única diferencia es que el órgano constituyente

determina a todos los demás órganos estatales. La función que desempeñan los diversos órganos

jurídicos es de igual importancia dentro de la creación progresiva del derecho.

Asimismo, es necesario observar que cualquier norma que determina la producción de otras puede

representar a la Constitución, en tanto último fundamento jurídico positivo de cierto orden normativo

(ya sea total o parcial), todo depende de la dimensión de la experiencia jurídica que se considere. Es

así como se puede hacer referencia a la Constitución de una entidad federativa, provincia o

departamento, a la Constitución de un Estado (federal) nacional, o bien, a la Constitución

consuetudinaria de la comunidad jurídica internacional. Inclusive, una norma o un conjunto de normas

denominado ''ley'' puede ser considerado como la Constitución de un orden jurídico parcial, p.e., la ley

que determina la organización de una colonia, si se toma en cuenta sólo a la colonia, o la Ley Orgánica

del Departamento del Distrito Federal, si se considera sólo a esa entidad de los Estados Unidos

Mexicanos; lo mismo que los estatutos constitutivos de una sociedad mercantil, si sólo se considera al

orden jurídico parcial que dicha persona moral constituye, etc. En este sentido, cabría llamar ''poder

constituyente'' a cada uno de los órganos creadores de las normas fundamentales positivas de cierto

orden jurídico total o parcial, si bien la doctrina constitucional reserva el calificativo de ''constituyente''

para el órgano creador de la Constitución de un orden jurídico denominado Estado (ya se trate de uno

nacional, o bien, de una entidad federativa en el caso de un sistema federal).

II. Clases. Es habitual que la doctrina constitucional distinga entre un ''poder constituyente originario'' y

un ''poder constituyente derivado, permanente u órgano revisor de la Constitución''. En tanto que el

70


''poder constituyente originario'' se refiere comúnmente al órgano creador de la primera Constitución

histórica de un orden jurídico específico, el llamado ''poder constituyente derivado o permanente'' o

mejor, el órgano revisor de la Constitución alude al órgano competente para reformar total o

parcialmente la Constitución sancionada anteriormente.

La institución del órgano revisor de la Constitución adquiere particular relevancia en aquellos

sistemas que cuentan con una ''Constitución escrita'', cuya finalidad primordial es, además de

incrementar la seguridad jurídica de los destinatarios, asegurar la permanencia y regularidad de las

funciones orgánicas por ella determinadas, para lo cual dicha ''Constitución escrita'' establece un

régimen de ''supralegalidad'' constitucional. Es así como las disposiciones que adicionan, modifican o

derogan la ''Constitución escrita'', en vez de ser formuladas por los órganos legislativos ordinarios a

través de su procedimiento habitual de trabajo, son expedidas ya sea por órganos especialmente

reunidos (asambleas electas con tal finalidad, cuerpo electoral interpelado necesariamente mediante

referéndum etc.) o bien por los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos más

elaborados y complejos (los llamados procedimientos dificultados: reuniones de las dos cámaras en

sesión conjunta, necesidad de mayorías calificadas en cada una de ellas, aprobación reiterada en el

tiempo o en posteriores legislaturas, etc.), con lo que se llega a contraponer el ''poder legislativo

ordinario'' al ''poder constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución''. De esta distinción

se deriva además, la difundida diferencia entre ''constituciones rígidas'' (las que son modificables sólo

mediante los procedimientos más complejos antes mencionados), y ''constituciones flexibles'' (aquellas

modificables a través del procedimiento legislativo ordinario).

Pues bien, es claro que en el orden jurídico mexicano se presentan ambas clases de órganos

constituyentes: por una parte, el llamado ''poder constituyente originario'' corresponde al Congreso

Constituyente reunido en Querétaro desde finales de 1916 a principios de 1917 y que creó nuestra C

vigente y, por Otra, el órgano revisor de la Constitución que, de conformidad al «a.» 135 de la propia

C, se compone por el órgano legislativo federal y todos los órganos legislativos de las entidades

federativas, requiriéndose que el proyecto respectivo de reforma constitucional sea aprobado por una

mayoría calificada de votos de las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la

Unión y por una mayoría absoluta de las legislaturas estatales. Así pues, se aprecia cómo nuestra C

tiene formalmente el carácter de rígida, pues establece órganos y procedimientos más complejos que

los legislativos ordinarios para su reforma. Cabe observar aquí que tanto el órgano constituyente

originario de Querétaro como el órgano revisor de la Constitución por aquel previsto, se refieren solo a

la creación de las normas de la ''Constitución escrita'', por lo que en aquellos casos en que las normas

fundamentales positivas del orden jurídico mexicano sean producto de un procedimiento

consuetudinario de creación de derecho y complementen o modifiquen lo prescrito por tal ''Constitución

71


escrita'', sería necesario reconocer que el conjunto de individuos participantes en dicho procedimiento

adquiriría también el carácter de órgano constituyente en tanto creador de la Constitución que

auténticamente rige en el sistema mexicano.

Por otra parte, en cuanto a la presunta rigidez de la C mexicana de 1917, conviene hacer la salvedad

relativa a la reforma de nuestra C en su aspecto geográfico; en efecto, para la admisión de nuevos

estados a la unión federal, p.e., adquiere el carácter flexible, ya que su «a.» 43 puede ser reformado

igual que la legislación ordinaria («a.» 73, «fr.» I de la C), por lo que en este caso el órgano revisor de

la Constitución y el legislativo federal ordinario coinciden; situación similar se presenta en los casos de

arreglo definitivo de los límites de los estados cuando no hay diferencias contenciosas entre estos

(«a.» 73 «fr.» IV de la C), o del cambio de residencia de los supremos poderes de la federación («a.»

73 «fr.» V de la C). En cambio, nuestra C adquiere un carácter todavía más rígido que el previsto por

sc «a.» 135 cuando se trata de formar nuevos estados dentro de los limites de los existentes («a.» 73

«fr.» III de la C).

A las anteriores clases de órganos constituyentes es posible agregar el llamado ''poder constituyente

revolucionario'', el cual se caracteriza -siguiendo al profesor Ulises Schmill- por constituir un conjunto

de actos realizados por ciertos individuos que se arrogan facultades jurídicas que el orden contra el

cual van dirigidos no les otorga y cuyo propósito es sustituir irregularmente cierto orden jurídico por

otro provisional, con miras a establecer un nuevo orden de carácter definitivo con un contenido político

y jurídicamente distinto; cabe advertir que si los actos que irregularmente pretenden sustituir un

sistema jurídico -y que por ello, se les atribuye el carácter de revolucionarios- no consiguen su

propósito y el orden provisional por ellos propuesto carece de eficacia y no se produce, tales actos no

adquieren el carácter de constituyentes, sino, por el contrario, quedan comprendidos en el sistema

anterior como actos regularmente determinados como delito (ya sea de insurrección, subversión,

sedición, traición, etc.) y sus autores, lejos de conformar jurídicamente un órgano constituyente

revolucionario, son procesados como delincuentes.

Al respecto, también la experiencia institucional mexicana ofrece algún ejemplo de ''poder

constituyente revolucionario'', como ocurrió con la XXII Legislatura del Estado de Coahuila cuando, a

iniciativa del entonces gobernador de dicho estado, Venustiano Carranza, emitió el decreto 1421 por el

cual se desconoció al general Victoriano Huerta el carácter de jefe del poder ejecutivo de la República

que pretendidamente le había sido conferido por el Senado, y se concedieron facultades

extraordinarias al ejecutivo del propio estado ''para coadyuvar al sostenimiento del orden

constitucional'': tales actos se estiman revolucionarios, ya que la C de 1857, entonces vigente, no

contenía disposición alguna que autorizara a los gobernadores o legislaturas locales para revisar la

constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad federal, como en el caso eran los del Senado de

72


la República y los de Victoriano Huerta. Así pues, con base en el referido decreto comenzó la

revolución de 1913 y, junto con el Plan; de Guadalupe de 26 de marzo de ese año -emitido por

Venustiano Carranza y otras personalidades- y sus correspondientes adiciones y reformas de 12 de

diciembre de 1914 y 14 de septiembre de 1916, se estructuro la constitución del orden revolucionario

que, como ella misma lo habla visto, culminó con la entrada en vigor de la C de 1917. Lo mismo

pudiera decirse p.e., de la revolución del Plan de Ayutla (misma que desembocó en el establecimiento

de la Constitución de 1857) en relación con la dictadura de Santa Anna («cfr.», Schmill).

Es frecuente también que la doctrina constitucional contemple otro tipo de órgano constituyente, el

denominado ''poder constituyente local''. En efecto, como se habla indicado, en los sistemas federales

es habitual distinguir entre el ''poder constituyente federal'' (al cual se le identifica con el ''poder

constituyente originario'', pero que también puede abarcar al órgano revisor de la Constitución), en

tanto creador de la Constitución federal, y al ''poder constituyente local estatal'', creador de la

Constitución de determinada entidad federativa y que no representa más que un orden jurídico parcial

de la totalidad que constituye el orden jurídico federal al cual se encuentra sujeto (advirtiendo que, si

bien el ''poder constituyen te local'' es conocido como derivado, estrictamente, en este caso también

puede distinguirse entre el órgano creador de la primera Constitución histórica del orden jurídico

parcial y el órgano revisor de la misma). En los términos de los «aa.» 40 y 41 de la C federal mexicana,

cada estado es libre y autónomo en todo lo concerniente a su régimen interior, por lo que el órgano

constituyente local se encargará de establecer la Constitución del atado en cuestión la que en ningún

caso podrá contravenir las disposiciones de la C federal.

III. Límites, Es usual distinguir entre las limitaciones jurídicas al ''poder constituyente'' y aquellas otras

limitaciones que no tienen ese carácter, Refiriéndose a las primeras, aun cuando la mayor parte de la

doctrina rechaza que el órgano constituyente originario pueda tener limitaciones jurídicas, en tanto se

considera que su existencia implicarla una contradictio in terminis, cabe señalar, como apunta el

profesor Schmill la posibilidad de que se presenten tales limitaciones de conformidad al orden interno o

revolucionario, o bien, atendiendo al orden externo o internacional.

En cuanto al orden interno o revolucionario -que, como se indico, consiste en un orden provisional

que tiende al establecimiento de un nuevo orden jurídico definitivo-, puede llegar a establecer

limitaciones jurídicas al órgano constituyente del orden jurídico que lo suceda en cuyo caso de acuerdo

con el modelo kelseniano se podría sostener que la Constitución emanada de este último encontraría

su fundamento jurídico positivo en una Constitución históricamente anterior y que correspondería a la

del orden revolucionario. En este sentido, cabria mencionar que el Congreso Constituyente de 1856 no

fue más que un órgano constituido por normas emanadas de la organización revolucionaria

73


establecida bajo el Plan de Ayutla (y posteriormente, del Plan de Acapulco), cuyo «a.» 5o. dispuso que

el congreso respectivo se ocuparía exclusiva mente de ''constituir a la nación bajo la forma de

república representativa popular'', por lo que el órgano constituyente de 1856 se vio jurídicamente

imposibilitado de establecer, p.e. una monarquía hereditaria. Asimismo, el órgano constituyente de

Querétaro de 1916-1917 se encontraba determinado por el orden revolucionario previo y, entre otras

cuestiones, debió sujetarse al proyecto de Constitución reformada presentado por Carranza, de

conformidad a lo dispuesto por el decreto de 14 de septiembre de 1916 que adiciono al Plan de

Guadalupe.

Cabe advertir, sin embargo, que tales limitaciones jurídicas previstas por el orden revolucionario

previo, generalmente no establecen medios de control para su observancia, por lo que en caso de

desobediencia por el pretendido ''órgano constituyente'', éste apela en última instancia a los miembros

de la propia comunidad en tanto destinatarios del sistema, los que a través de sus actos decidirán si

producen o no el nuevo orden jurídico propuesto, dependiendo de lo cual aquellos individuos

adquirirán o no el carácter de órgano constituyente originario. Así pues, pudiera darse el caso de que

las limitaciones jurídicas previstas por el orden revolucionario para el órgano constituyente originario

posterior carecieran de eficacia alguna.

Con respecto al órgano constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución, si bien el

constituyente originario puede establecer ciertas limitaciones jurídicas en cuanto su competencia para

adicionar, modificar o derogar la ''Constitución escrita''-las llamadas normas pétreas que se

contemplan en algunos sistemas jurídicos-, igualmente se le puede conferir una competencia limitada

para reformarla, como ocurre con la C mexicana de 1917. En relación con el órgano constituyente

local, como se indicó, al expedir la Constitución de cierta entidad federativa debe sujetarse a lo

prescrito por la C federal así, p.e., conforme a sus «aa.» 41 y 115, el órgano constituyente local deberá

adoptar como régimen interior del estado en cuestión ''la forma de gobierno republicano,

representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y

administrativa, el Municipio Libre''.

Con motivo de las limitaciones jurídicas al órgano constituyente originario establecidas por el orden

internacional cabe señalar que dicho órgano debe circunscribir el ámbito espacial de validez de las

normas constitucionales por él creadas al territorio del Estado fijado internacionalmente, así como

respetar todos los tratados de ese carácter celebrados por los regímenes anteriores y, en general,

sujetarse a todas las normas vigentes del derecho internacional, so pena de que el Estado creado por

el propio órgano constituyente originario incurra en la correspondiente responsabilidad internacional.

Por último, en cuanto a las limitaciones históricas, sociales y/o políticas al ''poder constituyente'', se

puede afirmar que, si bien operan ampliamente, tienen un carácter extrajurídico, pero no por ello

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menos relevante, en tanto que constituyen los factores reales que determinan causalmente el

contenido de cierta Constitución y condicionan el éxito de la obra del constituyente.

10.2. EXPLIQUE SU SOBERANÍA:

SOBERANÍA

I. (De soberano. Del latín superanus, super: sobre, encima.) La idea de soberanía es un concepto

polémico, tal y como afirmó Jellineck. La soberanía nació a finales de la Edad Media como el selló

distintivo del Estado nacional. La soberanía fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey

francés y: el imperio, el papado y los señores feudales. De esas luchas nació un poder que no

reconocía a otro superior o por encima de él.

La soberanía es la instancia última de decisión La soberanía es la libre determinación del orden

jurídico o, como afirma Hermann Heller es ''aquella unidad decisoria que no está subordinada a

ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz''. II Las constituciones persiguen resolver los

problemas de su época. Por ello las primeras constituciones mexicanas, las de 1814 y 1824, contenían

en sus primeros «aa.» La idea de la soberanía e independencia de México. Nuestra actual C, al igual

que su antecesora de 1857, se ocupa de la idea de la soberanía después de hacerlo de las garantías

individuales, de la nacionalidad y de la ciudadanía.

El «a.» 39 dice: ''La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder

público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el

inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno''. ¿Que significa en la C de 1917 que

la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, ¿son los conceptos de nación y

pueblo equivalentes?, ¿que es la soberanía nacional? Al concepto de nación se le otorgo un

significado esencialmente conservador; lo usaron los contrarrevolucionarios franceses y los

monárquicos de aquel entonces. La nación, entendían esos pensadores, era la historia del país, la cual

tenía el derecho de permanencia, de impedir cualquier movimiento violento que pudiera romperla.

En cambio, la noción del pueblo es el pensamiento de Rousseau, es la idea de libertad, es el anhelo

de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. ¿Es que la redacción de nuestro «a.»

apunta una tesis historicista, o es que encadena a las generaciones presentes al modo de ser de las

anteriores generaciones? Castillo Velasco, constituyente y exégeta del código supremo de 1857,

escribió: ''La soberanía es la potestad suprema que nace de la propiedad que el pueblo y el hombre

tienen de si mismos, de su libertad y de su derecho... Reside, dice el artículo constitucional, y no

residió porque para el establecimiento de un delega el pueblo algunas de las facultades de su

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soberanía, ni las delega todas, ni delega algunas irrevocablemente. Encarga el ejercicio de algunas de

esas facultades y atribuciones a aquellos funcionarios públicos que establece; pero conservando

siempre la soberanía, de manera que ésta reside constantemente en el pueblo''.

Como se ve, la idea en 1856 1857, que pasó íntegramente a la C vigente de 1917, no fue la

concepción histórica francesa del siglo pasado, sino la idea de pueblo de Juan Jacobo Rousseau.

Al decir que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, se quiso señalar

que México, desde su independencia como pueblo libre, tiene una tradición, tradición que no

encadena, sino que ayuda a encontrar a las generaciones presentes su peculiar modo de vivir. México

es una unidad que a través de la historia se ha ido formando, y que como nación tiene una proyección

hacia el futuro, pero sin olvidarse de su pasado, y menos de su presente.

La soberanía nacional reside en el pueblo, en el pueblo de Rousseau, en el pueblo que trabaja para

su felicidad. Y reside ''esencial y originariamente'', ''Originariamente'' quiere decir que jamás ha dejado

de residir en el pueblo; aunque la fuerza haya dominado, no por ello prescribió a su favor, porque uno

de los elementos de la soberanía es su imprescriptibilidad.

Y lo hace de manera ''esencial'' porque en todo momento el pueblo es soberano; nunca delega su

soberanía, sino que nombra sus representantes, los cuales están bajo sus instrucciones y mando. Ante

la imposibilidad de reunirse personalmente y de decidir todas las cuestiones que afectan a vida de la

nación, el pueblo nombra a sus representantes.

III. La última frase del citado a, 39 de la C hay que relacionarla, tal fue la intención de los

constituyentes de 1856 con el «a.» 135 de la C que contiene el procedimiento para reformar la C. El

pueblo tiene el derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, pero a través del propio

derecho; a través de los cauces que indica la C, ya que el derecho no puede otorgar la facultad para

abolirlo; en otras palabras, el derecho a la revolución es un derecho de la vida, de la realidad,

metajurídico. Y en este sentido se interpreta la última frase del «a.» 39 de la C. El «a.» siguiente, el 40

de la C, comienza expresando que: ''Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República

representativa, democrática, federal...'' Es decir, cl pueblo en ejercicio de su soberana construye la

organización política que desea darse. Su voluntad decide la Constitución política, y en la propia ley

fundamental precisa qué características tendrán la república, el sistema representativo y el régimen

federal que está creando Las notas que configuran el sistema democrático se encuentran en toda la C.

pero además, ésta definió en su «a.» 3o que se entiende por democracia.

10.3. QUÉ ES LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE

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Antecedentes

El concepto de asamblea constituyente se remonta a mayo de 1789, cuando en Versalles, Francia, se

reunieron los representantes de la nobleza, el clero y el estado llano (o 3º estado), asumió la calidad

de Asamblea Nacional Constituyente.

Tipos de asambleas constituyentes

En la actualidad podríamos hablar de dos tipos de asambleas constituyentes:

Asamblea constituyente no institucionalizada: Es aquella asamblea nacida

espontáneamente, sin regulación previa. Por ejemplo, la asamblea constituyente que se realizó

en 1825 que dio origen a la situación francesa.

Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y

regulada por la propia Constitución. Habitualmente, es una organización temporal, electiva,

representativa, democrática, pluralista, facultada solamente para reformar el texto constitucional, pero

no en sus estructuras básicas.

Una Asamblea o Convención Constituyente o simplemente Constituyente es una reunión nacional

de personas del pueblo — no representantes — reunidos con el objetivo específico de formar las

nuevas reglas que regiran la relación entre gobernantes y gobernados así como del funcionamiento y

distribución del poder, fundamento de su sistema político y social, en ejercicio inalienable de una

autoridad soberana que se conoce como poder constituyente, que opera por encima del poder

constituido, sin más límites que los que fijan el interés nacional, la civilización y los derechos naturales

del hombre.

Una asamblea o congreso constituyente es un organismo colegiado que tiene como función

redactar la nueva constitución, dotado para ello de plenos poderes o poder constituyente al que deben

someterse todas las instituciones públicas. Se suele definir, por algunos textos de ciencias

políticas y sociales como la "reunión de personas, que simbolizan el pueblo ejerciendo su autoridad de

mandatario, que tienen a su cargo ejercer la facultad de legislar, para editar una nueva ley fundamental

y las nuevas lineas de la organización de un Estado, que modificarán los prototipos ya existentes". En

este entendido, la asamblea constituyente se constituye en un mecanismo popular y democrático, para

la configuración de un nuevo modelo de legislación constitucional y de organización del Estado.

No se trata de generar enmiendas constitucionales propias de las funciones de los parlamentos, sino

de transformaciones radicales, orientadas al cambio de sus estructuras básicas.

77


10.4. CUÁLES SON SUS ÓRGANOS O PODERES CONSTITUIDOS.

Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una

organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere

prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior

al nacimiento mismo.

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para

darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la Ley Marco Constitucional las

bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes

constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder

constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se

cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una

sociedad organizada; pero por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias

que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios

significativos “a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin

restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas”.

I. A través de la expresión ''poderes constituidos'' se hace referencia a aquellos órganos estatales

establecidos directamente por la Constitución de un orden público.

La noción de ''poderes constituidos'' surge en oposición a la de ''poder constituyente'', lo cual

presupone la supremacía de la Constitución; en tanto que el ''poder constituyente'' alude al órgano

creador de la Constitución de un orden jurídico, los ''poderes constituidos'' son aquellos órganos

fundamentales del Estado establecidos por esta última, la cual determina también sus respectivas

competencias y limitaciones. En este sentido, los órganos constituidos derivan del órgano

constituyente y, mientras la función esencial de éste no es gobernar sino crear la Constitución del

Estado, corresponde a los órganos constituidos gobernar en los términos y limites previstos por la

Constitución.

Así pues, por motivos de seguridad y de claridad, se ha considerado conveniente en la mayoría de

los sistemas constitucionales que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento

único y solemne habitualmente denominado ''Constitución'', donde se precisen los órganos

fundamentales del Estado su división, su integración, sus funciones y limitaciones. Acorde con lo

anterior, también se ha estimado necesario en tales sistemas que los órganos constituidos no puedan

modificar o derogar la ''Constitución escrita'' a su arbitrio o, por lo menos, con los mismos

procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razón por la cual se prevé

78


generalmente en la propia ''Constitución escrita'' algún procedimiento especial y dificultado para su

reforma; es así como han proliferado las llamadas constituciones escritas y rígidas en oposición a las

no escritas y flexibles.

De lo que antecede se desprende la idea de la supremacía de la Constitución y el principio -

formulado y desarrollado primeramente en el sistema angloamericano por los autores de El Federalista

y por John Marshall, en el célebre caso de Marbury vs. Madison- de que todo acto contrario a ella debe

nulificarse, en tanto que sólo puede ser válido el acto que se ajuste a la Constitución, pues es ésta la

que sirve de ultimo fundamento positivo de validez de los demás actos y normas del respectivo orden

jurídico. Es así como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas garantías

constitucionales, cuya función es controlar la constitucionalidad o regularidad de los actos de los

órganos constituidos y demás órganos en quienes. Estos deleguen alguna función.

II. Conforme al orden jurídico mexicano, es posible distinguir al órgano constituyente de los órganos

constituidos, en tanto que lógica y cronológicamente el primero precede a los segundos. En efecto, a

través de la C de 1917, el constituyente de Querétaro estableció a los diversos órganos constituidos:

mientras la llamada ''parte orgánica'' determinó los órganos supremos del Estado, sus relaciones,

competencias y los procesos fundamentales de creación de las normas jurídicas, la denominada ''parte

dogmática'' determinó los limites a la competencia de dichos órganos en tanto que en ella se fija el

contenido que de modo necesario deben tener las normas jurídicas o el que no pueden tener y que

corresponden a los derechos humanos fundamentales.

Es conveniente observar que es preferible hablar de órganos y no de ''poderes'' constituidos, ya que

en realidad no se trata de que haya distintos ''poderes'' independientes entre sí, sino que existe un solo

poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes órganos. La historia constitucional mexicana

reiteradamente ha sustentado lo anterior, como se aprecia en el «a.» 49 de la C vigente: ''El Supremo

Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial''.

Asimismo, es claro que, de acuerdo a los postulados de la doctrina de la supremacía de la

Constitución, la C mexicana de 1917, además de ser escrita, es rígida pues establece un

procedimiento más complejo y dificultado que el legislativo ordinario para su reforma («cfr.», «a.» 135

C), con lo cual se preserva la distinción entre órgano constituyente y órganos constituidos (cabe

apuntar que, si bien el órgano constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución es

propiamente un órgano constituido, es posible distinguirlo de los demás en tanto que desempeña

funciones constituyentes y se integra de una manera más compleja). Igualmente, para garantizar la

constitucionalidad o regularidad de los actos y normas de los órganos constituidos o de aquellos en

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quienes estos deleguen tal función, la C mexicana provee de diversos instrumentos jurídico-procesales

para su defensa, entre los que destaca d juicio de amparo.

11. EN CUANTO A LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:

11.1. EXPLIQUE LA JERARQUÍA DEL SISTEMA DEL ORDEN JURÍDICO MEXICANO (CITE

JURISPRUDENCIA).

I. Es de una gran importancia para la ciencia del derecho la problemática relacionada con los principios

referentes a la ordenación de un conjunto de normas. La ciencia del derecho tiene como una de sus

tareas la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de

normas forman un orden o sistema, pues el derecho se presenta a ella para su consideración, no como

una norma aislada sino constituyendo pluralidades, conjuntos específicos cuyas relaciones recíprocas

deben ser establecidas o definidas.

Consecuentemente, el problema central del concepto del orden jurídico consiste en especificar el

criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a través del

concepto de orden. Un orden es la unidad de una pluralidad de normas. ¿Como se constituye o se

determina esta unidad? Hay un principio general, que puede expresarse inmediatamente: un conjunto

de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una

unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma específica, si existe una norma de

la cual depende la validez de todas las demás normas. Esta norma única de la que depende la validez

de todas las demás normas, recibe el nombre de ''norma fundamental''. Debe destacarse en estos

conceptos el carácter abstracto de los mismos, pues ellos sólo determinan un tipo específico de

relación entre las normas. Puede afirmarse que entre las normas de un orden se dan muchos otros

tipos de relaciones, además del señalado, lo cual es cierto, pero la relación de fundamentación como

podemos denominar a la tipificada es la que determina el concepto de ''orden''. Entonces, puede

afirmarse que existe un orden normativo si en un conjunto de normas valen múltiples relaciones de

fundamentación hasta desembocar en una última relación de fundamentación, uno de cuyos términos

es la norma fundamental.

Dice Kelsen: ''Una pluralidad de normas forma una unidad; un sistema, un orden, cuando su validez

puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez. En cuanto fuente

común esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran

un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su

validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden'' (Teoría pura del

derecho). De este pfo. puede desprenderse la afirmación de que el criterio que constituye al concepto

80


de orden, proporciona igualmente el criterio de pertenencia de una norma a un orden normativo. Si una

norma está en calidad de norma dependiente con otra norma, dentro de una relación de

fundamentación, es claro que dicha norma dependiente formará parte integrante del orden constituido

por la norma de la cual depende su validez. La regla de reconocimiento de H.L.A. Hart lleva a cabo

funciones similares.

II. Dependiendo de la naturaleza de la norma fundamental pueden distinguirse dos tipos de ordenes

normativos: los estáticos y los dinámicos. En los órdenes estáticos: ''las normas... 'valen', o sea, la

conducta humana indicada por ellas ha de considerarse como debida, en virtud de su sustancia:

porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas

reciben esta calificación por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental

bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo

lo general'' (Kelsen). Las normas morales forman este tipo de órdenes.

Los ordenes dinámicos tienen otras características. La norma fundamental de un orden dinámico no

vale por su contenido, porque se considere que éste es evidentemente bueno o justo o conveniente,

etc., sino porque establece un procedimiento fundamental de creación de las normas que integraran el

orden en cuestión. Las normas que integran un orden dinámico valen sólo porque y en tanto han sido

creadas, puestas, de conformidad con el procedimiento establecido en la norma fundamental del orden

respectivo. ''Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien

determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue

establecida según un método específico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir,

como derecho instituido (Gesetztes Recht)'' (Kelsen).

La transcripción anterior contempla la relación de fundamentación de un orden dinámico desde el

punto de vista de la norma dependiente, de la norma creada. Por el contrario, si se contempla la

relación de fundamentación en un orden dinámico desde el punto de vista de la norma fundamental

tendría que afirmarse, con Kelsen, que: ''la norma fundamental de un orden jurídico positivo, en

cambio, no es otra cosa que la regla, fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas

del orden jurídico: la instauración (Ein-Setzung) de la situación de hecho fundamental de la producción

jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento, tiene un carácter absolutamente dinámico-formal''

(Kelsen).

III. Las afirmaciones anteriores constituyen el supuesto necesario para poder concebir al orden jurídico

como un conjunto de normas jerárquicas estructuradas bajo el principio dinámico. Podemos entonces,

definir dos clases de normas en el orden dinámico: las normas superiores y las normas inferiores. Las

81


primeras son aquellas que determinan el proceso de creación de otras normas y determinan su

contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en

la norma superior y teniendo el contenido determinado por esta norma. La consideración de una

pluralidad de normas que guardan entre sí relaciones de superioridad e inferioridad de carácter

dinámico produce el concepto de un orden jerárquico de normas. Una determinada norma jurídica

puede tener el carácter de norma inferior respecto de otra que es su fundamento de validez y porque

coniforme a ella fue producida la primera y ser, a su vez, norma superior respecto a otras normas que

serán creadas siguiendo el procedimiento establecido en ella y con el contenido que determine.

Todos los problemas relacionados con el orden jurídico son problemas relativos a la específica

estructuración empírica de los órdenes dinámicos. No es el lugar adecuado este para descender a

dibujar tipicidades de órdenes dinámicos. Baste observar que en los ordenes jurídicos modernos la

estructura jerárquica está compuesta por varios niveles. Los superiores tienen mayor generalidad que

los inferiores de manera que la configuración del orden transcurre de la mayor generalidad a la mayor

especificidad; las normas más generales son las normas superiores y las normas más individuales son

las inferiores.

Los órdenes jurídicos modernos nacionales tienen una Constitución, legislada o consuetudinaria,

como norma superior positiva de todas las demás normas positivas del orden jurídico. Esta

Constitución establece los procesos de creación fundamentales de las normas inferiores, ya sean

generales o individuales, según la importancia política de cada una de ellas. La legislación o proceso

legislativo constituye un contenido normativo notoriamente importante. Los órganos del Estado son

regulados en tanto que constituyen el ámbito personal de validez de las normas que regulan los

procesos de creación de otras normas. En ocasiones se establece el proceso de creación de normas

generales que no constituyen leyes, en sentido formal: me refiero a los reglamentos y a otras normas

importantes políticamente. La administración y la actividad jurisdiccional se encuentran reguladas

también en la Constitución en términos generales, con normas que constituyen la base de una

legislación especializada. El ámbito de las normas individuales queda encuadrado en estas funciones

administrativas y judiciales, las cuales se ejercen en estricta aplicación de las normas legislativamente

creadas. Ejemplos de ellas son las resoluciones administrativas, en toda su enorme variedad, las

sentencias dictadas por los tribunales, los contratos civiles y mercantiles, etc.

IV. Por otra parte, las constituciones de los diversos órdenes nacionales encuentran su fundamento de

validez en una norma de derecho internacional que recibe el nombre de ''principio de efectividad''. Esta

es un a norma de derecho internacional consuetudinario, como lo es la norma pacta sunt servanda,

que constituye el fundamento de validez de todo el derecho internacional convencional. La costumbre

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constituye la fuente formal del derecho internacional general, la cual adquiere su carácter creador de

normas a partir de lo que Kelsen denomina ''norma fundamental hipotética'', la cual es el fundamento

de validez del orden jurídico mundial. Esta estructura es la que resulta de adoptar el principio teórico

denominado ''primado del orden jurídico internacional''.

Recientemente se han llevado a cabo esfuerzos específicos para determinar la estructura lógica que

los conjuntos de normas pueden tener y las consecuencias que puedan derivarse de los órdenes

constituidos con arreglo a tales principios. Nadie ha podido demostrar que el derecho positivo es un

sistema lógicamente estructurado de normas.

Registro No. 231542

Localización:

Octava Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988

Página: 394

Tesis Aislada

Materia(s): Administrativa

LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL ARTICULO

133 CONSTITUCIONAL.

No es correcta la apreciación de que una ley reglamentaria de algún precepto constitucional, como lo

es la Ley del Seguro Social, sea, por naturaleza propia, jerárquicamente superior a otros

ordenamientos generales, como también lo son las leyes orgánicas, las leyes ordinarias o códigos de

materias específicas, y para demostrar lo ineficaz de tales argumentaciones, es conveniente precisar

que la relación de subordinación que puede existir entre dos cuerpos normativos generales resulta,

como consecuencia lógica, de la posibilidad de creación con que cuente cada uno de ellos, así, la

norma que prevé y determina en sus disposiciones la creación de otra, es superior a esta última; la

creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquél

cuya personificación constituye el estado, no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos

anárquicamente subordinados entre sí, y a gusto de los gobernantes, sino que es indudablemente,

una verdadera jerarquía que se integra con base en diversos niveles. La unidad de esas normas

hállase constituida por el hecho de que la creación de las de grado más bajo, se encuentra

determinada por otras de nivel superior, cuya creación es prevista, a su vez, por otra todavía más alta,

hasta llegar a la norma primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razón de validez

83


de todo orden jurídico. Las normas generales creadas por órganos legislativos constituidos,

representan un nivel inmediatamente inferior al de la Constitución de la República en el orden

jerárquico del derecho. Esa es precisamente la intención del constituyente manifiestamente expresada

en el texto del artículo 133 constitucional, al señalar específicamente la frase "...las leyes del Congreso

de la Unión que emanen de ella..." así, tales ordenamientos guardan, frente a la misma, una distancia

de subordinación natural, lo cual no acontece como regla general, entre las distintas especies de leyes

creadas por el Congreso de la Unión pues para que eso existiera sería menester, como sucede en el

caso de la norma fundamental, que una ley secundaria determinara en su articulado, la creación de

otro ordenamiento, cualquiera que sea su denominación (ley orgánica, ley ordinaria, ley reglamentaria

o código), para estar entonces en la posibilidad de hablar de una verdadera relación jerárquica de

superior a inferior entre dos distintos tipos de cuerpos normativos generales, situación que no acontece

en el caso de la ley del Seguro Social que no contiene, en sus disposiciones, previsión expresa

respecto de la creación de la Ley Aduanera, razón por la cual, sin importar que una sea ley

reglamentaria y otra ley ordinaria no existe condición alguna de subordinación que las relacione,

guardando entera independencia entre sí, y compartiendo su mismo nivel jerárquico, respecto del

orden normativo del que han emanado. En otras palabras, en observancia del principio instituido por el

constituyente en el texto del artículo 133 de la Carta Magna, y toda vez que no ha sido la Ley del

Seguro Social la razón de creación, ni tampoco dispuso el origen de la Ley Aduanera, su igualdad

jerárquica es evidente, sin ser posible, válidamente hablando, pretender subordinar una a la otra por el

solo acontecimiento de que la primera, Ley del Seguro Social, reglamente específicamente una

fracción del apartado A del artículo 123 constitucional, y la otra sólo regula una determinada materia,

como lo es en el caso, la Ley Aduanera.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 233/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 1o. de marzo de 1988. Unanimidad de

votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán.

11.2. QUÉ PROCEDE ANTE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LAS LEYES CONSTITUCIONALES Y TRATADOS.

TRATADOS INTERNACIONALES

I. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 señala en d «a.» 2 que: ''se

entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el

derecho internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y

cualquiera que sea su denominación particular''.

84


II. De la definición anterior se derivan algunos comentarlos. En primer lugar cabe advertir que la

definición se elaboro para efectos de la Convención de Viena, lo que quiere decir que pueden existir

otro tipo de acuerdos que sin quedar cubiertos por la definición se consideran tratados internacionales.

Esto ocurre con los acuerdos que celebran las organizaciones Internacionales, La Convención de

Viena habla de acuerdos entre Estados, pero ello obedece al hecho de que los tratados que celebran

las organizaciones internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de

concertación, por lo tanto, se prefirió dejar esos acuerdos al régimen específico de las organizaciones

internacionales, sin que la definición citada afecte el carácter de tratados. Es mas, la propia

Convención, en el «a.» 5 especifica que su régimen se aplicara, en lo conducente, a los tratados

consecutivos de organizaciones internacionales y a los celebrados dentro de su ámbito.

Asimismo, la definición establece que el tratado debe celebrarse por escrito, mas este requisito es

igualmente para efectos de la Convención, ya que nada impedirla que con los avances tecnológicos un

acuerdo entre Estados pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabación, sin que

se afectara él carácter de tratado de ese acuerdo. Lo importante es la manifestación de la voluntad de

los Estados.

III. La definición citada en el primer pfo. brinda elemento que requieren ser analizados, Se establece

que el tratado debe ser regido por el derecho internacional. Esto obedece a que hay acuerdos entre

Estados que pueden quedar gobernados Por el derecho interno como acontece con las transacciones

comerciales, que frecuentemente se contienen en contratos privados y se sujetan al derecho interno

de alguno de los Estados contratantes. Incluso se dise en la definición que el tratado a un acuerdo

internacional, precisamente para diferenciarlo de contratos privados.

Otro elemento establece que el tratado puede constar en un instrumento único o en dos o más

instrumentos conexos. Ello e explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad,

necesariamente contienen el régimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones

se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha

impuesto que diversos acuerdos internacionales, gobernados por el derecho internacional, según se

decía anteriormente, se consiguen en diversos instrumentos Esto ocurre con el intercambio de notas,

caso en el que el régimen queda integrado en varios documentos, según lo expresa la propia

denominación de intercambio de notas.

Por último se establece que será tratado un acuerdo internacional, independientemente de su

denominación particular. La práctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada para la

denominación de los acuerdos internacionales. Ad encontramos diversas denominaciones para el

85


mismo acto jurídico: tratado, convención, convenio, acuerdo, pacto, carta, declaración, protocolo,

intercambio de notas, etc. Al margen del nombre, los acuerdos serán obligatorios y considerados como

tratados.

IV. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explícito que la capacidad

para celebrar tratados es una expresión de soberanía de los Estados. En este sentido el «a.» 6 seña.

la: ''Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados''.

La teoría general de los tratados establece que el régimen para la celebración de los tratados es

definido de acuerdo con la soberanía estatal, y toca a las constituciones internas regular los

mecanismos por los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, vía convenciones

internacionales.

Es de interés notar en la Convención la tendencia que apunta a favor de la primacía de los tratados

sobre el derecho internó. Particularmente el «a.» 27 señala: una parte no podrá invocar las

disposiciones, de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado''. Y todavía

más importante es el «a.» 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o sea la

manifestación de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violación a las

disposiciones internas relativas a la celebración de los tratados: ''El hecho de que el consentimiento de

un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su

derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho

Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una

norma de importancia fundamental de su derecho interno''. Este «a.» recoge como tendencia principal

el que un tratado sea válido, y que un Estado no podrá aducir como vicio de su consentimiento, el que

se haya celebrado en violación a las disposiciones internas sobre la materia Esta es la tendencia

principal, pero se presenta una salvedad al prescribirse que la violación al derecho interno debe ser

manifiesta y que afecta a una norma de importancia fundamental. Con todo, la balanza se inclina a

favor de la primacía de los tratados.

Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt servanda, con. tenida en el «a.» 26:

''Todo tratado en vigor obliga a las Partes v debe ser cumplido por ellas de buena fe'', El segundo

principio es que un tratado produce efectos únicamente catre las partes. Así lo dispone el «a.» 84,

prescribe' ''un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento''.

El tercer principio establece que el consentimiento es la base de las obligaciones convencionales.

Este principio rige no únicamente para la celebración original del tratado, sino para las diversas figuras

de derecho de los tratados: la adhesión, la terminación, la modificación, etc.

86


La Convención sobre el Derecho de los Tratados, celebrada en Viena en 1969, es parte de los

trabajos de codificación de la Organización de las Naciones Unidas, efectuados a través de la

Comisión de Derecho Internacional. Consta de 85 «aa.» y un anexo de 7 puntos.

TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA MULTIPLE IMPOSICIÓN

I. Los tratados internacionales para evitar la múltiple tributación son los convenios que determinan las

medidas internacionales para impedir que los individuos que amplían sus actividades mas allá del país

del que son residentes se enfrenten al problema de la imposición múltiple, pues reciben ganancias

gravables tanto en el país en el que se originan dichas utilidades, como en su país de residencia, ya

que ambas naciones ejercen su jurisdicción impositiva sobre tales rendimientos.

II. Los tratados internacionales complementan las leyes de los países contratantes al decidir cuál de

ellos tiene jurisdicción para sujetar determinados ingresos a sus leyes nacionales, y bajo qué

condiciones y con qué limitaciones pueden hacerlo.

Las disposiciones a las que generalmente se recurre para evitar la multiplicidad de gravámenes son:

1) La renuncia por parte de cada gobierno a gravar determinadas categorías de ingresos de sus

residentes, cuando la fuente de tal percepción este situada en el extranjero:

2) El considerar en el país de residencia la totalidad del ingreso del contribuyente inclusive el

derivado del extranjero; pero sujeto al acreditamiento del impuesto pagado en el país de la fuente, si

no se pacto la renuncia a la facultad impositiva de este;

3) El acuerdo para gravar determinados ingresos hasta una cifra tope. Siguiendo estas reglas

se concede jurisdicción exclusiva a uno de los países contratantes para gravar determinados ingresos,

o bien se reducen las tasas de impuesto normalmente exigidas con respecto a los mismos.

En los tratados existen cláusulas sustantivas que determinan la jurisdicción impositiva de los países

de fuente y residencia sobre las varias categorías de ingresos, y bajo que condiciones y con que

limitaciones pueden ejercitarla; y cláusulas adjetivas que establecen los procedimientos por seguir

para dar cumplimiento a los términos del tratado, considerando los vínculos de las naciones entre si, y

las relaciones entre estas y los constituyentes.

1) Cláusulas sustantivas. Las clases de ganancias generalmente cubiertas por los tratados son las

derivadas del desarrollo de una actividad mercantil o industrial, del capital del trabajo y de la propiedad

raíz. Cómo las disposiciones varían en cada caso se presentan aquí únicamente las variaciones más

importantes y usuales.

87


En los tratados se establece la lista de impuestos que en cada país han de quedar cubiertos por su

articulado. Aunque en principio todos los tributos pueden ser objeto de pactos, generalmente estos se

limitan a los impuestos al ingreso. En la relación aparecen los gravámenes cubiertos, sea

exhaustivamente o por medio de ejemplos. Se decreta además, que las convenciones

serán ;aplicables también a los impuestos de naturaleza similar a la de los ya consignados y que

entren en vigor con posterioridad a la firma de los mismos.

Dentro del tipo europeo continental de tratado para impedir la doble tributación al asignar cierta

categoría de ingreso a uno de los países se considera generalmente que se ha concedido jurisdicción

exclusiva a este, de modo que la ganancia queda totalmente exenta de impuesto en el otro país

contratante, excepto en el caso de los ingresos derivados de dividendos intereses y regalías respecto

a los cuales ambos países conservan -aunque limitadas- facultades concurrentes para gravarlos Otra

excepción e refiere al caso de que en el país de residencia se consideren los ingresos en su totalidad;

pero no para efectos te la liquidación del impuesto, sino sólo para calcular este de acuerdo con la tasa

progresiva que realmente corresponda a la totalidad de las entradas.

Por lo que respecta a los tratados celebrados por Estados. Unidos e Inglaterra, se considera en

principio que sobre los ingresos no especificados no se concede ningún beneficio a los contribuyentes,

excepto las medidas internas que para evitar la doble tributación estén previstas por la legislación de

cada país.

A) Ingresos derivados del desarrollo de actividades mercantiles o industriales. Las empresas de cada

país que efectúen operaciones en el otro a través de un establecimiento permanente serán gravadas

en cada Estado sobre las utilidades obtenidas dentro de su jurisdicción, como si se tratara de una

compañía independiente que desarrollara el mismo tipo de actividades y que sostuviera relaciones con

la matriz de la que constituye un establecimiento permanente.

B) Ingresos derivados del capital. En esta categoría hay considerables diferencias entre los tratados.

El sistema básico es reducir los impuestos en el país de la fuente; en algunos tratados este beneficio

se condicione a que los ingresos sean gravados en el país de residencia. Cuando no hay exención en

el país de la fuente y el causante está sujeto a los impuestos en éste, se establece frecuentemente

que en el país de residencia se considerara el impuesto extranjero pagado sea como un crédito o una

deducción.

a) Tratándose de dividendos, la mayoría de los tratados establece una reducción del impuesto en el

país de la fuente, y algunos también en el país de residencia. En ocasiones se exceptúan de

impuestos en el país de la fuente, y en otras este im puesto se limita al tributo retenido, sea por el total

z hasta un limite máximo. El país de residencia aligera la carga fiscal de sus contribuyentes

88


concediendo una reducción contra su impuesto, por el monto total del impuesto extranjero pagado o

por una cifra proporcional fija.

b) Por lo que respecta a intereses, en gran núm. de tratados se les considera totalmente exentos de

impuestos en el país de la fuente y por lo tanto son gravables solo en el país de residencia; en algunos

tratados se les considera sujetos al impuesto en la fuente hasta una tasa máxima.

c) Por lo que toca a los ingresos consistentes en regalías, la mayoría de los tratados conceden una

exención total de impuestos en el país de la fuente, dejando al país de la residencia la jurisdicción

exclusiva sobre ese ingreso. En algunos tratados este beneficio se limita a los derechos de autor, sin

hacerlo extensivo a los ingresos derivados de patentes.

Para evitar la transferencia de utilidades de una empresa a otra bajo el disfraz de intereses o

regalías, se le niega tal carácter a las remisiones enviadas por una filial a su matriz, o se consideran

con tal carácter únicamente los pagos que a juicio de las autoridades fiscales sean justos y razonables.

Las cláusulas anteriores hacen posible que los inversionistas empleen su capital en empresas

extranjeras con la seguridad le que el ingreso obtenido no será disminuido más allá del monto del

impuesto de su propio país, y que por tanto su situación no será más desventajosa de lo que seria si

hubieran invertido en su propia nación.

C) Ingresos derivados de la prestación de servicios. En los tratados para evitar la doble tributación se

considera la prestación de servicios bajo la dependencia de un tercero o en el libre ejercicio de una

profesión o arte, cuando tales servicios son prestados por el residente de un país en el territorio de

otro.

En principio los ingresos derivados del trabajo personal son totalmente gravables en el país en el que

se realiza la actividad. De acuerdo con la mayoría de los tratados, están exentos en el país de la

fuente los ingresos percibidos por residentes del otro país, cuando tales ingresos son consecuencia de

la actividad desarrollada en el país extranjero, si esta es por materia y tiempo limitados.

La aplicación del beneficio mencionado se condiciona en la mayor parte de los tratados a que la

permanencia dentro del país extranjero se limite a un periodo fijo, generalmente ciento ochenta días en

el año fiscal, y a que el patrón no sea residente del país en el cual se desarrolla el trabajo. En

ocasiones se condiciona también a que los ingresos no excedan de cierta cifra máxima, y a que sean

objeto de gravamen en el país de residencia del contribuyente.

En la mayoría de los tratados celebrados por Estados Unidos e Inglaterra, los ingresos derivados del

libre ejercicio de una profesión u oficio reciben tratamiento similar al de aquellos derivados del trabajo

asalariado. En los países de la Europa continental se atiende también a la existencia-o ausencia-de un

establecimiento permanente de operaciones en el territorio extranjero, tratamiento que se asemeja al

empleado con respecto a los ingresos derivados de actividades comerciales o industriales.

89


D) Ingresos derivados de propiedad raíz. Este tipo de ingresos generalmente se considera gravado

en su totalidad por el país en el que el bien esta situado, y exento en el país de residencia. En el caso

de que esta última situación no se estipule, se concede entonces una reducción en el impuesto del

país de residencia por el gravamen cubierto en el país de la fuente.

2) Cláusulas adjetivas. Respecto a los procedimientos por seguir para dar cumplimiento a los

términos de los tratados, se establece la ayuda mutua entre las autoridades de ambos países para

controlar a los contribuyentes con el objeto de prevenir la evasión fiscal.

Se acostumbra también establecer la posibilidad de que se celebren consultas entre los países

contratantes para llegar a acuerdos en los casos en los que la distribución de los ingresos o la

interpretación de las condiciones presenten dificultades.

Otra disposición habitualmente incluida en los tratados, es la que permite a los contribuyentes que se

consideren lesionados en sus intereses con motivo de un doble gravamen, para acudir a sus

autoridades fiscales respectivas en busca de ayuda.

3) Objetivo de los tratados. Los tratados en materia de imposición tienen por objeto principal impedir

la doble tributación y no un aumento en la recaudación, de hecho, significan una reducción en la

misma, que puede verse compensada por los efectos del aumento en las relaciones comerciales

internacionales.

Los primeros tratados para evitar la doble tributación se establecieron entre países de economías

avanzadas, con el objeto de impedir que los impuestos restringieran las inversiones de capital y las

movilizaciones del elemento humano; posteriormente, los países que aspiran a su desarrollo integral

en la comunidad económica internacional han considerado la conveniencia de celebrar esta clase de

convenios. La necesidad de estos depende del intercambio económico entre los países y de sus

respectivas estructuras fiscales.

Dado que en los tratados para evitar la doble imposición el país de la fuente el que sacrifica ingresos,

los países sub desarrollados ven mermada su recaudaciones a consecuencia de las disposiciones de

los. tratados, cuando es muy discutible que esta perdida en la recaudación sea contrarrestar da por u n

aumento en el flujo de inversiones.

Cuando la corriente de ingresos guarda equilibrio entre los dos países como en el caso de aquellos

económicamente desarrollados, el problema es mucho menor que en el caso de los países

subdesarrollados, en los que normalmente los ingresos derivados del capital fluyen de ellos hacia el

país de residencia de los inversionistas. El tratado se emplea mas que para facilitar las relaciones

económicas internacionales, para extraer el máximo posible de beneficios para los países altamente

desarrollados a costa de los países subdesarrollados, ya que este tipo de tratados aumenta la

recaudación del país exportador y disminuye la del país importador de capital.

90


III. México no ha celebrado tratados internacionales para evitar la doble im, posición pero en su

legislación ha adoptado medidas para evitarla. Al efecto, 12 «LIR» establece que los residentes en

México que perciban de fuentes de riqueza. ubicadas en el extranjero ingresos por los que se esté

obligado al gravamen que esa ley establece, pueden acreditar contra el tributo que les corresponda

pagar, el impuesto de la misma naturaleza que hayan cubierto en el extranjero, sin exceder del

gravamen que corresponda pagar en México y en proporción a la relación que guarden los ingresos

procedentes del extranjero respecto a los ingresos gravables. totales.

México no ha cedido su potestad de gravar los ingresos provenientes de fuentes de riqueza ubicadas

en el territorio nacional cuando sean percibidas por extranjeros, ya que obliga al pago del impuesto

sobre la renta a los residentes extranjeros cuando no tengan un establecimiento permanente en el país

-o teniéndolo sus percepciones no sean atribuibles al mismo-si obtienen ingresos en efectivo, bienes,

servicios o crédito.

Se considera que la fuente de riqueza, está situada en el país.

1) Tratándose de rendimientos del trabajo cuando el servicio-sea subordinado. o independiente-se

preste en el país. En el caso de honorarios de miembros de cualquier clase de consejos, se consideran

con ese carácter cuando los salarios u honorarios sean pagados en el país o en el extranjero por

empresas residencia en México.

2) Tratándose de rendimientos del capital:

A) Cuando en el país estén ubicados los inmuebles que se enajenan o respecto a los cuales se

otorga el uso o goce temporal.

B) Cuando sea mexicana la sociedad que emite las acciones o partes sociales, o paga intereses por

la ganancia en la enajenación, así como premios y primas con motivo de bonos valores y otros títulos

de crédito colocados entre el gran público inversionista.

C) Cuando resida en el país la sociedad que distribuye dividendos o la persona moral sin fines

lucrativos de la que derivan ingresos.

D) Cuando resida en el país-o se trate de un establecimiento permanente de una empresa extranjera-

quien pague intereses o regalías.

E) Cuando se realicen en el país, por empresas extranjeras, servicios de construcción de obra,

instalación, mantenimiento o montaje de bienes inmuebles, o de inspección de los mismos.

F) Cuando empresas de espectáculos extranjeras obtengan en el país ingresos por la presentación

de un espectáculo.

G) Cuando el premio por loterías, sorteos o juegos con apuestas permitidas se paguen en el territorio

nacional.

91


En cada caso se determinan las exenciones, base, procedimientos para calcular el impuesto y

porcentaje del mismo.

Registro No. 163910

Localización:

Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXXII, Agosto de 2010

Página: 472

Tesis: 2a. LXII/2010

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional, Administrativa

TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA ECONÓMICA. SU APROBACIÓN POR PARTE

DEL SENADO DE LA REPÚBLICA SE RIGE POR LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN

DE TRATADOS.

Conforme a los artículos 89, fracción X, y 76, fracción I, de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, el Presidente de la República está facultado para celebrar tratados internacionales

y el Senado de la República para aprobarlos. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el artículo 1o. de la

Ley sobre la Celebración de Tratados establece que su objeto es regular la celebración de tratados y

acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional, y que conforme a sus numerales 2o., fracción

IV y 4o., los tratados que se sometan a la aprobación se turnarán a comisión en los términos de la Ley

Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos para la formulación del dictamen

correspondiente, y en su oportunidad la resolución se comunicará al Presidente de la República, es

evidente que para la aprobación del Senado de un tratado en materia económica el

procedimiento relativo no se encuentra regulado por la Ley sobre la Aprobación de Tratados

Internacionales en Materia Económica, sino por la Ley sobre la Celebración de Tratados, en

atención a que aquel ordenamiento sólo versa sobre temas de carácter inquisitorio para efectos

de mejor proveer, que pueden o no ejercerse y, por ende, su no ejercicio de ninguna manera

trasciende al tratado o acuerdo internacional correspondiente, pues conforme a su artículo 1o.

tiene por objeto reglamentar el artículo 93 de la Constitución General de la República en materia de las

facultades constitucionales del Senado de requerir información a los secretarios de estado, jefes de

departamento administrativo, así como a los directores de los organismos descentralizados

92


competentes sobre la negociación, celebración y aprobación de tratados relacionados con el comercio

de mercancías, servicios, inversiones, transferencia de tecnología, propiedad intelectual, doble

tributación, cooperación económica y con las demás materias a que se refiere el propio ordenamiento

cuando se relacionen con las anteriores.

Amparo en revisión 379/2010. Integración Mundial de Comercio, S.A. de C.V. 26 de mayo de 2010.

Cinco votos. Margarita Beatriz Luna Ramos votó contra consideraciones. Ponente: Sergio A. Valls

Hernández. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

Registro No. 164509

Localización:

Novena Época



XXXI, Mayo de 2010

Página: 2079

Tesis: XI.1o.A.T.45 K

Tesis Aislada

Materia(s): Común

TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN

CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.

Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos,

deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque

dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley

Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las

instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a

las diversas finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con

su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia

pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO

PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 1060/2008.

Registro No. 169108

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Localización:

Novena Época



XXVIII, Agosto de 2008

Página: 1083

Tesis: I.7o.C.46 K

Tesis Aislada

Materia(s): Común

DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO

SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS

VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS.

Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga;

que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, serán

la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que

se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los

procedimientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte

de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por

debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO

RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahí que si en el amparo es posible

conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas constitucionalmente,

también pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por

México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo

tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la

de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por México.

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos.

Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.

Nota: La tesis de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA

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CONSTITUCIÓN FEDERAL." citada, aparece publicada con el número P. LXXVII/99 en el Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46

Registro No. 165796

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XXX, Diciembre de 2009

Página: 11

Tesis: P. LXI/2009

Tesis Aislada

Materia(s): Común

FACULTAD DE ATRACCIÓN. PROCEDE SU EJERCICIO CUANDO EL TEMA DE FONDO ESTÉ

REFERIDO A DERECHOS FUNDAMENTALES RECIÉN INCORPORADOS AL ORDEN JURÍDICO,

BIEN POR REFORMA CONSTITUCIONAL O BIEN POR LA SUSCRIPCIÓN

DE TRATADOS INTERNACIONALES.

De la jurisprudencia y evolución interpretativa de la que ha sido objeto la facultad de atracción, se

advierte que las condiciones para su ejercicio, en términos generales, son: a) La naturaleza intrínseca

del caso de manera que su resolución revista un interés superlativo reflejado en la gravedad del tema,

es decir, en la posible afectación o alteración de valores sociales, políticos o, en general, de

convivencia, bienestar o estabilidad del Estado mexicano relacionados con la administración o

impartición de justicia; y, b) Que el caso revista un carácter trascendente reflejado en lo excepcional o

novedoso que entrañaría la fijación de un criterio jurídico relevante para su aplicación en casos futuros

o la complejidad sistémica de los mismos, también a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación. De lo anterior resulta inconcuso que la facultad de atracción respecto de recursos de revisión

interpuestos contra sentencias dictadas por Jueces de Distrito o Tribunales Unitarios de Circuito,

según el caso, resulta procedente y justificada cuando la materia de la revisión provenga de juicios de

amparo cuyos temas de legalidad se encuentran referidos a procedimientos, obligaciones y derechos

vinculados a reformas o adiciones constitucionales de preceptos que contienen derechos

fundamentales o tratados internacionales en materia de Derechos Humanos ya que en tales casos,

dada la complejidad y relevancia en la definición, aplicación y operatividad de los nuevos derechos

adscritos, surge la necesidad de que el Alto Tribunal se pronuncie sobre su contenido esencial y

alcance para que la ejecutoria respectiva sirva de criterio jurídico trascendente y referencial para su

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aplicación a casos futuros que previsiblemente surgirán con mayor frecuencia por encontrarse

involucrados diversos temas de notable interés.

Facultad de atracción 74/2008-PL. Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del

Primer Circuito. 20 de abril de 2009. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Margarita Beatriz Luna

Ramos y Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel; en su ausencia

hizo suyo el asunto Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Arnaud Viñas y

Emmanuel G. Rosales Guerrero.

El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprobó, con el número LXI/2009, la tesis aislada

que antecede. México, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

Registro No. 169032

Localización:

Novena Época



XXVIII, Agosto de 2008

Página: 1204

Tesis: I.7o.C.47 K

Tesis Aislada

Materia(s): Común

SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO. PROCEDE TRATÁNDOSE DE VIOLACIONES A

LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y A LOS TRATADOSINTERNACIONALES SUSCRITOS POR

MÉXICO QUE ATENTEN CONTRA LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS Y SUS SECUELAS.

Es posible aplicar la suplencia de la queja deficiente prevista por la fracción II, del artículo 76 Bis de la

Ley de Amparo, en un caso donde se reclame el pago del daño moral derivado de la privación ilegal de

la libertad personal pues, conforme al criterio del más Alto Tribunal de la Nación sobre la protección

superior, jurídica y axiológicamente hablando de la libertad de las personas, ésta es susceptible de

salvaguardar, con fundamento en los artículos 1o., 14, 16, 103 y 107 y demás relativos de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. A lo anterior, debe sumarse lo previsto por los

tratados internacionales, en términos del artículo 133 constitucional, en lo referente a las medidas que

deben adoptar los Estados para la protección de los derechos humanos, pues el acto privativo tiene

consecuencias que atentan contra el honor y la reputación de las personas que también es un derecho

fundamental inherente a los seres humanos que debe ser protegido con la misma intensidad que la

privación ilegal de libertad por derivar de ésta.

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SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos.

Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.

Registro No. 169316

Localización:

Novena Época

Instancia: Primera Sala


XXVIII, Julio de 2008

Página: 457

Tesis: 1a. LXV/2008

Tesis Aislada


DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON

LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

Este Alto Tribunal ha señalado que el derecho a la protección de la salud previsto en el citado precepto

constitucional tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute de servicios de salud y de

asistencia social que satisfagan las necesidades de la población, y que por servicios de salud se

entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la

colectividad. Así, lo anterior es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos

humanos, entre los que destacan el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le

asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la

vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; el artículo 12 del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda persona al disfrute del

más alto nivel posible de salud física y mental, y refiere que los Estados deben adoptar medidas para

asegurar la plena efectividad de este derecho; y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

"Protocolo de San Salvador", según el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el

disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. En ese sentido y en congruencia con lo

establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el

derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio

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de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. Así, el derecho a la salud

entraña libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con

inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos

o experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección

de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de

salud. Asimismo, la protección del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar

leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios

relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza

para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la

comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y

otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación y experiencia; de ahí

que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de

facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos.

Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.

Registro No. 170157

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XXVII, Febrero de 2008

Página: 23

Tesis: P. XIX/2008

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. PARA SU VALIDEZ ES INNECESARIO EL REFRENDO DEL

SECRETARIO DE GOBERNACIÓN.

Conforme al artículo 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los reglamentos,

decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de la República deberán firmarse por "el Secretario de

Estado a que el asunto corresponda"; por tanto, como los tratados internacionales y sus

modificaciones, así como las convenciones diplomáticas son celebrados por el propio Ejecutivo

Federal y una vez aprobados por el Senado son Ley Suprema de la Unión en términos del artículo 133

constitucional, es evidente que el decreto que ordena su publicación debe firmarlo el Secretario de

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Relaciones Exteriores, al que corresponde el asunto, acorde con los artículos 28, fracción XII, de la

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 7, fracción IX, del Reglamento Interior de la

Secretaría de Relaciones Exteriores, siendo innecesario el refrendo del Secretario de Gobernación, ya

que este requisito corresponde al acto de promulgación de las leyes y decretos expedidos por el

Congreso de la Unión.

Amparo en revisión 828/2005. María Asunción Gorrochategui Vázquez y otros. 6 de abril de 2006.

Once votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.

Registro No. 170880

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XXVI, Diciembre de 2007

Página: 777

Tesis: P./J. 46/2007

Jurisprudencia

Materia(s): Constitucional

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA IMPUGNAR LEYES

FEDERALES O DEL DISTRITO FEDERAL EXPEDIDAS POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN,

O TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS POR EL ESTADO MEXICANO,

CORRESPONDE A LA MINORÍA DE LOS INTEGRANTES DEL SENADO QUE AL MOMENTO EN

QUE SE EJERCE LA ACCIÓN SE ENCUENTREN EN FUNCIONES.

De la interpretación de los artículos 105, fracción II, inciso b), de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos y 62, primer párrafo, de su Ley Reglamentaria, se infiere que la legitimación activa

para impugnar las disposiciones referidas en el rubro debe entenderse conferida a los integrantes de la

Cámara de Senadores que al momento de ejercitarse la acción de inconstitucionalidad se encuentren

en funciones, independientemente de que con posterioridad, durante el trámite del asunto y al

momento de dictarse el fallo correspondiente, dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones

una nueva Legislatura. Lo anterior es así, ya que sostener lo contrario implicaría que cuando las leyes

se publiquen cerca del plazo en que los senadores concluyan en el desempeño de su cargo, no

existiría la posibilidad real de impugnarlas a través de la acción de inconstitucionalidad, ya que aunque

ésta se promoviera en tiempo por la minoría legislativa en funciones al momento de su presentación,

esa minoría perdería la legitimación activa que poseían al presentar la demanda, lo que además de ser

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contrario a la lógica, desconoce el principio de que el órgano de autoridad es siempre el mismo,

independientemente de las personas físicas que ejerzan su titularidad.

Acción de inconstitucionalidad 26/2006. Senadores integrantes de la Quincuagésima Novena

Legislatura del Congreso de la Unión. 7 de junio de 2007. Unanimidad de nueve votos. Ausente: José

de Jesús Gudiño Pelayo. Impedido: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Sergio Salvador Aguirre

Anguiano. Secretarias: Andrea Zambrana Castañeda, Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot y María

Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

Registro No. 171269

Localización:

Novena Época



XXVI, Septiembre de 2007

Página: 2678

Tesis: I.11o.C.175 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

TRATADOS INTERNACIONALES. SÓLO OBLIGAN AL ESTADO QUE LO SUSCRIBE.

De acuerdo a la doctrina aceptada, sobre el derecho internacional, no todo tratado internacional o

documento internacional que suscriba y ratifique un Estado como México, puede ser aplicado a otro

Estado si este último es ajeno a dicho pacto; es decir aunque para México dicha convención es

obligatoria, ello sólo ocurre con los Estados parte de dicho documento y no puede aplicarse a aquellos

sujetos de derecho internacional que no formen parte de él. Por otro lado, conforme a los artículos 4º,

17, 27, 19, 24, 28 y 34 de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", los tratados

internacionales entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre

organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional

independientemente de la convención, sólo se aplicarán a los Estados que los hayan celebrado, por

haber dado su consentimiento, el cual sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los Estados

celebrantes y las organizaciones celebrantes o, según el caso, las organizaciones suscriptoras

convienen en ello, y si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento. De lo

anterior, se deriva que un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones

internacionales sólo será obligatorio para cada uno de los Estados que formaron parte de los

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mismos, de tal suerte que, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado o

una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa organización.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos.

Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario: Fidel Quiñónez

Rodríguez.

Registro No. 171889

Localización:

Novena Época



XXVI, Julio de 2007

Página: 384

Tesis: 2a. LXXXIV/2007

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. DEBEN PRESUMIRSE APEGADOS AL TEXTO

CONSTITUCIONAL HASTA EN TANTO SE DEMUESTRE SU INCONSTITUCIONALIDAD EN LA VÍA

PROCEDENTE.

El artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligación de

todo servidor público de protestar guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen; obligación

que recae, en el caso de los tratados internacionales, entre otros, en el Presidente y en los miembros

del Senado de la República, por lo que los actos provenientes de dichos servidores se presumen

constitucionales hasta en tanto se pruebe su inconstitucionalidad ante los Tribunales de la Federación

o su ilegalidad ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. Así, basta que un tratado

internacional lo firme el Ejecutivo, por sí o por conducto de plenipotenciario facultado, lo apruebe el

Senado y se publique en el Diario Oficial de la Federación, para presumir que es acorde con la

Constitución Federal, en el entendido de que esta presunción legal subsistirá hasta en tanto se declare

la inconstitucionalidad o ilegalidad correspondiente por el órgano competente y en vía idónea.

Amparo en revisión 120/2002. Mc Cain México, S.A. de C.V. 30 de mayo de 2007. Cinco votos.

Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda.

Registro No. 171888

101


Localización:

Novena Época



XXVI, Julio de 2007

Página: 2725

Tesis: I.3o.C.79 K

Tesis Aislada

Materia(s): Civil, Común

TRATADOS INTERNACIONALES. INCORPORADOS AL DERECHO NACIONAL. SU ANÁLISIS DE

INCONSTITUCIONALIDAD COMPRENDE EL DE LA NORMA INTERNA.

El Estado mexicano tiene un sistema jurídico propio y asimismo forma parte de la comunidad

internacional. Ante esta dualidad, derivada de la coexistencia de los sistemas jurídicos locales y de

normas de carácter internacional, se genera la distinción entre el derecho nacional o interno y el

derecho internacional o supranacional, atento a la fuente de la cual emanan y su ámbito espacial de

aplicación. Ante ello, el órgano jurisdiccional debe atender en lo sustantivo, a la existencia de normas

de carácter internacional que por virtud del mecanismo constitucional han quedado incorporadas al

orden jurídico interno y a las normas locales que existan para establecer en un caso dado, cuál es la

norma aplicable para regir el acto jurídico materia de la controversia, de modo que no puede decidirse

en forma general y absoluta, que el derecho sustantivo extranjero no pueda aplicarse por el órgano

jurisdiccional nacional, puesto que en México existen normas de carácter federal, como es la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14 y 133 y el artículo 12 del

Código Civil Federal, que dan supuestos concretos de solución, que deben ser atendidos para resolver

en forma fundada y motivada una cuestión de esta naturaleza y por ende, si en el caso cabe o no la

aplicación del derecho sustantivo extranjero. Así se tiene que del contenido del artículo 133

constitucional, se desprende que entre las fuentes internacionales del derecho, se encuentran los

tratados o convenciones que constituyen acuerdos entre sujetos del orden jurídico internacional

(Estados y organismos internacionales) que se han celebrado y toman en cuenta asuntos de derecho

internacional por lo que con la interpretación gramatical de la primera parte del artículo 133, para

considerar que un tratado sea, junto con las leyes emanadas de la Constitución y que sean aprobadas

por el Congreso de la Unión "la Ley Suprema de toda la Unión", es menester que se satisfagan dos

requisitos formales y uno de fondo, los primeros consisten en que el tratado sea celebrado por

el presidente de la República y que sea aprobado por el Senado, mientras que el requisito de

fondo, consiste en la conformidad de la convención internacional con el texto de la propia Ley

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Fundamental. En relación con los requisitos formales que hablan de la incorporación del derecho

internacional al positivo de nuestro país, se describen dos procedimientos: 1. El ordinario, donde la

adaptación se hace por medio de normas internas (constitucionales, legislativas, administrativas, etc.);

y 2. El especial, también llamado de remisión, el cual implica que la regla de derecho internacional no

se reformula, simplemente los órganos del Estado ordenan su cumplimiento, el cual tiene dos

variantes: I. Requisito de orden de ejecución en el caso de tratados y II. El procedimiento automático

en tratándose de costumbre internacional. Además de que en el caso del derecho internacional

convencional debe atenderse también a las disposiciones del propio tratado sobre el particular. Por

tanto, en materia de adaptación del derecho internacional al interno, el procedimiento especial es el

predominante; sin embargo, cuando se está ante el procedimiento ordinario en el que nuestro país

advierte no sólo la necesidad de observar el contenido del tratado internacional sino que considera

oportuno, dada la importancia de la materia que regula el tratado en cuestión, incorporar dicha norma

internacional al derecho nacional a través del procedimiento de incorporación ordinario, esto es, al

reformar las leyes internas o, en su caso, emitir nuevas leyes que atiendan lo establecido en el tratado.

Por eso cuando el acto de autoridad, reclamado vía amparo, se funde en el tratado internacional así

como en la norma de derecho nacional y respecto de esta última ya existiere pronunciamiento de

constitucionalidad por nuestro Máximo Tribunal, los argumentos tendentes a demostrar la

inconstitucionalidad del tratado internacional que dio motivo a la expedición de la norma nacional,

deberán desecharse atento a la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en

relación con el artículo 80 ambos de la Ley de Amparo porque el análisis de la fundamentación y

motivación del acto de aplicación del tratado internacional a nada práctico conduciría dado que no se

podrían actualizar los supuestos contenidos en el numeral 80 de la Ley de Amparo pues si el acto

reclamado no se funda únicamente en el tratado internacional, sino en un ordenamiento jurídico cuya

existencia derivó del pacto internacional y cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, no podría reintegrarse al quejoso en el goce de las garantías

individuales que se estimaran transgredidas, puesto que la constitucionalidad del acto de aplicación se

sostendría por los restantes preceptos cuya constitucionalidad ya fue declarada.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 398/2006. José Martín Roiz Rodríguez. 24 de mayo de 2007. Unanimidad de

votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: María Estela España García.

Registro No. 172650

Localización:

Novena Época

103


Instancia: Pleno


XXV, Abril de 2007

Página: 6

Tesis: P. IX/2007

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY

SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA

DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN

DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,

integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a

partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el

texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se

concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y

por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al

suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los

Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y,

además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt

servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser

desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una

responsabilidad de carácter internacional.

Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis

votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco

González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador

Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot

Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que

antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.

Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión

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120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión

1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006,

815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el

tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.

Registro No. 173146

Localización:

Novena Época



XXV, Febrero de 2007

Página: 738

Tesis: 2a./J. 10/2007

Jurisprudencia


TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES,

INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO.

Aun cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a través de instrumentos en la

modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que conforme al artículo 2, apartado 1, inciso a), de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por

"tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias

organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un

instrumento único o en varios conexos, cualquiera que sea su denominación particular, de lo que

resulta que la noción de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su

objeto y finalidad, pues desde el punto de vista de su carácter obligatorio los compromisos

internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos,

protocolos o cambio de notas, además de que no hay consenso para fijar las reglas generales a

que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los

que, en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades. Situación que se sustenta,

además, en el artículo 2o., fracción I, párrafo primero, de la Ley sobre la Celebración de Tratados,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de enero de mil novecientos noventa y dos.

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Amparo en revisión 348/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 14 de febrero

de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César

de Jesús Molina Suárez

Amparo directo 1/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero de

2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César de

Jesús Molina Suárez.



de Jesús Molina Suárez.



de Jesús Molina Suárez.

Amparo en revisión 237/2002. S.C. Johnson and Son, Inc. y S.C. Johnson and Son, S.A. de C.V.,

antes Ceras Johnson, S.A. de C.V. 2 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita

Beatriz Luna Ramos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.

Tesis de jurisprudencia 10/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión

privada del treinta y uno de enero de dos mil siete

Registro No. 174324

Localización:

Novena Época



XXIV, Agosto de 2006

Página: 267

Tesis: 1a. CXXXVI/2006

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SU REGULACIÓN EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE

EQUIDAD TRIBUTARIA.

Las cargas tributarias contempladas en los tratados internacionales signados por México deben

atender tanto al caso particular como a las partes que los celebran, conforme al contexto legal

específico, y son esas particularidades las que revisten a tales normas de equidad, tomando en

consideración las desigualdades económicas y materiales de sus destinatarios, al ser imposible

106


establecer una generalidad de trato en las cargas tributarias en todos los tratados de los que México

sea parte, debido a la diversidad de la economía de los países con los que se celebran, así como a la

de los productos, bienes y servicios que se comercializan, toda vez que debe demostrarse de manera

objetiva y razonable ese trato diferenciado a fin de calcular el monto de los aranceles a cubrir por parte

de los sujetos de la norma y tratar igual a los que se ubiquen en la misma mecánica de pago,

atendiendo a los productos que importen y exporten, y a los supuestos previstos en la ley o reglas

generales aplicables.

Amparo en revisión 219/2006. Sitwell, S.A. de C.V. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Antonio Espinosa

Rangel.

Registro No. 178269

Localización:

Novena Época



XXI, Mayo de 2005

Página: 1586

Tesis: II.1o.P.137 P

Tesis Aislada

Materia(s): Penal

TRATADOS INTERNACIONALES. LA NORMA PROGRAMÁTICA PREVISTA EN LA FRACCIÓN III,

INCISO B) DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES

CONTRARIA AL ARTÍCULO 8.2 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Acorde con lo dispuesto por el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales suscritos por el

Ejecutivo Federal, de conformidad con la fracción X del artículo 89 de la Constitución General de la

República y ratificados por el Senado, que no la contravengan, forman parte del derecho vigente

mexicano, por lo que su observancia obliga a todas las autoridades en los términos pactados, salvo las

reservas que en el propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposición

ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado por los Estados

Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos sustanciales del instrumento

internacional, cuya jerarquía se ubica en un plano superior a la legislación ordinaria, como lo es la

norma programática que subyace en la fracción III, inciso b) del numeral 128 del Código Federal de

Procedimientos Penales, que es contraria al artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos

107


Humanos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 402/2004. 14 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Legorreta

Segundo. Secretario: Eloy Rojas Florencio

Registro No. 920102

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Apéndice (actualización 2001)

I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C.

Página: 11

Tesis: 7

Jurisprudencia


ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA TIENE

LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL

DISTRITO FEDERAL, ASÍ COMO TRATADOS INTERNACIONALES.-

El artículo 105, fracción II, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

faculta al procurador general de la República para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de

inconstitucionalidad, leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como tratados

internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que

dicho medio de control constitucional se promueve con el interés general de preservar, de modo

directo y único, la supremacía constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación

realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario

que el procurador general de la República resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la

cual enderece la acción de inconstitucionalidad ni que esté vinculado con la resolución que llegue a

dictarse, pues será suficiente su interés general, abstracto e impersonal de que se respete la

supremacía de la Carta Magna.

Novena Época:

Acción de inconstitucionalidad 14/2001.-Procurador General de la República.-7 de agosto de 2001.-

Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Mariano Azuela

Güitrón.-Secretario: Rolando Javier García Martínez.

108


Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, septiembre de 2001, página 823, Pleno,

tesis P./J. 98/2001; véase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

XIV, agosto de 2001, página 341.

Registro No. 180372

Localización:

Novena Época



XX, Octubre de 2004

Página: 2323

Tesis: I.8o.C.261 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

CONTROVERSIAS FAMILIARES SOBRE EL OTORGAMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS DE UN

MENOR. EL JUEZ DE DISTRITO ES INCOMPETENTE PARA CONOCER DE AQUÉLLAS, AUN

CUANDO SE SUSTENTEN EN LEYES FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES.

El simple hecho de invocar en una controversia la aplicación o cumplimiento de una ley federal o

tratado internacional no es suficiente para actualizar el supuesto de la competencia concurrente

establecida por la fracción I del artículo 104 constitucional, porque para que ésta se actualice, es

necesario primero que realmente sea aplicable la ley o tratado invocado y, segundo, que el derecho

sustantivo que constituye la base de la reclamación se encuentre ampliamente regulado por dicha ley

o tratado, esto es, que no solamente se tutele de manera genérica, sino que establezca los

lineamientos específicos necesarios sobre la tutela de tal derecho. Por ello, es inexacto pretender que

en una controversia familiar relativa al otorgamiento de un régimen de visitas, en la que se invocan

como aplicables la Ley (federal) para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la

Convención (internacional) sobre los Derechos del Niño y la Convención (internacional) sobre

Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, se actualice la citada competencia concurrente,

cuando que para resolver tal controversia ninguno de esos cuerpos normativos serán el fundamento

esencial, ya que éstos sólo hacen referencia de manera genérica al derecho que tienen los niños para

convivir con sus padres, pero no regulan de manera específica la forma y términos en que puede y

debe otorgarse dicha medida sino que, por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal

efecto y, por tanto, serán éstas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de

los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervención de otro Estado, con

109


motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que ejercerse en dicho Estado, porque en ese

supuesto, sí existe regulación específica de las citadas convenciones.

OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 543/2004. 25 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción

Alonso Flores. Secretaria: Susana Teresa Sánchez González.

Registro No. 180433

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XX, Septiembre de 2004

Página: 1257

Tesis: P./J. 85/2004

Jurisprudencia


TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DEMANDAR SU INVALIDEZ EN CONTROVERSIA

CONSTITUCIONAL ÚNICAMENTE DEBE LLAMARSE A JUICIO A LAS AUTORIDADES

INTEGRANTES DE LOS PODERES DE LA FEDERACIÓN QUE INTERVINIERON EN SU PROCESO

DE FORMACIÓN.

Si bien es cierto que conforme a los artículos 89, fracción X y 76, fracción I, de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, la celebración, aprobación y ratificación de los tratados

internacionales son atribuciones exclusivas de los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federales, que los

artículos 94, párrafo octavo y 105, fracción II, incisos b) y c), de la propia Constitución Federal, cuando

aluden a los tratados señalan expresamente que son aquellos "celebrados por el Estado Mexicano",

que los compromisos adquiridos en esos instrumentos obligan a éste, también lo es que de ello no se

infiere que para demandar la invalidez de un tratado en una controversia constitucional deba intentarse

la acción llamando a juicio a los tres Poderes Federales y a todas y cada una de las entidades

federativas, es decir, al Estado Mexicano, pues tal extremo no deriva del referido artículo 105

constitucional, ni de su ley reglamentaria, y sí, en cambio, que en tal supuesto sólo resultan

demandadas las autoridades integrantes de los Poderes de la Federación que intervinieron en

su proceso de formación, como representantes de toda la nación.

110


Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004.

Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero.

Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el

número 85/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de

agosto de dos mil cuatro.

Registro No. 180432

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno



Página: 1258

Tesis: P./J. 84/2004

Jurisprudencia


TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON

IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.

Los tratados internacionales son normas generales, ya que reúnen las características de generalidad,

permanencia y abstracción y, además, las materias enunciadas por la fracción X del artículo 89 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos -

autodeterminación de los pueblos, no intervención, solución pacífica de controversias, etcétera-, sólo

pueden tener su expresión creadora y desarrollo lógico a través de normas generales, lo que se

corrobora con lo previsto en el artículo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras

normas, como la Ley Suprema de la Unión, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido,

al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u ordenamientos

generales, son susceptibles de control constitucional a través de la controversia que establece la

fracción I del artículo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explícito entre los actos

impugnables a la especie "tratados", sí menciona expresamente como actos sometidos a su control a

las "disposiciones generales" que es el género, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha

fracción, además de que ese alcance se halla implícito en los demás incisos, donde no se excluyen

más actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penúltimo párrafo de la

mencionada fracción I, al señalar los efectos de la sentencia de invalidez se parte del supuesto de que

111


la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los

tratados.

Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004.

Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero.

Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el

número 84/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de

agosto de dos mil cuatro.

Registro No. 180431

Localización:

Novena Época




Página: 1896

Tesis: I.4o.A.440 A

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SU APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y REGLAMENTAN

DERECHOS FUNDAMENTALES.

Conforme al artículo 133 constitucional, la propia Constitución, las leyes del Congreso

de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,

celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado,

serán la ley suprema de toda la Unión. Ahora bien, cuando los tratados internacionales

reglamentan y amplían los derechos fundamentales tutelados por la Carta Magna, deben

aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen, máxime cuando otras leyes también

federales, los complementan.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 799/2003. Ismael González Sánchez y otros. 21 de abril de 2004. Unanimidad de

votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretaria: Mariza Arellano Pompa

112


Registro No. 181131

Localización:

Novena Época



XX, Julio de 2004

Página: 1728

Tesis: I.7o.A.303 A

Tesis Aislada


IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS. NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA

LA FIJACIÓN DE TARIFAS DIVERSAS PARA EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN RESPECTO A UN

MISMO PRODUCTO, CUANDO EXISTEN TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS CUALES

MÉXICO SEA PARTE.

Con el fin de cumplir lo previsto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, en el sentido

de que los mexicanos tienen la obligación de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del

Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios en que residan, de la manera equitativa que

dispongan las leyes, es necesario que los contribuyentes de un impuesto que se ubiquen en una

hipótesis de causación guarden una misma situación frente a la norma jurídica que lo regula, esto es,

que la ley debe dar un trato igual a quienes se encuentren en una misma situación y uno desigual a los

sujetos del gravamen que se localicen en una diversa. Ahora bien, los importadores de mercancías de

países con los que México tiene celebrado convenio internacional en materia comercial, no se ubican

en el mismo supuesto que aquellos importadores dedicados a introducir legalmente al país productos

originarios de naciones con las que no existe ese tipo de pactos. Efectivamente, con la celebración de

un tratado comercial los países firmantes obtienen beneficios en las exportaciones que realizan entre

ellos, y del mismo modo adquieren la obligación de otorgar un trato recíproco respecto de las

importaciones de mercancías que ingresan a sus territorios, con lo que se respeta uno de los principios

que regulan el derecho internacional. Lo anterior es acorde también con lo previsto por el artículo 14

de la Ley de Comercio Exterior, en el sentido de que es factible establecer aranceles diferentes a los

generales consignados en las tarifas de los impuestos generales de exportación e importación cuando

así lo establezcan los tratados o convenios comerciales internacionales de los que México sea parte.

Por otro lado, la situación descrita obedece al fin extrafiscal de proteger a la industria nacional, para

que compita en igualdad de circunstancias con los mismos productos importados de otras naciones

con las cuales México no haya celebrado convenio o tratado internacional alguno en los que se

113


involucre el trato recíproco en las importaciones y exportaciones de mercancías; consecuentemente, la

existencia de tarifas diferentes derivadas de un convenio internacional no transgrede el principio de

equidad tributaria

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 897/2004. Facto Comercio Internacional, S.A. de C.V. 14 de abril de 2004.

Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.

Registro No. 182175

Localización:

Novena Época



XIX, Febrero de 2004

Página: 1068

Tesis: VII.1o.P.145 P

Tesis Aislada

Materia(s): Penal

IMPUTABILIDAD. LOS ARTÍCULOS 34 DE LA LEY DE ADAPTACIÓN SOCIAL Y DE LOS

CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES Y 66 DE LA LEY DE ASISTENCIA

SOCIAL Y PROTECCIÓN DE NIÑOS Y NIÑAS DEL ESTADO DE VERACRUZ, QUE LA

ESTABLECEN A PARTIR DE LOS DIECISÉIS AÑOS DE EDAD, NO CONTRAVIENEN EL

ARTÍCULO 1o. DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, NI EL PRINCIPIO DE

SUPREMACÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo, en la tesis aislada P. LXXVII/99,

publicada en las páginas 46, 47 y 48 del Tomo X, noviembre de 1999, Novena Época del Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO

RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", al interpretar el artículo 133 de la Constitución

Federal, en relación con la supremacía de las leyes, que los tratados internacionales se encuentran en

un segundo plano, inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y

del local; de manera que si en mil novecientos ochenta y nueve México ratificó en sede internacional la

Convención sobre los Derechos del Niño y la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión la

aprobó el diecinueve de junio de mil novecientos noventa, en decreto publicado en el Diario Oficial de

la Federación de treinta y uno de julio de ese año, se concluye que dicha convención tiene supremacía

114


sobre las leyes federales y estatales. Ahora bien, si el artículo 1o. de la Convención sobre los

Derechos del Niño establece que por "niño" se entiende todo ser humano menor de dieciocho años de

edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad y,

por su parte, el artículo 34 de la Ley de Adaptación Social y de los Consejos Tutelares para Menores

Infractores del Estado de Veracruz dispone que los menores de dieciséis años son inimputables (igual

disposición contiene el artículo 66 de la Ley de Asistencia Social y Protección de Niños y Niñas del

Estado), la interpretación jurídica de dichos preceptos lleva a concluir que si bien es cierto que la

convención internacional tiene supremacía sobre las leyes estatales y prevé que sus disposiciones

serán aplicables a los niños menores de dieciocho años de edad, también lo es que establece una

salvedad que permite que la ley estatal aplicable determine una edad diversa para considerar que los

seres humanos alcancen la mayoría de edad antes, como ocurre en la legislación que se analiza, sin

que ello signifique contravención a la citada convención, por estar expresamente reservada dicha

facultad a los Estados. En esas condiciones, si al promover el juicio de amparo el quejoso en conflicto

con la ley penal por la comisión de algún ilícito es mayor de dieciséis años de edad, queda sujeto a la

legislación local que regula tal materia, que es la aplicable de acuerdo con el sistema de facultades

expresas establecido por la Constitución Federal para el Congreso de la Unión y reservadas para las

Legislaturas Estatales, al que alude en salvedad la convención. En consecuencia, si tanto la Ley de

Adaptación Social y de los Consejos Tutelares para Menores Infractores, como la Ley de Asistencia

Social y Protección de Niños y Niñas del Estado de Veracruz, sólo consideran inimputables a los

menores de dieciséis años, se entiende que a partir de que se cumple esta edad alcanzan la mayoría

de edad y tienen capacidad legal de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de

acuerdo con esa comprensión; por lo que sí fue correcto que el Juez de Distrito determinara que, en el

caso, el quejoso es imputable, por estar acreditado en autos que al momento de promover el juicio de

garantías en contra del acto reclamado que lo consideró probable responsable en la comisión del ilícito

que se le imputa, ya había cumplido dieciséis años, por ende, no opera la disposición de la convención

internacional antes citada.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo en revisión 84/2002. 10 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía Virgen

Avendaño. Secretario: Martín Soto Ortiz

Registro No. 183296

Localización:

Novena Época


115



XVIII, Septiembre de 2003

Página: 1372

Tesis: I.9o.A.74 A

Tesis Aislada


DOBLE TRIBUTACIÓN. LAS CARGAS FISCALES DERIVAN DE LAS LEGISLACIONES

NACIONALES Y NO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALESCELEBRADOS PARA EVITARLA.

La doble imposición fiscal se concibe en el ámbito internacional como un problema que desalienta el

desarrollo en el intercambio de bienes y servicios entre los países. Por tanto, se colige que las cargas

tributarias emanan de las legislaciones fiscales de cada país y para evitar que dichas cargas se

generen para el mismo contribuyente, por igual hecho imponible y similar periodo, es que los países

celebran los convenios internacionales para evitar la doble imposición, de manera que las primeras

constituyen la fuente de las obligaciones fiscales y, los segundos, el origen de beneficios cuando se

satisfacen los requisitos en ellos previstos.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 464/2002. Tupperware Products, S.A. 25 de junio de 2003. Unanimidad de votos.

Ponente: Óscar Germán Cendejas Gleason. Secretario: Omar Pérez García

Registro No. 183935

Localización:

Novena Época



XVIII, Julio de 2003

Página: 1024

Tesis: II.2o.P.74 P

Tesis Aislada

Materia(s): Penal, Común

AMPARO MEXICANO. NO ES UN MECANISMO DE IMPUGNACIÓN DIRECTA RESPECTO DE

POSIBLE OMISIÓN O INACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL DESARROLLO

DE TRATADOS INTERNACIONALES.

La posible ausencia de esa labor legislativa implicaría, en todo caso, precisamente una omisión

del órgano legislador al no establecer medidas adecuadas para el debido cumplimiento de los

116


compromisos de creación legislativa implícitamente asumidas en algunos tratados, pero es

obvio que tal cuestión, aun en el supuesto de constituir alguna clase de incumplimiento (lo que

aquí no se prejuzga, por cierto), resulta totalmente ajena a la materia aquí planteada, pues hoy

por hoy, el amparo en México no constituye un mecanismo para impugnar directamente las

posibles omisiones o inactividad legislativa por sí misma.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo en revisión 136/2002. 13 de diciembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves

Luna Castro. Secretaria: Raquel Mora Rodríguez

Registro No. 185294

Localización:

Novena Época



XVI, Diciembre de 2002

Página: 292

Tesis: 2a. CLXXI/2002

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional, Común

TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA

FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).

Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un

instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto

en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada

Convención, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en

principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el

respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el

contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe

acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al

contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención señala

que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b)

117


todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su

celebración o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del

tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos

hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo

ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las

partes acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en

las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos de lo dispuesto en el

artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación

teleológica y conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no

debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su

celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que

se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la

aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.

Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro

votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia

hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Rafael Coello Cetina

Registro No. 187817

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XV, Febrero de 2002

Página: 588

Tesis: P./J. 14/2002

Jurisprudencia


DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.

Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A,

fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del

118


Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil

novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,

respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la

protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la

tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,

independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo

previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos

noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de

Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho

de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a

lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el

primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la

protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del

estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y

Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana

en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a

quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde

ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del

derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.

Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito

Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela

Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga

Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora

Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el

Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el

Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría

calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105

constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley

reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico

contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y

José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro

Alberto Nava Malagón.

119


El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el

número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de febrero

de dos mil dos.

Registro No. 188899

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


XIV, Septiembre de 2001

Página: 823

Tesis: P./J. 98/2001

Jurisprudencia


ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA TIENE

LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL

DISTRITO FEDERAL, ASÍ COMO TRATADOS INTERNACIONALES.

El artículo 105, fracción II, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

faculta al procurador general de la República para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de

inconstitucionalidad, leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como tratados

internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que

dicho medio de control constitucional se promueve con el interés general de preservar, de modo

directo y único, la supremacía constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación

realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario

que el procurador general de la República resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la

cual enderece la acción de inconstitucionalidad ni que esté vinculado con la resolución que llegue a

dictarse, pues será suficiente su interés general, abstracto e impersonal de que se respete la

supremacía de la Carta Magna.

Acción de inconstitucionalidad 14/2001. Procurador General de la República. 7 de agosto de 2001.

Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.

Secretario: Rolando Javier García Martínez.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintiocho de agosto en curso, aprobó, con el

número 98/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de agosto

de dos mil uno

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Registro No. 192867

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


X, Noviembre de 1999

Página: 46

Tesis: P. LXXVII/99

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS

LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en

nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental

y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar

que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes

deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso

de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente

indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás

normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las

que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus

variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la

que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los

tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley

Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133

constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano

en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se

explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados

internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como

representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus

autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a

que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas,

esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por

121


mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al

Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea

competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del

artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía

en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades

que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se

entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este

Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de

rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA

NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el

que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de

1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román

Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el

número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para

integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos

noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de


NORMATIVA."

Registro No. 194283

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


IX, Abril de 1999

Página: 257

Tesis: P./J. 22/99

Jurisprudencia


122


ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SÓLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE

TENGAN EL CARÁCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES.

Del análisis y la interpretación de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por

objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución,

entonces sólo son procedentes contra normas de carácter general; b) En el propio precepto se habla

sólo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carácter general.

Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carácter general,

pero no contra cualquiera de éstas, sino sólo contra aquellas que tengan el carácter de leyes, o bien,

de tratados internacionales. En iguales términos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del

Artículo 105 Constitucional, tratándose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere únicamente a

normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, también debe concluirse que prevé la

procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La

intención del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de

instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carácter general con la

Constitución y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede

con el juicio de amparo, en el que la sentencia sólo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse

su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto

combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 59 y 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del

Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo

1o. de la misma ley y con la fracción II del artículo 105 constitucional, las acciones de

inconstitucionalidad sólo son procedentes contra normas de carácter general, es decir leyes o tratados,

y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carácter.

Acción de inconstitucionalidad 4/98. Sergio Manuel Aguilera Gómez y otros, en su carácter de

diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 28 de mayo de 1998. Mayoría de

ocho votos. Disidentes: José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro

David Góngora Pimentel. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretarios: Guadalupe M. Ortiz

Blanco y Miguel Ángel Ramírez González.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el

número 22/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de marzo

de mil novecientos noventa y nueve.

Registro No. 196590

123


Localización:

Novena Época



VII, Marzo de 1998

Página: 196

Tesis: 1a./J. 12/98

Jurisprudencia

Materia(s): Común, Civil

COMPETENCIA FEDERAL O CONCURRENTE EN UN JUICIO CIVIL. HIPÓTESIS EN QUE SE

PRESENTAN, TRATÁNDOSE DE CONTROVERSIAS SOBRE APLICACIÓN DE LEYES

FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES.

Establece el artículo 104, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que

los tribunales federales conocerán de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten

sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por

el Estado Mexicano, y añade que cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares,

podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los Jueces y tribunales del orden común de los

Estados y del Distrito Federal. Por tanto, para que se surta la competencia federal en las controversias

citadas es preciso que no se afecten sólo intereses particulares; en cambio, en el supuesto de que

únicamente se afecten éstos, la competencia será concurrente quedando a elección del actor el fuero

al que desee someterse.

Competencia 31/91. Suscitada entre el Juez Décimo de lo Civil del Distrito Federal y la Juez Primero

de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano

Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

Competencia 383/94. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito, con residencia en Boca del Río,

Veracruz y el Juez Sexto de Primera Instancia en Veracruz, Veracruz. 28 de abril de 1995. Cinco

votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda.

Competencia 335/95. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito, con residencia en Toluca, Estado de

México, el Juez Séptimo Civil de Primera Instancia en Toluca, Estado de México, el Juez Civil del

Distrito Judicial de Tenango del Valle, Estado de México y el Juez Civil de Primera Instancia de

Tenancingo de Degollado, Estado de México. 10 de noviembre de 1995. Cinco votos. Ponente:

Humberto Román Palacios. Secretario: Miguel Ángel Zelonka Vela.

Competencia 21/96. Suscitada entre el Juez Trigésimo Séptimo Civil del Distrito Federal y el Juez

Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 8 de mayo de 1996. Unanimidad de cuatro

124


votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario:

Alfredo López Cruz.

Competencia 221/97. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil y el Juez Trigésimo

Sexto Civil, ambos en el Distrito Federal. 13 de agosto de 1997. Cinco votos. Ponente: Juventino V.

Castro y Castro. Secretaria: María Elena Leguízamo Ferrer.

Tesis de jurisprudencia 12/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de cuatro

de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros

presidente Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga

Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, en virtud de la comisión

que se le confirió el día dieciocho de febrero del presente año, por el Tribunal Pleno.

Registro No. 921285

Localización:

Novena Época




Página: 441

Tesis: 213

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA

FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).-

Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un

instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto

en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada

Convención, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en

principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el

respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el

contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe

acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al

125


contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención señala

que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b)

todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su

celebración o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del

tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos

hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo

ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las

partes acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en

las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos de lo dispuesto en el

artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación

teleológica y conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no

debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su

celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que

se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la

aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.

Amparo en revisión 402/2001.-Imcosa, S.A. de C.V.-16 de agosto de 2002.-Unanimidad de cuatro

votos.-Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia

hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón.-Secretario: Rafael Coello Cetina.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002,

página 292, Segunda Sala, tesis 2a. CLXXI/2002.

Registro No. 921380

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


Tomo I, Const., P.R. SCJN

Página: 151

Tesis: 26

Jurisprudencia


126


DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.-

Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A,

fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del

Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil

novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,

respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la

protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la

tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,

independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo

previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos

noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de

Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho

de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a

lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el

primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la

protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del

estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y

Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana

en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a

quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde

ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del

derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.

Novena Época:

Acción de inconstitucionalidad 10/2000.-Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito

Federal.-29 y 30 de enero de 2002.-Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela

Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga

Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora

Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el

Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el

127


Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría

calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105

constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley

reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional.-En cuanto al criterio específico

contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y

José de Jesús Gudiño Pelayo.-Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.-Secretario: Pedro

Alberto Nava Malagón.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, febrero de 2002, página 588, Pleno, tesis

P./J. 14/2002; véase la ejecutoria y los votos en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, Tomo XV, marzo de 2002, páginas 793 y 861, 862, 867, 888, 878, 896, 904,

respectivamente.

Registro No. 902454

Localización:

Octava Época

Instancia: Pleno

Fuente: Apéndice 2000


Página: 1230

Tesis: 1781

Tesis Aislada


LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA

NORMATIVA.-

De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los

tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República

y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la

Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la

misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de

una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser

considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.

Amparo en revisión 2069/91.-Manuel García Martínez.-30 de junio de 1992.-Mayoría de quince votos.-

Ponente: Victoria Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara.

128


Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, número 60, diciembre de 1992, página

27, Pleno, tesis P. C/92.

Nota: Este criterio se abandonó en la tesis P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999, página 46

Registro No. 903248

Localización:

Séptima Época

Instancia: Pleno



Página: 1789

Tesis: 2575

Tesis Aislada


REVISIÓN, RECURSO DE. INCOMPETENCIA DEL PLENO SI EN LOS AGRAVIOS NO SUBSISTE

PROBLEMA DE INCONSTITUCIONALIDAD (TRATADOSINTERNACIONALES).-

Si el problema que subsiste en la revisión no se refiere a la violación directa de un precepto

constitucional, sino a la contradicción entre la ley reclamada y un tratado internacional, cabe concluir

que el conocimiento del recurso de revisión compete, en términos de lo dispuesto por los artículos 85,

fracción II, de la Ley de Amparo; 7o. bis, fracción III, inciso a), y 72, fracción I, de la Ley Orgánica del

Poder Judicial de la Federación, a un Tribunal Colegiado. No pasa inadvertido para este Alto Tribunal,

el hecho de que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de enero de 1984, se

reformó el artículo 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo, para establecer que compete a esta

Suprema Corte conocer del recurso de revisión cuando se impugne una ley o un tratado internacional

por estimarlos inconstitucionales; pero debe ponerse de manifiesto que si bien la reforma legal dispone

que este Alto Tribunal debe conocer de la inconstitucionalidad de tratados internacionales, no

establece que también deba resolver los asuntos en los que se reclame una ley por contravenir un

tratado internacional.

Amparo en revisión 430/83.-Dart Industries Inc.-12 de marzo de 1985.-Unanimidad de quince votos.-

Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos

Registro No. 903481

129


Localización:

Sexta Época




Página: 1957

Tesis: 2808

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES, AMPARO CONTRA LA APLICACIÓN DE LOS.-

No debe sobreseerse en el juicio de amparo, por la causa de improcedencia que establece la fracción

XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 133 de la Constitución General de

la República, pues aun cuando los tratados internacionales celebrados por el presidente de la

República, con aprobación del Senado, que estén de acuerdo con la propia Constitución, son, junto

con ésta y con las leyes del Congreso de la Unión, que emanan de ella, la Ley Suprema de toda la

Unión, ni el precepto constitucional contenido en el artículo 133 ni otro alguno de la propia Carta

Fundamental o de la Ley de Amparo, proscriben el juicio de garantías contra la indebida aplicación de

un tratado, ya que es indudable que los actos que las autoridades administrativas realizan para

cumplimentar tratados internacionales, deben estar debidamente fundados y motivados y originarse en

un procedimiento en el que se hayan llenado las formalidades que señala la misma Constitución, pues

una actitud distinta pugna abiertamente con el artículo 14 de la citada Carta Magna. En esas

condiciones, si el juicio de amparo es el medio de control de la legalidad de los actos de autoridad,

debe estimarse procedente aunque se trate de la aplicación de tratado internacional, ya que de lo

contrario se dejaría en estado de indefensión al particular afectado.

Amparo en revisión 8123/63.-Manuel Braña Licciec.-13 de agosto de 1965.-Cinco votos.-Ponente:

Jorge Iñárritu

Registro No. 903482

Localización:

Séptima Época

Instancia: Pleno



Página: 1958

130


Tesis: 2809

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES, FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS.-

Este Tribunal en Pleno ha resuelto que no es necesario que los actos legislativos, como materialmente

lo son los tratados internacionales, por contener normas generales y abstractas, estén expresamente

fundados y motivados, pues basta con que la autoridad correspondiente esté constitucionalmente

facultada para expedirlos. Al respecto debe aplicarse, por analogía, la jurisprudencia sustentada por

este Tribunal en Pleno, que aparece publicada en las páginas 312 y 313 de la Primera Parte del

Informe de 1984, bajo el rubro: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE

AUTORIDAD LEGISLATIVA.".

Amparo en revisión 8396/84.-Pietro Antonio Arisis.-14 de mayo de 1985.-Unanimidad de dieciséis

votos.-Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos

Registro No. 903483

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno



Página: 1958

Tesis: 2810

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO

RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en

nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental

y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar

que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes

deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso

de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente

131


indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás

normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las

que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus

variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la

que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los

tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley

Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133

constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano

en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se

explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados

internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como

representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus

autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a

que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas,

esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por

mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al

Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea

competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del

artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía

en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades

que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se

entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este

Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de


NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el

que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.-11 de mayo de

1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Humberto Román

Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página

46, Pleno, tesis P. LXXVII/99.

Registro No. 903484

132


Localización:

Quinta Época




Página: 1959

Tesis: 2811

Tesis Aislada


TRATADOS INTERNACIONALES, VALIDEZ DE LOS.-

El artículo 133 de nuestra Constitución, previene que: "... la Constitución, las leyes del Congreso de la

Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, y que se celebren

por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.

Los Jueces de cada Estado se sujetarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las

disposiciones en contrario que pueda haber en Constituciones o leyes de los Estados.". Los

estudiosos de nuestra Constitución, sostienen, invariablemente, que la misma Ley Suprema no

fija la materia sobre la cual deben versar los tratados y convenciones que celebre el gobierno

de la República; pero en lo que también está de acuerdo, es que la locución "y todos los

tratados que estén de acuerdo con la misma", se refieren a que las convenciones y tratados

celebrados, no estén en pugna con los preceptos de la misma Ley Fundamental, es decir, que "estén

de acuerdo con la misma". Es pues evidente, que todo tratado o convenio celebrado por el presidente

de la República, así esté aprobado por el Senado, pero que contradiga o esté en oposición con los

preceptos de la Constitución, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia

jurídica.

Amparo penal en revisión 7798/47.-Vera José Antonio.-11 de junio de 1948.-Unanimidad de cuatro

votos.-Ausente: Teófilo Olea y Leyva.-La publicación no menciona el nombre del ponente.

Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XCVI, página 1639, Primera Sala.

Nota del Redactor decía Mariano Azuela, siendo presidente de la SCJN, que las tesis deberían

hablar sobre la hipótesis, para que el investigador ratificara su dicho, y no citar al investigador

o la doctrina por que esto daba favoritismos al investigador.

Registro No. 903628

Localización:

Novena Época

133


Instancia: Pleno



Página: 18

Tesis: 17

Jurisprudencia


ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SÓLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE

TENGAN EL CARÁCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES.-

Del análisis y la interpretación de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por

objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución,

entonces sólo son procedentes contra normas de carácter general; b) En el propio precepto se habla

sólo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carácter general.

Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carácter general,

pero no contra cualquiera de éstas, sino sólo contra aquellas que tengan el carácter de leyes, o bien,

de tratados internacionales. En iguales términos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del

Artículo 105 Constitucional, tratándose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere únicamente a

normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, también debe concluirse que prevé la

procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La

intención del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de

instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carácter general con la

Constitución y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede

con el juicio de amparo, en el que la sentencia sólo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse

su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto

combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 59 y 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del

Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo

1o. de la misma ley y con la fracción II del artículo 105 constitucional, las acciones de

inconstitucionalidad sólo son procedentes contra normas de carácter general, es decir leyes o tratados,

y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carácter.

Novena Época:

Acción de inconstitucionalidad 4/98.-Sergio Manuel Aguilera Gómez y otros, en su carácter de

diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.-28 de mayo de 1998.-Mayoría de

134


ocho votos.-Disidentes: José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro

David Góngora Pimentel.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretarios: Guadalupe M. Ortiz

Blanco y Miguel Ángel Ramírez González.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IX, abril de 1999, página 257, Pleno, tesis

P./J. 22/99. véase la ejecutoria y el voto en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, Tomo VIII, septiembre de 1998, páginas 557 y 653, respectivamente.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Con la sentencia en el amparo 1475/98, la Suprema Corte de Justicia reconoce el hecho inobjetable

tanto dentro de la doctrina como de la interpretación jurisprudencial, que la Constitución es la ley

fundamental y que el problema respecto a la jerarquía de las demás "normas del sistema, ha

encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:

supremacía del derecho federal al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y

con la existencia de `leyes constitucionales', y la de que será ley suprema la que sea calificada de

constitucional".

En efecto, los tratados internacionales tienen su origen en la voluntad soberana del pueblo que está

expresada en la Constitución y precisamente en ella reside los fundamentos de los Estados para la

adhesión a los tratados internacionales. Por ejemplo, esta idea se encuentra contenida en la doctrina

europea sobre el derecho comunitario, el cual no reconoce supremacía del derecho comunitario sobre

el constitucional, ni tampoco de conflicto entre conflicto y norma comunitaria ya que

la Constitución se aplica plenamente en los ámbitos que siguen siendo competencia soberana del

Estado miembro, pero en los ámbitos atribuidos a la Unión y regulados por normas comunitarias se

aplica el derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitución para

impedir los efectos de la norma comunitaria válida. Luego, todo Estado miembro debe adecuar su

Constitución antes de su ingreso en la Unión Europea a fin de permitir al derecho comunitario

desplegar todos sus efectos con plenitud.1

Es decir, en virtud de su capacidad soberana, los Estados contraen obligaciones por medio de los

tratados mediante los cuales se autolimitan. Después, no pueden desconocer esas obligaciones,

insistimos, libremente contraídas. De acuerdo con lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro

de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer sus obligaciones.

En materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio fundamental de pacta sunt

servanda con la disposición del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, que claramente

establece que un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho interno como justificación del

135

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm#N1


incumplimiento de un tratado, disposición que está ratificada por la jurisprudencia.2 Aunque la

Convención de 1969 deja la puerta abierta con su artículo 46 para proteger a las normas internas de

importancia fundamental -relativas a la competencia para celebrar tratados, caso que conduce a la

nulidad de los tratados- lo que de cierta manera significa una supremacía de la Constitución en este

caso.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN UN PLANO SUPERIOR AL DERECHO FEDERAL Y EL

LOCAL

Sin embargo, la sentencia que se comenta, rompe con sus precedentes dictada por el Poder Judicial

mexicano al establecer que: "los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano

inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local".

De acuerdo con la SCJ, esta interpretación del 133 constitucional deriva de dos razones

fundamentales que analizaremos a continuación.

Los tratados son un compromiso del Estado mexicano

La primera razón que esgrime la SCJ se expresa en el siguiente párrafo:

que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y

comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el

Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en

su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la

voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.

Un principio toral, universal del derecho internacional es que todas las normas y obligaciones

internacionales deben de cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado

por la jurisprudencia internacional, la Carta de Naciones Unidas en su preámbulo, su artículo 2.2 y la

Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y

cooperación entre los Estados;3 también por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 sobre

derecho de los tratados, como lo vimos anteriormente.

Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé sanciones para el caso de

incumplimiento y que en algunos casos del derecho convencional (que, insistimos, no es todo el

derecho internacional) algunos tratados prevén un control internacional, mediante comisiones mixtas,

inspecciones recíprocas y órganos de control, en general, hay un cumplimiento espontáneo y

voluntario de las normas internacionales.

Aunque, insistimos, el derecho internacional contiene un sistema de coacción en caso de

incumplimiento de sus normas, tal es el caso de la retorción y las represalias, siendo el derecho

internacional un sistema descentralizado requiere de la cooperación de los Estados para la aplicación

de su normatividad. Esta cooperación tiene que ver directamente con la inserción de la normatividad

136




internacional en el sistema estatal, que, como sabemos, está provisto de un sistema de aplicación de

las normas derivadas de los tratados. Aquí nos encontramos con las normas de recepción del derecho

internacional.

La práctica internacional reconoce dos tipos de recepción del derecho

internacional: transformación sostenida por los simpatizantes de la posición positivista-dualista. Esta

concepción parte de la premisa de que el derecho internacional y el derecho interno, al ser dos sistema

jurídicos distintos que operan separadamente, postula que el derecho internacional, para que tenga

efectos internamente, dentro de la jurisdicción doméstica, debe -expresa y específicamente- ser

transformada en norma de derecho interno por medio de un acto del aparato legislativo, es decir, por

medio de una ley. Esta doctrina ha sido transformada hasta considerar que la ratificación es un acto

por la soberanía estatal es un acto válido de transformación. En cambio, la doctrina de

la incorporación postula que el derecho internacional es parte del derecho interno sin necesidad de la

interposición de un procedimiento constitucional de ratificación.

En virtud del principio de la soberanía de los Estados, cada uno de los Estados tiene la facultad de

determinar el tipo de normas internas de recepción de la normatividad internacional. Por ejemplo, en lo

que se refiere a la recepción de los tratados internacionales, en la Gran Bretaña la Corona posee el

derecho de firmar y ratificar los tratados internacionales, pero es incapaz de legislar directamente. Para

que un tratado internacional llegue a ser parte del derecho inglés es necesario una ley del Parlamento

(Act of Parliament).

Sin embargo, esta regla no se aplica a todos los tratados. Hay materias de ciertos tratados como las

relativas a la guerra, la cesión de territorio, que no necesitan un acto del legislativo antes de ser

obligatorias. Lo mismo sucede cuando se trata de acuerdos administrativos no importantes que no

requieren ratificación ya que no se proponen alterar el derecho interno.4

Como ya vimos, en lo que respecta a la relación entre el derecho comunitario de la Unión Europea, y el

derecho interno, "el derecho comunitario prevalece sobre el derecho nacional y las decisiones de la

Corte Europea deben ser aplicadas por las cortes internas de los Estados miembros".5 Evidentemente,

a través de este sistema hay una gran potencialidad de cambio del derecho interno.

En lo que toca a la práctica de los Estados Unidos, actualmente se reconocen dos tipos de tratados,

ampliamente discutidos en la doctrina estadounidense: los self-executing y los non-self-executing

traties. Hay que mencionar que esta diferencia ha sido introducida por el Poder Judicial y que riñe con

la fórmula original de la Constitución (artículo VI-2) que establece " all Treaties...shall be the supreme

Law of the Land". Como se desprende de la simple lectura de esta fórmula, no hace ninguna diferencia

en lo que se refiere a tratados, menciona "todos los tratados". Es decir, originalmente todos los

tratados eran autoaplicativos, aunque este concepto aparece hasta 1887.6 La cuestión de cuáles son

137





los tratados auto-ejecutivos y cuáles no lo son es una materia de interpretación que le corresponde al

Poder Judicial y que lo ha decidido a través de los años y de una serie de decisiones y al parecer la

diferencia la hace el contenido político de los tratados. Cuando un "tratado involucra cuestiones

políticas de definición o exposición, entonces el asunto debe dejarse a los órganos legislativos de la

nación, en lugar de una operación automática".7 Ejemplos serían la adquisición o pérdida de territorio y

los acuerdos financieros.

Si tomamos el caso español como último ejemplo vemos que el sistema funciona bajo el principio de

colaboración, no de conflicto.8

Los tratados no toman en cuenta la competencia de la Federación o la de las entidades federativas

La segunda razón expresada por la SCJ para fundamentar su interpretación del artículo 133 está

expresada en el siguiente párrafo:

...en esta materia [se refiere a la materia de los tratados] no existe limitación competencial entre la

Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local

del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la

República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente

de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de

lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al

local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual

ordena que "las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los

funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados".

Esta interpretación que hace la SCJ es congruente con los orígenes del artículo 133. En efecto, si

revisamos el origen de la fórmula mexicana, es decir la Constitución de los Estados Unidos, veremos

que el presidente de la República y el Senado tienen una capacidad legislativa única, ya que "during

the 1788 debates on ratification in North Carolina, Mr. Lenoir affirmed that the treaty power is a

legislative power given to the president", and Senate, since treaties "are to be the supreme law of the

land"(énfasis añadido).

El caso de los tratados que amplíen las garantías individuales o sociales de la Constitución

Todavía más, la SCJ cuando se refiere al requisito de fondo que tiene la Constitución en su artículo

133 de que "estén de acuerdo con la misma...", rechaza una interpretación gramatical ya que:

la interpretación gramatical puede llevarse al extremo de considerar que sólo las que se encuentren

dentro de los límites expresos de la Constitución podrán ser aceptadas como normas del derecho

internacional vigentes en México. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplíen las

garantías individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrían

ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las características de la norma

138




internacional que se pretende aplicar y en función de ella atender a la finalidad de las disposiciones

constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera

de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en

beneficio de grupos humanos tradicionalmente débiles, deben considerarse como constitucionales.

Situación diversa de la que, por lo contrario merme la esfera de protección que la Constitución da per

se a los gobernados (énfasis añadido).

Esta postura de la SCJ es sumamente trascendente, ya que significa que a través de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de los

gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de tales normas a la Constitución

sea automática, sin que medie una disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos

afirmar que los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la Constitución pero

sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las lagunas que ésta pudiera tener en materia de

derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a

completar la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de tratados en los

que "se alteren las garantías y el derecho establecidos por esta Constitución para el hombre y el

ciudadano".

Este criterio se complementa con el contenido en la Ley de Tratados de 1992 que establece un

mecanismo de inserción de las sentencias internacionales, como se ve a continuación:

Las sentencias, laudos arbitrales y demás resoluciones jurisdiccionales derivados de la aplicación de

los mecanismos internacionales para la solución de controversias legales a que se refiere el artículo

8o., tendrán eficacia y serán reconocidos en la República, y podrán utilizarse como prueba en los

casos de nacionales que se encuentren en la misma situación jurídica, de conformidad con el Código

Federal de Procedimientos Civiles y de los tratados aplicables (énfasis añadido).

Con esto, el Estado mexicano da pasos a un sistema de recepción del derecho internacional más

amplio en favor del derecho internacional.

A manera de conclución

Como vimos, en materia de tratados no existe limitación competencial entre la Federación y las

entidades federativas; sin embargo, sí persiste la preocupación de proteger la competencia de estas

últimas, México no debe de olvidar la práctica común de insertar la llamada "cláusula federal", que

tiene el efecto de eximir al Estado de responsabilidad cuando, en virtud de su organización federal, es

decir de diferentes competencias, no está en condiciones de asegurar el cumplimiento del tratado

internacional.

En lo que respecta al sistema de recepción del derecho internacional, y concretamente de los tratados

internacionales, quizás lo más pertinente hubiera sido hacer una reforma constitucional del artículo

139


133, en lugar de mantener el antiguo sistema que ha mostrado lagunas considerables. Aunque, la

interpretación de este artículo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un buen signo,

muestra que la Corte no es timorata y puede abordar todo tipo de controversias.

Cuando la SCJ abandona la interpretación meramente gramatical de la Constitución y considera como

constitucionales a los tratados que obligan a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o

comprometer al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos

tradicionalmente débiles, la inserción en el sistema jurídico interno del derecho internacional de los

tratados en materia de derechos humanos es directa y contundente. Y más cuando este criterio se

complementa con el sistema de recepción de las sentencias internacionales a que se refiere el artículo

11 de la Ley de Tratados.

Con estos criterios, no nada más los jueces federales y locales, sino también los practicantes, deberán

de tener mucho cuidado en conocer el derecho internacional y las resoluciones en el ámbito

internacional donde el Estado sea parte.

Además, el criterio de Corte de considerar a los tratados internacionales como jerárquicamente

superiores a las normas federales, aumenta la importancia de los tratados como elementos jurídicos

internos.

Después de esta resolución de la Corte se debe de tener mucho cuidado en la revisión de los tratados

internacionales. Creo que a estas alturas del desarrollo político de México no es suficiente que el

Senado apruebe los tratados internacionales, sino que ésta debe de ser una función del Congreso, así

lo exige la necesidad de un mayor cuidado en la celebración de compromisos internacionales.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN JERARQUÍA SUPERIOR A LAS LEYES

FEDERALES. COMENTARIO A LA TESIS 192,867 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN

El 11 de mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de diez votos,

resolvió el amparo en revisión 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores del Tránsito Aéreo. De

esa resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es el siguiente: "TRATADOS INTERNACIONALES.

SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO

PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL".11

La tesis es novedosa, muy importante y desborda los alcances del título; es realmente una tesis sobre

la jerarquía de las normas en nuestro orden jurídico. De ya, manifiesto que estoy de acuerdo con sus

conclusiones, aunque no con todos los argumentos que la sustentan.

La jerarquía de las normas en un orden jurídico es una cuestión esencial y nuestro máximo tribunal no

realizaba al respecto una interpretación hermenéutica de la Constitución sino que se limitaba a

expresar lo que parece que gramaticalmente dice el artículo 133 de la ley fundamental, descuidando

140



otros preceptos constitucionales que es necesario armonizar con aquél para llegar a conclusiones

certeras.

Un ejemplo de la anterior aseveración la constituye la tesis P. C/92 resuelta en junio de 1992, por el

pleno de la Suprema Corte:

LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA

NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de

ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo federal, aprobados por el Senado

de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente

inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien,

teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la

constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de

Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado

internacional.12

Puedo afirmar que esta tesis, como la mayoría de sus antecesoras, constituía una mala lectura del

artículo 133 constitucional, así como el desconocimiento de principios básicos de la interpretación

constitucional.

I

Una tesis como la anterior necesariamente nos llevaba de la mano para aceptar que en México la ley

federal priva sobre la local, con lo cual se rompía la estructura del Estado federal mexicano y se

desconocían numerosos artículos de nuestra ley fundamental.

No es posible tratar de ubicar el tratado internacional en nuestro orden jurídico si no se examina el

problema global de la jerarquía de las normas en aquél.

El quidpara conocer la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano se encuentra en: i) la

expresión del artículo 133 constitucional: "las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella" (de

la Constitución) y ii) en una interpretación hermenéutica de la propia Ley Fundamental; al artículo 133

hay que interpretarlo en conexión con otros preceptos constitucionales.13

Queda claro el significado y alcances de la expresión: "las leyes del Congreso de la Unión, que

emanen de ella", si se logra comprobar y verificar que en nuestro orden constitucional la ley federal no

priva sobre la local; es decir, entre ellas no existe una relación de jerarquía, porque:

a) El artículo 41 constitucional, en su primer párrafo, establece que es la propia Constitución la que

precisa la competencia de los poderes federales y la de los Estados, poderes que tienen que ajustarse

a dicha competencia.

141




b) El principio de autoridad competente es -de acuerdo con el artículo 16 constitucional- una garantía

individual; es decir, los mexicanos tenemos como derecho humano conocer con precisión cuál es la

autoridad que está facultada constitucionalmente para actuar.

c) En México, en consecuencia, no existen las facultades concurrentes en virtud de las disposiciones

de los artículos 16, 40, 41 y 103 constitucionales que persiguen, entre otros aspectos, que no se

presente ninguna indefinición o incertidumbre respecto a cuál es la autoridad competente.

El artículo 40 indica que la acción de las entidades federativas está limitada a su régimen interior.

d) El artículo 124 constitucional es muy claro al manifestar que las facultades que no

están expresamente concedidas a la Federación, se entienden reservadas a los estados. Es decir, la

delimitación de competencias en el Estado federal mexicano es de carácter rígido y preciso y no

admite ambigüedad alguna.

e) El artículo 103 constitucional dispone que procede el juicio de amparo contra leyes o actos que

vulneren o restrinjan las facultades que la Constitución concede a las autoridades federales o locales.

f) El artículo 105 constitucional establece la controversia constitucional y la acción de

inconstitucionalidad y una de las causas de procedencia es precisamente la violación de la división de

competencias en el Estado federal mexicano que establece la Constitución.

g) Si las leyes que emanan de la Constitución, a las que se refiere el artículo 133 constitucional, fueran

las federales, en México existiría supremacía de éstas sobre las locales; entonces todos los artículos

constitucionales mencionados serían contradictorios con el artículo 133. En una Constitución no

pueden existir contradicciones. Además, esos artículos son actualizados todos los días, únicamente

piénsese en los juicios de amparo que se presentan por violación de la garantía de autoridad

competente -artículo 16- y del principio de la división de competencia entre el orden federal y el local -

artículo 124-.

h) Entonces, en México no existe supremacía de la ley federal sobre la local; en consecuencia, el

artículo 133 constitucional se está refiriendo a las leyes constitucionalesal expresar las leyes que

emanen de ella.

Las leyes constitucionales y los tratados internacionales tienen la misma jerarquía normativa -y de

acuerdo con el multicitado artículo 133- se encuentran en un nivel superior a las leyes federales y

locales que se ubican en uno inferior sin que entre ellas, una prive sobre la otra.

Cuando existe una aparente contradicción entre una ley federal y una local, el problema no es de

jerarquía sino de competencia. Esa aparente contradicción se resuelve preguntándose cuál es la

autoridad competente para expedir esa ley de acuerdo con las disposiciones de la Constitución.

142


Ahora bien, la nueva tesis P. LXXVII/99 del pleno de la Suprema Corte de Justicia que sostiene que los

tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales se estructura con

los siguientes argumentos:

Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales

son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a

la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la

República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma

manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por

medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta

jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la

Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local

del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la

República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente

de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de

lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al

local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley fundamental, el cual

ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los

funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados".

El primer argumento probablemente debió haber sido más explícito; sin embargo, es claro: en un

Estado federal hay tres órdenes o círculos, el más amplio es el del Estado federal que se identifica con

la propia Constitución y sus disposiciones afectan a la unidad de ese Estado. Es como dicen algunos

autores extranjeros: existen el orden nacional y dos órdenes subordinados a la Constitución, al Estado

federal, a las normas que emanan de él que son las leyes constitucionales a las cuales se refiere

nuestra ley fundamental en su artículo 133 como "las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella" (de la Constitución) y éstas se encuentran en el mismo nivel que los tratados internacionales que

son normas que también afectan la unidad del orden jurídico, la unidad del Estado federal; por ello es

que la división de competencias que el artículo 124 constitucional establece entre la Federación y las

entidades federativas no es aplicable a los tratados internacionales.

El argumento de que el Senado representa a las entidades federativas está superado desde hace

muchos decenios cuando las legislaturas locales perdieron la facultad de nombrar a los senadores,

más hoy en día en que los senadores son electos a través de los principios de votación mayoritaria,

primera minoría y representación proporcional. Sin embargo, este argumento es intrascedente para la

conclusión a la cual llegó la Suprema Corte y en nada afecta a la tesis; por tanto, si se hubiera omitido,

la tesis tendría un flanco menos de ataques.

143


Considero que esta tesis jurisprudencial es correcta y muy importante por las siguientes razones:

a) menciona a las leyes constitucionales y aunque expresamente no admite su existencia, realmente sí

la acepta porque si no fuera así, no podría llegar a la conclusión de que en México no existe jerarquía

entre la ley federal y la ley local;

b) al realizar la mencionada interpretación respeta el recto sentido de varios y muy importantes

artículos de nuestra Constitución, que ya he enunciado, aunque la nueva tesis sólo pone énfasis en el

artículo 124 que establece la regla general de la división de competencias entre la federación y las

entidades federativas;

c)los argumentos que sostienen esta tesis al final de cuentas se podrían resumir en una sola idea:

tanto el tratado internacional como la ley constitucional son normas de la unidad del Estado federal y

no de alguno de los dos órdenes que integran a ese Estado federal: la Federación y las entidades

federativas;

d) después de tantos tropiezos que la Suprema Corte de Justicia ha tenido en la interpretación del

artículo 133 constitucional, ahora presenta una tesis que es armónica con diversos preceptos

constitucionales y con la naturaleza que la propia ley fundamental señala a nuestro Estado federal.

José Ramón Cossío, distinguido jurista y tratadista, ha criticado esta tesis jurisprudencial y en lo que

respecta a los aspectos aquí reseñados, más que al fondo se refiere al método empleado y a que

aquélla llega a conclusiones que -afirma- no se derivan de la argumentación. En este aspecto su

afirmación más importante es:

decíamos que de la tesis anterior la Corte extraía una consecuencia más: que la interpretación del 133

producía que se considerara que el derecho federal y el local se encontraban en situación de igualdad

en un nivel jerárquico de tercer grado. A nuestro juicio, esta solución no puede extraerse sin más de la

tesis aludida, sencillamente porque, y aun en caso de que fuera correcta, la jerarquía de los tratados

no determina, a su vez, las de las leyes...

En esta ocasión no estoy de acuerdo con el distinguido tratadista porque sólo hay dos posibilidades de

interpretación del artículo 133: "las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella" son las leyes

constitucionales o son las leyes federales. Si son las primeras, entonces los tratados internacionales sí

privan sobre la ley federal y su jerarquía sí determina la de la federal. Todos debemos volver a leer y

releer el artículo 133 constitucional en concordancia con los otros artículos ya mencionados en este

comentario.

Ciertamente la tesis 192,867 no es un dechado de técnica jurídica, pero es mejor que sus antecesoras;

hay un esfuerzo por realizar una interpretación hermenéutica de nuestra Constitución, de respetar el

Estado federal y de otorgar argumentos, pero especialmente llega a conclusiones que, en mi opinión,

son certeras.

144


En una palabra: sus virtudes son mayores, y en mucho, que sus defectos. Considero que ésta es una

de las tesis más importantes que ha aprobado la Suprema Corte de Justicia a partir de 1995.

COMENTARIO AL AMPARO EN REVISIÓN 1475/98 RESUELTO POR LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA

El comentario que a continuación realizamos lleva por finalidad exponer en forma sintética, analítica y

crítica algunos temas que consideramos importantes en la sentencia de la que se extrajo el criterio de

interpretación motivo de estas líneas.

Se trata de un asunto resuelto por la Suprema Corte de Justicia en el amparo en revisión número

1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. La primera

instancia se desarrolló ante el Primer Juzgado de Distrito en materia laboral del Primer Circuito, en el

Distrito Federal, y la segunda ante la Suprema Corte de Justicia, por haberse impugnado en revisión la

sentencia del juez de distrito.

Mi comentario versará sobre los aspectos, a nuestro entender trascendentales, que se presentaron en

cada una de las dos instancias, ya que en ellas se trataron temas diversos. En la primera se analizó la

idea de las relaciones entre la ley y la Constitución, así como la prevalencia y aplicabilidad de esta

última, mientras que en la segunda se hizo alusión a la recepción de los tratados internacionales y la

jerarquía de los mismos. Finalmente expongo lo que podría ser un argumento que puede ayudar en la

articulación de los sistemas jurídicos, el internacional y el nacional, que consiste en un criterio de

aplicabilidad. Enseguida paso a comentar estos aspectos.

¿CONTRAVENCIÓN A LA CONSTITUCIÓN?

En la primera instancia, el Juez de Distrito, retomando casi literalmente los conceptos de violación del

quejoso, consideró que el contenido del artículo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio

del Estado (en adelante LFTSE), va más allá en relación con lo que dispone la norma suprema, por lo

que contradice el artículo 123 constitucional. El precepto en cuestión, se dice, impone una limitación

que no encuentra sustento constitucional, por lo que aceptar los lineamientos del artículo 68 de la

LFTSE sería hacer una interpretación estricta y restrictiva del artículo 123 constitucional, al restringir y

reducir el derecho de sindicalización y asociación.

Como se advierte, estamos frente a lo que puede considerarse una contravención a la Constitución,

pero en términos poco comunes a los que acostumbramos ver, en donde la ley debiendo decir "estoy

parado", como lo indica la Constitución, dice "estoy sentado". Este caso es más complejo, porque en él

no se da una contradicción entre dos textos, sino más bien una discrepancia entre lo que regula la ley

y lo que la Constitución no prevé.

La Constitución establece el derecho de sindicalización y de asociación sin ningún límite que

imposibilite la existencia de más de un sindicato; es la LFTSE la que lo hace. Por tanto, es de

145


considerarse que el texto constitucional regula una situación jurídica en términos amplios, mientras que

la Ley, al concretarla, la restringe. La cuestión, entonces, es saber si esta restricción puede

considerarse una contravención a lo que "no" dispone textualmente la Constitución.

Debe decidirse, primeramente, si con el objeto de que la ley no entre a regular lo no deseado por la

Constitución debe ésta regular esa prohibición expresamente, o si puede admitirse de manera

implícita. Cobra especial importancia la circunstancia de que estamos ante un derecho fundamental

social: el derecho a la sindicalización, y como a todos los derechos de su naturaleza se le aplica el

principio de que las excepciones al mismo deben estar expresamente indicadas en el texto

constitucional. Si no se establece esa excepción, impera un criterio en favor del derecho fundamental,

en el sentido de favorecerse, ese derecho, lo más posible; a diferencia de lo que acontece con una

facultad de un órgano, en que debe mantenerse estrictamente dentro de los límites indicados e

interpretarse, inclusive, en la forma más restrictiva posible.

Por lo anterior, debe concluirse que si la norma constitucional no limitó el derecho a la sindicalización,

menos puede hacerlo una norma infraconstitucional. Esta norma está obligada, más bien, a desarrollar

en los mejores términos el derecho en cuestión.

Debemos plantearnos la pregunta de si la anterior consideración es suficiente para sostener una

contravención al texto constitucional. Dicho en otros términos, no siendo un aspecto expreso sino

implícito ¿resulta tan contundente como el textual? A mi modo de ver creo que sí, porque se está

contraviniendo la Constitución y ésta es el texto más lo que él significa. Por ello, no creo que sea

necesario buscar una norma textual en la Constitución, ni en ningún otro texto normativo, como un

tratado internacional.

APLICABILIDAD

Al dar contestación a otro de los conceptos de violación del quejoso, el juez de distrito nuevamente

hizo suya la argumentación de aquél, en el sentido que las garantías participan del principio de

supremacía constitucional consignado en el artículo 133 constitucional en cuanto a que

tienen prevalencia sobre cualquier norma o ley secundaria que se les contraponga y primacía de

aplicación sobre la misma. Además, sostuvo que si bien las garantías gozan de la prevalencia y

primacía anteriores ello no es óbice para que las leyes federales sean también la ley suprema del país,

puesto que ello no significa que pueden atentar a la Constitución, por lo que todas las autoridades

deben observarlas preferentemente a cualquier disposición ordinaria. Por tanto, el artículo 68 es

inconstitucional y no se debe aplicar en perjuicio de los quejosos por la autoridad laboral.

La cuestión es capital y preocupante, y creemos que no se analizó lo suficiente. Se trata de uno de los

temas con mayor relieve en el control constitucional, pues es la posición que deben asumir no

146


solamente los jueces, sino también cualquier autoridad, incluida la administrativa, como el Tribunal

Federal de Conciliación y Arbitraje, frente a una norma que considere inconstitucional.

No entendemos correctamente cuál es el significado que quiere darse a la prevalencia y primacía en la

aplicación, pues se exponen como dos atributos que se suman y que pueden aplicarse, al mismo

tiempo, a la norma que se contrapone a la Constitución, lo que desde luego no consideramos del todo

correcto. La prevalencia obedece a criterios diversos de la aplicabilidad, porque aquélla -la

prevalencia- tiene que ver más bien con la validez y ésta -la aplicabilidad- con la vigencia. Una norma

prevalece cuando se impone a otra y porque hay una contradicción entre ambas; entonces sólo una de

las normas en conflicto permanecerá en el ordenamiento jurídico y será la que se aplique, pero no por

tener primacía en la aplicación sino por ser la única que queda. La primacía en la aplicación, en

cambio, tiene que ver con la vigencia, esto es, cuando dos normas coexisten en el ordenamiento

jurídico y debido a su especialidad una de ellas será la que se aplique, pero sin anular a la otra. El

problema de aplicación se da normalmente, entonces, entre normas del mismo rango jerárquico y

cuando ambas son válidas.

A consecuencia de lo anterior, no considero que una norma pueda prevalecer y tener primacía en la

aplicación al mismo tiempo, sino más bien prevalece porque es la única que se aplica, pero porque la

otra que la contradecía era inferior y dejó de pertenecer al ordenamiento jurídico. La primacía en la

aplicación aparece cuando una norma es más apta que otra para regular una cierta cuestión, pero

subsistiendo la otra que la contradecía.

Por otra parte -y esto es más preocupante- de la afirmación que hizo el juez de distrito, y que

resumimos, puede concluirse que dicho Juez declara inconstitucional el artículo 68 de la LFTSE y, por

tanto, resuelve que la autoridad laboral no debe aplicarlo. Entonces, parece que se procura que las

autoridades administrativas, al considerar que una norma que van a aplicar contradice la Constitución,

no la apliquen, con el consabido riesgo de que entonces lo que el órgano colegiado legislativo

legítimamente decidió es superado por una autoridad administrativa.

Considero que este criterio no es el que debe prevalecer tratándose del artículo 133 constitucional. A

pesar que de allí pueda derivarse una interpretación como la anterior, ello es en perjuicio del principio

de seguridad y certezas jurídicas, ya que se está potenciando que cualquier autoridad administrativa

determine no aplicar las normas legales, siendo que ello sólo puede ser así después de que los

tribunales federales hayan analizado la cuestión y constatado que prevalece la norma constitucional,

pues ello es facultad de esos tribunales federales y en último momento de la Suprema Corte de

Justicia, intérprete supremo de la Constitución.

Aquí se presenta un problema si no se deja que la autoridad administrativa aprecie la

constitucionalidad de una ley, pues la misma autoridad administrativa debe aplicar la norma que

147


considere inconstitucional y, consecuentemente, que el individuo que no esté de acuerdo en esa

aplicación haga valer los medios de impugnación que tenga a la mano. Pero en cualquier caso, como

esto también sucedería si la autoridad administrativa no aplicara la norma que considere

inconstitucional, pues la contraparte impugnaría la resolución de fondo correspondiente, en aras del

principio de seguridad y certeza jurídicas parece más viable que el análisis y determinación de la

inconstitucionalidad quede en manos de los órganos jurisdiccionales federales.

Por ello, en su resolución el juez de distrito debió haber dicho que la autoridad laboral debe dejar de

aplicar la norma contraria a la Constitución una vez que un órgano jurisdiccional federal, como lo es el

juez de distrito, haya constatado la contradicción con la Constitución, para de esta manera dejar

concentrado el análisis determinante de la constitucionalidad en manos de los jueces federales y, en

última instancia, en las de la Suprema Corte de Justicia.

RECEPCIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL

Cubiertos los requisitos del artículo 133 constitucional (celebrado por el presidente de la República,

aprobado por el Senado y de acuerdo con la Constitución) el tratado, en términos de la resolución, está

vigente y goza de eficacia jurídica. Dicho en otros términos, de no cumplirse con estos requisitos el

tratado internacional no estará en vigor en el territorio mexicano y no tendrá eficacia jurídica. Estos son

términos con los cuales coincidimos.

No obstante, de los antecedentes indicados en la sentencia y de la realidad que vivimos, se puede

concluir lo contrario. En el Senado, con motivo de la reforma constitucional de 1934, se dijo que en

caso de conflicto entre el tratado y la Constitución prevalece ésta, pues ello fue lo que se quiso

significar con la expresión que los tratados "estén de acuerdo con la Constitución", además de que el

artículo 133 es expresión de la supremacía constitucional. Y esta prevalencia, hay que indicar, no

denota un criterio de vigencia sino de validez. En la Cámara de Diputados también se dijo que los

tratados son ley suprema en cuanto no estén en pugna con la Constitución. Es más, en la sentencia

que comentamos se hace valer una tesis en la cual se habla de validez de los tratados internacionales.

Posteriormente tendremos ocasión de regresar sobre esto que a nuestro modo de ver es crucial.

Hay otro aspecto que queremos resaltar. Frente a la inquietud manifestada por el juez de distrito en el

sentido que la interpretación gramatical del artículo 133 constitucional pudiera llevar al extremo de

considerar que si el tratado debe estar de acuerdo con la Constitución, significaría que en el supuesto

de que dicho instrumento internacional previera algo que no estuviera regulado en ella, no se contaría

con un parámetro para su adaptación y entonces no tendría por qué aplicarse en nuestro derecho.

La sentencia contesta diciendo que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los

gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos

148


humanos tradicionalmente débiles, deben considerarse constitucionales. Situación que no se aceptaría

si se mermara la esfera de protección que la Constitución da per sea los gobernados.

Por nuestro lado, creemos que no es sólo la consideración de que el tratado internacional es

constitucional en lo que beneficie los derechos de las personas. La cuestión es un poco más compleja,

pues se trata de establecer una regla para aquellos casos en que la Constitución no regule lo que el

tratado, siendo que no hay parámetro de cotejo y no consideramos que siempre sea una cuestión de

beneficiar los derechos de las personas, pues en muchos casos se tratará de obligaciones para el

gobierno mexicano que impliquen algunas restricciones. Por ello, somos de la idea de que no se trata

de limitar el contenido de los tratados al de la Constitución, siendo que por definición es más amplio el

contenido de aquéllos. Aceptar lo anterior significaría que los tratados internacionales se apliquen

parcialmente, contradiciendo un compromiso expreso por parte del gobierno mexicano.

Que un tratado esté de acuerdo con la Constitución no debe verse como un criterio restrictivo, sino

como una pretensión de que no haya disposiciones que contradigan la Constitución. Esto es lo que se

quiere evitar. Por otra parte, siempre hay la posibilidad de que los órganos nacionales de recepción del

derecho internacional tomen en cuenta si se trata de algo que pueda beneficiar ya no a la Constitución

sino a nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, como estamos frente a la ausencia de una regulación, la

norma internacional puede formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, sin transgredir la

Constitución.

JERARQUÍA DE LOS TRATADOS

Éste es el aspecto que tiene mayor relevancia. Se afirma en la sentencia que: "los tratados se

encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del

derecho federal y local". Esta afirmación se apoya en cinco argumentos.

El primero de ellos tiene que ver con la calificación de "por encima del derecho federal y local". Se dice

que ello es así porque los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su

conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional, por ello se

facultó al presidente de la República en su calidad de jefe de Estado y al Senado como representante

de la voluntad de las entidades federativas, quien mediante su ratificación obliga a las autoridades de

los estados (lo que la sentencia llama fuerza normativa).

Frente a la comunidad internacional, quien obliga es el presidente de la República y el Senado, sin

embargo cabe hacer dos preguntas: si la Federación y los estados salen obligados, ¿dónde está su

participación en los órganos que intervienen en el compromiso internacional? Dicho en otras palabras,

si el Senado interviene por parte de la Federación ¿qué no falta la participación de la Cámara de

Diputados? Si los Estados están obligados, ¿qué no falta su intervención, o auténtica intervención, en

el Senado? Entonces, parece que hoy en día no hay una correspondencia entre autoridades obligadas

149


por un compromiso internacional y participación o representación de estas autoridades en esos

compromisos.

Otro argumento para decir que los tratados están por encima del derecho federal y local estriba en la

consideración según la cual en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las

entidades federativas, pues no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del

tratado, sino que por mandato del artículo 133 constitucional, el presidente de la República y el Senado

pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente que para otros efectos

ésta sea competencia de las entidades federativas.

Esta afirmación es producto de la consideración de que frente a la comunidad internacional, como se

indicó en la sentencia, sólo se comprometen los órganos que ya hemos mencionado. También, hay

que agregar, estamos en un Estado federal y en él las entidades federativas no mantienen relaciones

internacionales en el sentido de firmar tratados (artículo 117 constitucional, fracciones I y VIII); el

problema, insistimos, es saber si están bien representados los estados y la Federación ante esos

órganos.

El segundo argumento consiste en la afirmación según la cual el derecho federal y el local se

encuentran en una misma jerarquía, en virtud del artículo 124 constitucional. Aquí considero que hay

algunas imprecisiones. Una cosa es decir que frente a la comunidad internacional se comprometen

unos órganos determinados, como acabamos de decir, y con ello se respeta el orden que puede haber

entre lo federal y lo local, y otra cosa muy distinta es decir que estos ámbitos gozan de la misma

jerarquía. Y peor aún, que ello es así en virtud del artículo 124 constitucional.

Que gocen de la misma jerarquía quiere decir que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, esto es,

que uno no está por encima del otro, sino que ambos están en el mismo escalón. No creemos que sea

del todo correcto esta afirmación porque ello significaría, entre otras cosas, que si está en el mismo

nivel una norma puede derogar a la otra y viceversa, pues ambas tendrían fuerza normativa activa y

pasiva, imperando, en consecuencia, únicamente el criterio temporal. Entonces, una ley local puede

derogar a una federal, siempre y cuando se expida con posterioridad. Y esto no es admisible.

El criterio que debe imperar para evitar la anterior confusión, si de mismo nivel jerárquico queremos

hablar, es el competencial. Así, la norma federal no puede entrometerse en el ámbito de la local ni

viceversa, a pesar de tener la misma fuerza normativa. Es más, este criterio se apoya en el artículo

124 constitucional, entre otros, pues además de indicar "aparentemente" el mismo nivel jerárquico, lo

que en realidad está estableciendo es una regla de distribución competencial, según la cual lo que no

esté reservado a la Federación se entiende que le corresponde a los estados. Ojalá y nuestro

ordenamiento viera así las cosas, pues muchos entuertos pudieran resolverse.

150


La realidad, desafortunadamente, es otra. Incluso en la misma sentencia se reconoce que la

competencia es originariamente de la Federación por lo que las disposiciones locales están

supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitución en materia de trabajo, lo cual

significa la supremacía del derecho federal frente al local. Que en este supuesto intervenga la

Constitución no es problema, ya que la supremacía del derecho federal, sin incluir la Constitución, se

reitera en la sentencia, en donde se dice que las leyes estatales que regulen las relaciones de trabajo

se regirán por el artículo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias, y entre esas

disposiciones reglamentarias se encuentran algunas leyes federales, las cuales, según este criterio,

están por encima del derecho local. Luego entonces, la anterior afirmación de que lo local y lo federal

tienen la misma jerarquía no es correcta.

Lo que creemos quiso hacer la sentencia es reconocer otra situación. Anteriormente, los tratados

internacionales tenían el nivel jerárquico de las leyes, pero de las federales, argumento que se produjo

principalmente para concluir que los tratados internacionales no podían servir de fundamento para

declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pues estaban en el mismo nivel. Por tanto, una vez

sacados los tratados internacionales de ese nivel jerárquico por la tesis, la situación tendría que volver

a su "aparente" normalidad, esto es, lo federal por encima de lo local. Lo que sucede es que en esta

transformación se quiso actuar en congruencia, pues una vez fuera los tratados internacionales, las

leyes federales y las locales deben tener el mismo nivel jerárquico, lo que se declaró en una parte de

la sentencia, pero que -como ya vimos- se contradice en otra y por nuestra realidad constitucional.

Hay un tercer argumento en esto de la jerarquía de los tratados y consiste en la afirmación según la

cual los tratados internacionales están por encima incluso del mismo derecho federal, esto es, se deja

a un lado el ámbito al cual pertenecía y se le coloca por arriba. Sobre esto, sin embargo, la sentencia

no dedica mayores reflexiones.

Un cuarto argumento estriba en que los tratados internacionales están por encima del derecho

local. Esta afirmación, nos hace ver que si los tratados están por debajo de la Constitución y tienen

naturaleza federal, entonces hay nuevamente un reconocimiento expreso a que lo federal está por

encima de lo local. Creo que el argumento más importante se encuentra en este apartado. Veamos.

Se dice que en materia de trabajo la competencia es originariamente de la Federación, lo que significa

que las disposiciones locales están supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitución

en materia de trabajo, aspecto que ya analizamos. Pero también significa, y en esto vale la pena

detenerse, que las leyes expedidas por las legislaturas locales que regulen las relaciones de trabajo de

sus empleadosse regirán por el artículo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias,

entre las cuales se encuentra el Convenio 87 de la OIT.

151


La situación, entonces, cambia completamente, pues una cosa es decir que los tratados

internacionales están por debajo de la Constitución y por encima de las leyes, y otra muy distinta es

afirmar que los tratados internacionales o al menos el que se comenta- son reglamentarios de una

norma constitucional. Lo que, dicho sea de paso, no se explicita en la tesis que se extrae de la

sentencia.

Por disposición reglamentaria debemos entender aquella que desarrolla el contenido de otra norma

(rectius: reguladora), pero cuya situación jurídica está sujeta a la norma que reglamenta, no pudiendo

excederla ni contrariarla, sino sólo seguir su misma suerte. Esto ofrece algunos problemas.

Como la norma reglamentaria está sujeta a la norma que reglamenta, las modificaciones que ésta

sufra incidirán de igual manera en aquélla. Así, por ejemplo, si el tratado originariamente fue

contrastado con el texto de una norma constitucional y devino, en consecuencia, una norma

reglamentaria, pero posteriormente la norma constitucional fue reformada, entonces el tratado

internacional corre el riesgo de ya no ser aplicado en el territorio, si es que quedó desprotegido de la

norma constitucional y no actúa en beneficio de los derechos de los individuos, o bien será contrario a

la norma constitucional, si ésta cambió en su sentido. Creemos que estos problemas, y otros, se

seguirán presentando mientras no se cambie el criterio de recepción de los tratados internacionales,

como enseguida veremos.

Queda un quinto y último argumento por analizar. Se dice en la sentencia que el Convenio 87 de la

OIT está de acuerdo con la Constitución al no establecer lineamientos contrarios a los mandatos en

materia laboral; por tanto, al ser el segundo en rango inmediatamente inferior a la Constitución y por

arriba del derecho local, debe aplicarse el tratado internacional antes que la LFTSE.

Continúa diciendo la sentencia que el Convenio 87 de la OIT se encuentra supeditado al artículo 123

constitucional, por ende de jerarquía inferior al mismo y por lo mismo reglamentario, dado que en el

presente caso detalla los mandatos constitucionales, proveyendo disposiciones para su observancia.

Concluye que el Convenio se convierte en una disposición reglamentaria del artículo 123 constitucional

y por ende las leyes que se expidan deberán adecuarse a estas disposiciones.

Este argumento es la consecuencia de lo antes dicho, esto es, si los tratados están por encima de las

leyes, lógico es concluir que sirven como criterio para determinar su constitucionalidad, lo que antes,

como ya vimos, no se admitía. Pero aceptar este nuevo criterio implica varias cosas. Una de ellas es

que los tratados se colocan más cerca de la Constitución de lo que uno cree, pues al estar conforme

con la misma entran a formar una especie de bloque de la constitucionalidad. Es decir, para analizar la

constitucionalidad de las leyes no sólo hay que ver el texto constitucional sino también los tratados

internacionales, que son reglamentarios de las normas constitucionales.

152


Otra consecuencia, en cambio, es menos alentadora. Se impone el presidente de la República y la

Cámara de Senadores, por un lado, frente a la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores, así

como a los congresos locales, por otro. La posición de la Cámara de Senadores es significativa, pues

puede servir de criterio para no adoptar compromisos internacionales que estén en contravención del

orden jurídico interno. Pero también es cierto que ello no es suficiente, pues no se logra un equilibrio

entre los órganos que intervienen en la elaboración de las normas en cuestión. Falta, a todas luces,

más presencia de la Cámara de Diputados y de los Congresos locales.

Independientemente de todo lo anterior, creemos que el criterio jerárquico de recepción de los tratados

internacionales sigue causando problemas que desde siempre han parecido irresolubles. Los sistemas

normativos están articulados de tal manera que cuando hay una colisión entre un tratado internacional

y una norma de derecho interno deba aplicarse un criterio jerárquico. Bajo este esquema, el nuevo

criterio de la Suprema Corte de Justicia no creo que aporte una solución al problema. A mi modo de

ver únicamente lo está trasladando un peldaño más arriba, al que acaba de crear entre la Constitución

y las leyes.

En fechas recientes empieza a abrirse paso una concepción del sistema constitucional en donde el

fundamento ya no reside exclusivamente en la Constitución vista como norma normarum, como norma

que da validez a todo el ordenamiento jurídico, sino más bien como el texto fundamental que articula

los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en un determinado territorio, esto es, entre el

internacional y el interno. Así, la Constitución es criterio de validez para las normas de derecho interno,

pues es ella la que determina la forma en que esas normas deberán producirse. Sin embargo, en el

caso de las normas internacionales es el sistema internacional quien lo hace, en específico la

Convención de Viena sobre los tratados, pues allí encontramos los criterios para la elaboración de las

normas internacionales. Siendo esto así, no vemos cómo la Constitución puede incidir en la validez de

un sistema en el que no ha participado. Es de considerarse que ese campo le está impedido.

No obstante lo anterior, debe reconocerse, pues de otra manera no podría haber articulación entre dos

sistemas normativos, que todavía le queda un campo reservado a la Constitución, el cual resulta

indispensable para que el sistema internacional ingrese al nacional, ya que la Constitución continúa

desempeñando el papel supremo y principal en el ordenamiento jurídico. Por ello, hay que determinar

su nuevo funcionamiento frente a las normas de derecho internacional, pues el relativo a las del

derecho interno sigue siendo el mismo.

En este sentido, coincido con algunos autores en el sentido que la Constitución es la norma que da el

criterio de validez para el derecho interno, pero en tratándose del derecho internacional sólo articula la

aplicación de ese sistema, que ya es válido -de acuerdo con sus criterios- en el orden jurídico interno.

Luego entonces, los criterios de validez y aplicación pueden escindirse tratándose de las normas

153


internacionales y ello no debe extrañar porque precisamente para su constitución tuvo que partirse de

una escisión, la que está representada por los países que se ponen de acuerdo para crear una norma

de derecho internacional. En el caso de las normas de derecho interno no creo que se pueda hacer

esta división. La norma válida se aplica y la inválida, más que dejar de aplicarse, es que dejó de existir.

Puede parecer que ese reconocimiento de la Constitución respecto de la validez de las normas

internacionales de acuerdo a las pautas del derecho internacional no es una condición suficiente para

tener aplicación en el sistema jurídico interno; a lo que debe añadirse que ello no debe asociarse con

la validez, sino sólo con la aplicación, pues así podrá sostenerse que una norma internacional aparte

de ser válida en su sistema debe cubrir ciertos requisitos. En el caso de México, por ejemplo, deberá

estar de acuerdo con la regulación que presenta la Constitución. Es más, en principio esto no debe

ofrecer ningún problema porque precisamente antes de crearse la norma internacional se debe

corroborar su congruencia con el derecho interno.

Por otra parte, debemos concluir que si la validez de la norma internacional no puede ser examinada a

la luz de las normas constitucionales, podemos decir, en congruencia, que ella tampoco podría servir

de criterio para analizar la validez de las normas constitucionales, y menos aún de las normas

infraconstitucionales, como se hizo en la sentencia que comentamos.

Considero que un posterior criterio de nuestro máximo tribunal debiera tomar en cuenta, ya sea para

rechazar o aceptar, pero analizándolo, el criterio de la aplicabilidad tratándose de normas

internacionales.

LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES (AMPARO EN REVISIÓN 1475/98,

SINDICATO NACIONAL DE CONTROLADORES DE TRÁNSITO AÉREO)

En mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, al resolver el amparo en revisión 1475/98,

promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos, estableció una tesis que modificó la

jerarquía normativa en el sistema jurídico mexicano. En esta decisión, la Corte abandonó el criterio

según el cual las leyes y tratados internacionales tenían la misma jerarquía, para establecer, en

cambio, que éstos se ubican por encima tanto de las leyes federales como de las locales. La

importancia de esta decisión y sus múltiples implicaciones obligan a un análisis muy cuidadoso del

problema de la recepción de los tratados internacionales en el sistema jurídico mexicano.

En otros lugares se han expuesto ya los hechos que dan origen a esta resolución y se ha analizado

críticamente su argumentación. En este número deCuestiones Constitucionalesse comentan también

diversos aspectos de esta tesis que, por sus implicaciones, admite muy variados ángulos de análisis.

Por nuestra parte, nos limitaremos en una primera parte a señalar las razones por las cuales

consideramos que los tratados internacionales tienen, desde hace varios años, un papel central en el

sistema jurídico nacional. Posteriormente revisaremos brevemente la interpretación jurisprudencial

154


respecto del problema de la jerarquía de los tratados. Finalmente, indicaremos en qué sentido

pensamos que la decisión de la Corte no resuelve ese problema, sino que genera otros, y

argumentaremos a favor de una urgente revisión del sistema de recepción de los tratados

internacionales en la Constitución mexicana.

EL PAPEL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

México ha celebrado tratados internacionales desde el inicio de su vida como nación independiente y

éstos han desempeñado siempre un papel importante en las relaciones del país con el exterior. Sin

embargo, su aplicación como derecho interno era limitada pues nadie parecía darle importancia, a

pesar de que, conforme al artículo 133 constitucional, eran "ley suprema de la Unión". Los requisitos

formales de aprobación y publicación eran cumplidos aleatoriamente y a veces pasaban años antes de

que un tratado fuera debidamente publicado en el Diario Oficial.

Lo anterior puede explicarse, entre otras razones, porque siendo México una economía cerrada, su

sistema jurídico era también "cerrado" y las relaciones jurídicas se establecían fundamentalmente

entre los agentes internos. En otras palabras, los intercambios con el exterior eran limitados y la

necesidad de aplicar normas internacionales relativamente pequeña.

Las nuevas condiciones, tanto internas como internacionales, han modificado radicalmente esta

situación. Los tratados internacionales han comenzado a regular algunas materias que tienen un

impacto directo en el derecho nacional (i. e., el comercio, los derechos humanos, las relaciones

contractuales, el medio ambiente, etcétera). Además, ciertos agentes externos tienen interés directo en

el cumplimiento de las obligaciones internacionales de México, generando así un mayor escrutinio,

incluso presión, para lograr tal fin. Por todo lo anterior, el peso específico de los tratados

internacionales en el derecho mexicano es cada vez mayor.

El ejemplo paradigmático de esta situación fue la discusión alrededor de la negociación del Tratado de

Libre Comercio de América del Norte y sus acuerdos complementarios en materia de medio ambiente

y trabajo. Sin embargo, este debate fue sólo el aspecto más visible de un proceso que había

comenzado años antes en otros sectores, particularmente el de los derechos humanos, y que suponía

el replanteamiento del papel del derecho internacional y del mecanismo de recepción de los

instrumentos internacionales en el derecho mexicano, cuestión que plantea serios problemas de

articulación.

El número de tratados internacionales celebrados por México es enorme y resulta muy difícil hacer una

evaluación de conjunto. Sin embargo, atendiendo únicamente al número de tratados multilaterales

celebrados por nuestro país en materia comercial, económica, comunicaciones, derechos humanos,

derecho internacional privado, trabajo y medio ambiente, es fácil advertir el impacto que tienen en el

155


sistema jurídico interno. De hecho, las "fronteras" tradicionales entre lo interno y lo externo han

comenzado a diluirse.

Un indicador significativo de la aplicación de los tratados internacionales en México lo constituye el

número de tesis y criterios de interpretación emitidos por los tribunales federales relacionados con

materias internacionales. En un estudio que comprende el periodo 1917-1998 de un universo de

aproximadamente 200,000 tesis, se pudieron seleccionar 106 criterios relevantes en lo que se refiere,

por ejemplo, al uso de los tratados para la interpretación de las leyes internas o la aplicación directa de

los tratados.

Esta cifra, relativamente pequeña, ofrece, sin embargo, elementos interesantes si se compara en dos

periodos. Del total de criterios seleccionados, 68 fueron expedidos entre 1917 y 1988 (0.96 anual),

mientras que 38 lo fueron entre 1988 y 1998 (3.45 anual). La comparación de ambos periodos muestra

claramente un incremento significativo en el número de casos con elementos internacionales en que

los tribunales federales han debido pronunciarse. Aún más, como mostraremos adelante, justamente

en esos años se producen cambios significativos en los criterios de interpretación relativos a los

efectos de los tratados en derecho mexicano, que indican los nuevos problemas a los que se enfrentan

los tribunales federales y las naturales incertidumbres que generan en el conjunto del sistema jurídico.

LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 133

La interpretación de los tribunales federales en materia de tratados internacionales muestra que

existen algunos principios claramente establecidos. Sin embargo, en lo relativo al lugar que éstos

ocupan en el orden interno, los criterios han oscilado entre una solución general de carácter jerárquico

y otra, más sutil, referida al ámbito de aplicación interna de las normas internacionales. Examinaremos

muy brevemente estos aspectos.

Un primer principio, claramente establecido, es el de supremacía constitucional. En diversas tesis, los

tribunales federales han concluido que "la última parte del artículo 133 Constitucional (sic) establece el

principio de supremacía constitucional". En consecuencia, los tratados internacionales (y las leyes que

emanan de la Constitución) ocupan "el rango inmediatamente inferior a la Constitución". El juicio de

amparo debe considerarse procedente cuando se trate de la aplicación de tratados internacionales y

cuando algunos de éstos, aunque hayan sido aprobados por el Senado, "contradiga o esté en

oposición con los preceptos de la Constitución, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe

tener eficacia jurídica".

Un segundo principio es el reconocimiento que los tratados internacionales son actos materialmente

legislativos por contener normas generales y abstractas. Por ser leyes, estos instrumentos no se

encuentran sujetos a prueba, las autoridades competentes están obligadas a acatarlos y la sociedad y

el Estado están interesados en su exacto cumplimiento.

156


De lo anterior podemos inferir con claridad que para la jurisprudencia no existe duda respecto a que

los tratados internacionales, cuando cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 133

constitucional, son ley interna. El problema se plantea entonces en la hipótesis de conflicto entre las

disposiciones de aquéllos y las de una ley emanada del Congreso. Es en este punto donde la

interpretación de los tribunales federales ha oscilado entre dos perspectivas distintas que no se han

diferenciado suficientemente; una, en la que se ubica a los tratados y las leyes al mismo nivel y por ello

el conflicto se resuelve mediante reglas de conflicto; y otra en la que se ubica a las leyes por encima

de los tratados. El resultado ha sido una jurisprudencia oscilante, contradictoria y que genera un

problema de aplicación no resuelto y cada vez más grave. Analizaremos estos dos enfoques.

El criterio de ámbito de aplicación

En distintas decisiones los tribunales federales habían aceptado que los tratados tenían la

misma categoría que las leyes. Al utilizar este concepto la jurisprudencia pareció plantear el problema

en términos de un conflicto de normas. En efecto, se había reconocido por jurisprudencia firme que el

hecho de que un tratado internacional contuviera normas distintas a las de una ley interna no constituía

"un problema de inconstitucionalidad de leyes propiamente dicho, sino de oposición de leyes que

compete conocer en revisión a un Tribunal Colegiado". En el mismo sentido, diversos criterios de los

tribunales colegiados que datan de 1981 habían aceptado que el artículo 133 no establecía la

observancia preferente de los tratados sobre las leyes del Congreso de la Unión emanadas de la

Constitución y que por ello las autoridades deberían sujetarse, en caso de contradicción, a las reglas

de conflicto.

Más recientemente, en su sesión del 2 de marzo de 1994, el Pleno de la Suprema Corte, en ocasión

de una denuncia de contradicción de tesis relativa al examen de la validez formal de los poderes

otorgados en el extranjero para surtir efectos en México en aplicación del Protocolo sobre Uniformidad

del Régimen Legal de los Poderes, optó claramente por un planteamiento en términos de ámbitos de

aplicación. El razonamiento fue el siguiente:

Para examinar la validez formal de un poder otorgado por una sociedad en el extranjero que esté

destinado a surtir efectos en México, al cual resulte aplicable sólo el Protocolo sobre Uniformidad del

Régimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por

México y publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de diciembre de mil novecientos

cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas -como las del

Notariado del Distrito Federal y de los estados, los códigos civiles federal y locales, el Código de

Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles- exijan para el otorgamiento de poderes en

México, ni a la interpretación jurisprudencial que de las mismas se haya elaborado, sino a lo

preceptuado por el artículo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse

157


incorporadas a nuestro derecho en términos del artículo 133 de la ley fundamental y, por lo mismo, de

observancia obligatoria y aplicación directa en esta materia, por cuanto regulan específicamente los

poderes otorgados en el extranjero, supuesto éste que es distinto del que se ocupan aquellas leyes

que se refieren al otorgamiento de poderes en territorio mexicano. Contradicción de tesis 3/92.

El criterio de jerarquía

Ahora bien, al tiempo que se desarrollaban los criterios anteriores se fue conformando

simultáneamente otra línea de argumentación que optó por un enfoque jerárquico. En efecto, en una

tesis de 1981 relativa a la aplicación del Convenio de la Unión de París para la Protección de la

Propiedad Industrial se estableció que éste no era de rango superior a la Ley de Invenciones y Marcas

y que la jerarquía de ambos ordenamientos era la misma. Otra tesis emanada del mismo caso es aún

más contundente al establecer que la Constitución

no propugna la tesis de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que

adopta la regla de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza

obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión

emanadas de la Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otros es el mismo.

Congruente con esta línea de argumentación, el Pleno de la Corte adoptó en 1992 el criterio de que las

leyes federales y los tratados internacionales tenían la misma jerarquía pues ambos ocupaban el

" rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico

mexicano".

Una tesis interesante -y muy cuestionable por su argumentación- de un tribunal colegiado en materia

administrativa de 1998 nos da quizá la pista para entender la confusión a la que me he referido

anteriormente. En esa tesis se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre la Ley de la

Propiedad Industrial (una ley federal), pero no sobre la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos

103 y 107 de la carta magna, pues ésta tendría "la misma jerarquía que los tratados internacionales,

por haber sido expedida por el Congreso de la Unión, lo que le da el carácter de ley federal". Como

podemos observar aquí se mezclan los dos argumentos, dando como resultado un contrasentido

lógico. Se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre una ley federal (argumento de jerarquía),

pero no sobre una ley reglamentaria de la Constitución (argumento de ámbito de aplicación), en el

caso la Ley de Amparo, la que tiene también el carácter de ley federal.

En realidad, en esta tesis se introduce, sin mencionarlo expresamente, la cuestión relativa a las leyes

que una parte de la doctrina constitucional y diversas tesis de jurisprudencia han denominado leyes

constitucionales. Estas leyes son aquellas que desarrollarían un principio o precepto constitucional

(leyes reglamentarias) o un órgano previsto por la propia Constitución (leyes reglamentarias) y tendrían

una jerarquía distinta y superior respecto tanto de las leyes federales ordinarias como de las leyes

158


estatales. La jurisprudencia ha reconocido la existencia y jerarquía de tales leyes. Así, por ejemplo, se

ha establecido que:

Las leyes tienen un orden jerárquico establecido por la Constitución, de la que derivan su validez

normativa [...] En tal virtud, después de la Constitución deben considerarse como superiores las leyes

reglamentarias de preceptos constitucionales, como es la Ley de Amparo, la Ley del Trabajo, y otras.

Existen también leyes federales emanadas del Congreso de la Unión, como son el Código Civil y el

Código de Comercio, que se consideran como leyes ordinarias del orden común e inferiores a las

anteriores.

De manera aún más contundente, una tesis de jurisprudencia firme estableció que "la Ley de Amparo,

por ser reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, está colocada en un plano superior

de autoridad, respecto de cualesquiera otras leyes de carácter local o federal".

De admitirse la existencia de leyes constitucionales por encima de las leyes federales ordinarias, se

crea de hecho un ámbito de validez "nacional", distinto y superior al ámbito federal y al ámbito local.

Bajo esta hipótesis, expuesta originalmente por Fernando Vázquez Pando y retomada posteriormente

por Jorge Adame, existirían diferentes ámbitos de validez que se aplicarían a las relaciones jurídicas.

El problema de la aplicación de los tratados internacionales frente a las leyes internas puede entonces

plantearse menos desde una perspectiva jerárquica y acercarse a una solución vía un conflicto

normativo en el cual se trata de determinar cuál es la ley aplicable en función de su ámbito de

aplicación. Analizaremos bajo esta perspectiva la decisión que comentamos.

LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE

La tesis de la Suprema Corte establece que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por

encima de las leyes federales y locales. Independientemente de la argumentación que nos parece

poco convincente, analizaremos cuáles son las consecuencias que de ello se derivan para el sistema

jurídico mexicano y en qué medida contribuye a resolver (o hacer más complejo) el problema de su

aplicación.

Admitamos el argumento de la jerarquía propuesto en la tesis. Bajo este criterio los tratados

internacionales serían jerárquicamente superiores a las leyes federales y locales. Sin embargo, la

misma Corte ha establecido, por jurisprudencia firme (véase supra), la existencia de leyes que están

situadas por encima de las leyes federales ordinarias. Puesto que la tesis omite cualquier referencia a

la "naturaleza" de la ley federal, deja abiertas importantes cuestiones. En efecto, la tesis puede tener

varias implicaciones que por ahora quedan abiertas, entre otras que:

1) la Corte, sin decirlo, rechaza el criterio establecido por jurisprudencia firme sobre el plano de

superioridad que se había otorgado a la Ley de Amparo (y, en consecuencia, a otras leyes

reglamentarias) y admite que los tratados son superiores a ellas; o

159


2) la Corte puede posteriormente confirmar que las leyes reglamentarias son superiores

jerárquicamente a los tratados y entonces crearía un orden jerárquico de cuatro niveles que situaría,

respectivamente, a la Constitución, las leyes reglamentarias de la Constitución, los tratados

internacionales y las leyes federales y estatales ordinarias; o bien,

3) la Corte puede optar por el criterio que los tratados y las leyes constitucionales están situados al

mismo nivel y por ello los conflictos entre ellos tendrían que resolverse mediante reglas de conflicto,

volviendo al punto de partida y dejando el problema sin resolver.

Independientemente de lo anterior, la resolución de la Corte, al resolver de manera general un

problema extremadamente complejo, no analiza las serias consecuencias que tiene para el derecho

mexicano admitir, sin más, la jerarquía superior de los tratados internacionales sobre la legislación

interna. Lo anterior se deriva del sistema de recepción que contiene, en su artículo 133, la

Constitución.

En efecto, a diferencia de los sistemas de recepción indirecta que requieren de un "acto de

transformación" mediante la intervención legislativa, en nuestro sistema los tratados se incorporan

directamente. Durante años, cuando los tratados se limitaban a regular relaciones de cooperación

entre los Estados, el sistema funcionó bien pues las disposiciones normativas de dichos tratados no

incidían de manera directa en el derecho interno. Sin embargo, los nuevos tratados y la importancia

creciente del derecho internacional han alterado significativamente esta situación. El sistema de

recepción directa presenta, pues, serios problemas para la aplicación e interpretación de los tratados

que se convierten en "ley suprema".

En efecto, el texto de los tratados es el resultado de complejas negociaciones internacionales que

dejan importantes ambivalencias y amplios márgenes de interpretación. Además, su lenguaje y

estructura son muy distantes de aquellos que utiliza la legislación interna. El problema consiste en las

dificultades que entraña para las autoridades administrativas y jurisdiccionales su aplicación e

interpretación.

Por otro lado, no todos los tratados son iguales respecto a sus contenidos materiales. La tesis, al no

diferenciar, pone al mismo nivel los tratados de derechos humanos que los tratados comerciales, los

acuerdos técnicos (por ejemplo en materia de telecomunicaciones) o los simples acuerdos de

cooperación, y todos por encima de la legislación expedida por los órganos legislativos internos.

El resultado de la decisión de que comentamos es, creemos, la menos favorable. En un penetrante

análisis comparativo del lugar de los tratados en los sistemas jurídicos internacionales, el reconocido

profesor John Jackson concluyó que "existen buenas razones de política para que un sistema jurídico

nacional con instituciones democráticas típicas evite la combinación de la aplicación legal interna

160


directa y un estatus superior para las normas de los tratados sobre la legislación interna expedida

posteriormente".

Ahora bien, estamos convencidos de que esa no fue la intención de la Corte y de que en realidad se

trata de un problema mucho más complejo que la interpretación constitucional, por buena que sea, no

lograría resolver del todo y sobre el cual poco se ha reflexionado aún. Nos referimos a la necesidad de

modificar el sistema de recepción de los tratados en derecho mexicano. Es un problema de diseño

constitucional que ameritaría un amplio debate, y en el que se deben considerar, entre otros aspectos,

1. El tipo e intensidad de la intervención que deben tener los órganos legislativos nacionales en la

negociación y aprobación de los tratados.

2. La conveniencia de adoptar un sistema de recepción indirecta que permita adaptar y modular

legislativa y reglamentariamente las obligaciones contenidas en los tratados.

3. La jerarquía especial que pueden tener cierto tipo de tratados (especialmente los de derechos

humanos) y la conveniencia de un procedimiento especial para su adopción que puede incluso llegar

hasta el referéndum.

4. La participación que podrían tener, a semejanza de lo que ocurre en otros países, las entidades

subnacionales (estados y municipios, entre otros), en su negociación.

5. La posibilidad de otorgar expresamente al Ejecutivo la facultad reglamentaria respecto de ciertos

tratados internacionales.

La lista anterior es sólo ejemplificativa que ilustra los problemas y dilemas que implica la recepción de

los tratados internacionales en el mundo contemporáneo. Por ello es urgente una reflexión rigurosa e

informada sobre esta cuestión que conduzca a plantear el nuevo diseño constitucional que requiere el

país para enfrentar los retos y oportunidades de la globalización.

11.3. DEFINA LA INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.

Todo texto constitucional, en forma o en esencia, no puede permitir por ninguna causa o con

justificación alguna la “violación del mismo”, pues ello equivaldría a desconocer el “Estado de Derecho”

que la misma constitución esta consagrando en su articulado.

Sin embargo en casi todas las constituciones políticas de los estados se consagra legalmente la virtual

suspensión de las garantías individuales, cuando una situación que amanece con desestabilizar al

Estado o ala sociedad, así lo justifique. En el caso de la Constitución mexicana, tal posibilidad se

contempla en el titulo primero, capitulo primero referente a las garantías individuales, y es

precisamente su ultimo articulo, el 29 el que permite al ejecutivo federal, sin violar la norma

constitucional suspender tales garantías en caso necesario. El texto mencionado reza así:

161


Art. 29 -En los casos de invasión, perturbación grave de la paz publica, o de cualquier otro que ponga

a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los estados unidos mexicanos,

de acuerdo con los titulares de las secretarias de estado, los departamentos administrativos y la

procuraduría general de la republica y con aprobación del congreso de la unión, y, en los recesos de

este, de la comisión permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las

garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá

hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se

contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el congreso reunido, este

concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situación,

pero si se verificase en tiempo de receso, se convocara sin demora al congreso para que las acuerde.

Así, sin violar sus propias normas se contempla la posibilidad de suspender parte de los dictados

constitucionales para salvaguardarla del mismo Estado de Derecho Cabe señalar que en el México

postrevolucionario, después de lograda la estabilidad política del actual régimen, durante los últimos 50

años, nunca se ha llevado a la practica la Aplicación del articulo 29 de nuestra Carta Magna.

La Constitución Mexicana, como otras que conservan el contenido liberal, individualista, establece su

inviolabilidad pero no se refiere a la recién explicada sino a la que contiene una elevada carga de

contenido político y una aspiración ideológica poco practica El titulo noveno de la constitución,

integrado exclusivamente por el artículo 136, denominado de la inviolabilidad de la constitución ordena

lo siguiente:

“Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su

observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los

principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su

observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados,

así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren

cooperado a ésta.”

Sobre este texto constitucional, Burgoa afirma lo siguiente:

“la inviolabilidad, por ende significa la imposibilidad jurídica de que la Constitución sea desconocida,

cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del Poder constituyente o por grupos o personas

que no expresan la voluntad mayoritaria del pueblo”

El contenido liberal individualista del ordenamiento constitucional y, específicamente, su expresión

ideológica, ameritan los siguientes señalamientos:

a) Descalifica toda rebelión que atente contra los principios políticos fundamentales del estado

mexicano como la soberanía, la forma de estado y la forma de gobierno.

162


b) Prevee la hipótesis de un gobierno que esta en forma violenta atente contra el pueblo; esto es una

dictadura civil o militar.

c) El ordenamiento guarda estrecha relación con el principio de la soberanía contenida en el artículo 39

constitucional.

d) El precepto dispone de una sola interpretación jurídica: la Constitución debe aplicarse, sin embargo,

si surge un fenómeno en la realidad que lo impida, por este hecho no desaparecerá la norma

constituyente ni las constituidas que integran el orden normativo nacional por que una vez que

desaparezca el impedimento, la Constitución y las normas constituidas continuaran su proceso de

validez: aquella aplicándose y estas aplicándola hasta individualizarla.

Respecto a la inviolabilidad de la Constitución y a las perturbaciones del orden publico cuya gravedad

podría destruir el aparato del Estado, el estudioso del constitucionalismo Herman Heller señala:

“No hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que puedan detener

revoluciones y restauraciones; ninguna división de poderes de Derecho Constitucional puede impedir

que en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el gobierno y el parlamento, decida, a falta de una

unidad superior de acción, el poder prácticamente mas fuerte, realizando así la necesaria unidad del

poder del estado.

En la constitución de 1857 en el título VIII se lee lo siguiente

De la inviolabilidad de la Constitución

Artículo 128. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se

interrumpa su observancia. En caso de que por un trastorno público se establezca un gobierno

contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se

restablecerá su observancia, y, con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren

expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión,

como los que hubieren cooperado a esta.

ARTÍCULO TRANSITORIO

Esta Constitución se publicará desde luego y será jurada con la mayor solemnidad en toda a

República; pero con excepción de las disposiciones relativas a las elecciones de los supremos

poderes federales y de los Estados, no comenzará a regir hasta el dia 16 de Septiembre

próximo venidero, en que debe instalarse el primer Congreso constitucional. Desde entónces el

Presidente de la República y la Suprema Corte de Justicia, que deben continuar en ejercicio

hasta que tomen posesión los individuos electos constitucionalmente, se arreglarán en el

desempeño de sus obligaciones y facultades a los preceptos de la Constitución.

163


12. CON RESPECTO A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN:

12.1. CÓMO SE REVISA LA CONSTITUCIÓN

EL ARTÍCULO 135 FIJA LA REGLA GENERAL PARA LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES. CREA UN ÓRGANO

ESPECIAL QUE PARTE DE LA DOCTRINA HA DENOMINADO PODER REVISOR Y QUE SE INTEGRA POR EL ÓRGANO

LEGISLATIVO FEDERAL Y LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS LOCALES, ÓRGANO QUE SE ENCUENTRA SITUADO

ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS. CUÁL ES EL ALCANCE DE LA REVISIÓN

CONSTITUCIONAL (QUÉ SE PUEDE Y QUE NO).

Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o

reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las

dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean

aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las

Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarquía superior a los constituidos, a

los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la República no puede vetar la obra del poder

revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. El procedimiento es más difícil que el que se

sigue para la alteración de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige un quorum de

votación de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla general es que sea

sólo de más de la mitad, amén de que después el proyecto tendrá que ser sometido a la consideración

de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artículo 135 sufre una mayor rigidez

cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los límites de las ya existentes, y las

legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En este caso se

aplican los principios del artículo 135; pero la ratificación de las legislaturas locales deberá ser

efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitución reviste carácter flexible en un

solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unión, ya que entonces se reforma

el artículo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria. Obvio es que una

Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuación puede realizarse

principalmente a través de dos métodos: la interpretación judicial y la reforma.

13. DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE:

164


DERECHOS DEL CIUDADANO

I. Prerrogativas reconocidas exclusivamente a los ciudadanos, que facultan y aseguran su

participación en la dirección de los asuntos públicos, incluido el derecho a votar y ser votado. En la

actualidad se les conoce más comúnmente como ''derechos políticos'' aunque también suele

denominárseles ''derechos de participación política''.

II. Los derechos políticos son aquellos que, en esencia, según Kelsen, conceden a su titular una

participación en la formación de la voluntad social. En otros términos, estos derechos permiten la

participación de los individuos, a quienes se ha conferido la ciudadanía, en la estructuración política de

la comunidad social de que son miembros y en el establecimiento de las reglas necesarias al

mantenimiento del orden social.

Tales derechos se distinguen de los derechos civiles o individuales porque, a diferencia de éstos que

permiten al ser humano disfrutar de una cierta esfera de libertad y autonomía, aquellos facultan al

individuo, en su calidad de ciudadano, a participar en la conducción de los asuntos públicos de la

comunidad.

Se trata, pues, de derechos políticos por excelencia dado que constituyen los elementos justificativos

de la legitimidad y la legalidad del poder a ejercer sobre la comunidad erigida en Estado, forma

moderna del poder político.

Estos derechos, sea a nivel nacional, sea en el plano internacional, comprenden ciertas prerrogativas

exclusivas de los ciudadanos tanto en materia de voto activo y pasivo como respecto de otros tipos de

participación en los asuntos políticos.

1. A nivel nacional. En el derecho mexicano, p.e, puesto que el segundo pfo. del «a.» 33 de la C

prohíbe terminantemente a los extranjeros inmiscuirse en los asuntos públicos del país. el «a.» 34 del

propio ordenamiento constitucional consigna los derechos de carácter político reservados a los

ciudadanos mexicanos de la manera siguiente:

Son prerrogativas del ciudadano:

I. Votar en las elecciones populares;

II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para cualquier otro empleo

o comisión teniendo las calidades que establezca la ley;

III. Asociarse para tratar los asuntos políticos del país;

165


Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.

El derecho de sufragio y participación en el gobierno son facultades cuyo ejercicio, de siempre, se

han reservado en forma exclusiva a los ciudadanos mexicanos. De ahí que sea la propia C la que, al

tiempo que fija en su «a.» 34 las calidades y requisitos necesarios para tener la ciudadanía mexicana,

establezca en el precepto transcrito, de manera categórica y muy precisa, que son prerrogativas del

ciudadano, entre otras, el derecho de votar (fr. I) y ser votado para todos los cargos de elección

popular y nombrado para cualquier empleo o comisión (fr. II), así como los derechos de reunión,

asociación y petición, a fin de tratar, participar e intervenir en los asuntos políticos del país («frs.» III y

V).

2. En el plano internacional. Diversos instrumentos internacionales sobre los derechos humanos en

general, tanto a escala universal como en el ámbito regional, consignan, en términos muy semejantes,

o, en algunos casos, casi idénticos, las prerrogativas del ciudadano en materia política.

Así, los derechos políticos encuentran cabida, a escala universal, es la Declaración Universal de

Derechos Humanos («a.» 21), del 10 de diciembre de 1948 y en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos («a.» 25), del 16 de diciembre de 1966; en el ámbito regional, en la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre («a.» XX), del 2 de mayo de 1948, en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos («a.» 23), del 22 de noviembre de 1969 y en el

Protocolo adicional núm. 1 («a.» 3) del 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950.

Cabe subrayar que, mientras que a nivel universal, según los términos del «a.» 25 del mencionado

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estos derechos y oportunidades de carácter

político deben asegurarse a todos los ciudadanos sin ninguna distinción y sin restricciones indebidas,

en el ámbito regional, conforme a lo dispuesto por el inciso 2 del «a.» 23 de la también ya citada

Convención Americana sobre Derechos Humanos, los mismos derechos y oportunidades pueden ser

reglamentados, mediante ley exclusivamente por razones de edad nacionalidad, residencia, idioma,

instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Salta a la

vista que este último precepto puede dar pie al establecimiento de ''restricciones indebidas'' lo cual, a

nivel universal, justamente se ha tratado de evitar.

13.1. HABLE DE LA EVOLUCIÓN Y RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE.

166


Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e

irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres

humanos) e igualitario, así como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de

una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados. Según la

concepción iusnaturalista tradicional, son además atemporales e independientes de los contextos

sociales e históricos.

Marco histórico

Los derechos humanos, herederos de la noción de derechos naturales, son una idea de gran fuerza

moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se reconocen en el Derecho interno de numerosos

Estados y en tratados internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos se

extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe fundamentar la regulación

del orden geopolítico contemporáneo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha

convertido en una referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos se

ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin embargo, existe un permanente

debate en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación,

contenido e incluso la existencia de los derechos humanos; y también claros problemas en cuanto a su

eficacia, dado que existe una gran desproporción entre lo violado y lo garantizado estatalmente.

La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los derechos humanos.

Normalmente se dividen en dos categorías: derechos positivos y derechos negativos. Los derechos

negativos, como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente en términos de obligaciones

ajenas de no injerencia; los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes,

tradicionalmente –aunque ya no de manera exclusiva– el Estado, la realización de determinadas

actividades positivas. Otra clasificación muy extendida es la que ordena los derechos humanos en tres

o más generaciones, atendiendo por lo general al momento histórico en que se produjo o produce su

reivindicación.

Origen cultural

Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos. Generalmente se

considera que tienen su raíz en la cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas

principales más. Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman

en forma de derechos humanos, y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Mandén,

de 1222, declaración fundacional del Imperio de Malí. No obstante, ni en japonés ni en

sánscrito clásico, por ejemplo, existió el término derecho hasta que se produjeron contactos con la

167


cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento en los deberes. Existen

también quienes consideran que Occidente no ha creado la idea ni el concepto de derechos humanos,

aunque sí una manera concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una

filosofía de los derechos humanos.

Las teorías que defienden la universalidad de los derechos humanos se suelen contraponer

al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de

cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los derechos humanos

universales. Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones intermedias. Muchas

declaraciones de derechos humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un

acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de

acuerdo con su trayectoria histórica. La Organización para la Unidad Africana proclamó

en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogía principios de

la Declaración Universal de 1948 y añadía otros que tradicionalmente se habían negado en África,

como el derecho de libre determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de

explotación económica extranjera. Más tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaración de

Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a nivel

universal, ya que no pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las

tradiciones, normas y valores de cada pueblo. En una línea similar se pronuncian la Declaración de

Bangkok, emitida por países asiáticos el 22 de abril de 1993, y de El Cairo, firmada por la Organización

de la Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.

También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y

políticos se opuso a menudo durante la Guerra Fría, destacablemente en el seno de Naciones Unidas,

a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la

satisfacción de las necesidades humanas básicas.

Evolución histórica

Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos humanos

hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en

relación con el orden cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto

singular, concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad

estamental tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o

laborales, lo que implica que no se concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal,

facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un

168


doble status: el del sujeto en el seno de la familia y el de ésta en la sociedad. Fuera del status no había

derechos.

La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate

durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de

la afirmación progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del

hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo

Régimen. Siendo ésta la consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos

humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo clásico.

Antecedentes remotos

Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro

de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en

539 a. C. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede

enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo

conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar

también Hammurabi de Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el

Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido

valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera

declaración de derechos humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término

es ajeno a ese contexto histórico.

Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa, de 1215, y la mandinga Carta de

Mandén, de 1222, se han asociado también a los derechos humanos. En contra de esta idea, José

Ramón Narváez Hernández afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaración de

derechos humanos, ya que en esta época existen derechos pero sólo entre iguales, y no con carácter

universal: no se predica la igualdad formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en

el Imperio de Malí, cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se

estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como

la Goldone Bulle de Andreas II en Hungría en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y

el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und

Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante de 1356. En todos estos

casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los

estamentos del reino: no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos

o privilegios.

169


Sociedad grecorromana

En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a

la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas

pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de ésta los que prevalecían. La

única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como opuesta a la norma,

como se muestra en el mito de Antígona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre.

La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y

los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmación de Aristóteles,

para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que

para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa". La organización política se estructuraba en

polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la

naturaleza humana. En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran

hincapié en el concepto de bien común. Para Platón, agrupados los hombres en sociedad, ésta se

configura en la polis, cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo

componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común, y se expresa a través de las leyes,

que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual. No obstante, en

su afán por alcanzar una sociedad perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos

deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables.

Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de

la familia y la sociedad, por lo que también subordinaba el bien individual al bien común. Además, al

definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres, redujo el bien común al bien de un grupo

social determinado que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta

visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que «es tan justa la igualdad entre

iguales como la desigualdad entre desiguales».

Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías

que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicureísmo y

el estoicismo. El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que

contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la

polis. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía

estoica por el mundo latino.

170


Influencia del cristianismo

La filosofía estoica, difundida en la sociedad grecorromana, concibió la idea de cosmopolitismo, a la

que el cristianismo dio un sentido más espiritual para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que

ciudadanos del Reino de Dios y su dignidad; no obstante, según Luis de Sebastián, para los teólogos

cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas

nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el más adecuado para su

salvación.

El cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un

concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en

relación con el Derecho, aquél que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se

vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan. Dado que, hasta la modernidad, el término

derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano

antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los derechos humanos; pero sí un

reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía. Por ejemplo, el Nuevo

Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en

el uso de los bienes. En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan

a sus empleados sus justos salarios. El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en

el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus

en la subcultura cristiana era mucho más alto que en la grecorromana. En el plano económico,

condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio.

Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado

de la propiedad y de la ley. Pero fue Tomás de Aquino quien asentó las bases del orden jurídico

medieval, retomando ideas de Aristóteles yAgustín de Hipona y afirmando que existe, además del

derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura

racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer.

La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la

distinción hecha por Jesús de Nazaret («Dad al Cesar lo que es del César y a Dios lo que es de

Dios»). Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de

Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social y lo individual en

el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si el conflicto

afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del

hombre frente al de la sociedad. En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho

171


positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de

resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.

Conformación del concepto

La idea del derecho subjetivo, básica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja

Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de

reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del

Derecho durante los siglos XVI y XVII: Luis de Molina, Domingo de Soto o Francisco Suárez, miembros

de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio. Aunque

mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos

derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad)

como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vázquez de Menchaca,

partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia. Este

pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el

debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de

los indígenas. En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las

que están presentes los gérmenes de la idea de derechos humanos. No obstante, algunos critican que,

en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización. El pensamiento

de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó

también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio.

Durante la Revolución inglesa, la burguesía consiguió satisfacer sus exigencias de tener alguna clase

de seguridad contra los abusos de la corona y limitó el poder de los reyes sobre sus súbditos.

Habiendo proclamado la Ley de Habeas corpusen 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III

de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían

legislar o decidir. Se cerró así el paso a la restauración de la monarquía absoluta, que se basaba en la

pretensión de la corona inglesa de que su derecho era de designio divino. Según Antonio Fernández-

Galiano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaración de derechos, pero

no de derechos humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se

consideran propios todo hombre.

Durante los siglos XVII y XVIII, diversos filósofos europeos desarrollaron el concepto de derechos

naturales. De entre ellos cabe destacar a John Locke, cuyas ideas fueron muy importantes para el

desarrollo de la noción moderna de derechos. Los derechos naturales, para Locke, no dependían de

la ciudadanía ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo étnico,

172


cultural o religioso en particular. La teoría del contrato social, de acuerdo con sus tres principales

formuladores, el ya citado Locke, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los

derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares

de todos los derechos. Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales

del siglo XVIII.

La causa directa del nacimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva sociológica, ha sido

también un importante objeto de debate. Por una parte, Georg Jellinek ha defendido que los derechos

humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra, Karl

Marx afirmó que se deben a la pretensión de la burguesía de garantizar el derecho de propiedad. Max

Weber, en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo, afirma que existiría una conexión

entre la ética individualista en que se basaron los derechos humanos y el surgimiento

del capitalismo moderno.

Revoluciones burguesas y positivación de los derechos humanos

Las distintas culminaciones de la Revolución Estadounidense y la Revolución francesa, hitos

fundamentales del efectivo paso a la Edad Contemporánea, representan el fin o el principio, según se

quiera ver, del complejo proceso de reconocimiento o creación de los derechos humanos. Si las

revoluciones son el revulsivo que da lugar a la gestación de los derechos humanos, las diversas actas

de nacimiento lo constituyen las declaraciones de derechos de las colonias estadounidenses, en

especial la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, considerada la primera declaración moderna

de derechos humanos, y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa

de 1789, influenciada por la anterior. Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo

racionalista, suponen la conversión del derecho subjetivo en centro del orden jurídico, y a aquél se

supedita el Derecho como orden social.

Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen vocación de traspasar las fronteras

nacionales y se consideran "derechos de los hombres". Aunque el primer uso constatado de la

expresión "derechos del hombre" (iura hominum) se produjo ya en 1537, en un texto

de Volmerus titulado Historia diplomática rerum ataviarum, la denominación no se popularizó entre la

doctrina hasta finales del siglo XVIII, con la obra de Thomas Paine The Rights of Man (1791-

1792). Según se plasmó en las Declaraciones, tanto los revolucionarios franceses como los

estadounidenses consideraban que estos derechos eran inalienables e inherentes a la naturaleza

humana, incluso verdades "evidentes" según la Declaración de Independencia de los Estados Unidos.

Pese a ello, decidieron recogerlos en declaraciones públicas, lo que se justifica por motivos jurídicos y

173


políticos. En lo primero, debe tenerse en cuenta que para el iluminismo revolucionario la Constitución

es la que garantiza los derechos y libertades, lo que explica la formulación positiva de los mismos. En

lo segundo, se pretendía facilitar la salvaguarda del libre desarrollo del individuo en la sociedad frente

a la arbitrariedad del poder: ya elPreámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano afirmó expresamente que "la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos

humanos son las únicas causas de calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos".

La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la Declaración de Derechos

de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convención de Virginia el 12 de

junio de 1776. En gran medida influyó a Thomas Jefferson para la declaración de derechos humanos

que se contiene en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, a

las otras colonias de América del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaración de 1789.

Nuevas demandas e internacionalización de los derechos

La noción de derechos humanos recogida en las Declaraciones, basada en la ideología burguesa

del individualismo filosófico y el liberalismo económico, no experimentó grandes cambios a lo largo del

siglo siguiente hasta que, ante las pésimas condiciones de vida de las masas obreras, surgieron

movimientos sindicales y luchas obreras que articularon sus demandas en forma de nuevos derechos

que pretendían dar solución a ciertos problemas sociales a través de la intervención del Estado, como

la garantía del derecho de huelga, unas condiciones mínimas de trabajo o la prohibición o regulación

del trabajo infantil. Desde la primera mitad del siglo XIX se había desarrollado una nueva filosofía

social que se manifestó en el socialismo utópico, el reformismo de la Escuela Católica Social,

la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo científico. En esta nueva fase fueron muy

importantes la Revolución rusa o la Revolución mexicana.

Además de las luchas obreras, a lo largo de la edad contemporánea los movimientos por el sufragio

femenino consiguieron para muchas mujeres el derecho de voto; movimientos de liberación nacional

consiguieron librarse del dominio de las potencias coloniales; y triunfaron diversas reivindicaciones de

minorías raciales o religiosas oprimidas, movimientos por los derechos civiles o movimientos de

políticas de identidad que defienden la autodeterminación cultural de colectivos humanos.

El siglo XX se caracterizó también por la incorporación de los derechos humanos al Derecho

internacional. Si a principios del siglo se afirmaba que esta rama del Derecho sólo regulaba las

relaciones entre Estados y excluía a los particulares, el cambio fue rápido y tras la Segunda Guerra

Mundial, según Juan Antonio Carrillo Salcedo, los derechos humanos podían considerarse un principio

constitucional del Derecho internacional contemporáneo. Es especialmente desde el nacimiento de

174


la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, cuando el concepto de derechos humanos se ha

universalizado y alcanzado la gran importancia que tiene en la cultura jurídica internacional. El 10 de

diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por

la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), como respuesta a los

horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden

internacional que surgía tras el armisticio.

Posteriormente se han aprobado numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que

destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales), y se han

creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.

Naturaleza y fundamento

Norberto Bobbio afirma la imposibilidad de encontrar un fundamento absoluto a los derechos humanos

y alega para ello cuatro razones. Primera, la ausencia de un concepto inequívoco y claro de los

mismos; segunda, su variabilidad en el tiempo; tercera, su heterogeneidad; y, cuarta, las antinomias y

conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y políticos, por un lado, y los

sociales y culturales, por otro. En el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía celebrado

en L'Aquila en 1964, Bobbio propuso sustituir la búsqueda de un imposible fundamento absoluto por el

estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban. Y, en cualquier

caso, para el jurista italiano, el problema básico relativo a los derechos humanos no es su

fundamentación, sino su puesta en práctica y protección. Pero son muchos los juristas y filósofos que

no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentación de los derechos humanos ha

sido y es objeto de gran interés a lo largo del tiempo, y la mayoría considera que es una labor teórica

con gran incidencia en la práctica.

Cada una de las numerosas teorías que los pensadores han desarrollado está influida por la Filosofía

dominante en el momento histórico en que se gestó y parte de muy diferentes cosmovisiones y

concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas características

inmanentes. Para algunos, el eje de los derechos humanos es una serie de derechos concretos

(según Herbert Hart, el derecho a la libertad; atendiendo a John Rawls, determinados derechos

fundamentales que corresponden a unos deberes fundamentales; de acuerdo con Ronald Dworkin, el

derecho a la igualdad ante la ley); para otros, los derechos humanos son la traducción normativa de

una serie de valores, aprehendidos de la realidad o construidos socialmente. Un tercer grupo

considera que los derechos humanos son criterios o límites a los que debe adecuarse la actividad de

175


los poderes públicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una axiología iusnaturalista (Luis

Recasens Siches) como desde un iuspositivismo crítico (Luigi Ferrajoli). Finalmente, diversas teorías

sostienen que los derechos humanos son la codificación de la conducta moral que, de acuerdo

con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolución

biológica y social. Las teorías sociológicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran que la

conducta se desarrolla como un patrón sociológico de fijación de normas.

En cuanto a su fundamentación, según qué tipo de concepción se tenga sobre el Derecho –

iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurídico o al dualismo jurídico, entre

otras– la categoría conceptual de derechos humanos puede considerarse derivada de la divinidad,

observable en la naturaleza, asequible a través de la razón, determinada por los contextos en las

muchas maneras que es posible entender la Historia, una síntesis de ideas de éstas u otras posiciones

ideológicas y filosóficas o un mero concepto inexistente y sin validez.

Iusnaturalismo

Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se

ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la

existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto,

se limitaría a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XV

ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MÉXICO

Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano,

declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una

contiene aciertos para su momento histórico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie

del liberal-socialismo.

La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los

Sentimientos de la Nación, documento redactado por el insurgente José Ma. Morelos y Pavón, cuya

proyección social trascendió hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto

número 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre".

Esta Constitución, la de Apatzingán, cuyas ideas democráticas provienen de la doctrina de la

Revolución francesa y de los modelos de las constituciones también francesas, de 1793 y 1795,

estatuye la libertad de trabajo. La Constitución de 1824, la primera del México independiente, consignó

en el artículo 50, fracción XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la

libertad de trabajo.

176


Con el presidente Benito Juárez, en 1857 se redacta una Constitución liberal por excelencia, la cual

proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la

expresión del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razón expresa Trueba Urbina

que ésta pudo haber sido la primera Constitución político-social (de México y del mundo). Elocuentes

discursos de pensadores de gran valía, entre ellos Ignacio Ramírez, Ponciano Arriaga, José María del

Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visión social convertida en el inductor de lo social en la

Constitución, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la

participación de las utilidades y al salario de subsistencia".

El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artículo, sobre el reconocimiento

a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al

consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social

para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y

adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior.

Esta Constitución, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, sí garantiza la

libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de

reunión y de asociación. La omisión de normas expresas sobre las garantías sociales es atribuible a la

influencia liberal citada y a la sumisión de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de

las cuales no lograba zafarse en definitiva.

Así se vislumbra el pensamiento de los liberales en México; un pensamiento humanista con rasgos del

socialismo en su expresión más pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la

conservadora de la época, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y

compuesta por grupos elitistas sin escrúpulos, carentes de interés por salvaguardar la soberanía de la

nueva nación; plutócratas y aristócratas con deseos de conservar el poder aferrados a la política,

también interesada, del extranjero.

Las etapas constitucionales señaladas corresponden a momentos de convulsión de una nación en

defensa de su independencia y de su soberanía, la cual pretendía ser arrebatada y dominada tanto por

coronas europeas como por Estados Unidos de América. La mera referencia a estas consideraciones -

que merecen, sin duda, análisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y

constitucionalistas-- por su señalada profundidad e importancia explican la confusión política, la lucha y

la mezcla de intereses para imponer ideologías, establecer privilegios y ocupar el poder.

Las reformas hechas a la Constitución de 1857 fueron desafortunadas; y más tarde favorecieron la

dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros años del siglo XX se nutrió de un

movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria

del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitución social mexicana de 1917.

177


LA CONSTITUCIÓN DE 1917

La Constitución política se redactó en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres

luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales

de la Constitución de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupación social del pueblo

mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artículos 27 y 123,

respectivamente, con una prolífica derrama de beneficios sociales.

La carta magna, con innumerables reformas pero vigente aún, representa el acta de nacimiento del

constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos

constitucionales, directamente o a través del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y

de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a

países hermanos de América Latina, lo cual justifica que el maestro brasileño, Russomano, diga que"el

artículo 123 de la Constitución de 1917, es la raíz más honda del derecho del trabajo latinoamericano".

Constitucionalismo social formal

El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitución Política de 1917, y es el resultado

de acontecimientos políticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la

reforma, la dictadura y la revolución armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras,

son efectos de transiciones, crisis, tecnología, comercio, globalización. Asimismo contribuyen

relevantes eventos sociales y políticos mundiales, como acontece señaladamente con la cuestión

social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la época, redactores del

Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo,

presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el núcleo liberal del Congreso Constituyente.

Esas normas, junto con las del artículo 27 -referido a la cuestión del campo, de la tierra y sus

entrañas-, son la esencia socialista de esta Constitución. En realidad, responden a la adecuación del

derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolución, incluida la social, cuya razón, en los

términos de Spencer, descansa en los procesos de integración, fusión y refusión de masas.

El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada

gestación, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo,

reconocido como un valor universal de tiempo atrás, curiosamente no había provocado los intensos

debates sobre la condición individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento

de la cuestión social.La condición colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual,

escenario de su nacimiento, evolución y fortalecimiento; y en las últimas décadas, de su lucha contra el

debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafíos, de acuerdo con el panorama

actual, se extenderán a los primeros años del próximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un

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derecho laboral distinto, se cancelen los pronósticos de su desaparición y limite la dualidad para

encaminarse a una auténtica armonía laboral exigida por la sociedad.

La cuestión social, incluidos el socialismo utópico, la concepción materialista de la historia y la

dialéctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encíclicas

papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cánones constitucionales de naciones

como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la

justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz.

La gestación del derecho mexicano del trabajo

El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalización es sólo una referencia

específica para conocer y atender su trayectoria en un ámbito sociogeográfico, para revelar el nivel de

desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos núcleos que la componen. La esencia

humanista y las características del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y

así continuarán; de variar, se conformaría otra rama jurídica distinta, sobre el mercado del trabajo o

relaciones industriales.

En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaración de los Derechos

Sociales contenida en el artículo 123 de la Constitución. La genética social está impresa en el trabajo

del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garantía individual

laboral reconocida en el artículo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo

mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitación de la licitud y con la prohibición del

trabajo gratuito o forzado.

El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante

concierne a la evolución social natural, hasta la revolución. Se trata de un sistema jurídico con

entornos múltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las

casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensión y consistencia) y predictaminados por

varios autores, corresponden sólo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente.

Precisamente, los insustituibles postulados serán los útiles para frenar los excesos de las nuevas

tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la

paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologías aventuradas y parciales.

La dinámica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la

inconveniencia de leyes laborales estáticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia,

pero igualmente se conoce la condición invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia

de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales sólo se pueden producir con

plena justificación.

179


El contenido del artículo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado;

sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por

llamarlo de algún modo. En cuanto al trabajo, en el capítulo de las garantías sociales, artículo 123, la

norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran

necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de protección y de seguridad

jurídica.

Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para

asignar carácter federal a la legislación laboral, ante la diversidad de normas estatales con

disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que

significaban un obstáculo para la consecución de la igualdad entre los mexicanos.

Reformas al artículo 123 de la Constitución

El artículo 135 fija la regla general para las reformas constitucionales. Crea un órgano especial que

parte de la doctrina ha denominado poder revisor y que se integra por el órgano legislativo federal y los

órganos legislativos locales, órgano que se encuentra situado entre el poder constituyente y los

poderes constituidos. Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para

que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión,

por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y

que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las

Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Artículo 136. Esta

Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su

observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los

principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su

observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados,

así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren

cooperado a ésta. Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarquía superior a

los constituidos, a los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la República no puede vetar la

obra del poder revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. El procedimiento es más difícil

que el que se sigue para la alteración de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige

un quorum de votación de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla

general es que sea sólo de más de la mitad, amén de que después el proyecto tendrá que ser

sometido a la consideración de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artículo 135

180


sufre una mayor rigidez cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los límites de las ya

existentes, y las legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En

este caso se aplican los principios del artículo 135; pero la ratificación de las legislaturas locales

deberá ser efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitución reviste carácter

flexible en un solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unión, ya que

entonces se reforma el artículo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria.

Obvio es que una Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuación

puede realizarse principalmente a través de dos métodos: la interpretación judicial y la reforma.

metecos IIIse refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que

es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del

iusnaturalismo.

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos,

tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural,

de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal

y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un

conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a

éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la

mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la

actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se

encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de

Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan

Pablo II en su encíclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien común

expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.

Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra

en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de

cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo

recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los derechos

humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está

obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de

nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra

característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social,

existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de

diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de

181


las naciones. Por la misma razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente

limitados. Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo

justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa,

en cualquier momento o de cualquier manera.

Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la

defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno

y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un

sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de

intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó

que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad

precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De

acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo

británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó

la fundación de Estados Unidos.

Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor

fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf, el

sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant,

afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de

éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas

de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a

priori, entendidos como exigencias de la razón práctica.

En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho

natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas. De ellas, algunas mantienen una

fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden

de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las

subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos

humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las

llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias

anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por

lo tanto intrínsecamente comunicables.

Iuspositivismo

182


Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el único

conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la

positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su

existencia. John Austin consideró que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que

influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son

ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse

al ordenamiento jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y

obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.

La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del

Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en

las Constituciones de los países occidentales. El proceso se apoyó en la categoría de los derechos

públicos subjetivos, que surgió como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas

consideraban de carácter ideológica. La teoría de los derechos públicos objetivos reconocía la

personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso

de regímenes totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un

resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert

Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teorías

positivistas. Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles

entre sí.

Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas es la

teoría dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por

Eusebio Fernández, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los

derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la

positivación es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los

derechos como la encrucijada entre lo jurídico y lo ético; y como traducción normativa de los valores de

dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes públicos. La teoría

del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una

legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la

material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfación de los derechos

fundamentales, de los cuales, según el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase.

Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñiéndose a los mecanismos internos

del ordenamiento jurídico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilización del orden

jurídico y la garantía de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es

importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un

183


contexto socio-jurídico democrático que, aunque presenta tendencias regresivas, es más o menos

igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurídico se inserta dentro de un marco jurídico-

político determinado, el del Estado social y democrático de Derecho.

Tesis realistas

Las tesis realistas pueden definirse como aquellas para las que la positivación es un requisito más,

junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un conjunto de

posiciones doctrinales muy diverso y heterogéneo, que afirman que es la práctica de las personas los

que dotan de significación a los derechos humanos. Critican la concepción ideal que de éstos tiene el

iusnaturalismo, así como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son

excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales de las que

depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carácter general, las tesis realistas insisten en

alguno de los siguientes ámbitos: en el plano político, en las condiciones de democracia política y

económica necesarias para el disfrute real de los derechos humanos; en el jurídico, en los

mecanismos de garantía y protección; y en el sociológico, en la conciencia colectiva sobre derechos

humanos.

La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo. Ya en La cuestión judía, una de

sus primeras obras, Karl Marx criticó la noción burguesa de derechos humanos, que describió como

derechos del individuo egoísta y basados en una concepción abstracta de libertad y emancipación.

Para el filósofo alemán, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales

para la defensa de la clase propietaria de los medios de producción. Marx afirmó que son las

condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos humanos, y que para su

realización efectiva es necesaria una auténtica emancipación política.

Helio Gallardo o Joaquín Herrera Flores afirman que los derechos humanos se sustentan en las

tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas. Helio Gallardo considera que el

fundamento de los derechos humanos son las transferencias de poder que se producen entre los

grupos sociales, así como las instituciones en que se articulan y las lógicas que inspiran las relaciones

sociales. Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser más o menos precarias. Para

Joaquín Herrera, en una línea similar, los derechos humanos son las prácticas y medios por los que se

abren espacios de emancipación que incorporan a los seres humanos en los procesos de reproducción

y mantenimiento de la vida.

La teoría consensual de la verdad, desarrollada por Jürgen Habermas (perteneciente a la Escuela de

Frankfurt), propone una fundamentación intersubjetiva de los valores y derechos, a través de un

184


acuerdo racional alcanzado en unas condiciones ideales. En una línea similar, para Chaïm

Perelman los derechos humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un

consenso que se alcanza a través de un proceso determinado. Se trata de fundamentos en los que

coincidan los que denomina «espíritus razonables» y que serían asimismo aprobados por «audiencias

universales», los que se consideran interlocutores válidos para cada asunto.

Utilitarismo

En un principio, el utilitarismo surgió como una alternativa a la idea de los derechos humanos, más que

como una propuesta de fundamentación; aunque posteriormente John Stuart Mill y otros autores han

tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofía. El utilitarismo, como doctrina ética,

considera «la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto». Los

utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como derechos naturales:

especialmente crítico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calificó como un sinsentido la

afirmación de que existen derechos previos al Estado:87 los derechos, de existir, son un producto social

que se justifica desde el principio de la utilidad.88

Según John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad; pero añade que

los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su

cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe compensar la

pérdida de felicidad con el peso, importante, que tienen.

Esta fundamentación utilitarista ha sido objeto de críticas que enfatizan la falta de garantía de los

derechos humanos, que podrían ser violados para la consecución de la mayor felicidad para el mayor

número. En esta línea han incidido especialmente John Rawls o James Fishkin. Thomas Nagel y

muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran

escala contra la población civil o el uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal

menor, la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor

número de muertes. La reacción de los utilitaristas ante estas críticas hicieron surgir teorías como la

del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la integración de un principio de respeto

a las personas. Richard Brandt define el utilitarismo de normas como el que afirma que "un acto es

obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente maximizará la utilidad

esperable". El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora sólo los efectos de un acto específico,

sino los efectos de su generalización.

Aspectos institucionales y jurídicos

185

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos#cite_note-87

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos#cite_note-86


Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en

las constituciones y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados. También, en el ámbito de

la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de

carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales,

cuasijurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promoción y garantía.

Además, debido a su aceptación, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho

internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado

órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia.

Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida o el acceso a

unas mínimas garantías procesales y la prohibición de detención arbitraria.

Derechos humanos y derechos constitucionales

Es importante diferenciar y no confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales.

Aunque generalmente los derechos humanos se suelen recoger dentro de los derechos

constitucionales, no siempre coinciden. Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con

recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el

concepto de "derechos humanos" pertenece más bien al ámbito de la Filosofía del Derecho.

La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática. De

entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos, las teorías iusnaturalistas

consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como

derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño

número de derechos humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más

concretos.

Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los

derechos como a su positivación– los conceptos de derechos humanos y derechos constitucionales

tendrían un contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su teoría del garantismo jurídico, que,

siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los

Estados, los derechos humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de

su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar

derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto). En

ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser

derechos humanos si no se reconoce a todas las personas sean de la condición que sean.

186


Clasificación generacional

Aunque la mayoría de las doctrinas jurídicas distinguen varias generaciones de derechos humanos,

existen múltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen coincidir al describir la primera generación,

pero posteriormente se ramifican y se vuelven más complejas. Además, existen al menos dos

concepciones de esta visión generacional. Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que

se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada generación de derechos humanos es

expresión de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las demás. Por otra parte,

existen posiciones que evitan pronunciarse acerca categorías de derechos humanos y más bien

tienden a enfocarlos como un sistema unitario.

Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido

objeto de críticas. Si ya los derechos de la primera generación fueron criticados, también sucedió con

los derechos de la segunda durante el siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas

los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de derechos

humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político, se critica la indeterminación de

esta categoría y su difícil garantía. No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro

e incluso cinco generaciones de derechos humanos.

Tres generaciones de derechos humanos

La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel

Vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución

francesa: libertad, igualdad, fraternidad.

Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio

de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes

públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. Por su parte.

Los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que

están vinculados con el principio de igualdad. Exigen para su realización efectiva de la intervención de

los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos. Existe cierta contradicción entre los

derechos contra el Estado (primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación).

Los defensores de los derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos,

sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que

187


imponiendo a otros su realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera

generación.

Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula

con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan

para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se

incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías

frente a la manipulación genética, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras

generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación

genética sería un derecho de cuarta generación, para Roberto González Álvarez es una manifestación,

ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la

integridad física.

Otras propuestas

Autores como David Vallespín Pérez, Franz Matcher, Antonio Pérez Luño, Augusto Mario Morello,

Robert B. Gelman y Javier Bustamante Donas afirman que está surgiendo una cuarta generación de

derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan

una propuesta única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en

la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética. Javier

Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los derechos humanos en relación con

las nuevas tecnologías; otros, que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras

generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta

harían referencia al ser humano en tanto que especie. Tal idea había quedado acordada en la Carta de

las Naciones Unidas (ver punto 5) cuando en su preámbulo se escribió, " nosotros los Pueblos de las

Naciones Unidas resueltos ... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la

dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las

naciones grandes y pequeñas... hemos decidido sumar nuestros esfuerzos para realizar estos

designios" y luego de manera más explícita, cuando expresaron entre sus propósitos el siguiente "

realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter

económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos

humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,

idioma, religión". Para el cumplimiento de tal propósito inicialmente se continuaba concibiendo como

agente inmediato al Estado, a cuya custodia la tradición occidental había confiado cierto número de

188


garantías al ciudadano, a partir de las revoluciones inglesas, norteamericanas y francesas. Mas el

precario desarrollo de la democracia en el mundo, la amarga experiencia de la Segunda Guerra

Mundial y la caótica situación política creada por sus consecuencias en muchas naciones demostraba

la consagración de los derechos humanos en constituciones y leyes internas que no eran suficientes

para asegurar su protección y respeto por parte de los gobiernos. En numerosos Estados, por factores

diversos, la protección del derecho nacional resultaba eliminada, suspendida, inoperante o

abiertamente conculcada por gobiernos de fuerza o de careta jurídica.

Helio Gallardo, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de derechos humanos, que

identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales. Serían los derechos civiles y políticos,

reclamados por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de los movimientos

obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas

de descolonización y feministas; los ambientales, que define como derechos las generaciones futuras;

y los relativos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la

mercantilización del interior de la vida.

13.2. ENUMERE CRONOLÓGICAMENTE LA INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE EN LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CEPUM.

En 1810 se dio el movimiento de Independencia que exigía el surgimiento de México como Estado

libre e independiente de España, que se dio junto con la exigencia del reconocimiento de los Derechos

del Hombre por parte de las autoridades, hubo mecanismos precursores de ello como “El Bando de

Hidalgo” decretado por el Padre de la Patria, en él que se ordenaba la abolición de la esclavitud, los

tributos injustos y el uso del papel sellado; pero todavía no se daba un instrumento jurídico que diera

identidad al Estado que surgía, que además otorgara derechos plenos a sus habitantes.

En España tras la ocupación napoleónica, se vio la necesidad de establecer una Ley Fundamental que

organizara al gobierno y rigiera en todos sus territorios, por lo que fue expedida por las Cortes la

Constitución de Cádiz de 1812, que rigió a España y sus territorios de ultramar entre ellos Nueva

España, por consecuencia se otorgó garantías que nunca antes gozaron los súbditos novo hispanos,

lo que provocó incomodidad en las autoridades coloniales, como lo menciona Burgoa Orihuela: “Fue la

proclamación libertad de imprenta, aunada a la abolición del tribunal de la inquisición, lo que fomentó

acuciadamente y por modo intenso y diversificado las publicaciones de los partidarios de nuestra

emancipación política tendientes a socavar al gobierno virreinal.” En la Constitución de Cádiz también

se establecían garantías referentes a la Seguridad Jurídica en su Título V "De los Tribunales y de la

189


administración de justicia en lo civil y en lo criminal". La Constitución de Cádiz de 1812 no rigió

plenamente en el territorio de Nueva España, debido al movimiento de Independencia y al intento de

Fernando VII de abolir la Constitución en 1814, fue en 1820 cuando el monarca español fue obligado a

reimplantarla, con ello reinició su vigencia en todos los territorios españoles, aunque en Nueva España

esto fue efímero debido que al año siguiente se consumaría su Independencia convirtiéndose en

México; aún con esto la también denominada Constitución gaditana adolecía de dar un reconocimiento

específico a los Derechos de Hombre, debido a que los que reconocía se encuentran dispersos dentro

de su articulado y no se establece un mecanismo por parte del gobierno para defender o proteger la

aplicación de los derechos de los súbditos. Pese a esto, la Constitución de Cádiz de 1812 sirvió como

ejemplo para la elaboración de las Leyes fundamentales, que rigieron a México después de su

independencia.

Después de la muerte de Hidalgo, es con José María Morelos y Pavón que se dan las condiciones

para establecer un Congreso denominado de Anáhuac que promulgó la Constitución de Apatzingán de

1814, la cual fungió como mecanismo para dar identidad y sustento jurídico al movimiento de

Independencia; esta Ley Fundamental dio especial interés a los derechos de los ciudadanos frente a

las autoridades, como lo ordenaba su artículo 24 que decía: "... La felicidad del pueblo y de cada uno

de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra

conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las

asociaciones políticas."

La importancia que se le da al pueblo y a sus garantías individuales también se puede ver reflejada en

el artículo 5º de la Constitución de Apatzingán referente a la soberanía que establece: “...... la

soberanía reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la representación nacional compuesta

de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la constitución.”

Sobre esta relación entre los Derechos del Hombre y la soberanía popular en la Constitución de

Apatzingán Ignacio Burgoa señala: “...... el documento constitucional que comentamos,......, estima que

los derechos del hombre son superiores a toda organización social, cuyo gobierno, en ejercicio del

poder público, debe reputarlos intangibles, pues su protección no es sino la única finalidad del Estado

y que la soberanía reside originariamente en el pueblo, siendo imprescriptible, inenajenable e

indivisible.”

La Constitución de Apatzingán tuvo un capítulo dedicado a las garantías individuales, que debían ser

respetadas y protegidas por el poder público por sobre todas las cosas, además de establecer la

posibilidad de que el ciudadano pudiera reclamar violaciones a estas como se establecía en su artículo

237, el defecto que tuvo este mecanismo consistió en que no se establecieron ni el procedimiento para

190


hacer efectivos los reclamos, ni el órgano mediante el cual los ciudadanos pudieran defender sus

derechos. La Constitución de Apatzingán no pudo consolidar su vigencia dados los golpes que sufrió el

bando insurgente.

Es en 1821 cuando se logro la Consumación de la Independencia, para ese momento era necesario

determinar las reglas en las que se basaría la organización política, los derechos y obligaciones de los

gobernados y que la expresión de los sentimientos y aspiraciones de los habitantes de este nuevo

país, para ello fue necesario crear una Ley Fundamental, los ensayos de ello se van materializando en

documentos como el Plan de Iguala, los Tratados de Córdoba, el Reglamento Político Provisional del

Imperio, pero todos son documentos ideológicos y ninguno pasa a ser permanente que expresara la

soberanía del pueblo Mexicano.

La primera Ley fundamental en el México Independiente fue el acta constitutiva de 1824, que

posteriormente dio lugar a la Constitución del mismo año, con ello se sentaron las bases de una

República Federal, dicha Constitución Federalista estableció la manera en que se organizó el Estado

Mexicano, pero no presto especial importancia a enunciar los derechos de los ciudadanos, lo que si

había sucedido en uno de sus antecedentes que era la Constitución de Apatzingán. El Acta

Constitutiva y la Constitución de 1824 no contemplaron o no dieron una seriedad debida los Derechos

del Hombre y del Ciudadano conocidas después como Garantías Individuales, debido a que éstas se

encontraban dispersas o aisladas en su texto, y eran referentes a la libertad de imprenta, libertad de

expresión y a las garantías de seguridad jurídica en materia penal; los Derechos del Hombre fueron

una facultad que se delegó a las entidades federativas para que la incluyeran en sus constituciones,

ejemplos de ello fueron las Constituciones de Jalisco del 18 noviembre del mismo año y la de Oaxaca

del 10 enero de 1825.

Debido al desorden que sucedía en el país y para limitar la autonomía de las Entidades Federativas

que para muchos amenazaba la unión del País, es promulgada la Constitución Centralista de 1836

también denominada "Las siete Leyes Constitucionales", que dividió al País en Departamentos y no

Estados como había sucedido en la anterior Ley Fundamental, los Derechos de los ciudadanos

tampoco son declarados en un capítulo específico del Texto Constitucional aludido, tan solo son parte

de la Primera Ley Constitucional denominada "Derechos y obligaciones de los mexicanos y habitantes

de la República" y son encontradas en el artículo 2° y 8°, sobre ello el tratadista Quintana Roldan

señala: "Derechos del Mexicano: No poder ser preso sino por mandato del juez competente dado por

escrito y firmado; que ninguna persona puede ser detenida por autoridad política más de tres días, sin

entregarla a la autoridad judicial, ni esta última más de diez días sin proveer el auto motivado de

prisión; le establecía el derecho de propiedad y un procedimiento de expropiación; prohibía el cateo a

191


casa y papeles a los tribunales especiales; establecía el derecho de libre tránsito y la libertad de

expresión y de imprenta y, finalmente en el artículo 8o., establecía los derechos de votar y poder ser

electo encargos públicos."

Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 establecieron en la Segunda Ley el fundamento para el

Supremo Poder Conservador como órgano de control constitucional, basado en la idea del Senado

Conservador francés propuesto por Sieyés; las resoluciones de éste Poder podían anular en su

totalidad los actos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a petición de alguno de ellos, por no

estar fundamentados o conforme a las Leyes Constitucionales, su estructura y funciones que se

llegaron a considerar monstruosas; es evidente que el Supremo Poder Conservador fue un órgano de

control político y no jurídico que velara por los derechos de los gobernados, lo que provoco cierta

incertidumbre en el ejercicio gubernamental, es por ello que este poder es suprimido en las Bases de

Organización Política de la República Mexicana de 1843.

Las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, suprimieron al Supremo Poder

Conservador, manteniendo el esquema centralista; en cuanto a lo referente a los Derechos del

Hombre estos se podían encontrar en los artículos 9°, 10, 15 y 19. El artículo 9° que versaba sobre

los "Derechos de los habitantes de la República" y se dividía en fracciones en las cuales se establecía

la prohibición de la esclavitud, la libertad de expresión, de imprenta, garantías de seguridad jurídica,

manteniéndose hasta ese entonces los denominados fueros militar y eclesiástico, garantías de

propiedad, libertad de tránsito. El artículo 10 establecía como debían de ser reconocidos los derechos

a los extranjeros. Los artículos 15 y 19 establecían los derechos de los mexicanos para desempeñar

cargos públicos y en materia política.

Se debe de observar que en la mayoría de las leyes fundamentales que rigieron en México en la

primera mitad del siglo XIX no se estableció de manera especial un apartado dedicado al

reconocimiento jurídico de los Derechos del Hombre, salvo en la Constitución de Apatzingán de 1814,

ninguna otra les dio importancia dejándolos dispersos en sus textos, y más aún en ninguna Ley

Fundamental de las ya mencionadas se estableció un mecanismo adecuado de defensa para

salvaguardar los Derechos del Hombre, que en caso de que la autoridad no los respetara no había

sanción para ésta. Ese objetivo romántico de establecer los Derechos del Hombre como eje y objetivo

del Estado para garantizar “La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el

goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad” que se plasmo por primera vez en la Constitución

de Apatzingán aún no se había logrado.

192


1532. Francisco de Vitoria: De indis (contra los excesos cometidos en las tierras conquistadas

en América, afirmando que los indios no son seres inferiores, sino que poseen los mismos derechos

que cualquier ser humano)

1542. Bartolomé de las Casas: Brevísima relación de la destrucción de las Indias.

1553 se inaugura la Real y Pontificia Universidad de la Nueva España, la primera en lo que hoy

conocemos como América Latina.

1791. Carta de Derechos americana, Las primeras 10 enmiendas a la Constitución de los

Estados Unidos de 1787. Incluyen la libertad de expresión, de prensa, de religión, el derecho a juicio

rápido por jurado imparcial, la protección contra castigos crueles y contra registros irrazonables (a lo

largo de los años se le irán añadiendo distintas enmiendas)

1808. Constitución de Bayona (España y Colonias Americanas), también llamada Carta de

Bayona o el Estatuto de Bayona, denominada oficialmente en francés Acte Constitutionnel de

l’Espagne fue una Carta Otorgada, jurada por José I de España, inspirada en el modelo de estado

constitucional bonapartista. Contemplaba la supresión de aduanas interiores, la inviolabilidad del

domicilio, la libertad personal, derechos para el detenido preso y abolición del tormento (tortura)

1812. Constitución de Cádiz (España y Colonias Americanas), la primera Constitución

promulgada en España, establecía el sufragio universal, la libertad de imprenta, abolía la inquisición,

acordaba el reparto de tierras y la libertad de industria, entre otras cosas

1820. Acuerdo entre Bolívar y los jefes españoles tras la batallas de Boyacá, sobre reglas

humanitarias para la conducción de las hostilidades, en lo referente al trato de los prisioneros de

guerra y a la población civil; particularmente se establecieron disposiciones sobre el procedimiento

para el canje de prisioneros y sobre el deber del vencidor de dar sepultura a los cadáveres que se

encuentren en el campo de batalla

1828. Abolición de la esclavitud en México

1890. I Conferencia Panamericana, celebrada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,

Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,

Paraguay, Perú, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela, que sentó las bases del sistema de

cooperación panamericano y creó la Oficina Internacional de las Repúblicas Americana (a partir de

1910, tras la IV Conferencia Panamericana celebrada en Buenos Aires, Unión Panamericana).

1894 primera huelga en México, por los obreros de la Fábrica Textil del poblado de

Bellavista, Nayarit.

1902. La Segunda Conferencia Internacional Americana, celebrada la Ciudad de México,

aprueba la Convención relativa a los Derechos de Extranjería.

193


1905 marzo Segunda huelga en México, por los obreros de la Fábrica Textil del poblado

de Bellavista, Nayarit. Dichos movimiento fueron ferozmente reprimidos por las autoridades pagadas

por los propietarios de la fábrica. Históricamente, esta lucha del obrero mexicano precede a las más

publicadas huelgas de Cananea, Sonora y Río Blanco, Veracruz, sucesos que sirvieran de combustible

para el inicio de la revolución mexicana de 1910.

1906 estalla la huelga de los mineros de Cananea, Sonora, que concluyó con una sangrienta

represión por parte del gobierno de Porfirio Díaz.

1907 estalla la huelga de los trabajadores de la industria textil en Río Blanco, Veracruz, que

desembocó en graves disturbios que fueron sofocados con las armas por el ejército mexicano. Los

principales dirigentes de este movimiento obrero murieron fusilados.

1910. Los campesinos se movilizan en México para luchar por el derecho a la tierra.

1912. Obreros y campesinos de Tequepexpan, Mexpan, La Escondida, El Rincón, Puga, La

Fortuna y Bellavista organizaron un mitin ante el vicepresidente José María Pino Suárez denunciando

la opresión a que eran sometidos por los latifundistas de la Casa Aguirre.

1916, segunda invasión norteamericana a México, fue en estado de Chihuahua y la comandó el

General norteamericano, John Pershing, del 15 de marzo de 1916 al 5 de febrero de 1917. Durante

esos once meses Pershing jefaturó la llamada expedición punitiva para llevar a Estados Unidos a

Francisco Villa, a fin de que fuese juzgado por los tribunales competentes de Nuevo México

por haber invadido e incendiado El Centauro del Norte el pueblo Columbus, la madrugada del 9 de

marzo de 1916.

1924, muere fusilado Felipe Carrillo Puerto, durante la sublevación de Adolfo de la Huerta. Fue

gobernador de Yucatán en 1922, luchador destacado en favor de los derechos de los indios y fundador

del Partido Socialista del Sureste.

1935. VII Congreso Panamericano del Niño celebrado en México.

1938, Lázaro Cárdenas, presidente de la República de 1934 a 1940, decreta la expropiación

petrolera después de una lucha de los obreros de esta industria por obtener mejores condiciones

de trabajo.

1942 se publica la primera Ley Federal de Educación, en México.

1945. Creación de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz en la

ciudad de México, cuyo cometido es debatir actividades conjuntas a emprender por los Estados

americanos de acuerdo con las Naciones Unidas.

1945, México firma la Carta de la Organización de las Naciones Unidas como miembro

fundador.

194


1953. Sufragio femenino en México (desde 1947 las mujeres podían votar en elecciones

municipales). se reforman los artículos 34 y 35 constitucionales que conceden a

las mujeres mexicanas plenitud de derechos civiles y políticos, entre ellos los de votar, ser votadas y

asociarse políticamente.

1964, el presidente Adolfo López Mateos recibe simbólicamente parte del territorio de El

Chamizal, que había estado en litigio desde 1864. Por una desviación del cauce del río Bravo, quedó

del lado estadounidense.

1970 sólo cinco países habían prohibido fumar en lugares públicos: México, Polonia, Austria,

Bulgaria y Noruega. En 1970 ya eran 57 países.

1971, masacre de estudiantes mexicanos, conocida como la "masacre del jueves de Corpus".

1974. UNESCO: Convenio Regional de Convalidación de Estudios, Títulos y Diplomas de

Educación Superior en América Latina y el Caribe (México, D.F., 19 de julio de 1974)

1975. Primera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer (Ciudad de México)

1980 se promulga en el Diario Oficial de la Federación la fracción VII del artículo tercero

constitucional que especifica la autonomía y lalibertad de cátedra en la educación superior.

1982. Premio Nobel de la Paz: Alva Myrdal (Suecia), Alfonso García Robles (México)

1982. La Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (MONDIACULT), celebrada en la

capital de México, reconoce la creciente importancia otorgada al “patrimonio cultural inmaterial” e

integra éste en una nueva definición de “cultura” y “patrimonio cultural”

1983. Creación del Grupo de Contadora, grupo de trabajo internacional con el objetivo general

de poner fin a las guerras civiles de El Salvador, Guatemala y Nicaragua y pacificar Centroamérica. El

grupo estaba formado inicialmente por México, Venezuela, Panamá y Colombia; posteriormente se

incorporaron Nicaragua, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Guatemala. Con la idea de que los

conflictos centroamericanos debían ser resueltos por los propios países, como quedó especificado en

los veintiún puntos del Documento de Objetivos firmado en septiembre de este año

1986. Creación del Gupo de Río, asociación política de carácter consultivo que agrupa a varios

países de América del Sur (Venezuela, Colombia, México, Panamá, Brasil, Argentina, Perú, Uruguay,

Bolivia y Chile), desde 1990 se institucionalizó dos reuniones anuales. El objetivo del grupo es el

análisis y discusión de temas internacionales con el fin de establecer una posición común, colaborar

con otros organismos interamericanos, impulsar la cooperación en los sectores económicos, científicos

y tecnológicos y fomentar el diálogo con otros países y organizaciones internacionales

1990. El 6 de junio en México se crea la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)

2004. XIX Congreso Panamericano del Niño celebrado en Ciudad de México D. F.

195


2004. Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de

los Refugiados en América Latina

2005. Abolición de la pena de muerte en México

2010. Naciones Unidas: XVI Conferencia sobre Cambio Climático (México)

14. EN RELACIÓN AL ESTADO:

14.1. DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE ESTADO

Definiciones de los clásicos

1. Cicerón: Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de la utilidad.

2. San Agustín: Es una reunión de hombres dotados de razón y enlazados en virtud de la común

participación de las cosas que aman.

3. J. Bodino: Es un conjunto de familias y sus posesiones comunes gobernadas por un poder de

mando según la razón.

4. F. C. von Savigny: Es la representación material de un pueblo.

5. I. Kant: Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas.

6. F. Oppenheimer: Es la institución social impuesta por el grupo victorioso al derrotado, con el

propósito de regular su dominio y de agruparse contra la rebelión interna y los ataques del exterior.

7. F. Lasalle: El Estado es la gran asociación de las clases pobres.

8. T. Hobbes: Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre

sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de

todos, como la juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común.

9. L. Duguit: Es una corporación de servicios públicos controlada y dirigida por los gobernantes.

10. G. W. F. Hegel: El Estado es la conciencia de un pueblo.

11. H. Grocio: La asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para

la utilidad común. Es la asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una

organización específica y un supremo poder facultado para crear el derecho positivo.

Definiciones de tratadistas modernos

1. Jellinek: Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario.

2. Bluntschli: Es la personificación de un pueblo.

3. Spengler: El estado es la historia considerada sin movimiento. La historia es el Estado pensado

en el movimiento de influencia.

4. Kelsen: El Estado es el ámbito de aplicación del derecho.

196


El Estado es el derecho como actividad normativa.

El derecho es el Estado como una actividad normada.

"En el Estado alcanza su personalidad jurídica."

5. Carré de Malberg: Es la comunidad política con un territorio propio y que dispone de una

organización.

Es la comunidad de hombres sobre un territorio propio y organizados en una potestad superior de

acción y coerción.

6. Adolfo Posada: Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mantenerse

independientes.

7. Herman Heller: El Estado es la conexión de los quehaceres sociales. El poder del Estado es la

unidad de acción organizada en el interior y el exterior. La soberanía es el poder de ordenación

territorial exclusiva y suprema.

8. Herman Heller: El Estado es la organización política soberana de dominación territorial. Es la

conexión de los poderes sociales.

9. Groppali: Es la agrupación de un pueblo que vive permanentemente en un territorio con un

poder de mando supremo representado éste en el gobierno.

10. Max Weber: El Estado es la coacción legítima y específica. Es la fuerza bruta legitimada como

"última ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.

11. Definición ahistórica: Estado es la forma política suprema de un pueblo.

Tipos y formas de Estado

Una primera y clásica clasificación de los Estados hace referencia a la centralización y

descentralización del Poder, diferenciándose entre Estados unitarios y Estados de estructura compleja,

siendo estos últimos, generalmente, lasfederaciones y las confederaciones, así como otros tipos

intermedios.

El Derecho Internacional da también otra clasificación de los Estados según su capacidad de obrar en

las relaciones internacionales:

1. Por un lado están los Estados con plena capacidad de obrar, es decir, que puede ejercer todas

sus capacidades como Estado soberano e independiente. En este caso se encuentran casi todos los

Estados del Mundo.

2. Por otro lado se encuentran aquellos Estados con limitaciones en su capacidad de obrar por

distintas cuestiones. Así, dentro de esta tipología se puede observar, a su vez, una segunda

clasificación de éstos:

197


2.a) Estados neutrales. Aquellos que se abstienen en participar en conflictos internacionales. Esta

neutralidad se ha ido adaptando en función de:

2.a.1) Si posee neutralidad absoluta por disposición constitucional. Es el caso de Suiza.

También Suecia entre 1807 hasta 1993 mantuvo una neutralidad absoluta en asuntos internacionales.

2.a.2) Si es un país neutralizado. Son Estados neutrales respecto de alguien y de algo concreto. Es

una neutralidad impuesta por un tratado internacional, una disposición constitucional o por sanción

internacional. Fue el caso de Austria, que en 1956, tras la retirada de las fuerzas ocupantes

de Francia, Reino Unido, Estados Unidos y la URSS, éstas redactaron una constitución donde se

dispuso que Austria debía ser neutral respecto a las cuatro fuerzas firmantes.

2.b) Estado soberano que renuncia a ejercer sus competencias internacionales. Son Estados

dependientes en materias de relaciones internacionales. Suele ser el caso de microestados que dejan

o ceden las relaciones internacionales a un tercer Estado, bien circundante, bien con las que

mantenga buenas relaciones. Es el caso de San Marino, que encomienda las relaciones

internacionales a Italia; de Liechtenstein, que se la cede a Suiza, o Mónaco a Francia.

2.c) Estado libre asociado. Es un Estado independiente pero en el que un tercer Estado asume una

parte de sus competencias exteriores, así como otras materias tales como la defensa, la economía o

la representación diplomática y consular. Es el caso de Puerto Rico respecto a Estados Unidos.

2.d) Estados bajo administración fiduciaria. Son una especie de Estado tutelado de una forma parecida

a lo que fueron los Estados bajo mandato, no posibles actualmente, y bajo protectorado. La Sociedad

Internacional protege o asume la tutela de ese Estado como medida cautelar o transitoria en tiempos

de crisis. Fue el caso de Namibia hasta 1998.

2.e) Estados soberanos no reconocidos internacionalmente. Son Estados soberanos e independientes

pero al no ser reconocidos por ningún otro tienen muy limitada su capacidad de obrar. Puede no ser

reconocido bien por una sanción internacional, bien por presiones de un tercer país (caso de Taiwán,

no reconocido por evitar enfrentamientos con la RP China, aunque mantiene una gran actividad

internacional), bien por desinterés (caso de Somalilandia). Otro caso referente a esto fueron

los bantustanes, únicamente reconocidos por Sudáfrica y rechazados por el resto de la Comunidad

Internacional.

15. REFERENTE AL GOBIERNO:

15.1. EXPLIQUE CADA FORMA DE GOBIERNO

198


Forma de gobierno, forma de Estado y sistema político

Los términos forma de gobierno y modelo de gobierno son empleados usualmente, aunque de forma

impropia, para referirse al concepto de forma de Estado o modelo de Estado: propiamente este último

no sólo comprende el poder, sino además el territorio y la población. Las distintas formas clásicas de

clasificar las formas de Estado (federal, confederal, regional) también se suelen denominar formas de

gobierno en los textos políticos y filosóficos por la contracción lingüística "forma de gobierno del

Estado" y "forma política del Estado" en "forma del Estado".

Por su parte, la expresión forma política del Estado se utiliza incluso en textos constitucionales para

designar la forma de gobierno.

También se utilizan con ambigüedad estos términos frente al de sistema político que alude también a

la estructura y funcionamiento de los poderes públicos. No obstante, mientras que una forma de

gobierno (o sistema de gobierno o régimen político) es una manera de ejercitar los distintos tipos de

poder por parte del gobierno, y una estructura de gobierno es la forma en la que se organiza dicho

poder; un sistema político es el sistema en el que se encuentra inmerso dicho poder y en el cual ha de

desenvolverse para conseguir su objetivo. Entendido así, el concepto forma de gobierno posee una

connotación más estática y simple pues se refiere aisladamente a las instituciones de gobierno o al

resto de actores políticos que inciden sobre ellas, y no a la interdependencia del conjunto (sistema

político) y al proceso de toma de decisiones de gobierno, por su propia naturaleza más dinámico y

cambiante.

Clasificaciones clásicas de las formas de gobierno

No ha habido históricamente acuerdo en la determinación de las diferentes formas de gobierno o de

estado, desde la antigüedad clásica hasta la Edad Contemporánea:

Platón

la forma perfecta, aristocracia o gobierno de los filósofos;

las formas degeneradas: timocracia u oligarquía de los ricos (timé: honor; oligos: unos

pocos), democracia de las masas (demos: el pueblo) y tiranía de un usurpador.

Aristóteles, que mezcla un criterio numérico (atendiendo al número de personas que ejercen el

poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien público)

formas puras o perfectas: monarquía, aristocracia y democracia;

formas impuras o corruptas: respectivamente degeneradas de las

perfectas: tiranía, oligarquía y demagogia.

199


Polibio define la forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina las tres formas

puras aristotélicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que estarían representadas en las

instituciones romanas: consulado, el senado y los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la

sedición o la tiranía. Esta definición sería seguida por el pensamiento político medieval y de comienzos

de la Edad Moderna (Tomás de Aquino, Dante, Padre Suárez)

Maquiavelo, en El Príncipe (1513), sólo reconoce dos formas: todos los Estados o son

Repúblicas o son Principados; pero también utilizó la historia de la Roma antigua para recomendar un

gobierno mixto de las tres formas políticas clásicas en su Discurso sobre la Primera Década de Tito

Livio.

Montesquieu (Del Espíritu de las Leyes, 1748) modifica la clasificación aristotélica con la

distinción entre monarquía, despotismo y república; y dentro de ésta entre democracia y aristocracia.

El gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de él, ejerce la potestad

soberana[...]

el monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas[...]

el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y capricho`[...]

la república en donde[...] el poder soberano está en manos de parte del pueblo[...] tiene una

aristocracia[...]

En los Estados populares, es decir, en las repúblicas democráticas, se necesita el resorte de la virtud.

La moderación es el alma de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase que me refiero a la que está

fundada en la virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma[...] En cambio en las

monarquías la política produce las mayores cosas con la menor virtud posible.

Rousseau distingue democracia, aristocracia y monarquía, como Aristóteles, pero sentencia

que se confunden en su ejercicio.

Kant distingue más bien entre formas de soberanía, ya en el contexto histórico de la Revolución

francesa.

El pensamiento político marxista se centra en el componente de la clase social del Estado

como superestructura jurídico política que justifica y asegura la posición de las clases dominantes y las

relaciones sociales de cada modo de producción(esclavista, feudal, capitalista). En la época

contemporánea habría formas de estado democrático-burgués y distintas formas de estado

autoritario o dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transición hacia una teórica

sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del proletariado.

Hannah Arendt introdujo la oposición entre totalitarismo y pluralismo.

200


Juan José Linz distinguió, dentro de las formas de gobierno dictatoriales o no democráticas,

entre autoritarismo y totalitarismo.

Clasificación de las formas de gobierno actuales

Repúblicas

Una república es la forma de gobierno en la que el jefe del estado no es un monarca, sino un cargo

público cuyo ocupante no tiene derecho por sí mismo a ejercerlo, sino que lo ha obtenido mediante un

procedimiento de elección pública y está sometido al escrutinio público –ambas cosas en teoría–, y su

denominación es compatible con sistemas unipartidistas, dictatoriales y totalitarios. Aunque

el republicanismo identifica como valores republicanos los de la Revolución francesa (libertad, igualdad

y fraternidad), no es posible identificar históricamente república con democracia o igualdad ante la

ley o con la elección de todos los cargos de forma democrática. Desde el propio nacimiento del

concepto en la Edad Antigua, con la República romana.

Repúblicas parlamentarias

El parlamentarismo es un sistema de organización política en la que la rama ejecutiva del gobierno

depende del apoyo directo o indirecto del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de

confianza. El poder ejecutivo de las repúblicas parlamentarias proviene y depende del poder

legislativo; el jefe de gobierno (llamado “primer ministro”) a veces es el líder del partido o coalición con

mayor representación en el parlamento o cuerpo legislativo. Existe también un jefe de Estado

independiente (llamado “presidente” con poderes limitados, simbólicos o meramente ceremoniales).

Repúblicas presidencialistas

Los sistemas presidencialistas tienen una clara soberanía y separación de poderes de gobierno; el

ejecutivo es elegido de manera independiente de la rama legislativa, la cual a menudo se conoce como

“congreso”. El jefe de gobierno es a la vez jefe de Estado (llamado “presidente”) y por tanto no existe el

cargo de primer ministro.

Repúblicas semipresidencialistas

201


En los sistemas semipresidencialistas existe un primer ministro (jefe de gobierno) y un presidente (jefe

de Estado), el poder ejecutivo es compartido o "bicéfalo". A diferencia de los sistemas parlamentarios

el presidente no es una figura ceremonial, sino que posee algunos poderes ejecutivos y se encarga de

algunas áreas del gobierno. El presidente a menudo se elige de manera separada de la rama

legislativa.

Repúblicas unipartidistas

Las repúblicas unipartidistas son estados en los que un partido único tiene todo el poder en el gobierno

o estados en que la estructura del partido es a la vez la estructura del gobierno y que no permiten la

creación de otros partidos (o si existen otros partidos, tienen una representación muy limitada). En

los estados apartidistas no se permite la creación de ningún partido político.

Monarquías

Las monarquías son sistemas de gobierno en que la jefatura del estado es personal, vitalicia y

designada según un orden hereditario (monarquía hereditaria), aunque en algunos casos se elige, bien

por cooptación del propio monarca, bien por un grupo selecto (monarquía electiva -las monarquías de

los pueblos germánicos o la primitiva monarquía romana-).

Las formas de monarquía, tal como se sucedieron históricamente en Europa Occidental entre la Edad

Media y la Edad Moderna, fueron la monarquía feudal (durante la Plena Edad Media), la monarquía

autoritaria (desde la crisis bajomedieval) y la monarquía absoluta (desde el siglo XVII). La crisis del

Antiguo Régimen significó, en su aspecto político, su sustitución por repúblicas o por formas de

monarquía con poderes limitados: la monarquía parlamentaria que se desarrolló con la Revolución

inglesa y las monarquías constitucionales que se desarrollaron en el continente europeo. La diferencia

inicial consistía en que mientras la monarquía parlamentaria inglesa –cuya tradición consuetudinaria

determinó que no hubiera un único documento que puediera denominarse constitución escrita– ponía

el poder esencial en manos del parlamento, en la monarquía constitucional los textos

constitucionales determinaban más o menos explícitamente la cuestión de la soberanía, pudiendo

atribuirla sin más a la nación (soberanía nacional) o al pueblo (soberanía popular) o establecer un

cierto grado de soberanía compartida entre el rey y el parlamento. En cuanto a la institución

parlamentaria, tanto en las monarquías parlamentarias como en las constitucionales, era elegida

inicialmente mediante sufragio censitario por un cuerpo electoral de definición cada vez más amplia,

202


hasta llegar al sufragio universal masculino a finales del siglo XX. El fortalecimiento del control

parlamentario de la actividad del gobierno e incluso de su mismo nombramiento fue haciéndose

indistinguible en ambas monarquías, de modo que desde el siglo XX no hay diferencias significativas

entre ellas; al tiempo que se han reducido en importancia las diferencias existentes con los sistemas

republicanos democráticos.

Monarquías constitucionales o parlamentarias

Tanto en las monarquías constitucionales como en las monarquías parlamentarias actuales, el

monarca, aun manteniendo su posición como el jefe de estado, tiene poderes muy limitados o

meramente simbólicos o ceremoniales. El poder ejecutivo es ejercido en su nombre por el gobierno,

dirigido por un jefe de gobierno, primer ministro o presidente del gobierno. Éste es nombrado a través

de procedimientos fijados por la ley o la costumbre, que en la práctica significan el nombramiento del

líder del partido o coalición con mayor representación en un parlamento o cuerpo legislativo elegido

democráticamente.

Reinos de la Mancomunidad Británica de Naciones

Los reinos de la Mancomunidad Británica de Naciones (Commonwealth of Nations) son aquellos de

este grupo de estados que reconocen como jefe de estado al rey de Inglaterra, actualmente la

reina Isabel II, que toma en esos países el título correspondiente (p. ej. reina de Australia, reina de

Canadá, etc.). La reina designa un Gobernador-General como representante suyo con poderes

ejecutivos limitados y ceremoniales para cada uno de esos estados (excepto para el Reino Unido). El

primer ministro es el jefe de gobierno de la rama ejecutiva de cada uno de los estados del Reino de la

Mancomunidad Británica de Naciones, el cual proviene del cuerpo legislativo como líder del partido o

coalición con más representación, y son monarquías constitucionales y sistemas parlamentarios.

Monarquías constitucionales con fuerte poder regio

También llamadas monarquías semiconstitucionales porque, a pesar de regirse por un texto

constitucional y poseer instituciones legislativas elegidas, judiciales con mayor o menor independencia

y un ejecutivo dirigido por un primer ministro; el monarca conserva poderes significativos, que puede

utilizar a discreción, y control sobre todos los poderes, de forma en cierto modo similar a como se

ejercía el poder monárquico con una carta otorgada.

203


Monarquías absolutas

Las monarquías absolutas son regímenes monárquicos en los que el monarca tiene el poder absoluto

del gobierno.

Otras denominaciones para formas de gobierno

Teocracias

Son gobiernos sin separación de poderes entre la autoridad política y la religiosa. Su cuerpo legislativo

está supeditado a la legislación interna de la religión dominante, la sharia en el mundo islámico, o

el derecho canónico en la Ciudad del Vaticano.

Irán; se combina la forma presidencialista con la teocracia. Un líder religioso es el responsable

de la política del Estado.

Ciudad del Vaticano; el papa es elegido por un grupo de cardenales de diversas regiones del

mundo designados o aprobados por sus predecesores.

Juntas militares

Gobiernos formado exclusivamente por altos mandos de las fuerzas armadas de su Estado:

Formas en transición y estados fallidos

El término estado fallido es empleado por periodistas y comentaristas políticos, para describir

un Estado soberano que se considera, ha fallado en la garantía de servicios y garantías básicos. Con

el fin de hacer más precisa la definición, el centro de estudio Fund for Peace ha propuesto los

siguientes parámetros:

Pérdida de control físico del territorio, o del monopolio en el uso legítimo de la fuerza.

Erosión de la autoridad legítima en la toma de decisiones.

Incapacidad para suministrar servicios básicos.

Incapacidad para interactuar con otros Estados, como miembro pleno de la comunidad

internacional.

204


Por lo general, un Estado fallido se caracteriza por un fracaso social, político y económico,

caracterizándose por tener un gobierno tan débil o ineficaz, que tiene poco control sobre vastas

regiones de su territorio, no provee ni puede proveer servicios básicos, presenta altos niveles

de corrupción y de criminalidad, refugiados y desplazados, así como una marcada degradación

económica.

15.2. ¿QUÉ ES LA DEMOCRACIA EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO?

Desde mi punto de vista no existe la democracia en México, cuando el manual de procedimientos

electorales es una norma constitucional, tal vez lo único que deba recriminarse al constituyente del

1857 sea la adopción del voto indirecto para la elección tanto del Presidente de la República, cómo de

los diputados y de los mismos Presidente y Ministros de la Suprema Corte de Justicia. El 16 de octubre

de 1857 Francisco Zarco e Ignacio Ramírez dieron una enconada pelea en contra de esta aberración:

"(la elección indirecta) - dice Zarco - es un artificio para engañar al pueblo para hacerlo creer que es

elector y empleándolo en crear una especie de aristocracia electoral".

El Nigromante despotricaba entonces: "con la elección directa, el pueblo errará o acertará, pero el

resultado será la expresión de su voluntad...la indirecta lo proclama soberano pero lo declara

imbécil...el pueblo no influirá en las elecciones, serán dirigidas por los cabecillas de partido, por lo

intrigantes, por los que piden y prometen empleos...en la elección indirecta hay equivocaciones, pero

de mala fe porque no se busca aptitud sino compromisos".

Ocampo remataba infructuosamente: "La fórmula del despotismo consiste en decir ‘solo yo soy sabio’

‘solo yo soy bueno y los demás deben obedecer en razón de su inferioridad’, mientras los demócratas

dicen ‘todos saben algo, todos son normalmente buenos’. Fácil es ver la aplicación que esto tiene en la

cuestión. Si el pueblo yerra alguna vez, bien, esto no es motivo para arrancarle sus derechos, es el

dueño de la casa y pondrá a administrarla a quien juzgue mas a propósito (aplausos)”.

Como producto del movimiento armado de 1910-17, el constituyente de Querétaro, a una propuesta

de Venustiano Carranza, generó una nueva Constitución, en donde sin crítica razonada a la del 1857

modificó radicalmente sus principios democráticos, es decir: la Constitución de 1917 consagra el

presidencialismo que padecemos, mismo que determina el tipo de cambio, establece la política fiscal,

acuerda con la Banca Internacional, fija salarios y precios, hace leyes, firma tratados con el exterior,

controla los procesos electorales, en fin, que al otorgar facultades omnímodas a una sola persona deja

al pueblo inerme ante la arbitrariedad.

205


16. ATENDIENDO LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO:

16.1. HAGA UNA EXPLICACIÓN CRONOLÓGICA DE LAS DIFERENTES CONSTITUCIONES MEXICANAS.

Datos generales de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

Nombre: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Fecha de Aprobación: 31 de enero de 1917

Fecha de Promulgación: 5 de febrero de 1917

Lugar de Promulgación: Ciudad de Querétaro

Expidió: Congreso Constituyente

Publicación Oficial: Diario Oficial de la Federación

Número de artículos: 136

Número de modificaciones: 376

Se considera las soguientes como constituciones:

1. el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución Federal de los Estados Unidos

Mexicanos de 1824

2. las Bases y Leyes Constitucionales (1835-1836) y las Bases orgánicas de 1843

3. el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847

4. la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857

5. la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

Desde la Constitución de Apatzingán, la cual señalaba la soberanía popular y derechos humanos en

su parte dogmática, y establecía los fundamentales órganos estatales supremos como el Congreso,

Gobierno y Tribunal de Justicia mexicanos en su parte orgánica; sin embargo fue vaga e inoperante.

La constitución de 1824, se empieza por las críticas que se le hicieron de ser una copia de la

norteamericana con algunas tradciones españolas para hacerla mexicana. Emilio Rabasa en lugar de

criticarlo, aplaude el acopio de las ideas más avanzadas del pensamiento liberal del siglo XVIII y las

mejores doctrinas constitucionales. Por lo tanto su mayor aportación al constitucionalismo mexicano es

el hacer a México una República Representativa y Popular.

Como razones para instituir el federalismo, Rabasa nos da 2 principales: primero que nada la

influencia de Estados Unidos que siendo el primer país en independizarse de Europa instituyó su

federalismo desde tiempos remotos; y en segundo lugar, el hecho de que México estuviera sometido al

centralismo español por tantos años, y que en la constitución de Cádiz se incluyeran las tesis de

Rousseau y Montesquieu.

206


La constitución de 1824 instituyó a México como país independiente y soberano, sin embargo Emilio

Rabasa destaca la pugna interna por el federalismo liberal vs. El centralismo conservador que se dio

en esa época.

A la caída del federalismo a manos de Antonio López de Santa Anna que junto con los seguidores

conservadores hicieron que México regresara a un centralismo irresponsable ante el pueblo,

reeligiéndose 11 veces como presidente de la nación. Sin embargo, “su Alteza Serenísima” al ser

tomado prisionero durante el conflicto con Texas, intercambió la independencia de ese territorio por su

vida.

En contraposición a Santa Anna se encuentra Valentín Gómez Farías, vicepresidente de México, puso

gran interés en materia educativa, eclesiástica, de prensa, y demás temas de corte liberal. De todas

maneras, Gómez Farías se hizo de enemigos, y la facción conservadora apoyó nuevamente a Santa

Anna como la única salvación para México. Se destacan posteriormente las Bases Orgánicas de 1843

que ponen fin a las 7 leyes constitucionales, y que no sólo se limitó a reorganizar la nación, sino que

se formuló un nuevo ordenamiento constitucional. Así desapareció el supremo poder conservador,

aunque aún con bases de corte central.

El mismo Santa Anna al ver la situación en la que vivía México enfrentando invasiones, el intento de

secesión yucateca y la guerra de los pasteles, se pronunció liberal, federalista y en contra de toda

monarquía. Se convocó a un nuevo congreso constituyente, el cual decidió reestablecer la constitución

de 1824 y su Acta Constitutiva, añadiéndole también un Acta Constitutiva y de Reformas. Destaca en

este acto Mariano Otero que, con su voto particular, logró las reformas a la constitución, entre otras la

federalización del juicio de amparo y otras garantías del ciudadano mexicano que hasta la fecha son

vigentes.

México continuaba en conflicto, la anexión de Texas y otros estados a Estados Unidos redujeron a

México por una indemnización de 15 millones de pesos y provocaron mayo desestabilidad nacional.

Santa Ana fue removido de su cargo para 1857. En aras del plan de Ayutla se creó un nuevo congreso

constituyente que se enfrentó a dos cuestiones principales: definir el nuevo ordenamiento

constitucional o reinstaurar el del 24; y por otra parte el asunto de la libertad religiosa. En primer

término se decidió la creación de un nuevo ordenamiento sin volver al de 1824, y la libertad religiosa

se plasmó en el proyecto del art. 15 después de muchos y difíciles debates.

Según Emilio Rabasa, el constituyente del 57 ha sido el más ilustrado de nuestra historia política,

tomando en cuenta las teorías de Hobbes, Locke, Rousseau, filósofos griegos y políticos romanos,

entre otros. A parte de los pensadores extranjeros, también se citaron pensadores mexicanos como

Miguel Ramos Arizpe o José María Luis Mora. En resumen, el contenido final de esta nueva

constitución se puede dividir en 5:

207


1. los derechos del hombre: establecidos en los primeros 34 artículos, y que se resumen en que

“los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales”.

2. soberanía nacional: reside esencial y originariamente en el pueblo.

3. sistema unicameral: el Poder Legislativo se encontraba depositado en una sola asamblea,

atendiendo a que el senado estaba descreditado y sólo alentaba el proceso de formación de leyes.

4. el amparo: para resolver las controversias en las que se violen los derechos del hombre por la

autoridad.

5. juicio político: se crearon procesos para enjuiciar a servidores públicos para asegurar su

responsabilidad.

Esta constitución contenía todos los elementos liberales del siglo XIX, y tendía a ser conciliatoria y se

le identifica como progresista.

La última parte de este escrito trata sobre la Constitución de 1917. Esta se considera una nueva

constitución y no una reforma de la de 1857 ya que si bien conserva sus principios de soberanía

popular, forma de gobierno y división de poderes, adicionó los valores y principios revolucionarios

mexicanos, y de acuerdo a éstos creó instituciones económicas y sociales a beneficio del pueblo.

Un dato que considero desafortunadamente interesante, es el hecho de que, como comenta Rabasa,

parece ser característico de las grandes revoluciones el devorar a sus propios líderes. En Francia lo

sufrieron Marat, Dantón, Robespierre; en Rusia, Trotsky; en México, fueron Villa, Zapata, Carranza y

Obregón.

En síntesis, el contenido de esta constitución fue el siguiente:

1. las garantías individuales de la constittución de 1857

2. las reformas políticas concernientes al Ejecutivo en el que suprimió al vicepresidente y prohibió

la reelección.

3. las adiciones sociales a los artículos 3°, 27°, 123° y 130°.

Emilio Rabasa nos propone una nueva manera de ver la historia de México desde la perspectiva

política de las constituciones, la cual me intrigó y interesó ya que nunca podemos saber bien a fondo

cuales son las razones detrás de los cambios sociales, y Rabasa no sólo se limita a mencionar las

reformas a nuestra política, sino también a investigar los ideales y móviles detrás de ellas.

17. SEGÚN JORGE CARPIZO, CÓMO SE INTEGRA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS.

208


Como señala Jorge Carpizo: “La constitución de un Estado esta integrada por decisiones

fundamentales, en conjunto, y no pueden ser tocadas por los poderes estatales”.

El Doctor Jorge Carpizo, señala que los principios esenciales de la Constitución, son además de la

idea de soberanía, la división de poderes, el sistema federal, el sistema representativo, la supremacía

del estado sobre las iglesias y la existencia del juicio de amparo como medio fundamental de control

de la constitucionalidad, la existencia de los Derechos Humanos.

Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución

material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que

tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la

Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el

documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por

un procedimiento especial.

Por lo que se muestra intransigente ante las dispociiciones petreas de la constitución, criticando el

sistema liberal por la parte dogmática, y el sistema presidencialista, “cuando la constitución se está

violentando abiertamente, el costo para los transgresores es mayor”, lo que nos da que el modelo

liberal es inadecuado en este aspecto para la situación política, ya que dio como resultado una puerta

de escape para el poder ejecutivo para suspender, en la práctica, los derechos consignados en la

constitución.

18. DE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DONDE SE DEFINEN LOS LÍMITES TERRITORIALES DEL ESTADO DONDE

USTED VIVA. DEBE SER UN FUNDAMENTO JURÍDICO PERO EXACTO EN SU DELIMITACIÓN TERRITORIAL. SI ES

NECESARIO, HAGA UN COMENTARIO FINAL A SU RESPUESTA.

Según la constitución política de los estados unidos mexicanos:

Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los Estados de Aguascalientes, Baja

California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua,

Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León,

Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,

Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distrito Federal.

Artículo 47. El Estado de Nayarit tendrá la extensión territorial y límites que comprende actualmente el

Territorio de Tepic.

209


Es necesario esclarecer la

Historia por las leyes y

Las leyes por la historia"

Montesquieu L’Esprit Des Lois

Contícuere omnes, inténtiqüe ora tenébant.

“callaron todos, y miraban atentamente”

La Eneida

Los pueblos son un producto histórico, un conjunto de formas sociales de conciencia, que se

configuran en función del recuerdo de luchas, de triunfos y derrotas que integran la tradición histórica,

política y cultural, que con los caracteres psicosomático generalizados en el grupo humano, perfilan la

fisonomía político social en el pueblo, que asume sus propios ideales, sus propias esperanzas, sus

propios anhelos, que lo empujan en la dinámica instintiva en busca de sus satisfactores, por los

caminos de la geografía, o de la cosmografía, podríamos afirmar en nuestra época, como aventura, o

en el devenir de su acción histórica como vívida novela.

Nayarit es un pueblo: un producto de historia y de geografía, de frustraciones y de anhelos, en lucha

constante por su autodeterminación, por su independencia, por su libertad y su soberanía.

Entró en escena el hombre:

¿Por las rutas del mar?

¿Por los desfiladeros de la sierra?

¿Por el Norte?

¿Por el Sur?

De todo hay indicios; llegó por una o por todas las rutas para entrar en relación con este ambiente en

que los tumbos del mar, las serpientes diamantinas de los ríos, la feracidad del suelo, y la furia del

Volcán y del Rayo, resumieron las corrientes del Norte y del Sur, del Oriente y del Occidente, para

crear el tipo de vocación a la universalidad, el Nayarita, dispuesto al trato con los demás hombres, Por

encima de rumbos, por encima de razas, por encima de creencias, producto de un Mestizaje que lo

conformó por naturaleza liberal.

210


El más absoluto respeto a la libertad e integridad humanas, a las creencias, la convivencia pacífica

con los vecinos, configuran el pensamiento que resume y enuncia aquel que por sus calidades de

sabio, prudente y buen gobernante de la tribu Cora, aquel Nahualí, (profeta o adivino),que por serlo de

veras dio origen al nombre de Nayarit, el caudillo visionario que opuso con fortitud la política como una

meta ante sus enemigos fronterizos con quienes tuvo que luchar y que dejó entre su pueblo la fuerza

inmarcesible de su doctrina, que dio a sus seguidores, a los Nayaritas, la firmeza para resistir el

embate de armas y culturas, pues hasta doscientos años después de la caída de Tenochtitlan lograron

los Españoles su entrada a la Sierra del Nayarit, que jamás fue conquistada.

Nuño de Guzmán, el calumniado heterodoxo, quiso hacer un reino con su Capital en Compostela; pero

víctima de la calumnia del fraile y el encomendero, se le arrancó la gloria y se le arrebata a este suelo

encuadrado por fuertes e incontrovertibles barreras naturales, a este pueblo de definida y franca

fisonomía, el poder político y religioso de la Capitalidad, que se arrancó de Compostela para asentarla

en Guadalajara.

Pero el Nayarita sigue en la elaboración de su propio perfil, su ansia de autodeterminación, de libertad

y de soberanía, pensando e incorporando en su marco, los altos valores que son ingredientes de su

conciencia social con mira a la grandeza de la patria; de la amargura de sus frustraciones, eleva el

verbo autorizado y candente de Francisco Severo Maldonado, obsesionado en que el hombre para ser

feliz ha de ser libre, de José Luis Verdía, que se encamina a una mejor comprensión de la libertad, a

una mejor organización de la sociedad, a una mayor grandeza y ecuménica interpretación de la Patria.

El Nayarita aspira y manifiesta en hechos sus anhelos; el indio Mariano el primero, lanza su reto al

poder avasallador dé la Colonia, Maldonado aporta sus ideas y las difunde en concurrencia con los

insurrectos de Dolores, y su hermano Rafael, con hombres de la tierra, supera las barreras

infranqueables de la geografía, para llevar el "tres de artillería" conque Hidalgo lucha

desesperadamente en Calderón.

En el suelo Nayarita se manifiesta la dinámica libertaria y por el número de heroicas acciones que

tiñeron con sangre nuestros campos, ocupa Nayarit el justo medio entre las entidades federativas.

Durante el apasionante transcurrir del volcánico siglo XIX, en que la geografía volcó su aventurera

andanza para hacernos victimas del destino manifiesto, de los suelos imperialistas y anafilibusteras

211


acechanzas, el Nayarita, el limpio, el auténtico, el que había ya fijado su rumbo con Maldonado, con

Verdía, con Prisciliano Sánchez por los caminos de la República, de la democracia, de la Federación y

del Liberalismo, hace alarde de su conciencia colectiva, que aflora por igual en liberales y

conservadores y sirve de señuelo para que demagógicamente, se utilice la bandera dé la

Independencia del Nayarit, igual por el tristemente célebre bandido Jalisciense Manuel Lozada en sus

andanzas depredatorias por estas tierras que constituían el 7° Cantón, por el General Porfirio Díaz

fracasado revolucionario de la Noria que vino a refugiarse con Lozada y que cuando llegó a la

Presidencia de la República tras la Revolución de Tuxtepec, se olvidó de su actitud proselitista de

1871, al abandonar la línea liberal, al renunciar a la Representación de los ideales Mexicanos y

rodearse de conservadores encubiertos y liberales aristocratizados que configuraron la máquina de

opresión popular que conocemos como la odiosa dictadura.

Es innegable el ideal independentista de los Nayaritas, que el integérrimo liberal General Don Ramón

Corona que se formó en Tepic a la sombra de su tío Don José Loreto, captó y pudo trasmitir clara,

diáfana, apasionadamente, al General Mariano Escobedo, en carta de 25 de mayo de mil ochocientos

setenta y tres, en la que desprendiéndose de toda idea de parcialidad y en bien sólo de los altos

intereses de la República afirma que "el deseo unánime y general de estos pueblos es independerse,

como resultado de las observaciones que de tiempo atrás vengo haciendo en el teatro mismo de los

acontecimientos".

Necesidades imperiosas de la defensa nacional, hicieron que el Benemérito Presidente Don Benito

Juárez declara Distrito Militar al 7° Cantón de Jalisco, figurando como su primer Gobernante

reconocido por todas las facciones, Don José Loreto Corona, durando la vigencia de este acuerdo

entre tanto durara, las necesidades que lo originaron; pero lograda la pacificación, el triunfo de la

República y del Partido Liberal, el Presidente Don Sebastián Lerdo de Tejada, con gran visión política

resistió la presión del Estado de Jalisco que pretendía a toda costa la reincorporación de su 7° Cantón

y mantuvo de hecho la Independencia de éste, por lo que en agradecimiento, se levantó por

suscripción popular un Monumento, que ferozmente mutilado y sin ningún sentido, se conserva en la

Plaza Principal de Tepic, como recuerdo borroso de aquellos hechos.

Pues el General Don Manuel González casi al concluir su período Presidencial, el que el doce de

diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, dio firmeza jurídica a nuestra Independencia, al

declarar al Territorio de Tepic parte de la Federación, saldando compromisos de amistad y de familia

contraídos durante su gira política como Candidato al Gobierno de la República.

212


Pero hubo de ser un movimiento popular, la Revolución Mexicana que plasmó en la Constitución

Política de mil novecientos diecisiete los ideales de todos los rumbos de la nación, la que elevara a

Nayarit al rango de Estado Libre y Soberano de Nayarit, por sobre las opiniones absurdas o mal

intencionadas, de los que pretendían seguir siendo “Jalisciense, gracias a la no retroactividad de

nuestras leyes", de los que alegaban desde los días de Lerdo de Tejada, que Nayarit no tenía los

elementos que lo hicieran viable como Estado, y de los que, en defensa de bastardos intereses o

dolidos de la orfandad de una aristocracia criolla que sufría un embate mortal con empuje de las

fuerzas populares de la Revolución y emboscados, formulaban su memorial para frustrar la vieja lucha

del pueblo, para abjurar de los ancestrales sentimientos del Nayarita y pedir la revocación de nuestra

Libertad y nuestra Soberanía, y regresarnos a la condición de Territorio Federal de que habíamos

salido, al cambiar el orden de cosas establecida por la Dictadura.

De lo anterior Occasio legis; En mil novecientos dieciocho, se promulga la Constitución Política del

Estado Libre y Soberano de Nayarit para regular la vida de la naciente Entidad, ya que el derecho es

un producto humano esencialmente social, una de las expresiones de la cultura, que se transforma a

la par del pueblo que lo crea y a su vez obra como fuerza organizadora, correspondiendo a la

transformación histórica y social del pueblo, en tanto que mantiene esa relación, pues de otra manera

se vuelve freno para el progreso y estorbo en las relaciones de la colectividad.

Afirma Stammler, que "El contenido concreto de un determinado orden jurídico solo se puede llegar a

conocer y a definir exactamente en su modalidad peculiar por el estudio de sus orígenes históricos" y

el maestro mexicano Miguel S. Macedo nos enseña que "Si ignoramos quienes fueron nuestros

antepasados, como pensaron sintieron y obraron, nos sentiremos sobrepuestos en nuestra propia

Patria y careceremos de la raigambre profunda que nos permita resistir los embates de pueblos mejor

unidos, con aspiraciones más homogéneas y más conscientes de su historia; pero es preciso que la

historia sea toda verdad y no leyenda de poesía y de mentida grandeza".

Estos son los antecedentes primordiales de nuestra Constitución de mil novecientos dieciocho,

expresión en que se plasma esa victoria histórica del Nayarita por su Independencia, por su Libertad y

por su Soberanía.

19. EXPONGA LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE AMPARO MEXICANO Y CUANDO MENOS HAGA 5

PROPUESTAS A 5 PROBLEMAS PREVIAMENTE DETERMINADOS.

213


LOS ANTECEDENTES DEL JUICIO DE AMPARO SE REMONTAN A LA PENÍNSULA DE YUCATÁN, BAJO UN

CONTEXTO NACIONAL DE PUGNA ENTRE CONSERVADORES Y LIBERALES, DILEMAS ENTRE CENTRALISMO Y

FEDERALISMO, INTENTOS SECESIONISTAS Y LA BÚSQUEDA DE UN CONTROL CONSTITUCIONAL DISTINTO AL

POLÍTICO PREDOMINANTE EN AQUELLA ÉPOCA.

LA CONSTITUCIÓN DE 1841 DE YUCATÁN, POR INICIATIVA DE DON MANUEL CRESCENCIO REJÓN,

ESTABLECIÓ UN ARTÍCULO DONDE SE RECONOCÍAN LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y, POR PRIMERA VEZ, SE

LES DENOMINÓ A ÉSTOS "GARANTÍAS INDIVIDUALES" Y SE LES DOTÓ DE UN MECANISMO JURÍDICO PARA

HACERLOS EXIGIBLES DE MANERA INDIVIDUAL Y REPARAR SUS VIOLACIONES: EL JUICIO DE AMPARO.

EL SISTEMA CONCEBIDO POR REJÓN ERA AMPLIO Y ESTABA DISEÑADO PARA IMPUGNAR NO SÓLO

VIOLACIONES DE GARANTÍAS INDIVIDUALES, SINO LA INFRACCIÓN DE CUALQUIER PRECEPTO

CONSTITUCIONAL, POR PARTE DE CUALQUIERA DE LOS PODERES LOCALES.

EL ACTA DE REFORMAS DE 1847, LA CUAL VINO A RESTAURAR LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1824,

DIO VIDA JURÍDICA AL JUICIO DE AMPARO A NIVEL FEDERAL. EN ESTAS REFORMAS QUEDARÍAN RETOMADOS

DOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN YUCATECA: EL DE INICIATIVA O INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA Y EL

DE RELATIVIDAD DE LAS DECISIONES.

EL PROYECTO PRESENTADO POR DON MARIANO OTERO, LIMITADO A LA PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS

INDIVIDUALES DE LIBERTAD, SEGURIDAD, PROPIEDAD E IGUALDAD, AMPLIADO RESPECTO DE VIOLACIONES DE

TODOS LOS PODERES FEDERALES Y LOCALES, PREVALECIÓ EN LA CITADA ACTA DE REFORMAS DE 1847,

MEDIANTE LA FÓRMULA JURÍDICA QUE ENCIERRA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL JUICIO DE AMPARO TAL

COMO LOS CONOCEMOS HASTA NUESTROS DÍAS, AL OTORGARLE COMPETENCIA A LOS TRIBUNALES DE LA

FEDERACIÓN PARA PROTEGER A "CUALQUIER HABITANTE DE LA REPÚBLICA, EN EL EJERCICIO Y

CONSERVACIÓN DE LOS DERECHOS QUE LE CONCEDEN ESTA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES

CONSTITUCIONALES, CONTRA TODO ATAQUE DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO, YA DE LA

FEDERACIÓN, YA DE LOS ESTADOS, LIMITÁNDOSE DICHOS TRIBUNALES A IMPARTIR SU PROTECCIÓN EN EL

CASO PARTICULAR SOBRE EL QUE VERSE EL PROCESO, SIN HACER NINGUNA DECLARACIÓN GENERAL

RESPECTO DE LA LEY O ACTO QUE LA MOTIVARE".

LA CONSTITUCIÓN DE 1857, REFLEJO FIEL DE LA IDEOLOGÍA INDIVIDUALISTA Y LIBERAL, CONSAGRÓ AL

INDIVIDUO Y SUS DERECHOS COMO EL OBJETO PRINCIPAL DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS Y SOCIALES, LAS

CUALES DEBÍAN SUPEDITARSE AL RESPETO DE LOS PRIMEROS Y PROMOVER LA PROTECCIÓN, CONSERVACIÓN

Y DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL. EN ESTE SENTIDO, INSTAURÓ LAS BASES DEL JUICIO DE

AMPARO Y SU REGLAMENTACIÓN BÁSICA QUE CONOCEMOS HASTA EL DÍA DE HOY.

EN ESTA CONSTITUCIÓN DESAPARECE EL CONTROL CONSTITUCIONAL MIXTO QUE ESTABLECIÓ EL ACTA DE

REFORMAS DE 1847, AL ELIMINAR EL CONTROL POR ÓRGANO POLÍTICO Y MANTENER SOLAMENTE EL

214


SISTEMA DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL POR VÍA Y ÓRGANO JURISDICCIONAL, BAJO LA COMPETENCIA DE

LOS TRIBUNALES FEDERALES PARA CONOCER DE VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y

ATENDIENDO A LOS PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE AGRAVIADA, SUBSTANCIACIÓN JUDICIAL DEL

PROCEDIMIENTO Y RELATIVIDAD DE LOS FALLOS.

LA CONSTITUCIÓN DE 1917 SE APARTA DEL SENTIDO INDIVIDUALISTA DE LA DE 57 Y TOMA UN SENTIDO

SOCIAL PREDOMINANTE. ES EN ÉSTA CUANDO EL JUICIO DE AMPARO APARECE COMO UN MEDIO DE CONTROL

CONSTITUCIONAL INTEGRAL A PARTIR DE LA TUTELA NO SÓLO DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES, SINO DEL

RÉGIMEN COMPETENCIAL ENTRE AUTORIDADES FEDERALES Y ESTADOS, MEDIANTE LA INCLUSIÓN DE LA

GARANTÍA DE LEGALIDAD.

ASÍ, EL OBJETIVO DEL JUICIO DE AMPARO SE CONSOLIDÓ, POR UN LADO, COMO UN MEDIO DE CONTROL

CONSTITUCIONAL, Y POR EL OTRO, COMO UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER AL GOBERNADO FRENTE AL

PODER PÚBLICO.

El amparo tiene varias imperfecciones, destacando solo alguno de ellas:

El rezago en los tribunales.

El excesivo tecnicismo del amparo.

Oscuridad en los recursos.

El abuso ddel torgamiento de los amparos para efectos.

El abuso de las causales de improcedencia.

La figura de la inactividad procesal, cuando es un juicio del orden público.

La inutilidad de la presencia como part del Ministerio Público Federal.

El emlazaiento por edictos, por ser económicamente imposible para el quejoso.

La sustitución del cncepto de interés jurídico por el de interés legitimo.

La limitada concepción de autoridad.

Etc.

Propuestas

LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO

Uno de los cambios más importantes en cuanto al contenido de la Ley, es el relacionado con el objeto

de protección del juicio de amparo, ya que tradicionalmente se ha fijado en cuento a la protección de

las garantías individuales, sin embargo y con la finalidad de adecuar nuestro sistema jurídico al

derecho internacional, se propone ampliar el ámbito de protección, a los derechos fundamentales

215


reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.

De esta forma, se establece que los tribunales federales serán los encargados de resolver cualquier

controversia relativa a la trasgresión de los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas

para su protección por nuestra Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el

Estado mexicano sea parte.

Es importante destacar que desde el texto constitucional se establece claramente la materia de control

por parte de los tribunales de la Federación dentro del juicio de amparo, es decir, normas generales,

actos de autoridad y omisiones de éstas mismas cuando violen las referidas garantías y derechos

humanos reconocidos por nuestra Carta Magna.

Por ello, en esta iniciativa se propone incorporar en el texto del artículo 1º de la Ley de Amparo, una

disposición espejo de la norma constitucional antes referida.

Por la trascendencia de esta norma constitucional, es evidente que el juicio de amparo habrá de sufrir

una transformación de fondo y no sólo en cuanto a su denominación como “juicio de garantías”.

INTERÉS LEGÍTIMO

Desde la entrada en vigor de la Ley de Amparo vigente hasta la actualidad, en nuestro país ha regido

la regla que establece que para el inicio del juicio de amparo es necesaria la existencia de un interés

jurídico identificado con el derecho subjetivo.

Como consecuencia de lo anterior, ahora el contexto social es heterogéneo y cuenta con multiplicidad

de demandas que requieren ser atenidas. En estas condiciones nuevas, es insostenible exigir un

interés jurídico para acudir al juicio de amparo, pues se corre el riesgo de negar o impedir el acceso a

la justicia a reclamos con sustento.

En consonancia con la realidad política y social del país, se vuelve indispensable explorar un sistema

que permita abrir nuevas posibilidades de impugnación. La institución que se pretende regular en el

cuerpo de la ley es conocida como interés legítimo. Este tipo de interés cuenta con un desarrollo

amplio en el derecho comparado y en nuestro orden jurídico existen antecedentes del mismo.

En reforma a nuestra Carta Magna se introdujo al texto constitucional el interés legítimo en los

términos siguientes:

“Se prevé que para efectos del juicio de amparo tendrá el carácter de ‘parte agraviada’ aquella persona

que aduzca ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue

que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su

esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”.

Resulta claro que el interés legítimo permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona

que resulte afectada por un acto en virtud de, o la afectación directa a, un derecho reconocido por el

216


orden jurídico ―interés jurídico― o, cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho pero sí la

situación jurídica derivada del propio orden jurídico. Por su amplitud, este criterio de legitimación debe

ser considerado a la luz de todas las hipótesis que puedan llegar a presentarse en el juicio. Por ello, se

propone acotarlo tratándose de los actos o resoluciones provenientes de los tribunales judiciales,

administrativos o del trabajo.

PLAZOS DE PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO

El tema relativo a los plazos de promoción del juicio de amparo es de suma importancia, pues se

modifican por completo los supuestos de la ley en vigor. En términos generales se busca ampliarlos.

En cuanto a los plazos en lo particular, la regla general consistió en aumentarlo de quince a treinta

días y se establecieron como excepciones las siguientes: de cuarenta y cinco días tratándose del

amparo contra normas generales autoaplicativas; de dos años naturales cuando se trate de sentencias

condenatorias en un proceso penal o de actos de privación de los derechos agrarios, y en cualquier

tiempo, cuando se trate de ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, deportación,

destierro, cualquiera de los prohibidos por el artículo 22 constitucional y la incorporación forzosa al

Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales.

Además de la simple ampliación de los plazos, la innovación más relevante tiene que ver con las

sentencias condenatorias en materia penal. La razón de su previsión es, ante todo, por el hecho de

que en el país han cambiado las circunstancias que hacían necesaria su falta de fijación, sobre todo en

lo que hace a la dificultad de obtener defensor o contar con las defensas adecuadas en el juicio de

amparo. En adelante, se contará con un plazo de dos años naturales para la promoción de amparo,

mismo que se estima más que suficiente para permitir una debida defensa pero, también, para lograr

una adecuada definición sobre la situación de las partes sometidas a un proceso penal.

MODERNIZACIÓN EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE AMPARO (FIRMA

ELECTRÓNICA).

Hoy en día los dispositivos digitales ocupan un lugar central en prácticamente todos los ámbitos de la

actividad humana, su presencia ha tenido enormes repercusiones en los campos de la comunicación,

el gobierno, la investigación científica y la organización del trabajo.

En México existen muchas instancias, tanto del sector público como del privado, que ya utilizan

diversos medios electrónicos, y cuya aplicación ha simplificado por mucho el desarrollo de sus

actividades, por lo que uno de los objetivos de la presente iniciativa es, precisamente, trasladar las

experiencias positivas que ha venido generando el uso de las tecnologías de la información en otras

materias al ámbito de la impartición de la justicia constitucional.

217


De hecho, a raíz de la experiencia con el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el

Ejecutivo Federal presentó, con fecha 03 de septiembre de 2009, una iniciativa con proyecto de

decreto que propuso la reforma y adición -precisamente- a diversas disposiciones de la Ley de

Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, y cuyo objetivo es simplificar la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales y

modernizar el sistema de impartición de justicia otorgando validez a las promociones judiciales que se

realicen a través de medios digitales como el correo electrónico y la firma electrónica, con los mismos

efectos jurídicos que los comunicados oficiales y las firmas autógrafas.

Por lo anterior, la homologación de los mecanismos con los que cuentan los órganos encargados de la

impartición de justicia es una de las preocupaciones primordiales de los que suscribimos la presente

iniciativa.

La presente iniciativa propone establecer que en los juicios de amparo todas las promociones puedan

hacerse por escrito, o bien, que la parte que así lo solicite expresamente pueda hacerlo vía electrónica

a través del uso de la Firma Electrónica, entendida ésta como el medio de ingreso al sistema

electrónico del Poder Judicial de la Federación, como opción para consultar, enviar y recibir

promociones, documentos, acuerdos, resoluciones, sentencias, comunicaciones y notificaciones

oficiales relacionadas con los asuntos competencia de los órganos jurisdiccionales, la cual producirá

los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa.

Con motivo de la utilización de este mecanismo, los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la

Federación deberán integrar un expediente físico y paralelamente un expediente electrónico. Para el

cumplimiento de esta disposición, los titulares de los órganos jurisdiccionales serán responsables

respecto de la digitalización de las promociones y los documentos que presenten las partes.

A través de la Firma electrónica podrán presentarse promociones electrónicas hasta veinticuatro horas

previas al día de su vencimiento. Así mismo, se establece que la presentación de las demandas o

promociones de término podrán hacerse también ante la oficina de correspondencia común respectiva.

Se señala que las resoluciones deben ser notificadas a más tardar dentro del tercer día hábil siguiente

al en que se hubiesen pronunciado y se asentará la razón que corresponda inmediatamente después

de dicha resolución. Sin embargo, se adiciona que las notificaciones podrán realizarse por vía

electrónica a las partes que expresamente así lo soliciten, y que previamente hayan obtenido la Firma

Electrónica.

En cuanto a las notificaciones por lista se establece que se fijará a primera hora de despacho del día

siguiente al de la fecha de la resolución en lugar visible y de fácil acceso, así como en el portal de

Internet del Poder Judicial de la Federación. Debe destacarse que, en caso de que alguna de las

partes del juicio, no se presentaren a oír la notificación personal, o no hubiesen generado la constancia

218


electrónica de la consulta de los expedientes respectivos, en tratándose de que las partes cuenten con

la firma electrónica, se tendrá por hecha.

Además, se prevén las notificaciones electrónicas, siempre que las partes así lo hayan solicitado

expresamente.

Las partes que cuenten con firma electrónica les será generada una constancia de la consulta

realizada, misma que acreditará que el usuario se hizo sabedor de una determinación judicial, la que,

por una parte, el órgano jurisdiccional digitalizará para el expediente electrónico y, por la otra, hará una

impresión que agregará al expediente físico correspondiente como constancia de notificación para que

surta todos los efectos legales correspondientes.

De igual manera se prevé que el quejoso y el tercero perjudicado podrán autorizar para oír

notificaciones a cualquier persona que tenga capacidad legal, quienes además podrán interponer por

escrito, o vía electrónica a través del uso de la Firma Electrónica, los recursos y demás actos

procesales que procedan, pero, en estos casos, el quejoso o tercero perjudicado deberá comunicar al

órgano jurisdiccional las limitaciones o revocación de facultades del uso de su clave, toda vez que la

utilización de la misma, equivale a la firma autógrafa de quien siendo parte del juicio lleva a cabo

cualesquiera de las referidas promociones.

Por lo que hace a las notificaciones dirigidas al titular del Poder Ejecutivo Federal, se prevé que

puedan ser llevadas a cabo mediante el uso de la Firma Electrónica.

Se propone establecer que las autoridades responsables y a las autoridades que tengan el carácter de

terceros perjudicados que hayan solicitado el uso de la firma electrónica, la primera notificación les sea

entregada por oficio escrito, o bien, cuando el domicilio se encuentre fuera del lugar del juicio, se hará

por correo, en pieza certificada con acuse de recibo, o a través de la firma electrónica, en el entendido

de que éste último supuesto solamente operará en los casos en los que así se hubiere solicitado

expresamente.

En este orden de ideas, también se establece la obligatoriedad para las autoridades responsables que

cuenten con la firma electrónica, de ingresar al sistema de información electrónica todos los días, a fin

de obtener su constancia de consulta electrónica respectiva en un plazo máximo de dos días a partir

de que el órgano jurisdiccional la hubiere enviado, salvo las determinaciones dictadas en el incidente

de suspensión que será en el plazo de veinticuatro horas. Se entiende generada la constancia de

consulta electrónica cuando el sistema de información electrónico produzca el aviso de la hora en que

se recupere la determinación judicial correspondiente, contenida en el archivo electrónico.

La iniciativa también establece medidas para evitar que la autoridad responsable, o bien, el quejoso o

tercero perjudicado se abstengan de ingresar al sistema con el fin de no generar la constancia de

consulta, para lo cual se propone facultar al órgano jurisdiccional para tener por hecha la notificación

219


en esos casos, o bien, en asuntos que por su especial naturaleza así lo requieran, ordenar que las

notificaciones se hagan por conducto del actuario, quien además, hará constar en el expediente

cualquiera de las situaciones anteriores.

Como se dijo anteriormente, uno de los principales aspectos que motivan este aspecto de la iniciativa

es promover la simplificación de la actuación procesal tanto para los órganos jurisdiccionales como

para los usuarios del sistema de impartición de justicia como una medida que contribuya a la

desregulación. Por ello, se prevé que en aquellos asuntos en los que por su especial naturaleza, las

autoridades responsables consideren que pudiera alterarse su normal funcionamiento, como por

ejemplo en tratándose de altas cargas de trabajo debidamente justificadas por la presentación de

demandas masivas podrán solicitar al órgano jurisdiccional la ampliación del término de la consulta.

Finalmente, como un mecanismo complementario que permitirá la agilización del procedimiento y la

forma en la que intervienen las autoridades señaladas como responsables en tratándose de amparo

contra normas generales se establece que en el caso de las autoridades que hubieren intervenido en

el refrendo del decreto promulgatorio de la ley o en su publicación, el quejoso deberá señalarlas con el

carácter de autoridades responsables, únicamente cuando impugne sus actos por vicios propios, con

lo cual se pretende evitar la ociosa y costosa intervención de estas autoridades en el juicio que se ha

venido desarrollando, aun cuando en la generalidad de los casos sus actos no son impugnados por

vicios propios, sino por la simple circunstancia de intervenir en el proceso de formación de la ley y ser

señaladas como autoridades responsables, a pesar de que, conforme a los criterios jurisprudenciales

establecidos, carecen de legitimación para defender el contenido de la norma general que se impugne

y aun concediéndose el amparo resulta ocioso pretender el cumplimiento de la sentencia por parte de

estas autoridades.

En congruencia con lo anterior, se propone señalar que, en tratándose de amparo contra normas

generales, las autoridades que hubieren intervenido, únicamente rendirán informe previo cuando la

impugnación refiera vicios propios de dichas autoridades. La omisión de la presentación de informe no

dará lugar a sanción alguna, ni tampoco impedirá al órgano jurisdiccional que examine los actos

referidos, si se advierte un motivo de inconstitucionalidad.

INCIDENTES

En materia de incidentes los cambios propuestos consisten, en lo fundamental, en establecer una

tramitación genérica para dar claridad y evitar remisiones inútiles y confusas a la ley supletoria.

Asimismo, permitirá al órgano jurisdiccional de amparo que determine la forma en que debe ser

resuelto. Para ello deberá atender a las características del asunto y definir si lo resuelve de plano, si el

220


mismo requiere de un especial pronunciamiento o si reserva su resolución para el momento de fallar el

fondo.

SENTENCIAS

Respecto a las sentencias de amparo se introducen también algunas modificaciones que deben ser

resaltadas, tales como la distinción entre las sentencias cuyo pronunciamiento aluda a normas

generales y aquellas que se refieran a actos de autoridad.

Debe rescatarse lo enunciado por la Comisión que apuntó: “Es importante destacar que aun cuando se

introduce la declaración con efectos generales, debe mantenerse también la declaración con efectos

relativos o “Fórmula Otero”. La razón de esta dualidad se explica por el hecho de que el sistema que

se propone por la Comisión tratándose de sentencias en amparo contra normas generales, si puede

decirse así, requiere de ambas posibilidades”.

Se continuará manteniendo el sistema de los efectos individuales puesto que la declaración general

sólo podrá lograrse una vez que se hayan dictado tres sentencias estableciendo la inconstitucionalidad

de una norma general y siempre que concurra una votación calificada de ocho votos. Así, respecto de

los tres casos individuales necesarios para posibilitar la declaratoria o en todos aquellos en que esa

mayoría calificada no se obtenga, el efecto seguirá siendo relativo. Por el contrario, cuando se logre

esa mayoría en ese número de asuntos, se iniciará el procedimiento de declaratoria general de

inconstitucionalidad previsto en el Capítulo VI del Título Cuarto.

PROCEDIMIENTOS DE AMPARO

De forma coincidente con el Proyecto presentado por la Comisión, se introdujeron modificaciones a la

estructura prevista en la ley vigente respecto de los dos procedimientos de amparo (directo e

indirecto). Ello en virtud de que, en primera instancia, se establecen los supuestos de procedencia y

demanda, posteriormente los de substanciación y, finalmente, los relativos a la suspensión.

Suspensión del acto reclamado.

En el caso de la suspensión del acto reclamado, se establece un sistema equilibrado que permita que

la medida cautelar cumpla cabalmente con su finalidad protectora, pero que cuente con mecanismos

que eviten y corrijan los abusos que desvían su objetivo natural.

Para tal efecto, se privilegia la ponderación que deban realizar los jueces entre la apariencia del buen

derecho y la no afectación al interés social.

En efecto, se dispone expresamente en el artículo 128 del texto del proyecto como elemento a

considerar por parte de los jueces para el otorgamiento de la suspensión la apariencia de buen

221


derecho, requisito éste reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que constituye uno

de los avances más importantes en la evolución del juicio de amparo en las últimas décadas. Con ello

se pretende lograr que la medida cautelar sea eficaz pero que por otro lado no se afecte el interés

social, caso en el cual se deberá negar la suspensión. Asimismo, debe referirse que se llevó a cabo

una revisión puntual de los supuestos que en términos de la ley se actualiza la afectación al interés

social, ello con el propósito de dar mayor certeza a las partes en el juicio de amparo así como

parámetros al juez para resolver sobre la suspensión.

Por otro lado, se prevén en el proyecto elementos mínimos formales y sustantivos que deben cumplir

las resoluciones suspensionales, lo que facilita su control a través de los recursos que se prevén en el

proyecto. Asimismo, se faculta al órgano jurisdiccional para solicitar documentos y ordenar las

diligencias que considere convenientes para resolver sobre la suspensión definitiva.

Sin perjuicio de lo anterior, en los casos en que se consideró necesario o conveniente, se precisaron

los efectos de la medida suspensional para evitar confusiones. Esto es lo que ocurre en la materia

penal, en la cual se establecen los distintos efectos de la suspensión dependiendo de la etapa

procedimental. Debe destacarse que se buscó un sistema que, sin menoscabo de la eficaz

persecución de los delitos, permitiera que el amparo cumpliera con su finalidad protectora y tuviera

plena vigencia el principio de presunción de inocencia. Por ello se prevé que la suspensión definitiva

pueda concederse excepcionalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso, incluso tratándose de

delitos que la ley señala como graves.

AMPARO ADHESIVO

En materia de amparo directo, se introdujeron algunas modificaciones de relevancia en las cuestiones

relacionadas con los supuestos de procedencia y de substanciación. En relación con los primeros, se

eliminaron las hipótesis relativas a la citación en forma distinta a la prevista en la ley y a la falsa

representación en los juicios, pues se consideró que en el primer caso la situación era remediable

mediante la figura del tercero extraño, mientras que los segundos permitían una serie de situaciones

irregulares.

Este punto tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que el amparo directo en algunas

ocasiones puede llegar a resultar un medio muy lento para obtener justicia, por lo que se considera

necesario adoptar medidas encaminadas a darle mayor celeridad, al concentrar en un mismo juicio el

análisis de todas las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamente

sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias. Para resolver esta problemática, se propone prever en el

texto constitucional la figura del amparo adhesivo, además de incorporar ciertos mecanismos que, si

222


bien no se contienen en la iniciativa, estas comisiones dictaminadoras consideran importante prever a

fin de lograr el objetivo antes señalado.

Por un lado en el segundo párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo 107 constitucional, se

establece que la parte que haya obtenido sentencia favorable o la que tenga interés en que subsista el

acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes

que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, en los términos y forma que establezca

la ley reglamentaria.

Con ello se impone al quejoso o a quien promueva el amparo adhesivo la carga de invocar en el

escrito inicial todas aquellas violaciones procesales que, cometidas en el procedimiento de origen,

estimen que puedan violar sus derechos. Con esta solución se tiende a lograr que en un solo juicio

queden resueltas las violaciones procesales que puedan aducirse respecto de la totalidad de un

proceso y no, como hasta ahora, a través de diversos amparos.

Por otro lado en el primer párrafo del inciso a) de la citada fracción III, estas comisiones consideran

pertinente precisar con toda claridad que el tribunal colegiado que conozca de un juicio de amparo

directo deberá decidir respecto de todas las violaciones procesales que se hicieron valer y también

aquéllas que cuando proceda advierta en suplencia de la queja, debiendo fijar los términos precisos en

que deberá pronunciarse la nueva resolución, señalando con claridad que aquellas violaciones

procesales que no se invocaron en un primer amparo, o que no hayan sido planteadas por el Tribunal

Colegiado en suplencia de la queja, no podrán ser materia de estudio en un juicio de amparo posterior.

Lo anterior impondrá al Tribunal Colegiado de Circuito la obligación de decidir integralmente la

problemática del amparo, inclusive las violaciones procesales que advierta en suplencia de la

deficiencia de la queja, en los supuestos previstos por el artículo 76 bis de la Ley de Amparo.

Por otra parte, de igual forma se coincide con la propuesta de la iniciativa en el sentido de precisar la

segunda parte del vigente inciso a) de la fracción III del artículo 107 constitucional, por lo que se refiere

al requisito exigido en los juicios de amparo promovidos contra sentencias definitivas, laudos o

resoluciones que pongan fin al juicio, en el sentido de que para hacer valer las violaciones a las leyes

del procedimiento en dichos juicios, el quejoso deberá haberlas impugnado durante la tramitación del

juicio mediante el recurso o medio de defensa que señale la ley ordinaria respectiva, conservando la

excepción de dicho requisito en aquello juicios amparos contra actos que afecten derechos de

menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza

penal promovidos por el inculpado.

EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

223


La ejecución de sentencias es, sin duda, uno de los temas más complejos e importantes del juicio de

amparo. Su relevancia estriba en que la falta de materialización rápida de las sentencias hace que el

juicio de amparo no tenga sentido, pues en los hechos se podría hacer de reparación irreparable el

derecho que resulte protegido y resguardado por una de sentencia de amparo. Es claro que la

ausencia de un desarrollo claro y sencillo de esta materia ha propiciado situaciones de indefensión y,

en ciertos casos, de impunidad.

Con el propósito de solucionar estas deficiencias, se ha buscado establecer una estructura nueva

para, por una parte, unificar todas las cuestiones relacionadas dentro de un título y, por la otra, darle

una denominación específica a cada uno de los supuestos de ejecución que de manera innominada

prevé la ley en vigor o que se han creado por la tesis jurisprudenciales.

En específico, la sentencia que otorga el amparo y protección de la justicia federal pierde su objetivo

cuando se incumple o deja de observarse por los servidores públicos a quienes va dirigida. Por ello,

sancionar a dichos servidores públicos no es trivial si se busca que las sentencias de amparo tengan

realmente eficacia. Sin ser un punto de acuerdo generalizado, se estima que la interpretación correcta

del artículo 107, fracción XVI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es en el

sentido de que el Pleno de la Suprema Corte debe separar del cargo y consignar directamente ante el

Juez de Distrito a la autoridad remisa con el propósito de que este órgano individualice la pena que le

corresponde. De esta forma, la solución que se propone es en el sentido de que, con pleno respeto a

la garantía de audiencia del sujeto involucrado, sea la propia Suprema Corte la que lleve a cabo esa

individualización.

JURISPRUDENCIA

En lo referente a lo jurisprudencia el primer punto analizado es el correspondiente con su fuerza

obligatoria. Una vez analizadas las opciones susceptibles de ser seleccionadas, se optó por mantener

la obligatoriedad como requisito de validez.

Otro tema sujeto a estudio es el relacionado con la generalidad e imprecisión de las tesis

jurisprudenciales. Se comparte lo postulado por la Comisión en el sentido siguiente: “Debido a que la

forma de construcción de las tesis es hoy en día, si puede decirse así, un extracto de los

considerandos de una sentencia y esta última no se publica de manera íntegra ni en ella se alude a los

hechos o elementos del caso, se propone que la tesis contenga el rubro que identifica el tema que se

trata, el subrubro que señale sintéticamente el criterio que se sustenta, las consideraciones

interpretativas mediante las que se haya establecido el criterio, la identificación de la norma general

interpretada, en su caso, y los datos de identificación del asunto. Con estas dos adiciones habrá de

224


lograrse, primero, que los órganos competentes precisen las condiciones de interpretación y de

aplicabilidad de los criterios que vayan estableciendo y, segundo, que los particulares o autoridades

que actúan como partes encuentren formas más adecuadas para definir y formular sus defensas. La

precisión de los criterios habrá de producir, entonces, una mayor certeza en la impartición de justicia”.

Es también una modificación significativa la que consiste en reducir de cinco a tres el número de tesis

que son necesarias para fijar jurisprudencia. Este cambio obedece a la búsqueda de un equilibrio entre

el sistema de precedentes que se sigue en otros ordenamientos o en los procesos de controversias

constitucionales y acciones de inconstitucionalidad y el de reiteración de criterios que se prevé para la

Ley de Amparo.

DECLARACIÓN GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración general de inconstitucional se constituye como uno de los elementos torales de la

iniciativa que se presenta. Su relevancia estriba en que habrá de reformar no sólo el juicio de amparo

sino la interpretación misma del conjunto de ordenamientos que conforman nuestro orden jurídico.

Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se encuentra construido el juicio de amparo en

México es el de relatividad de las sentencias de amparo. De conformidad con este principio, la

sentencia que otorga el amparo se limita a amparar al quejoso en contra del acto específico que

motivó la queja sin hacer una declaración general sobre la inconstitucionalidad del acto reclamado. Sin

embargo, es importante destacar que el hecho que las sentencias de amparo tengan efectos

particulares no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que no fueron parte en el juicio

de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otorgan el amparo al quejoso deben ser respetadas

por todas las autoridades, estando obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecución y

que estén relacionados con el ámbito de sus atribuciones.

Debe precisarse que esta fórmula adquiere importancia exclusivamente en los amparos en contra de

las normas generales.

Sobre el principio de relatividad de las sentencias de amparo, en tratándose de normas generales

declaradas inconstitucionales, se considera que sus consecuencias que son inadmisibles en un Estado

democrático y de derecho.

El procedimiento de declaratoria previsto en el TÍTULO CUARTO, Capítulo VI, de acuerdo a lo previsto

en la norma constitucional, prevé que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los juicios

de amparo indirecto en revisión de que conozca, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general

por segunda ocasión consecutiva, debe informar a la autoridad emisora de la norma, únicamente para

su conocimiento.

225


Posteriormente cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por

reiteración por mayoría calificada de ocho votos, en la cual se determine la inconstitucionalidad de una

norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora de la

norma. Si transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de

inconstitucionalidad, la Corte emitirá, siempre que sea aprobada por una mayoría de cuando menos

ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad.

Cabe precisar que este procedimiento de declaratoria no aplicará a las normas generales en materia

tributaria.

Si bien es cierto que a nuestro Máximo Tribunal se le confiere tan importante atribución, también lo es

que sólo se actualiza ante el establecimiento reiterado de un criterio jurisprudencial, siendo además

que tal declaratoria no procede en forma automática sino respetando las condiciones y plazos antes

referidos, permitiendo que sea el propio órgano emisor de la norma quien reforme o modifique la

norma declarada inconstitucional y no siendo así, la Suprema Corte de Justicia sea quien emita la

declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una mayoría calificada, lo que pretende

preservar con ello, el pleno respeto y equilibrio entre los Poderes de la Unión.

PLENOS DE CIRCUITO

Una más de las adiciones que innovarán y perfeccionarán el esquema de aprobación de criterios

jurisprudenciales propiciando su homologación y depuración, es la creación de los Plenos de Circuito.

La iniciativa de reforma a los artículos 103, 104, 107 y 112 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos establecía lo siguiente:

En este sentido, se propone la reforma a los artículos 94 y 107 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos por virtud de la cual, se crea un nuevo órgano para la decisión de posibles

contradicciones de tesis entre los tribunales pertenecientes a un mismo circuito: los Plenos de Circuito.

Estos órganos estarán integrados por los miembros de los mismo tribunales colegiados, que son los

que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que se presenta en sus

propios ámbitos de decisión. Esto permite generar una homogeneización de los criterios hacia adentro

del circuito previniendo así que tribunales diversos pero pertenecientes a la misma jurisdicción decidan

cuestiones distintas para casos iguales.”

El Consejo de la Judicatura Federal determinará el número, división en circuitos, competencia territorial

y, en su caso, especialización por materia, de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los

Juzgados de Distrito.

226


Asimismo, mediante acuerdos generales establecerá Plenos de Circuito, atendiendo al número y

especialización de los Tribunales Colegiados que pertenezcan a cada Circuito. Las leyes determinarán

su integración y funcionamiento.

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del

Poder Judicial de la federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y

normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.

Cuando los plenos de Circuito de distintos Circuitos, los plenos de Circuito en materia especializada de

un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización

sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según

corresponda, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos plenos de

Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción

ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis

que deberá prevalecer.

Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los

juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito

y sus integrantes, los jueces de Distrito, el procurador general de la República o las partes en los

asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el pleno de la Suprema Corte,

conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.

Ahora bien, como puede observarse, las modificaciones a nuestra Carta Magna, respecto de estos

nuevos órganos denominados Plenos de Circuito, se desarrollan en dos ámbitos: (i)la estructural u

orgánica, y (ii)la competencial. Pasemos pues a la descripción de las adiciones y reformas legales que

se proponen para dar reglamentación a tales vertientes.

Ámbito estructural u orgánico de los Plenos de Circuito.

Se propone que los Plenos de Circuito estarán integrados por los magistrados adscritos a los

Tribunales Colegiados del Circuito respectivo o, en su caso, por sus presidentes, en los términos que

establezcan los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal.

Con lo anterior, lo que se busca es que sea el Consejo de la Judicatura Federal el órgano que,

atendiendo a las características particulares de cada uno de los circuitos judiciales, pueda determinar a

través de acuerdos generales la forma más conveniente de integración de los Plenos de Circuito.

Las adiciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, sea el que los acuerdos

generales que emita el Consejo de la Judicatura Federal, establezcan el número y en su caso

227


especialización de los Plenos de Circuito, atendiendo a las circunstancias particulares de cada circuito

judicial.

No obstante la libertad de configuración normativa que se propone otorgar al Consejo de la Judicatura

Federal para emitir los acuerdos generales ya referidos, se establecen los temas mínimos que deberán

contener, siendo estos los siguientes: (i)número de integrantes y quórum necesario para sesionar;

(ii)los términos en que deberán emitirse las convocatorias ordinarias y extraordinarias, así como la

forma o modalidad en que éstas podrán desarrollarse; (iii)mínimo de sesiones ordinarias;

procedimiento y requisitos que deberán llenarse para la realización de sesiones extraordinarias; (iv)el

procedimiento y requisitos que deberán llenarse para la formulación y publicación de votos particulares

minoritarios; (v)los procedimientos para determinar la sustitución de sus integrantes en los casos de

ausencias o impedimentos; y (vi)las medidas y apoyos administrativos que en su caso se requieran

para el adecuado funcionamiento de los Plenos de Circuito.

Se establece que las decisiones de los Plenos de Circuito se tomarán por mayoría de votos de sus

integrantes. Lo anterior tiene dos finalidades: (i)propiciar la participación del número mayor posible de

los miembros del Pleno de Circuito, en el entendido de que si ésta fuera limitada, seguramente no

podrán tomarse las decisiones o ejercerse las facultades que les corresponden a estos nuevos

órganos, y (ii)que las decisiones que se aprueben en el seno de los Plenos de Circuito cuenten con

una mayoría absoluta, no con una mayoría relativa, lo que hará que tales decisiones posean mayor

legitimidad.

En este rubro se consideró importante proponer que, en caso de empate, el magistrado presidente del

Pleno de Circuito tenga voto de calidad. Así, independientemente de si el número de magistrados que

asistan a las sesiones del Pleno de Circuito es par, éste podrá adoptar sus decisiones.

Por lo que hace a la presidencia de los Plenos de Circuito se propone que sea asumida por un

magistrado, quien será designado de manera rotativa conforme al decanato en el circuito, por período

de un año, señalando además que para ser magistrado presidente del Pleno de Circuito se requiere

poseer, al menos, antigüedad de un año en el circuito correspondiente.

Ámbito competencial de los Plenos de Circuito.

Las contradicciones de tesis que se generen al interior de un mismo circuito se resolverán a través de

un nuevo órgano –los Plenos de Circuito- que tendrá como función resolver los criterios

contradictorios. Estos órganos estarán integrados por los miembros de los mismos tribunales

colegiados, que son los que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que

228


se presenta en sus propios ámbitos de decisión. Esto permite generar una homogeneización de los

criterios en el mismo Circuito y evita que distintos tribunales pertenecientes a la misma jurisdicción

decidan cuestiones distintas para casos iguales.

La Suprema Corte de Justicia mantiene la competencia para conocer de las controversias que se

susciten:

(i) Entre Plenos de circuito de distintos Circuitos,

(ii) Entre Plenos de circuito en materia especializada de un mismo Circuito o

(iii) Entre Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización.

Esto asegura que no queden supuestos en los cuales pueden quedar inconsistencias de criterio para

la resolución de asuntos futuros; asimismo, asegura que sea la Suprema Corte de Justicia el órgano

terminal para homogeneizar las interpretaciones de los tribunales, evitando así una potencial dualidad

y oposición entre la interpretación constitucional y la de legalidad.

Tomando en consideración las líneas competenciales trazadas, los que suscribimos la presente

iniciativa proponemos dentro de la adición del Capítulo Tercero Bis a la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación, intitulado “De los Plenos de Circuito”, la definición de las facultades y

competencias que tendrán, tanto los Plenos de Circuito, como sus presidentes. Cabe señalar que

dichas reglas son acordes con el sistema que, para el establecimiento y sustitución de la

jurisprudencia, se ha propuesto en la nueva Ley de Amparo.

Así las cosas, proponemos que los Plenos de Circuito posean las siguientes facultades:

A) Resolver las contradicciones de tesis de jurisprudencia sostenidas entre los tribunales colegiados

del circuito correspondiente, determinando cuál de ellas debe prevalecer. Esta es la facultad más

importante que deberán desarrollar los Plenos de Circuito, precisamente, en el ánimo de generar una

homogeneización de los criterios en el mismo circuito y evitar que distintos tribunales pertenecientes a

la misma jurisdicción decidan cuestiones distintas para casos iguales.

B) Denunciar ante el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia, según la materia, las

contradicciones de tesis de jurisprudencia en las que contienda alguna tesis sostenida por ese Pleno

de Circuito. Con ello, lo que se logra es consolidar a la Suprema Corte como órgano terminal para

homogeneizar las interpretaciones de los Plenos de Circuito, evitando así una potencial dualidad y

oposición entre la interpretación constitucional y la de legalidad de un circuito a otro.

C) Solicitar al Pleno o la Sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia que sustituya la

jurisprudencia que, en materia de amparo, hayan establecido, para lo cual expresarán las razones

correspondientes por las cuales se estima debe hacerse. Esta facultad tiene como finalidad que los

Plenos de Circuito, como órganos que estarán integrados por los miembros de los mismos tribunales

colegiados, que son los que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que

229


se presenta en sus propios ámbitos de decisión, puedan detectar ante los casos concretos sometidos

a su conocimiento, qué jurisprudencia de la Suprema Corte o de sus Salas, se considere deba ser

sustituida.

D) Resolver las solicitudes de sustitución de jurisprudencia que reciban por parte de los tribunales

colegiados del circuito correspondiente o de sus integrantes. Esta facultad posee idéntica finalidad que

la anterior, pero circunscribiéndola al ámbito territorial de los Plenos de Circuito.

E) Solicitar a la Suprema Corte de Justicia, conforme a los acuerdos generales que emita el Consejo

de la Judicatura Federal, que inicie el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad

cuando dentro de su circuito se haya emitido jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisión

en la que se declare la inconstitucionalidad de una norma general. Esta última atribución tiene relación

con la facultad que el texto de la reforma constitucional otorgaría a la Suprema Corte de Justicia de la

Nación para emitir

Por último, y por lo que hace a los presidentes de los Plenos de Circuito, se propone que posean las

siguientes facultades:

A) Llevar la representación y la correspondencia oficial del Pleno de Circuito;

B) Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias en los términos establecidos en la Ley y en los

acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal;

C) Dictar los trámites que procedan en los asuntos de la competencia del Pleno de Circuito hasta

ponerlos en estado de resolución;

D) Dirigir los debates y conservar el orden durante las sesiones;

E) Las demás que establezcan las leyes y los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la

Judicatura Federal.

FACULTAD DE ATENCIÓN PRIORITARIA DE ASUNTOS

Se trata de una medida que reviste el carácter excepcional y urgente, la cual se justificará en aquellos

casos que por su impacto en el orden público deban ser resueltos a la brevedad posible, a fin de evitar

que con la dilación en su resolución se generen consecuencias negativas para el Estado.

Es por lo anterior que, atendiendo a tales directrices se plantea en la iniciativa, no sólo la regulación de

esta nueva facultad concedida a los órganos Ejecutivo y Legislativo federales en la nueva Ley de

Amparo, sino también, algunas modificaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, a

la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, a la Ley Orgánica del Congreso General de los

Estados Unidos Mexicano, así como a la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

230


Se plantea en el texto de la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que de manera excepcional, y sólo cuando

exista urgencia atendiendo al interés social o al orden público, las Cámaras del Congreso de la Unión,

a través de sus presidentes, o el Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, podrán

solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que un juicio de amparo, incluidos

los recursos o procedimientos derivados de éste, se substancien y resuelvan de manera prioritaria, sin

modificar de ningún modo los plazos previstos en la ley.

Con tal previsión, lo que se intenta es que la facultad concedida a los órganos Ejecutivo y Legislativo

federales, pueda ser ejercida por conducto de los servidores públicos que legalmente les corresponde

la representación del Presidente de la República, y de las Cámaras del Congreso de la Unión, pero

precisando dos cuestiones fundamentales: (i)la atención prioritaria que se solicite, y que en su caso se

acuerde por parte de la Suprema Corte, incluirá a todos aquellos recursos que le sean accesorios,

haciendo con ello aplicable el principio general de derecho que establece que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal, y (ii)que la atención prioritaria no implicará la modificación de los plazos

previstos en la ley.

Asimismo se faculta al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que, una vez

recibida la solicitud, valore la pertinencia de la misma y, en su caso, la someterá a consideración del

Pleno, que resolverá de forma definitiva. Lo anterior sólo significa que el Presidente de la Suprema

Corte deberá cerciorarse de que la facultad fue ejercida conforme a derecho, es decir, limitarse a

analizar la procedencia o improcedencia de la solicitud estrictamente desde el punto de vista formal.

Una vez realizado esto, la valoración material de la solicitud, es decir, aquella que profundice en el

análisis de la urgencia alegada y el impacto del caso concreto en el interés social o el orden público,

corresponderá exclusivamente al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien resolverá

de forma definitiva. Por ende, tal resolución no admite recurso alguno, en el entendido de que es

inatacable.

En ese mismo sentido, se mandata que la resolución del Pleno, en caso de ser estimativa de la

pretensión del solicitante, deberá incluir las providencias que resulten necesarias, las que se

notificarán, cuando proceda, al Consejo de la Judicatura Federal. En este punto la participación del

Consejo de la Judicatura Federal será fundamental, sobre todo en aquellos amparos que no sean del

conocimiento del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte sino de los Juzgados de Distrito, de los

Tribunales Unitarios de Circuito o de los Tribunales Colegiados de Circuito.

Por último, se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Nación regule, a través de acuerdos

generales, la admisión, trámite y resolución de las solicitudes, así como las previsiones o providencias

que podrían tomarse en los casos en que se encuentre justificada la urgencia.

231


Cabe señalar que la regulación antes descrita se replica de manera casi idéntica en Ley Reglamentaria

de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

con la única diferencia de que, debido a que las acciones de inconstitucionalidad y las controversias

constitucionales son competencia exclusiva del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte, en esta

regulación no tiene injerencia alguna el Consejo de la Judicatura Federal.

Por lo que hace a las adiciones a las otras leyes antes mencionadas, se explican brevemente, en el

entendido de que son adiciones accesorias a las regulaciones antes descritas:

a) Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación: se hacen las adiciones correspondientes a efecto

de facultar al Pleno de la Suprema Corte para resolver las solicitudes de atención prioritaria y se

faculta al Presidente de la misma para atender dichas solicitudes y darle el trámite que el asunto

requiera.

b) Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: se faculta al Consejero Jurídico del Ejecutivo

Federal a efecto de que pueda ejercer, cuando así se lo haya solicitado algún Secretario de Estado, y

atendiendo a las leyes reglamentarias y a los acuerdos generales que al efecto emita el Presidente de

la República, la facultad a que se refiere el noveno párrafo del artículo 94 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, solicitando al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

la atención prioritaria de los juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones de

inconstitucionalidad.

La finalidad de hacer participar a los Secretarios de Estado en el ejercicio de esta facultad, consiste en

que sea ejercida, tal y como lo mandata el texto de la reforma constitucional en curso, de manera

excepcional. Asimismo, será el propio titular del Poder Ejecutivo Federal, quien a través de acuerdos

generales, determine las reglas específicas de la forma en que al interior de la Administración Pública

Federal, podrán los Secretarios de Estado someter a consideración del Consejero Jurídico la

necesidad de ejercer esta facultad.

) Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano: se hacen las adiciones

correspondientes a fin de que los Presidentes de las Cámaras de Diputados y de Senadores puedan

solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en ejercicio de la representación

legal que poseen de sus respectivas Cámaras, la atención prioritaria de los juicios de amparo,

controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad, en términos del artículo 94 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

ETC.

232


Bibliografía

ANDRADE SÁNCHEZ, Eduardo. Teoría general del Estado. México, Harla, 1996.

ARNAIZ AMIGO, Aurora. Ciencia del Estado. México, Antigua Librería Robledo.

HANS KELSEN. Teoría general del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 1985.

JELLINEK, Jorge. Teoría general del Estado. Buenos Aires, Argentina, Albatros, 1954.

PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. México, Porrúa, 1996.

JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol II, Republica Dominicana, 2000.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 29.

Calzada Padrón, Feliciano, Derecho constitucional, México, Ed Porrua, 2005, p 151 y 152

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 136.

Burgoa Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, México, Ed Porrua, 1976, p. 446

Sánchez Bringas Enrrique, p. 196 y 197.

Heller Herman, Teoría de Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1977, p. 15

CONSTITUCIÓN, REFORMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO DE MÉXICO

Carbonell, Miguel

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm

http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/070627193933-Los.html

http://www.alvarezpuga.com.mx/index.php?

option=com_content&view=article&id=89&Itemid=552&limitstart=1

http://www.hcnl.gob.mx/sala_de_prensa/2011/02/

apoya_comision_reforma_federal_en_materia_de_amparo.php

233

http://www.hcnl.gob.mx/sala_de_prensa/2011/02/apoya_comision_reforma_federal_en_materia_de_amparo.php

http://www.hcnl.gob.mx/sala_de_prensa/2011/02/apoya_comision_reforma_federal_en_materia_de_amparo.php

http://www.alvarezpuga.com.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=89&Itemid=552&limitstart=1

http://www.alvarezpuga.com.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=89&Itemid=552&limitstart=1

http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/070627193933-Los.html

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm

http://www.juridicas.unam.mx/inst/direc/datper.htm?p=carbonel

tarea teorÍa constitucional

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