t r i b u n a l s u p r e m o sala de lo penal de prensa/novedades...aludidas (ver proposición 6)...
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T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 681/2013
RECURSO CASACION (P) Nº:10288/2013 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Fecha Sentencia: 23/09/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: IPR
* Presunción de inocencia. Prueba indiciaria. Necesidad de valoración global yconjunta; y no fragmentada.*Ninguna regla legal ni máxima de experiencia obliga a dar prevalencia a laprueba directa sobre la indiciaria. Rige el principio de valoración conjunta,racional, motivada y en conciencia de la prueba.*Anulación de una sentencia en casación. Condicionantes del recurso frente a lanueva sentencia: no se pueden volver a plantear cuestiones ya decididas yrechazadas en el primer recurso de casación.*Utilizabilidad en el procedimiento del Tribunal del Jurado de las declaracioneshechas en la fase de instrucción y divergentes de las vertidas en el plenario siacceden al juicio oral mediante aportación de los testimonios: interpretación delart. 46.5 LOTJ.*Derecho a la doble instancia. No tiene sentido su invocación en un proceso deljurado en que la ley establece una "apelación" antes de la casación.*Motivación fáctica en el proceso ante el Tribunal del Jurado. La exigenciaimpuesta al jurado de una motivación sucinta del veredicto no excluye alMagistrado-Presidente de consignar las razones por las que consideró que elmaterial probatorio tenía idoneidad en una valoración previa para desmontar lapresunción de inocencia; ni disculpa al Tribunal Superior de Justicia al resolverun motivo de apelación por presunción de inocencia de analizar la suficiencia dela prueba y la racionalidad de su valoración. Relaciones de coordinación,acoplamiento y coordinación entre la sucinta motivación del veredicto y lasfunciones del Magistrado-Presidente y del Tribunal Superior de Justicia.
Nº: 10288/2013P
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Fallo: 17/09/2013
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 681/2013
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde-Pumpido TourónD. Miguel Colmenero Menéndez de LuarcaD. Francisco Monterde FerrerD. Alberto Jorge BarreiroD. Antonio del Moral García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil trece.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley
y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por JOSÉ
JONATHAN FAJARDO OSPINA, JONATHAN ANDRÉS ORTIZ,
JONATHAN MONTOYA RENDON y ALEXANDER SALAZAR CORTES,
contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, que les condenó por el delito de asesinato alevoso
mediante precio; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para
deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García; estando dichos recurrentes
representados por los Procuradores Sandeogracias López, Pérez-Zabalgoitia,
Esteban Sánchez y Fernández Sánchez; Siendo parte también el Ministerio
Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), el
procedimiento de La Ley del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de
Instrucción nº 17 de Madrid, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó
Sentencia, con fecha dieciocho de mayo de dos mil once que recogen los
siguientes Hechos Probados:
<<"I..- EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO,
DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:
JONATHAN ANDRÉS ORTIZ:
1.- En la tarde del día 8 de enero de 2009 Jonathan Andrés Ortiz efectuó
varios disparos con una pistola semiautomática contra Leónidas Vargas Vargas
que se encontraba ingresado en la habitación 543 del Hospital Doce de Octubre de
Madrid.
2.- Leónidas Vargas no pudo reaccionar de manera alguna ante lo sorpresivo
e inesperado de los disparos.
3.- Los disparos determinaron la muerte inmediata de Leónidas Vargas como
consecuencia del shock hipovolémico y hemorragia aguda masiva desencadenados.
4.- Jonathan Andrés Ortiz carecía de licencia de armas.
5.- Jonathan Andrés Ortiz realizó esos hechos impulsado por el deseo de
obtener la retribución económica que le habían prometido.
JOSÉ JONATHAN FAJARDO OSPINA:
6.- José Joonathan Fajardo Ospina había recibido de personas desconocidas
el encargo de matar a Leónidas Vargas Vargas.
7.- En fechas anteriores y próximas a la indicada, José Jonathan Fajardo
Ospina se concertó con Edgar Andrés Ortega Flores para ejecutar esa acción -
matar a Leónidas Vargas- valiéndose de otra persona.
8.- Para alcanzar ese objetivo, José Jonathan Fajardo Ospina pidió a Yuly
Carolina Oliveros Rojas que contactase con Jonathan Andrés Ortiz.
9.- José Jonathan Fajardo Ospina estableció ese contacto para que fuese
Johantan Andrés Ortiz quien matase a Leónidas.
10.- José Jonathan Fajardo Ospina indicó a Yuli Carolina Oliveros Rojas que
adquiriese el billete de avión que había de utilizar Jonathan Andrés para
desplazarse a Madrid el día 8 de enero.
11.- José Jonathan Fajardo Ospina realizó esos hechos impulsado por la
gratificación económica que le había prometido.
YULI CAROLINA OLIVEROS ROJAS:
12.- Yuli Carolina Oliveros Rojas transmitió a Jonathan Andrés las
indicaciones que le dio José Jonathan Fajardo.
14.- A Yuli Carolina Oliveros Rojas no le importaba que los preparativos
estuviesen encaminados a dar muerte a una persona.
15.- Yuli Carolina Oliveros Rojas siguiendo las instrucciones recibidas,
compró el billete de avión para el desplazamiento a Madrid de Jonathan Andrés el
día 8 de enero de 2009.
EDGAR ANDRÉS ORTEGA FLORES:
18.- Edgar Andrés Ortega Flores encomendó a Jonathan Montoya Rendón la
vigilancia de la habitación del hospital donde estaba ingresado Leónidas para
preparar la agresión.
19.- Edgar Andrés Ortega Flores en la tarde del día 8 de enero de 2009
esperó en la puerta del Hospital Doce de Octubre la llegada de Jonathan Andrés
para controlar el desarrollo de la acción planeada.
20.- Edgar Andrés Ortega Flores realizó esos hechos impulsado por la
promesa de una gratificación económica.
JONATHAN MONTOYA RENDÓN:
21.- Jonathan Montoya llevó a cabo labores de vigilancia sobre la habitación
en la que estaba ingresado Leónidas durante los días inmediatamente anteriores al
8 de enero de 2009.
22.- Jonathan Montoya dio cuenta del resultado de esas vigilancias a quienes
se las habían encargado.
23.- Jonathan Montoya sabía que esas vigilancias tenían como objetivo
preparar una acción para matar a Leónidas.
24.- Jonathan Montoya Rendón facilitó a Alexander Salazar la pistola con la
que había de ejecutarse la agresión.
25.- Jonathan Montoya carecía de licencia de armas.
26.- Jonathan Montoya Rendón esperó la llegada al Hospital de Jonathan
Andrés el día 8 de enero y lo condujo hasta la habitación que ocupaba Leónidas
para señalarle dónde se encontraba la persona que había que matar.
27.- Para realizar estas acciones Jonathan Montoya recibió una cantidad de
dinero no inferior a trescientos euros.
ALEXANDER SALAZAR CORTÉS:
29.- Alexander Salazar Cortés partició también en el acuerdo con José
Jonathan Fajardo Ospina y Edgar Andrés Ortega Flores para ejecutar esa acción
de dar muerte a Leónidas Vargas Vargas.
30.- Alexander Salazar Cortés recibió al menos en una ocasión una
comunicación de Jonathan Montoya Rendón sobre la marcha de las vigilancias de
la habitación que ocupaba Leónidas.
31.- Alexander Salazar proporcionó a Jonathan Andrés el arma
semiautomática que luego utilizaría.
32.- Tras los disparos, Alexander Salazar ocultó en su casa transitoriamente
a Jonathan y el arma.
33.- Alexander Salazar carece de licencia de armas.
35.- Alexander Salazar actuó movido por el deseo de obtener la gratificación
económica que le habían prometido.
ANDREI ALEXANDRU CADAR:
36.- Andrei Alexandru Cadar a requerimiento de Alexander Salazar recogió
después de los hechos la pistola utilizada con el encargo de deshacerse de ella.
37.- Andrei Alexandru, unos días depués, arrojó el arma al río Guadarrama.
38.- Andrei conocía que el arma se había empleado para matar a una
persona.
40.- Andrei Alexandru carece de licencia de armas.
41.- Andrei Alexandru Cadar actuó movido por la gratificación económica
prometida.
42.- Esa retribución ascendió al menos a mil euros.
EDGAR ANDRÉS ORTEGA FLORES:
44.- El 12 de marzo de 2009 Edgar Andrés Ortega Flores fue interceptado
por agentes de la Policía Nacional que se identificaron como tales con sus placas
reglamentarias.
45.- Edgar Andrés Ortega Flores portaba una pistola que funcionaba
normalmente con su cargador y quince cartuchos.
46.- Edgar Andrés Ortega Flores carece de licencia de armas.
47.- Edgar Andrés Ortega Flores intentó eludir la detención echando mano de
la pistola que portaba.
48.- En el forcejeo que se produjo al ser reducido a la fuerza, Edgar Andrés
Ortega Flores produjo una contusión al policía nacional con carnet 82679.
49.- Tal agente resultó con lesiones (contusión) en la rodilla izquierda.
50.- Edgar Andrés Ortega Flores sabía que quienes le pretendían detener
eran policías.
51.- El citado agente no reclama indemnización por esas lesiones.
II.- EL TRIBUNAL DEL JURADO EN SU VEREDICTO HA DECLARADO
NO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:
13.- Yuli Carolina Oliveros Rojas supo que José Jonathan Fajardo encargaba
a Jonathan Andrés dar muerte a una persona.
16.- El día 8 de enero Yuli Carolina Oliveros acercó a Jonathan Andrés a las
inmediaciones del Hospital Doce de Octubre.
17.- Edgar Andrés Ortega Flores había recibido de personas desconocidas ya
aludidas (ver proposición 6) el encargo de matar a Leónidas Vargas Vargas.
28.- Alexander Salazar Cortés había recibido de personas desconocidas el
encargo de matar a Leónidas Vargas Vargas" >>.
2.- Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por
el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:
<<"Que debo condenar y condeno a JONATHAN ANDRÉS ORTIZ ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato
alevoso mediante precio, ya definido, a la pena de VEINTICUATRO AÑOS Y SEIS
MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y
abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a JONATHAN ANDRÉS ORTIZ ya
circunstanciado como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia
ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN
e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a JOSÉ JONATHAN FAJARDO
OSPINA ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito
de asesinato alevoso mediante precio, ya definido, a la pena de VEINTITRES
AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de
la condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a EDGAR ANDRÉS ORTEGA
FLORES, ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un
delito de asesinato alevoso mediante precio, ya definido, a la pena de VEINTITRES
AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el
abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a EDGAR ANDRÉS ORTEGA FLORES,
ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de
atentado, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a EDGAR ANDRÉS ORTEGA
FLORES ya circunstanciado como responsable en concepto de autor de un delito
de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES
DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas proporcionales de
ese proceso.
Se decreta el comiso de la pistola marcha CZ modelo 75 número de serie
D.4005.
Que debo condenar y condeno a EDGAR ANDRÉS ORTEGA FLORES ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de una falta de lesiones,
ya definido, a la pena de MULTA DE UN MES con una cuota diaria de DIEZ
EUROS y responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago prevista
en el art. 53 del C. penal, así como al abono de las costas proporcionales de este
proceso.
Que debo condenar y condeno a ALEXANDER SALAZAR CORTÉS ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato
alevoso mediante precio, ya definido, a la pena de VEINTITRES AÑOS DE
PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las
costas proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno a ALEXANDER SALAZAR CORTÉS ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia
ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno a JONATHAN MONTOYA RENDÓN, ya
circunstanciado, como responsable en concepto de autor, de un delito de asesinato
alevoso mediante precio, ya definido, a la pena de VEINTITRES AÑOS DE
PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las
costas proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno JONATHAN MONTOYA RENDÓN ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia
ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno a YULI CAROLINA OLIVEROS ROJAS ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de
homicidio, ya definido, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión e
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas
proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno a ANDREI ALEXANDRU CADAR ya
circunstanciado como responsable en concepto de autor, de un delito de
encubrimiento, ya definido, con apreciación de la circunstancia modificativa de
la responsabilidad criminal agravante de precio (art. 22.5 del C.P) a la pena de
DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el
ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las
costas proporcionales de este proceso.
Que debo condenar y condeno a ANDREI ALEXANDRU CADAR ya
circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito de
tenencia ilícita de armas, ya definido, con apreciación de la circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal agravante de precio (art. 22.5 del
C.P.) a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena y abono de las costas proporcionales de este proceso.
Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la viuda de
Leónidas Vargas Vargas en la cantidad de 104.837,52 euros con los intereses
previstos en el art. 576 de la LEC.
Se decreta el comiso de los objetos intervenidos.
Se decreta el abono para el cumplimiento de la pena de todo el tiempo de
privación de libertad que han sufrido por esta causa">>.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación
por los acusados y el Ministerio Fiscal remitiéndose las actuaciones a la Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia,
con fecha ocho de noviembre de dos mil doce conteniendo la siguiente Parte
Dispositiva:
<<Que debemos desestimar como desestimamos los recursos de apelación
interpuestos por los Procuradores D. Carlos Plasencia Baltés, D. Antonio
Esteban Sánchez, Dª Almudena Fernández Sánchez, Dª Begoña Fernández Pérez
Zabalgoitia y Dª Esperanza Martín Pulido, en nombre y representación de los
condenados José Jonathan Fajardo Ospina, Jonathan Montoya Rendón,
Alexander Salazar Cortés, Jonathan Andrés Ortiz y Edgar Andrés Ortega Flores
contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal
del Jurado D. Carlos Ollero Butler, de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2010,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, con fecha 18 de mayo de
2011.
Se estima, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, decretándose la libre absolución de la
acusada Yuli Carolina Oliveros Rojas, por él representada.
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora
Dª Esperanza Alvaro Matero y, en su consecuencia, se absuelve al condenado
Andre Alexander Cadar, exclusivamente, del pago de la indemnización fijada en
la sentencia apelada a cargo de los en ella condenados, manteniéndose el resto
de los pronunciamientos condenatorios establecidos en ella respecto de dicho
recurrente, y siendo a costa de todos los condenados el pago de dicha
indemnización en los términos fijados en dicha resolución.
Y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos
sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas
en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la
misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que
puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última
notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y
Procurador>>.
4.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se
preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional
por las representaciones legales de los acusados JONATHAN FAJARDO
OSPINA, JONATHAN ANDRÉS ORTIZ, JONATHAN MONTOYA
RENDÓN y ALEXANDER SALAZAR CORTÉS, que se tuvo anunciado;
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
Rollo y formalizándose el recurso.
5.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
JONATHAN FAJARDO OSPINA se basó en los siguientes MOTIVOS:
1º.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y 852 de la LECrim., concretamente se considera vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
2º.- Infracción de derecho constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y
del art. 852 de la LECrim., concretamente se considera vulnerado el derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales e interdicción de arbitrariedad de los
poderes públicos, insito en el derecho de defensa del art. 24 de la CE.
3º.- Infracción de Ley penal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en
relación con el art. 28 del C. penal, por indebida aplicación de la autoría.
4º.- Infracción de ley penal al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en
relación con el art. 139.2 del C.penal, por indebida aplicación de la agravante de
precio.
5º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y 852 de la LECrim., en relación con el art. 24 de la CE, violación del principio
acusatorio en la segunda instancia.
6º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y 852 de la LECrim., en relación con el art. 24 de la CE violación del principio de
contradicción, en un marco de un proceso con todas las garantías.
7º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y 852 de la LECrim., en relación con el art. 24 de la C E indefensión y derecho a
un proceso con todas las garantías.
8º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y del art. 852 de la LECrim., por diversas actuaciones considerada nulas al amparo
de los arts. 238 y 240 de la LOPJ. En concreto se consideran vulnerados el derecho
a la intimidad y muy especiamente el derecho al secreto de las comunicaciones,
autodeterminacion informática y protección de datos de carácter personal ambos
recogidos en el art. 18, 1, 3 y 4 de la CE, y el derecho a un proceso con todas las
garantías del art. 24 de la CE.
9º.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
y del art. 852 de la LECrim., por diversas actuaciones consideradas nulas al amparo
del art. 238 y 240 de la LOPJ.
El recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado
JONATHAN MONTOYA RENDÓN, se basó en los siguientes MOTIVOS:
1º.- Amparado en el art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de
Ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art.
24.2 de la CE sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.
2º.- Amparado en el art. 852 de al LECrim., relativo a la infracción de Ley
y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2
de la CE sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.
3º.- Amparado en el art. 852 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley
y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art.a 18
de la CE sobre derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
4º.- Amparo en el art. 852 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y
doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de
la CE, sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
ALEXANDER SALAZAR CORTÉS, se basó en los siguientes MOTIVOS:
1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la
LOPJ y 852 de la LECrim., concretamente se considera vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al no considerarse suficientemente
acreditados, a través de pruebas de cargo suficientes y legítimas, los hechos
declarados probados en la Sentencia en relación con la intervención de mi
representado en los mismos.
2º.- Infracción de Ley penal al amparo del art. 846 bis c) por indebida
aplicación de la autoría a Don Alexander Salazar Cortés.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
JONATHAN ANDRÉS ORTIZ, se basó en los siguientes MOTIVOS:
1º.- Se ha incurrido en infracción del art. 18.3 de la CE en relación al art.
11. de la LOPJ por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones.
2º.- Por infracción de precepto constitucional en concreto del art. 24.1 de la
CE por cuanto se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse
infringido el art. 53 de la LOTC y que no se incluyeron ninguna de las peticiones
de esta parte en el objeto del veredicto.
3º.- Por infracción de precepto constitucional en concreto del art. 24.1 de la
CE por cuanto se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse
infringido el art. 54 de la Ley del Jurado por cuanto que las instrucciones dadas al
Jurado estaban absolutamente viciadas.
4º.- Se presenta este motivo por infracción de precepto constitucional en
concreto del art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto se ha
infringido el art. 70 de la LOTJ al no corresponder la Sentencia con el objeto del
veredicto, por un lado y al no concretar la prueba de cargo por otro.
5º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim.
por cuanto que la Sentencia no expresa por un lado clara y terminantemente los
hechos declarados probados y por otro, resulta una clara contradicción entre ellos.
6º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2 de la LECrim
por cuanto que la Sentencia no hace expresa relación de determinados hechos que
han resultado probados, en concreto los reconocimientos negativos de todos los
testigos presenciales respecto a nuestro representado.
7º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por
indebida aplicación del art. 139 1 y 2 del C. penal en relación con el art. 24.2 de la
CE y del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto se ha vulnerado el principio de presunción
de inocencia.
8º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim. al haber
existido error en la apreciación de la prueba pericial consistente en el Oficio
remitido por Movistar con fecha 25 de mayo de 2010 sobre la ubicación de las
antenas telefónicas.
9º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., al haber
existido error en la apreciación de la prueba documental consistente en el oficio de
Telefónica de 30 de enero de 2009 obrante a los folios 66 a 117 de la causa del
Jurado y la invalidez de los fotogramas del Hospital como base para hacer un
reconocimiento fotográfico desde el punto de vista legal.
10º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por
indebida aplicación del art. 564.1.1 del C.penal.
6.- Con fecha diecisiete de octubre de dos mil doce se dictó Sentencia
resolviendo los recursos de casación interpuestos ya reseñados contra la Sentencia
procedente de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid. Su Fallo fué el siguiente:
<< Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de
casación interpuesto por las representaciones legales de JONATHAN
FAJARDO OSPINA, JONATHAN MONTOYA RENDÓN, JONATHAN
ANDRÉS ORTIZ y ALEXANDER SALAZAR CORTÉS, contra la
Sentencia núm. 14/2011, de 9 de noviembre de 2011 de la Sala Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y con la estimación del
mismo, hemos de declarar la nulidad de la Sentencia dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 14/2011, de fecha 8 de
noviembre de 2011, recaída en la causa seguida por Tribunal de Jurado,
procedente de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, dictada
en el procedimiento 3/2010, rollo de apelación 8/2011, para que, por los
mismos Magistrados que la dictaron, y la brevedad que sea posible, dicten
otra en la que se reparen las infracciones cometidas, a las que ya nos
hemos referido en esta resolución judicial, todo ello con declaración de
oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.
Comuníquese la presente resolución al Tribunal de procedencia, con
devolución de la causa que en su día remitió,interesándole acuse de
recibo>>.
7.- En cumplimiento de lo dispuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia 5/2013 con fecha veinticinco de
enero cuyo Fallo reza así:
<< Que debemos desestimar como desestimamos los recursos de apelación
interpuestos por los Procuradores D. Carlos Plasencia Baltés, D. Antonio
Esteban Sánchez, Dª Almudena Fernández Sánchez, Dª Begoña Fernández Pérez
Zabalgoitia y Dª Esperanza Martín Pulido, en nombre y representación de los
condenados José Jonathan Fajardo Ospina, Jonathan Montoya Rendón,
Alexander Salazar Cortés, Jonathan Andrés Ortiz y Edgar Andrés Ortega Flores
contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal
del Jurado D. Carlos Ollero Butler, de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2010,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, con fecha 18 de mayo de
2011.
Se estima, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, decretándose la libre absolución de la
acusada Yuli Carolina Oliveros Rojas, por él representada.
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora
Dª Esperanza Alvaro Mateo y, en su consecuencia, se absuelve al condenado
Andrei Alexander Cadar, exclusivamente, del pago de la indemnización fijada en
la Sentencia apelada a cargo de los en ella condenados, manteniéndose el resto
de los pronunciamientos condenatorios establecidos en ella respecto de dicho
recurrente, y siendo a costa de todos los condenados el pago de dicha
indemnización en los términos fijados en dicha resolución.
Y en su virtud debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos
sus restantes pronunciameintos, con declaración de oficio de las costas causadas
en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la
misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda, del Tribunal Supremo,
que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la
última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado
y Procurador>>.
8.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de Ley y precepto constitucional, interpuestos por José Jonathan
Fajardo Ospina, Jonathan Andrés Ortiz, Jonathan Montoya Rendon y Alexander
Salazar Cortes, los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a
esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose
los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos alegados por Jonathan Andrés Ortíz. .
Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la
LECriminal, en relación del art. 24.2 CE y del art. 5.4 LOPJ por cuanto se ha
vulnerado el principio de presunción de inocencia. Motivo segundo.- Por
infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con
el art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales. Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.
849.2 LECrim, al haber existido error en la apreciación de la prueba documental.
Motivos aducidos por Jonathan Fajardo Ospina.
Motivo primero y segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y
852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Motivo
tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con
el art. 28 CP por indebida aplicación de autoria. Motivo cuarto.- Por infracción
de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de la agravante
de precio. Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo
del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en relación con el art. 24 CE. Motivo sexto.- Por
infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim
en relación con el art. 24 CE. Motivo séptimo.- Por infracción de precepto
constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en relación con el art.
24 CE. Motivo octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del
art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim. Motivo noveno.- Por infracción de precepto
constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim. Motivo décimo.-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852
LECrim.
Motivos aducidos en nombre de Jonathan Montoya Rendón.
Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en
relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, sobre derecho
fundamental a la presunción de inocencia. Motivo segundo y cuarto.- Por
infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ
por vulneración del art. 24.2 C. Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo
del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ.
Motivos aducidos en nombre de Alexander Salazar Cortés.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.
5.4 LOPJ por haberse vulnerado el art. 24 CE. Motivo segundo.- Por infracción
de ley, al amparo del art. 849 LECrim nº 1 al haberse infringido precepto penal de
carácter sustantivo y además, existir error de apreciación de la prueba.
9.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando
la inadmisión de todos los motivos aducidos y su subsidiaria desestimación;
La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de
Fallo cuando por turno correspondiera.
10.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y
votación prevenidas el día diecisiete de septiembre de dos mil trece.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El abordaje singularizado de cada uno de los motivos de los
cuatro recursos formalizados exige previamente establecer las coordenadas
procesales en que se sitúan. El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado
dictó sentencia fechada el 18 de mayo de 2011. Aparte de otros
pronunciamientos referidos a terceros ajenos a este recurso de casación se
condenaba a los ahora recurrentes.
Contra tal sentencia se interpondría recurso de apelación ante el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid. Este órgano acogió uno de los recursos,
desestimando el resto. En lo aquí nos interesa los recursos de los cuatro
condenados ahora recurrentes fueron rechazados.
El subsiguiente recurso de casación interpuesto por los cuatro fue estimado
parcialmente en sentencia de esta Sala Segunda de fecha 17 de octubre de 2012
(STS 777/2012). En ella se desestimaban expresamente varios de los motivos y
otros se dejaban imprejuzgados al acogerse los que denunciaban deficiencias en
la motivación fáctica. La parte dispositiva de tal sentencia reza así:
"Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de
casación interpuesto por las representaciones legales de JONATHAN
FAJARDO OSPINA, JONATHAN MONTOYA RENDÓN, JONATHAN
ANDRÉS ORTIZ y ALEXANDER SALAZAR CORTÉS, contra la Sentencia
núm. 14/2011, de 9 de noviembre de 2011 de la Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, y con la estimación del mismo, hemos de
declarar la nulidad de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, número 14/2011, de fecha 8 de noviembre de 2011, recaída en la
causa seguida por Tribunal de Jurado, procedente de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección Tercera, dictada en el procedimiento 3/2010, rollo de
apelación 8/2011, para que, por los mismos Magistrados que la dictaron, y la
brevedad que sea posible, dicten otra en la que se reparen las infracciones
cometidas, a las que ya nos hemos referido en esta resolución judicial, todo ello
con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional".
La explicación de ese desenlace se halla en el fundamento de derecho
cuarto de la sentencia cuyo párrafo final decía:
“Por tal razón, hemos de estimar los aludidos reproches casacionales y
ordenar la devolución de la Sentencia recurrida al Tribunal Superior de Justicia
de donde procede, para que por los propios Magistrados que la dictaron, los
cuales ya conocieron expresa y específicamente de tal proceso impugnativo,
puedan remediar tal defecto de motivación y expresando las razones que
concurren en la enervación del derecho a la presunción de inocencia de cada
uno de los recurrentes, se dicte otra que cumplida dé respuesta a tal derecho
constitucional, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de
esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".
En cumplimiento de esa decisión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid
dictó nueva sentencia datada el 25 de enero de 2013, que es la ahora recurrida en
casación. A esos renovados recursos nos enfrentamos.
Recurso de Jonathan Andrés Ortíz.
SEGUNDO.- En un primer motivo se invocan los arts. 849.1º LECrim y
5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de su
derecho a la presunción de inocencia. Sería más correcto acudir al art. 852
LECrim, incorporado en el año 2000 para dar una proyección específica en el
proceso penal al art. 5.4 LOPJ. El matiz no tiene mayor repercusión.
El recurrente no niega la presencia de prueba de cargo. La vía de ataque es
menos frontal: no se habría otorgado el peso debido a la prueba de descargo que,
ni siquiera, habría sido analizada. El acusado no fue reconocido por ninguno de
los testigos, dato esencial al que no se ha conferido valor alguno, lo que
supondría in casu dar prevalencia a una prueba indiciaria sobre una prueba
directa.
Si los testigos, tanto los que vieron al autor material en el Hospital como
quien presenció los disparos, no han reconocido al recurrente, esa realidad habría
de arrastrar la absolución.
El razonamiento no es correcto.
El supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria es
una premisa errónea que parece querer revivir superadas épocas en que regía un
sistema de prueba tasada. Por lo demás, no estamos propiamente ante un
conflicto entre prueba indirecta y prueba directa, como lo presenta el escrito,
sino en todo caso entre prueba indiciaria y “no prueba” directa. Una cosa es "no
reconocer" y otra asegurar que una persona no es autora.
La diferenciación entre prueba indiciaria y prueba directa es útil pero tiene
algo de artificial. Como señaló hace más de un siglo un clásico toda la prueba, en
definitiva, es indiciaria. A efectos prácticos la distinción aporta fórmulas
provechosas; pero conceptualmente no puede extremarse. Y, desde luego, no
cabe establecer entre esas dos un tanto artificiosas modalidades probatorias una
contraposición cuya secuela sería una especie de jerarquía valorativa legal, con
un método que supondría alguna concesión, aunque menor, a los viejos y
superados moldes del sistema de prueba tasada. No puede extraerse de la
jurisprudencia ni de esta Sala ni constitucional ningún axioma a tenor del cual si
la prueba indiciaria es contradicha por otra de tipo directo, debe prevalecer ésta.
Es más, si se hiciese así, la prueba indiciaria jamás serviría para fundar una
condena del acusado que niega (prueba directa) su participación en los hechos.
Nada se opone a que en un supuesto concreto un Tribunal funde una condena en
prueba indiciaria existiendo prueba directa exculpatoria. Menos todavía cuando
lo que se enarbola es prueba directa "no inculpatoria", que es lo que cabalmente
sucede aquí.
Estaremos ante un problema de racionalidad de la valoración, del carácter
concluyente o no de la deducción y de suficiencia de la motivación fáctica.
TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar
mayor crédito a las pruebas de descargo que a las de cargo. Desde la presunción
de inocencia se puede verificar:
a) la existencia de prueba incriminatoria;
b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el
sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con
exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del
acusado en los hechos delictivos;
c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas
las garantías y de que se haya obtenido sin incidencia ilegítima en derechos
fundamentales; y
d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia; es decir, tanto la
racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador como la
refutabilidad de otras hipótesis alegadas con semejante grado de plausibilidad.
En esta última vertiente es donde puede jugar cierto papel la valoración de
la prueba de descargo. El Juzgador ha de ponderar toda la prueba, tanto la
incriminatoria como la que puede militar en pro de la inocencia del acusado. Eso
forma parte del deber de motivación: una motivación no solo racional, sino
también no sesgada o no “parcial” (en el sentido tanto de incompleta o
"fragmentaria", como "no “imparcial”). Pero la presunción de inocencia no le
compele a otorgar más crédito “por imperativo legal" a la prueba de descargo.
Eso sería “irracional”. No forma parte de las exigencias de tal derecho
constitucional. Si de manera expresa, o, en ocasiones, implícita, pero
contextualmente inteligible, se desecha el valor de la prueba exculpatoria para
afirmar la culpabilidad sobre un cuadro probatorio sólido y suficiente, no sufre la
presunción de inocencia.
En este caso no sucede solo eso, sino que se va más allá. La prueba de
descargo aducida no es en rigor tal, sino más bien prueba no fecunda, que podría
favorecer la tesis del recurrente. En efecto, no es que los testigos sostengan su
inocencia y afirmen que no ha sido; que no es él la persona que vieron.
Sencillamente no alcanzan a identificar en unas fotografías que les son
mostradas a la persona que visualizaron durante unos segundos el día de los
hechos; pero no queda rotundamente excluida la posibilidad de que alguno de los
exhibidos fuese el autor. Podría atribuirse el rango de prueba de descargo al
reconocimiento de una persona distinta que efectuó uno de los testigos. Pero es
claro que ese reconocimiento estaba errado. Esa demostrada confusión permite
no conferir excesiva significación a la ausencia de identificación que, además, es
explicable por las circunstancias que rodean los hechos: deliberada ocultación de
sus rasgos por los protagonistas adoptando cautelas en esa dirección y fugacidad
de la percepción sensorial.
El Tribunal del Jurado en decisión confirmada por el Tribunal Superior de
Justicia ha considerado ajustada a la realidad, basándose en un elenco probatorio
más que sobrado, la participación del recurrente en los hechos lo que es
compatible con que esos testigos no le hayan identificado.
CUARTO.- Otra línea de argumentación seguida por el recurrente arranca
de la absolución decretada por el Tribunal Superior de Justicia de la acusada
inicialmente condenada Yuli Carolina Oliveros Rojas. En el relato del jurado esa
persona servía de enlace entre este recurrente y José Jonathan Fajardo Ospina.
Éste contactó a través de Yuli con el recurrente para encargarle la “ejecución”. Si
se "cae" de la secuencia Yuli, faltará el eslabón de la cadena que une a José
Jonathan Fajardo Ospina con Jonathan Andrés.
El argumento encierra una trampa: la sentencia de apelación ha absuelto a
Yuli Carolina por no concurrir prueba concluyente de que conociese que se
perseguía la muerte de una persona. La fórmula plasmada en los hechos
probados sería insuficiente, en la estimación del Tribunal Superior, para dar vida
al dolo eventual. Pero no se excluye, antes bien se da por supuesto, que
estableció el enlace entre los otros dos co-acusados. Hay formas alternativas de
que el recurrente conociese las características específicas del encargo,
compatibles con la alegada ignorancia de Yuli en cuanto a ese extremo. No hay
contradicción. Son imaginables varias hipótesis sobre la manera en que se
concretó la "misión" armonizables con el desconocimiento o con la no
aceptación por parte de Yuli de ese resultado letal; lo que tampoco es algo que se
haya dado por probado. Sencillamente no se ha considerado probado el
conocimiento cabal y claro.
QUINTO.- Se alega igualmente que los reconocimientos efectuados por el
acusado Andrei Alexandru Cadar (folio 44 de la sentencia) no están
correctamente interpretados pues se ponen en conexión con la presencia de una
persona que no conocía en casa de Salazar y que identifica en los fotogramas del
Hospital. No sería exacta esa vinculación por cuanto nunca Andrei dijo que
Jonathan Andrés Ortiz, al que reconoció en fotografía, fuese la persona que
encontró en casa de Alexander Salazar y quien figuraba asimismo en los
fotogramas de las cámaras fijas del Centro Sanitario.
Es completamente descontextualizadora esa exposición. Si Andrei
reconoció al recurrente no es en circunstancias o contextos al margen de los
hechos investigados. Es obvio que lo señala como la persona que estaba junto
con Salazar justo después de los hechos. Además lo identifica con la figura que
se percibe en los fotogramas del Hospital.
SEXTO.- La sentencia del Tribunal del Jurado, en definitiva, explica por
qué están probados los hechos. Si no se detiene en consignar por qué no atiende
a esa “prueba de descargo” que, como hemos visto, no es tal (testifical de las
enfermeras y testigos que no reconocen), es porque la ley no se lo exige. Le
obliga a fundamentar la base de los hechos probados, pero no impone la ley al
Colegio de legos indicar por qué no da credibilidad a la prueba de descargo.
Esto, por otra parte, se explica por sí solo: los reconocimientos negativos o
fallidos son compatibles con la realidad de los hechos. Se pueden entender con
naturalidad y facilidad de muchas formas: no es nada sorprendente que no se
alcance a identificar por vicisitudes varias (no es lo mismo una fotografía que la
percepción directa; el aspecto puede experimentar variaciones, no se retiene un
rostro que se ha contemplado durante breves instantes…), que no necesariamente
conducen a afirmar la inocencia del no reconocido. Igual explicación puede
encontrarse para el reconocimiento claramente equivocado efectuado por Elena
González Cacho o por Carmelo Martín.
El primer motivo está abocado al fracaso.
SÉPTIMO.- En el segundo motivo de su recurso protesta Jonathan Andrés
Díaz por la insuficiencia de la motivación, en línea con lo alegado frente a la
anterior sentencia y que provocó su casación. Se dice que la nueva sentencia
dictada por el Tribunal Superior de Justicia no acierta a subsanar los déficits
motivadores que determinaron la anulación por esta Sala. A juicio del recurrente
no se trata de una motivación más acabada, sino de una reiteración de
argumentos que, en su opinión, no son fácilmente inteligibles.
El recurrente, sin embargo, en el desarrollo del motivo no lucha por
demostrar que existe falta de motivación; más bien discute con otros argumentos
las razones de la Sala. Para tal tarea necesita nueve páginas de apretada y densa
mecanografía. Eso es buena muestra de que no estará tan "ausente" una
motivación que precisa de tanto aparato argumental para ser rebatida. Y es que,
en efecto, el motivo discurre por un sendero diferente al anunciado: cuestionar el
poder convictivo de las pruebas, alegar otros datos contradictorios, esgrimir
hipótesis alternativas… Todo eso no trasluce falta de motivación. Antes bien, al
contrario.
El jurado no dice que considere acreditada la participación de este
recurrente por los fotogramas obtenidos el día de los hechos, sino que estima que
las dos personas indicadas e identificadas en la grabación eran los autores. Por la
prueba practicada deduce que uno de ellos era justamente este recurrente. No es
que se le reconozca en el fotograma. Es verdad que la sentencia de apelación no
es totalmente clara. Pero la equivocidad en la redacción en este punto es
irrelevante.
Todos los argumentos de este segundo motivo son reconducibles al anterior
por presunción de inocencia, desestimado ya, destino que ha de compartir éste.
OCTAVO.- El tercero y último motivo del recurso de Jonathan Andrés
Díaz se cobija en el art. 849.2º denunciando error en la apreciación de la prueba
derivado de documento.
Se invoca la relación de contactos telefónicos remitida por la Cía
Telefónica. En ella no figura la llamada que el veredicto atribuye a una
comunicación entre Jonathan Andrés Ortiz y Jonathan Montoya Rendón a las
19,51 horas del 8 de enero de 2009. Se esfuerza el recurso por convencer de que
esa relación goza de mayor fiabilidad que el listado efectuado por la Guardia
Civil (oficio de 21 de marzo de 2009) en el que sí se refleja ese contacto. Siendo
ese dato uno de los barajados por el Jurado, y luego por el Tribunal Superior de
Justicia, para fundar la condena, la constancia de que no se efectuó, según se
deduce de ese oficio, privaría de sustento a la declaración de culpabilidad.
No estamos ante un alegato canalizable por la vía del art. 849.2º, sino más
bien ante un argumento que podría ser manejado en sede de presunción de
inocencia. No aquí. Que no se recoja esa llamada no es contradictorio con los
hechos probados. Un motivo por error facti debe proponer la modificación del
relato fáctico en virtud de un documento literosuficiente. Su objetivo no puede
ser debilitar una prueba de cargo, o introducir dudas, o desacreditar lo que solo
ha sido manejado como un indicio más dentro de un cuadro plural. Desde el art.
849.2º no puede introducirse este tipo de discurso; menos cuando lo que podría
deducirse de ese documento está contradicho por otra prueba documental como
es el oficio de la Guardia Civil. El art. 849.2º exige literosuficiencia y que no se
constate discordancia con ninguna otra prueba.
Argüir que el cuadro elaborado por la Guardia Civil incluyendo esa llamada
no era fidedigno escapa del ámbito de este singular cauce casacional.
En el resto del motivo el recurrente abunda en argumentos más propios del
derecho a la presunción de inocencia y que, como todo el recurso, vienen a
discutir la suficiencia de la prueba de cargo, a tratar de erosionar su poder
convictivo o a blandir débiles e imaginativas hipótesis alternativas no
incriminatorias.
Procede igualmente la desestimación.
Recurso de Jonathan Montoya Rendon.
NOVENO.- En el primero de sus motivos este recurrente trae a colación el
manoseado tema del derecho a la doble instancia. Se queja de que la casación es
un recurso demasiado angosto como para satisfacer el derecho a que la condena
sea revisada por un Tribunal Superior.
El Fiscal hace frente a tal discurso con una buena batería de referencias que
vienen a desmentir que nuestro ordenamiento procesal entre en contradicción
con ese derecho.
El tema es ya tópico. Detonante de su renovada actualidad fue el dictamen
del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de
julio de 2000, dictamen que es expresamente invocado. Su argumento nuclear
fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en
términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el
denominado "derecho a la doble instancia" de nuestro sistema de recursos para
delitos graves (solo casación). No es momento de entretenerse en esa cuestión
dogmática, de hondo calado, y con múltiples vertientes, alguna de futuro pues en
una de las últimas modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial
cristalizó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal,
aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma
global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El debate de fondo es bien conocido. Carece de sentido extenderse
reproduciendo argumentos que han sido profusamente manejados, analizados, y
blandidos. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se
referían a asuntos concretos y no arrastraban a la descalificación generalizada del
sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala
(entre otras SSTS 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ó
197/2012, de 23 de enero por citar alguna de las más recientes), como el
Tribunal Constitucional (SSTC 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de
septiembre, 29/1993, de 25 de enero, ó 120/1999, de 28 de junio y Auto
369/1996, de 16 de diciembre) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del
Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto
a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con
el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de
18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL-, 30 de mayo de 2000 -asunto
LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 -asunto DEPERROIS-, por citar solo
algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone esas
limitaciones. Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero
representan algunos de los últimos hitos en esa consolidada doctrina
jurisprudencial que se erige en un muro contra el que se estrella el motivo. La
previa STC 70/2002 de 3 de abril, precisaba, además, que las "observaciones que
en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto
que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la
lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la
interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni
el Protocolo le otorgan tal competencia".
La STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos
significativos aspectos:
1º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones
referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte
conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al re-
examen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el
mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de
Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación
satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.
2º.- Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión
de Comunicaciones, en las que el Comité de Naciones Unidas considera
adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo
Español en un recurso de casación. La Decisión de 29 de marzo de 2005
(Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3) señala en
esa dirección que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el
hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la
apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del
Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos
dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que
los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del
autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión
de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su
condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm.
1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) destaca que "con respecto
a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo
se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las
pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal
Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor
eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad
con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la
existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos,
como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005
(comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5, pone
de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo
14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste
declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera
instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del
autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo
conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una
tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés".
Por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-
2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la
presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo
se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas
hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo
consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran
suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél". Esa
reflexión le lleva a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de
doble instancia.
El cambio de orientación en la doctrina del Comité que el recurrente parece
desconocer está consolidado (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de
18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril
de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre
de 2006, entre otros).
Por los demás y a mayor abundamiento, debe significarse la forma retórica
y no concreta mediante la que el recurrente suscita la cuestión. Se queja
genéricamente de que no hay doble instancia, pero ni articula protestas
específicas que podrían ser examinadas en apelación y no en casación, ni indica
qué aspectos que hubiese podido discutir en una segunda instancia no puede
atacar en casación. Y es que, a la vista de las limitaciones que imperan también
en la apelación en materia de revisión de prueba y el ensanchamiento de la
casación mediante la potencialidad del derecho a la presunción de inocencia, se
ha producido un acercamiento entre ambas modalidades de impugnación. In casu
es difícil, si no imposible, imaginar qué alegaciones diferentes hubiese podido
efectuar el recurrente si en lugar de un recurso de casación, se abriesen las
puertas a una apelación. El recurrente no se está quejando de que la apelación del
procedimiento ante el Tribunal del Jurado sea demasiado rígida (que lo es) sino
de que la casación no satisface el derecho a la doble instancia. Pues bien: aquí no
tiene por qué colmar las exigencias de ese derecho pues la segunda instancia fue
la apelación. La amplitud de las alegaciones de este recurrente y la generosidad
en la contestación del Tribunal Superior de Justicia, hacen difícil adivinar qué
tipo de recurso quiere este recurrente.
Pero, y esto es definitivo y convierte en superfluo todo el razonamiento
anterior, este asunto en concreto es el menos indicado para la línea argumental
blandida. Estamos ante un proceso de Jurado, el único en nuestro actual
ordenamiento procesal penal en que es posible una apelación previa a la
casación. La doble instancia está cubierta. Ahora nos movemos en un tercer
escalón que no es exigido por ningún derecho fundamental.
Mediante este motivo se está reclamando no una segunda instancia, sino
una tercera instancia que ningún tratado internacional contempla. El recurrente
se convierte así en pionero en la reivindicación de un "derecho a la triple
instancia" que, de momento, al menos en los umbrales del siglo XXI, carece de
reconocimiento ni a nivel nacional ni internacional.
Es inviable el motivo.
DÉCIMO.- La presunción de inocencia constituye el argumento tanto del
segundo como del cuarto de los motivos de este recurso, correctamente
agrupados por el Fiscal en su escrito de impugnación en sugerencia sistemática
que asumimos también en esta sentencia.
Si en el motivo segundo, tras una correcta exposición de lo que significa la
presunción de inocencia, salpicada de atinadas referencias jurisprudenciales y
doctrinales (no ensombrecida por el nimio error de asignar el título de "profesor”
a quien no es tal, sino ilustre integrante del Ministerio Público), concluye
denunciando la ausencia de prueba suficiente; en el motivo cuarto, bajo igual
leyenda (presunción de inocencia), se dedica a hacer desfilar pruebas que no
abonarían la culpabilidad del recurrente, o, en su estimación, serían
contradictorias con ella, así como a señalar algunas deficiencias en su
producción.
No puede hablarse de ausencia de prueba de cargo. Ni siquiera es
procedente propiamente hablar de prueba indiciaria, o al menos, de exclusiva
prueba indiciaria. Existe una prueba directa (aceptando ahora esa
categorización): la confesión del recurrente en sede policial, ratificada
judicialmente con todas las garantías y, además, apuntalada y corroborada por
una plural prueba indiciaria: (las conversaciones y contactos telefónicos, la
presencia del recurrente en el Hospital acreditada por los fotogramas, el perfecto
encaje de su inicial versión de los hechos con todos los datos obtenidos por otros
medios de prueba -fotogramas del Centro, secuencia de los hechos,
declaraciones de algún coacusado-…).
Para desmontar esos sólidos elementos de convicción, no es suficiente
aducir, reclamando un acto de fe en su manifestación, que no estuvo allí, o que
apenas conocía a los otros coimputados (lo que es compatible con la
intervención que le asignan los hechos probados), o que no se le intervino
ningún teléfono, ni se le incautó el arma.
La declaración de la pareja sentimental del recurrente no ha sido utilizada
(art. 416 LECrim), amén de, que no hubiese aportado nada relevante. Fué
expresamente advertido al respecto el Tribunal por el Magistrado-Presidente.
Nada alimenta la infundada sospecha de que la grabación videográfica haya
podido ser manipulada. La prueba testifical acredita lo contrario (no basta la
especulación defensiva de una parte para reputar acreditado lo que constituiría la
comisión de un delito cometido por agentes policiales).
La participación en los hechos es compatible, por lo ya expuesto, con el
fallido reconocimiento de testigos, lo que se explica bien por las dificultades que
apunta la Sala de apelación. No ser identificado en esas condiciones no es señal
inequívoca o concluyente de inocencia.
Tampoco la ausencia de una identificación de voz que no solicitó en ningún
momento supone carencia probatoria de entidad a la vista del cuadro con que se
cuenta, y de que esas conversaciones son congruentes con sus iniciales
declaraciones.
Que no se haya encontrado el arma no impide considerar acreditados por
otros medios de pruebas todos los elementos del delito de tenencia ilícita de
armas que se le reprocha.
UNDÉCIMO.- Queda como argumento de cierre para rechazar el motivo
evocar la jurisprudencia de esta Sala a tenor de la cual las declaraciones
efectuadas en la fase de instrucción en el procedimiento del tribunal del jurado
pueden constituir soporte de una condena si se han introducido en el acto del
juicio oral, máxime cuando, como en este caso, están refrendadas por
numerosos, variados, y confluyentes elementos corroboradores. Es prueba
utilizable y ha sido correcto el apoyo que el jurado ha encontrado en ella.
a) Las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el
juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite
tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en
legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que
buscase su soporte probatorio en esa confesión sumarial. Son innumerables las
sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Sirve de
muestra representativa de este postulado la STC 284/2006, de 9 de octubre: «Por
otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de
instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este
Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730
LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los
testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura
pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través
de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación
de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad
material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate
procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia
constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y
contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un
imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede
sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio
posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y
con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las
exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de
inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano
sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno
u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede
impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas
“SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5; 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y
190/2003, de 27 de octubre, F. 3, entre otras).
... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor
credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con
asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado
sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las
declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar
dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking
de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta,
mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del
Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el
resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el
Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad
probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto
validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir
el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a
que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor
credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la
condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello».
La doctrina ha seguido reiterándose: la STC 10/2007, de 15 de enero
representa otro botón de muestra más cercano en el tiempo.
b) También en el procedimiento del Tribunal del Jurado rige este
principio por declaración jurisprudencial y con alguna peculiaridad (aportación
del testimonio de la declaración sumarial en el momento del acto del juicio oral).
Pese a lo que dispone el art. 46.5 LOTJ, la jurisprudencia ha optado por
forzar su sentido proclamando que en el ámbito de tal procedimiento rigen
idénticos criterios en cuanto a la valoración de la prueba sumarial que en el resto
de los tipos procesales. Exponente claro de esa doctrina fue la STS 1825/2001,
de 16 de octubre:
«El recurrente considera que se ha actuado de espaldas a la dicción literal
del artículo 46.5 párr. final, de la Ley del Jurado. Cree y estima censurable que
el Jurado haya tenido en consideración “las declaraciones efectuadas en la fase
de instrucción” a pesar de la previsión legal de que “no tendrán valor
probatorio de los hechos en ella afirmados”».
En definitiva, replantea las posibilidades probatorias de las declaraciones
sumariales de un testigo.
Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala a unas primeras
vacilaciones interpretativas le han seguido en los últimos tiempos una
interpretación teleológica y sistemática, ciñendo el alcance del precepto a sus
justos límites.
Es probable que la razón de esta anómala previsión legal tenga su causa,
como apunta el Tribunal Superior de Justicia en su fundamentos jurídicos, en la
incumplida disposición final cuarta de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del
Jurado que establecía: «En el plazo de un año, desde la aprobación de la
presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes Generales, un proyecto de ley de
modificación de la LECrim, generalizando los criterios procesales instaurados
en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios
acusatorios y de contra-dicción entre las partes...». Tal desideratum no se ha
cumplido, lo que nos obliga, partiendo de una interpretación objetiva del texto
legal (voluntas legis) a integrarlo armónicamente en nuestro sistema procesal.
No podemos interpretar la expresión antes mencionada de tal suerte que
nos conduzca al absurdo.
No debe asumirse, sin razón o fundamento alguno, que existan dos
regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria, una
derivada de la normativa general contenida en la LECrim (artículos 714, 730,
741) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente
autónoma del artículo 46.5 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado,
calificada por la doctrina y oportunamente destacada por el Tribunal Superior,
como de «esquizofrenia» procesal.
Cuando el precepto invocado nos dice que «las declaraciones efectuadas
en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no
tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados», está queriendo
significar, que, por sí solas o en sí mismas consideradas no debe atribuírseles
valor probatorio. Tampoco puede procederse a su lectura.
Ahora bien, dicho esto, no hay más remedio que armonizar este precepto
con los artículos 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado.
El primero de ellos nos dice «Las partes podrán pedir, en cualquier
momento, los testimonios que les interese para su ulterior utilización en el juicio
oral».
El artículo 46.5 se expresa así: «El Ministerio Fiscal, los letrados de la
acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos
sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el
juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse
lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que
quien interroga debe presentar en el acto».
El 53.3 por su parte establece que «el Secretario del Tribunal del Jurado
incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando
copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados...».
De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que
cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el
juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos
o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la
declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados
disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y
alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a
su recta conciencia.
En esta línea resolutiva se pronuncian las sentencias de esta Sala de 19 de
abril de 2000 (RJ 2001, 3715) –Número 649– y 20 de septiembre del mismo año
2000 (RJ 2000, 8007) –Número 1443–.
De ahí que constituya un absurdo afirmar, como lo hace el recurrente, que
«puede aportarse copia testimoniada de las declaraciones sumariales del
testigo, preguntar por las partes sobre las contradicciones existentes, con
relación a la prestada en fase oral, y pueden ser tenidas en cuenta por el Jurado
para apreciar la verosimilitud de la declaración en el plenario pero nunca para
emitir un veredicto condenatorio.
No es posible razonar de este modo; pues, si de lo que se trata es de
alcanzar la verdad material de lo sucedido, como objetivo del proceso penal, es
inaudito que convencido el Jurado de que el testigo mintió en el plenario y fue
veraz en el sumario, no pueda proclamarlo así en su veredicto, al responder a
las preguntas que se le formulan.
El argumento de que el veredicto tuvo su apoyo en lo declarado en el
sumario, no es exacto. Las declaraciones sumariales fueron atraídas y
reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde
entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario.
Todavía habría que realizar alguna puntualización sobre las declaraciones
sumariales del testigo de cargo, aunque parte de lo que digamos sólo tenga la
naturaleza de obiter dicta. El Magistrado Presidente del Jurado rechaza la
unión al acta de la declaración realizada ante la policía judicial del testigo, por
entender que no constituye declaración efectuada en "la fase de instrucción”,
según locución empleada en el artículo 46.5 de la Ley del Jurado.
Lo decidido ha alcanzado el nivel procesal de inatacable al ser consentido
por las partes a quienes se denegó la pretensión (partes acusadoras).
Sin embargo, sólo con pretensiones dialécticas, habría que distinguir
situaciones.
Cuando se actúa en el procedimiento común o en el Abreviado, por
aplicación subsidiaria del régimen general de la Ley de Enjuiciamiento, al
objeto de introducir en el debate contradictorio del plenario la declaración
documentada de un testigo que no asiste al juicio por causas de fuerza mayor
(artículo 730 LECrim), o se trata de proceder por falso testimonio (artículo 715
LECrim) por ejemplo, es obvio que la ausencia del testigo en el juicio oral o la
necesidad de que su declaración se hubiera producido bajo juramento ante juez
competente, determina la imposibilidad de vaciar tal declaración en el plenario,
si en su día no se produjo con la garantía de la presencia judicial. Pero si el
testigo, verbigracia, se halla presente en juicio (artículos 714 LECrim y 46.5 de
la Ley de Jurado), no impiden la realización de preguntas y repreguntas sobre
lo declarado ante la policía judicial, si se llevó a cabo conforme a la legalidad
que rige tales declaraciones. El interrogante es si el atestado policial forma
parte del material instructorio, lo que parece no ofrecer dudas a esta Sala.
Son varias las razones que abonan esta idea:
– La Policía judicial, en su labor de investigar y descubrir los delitos y
perse-guirlos (artículo 382 LECrim) actúa siempre a prevención del Juez de
Instrucción o del Fiscal competentes.
El artículo 283 nos dice que: “constituirá la Policía Judicial y serán
auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del
Ministerio Fiscal, quedando obligados a seguir las instrucciones que de
aquellas autoridades reciban a efectos de la investigación de los delitos y
persecución de los delincuentes...”.
La policía judicial tan pronto tenga conocimiento de un delito público lo
participa a aquellas autoridades (artículo 284 LECrim), y si se personan a
hacerse cargo de las diligencias (“hacerse cargo del sumario” dice la ley)
cesarán las diligencias de prevención que estuviere practicando, cualquier
Autoridad o agente de Policía.
En el atestado policial suelen incluirse multitud de circunstancias que
pueden convertirse posteriormente en prueba preconstituida por resultar
irreproducibles en el plenario.
Los modernos medios técnicos de confección y reproducción de los hechos
y las circunstancias de un delito, utilizados por la policía judicial, son tan
completos y sofisticados, que las diligencias a practicar por el Juez
frecuentemente sólo tienen por objeto ratificar o complementar el material del
atestado. Con exclusiva base en él se puede impulsar el procedimiento pasando,
las diligencias policiales (atestado), convertidas en Previas, al Ministerio Fiscal
y demás partes acusadoras para calificar como prevé el Procedimiento
Abreviado (artículos 789.3 y 5.4º, en relación al 790.1º LECrim).
La fase de instrucción integrará a las diligencias policiales, que el Juez
instructor incorpore al procedimiento, junto a las que practique u ordene
practicar el propio juez y las que acuerde adicionar de las presentadas o
aportadas por las partes procesales, siempre que refiriéndose directamente al
delito investigado y a sus autores, puedan servir de base para articular en su día
las pruebas y ejercitar las demás pretensiones, tanto las partes acusadoras
como acusadas, con inclusión de los actores y responsables civiles.
Volviendo a la realidad de la cuestión planteada, el Magistrado Presidente
del Jurado denegó la posibilidad de incorporar la declaración del testigo
realizada ante la Policía Judicial. Sin embargo, su contenido, por otras vías, ha
podido ser tenido en cuenta legítimamente, como una prueba más del juicio, al
vaciarse y atraer su contenido al plenario. Los cauces procesales han sido los
siguientes:
A) El Magistrado-Presidente, admite la incorporación al acta de la
primera declaración del testigo Iván realizada ante el Juez Instructor de la
causa, en aplica-ción del artículo 46.5 de la Ley del Jurado.
Hemos de reparar que al comienzo de aquella primera declaración se
contiene la afirmación de que, previa lectura de la declaración prestada ante la
Policía “se afirma y ratifica en la misma, no deseando modificar nada”. Y nada
modifica el testigo, sino que complementa lo declarado.
De acuerdo con ello, el Magistrado-Presidente del jurado, ordena
incorporar la primera declaración judicial, en la que se dio lectura a lo
declarado previamente ante la Policía, formando parte así de tal declaración
judicial. Si no se refleja esa primera declaración en el momento de deponer ante
el Juez, es porque ya constaba dentro del material o diligencias instructoras. La
declaración judicial, comprende la policial, que leída ante el Juez, la asume
plenamente el declarante.
B) La otra vía la integra el interrogatorio efectuado en el plenario. Si las
partes contradictoriamente preguntan y repreguntan al testigo, sobre los
términos de su declaración policial, de forma indirecta están atrayéndose tales
manifestaciones al plenario. Las preguntas formuladas, fueron declaradas
pertinentes y no protestadas por la defensa.
Indirectamente, pues, lo que de interés tenía tal declaración en orden a la
búsqueda de la verdad material, ha podido ser tenido en cuenta lícitamente, por
los Jurados y por el Presidente del Tribunal.
Por último, refuta las declaraciones del testigo, realizadas en la fase
instructora e incorporadas al acta por haber prestado declaración con el
carácter de imputado.
Tampoco este argumento debe merecer acogida, por dos fundamentales
razones. Una, que además de imputado también declara en fase sumarial en su
condición de testigo; y dos, porque aun declarando como imputado, la
jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la elaborada por el Tribunal
Constitucional, estima tal testimonio capaz de enervar la presunción de
inocencia.
Junto a la declaración policial del atestado, Iván Martín, declaró en cuatro
ocasiones, sin computar la del juicio oral. Las dos primeras es cierto que las
hizo como imputado, pero en dos ocasiones más actuó en calidad de testigo, por
cierto en la primera de estas últimas confesó, al igual que en todas las ocasiones
precedentes, haber observado cómo el procesado clavaba en el pecho de Aitor
Zabaleta un cuchillo o navaja.
Aunque las declaraciones hechas por Iván lo hubieran sido en calidad de
imputado, su virtualidad probatoria queda fuera de toda duda".
Insiste en esa exégesis la STS 653/2010 de 7 de julio: "La interpretación de
este precepto cuenta con un consolidado criterio jurisprudencial, fraguado
sobre la base de su propia dicción literal y de la Exposición de Motivos de la
LOTJ que lo inspira, la cual -como han recordado las SSTS 435/2007 y
649/2000, entre otras- señala el escaso valor concedido tradicionalmente a las
pruebas practicadas en el plenario, abogando por un mayor predominio de la
prueba practicada ante los jurados encargados del enjuiciamiento (apartado III,
inciso 1), en aras de preservar la oralidad, la inmediación y la publicidad en su
práctica ante el propio tribunal popular (apartado IV, inciso 3). Ello no
obstante, como han puesto de manifiesto también varios precedentes de esta
Sala (por todas, SSTS 2049/2002 ó 970/2001), el desarrollo de dicho criterio
inspirador no puede conducir a sobredimensionar la propia dicción de la Ley
del Jurado para entender que la misma excluya, sin más, el procedimiento de
confrontación que prevé el art. 714 LECrim, pues, lejos de ello, tal
confrontación es expresamente autorizada en el art. 46 LOTJ .
En esta línea, la Sala de Casación se ha mostrado favorable a acoger el
valor de aquellos testimonios teniendo en cuenta, como expone la STS citada en
primer lugar (435/07), que los principios relativos a la valoración de la prueba
tienen carácter estructural sin que su vigencia pueda depender de las
variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge; tampoco la literalidad
del artículo 46.5 "in fine" sería un obstáculo para esta conclusión favorable a
acoger el valor probatorio de los testimonios citados, pues cuando dicho texto
legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las
resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se
quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la
presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los
artículos 46.5, 34.3 y 53.3 LOTJ lo que pone de manifiesto es que el Legislador
no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones
sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio
cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio
oral y lo declarado en la instrucción de la causa”.
c) Esta doctrina ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional en
fechas bien cercanas.
La STC 151/2013, de 9 de septiembre ha establecido sobre este sobre este
punto:
“El objeto de la demanda se circunscribe a determinar si la interpretación
del art. 46.5 LOTJ efectuada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo (que atribuye valor como prueba de cargo a la
declaración autoincriminatoria del imputado prestada en fase de instrucción)
vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las
garantías; en particular, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, además del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.1
y 2 CE).
El demandante señala que la valoración de la declaración prestada en la
fase de instrucción vulnera los referidos derechos, al entender que el art. 46.5
LOTJ excluye como prueba la declaración prestada por el acusado en la fase
sumarial. Considera que la interpretación efectuada contradice el tenor literal
de la previsión, su finalidad y el contexto normativo en el que se inserta.
Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que el art. 46.5 LOTJ tiene su
equivalente en los procedimientos penales ante los tribunales profesionales en
los arts. 714 y 730 LECrim. En ambas clases de procedimientos la Ley admite
los interrogatorios sobre las contradicciones entre las declaraciones sumariales
y las del juicio oral. El art. 46.5 LOTJ contiene sólo una especialidad relativa a
la práctica de la prueba: en caso de contradicción no cabe proceder a la lectura
de las declaraciones sumariales, uniéndose al acta el testimonio de la
declaración que quien interroga debe presentar en el acto...
... 3. El núcleo de la demanda de amparo es la constitucionalidad de la
admisión de la prueba que sustenta la condena de la declaración
autoincriminatoria prestada ante el Juez de Instrucción por el imputado,
debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del
interrogatorio y de la aportación de su testimonio. El demandante entiende que
dicha valoración es contraria a lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ, por lo que se
habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
La cuestión así planteada tiene su reverso en el derecho a la utilización de
los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), pues son las
acusaciones las que aportaron el testimonio de sus declaraciones sumariales a
los efectos de enervar la presunción de inocencia del demandante. Por eso
también hemos de traer a colación el contenido de este derecho.
4. El legislador tiene amplia libertad para modelar el proceso penal, así
como para configurar las especialidades derivadas de la naturaleza del
procedimiento ante el Tribunal del Jurado; entre ellas las atinentes a la
admisión y práctica de los distintos medios de prueba. Hemos afirmado que la
“efectividad de la tutela judicial, cuya configuración queda deferida a la
legislación procesal desde la misma Constitución, se construye mediante un
conjunto de principios o derechos íntimamente relacionados entre sí,
entrelazados pues, en un delicado equilibrio que podría romperse fácilmente en
algún caso si se potenciaran unos a expensas de los otros. Además, bajo esta
cobertura se albergan todos cuantos sean parte en los distintos procesos […].
Ambas consideraciones, por lo demás obvias, exigen consecuentemente, en esta
sede constitucional, una ponderación de los intereses propios de los distintos
participantes en la contienda procesal y de los varios derechos fundamentales
afectados por la decisión judicial (SSTC 36/1986 y 52/1990)” (STC 19/1994, de
27 de enero, FJ 3); no puede pues considerarse admisible en términos
constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una
finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique. “No admitir la prueba
practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del
ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo
dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere
adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos
esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los
ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de
hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la
represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a
aquellas garantías.” (STC 41/1991, de 25 de febrero, FJ 2).
De este modo, el art. 24.2 CE “ha constitucionalizado el derecho a utilizar
los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en
cualquier tipo de proceso” (STC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3) y por tanto
también ante el Tribunal del Jurado. Su contenido “garantiza a quien está
inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de
impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la
misma esté autorizada por el ordenamiento” (STC 131/1995, de 11 de
septiembre, FJ 2); derecho que ostenta no solo al acusado, sino también al
Ministerio Fiscal y en su caso el resto de las acusaciones.
Hemos reiterado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24.2 CE “es
un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las
normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional” (por todas,
STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 13). En el mismo sentido se ha pronunciado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), interpretando el
art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), al
indicar que “la admisibilidad de pruebas depende, en primer lugar, de las
reglas de derecho interno” (STEDH de 14 diciembre 1999 –caso A.M. contra
Italia–, ap. 24).
A ello debe añadirse que a este Tribunal, “desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, no le corresponde en principio la interpretación de la
legalidad ordinaria, sino fiscalizar –en defensa de los derechos fundamentales–
que la interpretación de la legalidad ordinaria realizada por los Tribunales sea
acorde con la Constitución” (STC 162/1992, de 26 de octubre, FJ 4). Tampoco
nos corresponde dar relevancia constitucional a cualquier interpretación o
decisión judicial que aplique una regla procesal salvo que la misma alcance a
vulnerar el contenido de algún derecho fundamental.
5. Llegados a este punto podemos adelantar, como extensamente razona el
Ministerio Fiscal, que la interpretación que del art. 46.5 LOTJ efectúan las
Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia
invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los
órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional (art.
117.3 CE).
Tal como hemos expuesto en los antecedentes, el Tribunal Supremo apoya
el valor probatorio de la declaración prestada ante el Juez de instrucción en el
art. 46.5 LOTJ. Según afirma, tal previsión permite interrogar al acusado sobre
las contradicciones entre lo manifestado en el juicio oral y lo dicho en la fase de
instrucción –autorizando expresamente el procedimiento de confrontación del
art. 714 LECrim–; ordena a la vez adjuntar al acta el testimonio de la
declaración previa, sin darle lectura. Argumenta que dicha posición se ajusta al
carácter estructural de los principios de valoración probatoria, que no pueden
depender de las variaciones de cada modalidad procedimental. Añade que la
literalidad del artículo 46.5 in fine, al proclamar que las declaraciones de
instrucción son por sí insuficientes para enervar la presunción de inocencia, no
contradice este planteamiento. La única discrepancia entre el art. 46.5 LOTJ y
los arts. 714.1 y 730 LECrim afectaría a la forma de introducción de la
declaración sumarial. En el primer caso, tras el interrogatorio sobre las
contradicciones, queda excluido proceder a su lectura, debiéndose unir los
testimonios de las declaraciones rectificadas al acta del juicio que será
entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto. A ello añade que
el art. 34.3 LOTJ permite a las partes “pedir en cualquier momento los
testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral”.
Entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en
fase sumarial que sirvan para interrogarle con el fin de que el Tribunal del
Jurado conozca esa duplicidad de versiones.
6. La decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones
prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de
Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al
acusado sobre las contradicciones entre lo que “manifiesten en el juicio oral y
lo dicho en la fase de instrucción” (art. 46.5 LOTJ) no sólo no es irracional,
arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es
conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones
sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el
plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a
contradicción.
Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE) “integrar en la valoración probatoria el
resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las
formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean
reproducidas en el acto del juicio […] introduciendo su contenido a través de
los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7). De esta manera, ante la
rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art.
714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730
LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el
Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad
probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (STC 155/2002, de 22 de
julio, FJ 10)” (STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2).
La especialidad probatoria que establece el art. 46.5 LOTJ consiste en
garantizar la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba a través del
interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio
oral y ante el Juez de Instrucción (STC 2/2002, FJ 7 citada), y mediante la
incorporación del testimonio de la declaración previa al acta que se entregará
al jurado. Dicha excepción constituye una singularidad en la práctica de la
prueba, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y
entienden las resoluciones impugnadas, que en modo alguno puede considerarse
vulneradora del derecho invocado. De este modo el art. 714 LECrim determina
que cuando “la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo
sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por
cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a
que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se
observe”; por su parte, el apartado primero del art. 46.5 LOTJ indica –
refiriéndose expresamente al acusado– que el “Ministerio Fiscal, los letrados de
la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos
sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el
juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse
lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que
quien interroga debe presentar en el acto”.
La incorporación al proceso de las declaraciones del acusado que han
tenido lugar en la fase de instrucción, mediante el interrogatorio en el acto del
juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo manifestado en el
juicio oral y en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha
declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado (art. 46.5 LOTJ),
también tiene plena acogida en los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y
1 del art. 6 CEDH, siempre que se hayan respetado los derechos de defensa del
acusado (STEDH de 20 noviembre 1989 –caso Kostovski contra Países Bajos–
ap. 41).
8. A lo anterior debe añadirse que la decisión de valorar la declaración
del acusado prestada con las debidas garantías ante el Juez de Instrucción, se
acomoda al carácter estructural de los principios de valoración probatoria,
“cuya vigencia no puede depender de las variaciones que cada modalidad de
procedimiento acoge” –como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo–, sin
perjuicio de que puedan preverse peculiaridades en su práctica en aras a
potenciar los principios de oralidad e inmediación. En este sentido, desde el
prisma constitucional, carece de sentido que la decisión del procedimiento a
seguir –sumario, abreviado o ante el Tribunal del Jurado– pueda definir el
acervo probatorio.
Todo ello no es extraño al singular valor probatorio que hemos atribuido a
la confesión del imputado ante el Juzgado de Instrucción como prueba válida, al
afirmar “la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración
de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al
entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse
culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son
garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a
cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las
declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida”
(STC 136/2006, de 8 de mayo, FJ 7). Esta validez “no puede hacerse depender
de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y
objetivas de su obtención” (STC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4), con el fin de no
devaluar “una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es
independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido
es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad” (161/1999,
de 27 de septiembre, FJ 4).
Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión
legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la
LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5 LOTJ, que además de
admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las
declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral
sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la
fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se
entregará al Tribunal del Jurado (art. 46.5 LOTJ).
Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del
procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos
fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del
acusado lo actuado en el sumario (SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y
41/1991, de 25 de febrero, FJ 2).
9. A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que
las "declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de
prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas
afirmados”; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo
con la cual “las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados
a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la
L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí
mismas pruebas de cargo” (STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina
no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida (art. 730
LECrim), o la valoración –a través de su lectura– de las declaraciones
testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las
prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim.
Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor
literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al
acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma
alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28
de abril, FJ 3).
Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine fue en su debate
parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la
voluntad de dar “valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase
sumarial” (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418,
págs. 12735-12736) y conseguir así el "equilibrio de dar validez probatoria a la
que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es
el principio fundamental de la oralidad” (Diario Sesiones Congreso de los
Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736).
10. A la vista de las anteriores consideraciones podemos concluir que el
hecho de que la condena se sustentara en la valoración de la confesión del
acusado prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de Letrado,
introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio sobre las
contradicciones entre lo declarado por el acusado en el juicio oral ante el
Tribunal del Jurado y en la fase de instrucción y corroborada por otras pruebas
de cargo (testificales, documental y periciales), como señala la Sentencia del
Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no vulnera el derecho del
recurrente a la presunción de inocencia".
Los motivos segundo y cuarto quedan sepultados bajo esta
argumentación.
DUODÉCIMO.- El motivo tercero pretende la descalificación de las
escuchas telefónicas por supuestas deficiencias. Hiperbólicamente el recurrente
llega a afirmar en algún momento que se han incumplido “todos y cada uno de
los requisitos (¡!) a que se refiere la jurisprudencia y doctrina”. Parece exagerado
y hasta imposible encontrar un supuesto así.
No será necesario adentrarse en ese debate pues es cuestión que ya zanjó la
anterior sentencia de esta Sala de casación que desestimó ese tipo de
argumentos.
Debe bastar insistir en que existió un adecuado control judicial; que el
oficio inicial de la policía no se refería a una intervención de las
comunicaciones, sino a la localización de datos de tráfico exclusivamente
numéricos, lo que es analizado minuciosamente en el fundamento de derecho
primero de la sentencia del Magistrado Presidente; que no haberse ocupado un
teléfono en su poder no significa que no participase en algunas conversaciones; y
que el control judicial debido puede coexistir con la no remisión de la integridad
de las conversaciones o transcripciones.
Procede igualmente la desestimación de este motivo y con él de todo el
recurso de Jonathan Montoya Rendón.
Recurso de Alexander Salazar Cortés.
DÉCIMO TERCERO.- Presunción de inocencia, infracción de la tutela
judicial, insuficiencia de la motivación y causación de indefensión son los
derechos fundamentales procesales que se hacen figurar en el encabezamiento
del primer motivo.
Ninguno de esos derechos, sin embargo, se puede considerar lesionado.
El recurrente cierra los ojos ante la evidencia, cuando afirma enfáticamente
que no existe prueba de cargo o indiciaria alguna suficiente para demostrar su
culpabilidad. Con ello está ignorando la presencia de las declaraciones de
Alexander, coacusado condenado, que apuntan inequívocamente a su
participación en los hechos. Le entregó la pistola con el encargo de que se
deshiciese de ella, le señaló a alguien que venía de Canarias como el autor de los
disparos, y constata cómo se inquietaba cuando momentos después de los hechos
veía por la televisión en compañía del autor la noticia del asesinato. Esa
intervención activa aparece corroborada por las conversaciones telefónicas. Los
diálogos observados pueden merecer en abstracto otras explicaciones, pero en
ese contexto y con los demás datos periféricos de localización geográfica,
preparativos, asesinato efectivo, y posterior episodio con Alexander como
testigo, encaja perfectamente la versión que el jurado ha considerado probada.
¡Claro que hablar de una niña no significa necesariamente hablar de un arma!
Pero en ese escenario, esa conversación no parece merecer una explicación
plausible y aceptable que venga referida a una infante.
Las declaraciones que Jonathan Montoya Rendón vertió en fase de
instrucción y que son valorables según se ha justificado in extenso
anteriormente, apuntan a este recurrente como uno de los intervinientes en los
preparativos del asesinato, encargando vigilancias a otra persona génesis del
encargo que queda acreditado por una conversación telefónica interceptada
(hecho 30 del objeto del veredicto).
No puede decirse con rigor que la motivación de la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia ahora analizada sea semejante a la de la resolución anterior.
Es mucho más prolija y completa; no solo exhaustiva, sino más aún: reiterativa
en su afán de no dejar nada sin decir. Basta comparar.
Para hablar de violación de la presunción de inocencia no es suficiente
declararse inocente. Ni basta proclamar que no fue visto en el Hospital, cuando
los hechos que se le atribuyen no implican adentrarse en el recinto sanitario; o
denunciar que no se ha concretado el lugar y momento en que se entregó el arma
(datos accesorios que no enturbian el principal: se entregó el arma que luego
además se pasó a un tercero para que se deshiciese de ella).
Conviene recordar el valor incriminatorio que pueden tener las
declaraciones de otros coacusados, según una jurisprudencia también conocida,
asentada y reiterada cuya cita vamos a obviar aquí, pues se recogerá al hilo de un
motivo posterior.
No existe una versión verosímil por parte del recurrente que explique la
totalidad de esa prueba de cargo que le incrimina con claridad, incluidas las
manifestaciones de los coacusados en los que no hay motivos para suponer
animadversión o persecución de beneficios propios.
El motivo ha de decaer.
DÉCIMO CUARTO.- Por el cauce del art. 849.1º LECrim se solicita la
modificación del título de imputación: la conducta del recurrente no sería
incardinable en la autoría, sino en todo caso en un supuesto encubrimiento.
Desde el momento en que el argumento parte de negar hechos que se han
declarado probados (entrega del arma, encargo de vigilancias previas como
preparación necesaria para el crimen…) está condenado al fracaso por virtud del
art. 884.4 LECrim que subraya uno de los requisitos explícitos del art. 849.1:
"dados los hechos que se declaran probados"; es decir, no se puede apartar el
razonamiento del relato.
Y en esos hechos probados se da por acreditada una participación previa,
activa, y relevante -se organizan y encomiendan vigilancias preparatorias, se
proporciona el arma, se cubre la acción-. Estamos ante un caso claro de
coautoría. Ni siquiera la complicidad, también aludida, puede invocarse con unas
mínimas posibilidades de éxito.
Procede igualmente la desestimación del motivo que debiera haberse
inadmitido.
Recurso de José Jonathan Fajardo Ospina.
DÉCIMO QUINTO.- Advierte el recurrente de forma preliminar, y antes
de desplegar los distintos motivos, que va a reiterar algunas de las
impugnaciones que fueron ya objeto de su anterior recurso de casación
rechazadas en la sentencia de esta Sala Segunda de 17 de octubre de 2012.
Aduce que ese rechazo debió obedecer a su “torpeza argumental”. No es así: los
argumentos estaban perfectamente expuestos. No hay que confundir debilidad
argumental con torpeza expositiva. Fue aquélla y no ésta la que determinó el
rechazo: no había razones para su acogimiento. Ahora se presentan nuevamente
con lo que pretende ser un enriquecimiento argumental, en un intento de rebatir
las razones dadas por esta Sala Segunda al rechazar en aquella sentencia esos
motivos, que en muchos puntos -en la inmensa mayoría- son sencillamente
reiterados, copiados sin aditamento alguno.
Más allá de las razones de fondo, y aunque se pudieran brindar otros
argumentos para reforzar las mismas pretensiones ya repelidas, no sería viable
revisar esos pronunciamientos. Son cuestiones sobre las que ya se ha
pronunciado esta Sala de forma irreformable por ella misma. La casación contra
la nueva sentencia no puede convertirse en un sobrevenido y sedicente recurso
de súplica frente a la anterior sentencia de casación. Lo que se resolvió ya no
puede volver a ser planteado. Se trata de pronunciamientos firmes. Por eso los
motivos que son reproducción de los antecedentes ya resueltos y rechazados,
debieron haber sido inadmitidos lo que en este momento procesal se convierte en
causa de desestimación sin necesidad de examinar el fondo.
En realidad el fondo está ya examinado y decidido en la anterior sentencia.
Son cuestiones resueltas que no pueden resucitarse ahora. No cabe esta “segunda
oportunidad” que reclama el recurrente, confiando en mejor fortuna.
Procesalmente es inviable por lo que incluso debemos ser cuidadosos para no
caer en la tentación de abundar en las razones ya dadas o de rebatir las
aparentemente nuevas –que no lo son- líneas de argumentación que ensaya el
recurrente. El hecho de que intentase la nulidad (art. 240 LOPJ) de la anterior
sentencia de casación, lo que se rechazó, es prueba de que tampoco el recurrente
se llamaba a engaño. Era consciente de que esos temas estaban definitivamente
resueltos.
Los motivos han de ser rechazados sin más.
DÉCIMO SEXTO: Esos motivos reiterados (sexto a noveno) se
corresponden con los motivos sexto, a octavo del anterior recurso y están
resueltos en el fundamento de derecho segundo de la STS 777/2012, de 17 de
octubre, que no sobra transcribir para recordar al recurrente las razones de la
primera -y definitiva- desestimación:
"La investigación, como es de ver en el oficio policial de fecha 2 de marzo
de 2009, va centrándose en diversos números de teléfonos, uno de los cuales
correspondiente a Alexander Salazar Cortés, alias «Chuky», que van dirigiendo
las pesquisas hacia los que después serían acusados en esta causa, contando
siempre con autorización judicial. Es de ver también el oficio de fecha 31 de
marzo de 2009, al que nos remitimos igualmente, solicitando sucesivas
intervenciones telefónicas, que dan lugar a la detención de Jonathan Fajardo
Ospina y de Alexander Salazar Cortés, continuándose a través de otros
números, como el 689.117.842, que da la pista de Johnatan Montoya Rendon,
detectándose un fluido constante telefónico entre tal teléfono y Salazar Cortés,
Alexandru Cadar, Fajardo Ospina y Ortega Flores. Y dentro de tal
investigación, se tiene conocimiento de que uno de los teléfonos investigados, se
halla intervenido judicialmente, en otro procedimiento, seguido en el Juzgado de
Instrucción de Jaén, número 1, en diligencias previas 4468/08, por delito contra
la salud pública, por lo que la policía judicial se desplaza a dicha ciudad para
pedir autorización al juez instructor con objeto de analizar, a los fines de la
investigación de este asesinato, las conversaciones precedentes, pues a tal
contenido no podía accederse mediante la ley de conservación de datos (Ley
25/2007), dictando el juez resolución judicial accediendo a tal consulta, con la
especialidad que ahora se solicita, por lo que se pueden comprobar llamadas
que cobran pleno sentido en el curso de la investigación por la muerte violenta
antedicha de Leónidas Vargas. Con respecto a este tema, como después
veremos, se ha suscitado la cuestión de este hallazgo casual, que las defensas
reprochan en concepto de tal, y la correlativa legitimidad de tales escuchas.
Siguiendo con esta última queja, es de ver que el Magistrado-Presidente solicitó,
mediante instrumento de cooperación judicial, al expresado Juzgado de
Instrucción de Jaén, se expidiera y remitiese a la Audiencia Provincial
testimonio del Auto inicial que autoriza la primera intervención telefónica y del
oficio policial que lo instara, del teléfono 616839641, cuyo usuario era
Alexander Salazar Cortés. En tal oficio policial, se apuntan referencias
telefónicas derivadas de escuchas anteriores, que hacen alusión al envío de
droga desde Colombia, y otros aspectos relacionados con tal aprovisionamiento,
que dan lugar a la interceptación judicial del aludido teléfono móvil,
perteneciente, como decimos, a Salazar Cortés, mediante el dictado del Auto de
fecha 17 de diciembre de 2008, momento inicial en que se produce tal medida,
que se juzga proporcionada, necesaria e idónea a los fines de tal investigación
por tráfico de drogas. Consta también, en el mismo sentido, el Auto de fecha 15
de enero de 2009. En suma, también hemos de referirnos a los folios 288-313,
357-366 y 434-452, en donde constan tales actuaciones y diligencias de tal
investigación.
Con estos datos ya contrastados, hemos de hacer referencia a los
motivos de contenido casacional que han sido ante nosotros formalizados
por todos los recurrentes, y así esta queja se polariza en el motivo primero
de Alexander Salazar Cortés, tercero de Johnatan Montoya Rendon, sexto,
séptimo y octavo de Jonathan Fajardo Ospina, primero, octavo y noveno
de Jonatan Andrés Ortiz, en todos los casos con anclaje en la vulneración
constitucional de un proceso con todas las garantías que incide sobre la
presunción de inocencia de los recurrentes, reprochan tal técnica de
investigación policial que tildan de un rastreo de datos, prohibido, a su
juicio, en nuestro ordenamiento jurídico. También se alega la vulneración
al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y a la
protección de datos de carácter personal.
Antes de nada, debe señalarse que no existe vulneración del art. 22.3
de la Ley de Protección de Datos, ni del art. 35 de la Ley General de
Comunicaciones, pues la especialidad en esta materia la constituye la Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.
Los datos que utilizó la policía judicial con autorización judicial fueron
los relacionados en su art. 4º, y ello con las restricciones y con sujeción a
lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su
normativa de desarrollo, según se regula expresamente en el art. 8º de la
Ley 25/2007. Del propio modo, esta ley modifica el art. 33 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en aspectos
que son cuestionados por los recurrentes, cuando su finalidad
precisamente es la de posibilitar investigaciones como la presente,
utilizando datos conservados que pueden arrojar indicios relevantes para
la identificación de un terminal telefónico, aun sin titularidad nominal,
que permita extraer elementos de localización o de conectividad, es decir,
sin afectar al contenido de la conversación, y que ayuden a dirigir
inicialmente una investigación delictiva. Este cruce de datos será
extremadamente útil en la investigación de una serie de delitos, de
importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su
esclarecimiento a través de esta nuevas técnicas en el cruce de
conectividades, ya que no se trata de contenidos concretos y accesibles, ni
titularidades nominales, que obviamente por ello no se ven afectados, ni
han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni
al secreto de las comunicaciones (apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra
Carta Magna).
De igual forma, conviene salir también al paso de ciertas citas
referidas a un rastreo de datos, sobre las que el Tribunal Supremo
Alemán se ha pronunciado, pero que no constituyen un simple cruce de
datos sin acceso al contenido de la comunicación, sino una serie de claves
activadas de forma automática, mediante procedimientos informáticos,
que alertan de la constatación en la información tratada de ciertos datos
o claves en la comunicación referidos a ciertas actividades delictivas de
gran alcance social, que individualizan tal conectividad y el contenido de
la propia comunicación, lo que en este caso, desde luego, no ha sucedido.
Varios puntos han sido, pues, objeto de análisis por los recurrentes.
Primero, como ya hemos dejado expuesto, la invasión de la intimidad por
la utilización de tal rastreo de datos. Pues, bien, ninguna vulneración
puede predicarse de la utilización de un método que lo único que pretende
es conseguir, en un radio de acción prefijado, la activación de unos
mecanismos de comunicación, traducidos en números, de donde pueda
inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia
de unos pocos sospechosos que respondan a la utilización más certera de
un material que se ha conseguido por otros medios probatorios y que,
como hemos visto, se han obtenido a través de informaciones directas,
comprobables y legítimas. Esto es lo que ha sucedido en el caso sometido
a nuestra revisión casacional. Y en este sentido este Tribunal Supremo, ya
ha declarado que cuando «esa ubicación sólo puede concretarse con una
aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la
BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede
considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la
intimidad del sometido a la práctica de la diligencia» (STS 906/2008, de
19 de diciembre). En el misma línea, la STS 706/2006, de 14 de junio.
Se ha reprochado también que se trataba de una investigación
prospectiva. En absoluto puede calificarse así a una medida que, tras la
ocurrencia de unos graves hechos –un asesinato–, trata de iniciar una
línea de investigación para conseguir alguna pista que revele a aquella
persona que ha sido visto, mediante cámaras de vigilancias, hablando por
un teléfono móvil. La prospección que se rechaza por la jurisprudencia es
la que utiliza medios de investigación cuando no se persigue propiamente
un delito en concreto, sino a la búsqueda de potenciales acciones
delictivas.
En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un asesinato, en el que
los intervinientes ocultaban sus rostros, contactaban telefónicamente con
terceros, una vez ejecutado el hecho, de manera que la única línea de
investigación posible para identificar a los autores pasaba necesariamente
por el estudio de las llamadas efectuadas, entrantes o salientes,
producidas en un radio de acción y en una franja horaria, que cubren las
exigencias del principio de proporcionalidad y de especialidad, necesarias
para la autorización judicial de la injerencia.
Los recurrentes han rechazado también la legalidad constitucional de
esta medida, al reprocharse la investigación que se lleva a cabo del
contenido de uno de los teléfonos, concretamente el de Alexander Salazar
Cortés, al averiguarse de forma ilegal tal interceptación y su utilización
para esta causa. Nada de ello puede ser afirmado. En efecto, tras la
comprobación de un número significativamente muy reducido de teléfonos
que habrían entrado en comunicación en la franja horaria investigada, y
en el lugar donde se comprobó mediante las imágenes, que se habían
utilizado los terminales –lo que exclusivamente constituye ese primer
acotamiento derivado de la utilización de la técnica del cruce de datos,
mejor que rastreo de llamadas–, se pudo averiguar, por medios propios de
la policía judicial, que confrontó tales datos con sus bases, que uno de
ellos estaba siendo objeto de una escucha judicial, por delito de tráfico de
drogas, en el curso de unas diligencias previas por un Juzgado de
Instrucción de Jaén. Nada hay, pues, reprochable en que la policía utilice
sus bases de datos para la averiguación de tal elemento de investigación,
máxime cuando la interceptación no era un asunto del pasado, es decir, no
era un caso cerrado (que tampoco lo hubiera impedido, por cierto), sino
un caso «abierto» –y en marcha–, razón por la cual, ante la constatación
de tal información, la policía se dirige a ambos jueces, el del Madrid
(Juzgado de Instrucción nº 17) y el de Jaén (Juzgado de Instrucción nº 1),
y ambos les pide que se permita consultar tales fuentes, al haberse
constatado que el propio día 8 de enero, el día del asesinato, existían
llamadas entrantes y salientes que pudieran estar relacionadas con el
hecho investigado en Madrid, y a las que en su día no se habría dado
importancia, por no estar vinculadas al tráfico de drogas. El juez de Jaén
autoriza la consulta de las transcripciones, mediante Auto de 19 de febrero
de 2009 (folio 452), uniéndose a la causa tales documentos, que, por
cierto, fueron después oídas en el plenario. Por consiguiente, esta censura
tampoco puede prosperar.
Otro tema controvertido es la utilización de un material que las
defensas no consideran como «hallazgo casual», y que, en todo caso,
impugnan la concurrencia de los requisitos elaborados por nuestra
jurisprudencia para otorgar valor a las pruebas resultantes de tal
hallazgo. Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el
hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está
inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado
en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito
flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que,
advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la
investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la
existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e
idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en
el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la
comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede
producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro
domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí
sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos
acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente
investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de
investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los
intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un
elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos
descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento
de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y
que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su
importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su
necesidad y proporcionalidad.
En palabras de la STS 616/2012, de 10 de julio, por la denominada
doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias
que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica,
eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista,
aunque la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para
continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se
han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de
especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que
legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los
razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.
Ya hemos visto que esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En el
propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina
de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos
probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la
investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de
tal hallazgo como prueba de cargo. Y en la STS 885/2004, de 5 de julio, se
decía que "las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio, y
1990/2002, de 29 de noviembre, sientan la doctrina de que si el hallazgo es
casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos
en presencia de flagrancia delictiva...".
"Consecuentemente, al existir proporcionalidad, necesidad,
especialidad e idoneidad en la adopción de la medida de convalidar la
investigación en curso a los fines del esclarecimiento de otro delito
diferente, suficientemente grave, el motivo no puede prosperar.
De igual modo, las defensas han impugnado tales escuchas de Jaén,
alegando la nulidad de las actuaciones referentes a la interceptación legal
las «comunicaciones y metadatos conexos» con los que da comienzo «la
presente investigación en relación a la localización telefónica y desglose
de actuaciones procedentes del procedimiento instruido en Jaén», y ello,
tras la cita del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009,
de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la representación
procesal de Jonathan Fajardo Ospina insertó en su escrito de calificación
provisional, tal y como puede verse a los folios 179 y siguientes de las
actuaciones correspondientes al Tribunal del Jurado. El citado Acuerdo
obliga, en su párrafo segundo, a la parte a quien interese utilizar dicha
prueba, justificar su legitimidad. Ya hemos visto, que mediante el exhorto
al que nos hemos referido, hay constancia de los autos iniciales de
interceptación de las comunicaciones a Alexander Salazar Cortés, que
satisfacen las exigencias de motivación y de proporcionalidad de la
medida, sin que tal indagación pueda ser llevada a cabo «ad infinitum»,
siendo suficiente tal acreditación, por lo que esta queja no puede ser
tampoco atendida como procedente.
Se ha dicho –en su impugnación casacional– que se trataba de una
especie de prueba pericial de inteligencia, pero en absoluto puede
mantenerse esta tesis, pues aquí no se describen conceptos técnicos que
ayuden a comprender el alcance de otras probanzas, sino que los policías
que comparecieron en el plenario, explicaron los hechos que llevaron a la
localización de los autores, ofreciendo los datos y pesquisas que ya
constaban en los diversos atestados y escritos policiales a los que
anteriormente nos hemos referido, y que no suponían una dificultad
especial de comprensión. En realidad, se trataba de explicar el entramado
formado por los acusados y la distribución de cometidos entre ellos, para
lograr su objetivo común.
De manera que, por las razones expuestas, esta censura casacional,
en sus diversas vertientes, no puede prosperar, lo que acarrea también que
las quejas suscitadas por el momento procesal en el cual hubo de ser
despejada esta cuestión, esto es, si en el trámite previsto en el art. 36
LOTJ, o con anterioridad a la celebración del juicio oral, carezcan ahora
de cualquier trascendencia, puesto que ya hemos sostenido que la
utilización de tal técnica policial y el uso del material subsiguiente por las
acusaciones fue legítima".
DÉCIMO SÉPTIMO.- La invocación del derecho fundamental a la
presunción de inocencia es la temática propuesta en el primer motivo. Se enlaza
con el motivo segundo, desarrollándolos conjuntamente. En efecto, en el ordinal
segundo se denuncian deficiencias en la motivación y vulneración de la
prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, temas ambos correctamente
conectados con algunos de los derechos fundamentales procesales consagrados
por el art. 24 CE (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva).
Al comienzo del razonamiento se aborda otra vez una cuestión que es
rechazable sin más: una larvada crítica a la solución en su día adoptada por esta
Sala Segunda al conocer del anterior recurso de casación. Viene a mostrar su
disconformidad con la idea de que el Tribunal Superior de Justicia pueda cubrir
las deficiencias motivadoras del Tribunal del Jurado, entre otras cosas porque el
órgano de apelación carece de inmediación. Si la motivación del jurado y
Magistrado Presidente no satisfacía los estándares mínimos, entonces jamás un
Tribunal de apelación podrá colmarlo o suplir una tarea que no puede completar.
Precisamente por eso no está justificada la sorpresa que muestra el
recurrente ante la ausencia de unos hechos probados en la sentencia de
apelación. No podía haberlos pues no está autorizado el Tribunal de apelación a
esa nueva valoración. El deber de motivación del TSJ no podía referirse a una
valoración de la prueba en primera instancia que no le competía, sino a la
comprobación de la racionalidad y suficiencia de la prueba valorada ya por el
Jurado.
Más allá, de que, como se justificó anteriormente, no es un tema que ahora
debamos plantearnos con toda su amplitud y en sus poliédricas facetas pues ya se
resolvió por esta Sala, es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la
LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el
Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación (art. 61.1 d)
LOTJ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal"
una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones
sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de
prueba tomados en consideración y detallar todo el itinerario mental recorrido
para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, a veces no sería
conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos
las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser
parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el
acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados
pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo,
para otro es decisivo…). Basta con que expresen de forma sucinta las pruebas
que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda
controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas
tomadas en consideración. Esa imposibilidad real e inexigibilidad legal de
reflejar todos y cada uno de los pasos e ingredientes del proceso mental
discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba indiciaria plural,
interrelacionada y compleja.
En ese segundo nivel -el de la razonabilidad de la valoración y suficiencia
de la prueba- el Tribunal de apelación (eludimos ahora el tema, controvertido y
con vericuetos, de la labor del Magistrado Presidente completando la
motivación), sí que está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la
suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el
Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En
casos como el presente en que la prueba es abundante y compleja, repleta de
interdependencias y en que se entremezclan pruebas directas con otras muchas
indiciarias, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de
prueba, de las que el jurado a veces solo ha mencionado alguna –la más
significativa posiblemente, pues no se le exige exhaustividad- para comprobar si,
en efecto, la certeza plasmada en el veredicto no se aleja de parámetros de
racionalidad así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos y
sentando las líneas para refutar hipótesis alternativas con igual nivel de
probabilidad. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en
ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que
constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba
practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista
de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Entra esa valoración
dentro de lo que el motivo de apelación específico previsto en el art. 846 bis c)
describe de esta forma: "El recurso de apelación deberá fundamentarse en
alguno de los motivos siguientes: ... e) Que se hubiese vulnerado el derecho
a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio,
carece de toda base razonable la condena impuesta".
Tal locución introduce unos matices conceptuales que permiten
especular que la presunción de inocencia arrastra un mayor poder
fiscalizador en la apelación que en la casación, lo que se sugiere ahora sin
afán de sentar conclusión alguna, pues es terreno apto para la polémica.
Sirva aquí esta idea, reforzada por la presencia en el elenco de causales de
apelación de otro motivo específico por presunción de inocencia (art. 846
bis) en su apartado c), para explicar como, siendo la motivación fáctica una
tarea que lógicamente ha de realizar quien extrajo la conclusión factual -el
jurado-, eso no empece a que el Tribunal profesional al revisar la
racionalidad y suficiencia de la motivación haya de adentrarse en el
análisis íntegro de la prueba ("la prueba practicada en el juicio") y en
particular de la enarbolada por el jurado como pilar de su convicción, para
comprobar la corrección y razonabilidad de la decisión.
Nótese, igualmente, que la motivación es contextual. No se construye en el
vacío. Se parte de un marco constituido por la prueba desplegada y el debate
realizado en el que hay cosas indiscutibles o no controvertidas, otras que pueden
suponerse, puntos claros y otros menos…. El jurado no ha de citar todas,
absolutamente todas las pruebas practicadas y valoradas, ni se le exige que
interrelacione íntegramente unas con otras tejiendo una red completa y tupida.
En una motivación contextual hay sobresentendidos, evidencias, obviedades... de
cuya mención puede prescindirse. La motivación ha de focalizarse en lo
controvertido.
La sentencia del TSJ ahora impugnada en casación, en contra de lo que dice
el recurrente, satisface las exigencias a que aludía la sentencia de esta Sala
Segunda de fecha 17 de octubre último recaída en esta misma causa. Es verdad
que reitera e insiste una y otra vez en los mismos argumentos, pero lo hace para
remachar la convicción refiriéndola autónomamente a cada uno de los
implicados. Su exposición del cuadro probatorio es completo y demuestra que no
puede hablarse ni de insuficiencia probatoria, ni de irracionalidad del veredicto,
y que el jurado tuvo un soporte probatorio más que sobrado, que refleja
sucintamente en su veredicto, para alcanzar las conclusiones que alcanzó.
DÉCIMO OCTAVO.- El recurrente sintetiza el conjunto de pruebas que
soportan su condena en las intervenciones telefónicas, el reconocimiento
fotográfico por parte de Andrei Alexander Cadar, la declaración del Policía
Nacional 82634 y lo que cataloga como “supuesta” pericial de acústica forense.
Esa enumeración es francamente reduccionista. La condena no se basa
exclusivamente en esas pruebas, sino en un mucho más rico cuadro probatorio
donde aparecen múltiples indicios y vinculaciones e interrelaciones que tejen
una red que atrapa al recurrente como pieza clave en la gestación y realización
de los hechos.
Se dice que no está demostrado que el teléfono a que se refieren los
informes y las intervenciones fuese el usado por el recurrente; que el cotejo
acústico se ha hecho exclusivamente entre la voz de las conversaciones
detectadas en la causa seguida en Jaén y la perteneciente a uno de los
interlocutores de las conversaciones intervenidas en esta causa, lo que significa
que ambas voces pertenecen a una misma persona, pero no que esa sea, el
recurrente; que el apelativo de “Papi” es muy habitual entre latinos; que las
conversaciones distan mucho de ser concluyentes; que no se realizó prueba
"fonométrica” (sic), rechazada expresamente pese a que la propuso esta parte;
que ninguno de esos teléfonos cuyo uso se le atribuye ha sido intervenido al
recurrente; y, por fin, que las declaraciones de los policías no son prueba
testifical pues lo que hacen no es contar lo que han visto, sino transmitir sus
deducciones usurpando las tareas de valoración probatoria que son función del
Tribunal y no de los agentes policiales.
El recurrente fragmenta, el conjunto de la prueba en estrategia legítima
desde el punto de vista de la defensa, pero incompatible con una valoración
correcta del cuadro probatorio. Los distintos elementos aisladamente
considerados pueden ser insuficientes para llegar a una conclusión pues son
equívocos, y, a veces, muy poco significativos, o dudosos. Pero entrelazados
todos sostienen sobradamente la convicción exteriorizada en el veredicto de
culpabilidad. No se trata solo de que existan contactos telefónicos sospechosos;
o solo de que algunas conversaciones podrían encajar con su intervención en la
preparación del crimen; o tan solo de que haya sido identificado como la persona
a la que apuntaron otros como responsable; o exclusivamente que esté
contrastada su presencia en las cercanías del Hospital donde tuvieron lugar los
hechos así como de los teléfonos usados por los partícipes… Todos esos datos y
extremos han de ser conectados. Desde su apreciación conjunta solo cabe una
explicación plausible: la implicación activa y principal de este recurrente en los
hechos, en la forma en que se plasma en el veredicto.
DÉCIMO NOVENO.- En relación a la supuesta falta de acreditación de
ser el usuario del teléfono intervenido son atinadas y rigurosas, como todo su
dictamen, las observaciones que vierte el Fiscal:
"Por último, las objeciones del recurrente en relación con la titularidad del
teléfono intervenido nº 634898864 que se atribuye al acusado no pueden
prosperar por varias razones.
En primer lugar, se trata de una tarjeta prepago, que en la época de los
hechos no era posible averiguar los datos de identidad del contratante de la
línea telefónica y la experiencia demuestra, en el ámbito delincuencial, que es
habitual el cambio de tarjetas prepago precisamente para evitar la persecución
policial, hasta el punto que en las presentes actuaciones, una vez ejecutado el
hecho, los teléfonos intervenidos dejaron de estar operativos.
En segundo lugar, el Jurado en la propuesta nº 9 basa su pronunciamiento
en el oficio policial de 29-6-2009, que es ampliatorio de los anteriores
elaborados desde el inicio de las actuaciones, ampliamente ratificados en el
plenario por los agentes encargados de la investigación, informes en los que los
agentes detallan las investigaciones que permiten relacionar el teléfono
intervenido con el acusado recurrente y a las que nos remitimos expresamente
(vid folios 475 a 488 del testimonio remitido). Además, en las declaraciones
sumariales de Alexander Salazar Cortés y Andrei Alexandru Cadar se identifica
al acusado con el apelativo de "Papi", apelativo con el que se identifica al
interlocutor de dicho teléfono en las conversaciones telefónicas intervenidas
sometidas a la necesaria contradicción en el plenario.
En tercer lugar, en el plenario se procedió a la audición de las cintas
intervenidas, comprobando personalmente el Jurado las voces de los
interlocutores, y declarando probado que el acusado era el usuario de dicho
número telefónico".
VIGÉSIMO.- Desmenucemos analíticamente de nuevo aunque sin
pretensiones de exhaustividad ese conjunto probatorio:
a) El recurrente habla con Yuli Carolina en varios momentos durante la
mañana de los hechos. La secuencia de contactos de ésta con el recurrente y casi
consecutivamente con el autor material; así como los datos obtenidos de la
agencia de viajes demuestran su implicación en la compra del billete que
permitió el desplazamiento desde Fuerteventura a Madrid de Jonathan Andrés
Ortiz, viaje cuya exclusiva finalidad era cumplir el encargo de dar muerte a la
víctima.
b) Hay datos que permiten considerar correcta la conclusión implícita en la
motivación del jurado de que José Jonathan Fajardo Ospina era el usuario del
teléfono 634898864: el uso del apelativo “Papi” (conversación de 8 de enero de
2009 entre Alexander Salazar y el usuario de tal terminal al que se le llama
“Papi”, conversación que fue reproducida en el acto del juicio oral); el
reconocimiento por parte de Alexander Salazar en su declaración judicial
aportada al acto del juicio oral por la acusación pública (sesión de 9 de marzo de
2011) de que conocía a José Jonathan Fajardo Ospina como “Papi”.
c) Andrei Alexander Cadar alude a “Papi” como la persona que según le
refirieron estaba detrás del asesinato “encargado”.
d) Las secuencias de las llamadas en los momentos anteriores y posteriores
a los hechos no dejan espacio para las dudas sobre la involucración del
recurrente. Las alusiones a este recurrente, indirectas, implícitas o deducibles
con facilidad en las declaraciones de otros partícipes robustecen esa convicción
(Jonathan Montoya Rendon: declaración policial de 24 de abril de 2009 y
judicial del día siguiente; así como expresión de las amenazas recibidas de otros
coimputados; Andrei Alexandru…).
La motivación fáctica está reflejada en el veredicto del jurado aunque,
ciertamente, la sistemática impuesta por las exigencias de las sucesivas
votaciones, fragmentadas entre los distintos partícipes, puede enturbiar, también
al analizar la motivación del jurado, su visión conjunta. Su implicación en los
hechos no se desprende en exclusiva de lo que en particular y respecto a las
proposiciones que le afectan consigna el jurado, sino también de la motivación
que sigue a muchas de las otras proposiciones.
Cuando el jurado justifica por qué ha entendido probada la autoría por parte
de Jonathan Andrés y por qué está convencido de que Yuli Carolina fue quien le
gestionó el billete, se están consignando razones que también de una forma muy
clara involucran a este recurrente. Sentadas y justificadas aquellas aseveraciones,
la secuencia de llamadas telefónicas entre Jonathan y Yuli esa mañana cobra un
significado muy diferente y pierde la neutralidad que podía tener en abstracto. Y
si en abstracto, hipotéticamente, sería muy improbable pero posible que existiese
un error en la identificación de la voz, y que hubiese otra persona que utiliza el
apodo "Papi" y que hubiese podido participar en los hechos, y que la atribución
del uso de esos teléfonos a este recurrente fuese una fatal equivocación motivada
por desgraciadas coincidencias y errores; en el contexto concreto resulta
descartable por inverosímil tanta casualidad: confusión en el reconocimiento de
la voz, uso de un apodo igual por otra persona, vinculaciones con Yuli,
inexplicada atribución de una implicación por otros o falsa imputación por un
coprocesado sin poder atisbarse qué ganaría con ello.
Detecta bien esta cuestión el Ministerio Público cuando advierte que la
responsabilidad del recurrente en los hechos no se desprende en exclusiva de la
respuesta ofrecida a las proposiciones 6 a 11, sino también de la motivación de
otras proposiciones que se refieren también al recurrente de forma nítida, aunque
estén sistemáticamente ubicadas tras las proposiciones referidas a otros acusados
por afectarles a ellos principalmente. El jurado correctamente se sintió
exonerado –la ley le exime de esa exhaustividad- de repetir en cada proposición
lo ya razonado en fundamentos anteriores. Esa síntesis trata de aprovecharse por
el recurrente para ensombrecer la visión global del veredicto al fijarse en
exclusiva en las proposiciones que le afectan directísimamente, y obviando las
demás que también inciden en su culpabilidad aunque sea a través de la
afirmación de la culpabilidad de otros con los que él se relacionó.
El Tribunal de apelación, en sentido justamente inverso, lo que ha hecho es
reiterar todo al ir desgranando la prueba frente a cada acusado, sin importarle
repetir párrafos o ideas, para que en cada bloque razonador referido a cada uno
de los acusados se encontrasen absolutamente todos los datos que le incriminan
sin necesidad de completarlos con el contexto. Eso da como resultado un denso,
repetititvo y abigarrado discurso argumental que más allá de su mayor o menor
calidad literaria (que aquí no interesa) cumple holgadamente el deber de
motivación que había echado de menos esta Sala en la primera de las sentencias
de apelación.
El Fiscal acierta al establecer esos vínculos entre las distintas motivaciones
que en realidad son una motivación única aunque articulada y sistematizada
según los varios partícipes. Con ello desmonta lo que la parte pretende presentar
como penuria motivacional o probatoria al focalizar la atención en exclusiva en
las pruebas mencionados en las proposiciones que se referían directamente a él.
Se lee en el dictamen del Fiscal:
“Como puede comprobarse, la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior
resolviendo la apelación, cubre con suficiencia los cánones de motivación y
relaciona un cúmulo de pruebas de cargo de contenido netamente
incriminatorio.
Es cierto que la redacción del objeto del veredicto no es muy afortunada,
dividiendo las proposiciones por acusados, de manera que algunas de las
proposiciones aparecen repetidas, como las relativas al concierto entre los
distintos acusados, pero no es menos cierto que el Jurado, lejos de exponer una
sucinta motivación del veredicto, expone con amplitud numerosos elementos de
prueba directos e indirectos que concatenados en una secuencia lógica,
acreditan la participación de los acusados en los hechos enjuiciados.
También es cierto que el Magistrado Presidente en la sentencia,
cumpliendo el mandato que le exige el articulo 70.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal del Jurado, debió ordenar de forma lógica y cronológica la motivación
del veredicto emitido por los Jurados, prescindiendo del orden propuesto en el
objeto del veredicto, pues la responsabilidad del acusado en los hechos no se
desprende únicamente de la respuesta ofrecida a las proposiciones 6 a 11 a él
referidas, sino de otras muchas, que especificamos a continuación, referidas a
los restantes acusados.
Así, en la motivación a la propuesta n° 1 referida a Jonathan Andrés Ortiz,
el Jurado considera como prueba de cargo la declaración sumarial de Andreu
Alexandru Cadar, según la cual sus amigos Chuky (Alexander Salazar Cortés) y
Secretario (Edgar Andrés Ortega Flores), le comentaron que el autor material
de los disparos era (una persona que, o bien procedía de Canarias, que era
canaria o que había entrado por Canarias, reconociendo fotográficamente a
Jonathan Fajardo Ospina, Alexander Salazar Cortés y a Jonathan Andrés Ortiz,
los primeros como organizadores del crimen.
La respuesta a la propuesta n° 6 acredita que se trata de un crimen por
encargo, como manifestaron los testigos protegidos n° 1 y 2, y la respuesta a la
propuesta n° 11, corrobora que el acusado era el encargado de ejecutar la
operación a cambio de una contraprestación económica, respuesta del Jurado
que aparece como lógica al no haberse acreditado otro móvil distinto para la
comisión del hecho ilícito.
Las respuestas del Jurado a las proposiciones n° 7, 18, 19, 21, 22, 24, 26,
30, acreditan que Montoya Rendón fue contratado por Edgar Andrés Ortega
Flores para realizar vigilancias sobre el objetivo en el Hospital 12 de Octubre,
dar cuenta de los resultados de dichas vigilancias al propio Edgar y a Alexander
Salazar Cortés, encargarse de trasladar el arma para su entrega a Alexander y
guiar al ejecutor material a la habitación del Hospital donde estaba ingresado
Leónidas Vargas, hechos acreditados por las comunicaciones telefónicas en los
días previos a la comisión del hecho entre Edgar Andrés y Montoya Rendón, por
la declaración sumarial de este último y por los informes policiales ratificados
en el plenario que acreditan la subordinación y dependencia económica de
Edgar Andrés respecto del hoy recurrente; por la comunicación, el mismo día
del hecho, entre Montoya Rendón y Alexander Salazar dando cuenta de la
situación del objetivo en el Hospital y por el informe policial acompañado de
trascripción telefónica que confirma el transporte del arma al domicilio de
Alexander; por último, las grabaciones del Hospital y su propia declaración
sumarial, confirman que Montoya Rendón guió al ejecutor material hasta la
habitación donde estaba ingresada la víctima.
Las respuestas del Jurado a las proposiciones n° 8, 10, 12, 14 y 15,
confirman que fue el acusado el que utilizando a Yuli Carolina Oliveros Rojas
contactó con Jonathan Andrés Ortiz encargado de la ejecución material del
hecho, ordenando a la mujer la compra de un billete de avión para el traslado
del sicario desde Canarias a Madrid el mismo día de los hechos, persona a la
que trasladó al Hospital 12 de Octubre.
El Jurado considera probados estos hechos por el tráfico de llamadas
entre los tres acusados que evidencia que Yuli Carolina realizaba las
funciones de intermediaria, tráfico de llamadas que el Jurado pormenoriza
exhaustivamente y que evidencia que la mujer llama al acusado para consultar
la compra del billete, circunstancia que se corrobora por la declaración del
empleado de la agencia de viajes, que después de adquirido confirma la
compra, comunicándole la llegada a Madrid de Jonathan Andrés. También se
acredita por el tráfico de llamadas que desde las 17’15 horas hasta las 18’06
Fajardo Ospina y Jonathan Andrés permanecen juntos y que no se encuentran
en compañía de Yuli Carolina, pues ésta contacta telefónicamente con el
último citado y que existen comunicaciones telefónicas con el hoy recurrente
hasta la hora del asesinato, comunicaciones que no se reanudan hasta las
21'18 y 21'25 horas en que habla con ambos. Este hecho, unido a que no se ha
confirmado la coartada esgrimida por Yuli Carolina y Jonathan Andrés,
coincidiendo ambos en que estuvieron juntos en un hostal, permite deducir
que, llegado a Madrid el sicario, fue recogido por el hoy recurrente y
trasladado al Hospital 12 de Octubre.
La respuesta a las proposiciones n° 29 y 31, acreditan el acuerdo entre
Fajardo Ospina, Edgar Andrés Ortega y Alexander Salazar para la ejecución
del hecho, como lo demuestran las conversaciones telefónicas previas al
asesinato que revelan que Fajardo Ospina trasladó al Hospital 12 de Octubre
al ejecutor material, lugar donde le fue entregada el arma por Alexander y
cómo ambos se encontraban situados en las inmediaciones del Hospital según
las antenas repetidoras, y las llamadas posteriores al hecho entre Fajardo
Ospina y Alexander que, pese al lenguaje críptico habitual, hacen referencia a
la confirmación de la ejecución del hecho. Este hecho, además, hay que ponerlo
en relación con la presencia constatada en el Hospital de Montoya Rendón para
guiar al ejecutor material hasta la habitación donde estaba ingresada la víctima
y de Edgar Andrés Ortega para coadyuvar con su presencia a la ejecución del
hecho, y la huida del Hospital de todos ellos, una vez cometido el hecho,
acompañando el autor material a Alexander Salazar hasta su domicilio, como se
acredita con la declaración de Andrei Alexandru Cadar que reconoció a dicho
autor material en los fotogramas del Hospital 12 de Octubre como la persona
que estaba en casa de Alexander, cuando acudió llamado por éste y recibió el
encargo de deshacerse del arma (vid propuesta nº 32).
Como se puede comprobar con este repaso cronológico, quizás
excesivamente exhaustivo y premioso, pero necesario a la vista de la visión
parcial y restrictiva que sugiere el recurrente sobre el objeto del veredicto, el
Jurado ha ofrecido una motivación extensa y detallada de los medios de prueba
directos e indiciarios, estos últimos plurales y unidireccionales, cuya valoración
conjunta, y no parcial y sesgada acreditan la participación directa del acusado
en la organización y ejecución del hecho, sin que exista una versión alternativa
y plausible que pueda explicar, siquiera mínimamente, el cúmulo de pruebas de
cargo reunidas contra el acusado”.
VIGÉSIMO PRIMERO.- No sobra recordar que las declaraciones de
coimputados pueden ser valoradas siempre que, como en este caso, concurran
elementos corroboradores que las avalen. La STS 298/2013, de 13 de marzo es
uno de los abundantes pronunciamientos que en sintonía con la doctrina
constitucional avala ese entendimiento: “Como es bien conocido, cuando
estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha
introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o
elementos complementarios esa declaración es “insuficiente” en abstracto (más
allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción
de inocencia. No “inutilizable”, sino “insuficiente”. Tal doctrina
jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma,
tuvo eco en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal
que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Goza del
valor y autoridad que le confiere representar un serio intento de convertir en
norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el
tradicional principio de libre valoración de la prueba (“de acuerdo con los
criterios de la experiencia, la lógica y la razón”). Pero en el párrafo tercero
introducía una "cuña” en ese principio, imponiendo legalmente el sentido
absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba
de cargo consista exclusivamente en “la declaración de coacusados”, salvo que
concurran otros elementos probatorios “que racionalmente corroboren la
información que aquellos proporcionan”. Quedaba así plasmada en lo esencial
la doctrina constitucional cuya evolución conviene recordar antes de descender
al examen de este supuesto concreto.
La doctrina elaborada inicialmente en el seno de esta Sala segunda con
inocultable influjo de reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno,
fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución
en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia
constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un
problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración
abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones
una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que
engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa
singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las
demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que
esté racionalmente valorada y motivada… Hace falta algo más: unas
condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso
racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad sea
convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, fundamentalmente la
corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la
condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y
consistencia de la motivación. Es exigible un plus que viene constituido por unos
criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un
complemento (corroboración externa).
En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados
para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que
meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En
ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los
supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios
(animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos
(legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe
causa alguna de animadversión o no alegada enemistad, ni obtención de
beneficios especiales. La raíz de esas especialidades en la valoración de esta
prueba estriba en la posibilidad que tiene el acusado de no decir la verdad: ni se
le exige juramento, ni podrá ser acusado por delito de falso testimonio. Le
ampara un derecho constitucional. Esa disminución de las medidas que tienden
a garantizar la veracidad del testimonio se compensa mediante la devaluación
de las heteroincriminaciones realizadas en ese régimen singular. Ahora bien
conviene no olvidar el hecho de que el procesado no esté obligado por
juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio,
no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las
acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de
acusación y denuncia falsa (STS 1839/2001, de 17 de octubre, aunque alguna
aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de
argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el
Alecrín 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de
derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se
aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio
derivado de sus declaraciones “salvo por las manifestaciones incriminatorias
falsas que causen perjuicio a terceros”. La citada STS de 17 de octubre de 2001
explica que “por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o
promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso
testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles
impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser
constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa”. Idéntica observación
se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio. Y razonando sobre la
valoración de las declaraciones de un coimputado se recrea en estas ideas la
reciente STS 197/2012, de 23 de enero. El derecho a no declararse culpable no
abarca un inexistente derecho fundamental a mentir (STC 142/2009, de 15 de
junio); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras
personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración no merecen
ningún reproche jurídico. Hay que relativizar el valor de las declaraciones de
los coimputados exigiendo garantías reforzadas para declararlas idóneas para
destruir la presunción de inocencia, pero sin llegar a desterrarlas al limbo de lo
inservible. Cuando no se encuentran razones que justifiquen unas acusaciones
falsas, y esas imputaciones son congruentes y armónicas con el resto de la
prueba, la declaración del coimputado puede ser un relevante elemento de
convicción.
En cuanto al requisito sine qua non consistente en la concurrencia de una
corroboración externa (SSTC 190/2003, de 27 de octubre: 68/2002, de 11 de
marzo, 181/2002, de 14 de octubre, 233/2002, de 9 de diciembre, 17/2004, de 23
de febrero, 142/2006 de 8 de mayo, 277/2006, de 25 de septiembre de 2006,
111/2011, de 4 de julio, ó 126/2011, de 18 de julio) concurren unos
poderosísimos elementos que respaldan la veracidad de esas declaraciones y
confirman su contenido. En este caso la declaración del coimputado no es el
principal elemento de cargo. Más bien es ese testimonio el que se convierte en
cierre corroborador del resto de pruebas que no son meros elementos que
confirman la declaración del imputado, sino que representan por sí solos un
conjunto probatorio abrumador".
En el presente caso el aprovechamiento de las manifestaciones sumariales
de algunos coacusados queda sobradamente justificado y legitimado: ni hay
atisbo alguno de motivos espúreos ni ha faltado contradicción, ni tal prueba
aparece desnuda, sino adobada por un cúmulo de elementos corroboradores.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- En cuanto a la agravante de precio, la
deducción del jurado es asumible: si no existía un móvil conocido especial en
este acusado; si él se encargó de coordinar a otros que percibieron algunas
cantidades por su colaboración; si la víctima era objetivo de alguna organización
por temas relacionados con el tráfico de drogas; si la policía conoce por su
trabajo y así lo expuso en el juicio la operatividad de las llamadas “oficinas de
cobro” que a cambio de dinero se encargan de esas venganzas o represalias; y si
hay indicios sobrados de que él abonó los gastos de desplazamiento, la
conclusión de que el único móvil que explica su actuación fuese el beneficio
económico que pensaba percibir es, más que lógica, la única imaginable. Está
fundada en esa elocuente concatenación de indicios. No es necesario que esté
acreditado ni el nivel del beneficio ni la modalidad, momento o formas de pago.
La aparición de dinero en efectivo y el abono en metálico de una reparación
mecánica no son más que elementos que corroboran esa estimación, que el
jurado puede no haber expresado con detalle pero que está latente en su
motivación asumiendo la hipótesis razonada por uno de los investigadores. Eso
no significa que sea el testigo policial quien valora la prueba, sino que el jurado
hace suyo el concluyente razonamiento sobre el móvil.
También este alegato es improsperable.
VIGÉSIMO TERCERO.- El motivo tercero rechaza para el recurrente la
condición de coautor. El relato de hechos probados sería compatible con la
complicidad o un mero encubrimiento.
El razonamiento que acompaña a esa petición desborda el marco de un
motivo por error iuris pues se aparta de la literalidad de los hechos que el
Tribunal ha dado como probados. El recurrente aparece como la persona que
organiza y se implica en los preparativos, encargándose de “fichar” a quien
asumió el papel de autor material. Su conducta encaja tanto en la inducción
(aunque fuese el eslabón intermedio de una inducción en cadena) como en la
coautoría. Debe prevalecer esta segunda condición ante el concurso de ambas: la
coautoría desplaza la simultánea condición de inductor.
Tomar parte en la ejecución del hecho no significa realizar materialmente la
acción típica cuando existe coautoría y reparto de funciones. El recurrente recibe
el encargo de matar a Leónidas y lo asume y hace propio. Se concierta con tal
finalidad con Edgar; localiza a un ejecutor material gestionándole el
desplazamiento a Madrid para llevar a cabo la operación. No es planteable
degradar esa intervención a la condición de cómplice o encubridor sin pisotear
no solo categorías dogmáticas bien asentadas, sino también percepciones
elementales también para el no jurista.
El motivo ha de fenecer.
VIGÉSIMO CUARTO.- Igual destino aguarda al cuarto motivo en el
que se ataca la agravante de precio.
La aseveración de la proposición 11 que el jurado ha dado por probada es
rotunda: el móvil de este recurrente era la obtención de una gratificación
económica. El art. 849.1º LECrim a través del que se canaliza este motivo ha de
arrancar de una concepción monolítica e intocable del hecho probado. Y esa
afirmación no precisa de mayores aditamentos para que el motivo se derrumbe.
Si, como hace el recurrente de manera improcedente, nos adentramos en
temas probatorios sobre el fundamento de tal afirmación, las conclusiones serían
iguales. Ya se apuntó antes la solidez de esa deducción avalada por datos
corroboradores. Las hipótesis plausibles son dos: o el recurrente era quien
decidió la muerte y pagó para ello (bilateralidad del precio) alternativa que el
jurado no ha contemplado; o fue “contratado” por otros para encargarse de esa
tarea por motivaciones mercantilistas, tesis que ha abrazado el jurado. No sobra
decir que en ambas alternativas la calificación sería probablemente la misma. El
recurrente no solo fue inductor, sino también coautor con lo que podría obviarse
la idea de la doble valoración del "juicio" (como realidad en la que se asienta la
modalidad inductora, además de agravación). No hay otras hipótesis posibles
que merezcan ser valoradas.
No es necesario que se cuantifique la retribución ni se descubran detalles o
pormenores de la misma para que sea aplicable la agravación. Basta con que esté
probada esa motivación.
VIGÉSIMO QUINTO.- El quinto motivo denuncia infracción del
principio acusatorio por haber confirmado el Tribunal de apelación la sentencia
pese a que las partes acusadoras (el Ministerio Público) no postulaba esa
confirmación, sino la revocación y anulación.
Por otra parte, en vía de recurso no puede hablarse de principio acusatorio.
Además el Fiscal, estando en lo sustancial conforme con la decisión, Tan
solo impetraba la anulación de la sentencia (no del veredicto) para integrar la
motivación por parte del Magistrado Presidente. Y la no personación en
apelación de la acusación particular no significa allanamiento a las pretensiones
de los recurrentes ni prestar anuencia a las mismas.
La petición conjunta de anulación realizada por todas las partes personadas
en apelación (que no todas las partes) por vía de recurso no exime a la Sala
llamada a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud. Que recurrentes y
recurrido -acusación pública- coincidan en algunas apreciaciones no dispensa al
Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo y sin vinculación
alguna a la petición unánime. No puede hablarse propiamente de principio
acusatorio en casación, ni en apelación: la pretensión acusatoria viva es la que se
ejercitó en la instancia (SSTC 123/2005, de 8 de junio, y 183/2005, de 4 de
julio).
Procede la desestimación.
VIGÉSIMO SEXTO.- El motivo décimo del recurso contiene unas
consideraciones generales sobre el estado de derecho y la trascendencia en el de
determinadas cuestiones; pero no desciende a peticiones concretas. Parece más
bien un marco retórico para resolver los anteriores motivos, y una latente crítica
a las soluciones adoptadas por esta Sala en al anterior sentencia. La ausencia de
contenido específico hace inherente al argumento su improsperabilidad: no
puede prosperar un motivo en que nada concreto se pide. Las ideas que se
exponen de forma enfática pueden compartirse más o menos. Pero a nada
concreto conducen en este caso.
No puede aguardar a este motivo una suerte diferente a los anteriores.
Carece de toda aptitud para provocar la casación de la sentencia.
Costas.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado todos los recursos
procede condenar a cada recurrente al pago de sus respectivas costas (art. 901
LECrim).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por JOSÉ JONATHAN FAJARDO OSPINA,
contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, que le condenó por el delito de asesinato alevoso
mediante precio, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por JONATHAN ANDRÉS ORTIZ, contra
Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas
ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por JONATHAN MONTOYA RENDON,
contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las
costas ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por ALEXANDER SALAZAR CORTES,
contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las
costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole
acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral García, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.