Dirección Universitaria de Educación a Distancia Escuela de DERECHO

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

2013-III Docente: Mg. Walter Mendizábal AnticonaNota:

Ciclo: I Módulo IDatos del alumno: FORMA DE PUBLICACIÓN:

Apellidos y nombres: Publicar su archivo(s) en la opción TRABAJO ACADÉMICO que figura en el menú contextual de su curso

Código de matrícula:

Uded de matrícula:

Fecha de publicación en campus virtual DUED LEARN:

HASTA EL DOMINGO10 DE AGOSTO 2014

A las 23.59 PM

Recomendaciones:

1. Recuerde verificar la correcta publicación de su Trabajo Académico en el Campus Virtual antes de confirmar al sistema el envío definitivo al Docente.

Revisar la previsualización de su trabajo para asegurar archivo correcto.

2. Las fechas de recepción de trabajos académicos a través del campus virtual están definidas en el sistema de acuerdo al cronograma académicos 2013-3 por lo que no se aceptarán trabajos extemporáneos.

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3. Las actividades que se encuentran en los textos que recibe al matricularse, servirán para su autoaprendizaje mas no para la calificación, por lo que no deberán ser consideradas como trabajos académicos obligatorios.

Guía del Trabajo Académico:

4. Recuerde: NO DEBE COPIAR DEL INTERNET, el Internet es únicamente una fuente de consulta. Los trabajos copias de internet serán verificados con el SISTEMA ANTIPLAGIO UAP y serán calificados con “00” (cero).

5. Estimado alumno:El presente trabajo académico tiene por finalidad medir los logros alcanzados en el desarrollo del curso.Para el examen parcial Ud. debe haber logrado desarrollar hasta la pregunta Nº 2 y para el examen final debe haber desarrollado el trabajo completo.

Criterios de evaluación del trabajo académico:

Este trabajo académico será calificado considerando criterios de evaluación según naturaleza del curso:

1 Presentación adecuada del trabajo

Considera la evaluación de la redacción, ortografía, y presentación del trabajo en este formato.

2 Investigación bibliográfica:Considera la consulta de libros virtuales, a través de la Biblioteca virtual DUED UAP, entre otras fuentes.

3 Situación problemática o caso práctico:

Considera el análisis de casos o la solución de situaciones problematizadoras por parte del alumno.

4Otros contenidos considerando aplicación práctica, emisión de juicios valorativos, análisis, contenido actitudinal y ético.

Se califica en mejor medida cuando el alumno, aporte con criterio propio basado en el Marco Teórico.Tome su tiempo en la elaboración; porque conlleva críticas.

TRABAJO ACADÉMICO

Estimado(a) alumno(a):

Reciba usted, la más sincera y cordial bienvenida a la Escuela de Derecho de

Nuestra Universidad Alas Peruanas y del docente – tutor a cargo del curso.

En el trabajo académico deberá desarrollar las preguntas propuestas por el tutor, a fin

de lograr un aprendizaje significativo.

Se pide respetar las indicaciones señaladas por el tutor en cada una de las preguntas,

a fin de lograr los objetivos propuestos en la asignatura.

DEBE CONSIDERAR LOS SIGUIENTES PASOS AL CARGAR EL TRABAJO ACADÉMICO EN EL

CAMPUS VIRTUAL DUED LEARN:

1. INGRESAR A LA PLATAFORMA ACADÉMICA EN LA OPCIÒN CURSOS

2. DESCARGAR EL TRABAJO ACADÉMICO Y RESOLVERLO

3. INGRESAR A LA OPCIÓN TRABACAD

4. ENVÍO DE ACTIVIDAD – LUEGO “EXAMINAR” PARA CARGAR EL TRABAJO Y QUEDE

PUBLICADO EN LA PLATAFORMA

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5. VERIFICAR QUE EL NOMBRE DEL ARCHIVO A CARGAR SEA CORRECTO Y ENVIAR

DESARROLLO DE LA GUÍA DEL TRABAJO ACADÉMICO

1.- ELABORE UN ORGANIZADOR GRÁFICO DE LA LÍNEA DEL TIEMPO DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO. (4.5 Puntos)

2.- ELABORE UN MAPA CONCEPTUAL SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA JURÍDICO ROMÁNICO-GERMÁNICO Y SISTEMA ANGLOSAJÓN (4.5 Puntos)

SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO O

CONTINENTALPresentation Transcript

1. TRABAJO ACADÉMICO DE PROPIEDAD INTELECTUAL CON DERECHO RESERVADO Y DEBIDAMENTE REGISTRADO Prohibido copiar, diseminar, distribuir, comercializar o darle cualquier uso indebido.

2. Derecho Arcaico 753 a 449 a.C.Derecho Preclásico Derecho Clásico 449 a 27 a.C. 27 a.C. a 235 d.C.Derecho Posclásico Derecho Justiniano 235 a 476 d.C. 527 a 565 d.C.

3. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

4. Elemento imprescindible dentro de la organización de un Estado, llamados también familias u ordenamiento jurídico Conjunto denormas de carácter obligatorio que rigen la Implica un conjunto de fundamentos culturales eorganización de un ideológicos y principios, reglas y métodosEstado y mediante técnicos expresados en un ordenamiento legal, la cual se imparte según el cual existe un sólo sistema jurídico en justicia en un país una misma comunidad Conjunto de leyes , costumbres, razones y jurisprudencia de DerechoPositivo que regulan el comportamiento de los individuos en la sociedad Sistema que permite la creación de órganos o instituciones que se encargan de aplicar lo consagrado en las leyes donde cada órgano tiene una función específica para la administración de justicia

5. La Constitución establece las instituciones, sucomposición, funciones y competencias y establece en su cuerpotodo lo que se entiende por sistema jurídico.

6. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

7. Más conocidos son el Sistema Sistema Romano-Germano Anglosajón y el Sistema Romano Conocido también como Sistema GermánicoContinental. Este sistema se basa

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"Una voluntad fuerte es la mejor ayuda para alcanzar tus metas

enla ley y tiene su origen en los países de la Europa occidental que conformaron parte del Imperio RomanoSistema Anglosajón -Common LawSe basa en la jurisprudencia, es decir en el conjunto de fallos emitidos por los tribunales. El Sistema Anglosajón tiene su origen en el derecho Ingles

8. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

9. Sistema jurídico derivado del aplicado en Europa continental, cuyas raíces se encuentran en el Derecho Romano, Germano y Canónico y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia El nombre de Derecho Continental proviene de la separación geográfica entre las Islas Británicas y el resto del continente europeo. En el área anglosajona se denomina a este sistema Civil Law. Su principal fuente es la ley antes que la jurisprudencia, sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos) El sistema de Derecho Continental se basa en lanormativa emanada del poderlegislativo y ejecutivo, dotadas de legitimidad democráticainterpretadas y aplicadas por el poder judicial (Tribunales)

10. Concepto Disciplina que estudia los diversos sistemas jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas y diferencias con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado Edad Media Escuela de los Pos glosadores Origen Renacimiento Los juristas se empiezan a interesar en sus respectivos Derechos nacionales Analizan textos del Corpus Iuris y los confrontan con las tradiciones jurídicas medievales de origen germánico (Derecho Longobardo enItalia) con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio.

11. Racionalismo de los Ius Naturalistas menosprecian el estudio comparado y se apartan de esta línea autores como: Selden defiende la importancia de los estudios comparativos y dedica uno de sus trabajos a investigar la influencia del Derecho Romano sobre el Common LawGrocio estudiaba las legislaciones de varias naciones para confirmar su tesis de que el valor universal del Derecho natural puede encontrarse en el reconocimiento de ciertas normas jurídicas en todos los pueblosMontesquieu fundamenta sus ideas en extensas investigaciones acerca de los diferentes sistemas jurídicos.Esplendor en París en 1869 con la creación de la Sociedad de Legislación Comparada„ En 1900 Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado y se declara nueva disciplina jurídica autónoma

12. Se admite la trascendencia de los estudios comparativos del Derecho Consideraba que las observaciones de la ciencia Feuerbach jurídica debían ser lo más comprensivas posible y(1755-1833) considerar a las ideas jurídicas de todos los tiempos y de todos los pueblos Interpretación filosófica de la historia del Derecho y Wolfgang dar a conocer el desarrollo de las ideas en el mundo Gans jurídico con método comparativo y visión universal En su obra “Critica delle legislazioni comparate” Emerico (1857) señala que la comparación entre las leyes de Amari diversos pueblos y tiempos, es condición indispensable para la ciencia de la legislación

13. Comparación de dos o más sistemas jurídicos basado en el conocimiento de otras legislaciones Método Disciplina con enfoque propio para el estudio de los fenómenos jurídicos y no una rama del Derecho "No existen normas de Derecho comparado enRené David igual sentido que existen las de Derecho civil o penal. El Derecho comparado no es una parte del Derecho vigente Limitar el campo del Derecho comparado a la Lambert confrontación de sistemas jurídicos semejantes de pueblos de un mismo nivel de civilización

14. Perfeccionamiento de la Mejor comprensión del legislación nacional Derecho Nacional Aplicaciones del Derecho Tomar en cuenta Comparado Muchas antecedentes instituciones extranjeros para jurídicas de un país elaborar una ley Unificación tienen su origen considerando las legislativa en el extranjerodiferencias socialesEliminar

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particularidades de la legislación de cada país que constituyan obstáculos para el incremento de las relaciones internacionales

15. Identifica y describe el Derecho Justinianeo y su importancia en el Imperio Romano Derecho JustinianeoLas Instituciones El Código 1583 - Dionisio Godofredo en Ginebra publica la edición completa “Corpus Iuris Civilis” El Digesto Las Novelas

16. Síntesis de preceptos y doctrina PRIMERO De las personas SEGUNDO De la división de las cosas, Obra hecha por Triboniano, de la propiedad, de los Teófilo y Doroteo por demás derechos reales y del encargo de Justiniano, en testamentolenguaje accesible dedicada a la juventud estudiosa para TERCEROsustituir a las Instituciones de De la sucesión intestada y Gayo en las escuelas de las obligaciones que proceden del contrato Promulgada el 21 denoviembre de 533 y el 30 de CUARTO diciembre del mismo año, De las obligaciones y de adquirió fuerza de ley las acciones, con un apéndice de publicis iudicis

17. Nombre en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia romana compilada en 530 por TribonianoPara darle carácter unitario se ordenó dividirlo en títulos, dentro de loscuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de la que proceden; se eliminaron las repeticiones y se resolvieron aspectos contradictorios de la leyEl Derecho recogido en el Digesto es fruto de la aplicación profesional y es fragmentaria. Se caracteriza por la riqueza de su contenido aún para nuestros días

18. El Código - 534 12 libros quecontienen las leyes de Las Novelas los emperadores “Novellae constitutiones post Codicem”. anteriores a Contienen las constituciones promulgadas Justiniano y que ya por Justiniano después de publicar la habían sido compilación integrada por Las compiladas bajo su Instituciones, El Digesto y El Código. A mandato en el 529. diferencia de las anteriores, las Novelas noAdemás las leyes que están recopiladas como unidad formal que él mismo promulgó responda al designio de un soberano, sino a hasta la publicación través de colecciones particulares de este volumen

19. El gran mérito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho Romano. El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo 6 siglos más tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europeaadoptó su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la formación de los nuevos juristas en un Derecho común

20. La Ley de las Doce Tablas fue El Derecho en Roma tenía caráctersometida a una asamblea popular y religioso y su interpretación la aceptada. Este Código contiene realizaban sacerdotes que eran reglas simples, ajustadas a una miembros de la clase patricia. Las comunidad agrícola, establece la protestas y agitaciones de la claseigualdad ante la ley de los patricios plebeya condujeron a que la ley y los plebeyos y fue erigido en la consuetudinaria existente se escribierafuente de todo el Derecho Público añadiendo algunos principios que no y Privado Romano formaban parte de la costumbre.Entre 367 a.C. y 137 d.C. el pretor administraba justicia en Roma mediante elIus Gentium. La expansión territorial y la ampliación de la ciudadanía romana obligó a los romanos a elaborar un nuevo sistema legal aplicable a todos los ciudadanos libres. La ley de la ciudad o Ius Civile de Roma se convirtió en la ley de todo el imperio.

21. Disposiciones jurídicas y sistema legal desarrollado en Roma desde la Ley de las XII Tablas en el año 450 a.C. hasta la muerte de Justiniano I en el año 565 d.C. También llamado Código de Justiniano,base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales Las Interpolaciones Deriva del Digesto y tratan de señalar las modificaciones

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hechas por manos posteriores en las citas clásicas y preclásicas, reconstruyendo así el Derecho clásico, a partir del Derecho Justinianeo.

22. Proceso histórico por cuyo medio los distintos países de Europa Occidentalasimilaron durante los siglos XIII al XV laciencia jurídica de los juristas medievales (glosadores y post-glosadores)Las fuentes básicas de ese proceso fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canononici Los países de Europa occidental sustituyeron los Derechos Germánicos, esencialmente consuetudinarios, por un sistema más elaborado, másadecuado a las nuevas exigencias económicas y sociales apoyándose en elDerecho Común, en el cual se sintetizan el Derecho Canónico, el Derecho Romano y el Derecho Feudal

23. Alta Edad Media Europa Occidental Europa del Norte Europa Oriental Derecho Canónico Ius Comunne Glosadores a) 1ª. Generación 1090 a 1230 b) 2ª. Generación Universidad de Bologne Monje Irnerio c) 3ª. Generación Baja Cino de PistoyaEdad Media Postglosadores Bartolo da Sassoferrato S.s. XIII - XIV Baldo de Ubaldis Perugia, Padua, Pisa y Pavía Comentaristas y aplicadores del Derecho Escuela Jacques Revigny Ultramontani 1300 Juan Faber

24. Fundada por Irnerio de Bolonia a fines del XI Irnerio descubrió un manuscrito del Digesto en una biblioteca de Pisa (Italia) La copia del Digesto (Codex S) la llevó a Bolonia donde comenzó a examinarla primero filológicamente y después con criterio de jurista, explicándolo, aclarándolo e interpretando su contenido mediante notas marginales o interlineales llamadas Glossa, hasta dominar la grandiosa obra La Escuela Boloñesa debió su fuerza a la aplicación del método exegético en el estudio del Corpus Iuris, y debido al cultivo y difusión del Derecho Romano, fue el centro cultural de mayor prestigio de su época

25. 1ª. Generación: Irnerio, Búlgaro, Martino, Hugo y JacoboGlosadores 2ª. Generación: Vacario (Oxford); Placentino (Montpellier) 3ª. Generación: Azo, Godofredo y Acursio (Gran glosa 1227)

26. Bártolo de Sassoferrato el jurista más grande de la Europa medieval. Máxima “nemo bonus iurista nisi bartolista”. Donde los glosadores ponían breves glosas, ellos redactaban largos comentarios con distinciones escolásticas Se apartaron del texto Justinianeo y se perdían en prolijas digresionesdoctrinales, sin relación con el lugar comentado a la glosa correspondientePara ellos el estudio del Derecho Romano terminaba en la Glossa y llegaron al extremo de alterar el Derecho clásico mediante “falsas” pero ingeniosas interpretaciones Buscaban un triunfo distinto y más grande construyendo un derecho nuevo y común aplicable para satisfacer las necesidades de Italia Durante dos siglos ejerció sobre el Derecho una influencia funesta

27. Nombre dado por los Italianos a los juristas que se establecieron “más allá” de los Alpes, es decir en territorio de Francia Alrededor de 1300 la Universidad Francesa de Orleáns se convirtió en el centro de estudio del Derecho Romano Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad: Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros papas fueron catedráticos de la misma: Clemente V y Juan XXIIEl método que utilizaban era diferente del de Bolonia y de otras universidades italianas. Los ultramontanos se mostraban menos estrictos en la observancia de las glossas y mostraron mayor interés por las cuestiones de práctica legal Se dio el paso decisivo entre la interpretación del Derecho Romano(Glosadores), y su aplicación práctica, muchas veces adaptada al caso concreto en los Tribunales de Justicia. Iniciadores de la moderna Ciencia Jurídica.

28. Moss Itállicus Italia Escuela que adaptó el Derecho Romano a fines forenses a través del pensamiento de los comentaristas o postglosadores italianos, como Bártolo y Baldo de Ubaldis El Derecho Romano fue estudiado Moss Gállicus “estéticamente” por los humanistas franceses. Francia Fundada en Burdeos : Alciato, Vigilio ab Aytta, Cuyacio, Jacobo y Dionisio Godofredo Hugo Grocio. Juristas Franceses-Iuris Prudentia Elegans

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protestantes que huían de la persecución Países Bajos Religiosa: Boetius, Huber, Vinius Fusión del derecho Bizantino, Canónico e Ius Modernus influencias protestantes estructurado y adaptado Pandectarium por Juristas Alemanes a cada región de Alemania

29. En el S. XVII Holanda es uno de los más importantes centros para el estudio del Derecho. La Universidad de Leyden fundada en 1576 fue muy conocida y otras pequeñas universidades gozaron de gran reputación.En el S. XVII se trasladan a Holanda juristas franceses pertenecientes a lacorriente Moss Gallicos, dando nacimiento a la Jurisprudencia EleganteEl Moss Gallicus se fue poco a poco transformando, ya que el objetivode la ciencia legal holandesa era que el Derecho Romano fuese útil El punto de partida era que la tradición humanista -Moss Gallicus- se combinara con las necesidades prácticas.Todavía tiene importancia y aplicación en naciones como Sudáfrica y Sri Lanka. Entre sus exponentes: Gabriel Van Den Muyden, HumbertoGiphanus, Hugo Groccio, Ulric Huber, Arnoldus Vinnius, Gerard Noodt y Johannes Voet.

30. Guillermo Floris Margadant expone que: Era la manera contemporánea de usar el Corpus Iuris Civile a través de autores como Struvio, Stryckio, Laterbach y Glück, con su comentario al Digesto Es la aplicación del Derecho Romano “recibido”, con influencia modificadora del Iusnaturalismo y de derechos locales, hasta las codificaciones de alcance nacional, en fechas distintas. Dio origen a la Escuela Histórica Pandectística Alemana Savigny Puchta VangerowA esta Escuela se debe el Primer código civil de Alemania (1887)

31. Ferdinand von Savigny funda a principios del Siglo XIX la Escuela Histórica Alemana. Concebía el Derecho como una directa emanación del espíritu de cada puebloGeorg Wilhelm Friedrich Roscher entendía elDerecho como expresión del espíritu objetivo,cuya progresiva adquisición de autoconciencia tiende al fin último de la libertad El conocimiento del Derecho requiere de estudios de las condiciones sociales, económicas y culturales del pueblo que lo creó Wilhelm G.F. Roscher (1817-1894)

32. IUS COMMUNE Derecho Canónico Derecho Romano Universidades El Derecho Civil Romano, junto con el Corpus Iuris Canonici y la inmensa literatura generada por los glosadores y los postglosadores, se convirtió en el Derecho común en Europa Se aplicaba no por medios de imposición del poder político o religiosos, sino porque en él se resumía el saber jurídico de la épocaPermitía resolver nuevos conflictos de una economía más compleja porque era un cuerpo común de leyes, en un lenguaje común, con un método común de enseñanza e investigación y una religión común. Todo esto contribuyó a consolidar la unidad cultural de Occidente Se desplazó de las universidades hacia las Cortes. Sin embargo, el DerechoPúblico Romano se desarrolló poco y la recepción fue del Derecho Privado,ya que no había lugar para Derecho Público porque no existía un gobierno central fuerte

33. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

34. Manera como el orden jurídico es observado, hecho creador de derechos, modo de manifestación de la voluntad social y voluntad de carácter positivo al Derecho Fuentes Formales : Procesos de En países Neorromanistas creación de la norma jurídica tienen preeminencia las fuentes formales: Diferentes Fuentes del Derecho Fuentes Históricas: Son• La costumbre documentos antiguos que• La legislación contienen el texto de una ley• La jurisprudencia vigente en el pasado• El reglamento• La doctrina Fuentes Reales o Materiales: Acontecimientos y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas

35. Monarquía Diverso proceso legitimador Repúblicas COSTUMBRE Generalmente Profesional es resultado de un Proceso Obra del Legislativo DOCTRINAJurisconsulto Fuentes LEY Verdad Formales científica Se le considera como la fuente fundamental del Didáctica JURISPRUDENCIA Derecho Acepción Concepto procesal: Concepto Estricto:

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histórica: Ciencia Principios y doctrinas Interpretación del Derecho Judiciales calificada de la ley

36. LA RAZÓN Instrumento al que recurren los jueces para emitir una decisión en ausencia de reglas jurisprudenciales o de legislación Fuente inagotable que permite a los Jueces Ingleses llenar las lagunas del derecho LA LEY Se busca armonizar el sistema Fuente Secundaria o jurídico a partir de la “razón másAccesoria Del Derecho Inglés razonable” Busca solución armónica con la Parlamento crea la norma norma existente y recurre a las escrita obras doctrinalesLa aplica una Corte de Justicia LA DOCTRINA También llamados Formalmente obligatoria “Libros de autoridad” ACTS Obras consideradas fuentes Materialmente obligatoria originarias del Derecho Inglés

37. Aunque es el origen del Common Law su importancia actual es secundaria Existencia ininterrumpida durante largo tiempo Requisitos de Obligatoriedad Existencia por consentimiento común y no por uso de la fuerza Local de Consistente con otras tiempos costumbresTipos de Costumbres antiguos Debe ser aceptada como obligatoria General inmemorial Anglosajons Debe tener importancia significativa Especial De tipo Debe ser razonable Mercantil Edad media Los ingleses conservan usos , prácticas sociales y laborales sustentadas en la costumbre

38. Derecho Público: Atañe a la conservación de la “Cosa Romana” a la Comunidad Primera Referencia Histórica ULPIANO Derecho Privado: Concierne a la utilidad o Beneficio de los particulares. Derecho Privado Derecho Publico Relaciones entre particulares Organización y (Radbruch): Autosumisiónfunciones del Estado Del Obligado Evolución de los Conceptos DERECHO SOCIAL Tutela intereses de grupos vulnerables Justicia distributiva

39. De las normas de Derecho Civil Codificadas nace la clasificación propia del Derecho Civil DERECHO DE LAS PERSONAS DERECHO DE LAS RELACIONES FAMILIARES DERECHO DE LOS BIENES DERECHO DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALIZACIÓN DERECHO DE LAS SUCESIONES DEL DERECHO DERECHO MERCANTIL (CódigosEl Derecho Civil se diversificó en de Comercio): Particular de los áreas relacionadas con aspectos comerciantes. Surgió en la Edadde la vida jurídica del Estado y su Media. Para algunos doctrinistas relación con los particulares constituye el Medio de Unificación del Derecho DERECHO TRIBUTARIO DERECHO PENAL (Códigos (Códigos Fiscales): Regula las Penales): Establece los delitos, lasrelaciones entre el Estado como penas y las medidas de seguridad ente recaudador y el Particular impuestas por el Estado para como sujeto de Tributación o mantener el la convivencia pacífica sostenimiento del Estado de los ciudadanos

40. Para que una ley sea considerada como tal se requiere el cumplimiento de formalidades exigidas en un proceso legislativo. Formalidades o etapas del proceso legislativo: • Iniciativa • Discusión • Aprobación • Sanción • Publicación • Iniciación de la vigencia La Constitución establece etapas o modalidades e indica formalidades específicas de cada etapa. Cada órgano del poder público establece en sus respectivas leyes orgánicas la regulación de formalidades En la elaboración o proceso legislativo intervienen dos órganos del Estado: el Poder Legislativo y Ejecutivo, de acuerdo con unaTres pilares básicos sobre los que se asienta el entramado cultural ley específica para la materia que a su vez debe europeo: la Sagrada Escritura, la relacionarse con una disposición superior aFilosofía de la Antigua Grecia y la ella determinada en la Constitución Compilación de Justiniano I

41. Fijar el Derecho en cuerpos jurídicos o códigos. La idea de codificar ligada a presupuestos filosóficos e ideológicos se atribuye a Leibnitz (1646-1716) y significa reducir a unidad orgánica, en un sólo cuerpo legal una determinada rama del Derecho. La codificación busca sistematizar y unificar instituciones y principios jurídicosEste modo de fijar el Derecho pertenece a la tradición jurídica continental europea y deriva de la influencia del Iusnaturalismo Racionalista Códigos Fundamentales Constitución o

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políticosLos países europeos desdeel siglo XVII planearon el futuro de sus sociedades Civil elaborando códigos Penal Mercantil Ramas del Derecho De Procedimiento Civil De Procedimiento Penal

42. Desde principios del Derecho Romano hay codificaciones a manera de la época posclásica que simplifican el Derecho coleccionándolo en forma cronológica o por materias La gran diferencia con las codificaciones modernas es que se trata de un cúmulo de reglas y órdenes específicas que en ocasiones tiene que ser prohibido o protegido por las nuevas órdenes del legislador del momento, como en el caso de Teodosio II, que limita las fuentes del Derecho Las codificaciones modernas además deser sistemáticas, tratan de prever en sus leyes generales, abstractas y obligatorias, un conjunto de conductas silogísticas

43. Al principio tratan de prever la totalidad de actos humanos, haciendo códigos muy voluminosos, desoyendo las recomendaciones de Jeremías Bentham, que tienen como objetivo que el juez sólo sea un aplicador de las normas Las codificaciones poco a poco hacen normas más acordes con la realidad y la actualidad de lostiempos, por lo que existen códigos que le otorgan al juez un amplio margen de discrecionalidad o arbitrio judicial

44. Dentro de las teorías basadas en la razón está la idea del sofista helenista Caricles: “Predomina el poder del más fuerte sobre el más débil”Según la justicia del Derecho Natural, el pez grande se come al chico, porque la naturaleza dotó a unos de más fuerza que a otros para que el más fuerte prevaleciera; por lo que el fundamento del Derecho radica en el poder Los romanos hablan de un Jus Gentium, Derecho de Gentes y de un Jus Naturae, Derecho Natural, fundado en los principios universales de la razón. La esclavitud es Jus Gentium, Derecho de Gentes, contranatura, contra la naturaleza Aristóteles, estoicos, Gayo, Ulpiano y los protestantes fundamentan al Derecho Natural en la razón Si bien es cierto que es un Derecho inmutable también es cierto que la razón puede ser dictada por Dios, pero independientemente de ello existiría, puesto que la razón lo descubriría

45. 1ª Etapa Desde Leibnitz a 1811 La codificación nace y se desarrolla ligada a presupuestos filosóficos e ideológicos surgidos del Iluminismo . Vinculada a la formación y consolidación de los Estados nacionales y al ascenso social de la burguesía 2ª Etapa Desde 1811 a la fecha Los presupuestos filosóficos e ideológicos ven en lacodificación una solución técnica para fijar el Derecho que de otra manera se hallaría disperso en multitud de ordenamientosEn el mundo jurídico continentaleuropeo se fueron desarrollando diversos modelos para la codificación del Derecho

46. Basado en dos concepciones que fundamentan a las teorías del Derecho Natural Cristina o Teológica Una divinidad o a Dios como el legislador único del Derecho natural, dándole características de inmutabilidad Consideran comofundamento del Derecho Natural a la razón Basada en carácter del hombre como ente social, Vertiente consciente de su debilidad; Socialista o con el fin de alcanzar dicha felicidad Emanada de la razón Basada en el imperativo Vertiente categórico, corriente a la Formalista que pertenecen Kant, Fitche y Leibnitz

47. Vertiente Formalista Escuela Escuela Positivista HistóricaNiega la inmutabilidad Comprende del Derecho Natural la exégesis se basa en la conciencia social para descubrir el Derecho Natural, pues éste depende de una evolución y por tanto de una sociedad y condiciones determinadas, por lo que el Derecho es relativo e inmutable

48. Actividad jurídica intelectual que buscó unificar a través de sistemas coherentes, claros y precisos el derecho teórico y el práctico En países de tradición e influencia romanista, sustituyendo compilaciones oscuras y complejas, llenas de costumbres en desuso Siglo XVIII en el Centro de Europa - Baviera Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 Definiciones breves y claras Reglas concisasPrincipios Referencia: A una rama

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del Derecho y no a varias Suficiencia: Evitar referencia a otros sistemas jurídicos Racional: Dejando de lado el aspecto histórico

49. Motivaciones: Ideas y principios surgidos tanto del Racionalismo – Utilitarismo como del Humanismo de la Revolución Francesa DIGNIDAD HUMANA Utilidad Justicia Libertad Igualdad Código de NapoleónPrimeras codificaciones modernas Código Alemán

50. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

51. Nacimiento: 15 de Agosto 1769 -Ajaccio, Córcega Fallecimiento: 5 de Mayo 1821 - Santa Elena, UK Entierro: Panteón de los Inválidos, París Consorte: Josefina de Beauharnais – María Luisa de Austria Descendencia: Napoleón II Dinastía: Bonaparte Padre: Carlo Buonaparte Madre: María Letizia RamolinoGeneral en Jefe del Ejército FrancésAños de servicio: 1793 - 1815 Apodo: El PequeñoCorso Lealtad: FranciaServicio/rama: ArtilleríaLugar de operación: Europa CondecoracionesCruz de la Legión de HonorParticipó en: Guerras Revolucionarias Francesas:oBatalla de TolónoCampaña de ItaliaoCampaña de EgiptooGuerras Napoleónicas

52. Emperador de los franceses Primer Mandato: 18 de mayo de 1804 – 3 de abril de 1814 Predecesor: Él mismo siendo Cónsul Sucesor: Luís XVIII Coronación: 2 de diciembre de 1804 en Notre Dame, París Segundo Mandato: 20 de marzo de 1815 – 22 de junio de 1815 Predecesor: Luís XVIII Sucesor: Napoleón II Rey de Italia18 marzo de 1805 – 11 abril 1814 Copríncipe de AndorraPredecesor: Ninguno Primer Mandato:Sucesor: Ninguno 1806 - 1814 Predecesor: Luís XVI – Ejecutado 1793 Sucesor: Luís XVIIIProtector de la Confederación del Rin Segundo Mandato:12 junio de 1806 – 4 noviembre 1813 1815Predecesor: Ninguno Predecesor: Luís XVIIISucesor: Ninguno Sucesor: Napoleón II

53. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

54. El Código de Napoleón reemplazó en 1807 al Código Civil de los franceses. Fue aprobado por Ley el 24 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas Los primeros intentos de codificación se dieron en la Asamblea Constituyente de 1790 que acordó la creación de un código de leyesciviles comunes a todo el reino, que estuviera redactado de forma simple y clara y conforme al espíritu de la ConstituciónEl primer proyecto se hizo durante la Convención, pero el auténtico paso tuvo lugar cuando se encomendó la codificación al primer cónsul Napoleón Bonaparte Este proceso culminó con el nombramiento en 1800 de una comisión que habría de redactar el proyecto definitivo, formada por los eminentes jurisconsultos Portalis, Tronchet, Bigot du Preameneu y Malleville

55. Se aprobó y se concentró en una sola ley los últimos 36 proyectos de ley en un solo año El Código de Napoleón está construido sobre el llamado plan romano-francés y dividido en tres libros: a) 3° - Formas de adquirir la 1° - Derecho de la persona y sus propiedad: relaciones familiares (salvo las económicas existentes entre los o Herencia cónyuges) o Contratos o Otras fuentes de las 2°- Derechos sobre las cosas y las obligaciones (relaciones diferentes modificaciones de la económicas entre cónyuges, propiedad contempladas como contrato de matrimonio)Se impuso en toda Europa a partir de las guerras Napoleónicas. Influyó en todas las codificaciones del siglo XIX, tanto en Europa como en Latinoamérica

56. El Código de Napoleón está redactado en un lenguaje claro, sencillo, conciso y de gran valor literario; aúna los materiales tradicionales con numerosas ideas de la Revolución Factores Romanistas Influencia del Expresa las Preocupación por la Derecho consecuencias de la tutela de las libertadesconsuetudinario de soberanía popular personales contra un inspiración conquistada a través de posible retorno al germánica las ideas individualistas Antiguo RégimenCódigo de gran precisión técnica en el plano jurídico que satisface todas las necesidades de la clase burguesa ascendente y de una sociedad en vías de desarrollo bajo un signo liberal y capitalista

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57. Antecedente: 1790 proyecto de código civil ordenado por la Asamblea Constituyente y luego por la Convención Aportes: a) Secularización del Matrimonio b) Permisibilidad del Divorcio c) Eliminación de figuras feudales Comisión Nombrada por Napoleón (1800): Armonía entre normas consuetudinarias (Tronchet y Preameneu) y el Derecho Romano (Portales y Malleville)

58. Promulgación: 21 Marzo 1804Influencia positivista: Aplicación estricta de la Ley, sólo el Juez aplica La leyLíneas básicas: Otras Codificaciones Francesas:a) Individualismo Código de Derecho Mercantil (1808)b) Igualdad Código Penal (1810)c) Propiedad Código de Procedimientos Civiles y Penalesd) Laicismo “Mi verdadera gloria no está en haber ganadoInfluencia Romana cuarenta batallas; Waterloo eclipsará el en el Derecho recuerdo de tantas victorias. Lo que no será Patrimonial y las borrado, lo que vivirá eternamente, es mi obligaciones Código Civil”

59. Grupo TurnoEjecutivoI Semestre

60. El Código Civil francés empezó fue admirado e imitado en la mayor parte de los países de Europa continental; la idea de la codificación despertó gran interés en Alemania Friedrich Justus ThibautEn 1814 insistió en la necesidad de elaborar un código para Alemania cuyo modelo sería el Código de Napoleón de 1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una unificación nacional por lo que una legislación unificada debía operar como elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional fielmente para acabar con la confusión jurídica Federico Carlos Von SavignyLas ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada Escuela Histórica cuyo líder era Savigny quien publicó ese mismo año su obra De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho donde manifestó que el Derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente

61. El Derecho es una emanación del alma del pueblo, fraguado para cada país y para cada época en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones económicas y las creencias moral La codificación no es ventajosa porque cristaliza al Derecho en moldes fijos y rígidos impidiendo su evolución Los puntos de vista de Pugnaba por un regreso al Derecho Romano Savigny y de la Escuela como base para una creación doctrinaria, la Histórica prevalecieron; Pandectística fue normativa vigente en aunque algunos Estados Alemania hasta la promulgación del Código miembros de la Civil Alemán de 1900 Confederación Alemanase sintieron atraídos por lacodificación y así aparecióen 1864 el Código Bávaro En 1871 se unifica Alemania y se convierte en federación conGuillermo I de Emperador

62. En 1873 una ley declara al Derecho Civil competencia de la legislación imperial y en 1874 se nombra una comisión encargada de redactar el Código Civil Se presentaron dos proyectos y tardaron más de 20 años para terminarlo. Fue promulgado en 1896 y entró en vigor en 1900 El Código Civil alemán o BGB como es comúnmente conocido, contiene una parte general y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones. Es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sino para expertosAntecedentes:o Raíces Germánicas y Romanistas (En 1495 se reconoció el DerechoJustiniano como Derecho Común).o En algunas regiones prevalecieron legislaciones de origen Germánico

63. Primer Proyecto: 1874 – 1877 Se criticó su exagerado tecnicismo y su tendencia dogmática y sumamente Romanista Segundo Proyecto: 1896 – 1900 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Inspirado en las pandectas Contenido Características Menos elegante y comprensible que el Código oParte General de Napoleón pero jurídicamente más técnico y coherente; con mayor grado de oObligaciones previsibilidad en las resoluciones judiciales. Se oDerechos Reales otorgó mayor criterio judicial. oFamilia Influencia: Códigos de Suiza, Austria, Japón y oSucesiones Código Chino PrecomunistaOtras Legislaciones AlemanasoCódigo de ComerciooLey sobre letras de cambio (1861 y 1848)

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64. TRABAJO ACADÉMICO DE PROPIEDAD INTELECTUAL CON DERECHO RESERVADO Y DEBIDAMENTE REGISTRADO Prohibido copiar, diseminar, distribuir, comercializar o darle cualquier uso indebido.

ElDerecho ccidental.

Se divide dos esquemas: Derecho Romano-Germánico, y Derecho Anglosajón.

DERECHO ROMANO GERMANICO

El Sistema. Jurídico romano-germánico nace en las universidadesitalianas,

especialmente en la de Bolonia, cuando a finales del siglo XI, es redescubierto

el derechoJustiniano, iniciándose así su recepción en Europaoccidental y su

estudio e interpretación.

Elderecho del corpus iuris civilis junto con el derecho canónico y algunos

elementos de los derechos de los pueblos germánicos que a la caída de roma,

ocuparon los territorios del imperio romano occidental,conformo un derecho de

aplicación general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayoría de los

países europeos hasta que fue sustituido por un sistema de códigos, cuya

información culminara en elsiglo XIX, en casi todos ellos

CARACTERISTICAS

Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo.

Emanan normas dotadas de una legitimidad democrática.

Lajurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente.

El precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo importancia en el derecho

continental.

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CARACTERISITCAS:

• Se caracterizapor la presencia de expedientes esto quiere decir para todo

proceso debe de haber algo escrito.

• Por el principio de permanencia de la prueba ósea que debe de ser

contundente y conciso y queverdadera fuera de falacias.

• Por el derecho positivo son normas jurídicas estipuladas por el estado para

regular las acciones de los ciudadanos.

• si es un derecho contencioso se inicia por demanda, side lo contrario es un

derecho penal es ´por denuncia.

El sistema romano-germánico regio a los pueblos que hacia parte de roma; Los

países que vivieron bajo la orbita de roma son:

1. Italia

2.Francia

3. España

4. Alemania

5. Portugués

Este sistema llego a Colombia cuando nos colonizaron los españoles.

SISTEMA ANGLOSAJON.

Se caracteriza por el ‘’Common Law’’ (Derecho común)

http://textos.pucp.edu.pe/pdf/733.pdf

3.- ELABORE UN MAPA CONCEPTUAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

13

Fuentes del DerechoExisten desacuerdos sobre la exactitud de la información en este artículo o sección.En la página de discusión puedes consultar el debate al respecto.

La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una

espada en la otra.

El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (Derecho positivo).

En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales,constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como lacostumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios deDerecho natural universales escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de:

El Derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis

griegas o los estados europeos...

El Derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias

precedentes (Common law)

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El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del Derecho positivo, en

boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales

o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyesque componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (ofuentes formales).

Índice  [ocultar] 

1   Fuentes del Derecho

2   Visión teórica de las Fuentes del Derecho

3   Fuentes del Derecho interno

4   Fuentes del Derecho internacional

5   Regulación por países

o 5.1   Guatemala

o 5.2   España

o 5.3   México

o 5.4   Perú

6   Bibliografía

7   Véase también

8   Enlaces externos

Fuentes del Derecho[editar]En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes materiales:Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos etc) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: laRevolución Francesa (que originó el Código napoleónico), la religión islámica (que dio lugar a la Sharia)...

Fuentes formales

Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se

señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de

los sistemas que tienen o han tenido vigencia.Fuentes históricas

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Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

Visión teórica de las Fuentes del Derecho[editar]Según la taxonomía aristotélica de la causa, podemos distinguir:

Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y

creadora, según R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable.

Influye insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual

califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los

entes sociales organizados (instituciones). Dentro de ésta podemos distinguir:

Por su orientación:

Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos

revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos

institucionales.

Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la

observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la

realidad social actual.

Por la política en el momento en que se originan:

Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un

sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios.

Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos

procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente.

Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del

Derecho, donde nos encontramos:

Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de

manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera

percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el Derecho.

Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos

encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos

de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos

encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los

tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de

las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como

fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a

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las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes

(costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como

subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

Por su causa eficiente: son las categorías, instituciones y facultades que

fundamentan el Derecho. Por ejemplo: Dios, la razón, el ser humano, el

sentimiento jurídico, etc.

Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que son la

seguridad jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a

solventar.

Seguridad jurídica : el problema aparece si se produce un non liquet por

ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integración (interpretación

extensiva, analogía, equidad, principios generales del derecho) unido al

establecimiento de fuentes formales para encontrar una solución.

Fuentes del Derecho interno[editar]Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita, como

pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón.

La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas

tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definición sería: la ley

dictada por la autoridad competente que se manda o se prohíbe aloja en

concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos

La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra

en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia

sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que

mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como

precepto. Aun así, esta no es una fuente del Derecho, pero se toman los

fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede

ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.

Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y

sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son

fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

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Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan

las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio

de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de

interpretación.

La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajón.

Fuentes del Derecho internacional[editar]

El Palacio de la Paz, sede de laCorte Internacional de Justicia.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones

entre los Estados;

La costumbre internacional;

Los Principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho internacional:

La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del

Estatuto;

Las opiniones de la Doctrina;

Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y loequitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del Derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1.

Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:

Los actos unilaterales de los Estados.

Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

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Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a), b), y c)) -convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del Derecho- son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas "fuentes" se reducen, en última instancia, a ellas tres.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho internacional general.

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.

Regulación por países[editar]Guatemala[editar]Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por la jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su artículo 475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos de designación de linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la costumbre imperará en favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del Código de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala).

Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria, con la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de Amparo en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículo 627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente).

Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.

Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).

España[editar]Artículo principal: Derecho de España

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Primera página delCódigo Civil de España. Edición de 1888.

Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente. El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.»

En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoría de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carácter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningún tipo, sino que tan sólo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condición de supremo intérprete de la Constitución.

México[editar]En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba a abajo.

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La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.

Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del Derecho en México, pero el Poder Judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas.

Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del Derecho. Según el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14 constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurídicos, "por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del Derecho".

Asimismo en materia agraria, también es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional.

Perú[editar]En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad.

Bibliografía[editar]

Aguiló Regla, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden

jurídico), Ariel, Barcelona, 2000

Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E.,

Temis, Madrid, 1997.

Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.

Otto, Ignacio de, "Sistema de fuentes"

Díaz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa

Centroamericana. 1975, pá. 76.

Pérez Luño, A. Enrique. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia

jurídica. Madrid. Tecnos. 2009. Capítulo XVI. ISBN: 978-84-309-49.

Véase también[editar]

Diario oficial

Promulgación y publicación

Costumbre mercantil

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Enlaces externos[editar]

Normas Internacionales sobre Fuentes del Derecho Internacional

http://es.wikipedia.org/wiki/Fuentes_del_Derecho

1. La costumbre 2. Derecho consuetudinario, common law 3. Significado literal de la expresión common law 4. La Ley 5. Caracteres de la Ley 6. Tipos de Leyes 7. Jurisprudencia 8. Doctrina 9. Tratados internacionales 10. Conclusión 11. Bibliografía

El trabajo a realizar es sobre las Fuentes del Derecho; y estas son, todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo, las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley (entendida como toda norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de sucarácter informador del ordenamiento jurídico.La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.Las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. En España cuentan con el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal en sentido estricto, el Derecho autonómico o de las Comunidades Autónomas y el Derecho local. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.

La costumbreSe considera costumbre a la práctica implantada en la colectividad y considerada por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.Además, del derecho y la moral, la conducta social humana esta regida por otro sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia mas agradable de un nivel educativo superior.En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres:

Costumbre contraria a la ley o contra legem: como quedó señalado, ha de ser rechazada su aplicación;

Costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;

Costumbre praeter legem o extra legem: válida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal.

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El primero es material y consiste en la repetición de un proceder o comportamiento el cual debe ser general, constante y más o menos permanente.

El segundo elemento es subjetivo y es la convicción de obligatoriedad que existe en el ánimo popular respecto a dicho proceder o comportamiento.

Derecho consuetudinario, common lawLas clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado.Antes de comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo civilizado, hay y ha habido desde hace mucho tiempo dos clases de sistemas jurídicos:Cuáles son: según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:

Predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de sistemas jurídico se lo llama también continental o romanista o de filiación romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y

Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). El contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia.Carácter contingente de esta clasificación: la existencia de dos sistemas jurídicos, corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los países civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes históricos en ambas clase de sistemas, cuyo conocimiento facilitará la comprensión del tema.En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario la circunstancia de limitarse a vigencia de estos sistemas a los países civilizados y desde hace mucho tiempo no esta indicando que la clasificación carece de validez absoluta.Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todavía pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un régimen jurídico puramente consuetudinario.Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XIII. Esto sucedió, evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa Occidental. Dicha coexistencia se originó de la siguiente manera:

El sistema continental se originó en el Corpus Iuris Civiles, que data del siglo VI y, desde tal época, se lo siguió aplicando.

El common law, por su parte, si bien surgió en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo Iº, El Conquistador, nació como derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cunado empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del llamado principio del stare decisis que, en castellano, significa principio de la obligatoriedad del precedente judicial(o sistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos análogos.Más claramente, sucedió que los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenómeno éste que se concretó, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuentes del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, moderarlas, y finalmente absorberlas.Ambos sistemas y "las dos maneras de pensar el derecho": la distinta estructura de ambos regímenes jurídicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurídico, que han sido llamadas "las dos maneras de pensar el derecho".Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosófico distinto-consciente o inconsciente-cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo siguiente:

Un carácter predominantemente racionalista en el sistema continental; y Un carácter predominantemente historicista en el common law.

Corresponde aclarar que "las dos maneras de pensar el derecha", no son dos modalidades antagónicas ni excluyentes, pues entre ellas varias semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurídico del common law.

Significado literal de la expresión common lawLa menciona locución inglesa significa literalmente "DERECHO COMÚN" (de common, común, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho anglo- estadounidense, una denominación que

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se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de las demás ramas jurídicas especializadas.En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la locución common law, para denominar las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular law).Es evidente pues que la expresión castellana "derecho común", fruto de traducir literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este nombre inglés significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traducción castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el cual los autores hispanoparlantes se han inclinado por seguir usando la expresión inglesa common law, para designar a los sistemas jurídicos predominantes jurisprudenciales.Concepto.- conviene reiterar que la expresión common law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designado lo siguiente:

La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental. En este sentido Amplísimo puede hablarse de common law inglés, common law estadounidense, etc.

Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE.UU.): el constituido por las costumbres jurídicas generales.Conviene recordar a este respecto que cuando empezó a usarse la denominación common se empleaba también como sinónimo para designarlo en inglés, la frase the law of the land, que significa el derecho del país o derecho del país o derecho nacional, figurando de esta forma en la Carta Magna.

La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales anglo estadounidenses, a diferencia del derecho legisladores en sentido amplio ( denominado statute law)Este significado surgió cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplísimo, el vocablo "jurisprudencia" (en inglés jurisprudente). Sólo se usa para denominar ala Ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurídica explicada en el capítulo anterior, a la que se llaman "precedentes judiciales," y también "derechos de casos" como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello, y a fin de que sea más del sistema romano, seguiré usando la voz "jurisprudencia" para designar a la citada fuente del derecho.

4 Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clásicos tribunales llamados common law courts, por oposición da la otra rama, equito (es decir equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad.Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, poseía y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarrolló al compás de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es más, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte.

La LeyEn la actualidad el término "Ley", es utilizado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de esto es que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también de morales, económicas, políticas, naturales, sicológicas, etc.Pero en su origen, la palabra ley, perteneció al campo jurídico, como se comprobará después al estudiarse su etimología.Etimología.- de latín lex, al respecto, no hay acuerdo entre los autores:

a. Para unos lex deriva del latín ligare, dado que la ley liga a los hombres en su actividad. b. Para otros; la mayoría, proviene del verbo legere (leer); y, por tanto, ley es, etimológicamente,

aquello que se lee. Esta etimología se explica, porque en la época de la Republica Romana, mientras el derecho consuetudinario, no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho grabada en tablas de mármol, bronce, etc., que se fijaban en lugares públicos para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las cumpliera mejor.De ambas teorías la más probable es la segunda.Hoy en día se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y al consuetudinario derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las épocas primitivas, como se ha dicho, hoy no tiene razón de ser. Puesto que las costumbres se conservan también por escrito.La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:

I. Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria; II. Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo

solemne y

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III. Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución. Estas distintas acepciones permiten elaborar una definición más específica de la leyLey es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

Caracteres de la Ley 1. Caracteres externos

Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidos a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos competentes para producir normas jurídicas de carácter general.Caracteres InternosSon más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función rectora y humana.Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.Debe ser Clara.Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.ObligatoriedadLa ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.

Tipos de LeyesSistema al que pertenecenNacionales: son aquellas que rigen en un país determinadoExtranjeras: son aquellas que rigen en un país diferente al nuestroDe Uniforme: Tratados internacionales ratificados válidamente por las repúblicasDe Acuerdo a las Fuentes del DerechoConsuetudinaria: basadas en las costumbresLegislativas: emanan del órgano legislativo.Jurisprudenciales: emanan de los tribunales.Voluntarias: los contratosPor su Jerarquía

Constitucionales Ordinarias Reglamentarias Individualizadas

Por el Ámbito de ValidezValidez Espacial: según el espacio donde se pueda aplicar la leyValidez Temporal: según el tiempo en que se apliquenVigencia Indeterminada: cuando establece cuando comienza a tenerVigencia pero no cuando termina la misma.Vigencia Determinada: cuando establece cuando comienza a tener a vigencia y cuando termina la misma.

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Por la SanciónMás que perfectas: La Consecuencia lleva consigo la nulidad del acto y el pago de una multaPerfectas: prevén la inexistencia o nulidad del actoMenos que perfectas: prevén sanción pero el acto produce sus efectosImperfectas: no prevén ninguna sanciónLeyes OrgánicasSon leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.

JurisprudenciaProviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.Se entiende por doctrina, el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación.García Maynez señala que, "se da nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".Importancia.- la influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino también sobre el legislador.Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuanto el legislador se inspira en las obras, proyectos, etc., de los juristas.Funciones de la JurisprudenciaFunción de InterpretaciónHay dos clases de interpretación La Declarativa que se limita a aplicar la ley, al decir cual es su sentido; y la Rectificadora, que no se atiene a la literalidad de la ley sino que amplía, reduce o transforma el sentido de la ley para lograr los fines que esa norma se propone, ésta puede ser extensiva, restrictiva o modificadora.Función Creadora y de IntegraciónLa legislación algunas veces presenta lagunas, imprecisiones, casos no previstos; sin embargo, existe el principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre trae soluciones para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. De esta forma, la jurisprudencia está realizando una función de creación e integración del Derecho.Función de AdaptaciónLa ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las condiciones sociales para las cuales se dictó cambian continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con las ideas contemporáneas y con las necesidades modernas.Función de Promoción de la UniformidadEl derecho al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de interpretaciones diferente, debe dársele una interpretación uniforme. En nuestro país, normalmente, el fallo dictado por un tribunal sólo tiene fuerza obligatoria para el caso planteado y respecto de las partes que intervinieron en el juicio; pero no tiene fuerza obligatoria para los demás tribunales, y ni siquiera para el mismo tribunal que lo dictó.Sin embargo, los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal suele ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino también por otros porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusión deben haber estudiado el caso con detenimiento y resulta conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese tribunal.

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Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las dicta y por otros tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificación de criteriosMedios para unificar la jurisprudencia.

El recurso de casación: solo juzga acerca del derecho, cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia. El tribunal de casación resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva.

El recurso extraordinario: medio eficacísimo de unificación, pues no podrán ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitución y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el país.

Tribunales plenarios: es aquel que esta subscripto por todas las cámaras o tribunal.La doctrina legal o interpretación de la ley hecha por las Cámaras Nacionales de Apelaciones reunidas en el tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias será de aplicación obligatoria para las salas de la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión.Para Abelardo Torré, se trata de un error, porque la doctrina es rigurosamente hablando, una fuente material el derecho.Fue sí como excepción fuente formal, en el caso siempre citado de la Antigua Roma, bajo Adriano, emperador que dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes; (ius publice respondendi).

DoctrinaEs el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.Funciones de la Doctrina CientíficaFunción CientíficaSe realiza mediante los siguientes métodos:

El Análisis: va del general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales, su significado, alcance, aplicación, los principios generales que los imponen.

La Síntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución histórico-sociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. También coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la orientación de conjunto de las mismas.

La Sistematización: señala los principios generales y nociones superiores que explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema.Función PrácticaAl exponer el Derecho Positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia facilita el estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y prácticos.Función Crítica.Analiza la convergencia de la norma jurídica con la justicia y los fines del derecho y examina la técnica de su creación y aplicación.Función CreadoraLa ciencia jurídica tiene fundamentalmente una misión cognoscitiva del Derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del derecho. Es un factor decisivo para la conversión de su contenido en formas sociales y los conceptos jurídicos creados por ella son un poderoso factor de integración de la realidad socialInfluencia de la DoctrinaLa Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara la albor legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la

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Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.Valor de la Doctrina como fuente del DerechoLa Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:

Independencia; Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley.

Autoridad Doctrinal; porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal.

Responsabilidad; porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.

Tratados internacionalesEscrito sobre una materia determinada. Convención Internacional suscrita por dos o más gobiernos. Obra que estudia de manera acabada una materia o tema esencial de ella. Acuerdo entre los representante de dos o más países acerca de una cuestión de interés general para una de las partes o en la elaboración de un producto.En Derecho internacional, es un acuerdo escrito concluido por dos naciones soberanas o por una nación y una organización internacional.La facultad de concertar tratados es un atributo esencial de la soberanía.El principio de que los tratados concluidos de forma correcta son obligatorios para los signatarios, que deben adherirse a los mismos de buena fe, es una regla cardinal del Derecho internacional.FINALIDADESLas finalidades que persiguen los Estados cuando conciertan tratados son ilimitadas en la práctica. Incluyen la adquisición de territorio extranjero, la cesión de territorio propio, la delimitación y rectificación de fronteras, la promesa de ayuda recíproca, la garantía de inversiones exteriores, la extradición de personas acusadas por algún delito o condenadas por ello y otros numerosos supuestos. Los tratados pueden ser bilaterales, pero también multilaterales, como sucede con las convenciones de Derecho del mar, la de los derechos humanos o las que regulan los privilegios e inmunidades diplomáticas. Los tratados multilaterales constituyen la base para la formación de organizaciones internacionales y la determinación de sus funciones y potestades.Como fuente del DerechoConstituyen hoy día la fuente más importante del Derecho Internacional Público y han relegado a la Costumbre a segundo plano. No debe caerse en el error común afirmando que es más importante la costumbre y para ello, no hay más que pensar en el extraordinario caudal de tratados existentes y que se firman continuamente, normando los más variados aspectos de las relaciones internacionales.Por tratados o convenciones, se entiende en general la estipulaciones formales entre las personas internacionales, por las cuales se crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas.VALIDEZPara que un tratado internacional sea válido, ambas partes deben poseer la capacidad necesaria para concertar tratados. Los plenipotenciarios que los negocien han de estar autorizados de la forma conveniente, y actuar con completa libertad. Un tratado no es válido si ha existido amenaza o fuerza que violen los principios del Derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.Los tratados de paz celebrados después del cese de las hostilidades eran considerados por lo general como nulos debido a la existencia de la contienda bélica. Sin embargo, en 1932 los Estados Unidos establecieron una política que reconocía la validez de los tratados celebrados por medios contrarios al Pacto Briand-Kellogg, conocido asimismo como Tratado de París. Este principio, conocido como doctrina Stimson, se adoptó por la Sociedad de Naciones, y con posterioridad fue llevado, junto con otros principios análogos, a la Convención de Viena de 1969.VigenciaLos tratados pierden su vigencia por diversas causas. Puede el propio tratado establecer un plazo de duración determinado, o autorizar a una de las partes a darlo por extinguido con comunicación a la otra parte o consignar una fecha concreta para su terminación. También puede ocurrir que una de las partes

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incumpla sus obligaciones (desistimiento unilateral), que por regla general entraña medidas de sanción. Una forma peculiar de extinción puede ser la propia de la cláusula "rebus sic stantibus", que significa que el tratado se celebró teniendo en cuenta las circunstancias concretas del momento, y que tales circunstancias ya no se dan, por haberse producido un cambio sustancial en las mismas (por ejemplo, el tratado tenía en cuenta las condiciones de la economía internacional, pero una crisis mundial hace que ya no tenga sentido seguir aplicando ese criterio).Conclusión y RatificaciónEl Derecho internacional no prescribe una forma fija preestablecida para la conclusión de los tratados, ni un procedimiento específico para ello. Un acuerdo firmado por funcionarios autorizados puede ser concluido por medio del intercambio de notas diplomáticas, o por la firma de una o más copias del texto que supongan el consentimiento de los respectivos gobiernos. Muchos tratados requieren ratificación por cada una de las partes, de modo que, una vez se ha alcanzado el acuerdo sobre el texto definitivo y firmado el documento, se ha de proponer la ratificación por parte del Parlamento o de la autoridad que en las normas constitucionales de cada una de las partes tenga reservada esta facultad de ratificación.

ConclusiónLas fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro del sistema codificador la ley constituye la primordial fuente del Derecho.Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si el hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral por eso se hace necesario una legislación de contextura seria para alcanzar los más altos niveles de civilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del poder jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a través de la actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico; pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las mismas.

BibliografíaOSORIO MANUELDiccionario de Ciencias Jurídicas políticas socialesEditorial Heliasta S. R. LBuenos Aires – ArgentinaABELARDO TORRÉIntroducción al DerechoEditorial PerrotBuenos Aires - ArgentinaGALO ESPINOSA M. Dr.La más práctica enciclopedia jurídicaVolumen IIInstituto de Informática LegalQuito - Ecuadorhttp://www.monografias.com/trabajos4/derpub.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/parcuno.shtmlwww.ventanalegal.com  Autor:Terencio Arteaga PincayEnviado por:Arturo Clery

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Leer más: http://www.monografias.com/trabajos82/fuentes-formales-derecho/fuentes-formales-

derecho2.shtml#ixzz38v7yEk89

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derecho.shtml#ixzz38v7od46i

(4.5 Puntos) 1.- LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él se

refiere el Código Civil en su art. 1.1. al señalar entre ellas “la ley, la costumbre y

los

principios generales del Derecho ”.

A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho , podemos hacer una

distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias.

2.1. Fuentes primarias

Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como

fuentes

primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las

Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la

Administración

(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:

a) Generalidad.

Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.

b) Publicidad.

No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para

luego

poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).

c) Jerarquización.

Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto

tiene

especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por

otras. Las

30

normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le

sucedan en

la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un

Decreto

puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las

fuentes

de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.

d) Pervivencia hasta su derogación.

Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma

posterior de

igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no

obstante, en

que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una

determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la

norma en

cuestión regirá hasta determinad fecha).

d) Vocación de futuro.

Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son

irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas

(retroactividad),

pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa

en

dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.

Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser

considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango

de ley

interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y

publicados en

España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.

2.2. fuentes complementarias

Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los

pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como

fuentes

secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.

31

A) La costumbre

La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un

carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que

son verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho

Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o

se

aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en

los

Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se

ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").

B) Los Principios Generales del Derecho.

Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se

trata

de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha

existido

siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes:

la

presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser

vencido,

ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro

ordenamiento

jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las

Leyes e

incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento

jurídico y

salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.

2.3. fuentes aclaratorias

Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido

y

alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es,

de lo

que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:

A) La jurisprudencia

32

Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados

cuando

aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los

conflictos,

los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador

quiso

establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico y a

diferencia

del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, sólo aplica la Ley.

No

obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el

posible fallo

del mismo.

Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando

interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una

Ley, por

cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del

ordenamiento

jurídico, como veremos.

B) La doctrina

Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho , es

decir,

las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas

jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la

Administración, para

aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.

2. LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS

GENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.

Una Constitución en sentido amplio, y en concreto la Constitución Española es

la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo

lugar tras el

fin de la dictadura franquista, la Constitución de 1978 inaugura en España una

nueva

forma de ejercicio del poder. Como la práctica totalidad de las de las Leyes

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Fundamentales contemporáneas, la nuestra se dirige fundamentalmente a :

1) Definir el modelo de Estado (según el art. 1, España se constituye en una

Monarquía parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrático de

Derecho).

2) Establecer un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertades

públicas de los ciudadanos. 3) Regular los poderes del Estado (legislativo,

ejecutivo y judicial) y establecer su

plena separación como garantía de justicia y libertad.

4) Regular ciertos órganos fundamentales del Estado ( Tribunal Constitucional,

Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).

5) Definir el modelo de organización territorial: Estado Central, Comunidades

Autónomas, Municipios y Provincias.

6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes

ordinarias

El art. 9.1 de la Constitución deja claro el carácter de fuente suprema del

Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes Públicos están

sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurídico. En cuanto a su carácter

de

Norma Jurídica, la Constitución Española es:

- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de

forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir

un

mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar

la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la CE.

- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de

elaboración del resto de las normas estatales).

- Norma directamente aplicable que orienta la actuación de todos los Poderes

Públicos (art. 53.1), aunque sólo pueden alegarse directamente ante la

jurisdicción ordinaria los derechos constitucionales y libertades públicas que

enuncia el capítulo II del Título I.

Pasamos ahora a detallar esta última, es decir, el catálogo de derechos y

deberes

constitucionales, su distinto alcance y sus mecanismos de aplicación y

garantías.

34

2.1-DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden

político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos

inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los

derechos

ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los

Derechos

Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.

Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley.

Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de

diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue:

Capítulo II:”Derechos y libertades”:

a) Derechos fundamentales y libertades públicas y

b) Derechos y deberes de los ciudadanos

Capítulo III:

c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren

algunas

situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna,

derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales directamente

exigibles,

sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que será la que pueda

alegarse. a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más

la objeción

de conciencia del 30).

La característica común a todos ellos es que pueden alegrase directamente,

que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su vulneración por los

Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional.)

Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho al libre

desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:

1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de

tortura y de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de

muerte.

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2- Derecho a la libertad y a la seguridad personales.

3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,

inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del

Estado, a su entrada y salida.

5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza.

6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e

intereses legítimos y a la defensa jurídica.

Pueden considerarse libertades públicas:

7- Libertad ideológica, religiosa y de culto.

8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones

mediante cualquier medio de reproducción.

9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente

ante los poderes públicos.

10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.

11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes.

12- Libertad de sindicación laboral.

13- Derecho de huelga de los trabajadores.

14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio

de representantes.

15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el

desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es

aplicable a cualquier otro deber social.

b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos.

La CE 1978 (art.s 30-38)se refiere también a otros derechos no considerados

como básicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los siguientes derechos

tienen

como característica común que su desarrollo está reservado a ley ordinaria que

habrá de respetar su contenido esencial, sin que puedan ser objeto de recurso

de

amparo.

1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y a la disolución

del

mismo.

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2- Derecho al trabajo, a la promoción laboral y social y a la remuneración digna

3- Derecho a la creación de empresas y fundaciones privadas de interés

general.

4- Derecho a la negociación colectiva.

5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto

colectivo. 6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los

límites de su función

social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del art. 31.1:

todos

están obligados al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su

capacidad económica.

c) En cuanto a los principios rectores de la Política económica y social arts. 39-

52):

derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Capítulo III): no constituyen

verdaderos derechos individuales, sino principios programáticos que requieren

desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles directamente ante los

Tribunales y cuya vulneración no es susceptible de recurso de amparo ante el

Tribunal

constitucional.

3.- LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

3.1. LA LEY

La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la

norma

por excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás. Dentro de

esta

categoría podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes:

3.1.1. Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias.

Las Leyes Orgánicas son aquellas que sólo puede promulgar el Estado, y

están previstas para las materias que señala el artículo 81 de la Constitución

así como

otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulación por Ley

Orgánica:

-el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas

(Sección 1ª

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del Capítulo II del Título Primero).

-la aprobación de los Estatutos de Autonomía.

-el régimen electoral general.

-las demás que prevea la Constitución, como por ejemplo:

* regulación de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116)

* regulación del Defensor del Pueblo (art. 55)

* regulación del Tribunal Constitucional (art. 165)

Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobación y

modificación

es más garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se exige mayoría

absoluta

del Congreso para su aprobación), y ello porque las materias sobre las que

versan se

aspira a que no pueden verse afectadas por los continuos cambios de gobierno

y su

regulación ha de ser fruto del mayor consenso posible.

Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgánica, será una Ley Ordinaria,

para cuya aprobación basta sólo la mayoría simple.

3.1.2. Las Leyes de las Comunidades Autónomas

Las Comunidades Autónomas, en las materias objeto de su competencia

pueden

dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las Comunidades

Autónomas, no son ni superiores ni inferiores a aquéllas. Entre unos y otras

rige el

principio de separación de competencias (las que pueden asumir las

Comunidades

Autónomas se enumeran en el art. 148 de la Constitución y las exclusivas del

Estado, en

el 149)y no el de jerarquía. Ahora bien, como puede surgir algún conflicto, el

texto

constitucional prevé mecanismos para decidir si es o no una ley legítima, que

sólo

puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.

3.2. NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY

38

En este caso, y cómo señala la rúbrica, se trastocan un tanto los postulados

tradicionales de la división de poderes, pues se trata de disposiciones de rango

legal

que emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son

normas con rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo.

El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden

práctico y lo encontramos en el gran número de materias existentes a regular;

la

urgencia en la regulación de determinadas cuestiones y lo incompatible de ello

con la

lentitud del parlamento, además de la necesidad de entrar a regular por el

Derecho

determinadas materias de un modo tan detallado que al Parlamento le

resultaría

técnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas no parlamentarias

equiparadas

a la Ley tenemos:

3.2.1. El Real Decreto-Ley

El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada

del

Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada

directamente por

la Constitución (art. 86). Su fundamento está en la necesidad de afrontar

circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicación inmediata de

determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y apremio impide

esperar a la intervención del legislador ordinario y los trámites más pausados.

Procede su aprobación "en casos de extraordinaria y urgente necesidad” en los

que “

el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la

forma

de Decretos-Leyes".

Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el

Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrán afectar, no podrán

regularse por Decreto-Ley:

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-el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (por ejemplo Tribunal

Constitucional).

-los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I

de la

Constitución.

-el régimen de las Comunidades Autónomas.

-el Derecho electoral general.

La calificación de "provisionales" que la Constitución da a estas normas es

porque inmediatamente a su publicación deben ser sometidas a debate y

votación del

Congreso de los Diputados como máximo en el plazo de 30 días, y habrá de

pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la convalidación o

derogación

del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo tramitarse como proyectos de

ley.Una

vez publicados en el BOE, pueden modificar y derogar Leyes u otros Decretos-

Leyes.

3.2.2. Los Reales Decretos Legislativos

En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, más que de

poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un

instrumento de

colaboración entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran regulados en

los

artículos 82 a 85 de la Constitución, que permiten que el Gobierno puede dictar

leyes

previa autorización expresa o delegación del Parlamento, sobre materias

concretas no

reservadas a Ley Orgánica. De ahí, por tanto, que las disposiciones del

Gobierno que

contengan legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos

(art. 85

CE). Lo que diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es

que los

primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,

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mientras que los Decretos Legislativos sólo pueden aprobarse si existe una

previa

autorización de las Cortes, que puede ser de dos formas:

A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorización para elaborar un

texto articulado, con arreglo a los principios y con los límites que se fijan en la

misma

Ley de Bases.

B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, esto

es, una disposición legal sobre una materia cuya regulación anteriormente

estaba esparcida en diversas normas.

4.- EL REGLAMENTO

De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la

Ley

orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero

para el

Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la

propia

Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento

(Real

Decreto si es estatal y Decreto si es autonómico), en cuanto expresión de la

facultad

normativa atribuida por el Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es,

el poder

de creación de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el

Poder

Ejecutivo, la Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición

administrativa de carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues,

normas

jurídicas, pero no hay que confundir con elDecreto-Ley o a los Decretos-

Legislativos,

que tienen rango de Ley.

El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué

se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango

inferior al

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de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son

de orden

práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar regulaciones de

materias

concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi,

entrar en

tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de

desarrollar y

completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones

formales, que son las más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se

atribuye

por la Constitución, sin perjucio de la legislación ordinaria, a la Administración,

según

lo dispuesto en su artículo 97.

http://www.uclm.es/profesorado/mcgonzalez/pdf/IntroduccionDerecho/

tema1.pdf.

Las fuentes formales del Derecho

El artículo 1.º del Código Civil dispone que: las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. (...)La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. (...) La jurisprudencia complementará el ordenamiento. Este artículo indica cuáles son las fuentes formales del Derecho en España y cuál es su orden de aplicación (véase la Figura 1.1). A continuación definiremos cada uno de estos términos.

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- Ley

El artículo 1.º del Código Civil al citar la ley como primera fuente aplicable, lo hace utilizando este término en sentido amplio: por ley entiende cualquier norma jurídica escrita, que siempre prevalece sobre otras normas no escritas como es el caso de la costumbre.

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- Costumbre

Definimos la costumbre como la práctica repetida de una determinada conducta social, que con el uso reiterado se convierte en norma.

Para poder aludir a una costumbre jurídica es preciso que exista una idea de regulación (opinioiuris). Por ejemplo, dar las gracias es un uso social importante para la buena convivencia, pero no es costumbre jurídica, ya que no responde a ninguna finalidad de regulación. Sin embargo, cierta práctica habitual en los contratos de trabajo agrícolas sí constituye una costumbre jurídica , ya que se viene haciendo con la idea de regular las condiciones laborales.

Fig. 1.1. Relación de las fuentes formales del Derecho.

Esta fuente del Derecho servirá como norma en supuestos jurídicos cuando no haya ley (norma escrita) aplicable, no atente contra la moral ni el orden público y, además de alegarse ante el correspondiente juez o tribunal, sea probada, ya que éste no está obligado a conocerla , al contrario de lo que sucede con la ley.

http://www.mailxmail.com/curso-derecho-normas/derecho-fuentes-formales

4.- Formular una crítica relievando un vacío en la Ley, una contradicción o desfase en las Leyes peruanas (debe sustentar

su posición basado en el Marco Teórico). Se le sugiere basarse en las

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investigaciones del siguiente blog: http://www.expreso.com.pe/blogs/walter-mendizabal (4.5 Puntos)

ESTIMADO ALUMNO LOS MEDIO PUNTO DE CADA UNA DE LAS 4 PARTES DEL TRABAJO ACADÉMICO USTED LOS OBTENDRÁ CON UNA ADECUADA

ORTOGRAFÍA Y REDACCIÓN.

Link de Consulta:http://www.expreso.com.pe/blogs/walter-mendizabal

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/zamora_h_ck/capitulo1.pdf

http://www.notarius-international.uinl.org/DataBase/2009/

Notarius_2009_01_02_hertel_es.pdf

http://blog.pucp.edu.pe/item/89088/las-fuentes-del-derecho

Precisiones de forma sobre el trabajo académico:- Máximo de páginas: 10.

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DIFINICION DE DERECHOmiércoles, 21 de marzo de 2012

DERECHOLa palabra "derecho", viene del latin "directium", que quiere decir direccion, lo dirigido, lo que va hacia un fi, lo recto. En latín término ius (justicia), fue adoptado por los romanos como sinónimo de derecho. EL derecho o justicia entendidos como mandatos     de la autoridad, de origen divino, civil o de quien ejercía el mando.

En los idiomas del mundo post moderno derivados del latín, se dice:

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• derecho en español,• diritto en italiano, • droit en francés, • derept en rumano.En idiomas derivados de lenguas clásicas, se dice: • recht en alemán; • right, en inglés, para referirse al derecho subjetivo y • law para referirse al derecho objetivo, a la norma jurídica.    • pravo, se dice en ruso, traducido como lo verdadero, toda vez   que pravda es verdad.• En chino se dice  tao, lo recto, la línea recta, el camino de la línea recta, traducible como lo verdadero, lo justo, lo auténtico, idealmente en lo humano. El jusfilósofo peruano, Melquíades Castillo Dávila, en su obra "Filosofía del Derecho", glosa y reproduce, treinta "nociones" o definiciones sobre lo que se entiende por Derecho• 14 de estas definiciones, consideran al Derecho un "acto social".• 13  "acto normativo", (de la autoridad, el Estado y la sociedad)• 03 Como "acto racional y valorativo".El Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensiones: Social, lógica, económica, sicológica, ética, religiosa, etc.  todo esto impide que exista una definición de Derecho aceptada unánimemente o que hay una definición que por    si sola puede comprender toda la realidad jurídica. Cada autor ha definido al derecho de acuerdo con su propio   punto de vista o perspectiva (social, lógica sicológica, ética, religión, etc.) El Derecho tiene diversas significaciones en la historia a causa de la diversidad de intereses y concepciones que concurren en cada época y en cada sociedad al mismo tiempo.

El Derecho subjetivo.- Está referido al estudio de los derechos personales; al conjunto de derechos inherentes a la persona; a todo sujeto de derecho como acreedor o deudor y titular de imperativos jurídicos. Se afirma por ejemplo, que todo sujeto de derecho es titular de derechos fundamentales, como el derecho a la libertad, el libre tránsito, a la propiedad, a alimentarse o a morir dignamente.El Derecho objetivo.- Es sinónimo de orden jurídico, conjunto de normas jurídicas, disposiciones legales, normas de costumbre y principios vigentes o reconocidos en una sociedad o comunidad jurídica. Se habla en tal sentido, por ejemplo, del derecho  argentino, venezolano, mexicano, español, peruano, etc.TEORIAS DEL ORIGEN DEL DERECHO• Teorías teocráticas• Teorías autocráticas• Teorías IusnaturalistasTEORÍAS TEOCRÁTICASEstas teorías postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.TEORÍAS AUTOCRÁTICASTambién el fundamento del derecho a un mandato, pero  no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación, pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. La escuela histórica del derecho, lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho (Estado, gobierno voluntad general, conciencia colectiva, espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia

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de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto  de voluntades puramente humanas.TEORÍAS JUSNATURALISTASEstas doctrinas sostienen, en síntesis, que el orden jurídico se justifica, por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. El Derecho natural tiene las bases necesarias sobre las que debe edificarse cualquier ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado, el respeto reciproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos.- jusnaturalismo teológico- jusnaturalismo racionalista   Por lo cual el orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino también por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sea la expresión de una voluntad competente para sancionarlas: Se requiere, además, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo,    la obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón.http://derecho-uap-jhadt.blogspot.com/.

Revista 16, Octubre-Diciembre 1993

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Teoría jurídicaEL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Agustín Aguilera EstradaCordinador del Centro de Investigaciones Jurídicasy docente de la facultad de Derecho de la UAZ

Esta corriente tuvo su nacimiento en Italia, auspiciada por la Magistratura Democrática, una asociación de magistrados progresistas, sobre todo a partir de 1970. En ella se integran profesores universitarios, magistrados y abogados con tendencia fundamental, aunque no exclusivamente, marxista. Es una rebelión en contra de la idea y práctica de un derecho que se estima dirigido tan sólo a la conservación y reproducción del modo de producción capitalista. Se habla de "uso alternativo del derecho" frente a un "uso evolutivo del derecho", significando éste la posibilidad de un progreso de la organización social existente mediante la aplicación de

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las mismas teorías y técnicas que han prevalecido hasta ahora en el campo jurídico.

Lo que Magistratura Democrática buscaba, con una gama amplia de matices, era un uso del derecho diferente que condujera, sin tibieza ni ambigüedades, a una protección efectiva de las clases oprimidas.

Los aportes de Pietro Barcellona

Uno de los juristas más representativos del "uso alternativo del derecho" es Pietro Barcellona, que en su obra elaborada en coautoría con Giuseppe Cotturri afirma que está claro que no es posible plantearse el problema del uso alternativo del derecho, entendido en el único sentido posible de esa fórmula, como práctica jurídica en contradicción con el designio de desarrollo social expresado (también jurídicamente) por la clase dominante, sin plantearse igualmente el problema de una cultura jurídica alternativa, en el sentido de un análisis del sistema y de una elaboración de técnicas y categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales dominantes.(1)

Como se puede ver, Barcellona propone dos ámbitos que captan nuestra atención: uno, la práctica jurídica, el derecho vivo; y otro, una cultura jurídica alternativa. Campos, creemos, de importancia para nuestro quehacer. Con esto se da respuesta a quienes han pensado que el uso alternativo del derecho fue inicialmente un movimiento estrictamente pragmático.

El mismo Barcellona profundiza en su idea sosteniendo que cuando se habla de cultura alternativa o, al menos, cuando se maneja esta fórmula, no se pretende aludir a una dogmática alternativa que busca llegar más allá. Porque existe una diferencia entre las diversas formas de elaboración teórica, entre los distintos tipos de abstracción: hay una generalizante y una determinada (...); hay varios tipos de cálculo lógico: existe la lógica formal, la aristotélica y la dialéctica.(2) En este caso, ya no debe ser la práctica el único objeto de la atención; también en la teoría se debe plantear el uso alternativo del derecho ya que no es posible ninguna comprensión de los procesos reales sin teorizaciones y categorías.

La explicación adecuada de los vínculos que originan y permiten el funcionamiento de las instituciones jurídicas en las estructuras sociales a través de la formulación de hipótesis y categorías, es el llamado a la elaboración de una cultura jurídica alternativa.

Si Barcellona cuestiona el hecho de que al hablar de una cultura alternativa se puede confundir con una dogmática alternativa ya, de suyo, nos invita al cuestionamiento del espacio más querido del positivismo. No es en la cultura dogmática en donde encontraremos

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las herramientas teóricas para la cultura alternativa propuesta. Sin embargo, tampoco propone salirnos a espacios fuera del derecho, no nos invita a lanzarnos a los brazos de la metajurídica; no obstante, esa alternativa está por construirse en la medida en la que desde esta perspectiva, se afirma con toda claridad que no hay todavía una cultura jurídica alternativa. El debate de los juristas ha sido y sigue siendo en lo sustancial un debate interno al razonamiento jurídico, realizado siempre tomando como punto de vista el sistema normativo.(3)

No se puede ignorar que con el uso evolutivo del derecho se buscan determinados intereses sociales que se expresan en prácticas concretas. Ni tampoco, incluso cuando se avanza en la perspectiva del llamado uso evolutivo del derecho, dejar de considerar que las técnicas de protección y las categorías generales elaboradas por la ciencia jurídica están vinculadas funcionalmente a la defensa de intereses de hecho ya realizados. Mediante la reconstrucción del sistema se da valor a la tesis de la fungibilidad o, en otras palabras, de la neutralidad, ya que hablar de fungibilidad, para nosotros significa en la práctica que estos instrumentos o técnicas de protección están (en la realidad) a disposición de quien tiene el poder o la fuerza necesarios para servirse de ellos y, consiguientemente, de los sujetos que ya hayan realizado de hecho sus propios intereses.(4)

Siguiendo el pensamiento de Barcellona, es de suma importancia que el derecho sea identificado en el ámbito de su propia dimensionalidad: los ciudadanos. Cualquier intención de inovar debe dirigirse en esta línea. No se trata de idear nuevas funciones para instituciones viejas, de poner al día la línea de argumentación de los juristas con la introducción de valoraciones genéricas. Hay que preguntarse más bien si es posible y mediante qué instrumentos, legitimar la acción modificadora de las relaciones sociales actuales, si es posible devolver a los sujetos reales la dignidad de protagonistas sin intermediarios del acontecimiento histórico en que están implicados. Se pretende decir que el razonamiento se amplía, que los interlocutores ya no son únicamente los juristas y los jueces, sino también los ciudadanos, los trabajadores, los oprimidos; que uno de los objetivos a realizar es el de promover nuevas prácticas colectivas. Y ciertamente, la cuestión no consiste en ver si el interés por la participación, por la gestión del poder, por la liberación de las potencialidades creadoras existentes en cada uno de los hombres son intereses tutelados, si se pueden hacer valer a través de las técnicas de protección que conocemos.(5)

Se busca, nos dice Barcellona, realizar una práctica emancipatoria que no se encuentra libre de obstáculos. El problema consiste en ver si es posible legitimar la acción de las fuerzas políticas y sociales encaminadas a realizar de hecho los intereses excluidos; si puede reconocerse la competencia directa de los sujetos colectivos para la

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autorrealización de sus propios intereses; si la práctica emancipatoria puede ser tomada como fuente de creación de situaciones jurídicas relevantes; si existe una reserva de licitud para todo comportamiento colectivo encaminado a eliminar los obstáculos de la participación colectiva.

Bajo esta óptica, el uso alternativo del derecho va a resolverse en procesos de reapropiación social de la función normativa que, claro está, modifica los equilibrios entre las fuerzas sociales y políticas. Construye o busca construir nuevas formas de autogestión de los productores, difundiendo instrumentos democráticos y de control popular en el tejido completo de la sociedad civil, dentro de la institucionalización de los espacios de lucha, al interior de dirección y gestión económica y con ello mantener la iniciativa política de las clases trabajadoras.

En el uso alternativo del derecho, la relación entre el especialista profesional y el usuario del derecho tiende a volverse más estrecha y orgánica, así como se busca hacer más estrecha la relación y el entrelazarse entre ley y contrato (lo público y lo privado), entre el poder normativo y el poder contractual, entre producción jurídica y aplicación de la ley.

Está claro que el técnico del derecho no solamente debe señalar las normas aplicables a un caso, es decir, revestir jurídicamente las intenciones políticas; también está llamado a elaborar proyectos de organización de las relaciones, elaborar normas y diseñar las estrategias sobre el uso de los aparatos estatales en la óptica del sujeto colectivo. Como lo señala Barcellona, no se trata de construir un nuevo "modelo", definido y acabado, de relaciones sociales, una nueva teoría general del derecho o un nuevo sistema de conceptos; tampoco de configurar los instrumentos adecuados para garantizar una justiciabilidad abstracta de los "intereses excluidos". Se trata de definir las condiciones prácticas y de elaborar los presupuestos teóricos necesarios, de "eliminar" los "desvalores" implícitos en los criterios de cualificación jurídica ordinariamente empleados por la doctrina y la jurisprudencia. En otras palabras: se trata de acrecentar -a través de la crítica y el desgaste de los aparatos de dominio de derecho burgués- los poderes de autodeterminación de la clase trabajadora y de las masas populares.(6)

La conclusión de Barcellona es un llamado a los juristas a elaborar temas que permitan buscar espacios no al interior de las normas, más bien hay que dirigirnos a la realidad en la que se pueden realizar utilizando como intermediarias a las normas para la construcción de un nuevo poder democrático. Se quiere, está claro, elaborar una cultura jurídica alternativa para darle la función de construir un poder alternativo. Este objetivo, en términos generales, puede entenderse como elaboración de instrumentos para una gestión social y

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consiguientemente política del proceso de producción y de distribución; en su conjunto, este objetivo define la línea política a la que se quiere hacer una aportación positiva.(7)

La lucha de los juristas que se nos propone es adentro y afuera del derecho vivo, del derecho en la práctica. Adentro, en la medida en la que se reconstruyen las instituciones, volviéndolas fungibles para nuevos objetivos; afuera, la construcción de espacios para la creación de nuevos instrumentos de democracia.

La propuesta de Magistratura Democrática

La primera vez que Magistratura Democrática da a conocer sus postulados data de abril de 1971, en el Coloquio de Pisa, en el que ya definían sus postulados alrededor de una praxis de vinculación del grupo a las articulaciones de base del movimiento obrero como condición necesaria para el desarrollo de una jurisprudencia alternativa y la superación de la tradicional separación entre función judicial y sociedad civil.

Uno de sus primeros postulados fundamentales parte de la idea de que el Estado moderno desarrolla la función de factor de cohesión social para asegurar el predominio político de la clase económicamente dominante para, con esto, atenuar los antagonismos de clase. Esta función se cumple a través de varias formas específicas propias del modo de producción capitalista cuya existencia y fundamento se encuentra en la particular estructura de las relaciones capitalistas de producción, cuya característica fundamental, a su vez, es su estructuración como relaciones puramente económicas.

No es posible ignorar que el Estado es idealizado en la medida en la que se vuelve la expresión más evidente de la alienación política de la sociedad burguesa. Deja de ser un producto social para convertirse en un elemento independiente e incluso superpuesto a las fuerzas que lo han engendrado. Se construye un modelo ideal y positivista del Estado representativo convirtiéndolo en la base de la cultura jurídica y de la política burguesa. Todo eso con la intención de dar una cobertura ideológica en la que se ofrece la apariencia de racionalidad a la expropiación política de la sociedad y al dominio de hecho de la clase económicamente hegemónica.

Es en este contexto en donde Magistratura Democrática inscribe al derecho. Se construye un edificio de siglos en el que el juspositivismo obtiene sus mejores avances. La concepción del derecho moderno es un formalismo jurídico. Es la forma la que reina en el obrar social. Según la concepción formal del derecho, que a partir de Kant informa toda la cultura jurídica moderna, el derecho se caracteriza no ya por sus contenidos, sino precisamente por su forma; de modo que es la forma y no el contenido de un comportamiento, de

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una situación o de una relación (es decir, los elementos formales o estructurales y no los materiales y concretos) la que viene asumida como criterio exclusivo para discriminar entre lo jurídicamente relevante y lo irrelevante para el derecho, en la consideración de hechos que desde el punto de vista de su contenido serían calificables como económicos, políticos, sociales, éticos, etc. Cuando se habla del formalismo, se refiere a la carencia de relevancia del contenido de una determinada relación, se busca restar importancia en esa relación a los intereses perseguidos por los sujetos de la misma y el orden económico y social que de ellos se deriva. Sólo importa la forma que asume la susodicha relación.

La postura de Magistratura Democrática es muy clara, la concepción del derecho como forma está ligada a la doctrina normativo-positivista que configura la ley como condición necesaria y suficiente (exclusiva) de cualquier calificación jurídica en términos precisamente formales. Y sostiene, en consecuencia, por un lado la concepción formal de la libertad como pura ausencia de vínculos en el obrar especial y, por otro, la de la igualdad formal o legal de los sujetos todos libres en la misma medida, si se prescinde de distinciones de carácter material o natural (raza, sexo, religión, etc., e incluso condiciones personales, económicas, sociales).(8)

Esto, por supuesto, nos conduce a la consideración de que en el capitalismo todos somos iguales ante la ley, entendiendo esto como que a todos, independientemente de nacimiento, raza, color, etc., se nos reconoce personalidad, capacidad jurídica para actuar y, por eso mismo, no tienen ninguna relevancia las desigualdades económicas y sociales, que se reducen a la esfera de lo jurídicamente irrelevante. Son, al fin y al cabo, determinaciones que no inciden sobre la forma de los sujetos y sus relaciones. Es aquí donde Magistratura Democrática sostiene que la equiparación jurídica de individuos desiguales, propia del derecho formal, constituye la más precisa y auténtica conotación de clase del ordenamiento jurídico capitalista.(9)

Pero a Magistratura Democrática no le interesa solamente la igualdad formal de los ciudadanos dentro del derecho. También abren la crítica en contra de los postulados de imparcialidad del Estado y neutralidad del derecho estatal en cuanto que nos conducen a la identificación de la forma del derecho burgués, por un lado, como valor y fin último, y como dato objetivo de ciencia, por otro.

El primer postulado se lleva a cabo iniciando por el rechazo de todo dato que sea iusnaturalista dentro de los contenidos normativos del derecho positivo, separando la moral del derecho con su despolitización consiguiente. La forma del derecho burgués se asume como modelo axiológico y ahistórico de la juridicidad, justificando políticamente el orden clasista existente.

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El segundo postulado es el que hace del derecho, en cuanto forma, un dato científico; es decir, le confiere carácter y valor científico no a los coyunturales contenidos normativos, sino a la forma general del derecho estatal burgués, asumida por el positivismo jurídico como forma a priori y absoluta de la juridicidad, el derecho como dato científico se aparta de las contingencias, de sus particularidades históricas. Como ciencia de las formas, el derecho presenta a sus estructuras como inmutables datos de ciencia. Son elementos esenciales y objetivos, generales y perennes del derecho mismo. Son formas disociadas de las conotaciones económico-políticas de los contenidos normativos variables.

Las consecuencias de este planteamiento saltan a la vista. Si visualizamos al derecho positivo concreto en la óptica de su determinación y especificación histórica del modelo teórico-formal del derecho, éste se nos exhibe como técnica social de convivencia humana, que se puede perfeccionar siempre en relación al modelo, pero siempre como instrumento técnico que asegura y garantiza imparcialmente la paz social y la convivencia ordenada. Es por esta razón por la que el positivismo jurídico excluye cualquier dimensión axiológica y toda conotación científica de los contenidos normativos concretos para que éstos sean libremente determinables, como variables independientes, en función de los intereses coyunturales de la clase dominante y en la recuperación de aquella dimensión y conotación en la raíz misma del derecho burgués, para de este modo justificar y fundar la propia forma del derecho de clase.(10)

El tercer postulado que presenta Magistratura Democrática es el de la justicia burguesa como justicia de clase, íntimamente vinculada a la llamada certeza del derecho, principio supremo del juez como operador del derecho.

Este postulado conduce a la necesidad de representar al Estado como portador de los intereses generales, como ya lo habíamos enunciado, al margen del combate que se libra en la sociedad civil y por encima de las partes. De aquí se deriva el deber de absoluta fidelidad del juez a la ley del Estado; y del principio de la naturaleza científica y neutral del derecho formal, la aceptación del carácter meramente técnico de la actividad jurisdiccional. Con esto se realiza la máxima inspiración del positivismo jurídico de que el ordenamiento jurídico-positivo mantenga unidad, coherencia y completud. Solamente, se dice, es posible una interpretación fiel de la ley en la medida en la que el ordenamiento normativo se presume rigurosamente coherente, o sea, carente de contradicciones lógicas, de suerte que no pueda suceder que la fidelidad a una norma suponga el quebrantamiento de otra del mismo ordenamiento.

Si la intención radica en la aplicación "técnica" del derecho, esto se

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logra cuando el ordenamiento se presume, no sólo lógicamente unitario y coherente, sino también completo; es decir, sin lagunas, de modo que las decisiones judiciales puedan consistir en operaciones lógicas de un tipo deductivo, científicamente controlables y previsibles, cuyas premisas sean entera y unívocamente localizables, sin libertad de elección por parte del intérprete, a nivel normativo.

Toda la justicia burguesa está permeada por el rigor, coherencia y completud del ordenamiento, la fidelidad del juez a la ley y el carácter técnico de la actividad judicial.

Si se aceptan estos postulados, Magistratura Democrática deriva dos consecuencias, que son:

1. Si tomamos a la jurisprudencia como técnica de la fiel aplicación de la ley, y se confía a un cuerpo de funcionarios seleccionado y estructurado jerárquicamente, en razón del presunto grado de capacidad técnica de cada especialista, se presta a un tendencial gobierno centralizado, monopolizador de las propias operaciones que haga posible una previsión suficientemente segura (aquí es donde se concreta la llamada certeza del derecho) que se adapte a las exigencias de programación de la industria y a la necesidad de un desarrollo ordenado del tráfico y el comercio propios del capital.

2. Además de lo anterior, la pretendida naturaleza técnica de la actividad judicial permite su superación de la sociedad civil mediante el confinamiento del juez en su papel profesional y la privación al pueblo, en cuanto tal, de todo poder al respecto.

Por lo tanto, conferir rigor, coherencia y completud al ordenamiento, que no es otra cosa que hacer unívocos todos los elementos de ambigüedad presentes en los textos normativos, conciliar dentro de ellos las normas contradictorias, colmar las lagunas que pudiese tener, constituye la función primaria que históricamente ha asumido el jurista como intelectual orgánico de la sociedad burguesa, es el servicio político que presta, conciente o inconcientemente, al poder de una clase dominante.

Sin embargo, dentro de lo que hoy podemos llamar crisis del derecho, este "servicio" que ha prestado y presta el jurista y sus derivaciones hacia la teoría enmarcada fundamentalmente en el positivismo jurídico, se ha vuelto más evidente y, por consecuencia, más difícil de sostener. Las conquistas históricas que los movimientos sociales y preferentemente las de los obreros han arrancado a la burguesía se manifiestan efectivamente en contenidos normativos de carácter emancipatorio, pasando a formar parte de las constituciones y se colocan en radical antinomia con las estructuras formales del derecho burgués.

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Ante la crisis del derecho y la legalidad burguesa, a raíz de los enfrentamientos, que no significa otra cosa que una crisis de la certeza del derecho, los juristas más orgánicos del sistema capitalista proponen una solución disfrazada de progresismo: la conocida como interpretación evolutiva de la ley, dirigida a vincular la jurisprudencia a las cambiantes y no mejor precisadas instancias de la realidad social en trasformación. La fórmula de la sociedad en trasformación, punto de referencia de la interpretación evolutiva, es absolutamente indeterminada. Los sostenedores de la interpretación evolutiva de la ley llegan a un callejón sin salida porque determinar las perspectivas de trasformación social e inscribirse como sus intérpretes significa salirse de su habitual discurso técnico, igualmente vago en su apelación a los valores constitucionales, para comprometerse en el terreno político, con análisis inequívocos, y precisas opciones de encuadramiento dentro del sistema. Sobre todo, obliga a tomar postura frente a los problemas de fondo planteados por el programa de mediación jurisprudencial.

Dos valores, fundamentalmente entre otros, se esgrimen por parte de los partidarios de la interpretación evolutiva: trasformación y paz social. Los "progresistas" de la interpretación evolutiva son precisos. Desde su punto de vista técnico, la adopción de posiciones políticas son claras a favor de mantener y restaurar el equilibrio aunque el precio sea siempre, en realidad, el sacrificio de unos a favor de otros. Ante esto, surgen dos preguntas: ¿qué significan trasformación y paz social frente a la lucha de clases?, ¿con cuántos sacrificios y para qué intereses se sostiene la paz social? La jurisprudencia evolutiva refleja una opción ideológica favorable a un tipo particular de evolución social: el de la racionalidad neocapitalista y reformista, que consiente el avance económico de las clases sometidas e incluso, a veces, lo apoya pero no ataca, sino que más bien presupone, el orden socioeconómico y los valores típicos de la sociedad burguesa y desarrolla, para tales objetivos, pactos múltiples entre sectores. Certeza del derecho e interpretación evolutiva representan los dos polos ideológicos entre los que oscila la justicia de clase.

En su programa político Magistratura Democrática se propone estructurar una opción no más politizada, sino politizada en sentido distinto y contrario a la que informa la jurisprudencia burguesa de inspiración autoritaria o reformista-racionalizadora. Orientada no a la defensa y al servicio del sistema capitalista vigente, sino a la emancipación de las clases oprimidas. Una jurisprudencia que lejos de servir de cobertura y apoyo a la estructuras de poder dominantes, explicite las contradicciones y abra a nivel legal nuevos espacios a las luchas populares, sin legitimar por esto la acusación de infidelidad al ordenamiento jurídico. En suma, no se trata de desaplicar la ley, sino de aplicar coherentemente los principios emancipadores del aparato normativo burgués que están en la más profunda contradicción con éste y se encuentran enunciados

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en la Constitución.(11) No se trata de desaplicar la ley, sino por el contrario, de cumplir una norma cardinal del ordenamiento; no se trata del derecho libre, confiado a la arbitraria discrecionalidad y creatividad del intérprete, sino antes bien de derecho estrictamente vinculado al problema emancipador y enunciado por la Constitución; no se trata de la negación de normatividad ni de su reducción a mera expresión de las dinámicas sociales, sino al contrario, de negociación del modo burgués de entender la normatividad como instrumento exclusivo de la clase dominante. En conclusión, no se trata para la jurisprudencia alternativa de una arbitraria toma de partido, sino de fidelidad a un compromiso en favor de las clases oprimidas ya asumido por la Constitución.(12)

Dos líneas atraviesan esta jurisprudencia alternativa y son determinantes en su accionar; éstas son:

1. Los contenidos. La jurisprudencia alternativa aparece dirigida a la promoción de opciones judiciales en que se afirme la prevalencia de intereses funcionales a la emancipación de las clases sometidas: tutela del derecho de huelga contra las razones del "bien común" o del "interés general"; tutela del derecho del trabajador frente a las razones de la propiedad privada o de la "libre" iniciativa económica; tutela, incluso de la dimensión comunitaria y social de las instituciones y de los servicios públicos contra las razones del autoritarismo burocrático, etcétera. Esto significa rechazar las soluciones canonizadas por la tradición y sugeridas por los centros de poder dominantes y reconocer, aceptar y guiarse por las aporías y contradicciones que pueden encontrarse en el ordenamiento jurídico ante la presencia de una fuerte presión de fuerzas sociales inspiradas en un sistema alternativo de valores.

2. El método. La jurisprudencia alternativa es el resultado de un modo totalmente nuevo de enfrentarse el jurista con la realidad del hecho: ésta puede y debe ser asumida no bajo la forma de segmentos fraccionados y arrancados del contexto -como postula e impone el formalismo mediante el tamiz de lo "jurídicamente relevante" y el mecanismo de la "subsunción", para los que conocer significa sobre todo "abstraer"-, sino en la efectiva totalidad de sus relaciones, de sus desigualdades y contradicciones, de los impulsos y las dinámicas que la agitan; no extrayendo del hecho los elementos "jurídicamente relevantes" respecto a esquemas rigurosos y coherentes de interpretación del mundo, sino por el contrario, obteniendo de ellos por un procedimiento dirigido a reconocer y a decidir cada vez a la vista del caso concreto, las innumerables ambigüedades y contradicciones, los criterios de valoración y de juicio "factualmente relevantes"; es decir, adecuados progresivamente al hecho considerado y tomado en su totalidad concreta.(13)

La propuesta de Magistratura Democrática busca una vinculación

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estrecha con los sectores populares, pero a su manera. Quieren que la jurisprudencia alternativa y el movimiento real de las masas se lleven unidos una al otro. La atención del jurista democrático se enclava en poner atención permanente y constante a las dinámicas sociales. Comprensión y praxis son elementos no ajenos, el mayor error consiste en pensar que se pueden seguir las dinámicas sociales desde la mesa, mediante una consideración puramente intelectualista y libresca, no hay "comprender" sin "participar".

Y en este sentido son muy claros: la jurisprudencia alternativa encuentra savia sólo en una praxis social alternativa, porque la norma a aplicar en concreto es una norma que hunde sus raíces en una realidad que está fuera de lo específico judicial. Pero esta apertura al exterior de un grupo de juristas, dirigida a fundar una jurisprudencia alternativa, ¿por qué medios y en qué forma deberá y podrá realizarse?(14)

Para dar respuesta a esta pregunta Magistratura Democrática afirma su vocación política con las clases mayoritarias por medio de la necesidad de apertura al exterior, como condición necesaria para la jurisprudencia alternativa, que puede ser en efecto auténticamente realizada sólo con la presencia activa y autónoma de un grupo de juristas dentro del movimiento, para elaborar allí, junto a todas sus articulaciones y sin colocarse como alternativa ninguna de ellas, diseñar una temática política que partiendo de lo específico de su formación técnica, tome conciencia y recupere todos los nexos políticos ínsitos en la organización, en los contenidos y en el ejercicio de la función judicial, para llegar finalmente a una visión de clase y a la adopción de las iniciativas que mejor se adapten a ella. Por lo tanto, se debe buscar lo específico de la práctica planteándose la solución de los problemas que nacen como momento de lucha política general, que no es algo distinto y separado de aquella solución; lo que comporta que el problema técnico se haga al mismo tiempo político y como tal sea llevado a las masas, y que la política saque cada vez más a la técnica de sus dominios exclusivos.

Es clara la postura de Magistratura Democrática frente a la dinámica social. Frente a la lucha política y social. Busca una posición realista: ni un cheque en blanco a ninguna de las fuerzas políticas de la izquierda, ni pura correa de trasmisión, sino presencia política crítica a todos los niveles y frente a todas, con la misma disposición para acoger las críticas que por todas ellas puedan formularse, en la conciencia de que el fundamento real de toda auténtica lucha por la democracia radica en un alto grado de conciencia de clase sin que puedan admitirse intérpretes auténticos y privilegiados de ésta. Queremos ser, dice Magistratura Democrática, en definitiva, una expresión de la izquierda de clase en el mundo de la justicia.(15)

Justicia Democrática: el uso crítico de la Constitución

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Bajo el franquismo en España se constituyó un movimiento similar al de Magistratura Democrática de Italia que se denominó Justicia Democrática, extinto en la actualidad. Sin embargo, sus miembros no han roto con las posturas esenciales que lo originaron. Trataremos de hacer una caracterización de los postulados más importantes de los representantes más destacados, como lo son Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Jiménez Villarejo, José Ma. Mena y Claudio Movilla, entre otros.

Perfecto Andrés nos propone considerar que el área constitucional sea un terreno de lucha como otro cualquiera. El aparato de justicia es un campo de batalla en el que se libra, o tiene que librarse, una parte de la lucha global por la trasformación democrática de la sociedad. Existen dos vertientes de proyección de los jueces, desde su punto de vista:

1. Dentro de su propio marco profesional, afrontando políticamente los problemas que se les plantean, ejerciendo una crítica clara de la legislación, sometiendo a revisión los viejos valores y poniendo de manifiesto toda su carga ideológica, que es la que nutre la práctica judicial convencional; y

2. Es absolutamente necesario salir a la calle con estos temas, incorporarlos a la cultura política del hombre medio, tradicionalmente indefenso frente al hermetismo que ha conotado siempre al mundo judicial.

Esto se plantea en la medida en la que para el Estado del capitalismo, lo que se espera de los jueces es que respondan fielmente al modelo clásico teorizado por Montesquieu, de ser fiel boca que pronuncia las palabras de la Ley. Bocas por supuesto acríticas. No obstante eso, y a pesar de las diferencias que pueda tener cada país de capitalismo, los jueces de éstos se enfrentan con una legislación que choca abiertamente con unos principios de índole democrática que consagran los distintos textos constitucionales.

Para poder entrar en esta dimensión, proponen como tema preferencial la trasformación de la administración de justicia en el sentido de mayor democratización, consistente en una plena admisión de las críticas a las resoluciones judiciales, como señala Claudio Movilla.

Sin embargo, estas exigencias se permean en la medida en la que no son las mismas que la sociedad le hace a un juez cuando aquélla se encuentra en condiciones normales, que cuando se encuentra en crisis. En el primer caso la solución que se reclama es mantenerse dentro del sistema. Bajo esta condición, un juez democrático debe ir mucho más allá de la defensa de las simples garantías formales y

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asumir a través de la aplicación de la ley un papel trasformador del ordenamiento jurídico, en la dirección de una democracia política y social avanzada.

En cambio, en las situaciones de crisis al juez se le exige mucho más por parte del sistema. Así por ejemplo, al juez penal se le pide una toma de postura mucho más parcial, acentuándose su figura represiva y en estas situaciones hay que recuperar los valores que se refieren al garantismo judicial.

Carlos Jiménez, con una postura más orgánica, plantea que el aparato institucional judicial tiene una gran tarea por delante en la construcción del Estado democrático. Primeramente, le corresponde la defensa y protección de las garantías individuales, así como velar por el pleno cumplimiento del principio de seguridad jurídica.

Además y en segundo término, el Poder Judicial debe cooperar a la construcción de la democracia a través de su fidelidad a la Constitución. Su fundamento en la soberanía popular obliga a reformular el concepto clásico de la independencia judicial, vinculando al juez a la sociedad civil y abrir cauces efectivos a la participación popular a través de un control efectivo de la función judicial e impulsando el jurado y los jueces electos para hacer una realidad el fundamento del Poder Judicial en la soberanía popular.

Jiménez sostiene que los jueces, más que responder a presiones externas obedecen a sus propios planteamientos ideológicos que poseen como cualquier otro ciudadano y que repercuten, como es natural, en la interpretación de la ley.

Pero cualquiera que sea la ideología de los jueces, conservadores o progresistas, de derecha o de izquierda, el movimiento democrático de izquierda debe asumir e impulsar, como parte de su proyecto de democratización del Estado, la construcción de un Poder Judicial organizado democráticamente y que a través de su función recupere, si es que todavía es posible, la confianza del pueblo, que a fin de cuentas le ha otorgado todo el poder que tiene.

La reacción que se ha dado actualmente ante el fenómeno llamado "germanización" del Estado, entendida como el comportamiento de un Estado de derecho particularmente riguroso en su "autodefensa", que respeta de modo formal un texto constitucional democrático-burgués clásico, pero que introduce en su estructura una especie de hipertrofia del Poder Ejecutivo y más particularmente de su dimensión policial. Esta hipertrofia, es decir, este malsano crecimiento, se produce necesariamente en detrimento de los otros poderes -legislativo y judicial-, de las fuerzas sociales que el primero de éstos representa, de las garantías democráticas que salvaguarda, así como de las que se deben deducir de la propia división de

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poderes.

Se debe dar el debate ante la hipertrofia "germanizante" alrededor de la determinación de las fuerzas sociales que establecerán, en la práctica, la inclinación futura del uso de la Constitución. Porque este fenómeno es generado no en las esferas del aparato estatal, sino dentro de las contradicciones sociales y tienden a liberarse, eso sí, en los espacios de poder. De ahí surge la dificultad objetiva para los jueces de determinar cuál será su posición en tal debate. Existe la tentación de ceder ante el mito del juez aséptico, ajeno a los debates que se señalan, pretendidamente apolítico, portador de una sagrada misión, convencido de disponer por la fuerza del derecho, de vocación y fuerza para resolver los conflictos que se le plantean, y a través de tal solución incidir positivamente en los conflictos globales. El juez forma parte de las fuerzas que pugnan por dar una u otra inclinación al desarrollo institucional.

No obstante la "germanización", el objetivo prioritario de una estrategia judicial responsable debe ser el de proseguir el "tour de force" sobre la utilización y desarrollo progresivo y exhaustivo, y no regresivo ni restrictivo, de la Constitución.(16)

Uso alternativo del derecho en América latina

En América latina no se había definido con tanta claridad este movimiento de cultura jurídica como con las aportaciones de los juristas colombianos. Y así lo señala Jesús Antonio de la Torre Rangel: "Es indudable que la teoría sobre el uso alternativo del derecho que empieza a tomar cuerpo en América latina no es ajena a ciertas perspectivas marxistas y al uso frecuente de sus categorías".(17)

Y citando a Jesús Antonio Muñoz Gómez, puntualiza en sus palabras que el uso alternativo del derecho presenta al sistema jurídico con una visión dialéctica, con algo en lo cual se refleja y reproduce la lucha de clases. Por consiguiente susceptible de una práctica diferente, alternativa en beneficio de los oprimidos, y agrega que visto así, el uso alternativo del derecho enriquece la teoría marxista, que sólo veía en su corriente tradicional al derecho como superestructural, como simple reflejo mecánico de la realidad material, con la lógica consecuencia de no poder explicar en forma satisfactoria las dos fases de la ciencia jurídica, ni el papel progresista que puede llegar a desempeñar.(18)

Dentro de la propuesta del uso alternativo del derecho destacan, como lo hemos empezado a constatar, las actividades que en este sentido se han desplegado en Colombia. En este sentido, el jurista colombiano Víctor Manuel Uribe Urán nos presenta tres espacios de trabajo en los que se ha concentrado la acción de esta tendencia. En

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primer lugar, la "práctica alternativa"; en segundo, los "servicios legales inovativos" y en tercero, las "potencialidades trasformadoras del uso alternativo del derecho".

En relación al primero, Uribe Urán nos hace la propuesta de un esquema o aproximación descriptiva de lo que ha venido denominándose "práctica alternativa" del derecho, o siendo más precisos, de la "profesión legal"; podría incluir las siguientes propuestas de acción:

1. Implementación -puesta en práctica- del ejercicio de la profesión legal al servicio de sectores dominados o subordinados, con miras a apoyar las luchas que tales sectores libran en contra de la dominación del capital (por ejemplo, pobladores urbanos marginales, grupos indígenas despojados, campesinos sin tierra, etc.)

2. Implementación del ejercicio legal al servicio de sectores que sin ser, en estricto sentido, parte de las clases subordinadas, se hallan articulados y comprometidos con las luchas que aquéllas libran (el caso más representativo sería la asesoría a prisioneros políticos).

3. Acompañamiento de la asesoría legal con programas educativos de diverso contenido crítico (estos programas educativos van desde la ilustración a los grupos asesorados acerca de los derechos que les corresponden y los mecanismos para su consecución o defensa, hasta la crítica de la forma y contenido del "derecho burgués").

4. Búsqueda de la promoción, dinamización y consolidación de las formas organizativas de los grupos populares asesorados (la asesoría legal entra a jugar un papel aglutinante y subordinado a los requerimientos de la organización).

5. Presión -no en todos los casos- para introducir modificaciones a la legislación, con amplia participación de los grupos asesorados y con la idea de que las reivindicaciones obtenidas se conviertan en factores concientizantes y estimulantes de las luchas populares.

6. Desarrollo de investigaciones críticas alrededor de los problemas legales que afrontan los sectores destinatarios de la asesoría.

7. Crítica de la "profesión legal" en cuanto monopolio de saber y nueva forma de poder autoritario.(19)

En cuanto al segundo espacio de trabajo sobre los llamados "servicios legales inovativos", afirma Uribe Urán que su manejo y propuesta se debe a la participación de Fernando Rojas, cuya postura se concreta en lo siguiente:

1. "Pretender" sustraerse a las políticas generales del Estado dentro

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del cual operan, particularmente a las políticas en el campo de la "seguridad social". Por el contrario, tienen una orientación y una visión crítica de las políticas del Estado capitalista (particularmente de su modalidad actual o fase de "welfare state").

2. La asesoría que suministran a los sectores populares es vista más como un medio que como un fin en sí misma. En medio tendiente a la crítica y trasformación del aparato jurisdiccional, la normatividad y en general, todo el andamiaje social propio de las sociedades capitalistas -no admiten, por lo tanto, como sentido y objetivo de su trabajo el de "permitir el acceso de los pobres a la administración de justicia".

3. Su asesoría va mucho más allá de lo "técnico-jurídico" pues se plantea como algo integral -educación popular, investigación crítica, acompañamiento organizativo, etc.

4. Los grupos a quienes se dirigen y los asuntos de que se ocupan son escogidos atendiendo a sus potencialidades "políticas emancipatorias", esto es, se busca poder cumplir un trabajo de naturaleza concientizadora y politizadora de los destinatarios.

5. Intentan fomentar la participación amplia y activa de los grupos acompañados no sólo en las actividades "extrajurídicas" sino en el mismo adelantamiento de las tramitaciones judiciales.(20)

Respecto al tercer espacio de trabajo, se parte de la idea de que son tres las áreas en que se permiten desplegar las potencialidades trasformadoras del uso alternativo del derecho:

La educación jurídica-popular. Consideran que es posible utilizar el derecho dentro del proceso de concientización de las clases populares, proceso éste que se considera requisito "sine qua non" para el logro de una trasformación de las relaciones capitalistas.

Implantación de modos autogestionarios de vida y concreción de espacios de lucha popular. Su importancia radica en el hecho de que para los sectores populares la consecución de reivindicaciones concretas, más aún cuando ellas tienen estrecha relación con los mecanismos de subsistencia diaria, representa un estímulo positivo para sus luchas. La posibilidad de ganar autonomía a nivel productivo y reproductivo es un avance significativo para los sectores populares y a ello contribuye la práctica alternativa.

Crítica-práctica a la profesión legal. Esta dimensión de la práctica alternativa está íntimamente relacionada con el hecho de que la Profesión Legal pretenda tener la legitimidad de sus intérpretes, protectores y solucionadores de las necesidades de las mayorías. Esto sólo se da cuando existe un verdadero poder de autoridad, el poder

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que despliegue la profesión legal para decirnos qué necesitamos y cómo lo podemos obtener. Quienes manejan el género de conocimientos propios de la profesión legal y reclaman el cumplimiento de una función liberadora de las clases populares, por medio de la asesoría a los sectores populares, dominados o subordinados, tienen el deber de superar la imposición y alta jerarquía que se le da a los abogados tradicionales. Asesorando a los sectores populares dota mágicamente al trabajo de la profesión legal de un carácter "emancipatorio" o "revolucionario", siendo una buena manera de contribuir al desmonte del "poder burgués" y de participar activamente en el proceso de trasformación o "revolución" de las relaciones capitalistas. Pero esto no se puede dar si no se fomenta un cambio de conceptualización de la profesión legal. El poder derivado del saber jurídico no será más que una nueva forma de opresión y dominación si no se actúa y piensa críticamente frente al derecho burgués y aún más, también frente a la Profesión Legal, de tal manera que en los grupos populares se fomente una actitud de verdadero escepticismo frente a los llamados "expertos" y frente al reconocimiento incorrecto de que tales expertos señalen los caminos para la solución de las necesidades de las clases populares.

Se trata, en suma, de luchar por el desmontaje de la Profesión Legal como parte integrante y constitutiva de la dominación del capital. La lucha contra el poder, no sólo el capitalista sino cualquier otro, y aun so pena de resultar repetitivos, se cree que es imperioso atacar la dependencia de los individuos con respecto a los grupos, instituciones y herramientas que los convierten en sujetos pasivos a quienes se les niega la intervención en el señalamiento de sus necesidades y en el diseño de las salidas o soluciones para ellas, de tal manera que les resulta tratados como verdaderos "pacientes" de las "clínicas legales", incluyendo las llamadas "inovativas".(21)

¿Es legítimo y posible el uso alternativo del derecho?

El propósito que nos ha llevado a elaborar este artículo, como se ha de haber comprendido, fue el presentar un panorama lo más nítidamente posible de lo que representa para el conocimiento y la práctica del derecho esta tendencia, en la que se ven involucrados muchos juristas en la actualidad. Analizar con acuciosidad los lineamientos más claros de cada corriente desde Italia hasta América latina. Los compromisos que conlleva el ser juristas en una sociedad concreta. Los espacios de lucha que dentro del mismo ámbito jurídico se tienen y los compromisos que se adquieren como portadores de la ley.

Debemos ser claros en el sentido de reconocer que la trasformación social no es obra ni tarea de los jueces y magistrados, sino de los políticos. Sin embargo, es necesaria la toma de conciencia política de los operadores del derecho, superando los viejos mitos ligados a las

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teorías formalistas del derecho y de las interpretaciones de éste.

Las situaciones concretas en que se nos presenta la existencia del ordenamiento jurídico, hoy más que nunca se vincula con los niveles de democracia en que se mueven y luchan las clases populares. Cuanto mayor es el nivel de democracia, mayor es la apertura a las trasformaciones sociales que el ordenamiento jurídico reconoce. En este caso, tanto mayor es evidentemente la posibilidad de los operadores del derecho de intervenir positivamente frente a los problemas que se les plantean. No es extraño que Magistratura Democrática reconozca que las trasformaciones importantes en el mundo de la justicia vengan de la mano de saber interpretar que el proceso político y social camina con sus propios pies. En la interpretación eficaz de estas posibilidades está la dirección de una intervención acertada de la magistratura, los jueces, abogados, etc.

La construcción de un trabajo colectivo de dimensión progresista, a partir de la Constitución, sin renunciar a perspectivas críticas más avanzadas que tengan presente la potencia dinamizadora de la Constitución en el aparato judicial conectado a los objetivos fundamentales que se consideren comunes de los sectores mayoritarios del país, puede ser un fin valedero para las actuales circunstancias y perfiles nacionales.

Si la democracia consiste en la igualdad de derechos de cada uno a participar en la toma de decisiones que interesan a la colectividad, tiene que ser labor de jurista, del operador del derecho, la de individualizar en el contexto histórico concreto en que opera, los obstáculos de hecho y derecho que de cualquier manera impiden esta participación igual y concurrir a la lucha por su superación. No se trata, por supuesto, de que se hable de un compromiso general por las trasformaciones sociales; más bien, hablamos de compromisos en concreto. De recabar puntual cooperación sobre problemas específicos que vulneran y restringen el principio democrático. La lucha es y debe ser por que el ciudadano concreto que constituye el mayor grueso del país pueda ejercer su propia cuota de soberanía en el rumbo que se adopte.

Notas.

1. Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri, «El Estado y los juristas», Barcelona: Fontanella, 1976, p. 254. (Libros de confrontación.)

2. Ibíd., p. 255.

3. Ibíd.

4. Ibíd., p. 256.

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5. Ibíd., p. 262-263.

6. Ibíd., p. 264-265.

7. Ibíd., p. 266.

8. Perfecto Andrés Ibáñez (editor), «Política y justicia en el Estado capitalista», Barcelona: Fontanella, 1978. (Libros de Confrontación.)

9. Ibíd., p. 125.

10. Ibíd. p. 127.

11. Ibíd., p. 133.

12. Ibíd., p. 134.

13. Ibíd., p. 135.

14. Ibíd., p. 140.

15. Ibíd., p. 151.

16. Se puede consultar el texto completo de las aportaciones de los juristas españoles en la revista «El viejo topo», nº 55, España, abril 1981, p. 7-11.

17. Jesús Antonio de la Torre Rangel, "Esbozo de algunas teorías marxistas del derecho", en «Revista de investigaciones jurídicas», Escuela Libre de Derecho, año 13, nº 13, 1989, p. 192.

18. Jesús Antonio Muñoz Gómez, citado por Jesús Antonio de la Torre Rangel, op. cit., p. 193.

19. Víctor Manuel Uribe Urán, "Nuevas dimensiones de la crítica jurídica y la práctica alternativa del derecho", en «Crítica jurídica», nº 7, UAP, 1987, p. 145-146.

20. Ibíd., p. 146-147.http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev16-5.htm

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