SETTEMBRE 2012 PARTE II

FISCO

In evidenza

La disciplina dei beni in godimento evita la doppia imposizione pag. 2MAP 2012, le risposte in una circolare pag. 2Bonus assunzioni solo in F24 all’agente della riscossione pag. 3

LAVORO

In evidenza

Emersione stranieri: l'INPS spiega come procedere pag. 4Lavoro intermittente, resta valida la comunicazione ai recapiti istituzionali delle DTL pag. 4Denunce e comunicazioni all’INAIL solo online pag. 4

IMPRESA

In evidenza

Banca dati sinistri, cambiano i termini per comunicare i dati pag. 5Affitto d’azienda: quali effetti sulle fasce di classificazione? pag. 5La carica di direttore generale non trova spazio nel Registro imprese pag. 5

GUIDE OPERATIVE Le PMI e il D.Lgs. n. 231/2001: est modus in rebus pag. 815 settembre: al via la procedura per l’emersione degli immigrati pag. 12Profili sanzionatori delle procedure di emersione pag. 13Al via i Tribunali delle imprese pag. 18

FOCUSLa nuova disciplina degli strumenti di finanziamento alle imprese pag. 20

STUDIO BAFUNNO 1

FISCO

Sugli interessi la fiduciaria applica la ritenuta alla fonteBenché agisca per conto dei proprio fiducianti, la società fiduciaria agisce come controparte negoziale nell’ambito del contratto di finanziamento erogato dall’istituto di credito estero. Pertanto, la società fiduciaria, per effetto degli impegni contrattuali assunti, essendo obbligata alla corresponsione degli interessi, pur non sopportandone l’onere economico, è tenuta all’applicazione della ritenuta alla fonte a titolo d’imposta nei confronti del percettore non residente.Agenzia delle Entrate, risoluzione 25/9/2012, n. 89/E

Regime monofase per l’editore stranieroIl soggetto passivo comunitario identificato in Italia, per obbligo di legge o per scelta, che effettua la vendita a distanza di prodotti editoriali (quindi che commercializza di fatto i prodotti editoriali in Italia) è obbligato all’assolvimento dell’IVA con il metodo del monofase. L’imposta è dovuta dal soggetto passivo identificato sulla base del prezzo di vendita al pubblico, con facoltà di applicare il meccanismo della resa forfettaria. Non trattandosi di acquisto intracomunitario, non c’è obbligo di compilare gli elenchi riepilogativi delle operazioni intracomunitarie.Agenzia delle Entrate, risoluzione 25/9/2012, n. 90/E

La disciplina dei beni in godimento evita la doppia imposizioneCon la circolare n. 36/E/2012, l’Agenzia delle Entrate risponde ai dubbi degli operatori sull’applicazione delle nuove disposizioni evitando il fenomeno della doppia imposizione. Precisazioni anche sul fronte della “certificazione” scritta di data certa antecedente all’inizio dell’utilizzazione del bene e in tema di concessione in godimento di autoveicoli. Agenzia delle Entrate, circolare 24/9/2012, n. 36/E

La tassa sulle barche svuota i porti italianiA fronte della previsione di un importo pari a 155 milioni di euro per il 2012, i versamenti affluiti, direttamente o tramite modello F24, ammontano a circa 24 milioni di euro. Questo in conseguenza dell'istituzione della tassa di possesso sulle unità da diporto e dell'abbandono dei porti italiani da parte di numerose imbarcazioni (calo di presenze che riguarda, peraltro, anche imbarcazioni non soggette alla tassa).Camera dei Deputati, Commissione Finanze, interrogazione 20/9/2012, n. 5-07963

MAP 2012, le risposte in una circolareL’Agenzia delle Entrate ha raccolto nella circolare n. 35/E/2012 le risposte ai quesiti di commercialisti ed esperti fiscali rese nell’ambito del Modulo di Aggiornamento Professionale 2012.Agenzia delle Entrate, circolare 20/9/2012, n. 35/E

Acconto e caparra, trattamenti diversi ai fini dell’IVANel parere n. 22/2012, la Fondazione Studi dei consulenti del lavoro analizza - con particolare riferimento ai riflessi IVA - i diversi istituti giuridici dell’acconto e della caparra (confirmatoria o penitenziale) versati all’atto della stipula di un contratto.Fondazione Studi consulenti del lavoro, parere 18/9/2012, n. 22

Dati fiscali e previdenziali: comunicazioni entro il 30 settembreCon quattro provvedimenti del 17 settembre 2012, l’Agenzia delle Entrate ha definito le modalità con cui le amministrazioni di Senato, Camera dei Deputati, Corte Costituzionale e Presidenza della Repubblica trasmettono gli elenchi dei percipienti somme e valori soggetti a ritenuta d’acconto corrisposti nel periodo d’imposta 2011 e consegnano le buste contenenti i modelli 730-1 degli assistiti ai quali hanno prestato assistenza fiscale nell’anno 2012.Agenzia delle Entrate, provvedimenti 17/9/2012, nn. 90811/2012, 90813/2012, 90817/2012 e 90825/2012

STUDIO BAFUNNO 2

Beni in godimento ai soci, prima comunicazione al 31 marzo 2013Slitta al 31 marzo 2013 il termine per la trasmissione all’Anagrafe Tributaria dei dati relativi ai beni dell’impresa concessi in godimento a soci o familiari. La proroga, disposta con provvedimento dell’Agenzia delle Entrate, tiene conto delle particolari difficoltà di attuazione e della assoluta novità della misura.Agenzia delle Entrate, provvedimento 17/9/2012, n. 2012/133184

Al via lo sportello unico per i servizi elettronici e di telecomunicazionePubblicato nella Gazzetta Ufficiale europea il regolamento comunitario n. 815/2012, che definisce le modalità d’applicazione del regolamento n. 904/2010/UE per quanto riguarda i regimi speciali applicabili ai soggetti passivi non stabiliti che prestano servizi di telecomunicazione, teleradiodiffusione o servizi elettronici a persone che non sono soggetti passivi. Le nuove norme si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2015.Commissione UE, regolamento 13/9/2012, n. 815/2012 (G.U.U.E. 14/09/2012, L249)

INPS Gestione ex INPDAP, ridenominate le causali contributoCon la risoluzione n. 86/E/2012, l’Agenzia delle Entrate ha provveduto alla ridenominazione delle causali contributo per il versamento, tramite i modelli F24 e F24 Enti pubblici, dei contributi di spettanza dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (INPS Gestione ex Inpdap).Agenzia delle Entrate, risoluzione 14/9/2012, n. 86/E

Bonus assunzioni solo in F24 all’agente della riscossioneIl credito d’imposta a favore delle imprese che creano nuovo lavoro stabile nel Mezzogiorno può essere usato, solo in compensazione, esclusivamente presentando il modello F24 all’agente della riscossione presso cui il beneficiario dell’agevolazione è intestatario del conto fiscale. Con provvedimento del 14 settembre scorso, l’Agenzia delle Entrate modalità e termini per fruire del bonus.Agenzia delle Entrate, provvedimento 14/9/2012, n. 2012/132876

Robin Tax: recupero dell’eccedenza a credito “a scelta” nei quadri RQ e RXLa risoluzione n. 87/E dell’Agenzia delle Entrate esamina le modalità di recupero dell’eccedenza a credito risultante dall’applicazione della Robin Tax, emergente dalla dichiarazione dell’esercizio precedente. Il contribuente potrà scegliere discrezionalmente se indicare l’eccedenza, rispettivamente, nel quadro RX Sezione II ovvero nel quadro RQ, rigo 43. L’esito di tale scelta dipenderà da una valutazione in merito al probabile assoggettamento o meno alla maggiorazione IRES in questione nei successivi periodi d’imposta.Agenzia delle Entrate, risoluzione 14/9/2012, n. 87/E

LAVORO

Sisma Abruzzo, riscossione agevolata dei premi INAILPoiché la riscossione agevolata con riduzione al 40% dei premi sospesi costituisce aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in attesa della decisione della Commissione Europea, la riscossione agevolata con riduzione al 40% trova applicazione esclusivamente nei confronti dei soggetti che possono usufruire dell’aiuto di Stato nei limiti del de minimis. INAIL, circolare 21/9/2012, n. 46

Sisma Abruzzo, definizione agevolata dei contributi sospesi A decorrere dal mese di gennaio 2012 è prevista la ripresa della riscossione dei contributi sospesi a seguito del sisma verificatosi in Abruzzo nel 2009. L'INPS detta le modalità operative e indica il termine entro il quale presentare le domande per la definizione agevolata.INPS, circolare 19/9/2012, n. 116

STUDIO BAFUNNO 3

Gestione Separata INPS, sì all'assegno per il nucleo familiareIn merito ai periodi di assenza per maternità delle lavoratrici iscritte alla Gestione separata, coperti da contribuzione figurativa, l'INPS fornisce chiarimenti circa la sussistenza del diritto all’assegno per il nucleo familiare. Si comunica che l'INPS pagherà l’assegno per il nucleo familiare, ove ne ricorrano i presupposti, per situazioni pregresse nei limiti della prescrizione quinquennale e comunque non oltre la data di entrata in vigore del D.M. del 2007. INPS, circolare 18/9/2012, n. 114

Sì al lavoro intermittente nei servizi di media audiovisiviPer il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, il contratto di lavoro intermittente può essere utilizzato anche per l’assunzione di lavoratori addetti a servizi di live streaming, webcasting ovvero a servizi prestati su internet, di natura discontinua ed intermittente.Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interpello 14/9/2012, n. 28

Emersione stranieri: l'INPS spiega come procedere Anche l’INPS interviene alla vigilia dell’avvio delle procedure di regolarizzazione dei lavoratori stranieri, prevista dal d.lgs. n. 109/2012 al 15 settembre 2012, dettando le prime istruzioni. L’Istituto si riserva di intervenire ancora in materia per i casi in cui il procedimento di emersione si concluda con l’archiviazione o il rigetto oppure la prosecuzione della prestazione sia stata impedita da circostanze contingenti, quale ad esempio il decesso del datore di lavoro o del lavoratore. INPS, circolare 14/9/2012, n. 113

Lavoro intermittente, resta valida la comunicazione ai recapiti istituzionali delle DTLIl Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali comunica che, fino a nuova comunicazione, sarà possibile continuare ad inviare le comunicazioni per il lavoro intermittente anche ai recapiti istituzionale delle Direzioni Territoriali del Lavoro.Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, nota 14/9/2012, n. 12728

Quando sono (in)esportabili le prestazioni italiane?Precisato dall’INPS quali prestazioni speciali in denaro di carattere non contributivo" siano (in)esportabili negli Stati membri dell’Unione europea e vengono (o meno) erogate esclusivamente nello Stato membro in cui gli interessati risiedono in base ai criteri previsti dalla legislazione di detto Stato. INPS, circolare 14/9/2012, n. 110 e n. 111

Denunce e comunicazioni all’INAIL solo onlineL’INAIL fornisce l’elenco delle denunce e delle comunicazioni che dal 28 settembre 2012 potranno essere trasmesse solo attraverso modalità telematiche. Tuttavia, per venire incontro alle esigenze degli utenti, il Contact Center Multicanale fornirà tutte le informazioni richieste attraverso il numero verde gratuito 803164. INAIL, circolare 14/9/2012, n. 43

Contratto di solidarietà, se non si rispetta l’accordo sulla riduzione dell’orario?In presenza di un contratto di solidarietà difensiva sono ammessi incrementi di orario purché contemplati nelle clausole contrattuali e comunicati alla DTL; in tal caso il datore di lavoro dovrà versare retribuzione e contributi dovuti per le ore effettivamente lavorate. In caso, invece, di condotte fraudolente che comportano un’utilizzazione impropria delle risorse pubbliche, il personale ispettivo valuterà la sussistenza di condotte penalmente rilevanti.Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interpello 13/9/2012, n. 27

Ferrara e Mantova: zone “agevolate” a seguito del terremotoAnche i territori dei Comuni di Ferrara e Mantova sono stati colpiti dal sisma di fine maggio; pertanto, dal 12 agosto 2012 trovano applicazione le norme che riguardano la sospensione dei termini prescrizionali ed

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esecutivi e degli adempimenti contributivi nonché del versamento dei contributi gia’ previsti nel decreto legge n. 74/2012.INPS, messaggio 13/9/2012, n. 14851

Sanatoria 2012, adempimenti operativi per gli Uffici ImmigrazionePoiché l’eventuale sussistenza di condanna per reati di cui all’art. 381 c.p.p., non determina un automatismo ostativo, gli Uffici dovranno indicare compiutamente le ragioni che fanno ritenere perdurante la pericolosità sociale dello straniero così da fornire allo Sportello Unico, titolare del procedimento, una congrua motivazione per l’eventuale provvedimento di rigetto.Ministero dell’Interno, circolare 12/9/2012, n. 7809

IMPRESA

Banca dati sinistri, cambiano i termini per comunicare i datiL'ISVAP ha apportato una serie di modifiche al regolamento che disciplina la banca dati sinistri prevista dal Codice delle assicurazioni private. Cambiano i termini per la comunicazione dei dati da parte delle Compagnie.ISVAP, provvedimento 10/8/2012, n. 2998 (G.U. 19/9/2012, n. 219)

Frodi assicurative, organizzazione delle compagnie sotto la lente ISVAPL'ISVAP ha varato il regolamento concernente la predisposizione del modello di relazione in tema di repressione delle frodi. La relazione fornisce gli elementi informativi necessari per la valutazione dell'efficienza di processi, sistemi e persone, al fine di garantire l'adeguatezza dell'organizzazione aziendale rispetto all'obiettivo di prevenire e contrastare gli illeciti. ISVAP, regolamento 9/8/2012, n. 44 (G.U. 18/9/2012, n. 218)

Affitto d’azienda: quali effetti sulle fasce di classificazione?Il contratto di affitto di azienda è idoneo a determinare l’eventuale attribuzione della corrisoindente fascia di classificazione in capo alla cessionaria, pur in carenza del periodo minimo di attività. Lo ha ribadito il Ministero dello Sviluppo economico nel parere del 18 settembre 2012 reso alla Camera di Potenza. Il parere riguarda un'impresa di pulizie (attività regolamentate - pulizie, legge n. 82/1994 e D.M. n. 274/1997) per la determinazione della fascia di classificazione nel caso in cui si ceda in affitto la propria azienda ad un altro consorzio stabile a responsabilità limitata.Ministero dello Sviluppo economico, parere 18/9/2012, n. 192965

La carica di direttore generale non trova spazio nel Registro impreseIl Codice civile non prevede l'obbligo di iscrivere nel registro delle imprese la nomina del direttore generale; ne consegue che, sia nel caso in cui la carica abbia rilevanza solamente interna alla società (compiti di direzione interna, amministrativa o tecnica), sia nel caso in cui, invece, alla stessa sia ricollegato il potere di rappresentare la società con effetti vincolanti nei rapporti esterni, non sussiste il presupposto per procedere alla sua iscrizione nel registro delle imprese.Ministero dello Sviluppo economico, parere 18/9/2012, n. 0192958

Cessione beni a prezzi bassi in crisi di impresa: è bancarotta fraudolentaL’imprenditore che cede beni dell’azienda in un periodo di crisi ad un prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato può incappare nel reato di bancarotta fraudolenta; è l’orientamento in base al quale la Corte di Cassazione ha confermato la condanna per un amministratore di S.r.l.; la decisione dimostra sull’argomento un atteggiamento sempre più inflessibile da parte della giurisprudenza di legittimità.Cassazione penale, sez. V, sentenza 17/9/2012, n. 35597

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Azienda condannata, i soci non possono proporre appelloLa cancellazione dal Registro delle imprese di una società di persone determina l'immediata estinzione della società. I singoli soci non possono, pertanto, proporre appello contro il verdetto di condanna dell'azienda in causa. È quanto affermato dalla Corte di Cassazione con la Sentenza n.15525 del 17 settembre 2012.Corte di Cassazione, sez. lav., sentenza 17/9/2012 n. 15525

Delibera non impugnabile se il socio non verbalizza il dissensoNon è possibile annullare la delibera con la quale viene modificato lo statuto societario se il socio durante la riunione non ha fatto verbalizzare il suo dissenso: la manifestazione di volontà contraria alle specifiche modifiche sottoposte a votazione è stata superata dalla successiva condotta del socio, che si è astenuto dal manifestare il proprio dissenso all'approvazione da parte dell'assemblea del testo dello statuto modificato articolo per articolo e nel suo insieme. Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 15342 del 13 settembre 2012.Corte di Cassazione, sez. I, sentenza 13/9/2012, n. 15342

Più difficile la confisca sui beni della societàNell’accogliere il ricorso di una società per azioni il cui amministratore era stato accusato di corruzione negli appalti, la Corte di Cassazione ha stabilito che la confisca sui beni della società è consentita solo in presenza di gravi indizi di responsabilità dell’ente, al pari di quanto accade per l’emanazione delle misure cautelari interdittive.Cassazione penale, sez. VI, sentenza 10/9/2012, n. 34505

Banconote in euro, aggiornate le procedure di controlloLa Banca Centrale Europea ha approvato una nuova decisione relativa al controllo dell’autenticità e idoneità delle banconote in euro e al loro ricircolo. La BCE ha ritenuto opportuno che i requisiti minimi per i controlli automatici di idoneità siano integrati nelle regole e procedure per i test sulle apparecchiature per la selezione e accettazione delle banconote e per la raccolta e il monitoraggio dei dati: alla luce dell’esperienza aquisita, è necessario migliorare alcune delle regole e delle procedure per ragioni di chiarezza ed efficienza.Banca Centrale Europea, decisione 7/9/2012, n. BCE/2012/19 (G.U.U.E. 20/9/2012, L253)

L’amministratore di fatto è responsabile dei reati tributariIl soggetto che assume, in base alla disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., la qualifica di amministratore di fatto di una società deve ritenersi gravato dell’intera gamma di doveri cui è soggetto l’amministratore di diritto, per cui - ove ricorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo - lo stesso è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a questi ascrivibili.Cassazione penale, sez. III, sentenza 28/8/2012, n. 33385

Puglia, arriva il credito di imposta per l’occupazioneApre in Puglia il bando per l’accesso al credito di imposta per l’occupazione dei lavoratori svantaggiati. Possono presentare domanda tutti i soggetti che, nel periodo compreso tra il 14 maggio 2011 e il 1° giugno 2012, in qualità di datori di lavoro, in base alla vigente normativa, abbiano incrementato il numero di lavoratori a tempo indeterminato. Le richieste possono essere presentate a partire dal 18 settembre 2012 e fino al 19 novembre 2012.Determinazione 27/7/2012, n. 1292 (BUR 30/8/2012, n. 127)

La composizione della crisi da sovraindebitamento non sembra avere successo nella sua concreta applicazioneLa legge n. 3/2012 stabilisce che i compiti e le funzioni attribuite agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 28, R.D. n. 267/1942 o da un notaio nominati dal presidente del tribunale o da un giudice da lui delegato. Si era pertanto

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pensato che il nuovo strumento di superamento della crisi introdotto dal legislatore per tutti i soggetti ai quali non sarebbero state applicate le procedure previste dalla legge fallimentare potesse incontrare il favore di molti operatori, che avrebbero voluto evitare che i creditori insoddisfatti e, soprattutto, gli usurai potessero aggredire il loro patrimonio e disperdere i valori aziendali dei piccoli imprenditori. Le prime esperienze tratte da questa nuova regolamentazione, tuttavia, non sembrano aver dato il risultato sperato.Tribunale di Firenze, sentenza 27/8/2012

Organi di controllo interno: non può essere nominata una società di revisione esternaI soggetti che possono essere nominati quali revisori dei conti degli enti locali, possono essere solo le persone fisiche, e non anche le società di revisione legale ex art. 2, comma 4, D.Lgs. n. 39/2010; ne deriva che un Comune non può avvalersi di una società di revisione e certificazione indipendente per l'analisi della gestione, trattandosi di funzioni rientranti nell'esclusiva competenza dell'organo di revisione contabile.Corte dei Conti Lombardia, delibera 22/6/2012, n. 292

STUDIO BAFUNNO 7

GUIDE OPERATIVE

LE PMI E IL D.LGS. N. 231/2001: EST MODUS IN REBUSAndrea Quaranta

Le PMI sono molto meno strutturate delle grandi imprese, che per dimensioni ed organizzazione sono (teoricamente) in grado di dedicare maggiori risorse (umane ed economiche) alla pianificazione e alla progettazione di un modello ex D.Lgs. n. 231/2001; spesso, inoltre, gioca un ruolo fondamentale la considerazione che l’adozione di un MOG consente solo di ridurre (senza azzerarlo), il rischio di commissione di reati, essendo in ogni caso lasciato molto spazio alla discrezionalità del giudice, in sede di valutazione della responsabilità dell’ente. Ragionamento che contiene in nuce aspetti pericolosi (per la responsabilità dell’ente), che non vengono tuttavia considerati in sede di decisione se adottare, o meno, un modello di organizzazione e gestione ex 231. Esiste un modello ex 231/2001 universale che le PMI possono adottare?

Nelle pagine del Quotidiano IPSOA si parlato spesso di “molteplici sostenibilità”: lo sviluppo non può che essere sostenibile, non solo per motivi etico-ambientali, ma perché nel mondo globalizzato le molteplici sostenibilità (ambientale, economica, finanziaria, sociale, culturale, giuridica…) sono fortemente interconnesse fra di loro.

Per questo motivo, a livello politico-normativo non è ipotizzabile continuare ad annunciare semplificazioni (delle semplificazioni) decontestualizzate, senza avere un’idea dell’obiettivo che si vuole raggiungere, e senza certezza del diritto: su questa strada, infatti, le molteplici sostenibilità continueranno ad essere un flebile miraggio (A.Quaranta, “Decreto sviluppo e ambiente: l'insostenibile ''leggerezza'' della politica”, il Quotidiano IPSOA del 28 novembre 2011).

Fra le molteplici sostenibilità, quella culturale rappresenta la base logica per garantire stabilità ed autorevolezza alle altre: solo attraverso la comprensione di un’accorta programmazione preventiva, infatti, è possibile immaginare, prima, e realizzare, successivamente, un futuro sostenibile dal punto di vista politico, giuridico, economico, finanziario e quindi anche latu sensu sociale.

Questa premessa di carattere generale assume un’importanza maggiore nel settore ambientale, per: le strette correlazioni che esistono fra la tutela della salute dell’uomo e della salubrità ambientale, da

un lato, e del diritto al lavoro, dall’altro, come la vicenda dell’ILVA dimostra; limitare al massimo, di conseguenza, gli effetti negativi, economici e sociali, che si verificano sempre in

tutti i casi in cui (troppo spesso), magari anche in buona fede, si è pensato di poter prescindere dal contesto globale nel quale si operava, relegando la prevenzione a mero cavillo burocratico considerato inutile ed eccessivamente oneroso.

Nelle PMI, in particolare, questo aspetto era (ed è, tutt’ora) percepito come una spada di Damocle, “un ulteriore ingabbiamento delle funzioni aziendali, senza contare il costo” (De Gennaro): più nello specifico, di fronte alla possibilità/necessità di adottare modelli organizzativi e di gestione ex D.Lgs n. 231/2001 – che rientrano a pieno titolo nel concetto pratico di sostenibilità culturale, collante di tutte le altre – il proprietario/amministratore immediatamente nega la necessità di attuarli presso la propria struttura, in quanto tutto è centralizzato su di lui (firma dei contratti d’acquisto, firma del pagamento, firma dei contratti di vendita etc), e quindi è da escludere la possibilità di commettere reati…

Indubbiamente, le PMI sono molto meno strutturate delle grandi imprese, che per dimensioni ed organizzazione sono (teoricamente) in grado di dedicare maggiori risorse (umane ed economiche) alla pianificazione e alla progettazione di un modello ex D.Lgs n. 231/2001; spesso, inoltre, gioca un ruolo fondamentale la considerazione che l’adozione di un MOG consente solo di ridurre (senza azzerarlo), il rischio di commissione di reati, essendo in ogni caso lasciato molto spazio alla discrezionalità del giudice, in sede di valutazione della responsabilità dell’ente.

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Ragionamento che contiene in nuce aspetti pericolosi (per la responsabilità dell’ente), che non vengono tuttavia considerati in sede di decisione se adottare, o meno, un modello di organizzazione e gestione ex 231. Ragionamento che, tuttavia, e sia pure in modo non corretto, è in qualche modo reso giustificabile (stante la non obbligatorietà della disciplina) dal nostro legislatore, che con le continue modifiche politico-normative, non offre certezze giuridiche e, anzi, crea un polverone pratico-applicativo che di fatto finisce con il “legittimare” le aziende a non agire, contando sulla sostanziale inoperatività del sistema sanzionatorio…

Ad ogni modo, la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare in numerose occasioni che il D.Lgs. n. 231/2001 si applica anche: alle imprese individuali: “muovendo dalla premessa che l’attività riconducibile all’impresa (al pari di

quella riconducibile alla ditta individuale propriamente detta) è attività che fa capo ad una persona fisica e non ad una persona giuridica intesa quale società di persone (o di capitali), non può negarsi che l’impresa individuale (sostanzialmente divergente, anche da un punto di vista semantico, dalla c.d. «ditta individuale»), ben può assimilarsi ad una persona giuridica nella quale viene a confondersi la persona dell’imprenditore quale soggetto fisico che esercita una determinata attività: il che porta alla conclusione che, da un punto di vista prettamente tecnico, per impresa deve intendersi l’attività svolta dall’imprenditore-persona fisica […] Peraltro è indubbio che la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 231/2001 sia senz’altro applicabile alle società a responsabilità limitata c.c. «unipersonali», così come è notorio che molte imprese individuali spesso ricorrono ad una organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare della impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può spesso involgere la responsabilità di soggetti diversi dall’imprenditore ma che operano nell’interesse della stessa impresa individuale. Ed allora una lettura costituzionalmente orientata della norma in esame dovrebbe indurre a conferire al disposto di cui al comma 2 dell’art. 1 del decreto in parola una portata più ampia, tanto più che, non cogliendosi nel testo alcun cenno riguardante le imprese individuali, la loro mancata indicazione non equivale ad esclusione, ma, semmai ad una implicita inclusione dell’area dei destinatari della norma. Una loro esclusione potrebbe infatti porsi in conflitto con norme costituzionali - oltre che sotto il riferito aspetto della disparità di trattamento - anche in termini di irragionevolezza del sistema” (Cass. pen., sentenza n. 15657/2011 – cfr. M.Bianchi, “Responsabilità degli enti estesa anche alle imprese individuali”, il Quotidiano IPSOA del 5 maggio 2011);

agli studi professionali (Cass. pen., sentenza n. 4703/2012 – cfr. “Società tra professionisti, estesa la responsabilità amministrativa degli enti”, con commento di A.Quaranta, “La responsabilità d’impresa estesa agli studi professionali”, il Quotidiano IPSOA del 6 luglio 2012); in attesa di una probabile modifica della nozione di prestazione professionale, in fatti, la giurisprudenza utilizza il grimaldello della responsabilità amministrativa, ben conscia del fatto che nelle ipotesi di esercizio dell’attività professionale in forma societaria con soci di capitale in maggioranza, questi ultimi – teoricamente meno attenti dei singoli professionisti al rispetto di certe prescrizioni – dovranno adoprarsi per adottare modelli idonei per prevenire la commissione di reati, perché potrebbero essere ugualmente danneggiati da un blocco prolungato dell’attività professionale.

Sulla base di tali premesse, sia Confidustria che CONFAPI hanno dettato linee guida per l’adozione di MOG da parte delle PMI: una chiave di lettura volta a fornire gli strumenti base necessari per la redazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo capace di soddisfare le esigenze della singola realtà imprenditoriale coinvolta.

La difficoltà principale, infatti, consiste nel fatto che, specie per le PMI, è impossibile predeterminare un modello unico, in grado di soddisfare tutte le numerose tipologie di imprese ivi comprese, diverse per dimensioni, attività svolta, numero di dipendenti, ripartizione interna delle mansioni, complessità dell’organizzazione interna, impatti ambientali potenziali, e via discorrendo.

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Per tali motivi, le due organizzazioni di imprese hanno fornito alcuni spunti interessanti per delineare gli aspetti fondamentali di un modello con il quale imprese di dimensioni più piccole possono avere difficoltà a capire, prima, e, in rapida successione, accettare e mettere in pratica, poi.

Le linee guida delle due associazioni sono in buona parte sovrapponibili, e partono dalla considerazione che nella creazione del modello di organizzazione in una piccola impresa si dovrà tenere conto della sua struttura meno articolata e delle minori risorse a disposizione dell’azienda da dedicare a questa operazione ed ai relativi controlli:

1) l’impulso all’attività di creazione del modello organizzativo deve provenire dal vertice aziendale. Le attività preparatorie consistono nell’individuazione dei soggetti aziendali ai quali affidare la realizzazione del MOG; la supervisione e il controllo della realizzazione delle attività preparatorie da parte delle funzioni delegate; l’esame dei risultati; l’individuazione dell’organismo di vigilanza; l’adozione degli strumenti operativi aziendali che compongono il modello organizzativo; la verifica periodica dell’esecuzione delle funzioni delegate all’attuazione del modello ed al suo controllo;

2) l’individuazione e l’analisi dei rischi – che generalmente in realtà medio-grandi è effettuata da parte di un organismo aziendale delegato dal vertice – nelle PMI può essere svolto più agilmente dello stesso organo dirigente, con il supporto di uno o più professionisti esteri, a ciò incaricati. La tecnica che si deve usare è quella del c.d. risk management, attraverso i successivi steps di: mappatura delle attività a rischio e l’analisi dei potenziali rischi: se non già effettuata in precedenza, la

mappatura rappresenta un utile strumento di management, indispensabile per una corretta gestione dei processi decisionali e gestionali aziendali (la mappatura deve includere al suo interno i soggetti che pur non facendo parte dell’azienda in senso stretto, operano con la medesima in rapporto organico), alla stregua della quale occorre effettuare

analisi delle ipotesi di reato rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa dell’azienda, con lo scopo di identificare le aree aziendali ed i processi a rischio;

l’output consisterà nella definizione di una mappa delle aree aziendali a rischio e nella successiva ed esaustiva rappresentazione delle possibili modalità attuative dei reati nelle diverse aree aziendali prese in considerazione;

l’individuazione e la costruzione dei sistemi di controllo preventivi, attraverso:

a) la formalizzazione di una struttura organizzativa. Anche nelle realtà più semplificate è importante la formalizzazione di un chiaro sistema organizzativo, che deve descrivere le attribuzioni di responsabilità, le linee di dipendenza gerarchica ed i compiti attribuiti. Tale procedimento – lungi dall’appesantire l’operatività aziendale creando ad hoc complessi meccanismi organizzativi non aderenti alla realtà dell’azienda – ha il delicato compito di dare forma compiuta alla realtà operativa della medesima, spesso ottenendo una semplificazione e fluidificazione dei processi decisionali;

b) l’adozione (o l’adeguamento) di procedure operative aziendali manuali o di carattere informatico, in modo da regolamentare lo svolgimento delle attività e prevedono gli opportuni punti di controllo;

c) la previsione di poteri autorizzativi e di firma, assegnati in coerenza con le responsabilità organizzative e gestionali;

d) un sistema di comunicazione aziendale, che anche nelle piccole realtà deve essere chiara e dettagliata, periodicamente ripetuta, e deve riguardare tutto l’insieme dei protocolli predisposti a formare il modello organizzativo, di gestione e di controllo, con particolare riferimento ai poteri autorizzativi ed alle procedure disciplinari;

e) la previsione di interventi di formazione;

f) l’adozione di un codice disciplinare aziendale; la previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico, e delle procedure previste dal modello, oltre ad essere uno

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dei requisiti legali è un punto qualificante nella costruzione di un modello (le violazioni sono lesive del rapporto di fiducia instaurato con l’azienda e devono pertanto comportare conseguenti azioni disciplinari, anche a prescindere dall’eventuale instaurazione di un giudizio penale);

g) l’adozione di un codice etico, un atto dell’azienda contenente una serie di principi che devono ispirare l’azione aziendale e di obblighi comportamentali che devono essere rispettati da tutti coloro che operano nell’azienda;

3) l’adozione aziendale del modello;

4) lo svolgimento dell’attività di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello, che può essere svolta direttamente dall’organo dirigente, anziché essere affidati ad un organismo autonomo; tuttavia, tenuto conto delle molteplici responsabilità ed attività da cui l’organo dirigente, particolarmente nelle realtà di piccola dimensione destrutturate, è quotidianamente gravato, si ritiene che “esso possa avvalersi, nell’assolvimento di questo ulteriore compito, delle specifiche professionalità di consulenti esterni, ai quali affidare l’incarico di assisterlo nello svolgimento dei compiti di controllo, ad esempio svolgendo periodiche verifiche sul rispetto e l’ efficacia del modello. Infatti se è chiaro che i professionisti e consulenti esterni non possano assumere tout court la veste di organismo di controllo, poiché in tale caso mancherebbero i requisiti di intrinsecità e continuità, non pare vi siano invece elementi ostativi al fatto che l’organo di controllo decida di avvalersi delle specifiche professionalità di consulenti esterni”.

Le linee guida contemplano anche le alternative al cumulo fra organo direttivo e organo di controllo, gli obblighi di informazione e i modelli idonei nel caso di soggetti sottoposti ad altrui direzione e vigilanza.

Com’è stato più volte sottolineato, la definizione e l’adozione dei modelli di organizzazione è facoltativa, ma è condizione necessaria, anche se non sufficiente, per poter beneficiare dell’esimente prevista dalla normativa: l’adozione di un modello organizzativo vero e proprio, stilato “su misura” (e non un insieme di documenti disorganici, che spesso, ancora oggi, molte imprese sono convinte possano bastare a esimere l’ente da responsabilità) consente al giudice di valutare discrezionalmente, caso per caso, la reale responsabilità dell’ente stesso.

Di contro, la mancata adozione di protocolli cautelari non lascerebbe alcun margine di discrezionalità al giudice: la Corte di Cassazione, infatti, ha affermato che “la mancata adozione dei modelli organizzativi in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi indicati dalla legge (reato commesso nell’interesse o a vantaggio della società e posizione apicale dell’autore del reato) è sufficiente a costituire quella rimproverabilità di cui alla relazione ministeriale del decreto legislativo e ad integrare la fattispecie sanzionatoria, costituita dall’omissione delle previste doverose cautele organizzative e gestionali idonee a prevenire talune tipologie criminose”.

In sostanza, l’adozione di modelli ex D.Lgs. n. 231/2001 non è obbligatoria, ma opportuna: ma per fare il salto qualitativo, e alimentare quella sostenibilità culturale, presupposto indispensabile per il diffondersi di uno strumento percepito finora come troppo teorico – oltre che incompatibile con un sistema “familiare (eventualmente) allargato”, come può essere grosso modo definito il tessuto delle PMI nel nostro Paese – occorre che il legislatore cominci seriamente a promulgare normative complete, coerenti, durature, chiare, autorevoli, in grado di far percepire (e funzionare) il sistema, e non di condannarlo alla perenne stasi, simbolo degli ultimi lustri…

Occorre, in altri termini, che il legislatore dia il buon esempio, cominciando a fare il suo lavoro e invece di recitare nel teatrino dei continui cambiamenti gattopardeschi che rischiano di condannare un’altra volta il nostro Paese per l’ennesimo eccesso colposo di (inutile) burocrazia.

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15 SETTEMBRE: AL VIA LA PROCEDURA PER L’EMERSIONE DEGLI IMMIGRATIMarco Pepe

Dalle ore 8 del 15 settembre i datori di lavoro potranno presentare telematicamente la dichiarazione di emersione allo Sportello Unico per l’Immigrazione. A questo punto lo Sportello dovrà attendere i previsti pareri da parte della Questura e della DTL e solo successivamente convocherà le parti per le ulteriori verifiche di sua competenza. Solo all’esito positivo di tutte le verifiche, il datore di lavoro ed il lavoratore potranno sottoscrivere il contratto di soggiorno ed il lavoratore riceverà il modello 209 da presentare all'Ufficio Postale per la richiesta dei permesso di soggiorno. Con la sottoscrizione del contratto di soggiorno, il datore di lavoro assolverà agli obblighi previsti in materia di comunicazione obbligatoria.

Dalle ore 8.00 del 15 settembre i datori di lavoro potranno presentare la dichiarazione di emersione degli extracomunitari allo Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura–UTG competente in base al luogo ove si svolge il rapporto di lavoro, inviando telematicamente la “dichiarazione di emersione”, registrandosi sul portale del Ministero dell’Interno all’indirizzo www.interno.gov.it e compilando i relativi modelli. A tal proposito si specifica che per i datori di lavoro domestico dovrà essere compilato il modello EM-DOM mentre, per le altre tipologie di lavoratori subordinati dovrà essere compilato il modello EM-SUB.

Le dichiarazioni potranno essere presentate fino alle ore 24 del 15 ottobre e, poiché non sono state fissate quote massime di ammissione, non sarà necessario inviare le domande nella fase iniziale della procedura ma si potrà utilizzare tutto il periodo a disposizione senza conseguenze sulla validità della procedura ed evitando di mandare in tilt il sistema telematico.

A partire dalla stessa data, lo Sportello Unico per l’Immigrazione riceverà le domande tramite il sistema informatico del Ministero dell’Interno e dovrà acquisire i pareri sulle dichiarazioni di emersione da parte della Questura e dalla Direzione Territoriale del Lavoro.

Nel particolare la Questura è competente a verificare la sussistenza di motivi ostativi: al rilascio del permesso di soggiorno ex art. 5, c. 13, D.Lgs. n. 109/2012, per quanto riguarda il

lavoratore; alla dichiarazione di emersione ex art. 5, c.3, D.Lgs. n. 109/2012, per quanto riguarda il datore di lavoro.

La Direzione Territoriale del Lavoro è invece chiamata a verificare la congruità del reddito del datore di lavoro persona fisica - o del fatturato se ente o società - che deve essere non inferiore a 30.000 € annui.

Nel caso in cui l’emersione riguardi un lavoratore domestico con funzioni di sostegno alla famiglia il reddito del datore di lavoro potrà essere inferiore ma, comunque: non inferiore a 20.000 € annui se il nucleo familiare è composto da un solo percettore di reddito; non inferiore a 27.000 € annui in caso di famiglia anagrafica composta da più soggetti conviventi. In

effetti, i limiti di reddito richiesti per domestici e badanti sono abbastanza elevati ma è previsto che il coniuge ed i parenti entro il 2° grado possono concorrere alla determinazione del reddito anche se non conviventi. Qualora, poi, sia presentata una dichiarazione di emersione per più lavoratori, dallo stesso datore di lavoro, la congruità della capacità economica di quest’ultimo, sarà rimessa alla valutazione della DTL.

Ad ogni modo è importante sapere che la verifica dei requisiti reddituali non è prevista per i datori di lavoro affetti da patologie o handicap che ne limitano l’autosufficienza che effettueranno la dichiarazione di emersione per lavoratori addetti alla loro assistenza personale. La DTL è, inoltre, competente anche per le verifiche relative a:

1. congruità delle condizioni di lavoro applicate;

2. requisiti previsti per i datori di lavoro persone giuridiche, utilizzando i dati delle CCIAA;

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3. avvenuta sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo Sportello Unico e successiva assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore comunque non imputabili al datore di lavoro. In questo caso – come la circolare del 7.9.2012 chiarisce - qualora venga espresso parere negativo, il datore di lavoro potrà comunque produrre la documentazione attestante le cause di forza maggiore che hanno impedito la conclusione delle procedure, riscontrando il preavviso di rigetto che gli verrà trasmesso dallo Sportello Unico.

Dopo aver ricevuto i pareri dalla Questura e dalla DTL, lo Sportello convocherà le parti e: verificherà la corrispondenza delle dichiarazioni rese telematicamente nell’istanza acquisita dal sistema

con quelle che risultano dalla documentazione che deve essere esibita dalle parti; nel caso in cui la dichiarazione di emersione riguardi l’attività di assistenza alla persona, acquisirà la

certificazione della struttura sanitaria pubblica o del medico convenzionato con il S.S.N., rilasciata in data antecedente la presentazione dell’istanza, attestante la limitazione dell’autosufficienza del datore di lavoro;

verificherà il versamento del contributo forfetario di 1000 €, mediante esibizione della ricevuta da parte dei datore di lavoro;

verificherà il codice identificativo della marca da bollo; verificherà la documentazione - proveniente da organismi pubblici - attestante la presenza

dell’extracomunitario sul territorio nazionale almeno alla data del 31.12.2011; verificherà la regolarizzazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo

e fiscale; verificherà l’adempimento, da parte del datore di lavoro, degli obblighi in materia contributiva maturati

a decorrere dalla data di inizio del rapporto di lavoro irregolare fino alla data di stipula del contratto di soggiorno e, comunque, per un periodo non inferiore a 6 mesi.

Sempre la citata circolare congiunta del 7.9.2012, ha chiarito che la regolarizzazione delle somme dovute al lavoratore a titolo retributivo in base al CCNL riferibile all’attività svolta, deve essere oggetto di attestazione congiunta del datore di lavoro e del lavoratore all’atto della stipula del contratto di soggiorno. Inoltre, lo Sportello Unico provvederà a richiedere in via telematica il DURC per accertare, a decorrere dalla data di assunzione del lavoratore, la correttezza e la correntezza dei versamenti contributivi e assicurativi del datore di lavoro nonché, eventualmente se dovuti, dei versamenti alla Cassa Edile. Solo a questo punto, datore di lavoro e lavoratore potranno stipulare il contratto di soggiorno, sottoscrivendo l’apposito modello; al lavoratore verrà quindi consegnato il modello 209 da presentare all'Ufficio Postale per la richiesta dei permesso di soggiorno. Importante è tener presente che la mancata presentazione delle parti allo Sportello Unico a seguito della convocazione, senza la sussistenza di un giustificato motivo, comporterà l’archiviazione della dichiarazione di emersione

In conclusione si ricorda che il Decreto Interministeriale di attuazione del 29.8.2012 ha puntualizzato che, con la sottoscrizione del contratto di soggiorno il datore di lavoro assolverà agli obblighi previsti in materia di comunicazione obbligatoria per cui la correlata comunicazione sarà messa a disposizione dei servizi competenti e delle DTL, e, in caso di lavoro domestico, dell’INPS, secondo gli standard tecnici previsti dal Decreto del Ministro del lavoro e della Previdenza Sociale 30 ottobre 2007.

Le considerazioni contenute nel presente contributo sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.

PROFILI SANZIONATORI DELLE PROCEDURE DI EMERSIONE Pierluigi Rausei

Stretta sui datori di lavoro che occupano irregolarmente extracomunitari. Il decreto legislativo n. 109/2012 introduce significative modifiche al TU immigrazione per incrementare e rendere più sensibili le sanzioni a carico dei datori di lavoro che occupano irregolarmente lavoratori extracomunitari. Previste specifiche

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aggravanti speciali al reato di occupazione clandestina, sanzioni amministrative di tipo interdittivo e una responsabilità penale amministrativa diretta in capo alle imprese e agli enti datoriali per le ipotesi delittuose di impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare qualora sussista almeno una delle aggravanti che caratterizzano il grave sfruttamento dei lavoratori .

Il decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109 oltre a disciplinare (art. 5) una specifica ipotesi di regolarizzazione mediante emersione per chi ha occupato e occupa attualmente (da almeno 3 mesi) lavoratori presenti ininterrottamente in Italia dal 31 dicembre 2011, introduce significative modifiche al «Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e sulla condizione dello straniero» di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 per incrementare e rendere più sensibili le sanzioni a carico dei datori di lavoro che occupano irregolarmente lavoratori extracomunitari in violazione delle norme dettate dallo stesso d.lgs. n. 286/1998.

In primo luogo l’art. 1, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 109/2012 – inserendo nell’art. 22 del Testo Unico il nuovo comma 5-bis – introduce una sanzione amministrativa di tipo interdittivo prevedendo che il nulla osta al lavoro venga rifiutato al datore di lavoro se risulta condannato (anche non definitivamente) negli ultimi cinque anni per: favoreggiamento dell’immigrazione o dell’emigrazione clandestina; reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione oppure di minori da impiegare in attività comunque illecite; reato di intermediazione illecita con sfruttamento del lavoro (art. 603-bis c.p.); occupazione clandestina o comunque di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno o il cui permesso sia stato revocato, annullato oppure, se scaduto, non ne sia stato chiesto il rinnovo nei termini di legge (art. 22, comma 12, d.lgs. n. 286/1998).

In base all’art. 22, comma 5-ter, del Testo Unico, introdotto sempre dall’art. 1, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 109/2012, il nulla osta al lavoro viene rifiutato o revocato (se già rilasciato) quando i documenti prodotti risultano ottenuti a seguito di frode oppure vengono riconosciuti come falsificati o contraffatti o ancora se il lavoratore straniero non si reca presso lo Sportello unico per l’immigrazione (SUI) per sottoscrivere il contratto di soggiorno nel termine di legge (ad eccezione di cause di forza maggiore dimostrate e documentate).

Si concentrano sulle più gravi sanzioni penali le previsioni dell’art. 1, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 109/2012 in base al quale, nell’art. 12 del Testo Unico, viene introdotto il nuovo comma 12-bis che stabilisce specifiche aggravanti speciali al reato di occupazione clandestina (punito con la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa di 5000 euro per ogni lavoratore impiegato per effetto dell’art. 5, comma 1-ter, del D.L. n. 92/2008, convertito dalla legge n. 125/2008).

In particolare, la nuova disposizione stabilisce che le pene per la condotta del datore di lavoro che occupa il lavoratore extracomunitario privo di regolare e idoneo permesso di soggiorno vengono aumentate da un terzo alla metà quando i lavoratori occupati sono:

a) in numero superiore a tre;

b) minori in età non lavorativa;

c) sottoposti alle condizioni lavorative di particolare sfruttamento di cui all’art. 603-bis, comma 3, c.p., vale esponendo i lavoratori a situazioni di grave pericolo, con riguardo alle caratteristiche delle prestazioni e delle condizioni di lavoro.

Più dettagliatamente la prima delle tre circostanze aggravanti previste dall’art. 12, comma 12-bis, del Testo Unico è di carattere quantitativo, dal dettato normativo, quindi, si evince chiaramente che l’aggravante dello sfruttamento plurimo si applicherà in ogni caso in cui i lavoratori reclutati dall’intermediario saranno almeno quattro. La scelta del Legislatore pare essere quella di evidenziare una maggiore gravità del comportamento che coinvolge una pluralità di lavoratori, al fine di punirlo più intensamente.

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La seconda circostanza aggravante punisce il coinvolgimento di un minorenne non ancora in età di lavoro. Come già il D.Lgs. n. 276/2003 per il reato di intermediazione abusiva e il D.L. n. 138/2011, convertito dalla legge n. 148/2011 per il reato di intermediazione illecita con sfruttamento della manodopera, il d.lgs. n. 106/2009 sceglie di caratterizzare per una maggiore odiosità il comportamento di chi occupa minori extracomunitari ai quali l’ordinamento giuridico non riconosce alcuna possibilità di svolgere una attività lavorativa.

La previsione, dunque, si muove nel solco della tutela costituzionale del lavoro minorile, al fine di evitare forme intollerabili di sfruttamento. Da ultimo, nella terza circostanza aggravante dell’occupazione di stranieri senza regolare permesso di soggiorno, il d.lgs. n. 106/2009 si concentra sulle condizioni lavorative poste in essere dall’intermediario per punire maggiormente l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori «a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro».

L’aggravante speciale opera quando le prestazioni lavorative richieste ai lavoratori e le condizioni di lavoro nelle quali gli stessi sono stati chiamati a rendere la loro attività lavorativa hanno determinato situazioni di obiettiva esposizione a pericolo grave. La gravità del pericolo non è misurata dalla norma, mentre la natura di esso sembra doversi necessariamente individuare nelle caratteristiche di prevenzione e protezione della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.

Concludendo su tale importante innovazione del quadro normativo sanzionatorio del d.lgs. n. 286/1998 così come dettata dal d.lgs. n. 106/2009 va rilevato che le circostanze aggravanti enucleate non sfuggono al regime generale di imputazione delle aggravanti previsto dall’art. 59, comma 2, c.p., vale a dire che lo sfruttamento plurimo, quello dei minori e quello in condizioni di grave pericolo potranno essere addebitati, con il relativo aggravamento della pena, se risulteranno avvenuti per colpa (ovviamente generica, nelle consuete caratteristiche della negligenza, della imperizia o della imprudenza) del soggetto autore del reato di occupazione clandestina.

Ancora secondo le previsioni dell’art. 1, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 109/2012 sempre nell’art. 12 del Testo Unico vengono introdotti i nuovi commi 12-ter, 12-quater e 12-quinquies, anzitutto per aggravare ulteriormente la condanna per il reato di occupazione clandestina (nella ipotesi base o in quella – nuova – aggravata) mediante l’applicazione obbligatoria e tassativa della sanzione amministrativa accessoria consistente nel pagamento del costo medio di rimpatrio (determinato e aggiornato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con i Ministri della giustizia, dell’economia e delle finanze e del lavoro e delle politiche sociali in base all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 109/2012) del lavoratore straniero occupato illegalmente (la norma parla del tutto impropriamente di “assunto”, ma l’assunzione è tipicamente la procedura di regolare instaurazione dei rapporti di lavoro), in seconda battuta per consentire al lavoratore straniero che sia stato vittima di particolare sfruttamento lavorativo (ai sensi del comma 12-bis) di poter ottenere dal Questore (su proposta o con parere favorevole del Procuratore della Repubblica) e abbia denunciato il datore di lavoro, cooperando nel conseguente procedimento penale, un apposito permesso di soggiorno con durata di sei mesi, rinnovabile (per un anno o per il maggior periodo necessario a definire il procedimento penale) ma anche revocabile (per condotta incompatibile del lavoratore straniero o per il venire meno delle condizioni che hanno consentito di rilasciarlo).

Spetta all’art. 2 del d.lgs. n. 109/2012 introdurre nel corpo del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, il nuovo art. 25-duodecies che detta una specifica (connessa) responsabilità penale amministrativa diretta in capo alle imprese e agli enti datoriali per le ipotesi delittuose di impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare qualora sussista almeno una delle aggravanti che caratterizzano il grave sfruttamento dei lavoratori (art. 22, comma 12-bis, del d.lgs. n. 286/1998), stabilendo che all’ente venga applicata direttamente la sanzione pecuniaria da 100 a 200 quote, entro il limite massimo previsto dal legislatore di 150.000 euro.

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Sulla responsabilità diretta degli enti per i reati di occupazione illegale degli stranieri caratterizzate da grave sfruttamento, peraltro, va rilevato che sotto un profilo oggettivo, per effetto dell’art. 5, comma 1, prima parte, del D.Lgs. n. 231/2001, il criterio in base al quale si ascrive all’impresa la responsabilità diretta per il delitto commesso dai suoi rappresentanti o comunque da coloro che per lui operano, esercitandone di fatto la gestione o il controllo, consiste in un “interesse” (prefigurato quale conseguenza del reato) o nel “vantaggio” (utilità concretamente conseguita dal reato). Inoltre va specificato che l’importo della sanzione varierà, pur nel limite massimo fissato dal d.lgs. n. 109/2012, in ragione del valore di una singola quota che, ai sensi dell’art. 10, comma 3, del D.Lgs. n. 231/2001, va da 258 a 1.549 euro, da commisurare in relazione alle «condizioni economiche e patrimoniali dell’ente» (articolo 11, comma 2), inoltre non è ammesso il pagamento in misura ridotta (articolo 10, comma 3). Si segnala, inoltre, che l’art. 1, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 109/2012 abroga espressamente l’art. 22, comma 7, del Testo Unico, facendo venire meno l’obbligo del datore di lavoro di comunicare al SUI qualunque variazione avvenuta nel rapporto di lavoro posto in essere con lo straniero e conseguentemente la relativa sanzione pecuniaria amministrativa (va peraltro evidenziato che la prassi amministrativa aveva già considerato implicitamente abrogata tale disposizione ritenendo assolto l’obbligo informativo nel contesto del Sistema delle Comunicazioni Obbligatorie, così il Ministero del Lavoro nelle Note 4 gennaio 2007, n. 440, 14 febbraio 2007, n. 4746 e 21 dicembre 2007, n. 8371).

L’art. 3 del d.lgs. n. 109/2012, d’altra parte, introduce una sanzione civile particolarmente rilevante, dettando una ipotesi di presunzione relativa circa la durata del rapporto di lavoro nei casi di impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, stabilendo che per determinare le somme dovute dal datore di lavoro a titolo di retribuzione, contribuzione e fisco deve presumersi che il rapporto di lavoro sia durato almeno tre mesi (ciò significa che la sanatoria verrà negata per i rapporti di lavoro iniziati dopo il 9 maggio 2012).

Il datore di lavoro (o il lavoratore) possono fornire prova contraria. Il d.lgs. n. 109/2012 riconosce, inoltre, un ruolo di primo piano alle attività ispettive delle direzioni territoriali del Ministero del Lavoro, stabilendo all’art. 4, comma 1, che gli ispettori del lavoro devono procedere a svolgere “controlli adeguati ed efficaci” sull’impiego di stranieri il cui soggiorno è irregolare, dovendo individuare (si ritiene per il tramite della Direzione generale per l’attività ispettiva) tale specifico obiettivo “nell’ambito della programmazione annuale dell’attività di vigilanza sui luoghi di lavoro”, da elaborarsi sulla scorta di “una periodica valutazione dei rischi circa i settori di attività in cui maggiormente si concentra il fenomeno”. Il secondo comma del medesimo art. 4 fa poi obbligo al Ministero del Lavoro di comunicare alla Commissione Europea annualmente (entro il 1° luglio di ciascun anno) il numero totale delle ispezioni effettuate l’anno precedente, per ciascun settore di attività particolarmente a rischio, “specificandone oltre al numero assoluto anche il rapporto percentuale rispetto al numero totale dei datori di lavoro del medesimo settore”, riferendo sui risultati conseguiti attraverso le attività di controllo. Infine, sempre sul piano sanzionatorio devono segnalarsi i profili punitivi che interessano le procedure di regolarizzazione di cui all'art. 5 del d.lgs. n. 109/2012, come attuato dal D.I. 29 agosto 2012, illustrate dal Ministero dell'Interno, con la circolare prot. n. 6410 del 27 luglio 2012, e con la circolare prot. n. 5090 del 31 luglio 2012, nonché con la circolare n. 7809 del 12 settembre 2012 e dal Ministero del Lavoro di concerto con il Ministero dell'Interno, con la circolare congiunta prot. n. 5638 del 7 settembre 2012, ma anche dall’Inps con Circolare n. 113 del 14 settembre 2012.

Anzitutto va rilevato che – come per il rifiuto o per la revoca del nulla osta – non può essere ammesso alla procedura di emersione il datore di lavoro che: risulta condannato (anche non definitivamente) negli ultimi cinque anni (art. 5, comma 3, d.lgs. n.

109/2012) per: favoreggiamento dell’immigrazione o dell’emigrazione clandestina; reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione oppure di minori da impiegare in attività comunque illecite; reato di intermediazione illecita con sfruttamento

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del lavoro (art. 603-bis c.p.); occupazione clandestina o comunque di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno o il cui permesso sia stato revocato, annullato oppure, se scaduto, non ne sia stato chiesto il rinnovo nei termini di legge (art. 22, comma 12, d.lgs. n. 286/1998);

a seguito di procedure di ingresso di stranieri per motivi di lavoro subordinato ovvero di procedure di emersione dal lavoro irregolare non ha sottoscritto il contratto di soggiorno presso il SUI oppure non ha provveduto ad assumere effettivamente lo straniero, ad eccezione di cause di forza maggiore non imputabili al datore di lavoro (art. 5, comma 4, d.lgs. n. 109/2012).

In base all’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 109/2012, dal 9 agosto 2012 fino alla conclusione del procedimento di emersione vi è l’obbligo di sospendere tutti i procedimenti amministrativi e penali – anche finanziarie, fiscali, previdenziali e assistenziali – di chi si avvale della sanatoria, per le violazioni delle norme in materia di ingresso e soggiorno nel territorio nazionale (esclusi quelle di cui all’art. 12 del Testo Unico) e di emersione dal lavoro irregolare o di occupazione irregolare.

Secondo la lettera del nono comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 109/2012 eventuali “meri errori materiali” non rappresentano, per sé soli, causa di inammissibilità della dichiarazione di emersione, al contrario dalla assenza delle parti senza giustificato motivo deriva la necessaria archiviazione del procedimento. Ai sensi dell’art. 5, comma 10, del d.lgs. n. 109/2012, si procede ad archiviare i procedimenti penali e amministrativi oltreché in caso di efficace emersione, anche a carico del datore di lavoro se il procedimento di emersione ha esito negativo per motivi indipendenti dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro (Circolare n. 7809/2012 che tuttavia non chiarisce se, invece, come si ritiene, debbano essere comunque versati i contributi previdenziali, i premi assicurativi e quanto dovuto al fisco), mentre se la dichiarazione di emersione non viene presentata (perché il datore di lavoro non aderisce all’emersione anche se ha versato il contributo forfetario di ingresso) o si archivia il procedimento o si rigetta la dichiarazione, la sospensione dei procedimenti penali e amministrativi cessa alla scadenza del termine per presentare la dichiarazione o alla data di archiviazione del procedimento o, infine, al momento del rigetto della dichiarazione. Ne consegue che in tali circostanze a carico del datore di lavoro riprendono tutti i procedimenti sanzionatori di natura penale e amministrativa.

La comunicazione obbligatoria di assunzione effettuata ai sensi dell’art. 5, comma 9, assolve anche gli obblighi di cui all’art. 9-bis, comma 2, del d.l. n. 510/1996, convertito in legge n. 608/1996 (Circolare n. 5638/2012). Ai sensi dell’art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 109/2012, la sottoscrizione del contratto di soggiorno, congiuntamente alla comunicazione obbligatoria di assunzione e al rilascio del permesso di soggiorno, determinano l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi che hanno formato oggetto di sospensione ai sensi del sesto comma. Se però il contratto di soggiorno è stato stipulato a seguito di una dichiarazione di emersione con dati non corrispondenti al vero si tratta di contratto nullo (perché in frode alla legge, art. 1344 c.c. e comporta la revoca del permesso di soggiorno eventualmente rilasciato (art. 5, comma 12, del d.lgs. n. 109/2012). Inoltre, per effetto dell’art. 5, comma 15, del d.lgs. n. 109/2012, viene richiamato l’art. 76 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico della documentazione amministrativa) per sancire che chiunque presenti false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorra al fatto, nell’ambito della procedura di emersione è punito ai sensi del codice penale (artt. 483, 495 e 496) e delle leggi speciali in materia (si rammenta che in base all’art. 76, comma 2, del DPR n. 445/2000 l’esibizione di un atto contenente dati non più rispondenti al vero equivale ad uso di atto falso).

Quando il reato è commesso con contraffazione o alterazione di documenti oppure con utilizzazione di documenti contraffatti o alterati deve applicarsi la pena della reclusione da 1 a 6 anni, la pena è in ogni caso aumentata se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale.

Alla luce di tutto quanto sopra, dunque, non può non apprezzarsi l’oggettivo inasprimento delle pene per le condotte datoriali di sfruttamento dei lavoratori stranieri irregolarmente o illegalmente, tuttavia deve rilevarsi come la procedura di emersione delineata presenti significative “trappole sanzionatorie”. Basti pensare agli inadempimenti contrattuali, retributivi, contributivi, assicurativi o fiscali, ovvero al mancato

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rispetto delle tempistiche procedurali, o ancora alle possibili risultanze di un accertamento ispettivo (ad esempio avviato dalla Direzione territoriale del lavoro al fine di fornire il parere richiesto in fase istruttoria) da cui risulti che non sussistono i requisiti oggettivi (durata del contratto) o soggettivi (permanenza ininterrotta in Italia) per accedere all’emersione, esponendo il datore di lavoro a sicuri e gravosi procedimenti penali e amministrativi a fronte della “autodenuncia” sostanzialmente inverata dalla presentazione della dichiarazione di emersione.Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene.

AL VIA I TRIBUNALI DELLE IMPRESEManuela Bianchi

Dal 20 settembre 2012 entrano ufficialmente in funzione le Sezioni specializzate in materia di impresa istituite dall’art. 2 del D.L. n. 1/2012. Le sezioni sono istituite presso i tribunali e le corti di appello aventi sede in ogni capoluogo di regione, con le eccezioni della Lombardia (che avrà una Sezione specializzata non solo a Milano, ma anche a Brescia) e della Valle d’Aosta (che dovrà fare riferimento a Torino). Il Tribunale delle imprese diventa, quindi, una realtà nel nostro ordinamento. Solo il tempo potrà rivelarne i pregi e i difetti.

L’art. 2 del D.L. Liberalizzazioni (D.L. n. 1/2012, convertito con modificazioni in legge n. 27/2012) ha apportato una serie di modifiche sostanziali al D.Lgs. n. 168/2003 (“Istituzioni di sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale presso tribunali e corti di appello”), in modo tale che le sezioni specializzate fino a ieri competenti in materia di proprietà industriale e intellettuale, saranno d’ora in avanti competenti in materia di “impresa”.

Tali sezioni sono istituite presso i tribunali e le corti di appello aventi sede in ogni capoluogo di regione , se già non esistono ai sensi dello stesso art. 1, D.Lgs. n. 168/2003. Le uniche eccezioni riguardano la Lombardia, che avrà una Sezione specializzata non solo a Milano, ma anche a Brescia, e la Valle d’Aosta, che dovrà fare riferimento a Torino.

I giudici chiamati a far parte di tali sezioni “sono scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze”. A tal proposito, posto che la legge non prevede un aumento degli organici, il Consiglio Superiore della Magistratura, nella circolare relativa alla formazione delle tabelle per il prossimo triennio, ha stabilito che ciascuna di queste sezioni deve essere formata da almeno sei magistrati, compreso il presidente.

Ciascun Tribunale potrà scegliere una tra le seguenti possibilità organizzative:

(i) riorganizzazione della sezione in materia di proprietà industriale e intellettuale con collegi specializzati, che si occupano della materia di impresa in via esclusiva o concorrente con altre materie omogenee;

(ii) accorpamento di due sezioni esistenti in un’unica sezione, con possibilità di ripartire i giudici in due collegi, ciascuno presieduto da un presidente;

(iii) mantenimento di due sezioni, ciascuna presieduta da un presidente, che operano in coordinamento tra loro.

Le controversie demandate alle sezioni specializzate sono le seguenti: ex art. 134, D.Lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale); in materia di diritto d’autore; ex art. 33, comma 2, legge n. 287/1990, ovvero in materia di tutela della concorrenza e del mercato; in materia di violazione della normativa antitrust dell’Unione europea; relative alle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, alle società

europee, alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle società costituite all’estero, alle

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società che rispetto a queste ultime esercitano o sono sottoposte a direzione e coordinamento, per le cause e i procedimenti relativi:

(a) a tutti i rapporti societari;

(b) al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o diritti ad esse inerenti;

(c) in materia di patti parasociali, anche diversi da quelli stabiliti dall’art. 2341-bis c.c. (quelli che: (i) hanno ad oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; (ii) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni e delle partecipazioni in società che le controllano; (iii) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società);

(d) aventi ad oggetto azioni di responsabilità promosse dai creditori delle società controllate contro le società che le controllano;

(e) relative ai rapporti ex art. 2359, comma 1, n. 3 (società sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa); art. 2497-septies (società che esercitano attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole di loro statuti) e art. 2545-septies c.c. (gruppo cooperativo paritetico);

(f) relative a contratti pubblici di appalti di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria della quali sia parte una società tra quelle sopra evidenziate, o quando questa partecipa al consorzio o raggruppamento temporaneo di imprese cui i contratti siano stati affidati, ove comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario

relative a cause o procedimenti connessi a quelli sopra individuati.

Il contributo unificato per l’instaurazioni dei procedimenti di fronte ai tribunali delle imprese è pari al doppio di quelli previsti dall’art. 13, D.P.R. n. 115/2002.

Dalla breve analisi sopra svolta emerge che il legislatore non ha apportato alcuna modifica sostanziale rispetto alla proposta di legge in materia che era stata illustrata in un precedente contributo (M.Bianchi, “Tribunale delle imprese o sezioni specializzate ''potenziate''?”, il Quotidiano IPSOA del 5 marzo 2012), nonostante le critiche e le perplessità sollevate da avvocati, giudici e dal Consiglio Nazionale Forense.

Il Tribunale delle imprese diventa, quindi, una realtà nel nostro ordinamento e solo il tempo potrà rivelarne i pregi e i difetti.

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FOCUS

LA NUOVA DISCIPLINA DEGLI STRUMENTI DI FINANZIAMENTO ALLE IMPRESEMarco Piazza e Giacomo D’Angelo

La nuova disciplina degli strumenti di finanziamento alle imprese contenuta nell’art. 32 del D.L. n. 83 del 2012 contiene innovazioni di grande rilevanza non solo sul piano civilistico, ma anche per gli aspetti fiscali. Non è la prima volta che il legislatore “innova” nel campo delle forme di finanziamento alle attività produttive e bisogna dire, almeno fino ad ora, solo quando il legislatore è intervenuto a regolamentare soluzioni finanziarie innovative già create dal mercato, il suo intervento si è mostrato utile, mentre tutte le volte che ha assunto autonome iniziative, queste non hanno avuto seguito.

A parte lo scarso successo della cambiali finanziarie (sulla cui disciplina interviene nuovamente l’art. 32 del D.L. n. 83), possiamo ricordare precedenti tentativi di istituire nuove tipologie di raccolta che hanno avuto limitata applicazione, come i finanziamenti partecipativi di cui all’art. 35 della legge 5 ottobre 1991, n. 317 (e al D.M. Tesoro 21 ottobre 1992) e i certificati d’investimento, nonché - anche se si tratta di tipologie di raccolta più diffusi - i titoli di debito delle società a responsabilità limitata, e gli strumenti finanziari partecipativi, introdotti nel codice civile con la riforma del 2003.

Modifiche al Codice civile: limite di emissione obbligazioni convertibili

Il comma 26 dell’art. 32 in commento contiene però una modifica del Codice civile di sicuro interesse. Il comma 5 dell’art. 2412 c.c. viene sostituito dal seguente:

«I commi primo e secondo non si applicano alle emissioni di obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni».

Ciò significa che anche le obbligazioni destinate ad essere quotate in sistemi multilaterali di negoziazione o che danno il diritto di acquisire o sottoscrivere azioni (obbligazioni convertibili, obbligazioni che con warrant di acquisto o di sottoscrizione di azioni dell’emittente o di altre società) possono essere emesse, senza particolari condizioni, anche per importi complessivamente eccedenti il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato, limite, previsto, invece, per la generalità delle obbligazioni.

Le obbligazioni convertibili e quelle con warrant di acquisto o sottoscrizione di azioni, quindi, potranno essere emesse senza dover rispettare vincoli legati alle dimensioni del patrimonio , chiunque sia l’emittente e prescindendo dalla circostanza che siano o meno negoziate in mercati regolamentati

Si tratterà quindi di uno strumento particolarmente utile per coinvolgere finanziatori in nuove iniziative produttive, emettendo obbligazioni per ammontari significativi e basso costo valorizzando il diritto di conversione. In questi casi, infatti, accade spesso che l’imprenditore non abbia fondi sufficienti per finanziare la nuova attività, che – pertanto – deve essere interamente sostenuta dai finanziatori.

Anche i soci storici (si ricorda che le obbligazioni convertibili, vanno in primo luogo offerte in prelazione ai soci) possono essere interessati a sottoscrivere obbligazioni convertibili, riservandosi in un secondo momento di trasformare il capitale di credito in capitale di rischio.

Sul piano del bilancio, si producono effetti diversi a secondo che l’emittente sia o meno un soggetto IAS.

Se l’emittente è un soggetto IAS, il valore dell’opzione implicito nello strumento finanziario composto è imputato ad aumento del patrimonio netto e, quindi, il passivo per le obbligazioni sarà iscritto ad un valore corrispondentemente più basso. Tuttavia, gli interessi iscritti in bilancio saranno quelli di un’emissione

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obbligazionaria ordinaria, quindi più elevati di quelli effettivi. La differenza rispetto agli interessi effettivi andrà ad incrementare, di anno in anno, il debito iscritto nel passivo, fino a portarlo, alla scadenza del prestito, al suo valore nominale. Fiscalmente gli interessi contabilizzati saranno deducibili nei limiti di cui all’art. 96 del Testo unico. Alla scadenza del periodo di conversione il valore dell’opzione di conversione originariamente iscritto a patrimonio concorrerà a formare il redito imponibile fino a concorrenza dei diritti non esercitati.

Se l’emittente non è un soggetto IAS la rappresentazione contabile corrisponde al contenuto formale dell’emissione. Gli interessi passivi iscritti in bilancio saranno pari a quelli nominali e quindi vi sarà minor rischio di indeducibilità in applicazione dell’art. 96 del Testo unico.

Nuova regolamentazione delle obbligazioni subordinate e partecipative

Il Decreto Sviluppo ha inoltre introdotto una nuova regolamentazione delle obbligazioni con clausola di subordinazione e con clausola di partecipazione agli utili.

In particolare, il comma 19 dispone che:

«le obbligazioni emesse da società non emittenti strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese, come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d'impresa e di subordinazione, purché con scadenza iniziale uguale o superiore a trentasei mesi».

I successivi commi disciplinano in dettaglio le obbligazioni:

1) con clausole di subordinazione (comma 20);

2) con clausole di partecipazione agli utili (commi 21-23 e 25);

3) con entrambe le clausole e con il vincolo “di non distribuire il capitale sociale se non nei limiti dei dividendi sull’utile dell’esercizio” (comma 24).

In realtà, la possibilità di emettere obbligazioni subordinate o obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili era già prevista, per le società per azioni, sia a livello civilistico (articoli 2411 e 2346, comma 6, c.c.) sia fiscale (cfr. circolari n. 26/E/2004, § 2.2, n. 4/E/2006 nonché n. 10/E/2005 risp. 6.4 e Parere ABI n. 1234/10).

Dovendo escludere che in un decreto mirante ad incentivare le forme di finanziamento alle imprese si sia inteso introdurre vincoli ad operatività che la riforma del 2003 aveva già totalmente “liberalizzato”, si deve pensare che la novità consista nell’aver esteso la possibilità di emettere, a certe condizioni, queste tipologie di strumenti finanziari anche alle società diverse dalle società per azioni, purchè non si tratti di “microimprese” (con meno di 10 occupati e fatturato o totale di bilancio annuo non superiore a due milioni).

Premesso che sia le obbligazioni con clausola di subordinazione sia quelle con clausola di partecipazione agli utili devono avere scadenza non inferiore a 36 mesi (sebbene il tenore letterale del comma 19 lasci intendere che il limite minimo di durata riguardi solo le obbligazioni che contemplino entrambi tali clausole), è di primaria importanza identificare l’ambito soggettivo della normativa in commento per poi analizzare specificamente le diverse fattispecie introdotte con il decreto sviluppo.

Il requisito di società non quotata

Si ritiene, in attesa di conferme ufficiali, che il requisito in parola sia da riferirsi solo alla società emittente e non al gruppo cui eventualmente la stessa fa parte.

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Con riguardo all’elenco dei mercati regolamentati e dei sistemi multilaterali di negoziazione necessario per delineare il perimetro di applicazione della norma bisognerà riferirsi alle definizioni operate nell’ambito della disciplina dell’intermediazione finanziaria (a conferma di tale orientamento cfr. circolare Assonime n. 43/2007, nota 19 e, con riguardo alla definizione dei mercati regolamentati, cfr. Lista Assogestioni – Aprile 2008, Delibera CONSOB n. 15729/07, Procedimento CONSOB 13.03.001/2000026241), come per altro previsto dalle circolari n. 4/E/2006 par. 2.1, n. 52/E/2004, par. 2.2.1, n. 26/E/2004, n. 12/E/2002, n. 213/E/2000, n. 165/E/1998 – par. 2.2.1. Al riguardo si ricorda che la borsa di Hong Kong in passato è stata definita “mercato non regolamentato” mentre il Nasdaq rientrerebbe a tutti gli effetti tra i “mercati regolamentati”.

Momento di effettuazione del test dimensionale ed eventi successivi

È logico ipotizzare che il test dimensionale per verificare il superamento delle soglie previste dalla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE per le micro imprese (imprese con meno di 10 addetti e il cui fatturato o totale di bilancio annuale non superi 2 milioni di euro) sia da effettuarsi con riguardo alla sola data di emissione delle obbligazioni, non rilevando eventuali mutamenti dimensionali successivi. Allo stesso modo eventuali quotazioni successive alla data di emissione non dovrebbero comportare la decadenza dal regime in commento.

Eventi successivi all’emissione

In ogni caso si deve ritenere che l’eventuale estinzione anticipata del prestito (prima della scadenza dei 36 mesi) non produca l’effetto di rendere sin dall’origine illegittima la forma di raccolta utilizzata, a meno che dal contesto non risulti l’intento di aggirare lo spirito della norma. Poiché, per loro natura le obbligazioni sono destinate a circolare, la cessione del titolo prima della maturazione del trentaseiesimo mese non ha alcuna conseguenza sulla natura dello strumento finanziario.

Obbligazioni con clausola di subordinazione

Le obbligazioni con clausola di subordinazione sono definite dal comma 20 dell’art. 32 in commento come le obbligazioni in cui i diritti del portatore siano postergati rispetto agli altri creditori ad eccezione dei sottoscrittori del solo capitale sociale.

Questa tipologia di obbligazioni è soggetta alle disposizioni relative alle obbligazioni ordinarie e al rispetto dei limiti di emissione di legge (art. 2411 c.c). Riteniamo che la nuova disciplina non comprometta le conclusioni cui è giunta la dottrina e la prassi sopra citata sul fatto che la clausola di subordinazione, ove non comporti, sul piano giuridico, il venir meno del diritto di credito (ancorchè profondamente subordinato) del possessore del titolo in caso di liquidazione dell’emittente, non comprometta – dal punto di vista fiscale - l’assimilazione del titolo alle obbligazioni. Del resto, la circostanza che il secondo periodo del comma 20 dell’art. 32 in commento sancisca che «le emissioni di obbligazioni subordinate rientrano tra le emissioni obbligazionarie […]» può essere inteso come una conferma del principio, nonostante per la circostanza che una norma speciale (l’art. 2, comma 22, D.L. n. 138 del 2011) abbia espressamente regolato la materia per lo specifico settore bancario e assicurativo stabilendo che agli strumenti finanziari rilevanti in materia di adeguatezza patrimoniale ai sensi della normativa comunitaria e delle discipline prudenziali nazionali, emessi da intermediari vigilati dalla Banca d'Italia o da soggetti vigilati dall'ISVAP si applica il regime fiscale di cui al D.Lgs. n. 239 del 1996, dedicato ai titoli obbligazionari e similari, possa, per i soggetti diversi dalle banche e le assicurazioni, indurre in equivoco.

Obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili

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Per quanto riguarda le obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili, è prevista: la necessità di una componente fissa del corrispettivo, peraltro non inferiore al tasso ufficiale di

riferimento pro tempore (si ritiene alla data dell’emissione) vigente (comma 21); la necessità che le regole di calcolo della parte variabile del corrispettivo siano fissate all'atto

dell'emissione, non possano essere modificate per tutta la durata dell'emissione, sono dipendenti da elementi oggettivi e non possano discendere, in tutto o in parte, da deliberazioni societarie assunte in ciascun esercizio di competenza (comma 22);

una disciplina molto dettagliata della clausola di partecipazione agli utili. In particolare (comma 21):

a) la parte variabile del corrispettivo è commisurata al risultato economico dell'impresa emittente ed è proporzionata al rapporto tra obbligazioni partecipative in circolazione e capitale sociale, aumentato della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato;

b) la società emittente si obbliga a versarla annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio;

la necessità che sia garantito il diritto di rimborso in linea capitale dell'emissione. Quindi la variabilità del corrispettivo può riguardare solo la remunerazione dell'investimento e non la linea capitale (comma 23);

la “componente variabile” del rendimento non è soggetta alla legislazione antiusura (comma 25).

Salvo quanto si dirà oltre, la parte del rendimento proporzionata al risultato economico non è deducibile dal reddito per effetto dell’art. 109, comma 9, lettera a) del Testo unico. Non è chiaro se il risultato economico dell’esercizio sia l’ “utile dell’esercizio” di cui alla voce 23 del conto economico. Nel qual caso, la parte variabile del rendimento sarebbe prelevata dall’utile.

Obbligazioni partecipative con clausola di subordinazione e vincolo di distribuzione

Le novità di maggiore rilievo riguardano le obbligazioni partecipative con clausola di subordinazione e vincolo di distribuzione.

In base all’art. 32, comma 24 del D.L. n. 83 del 2012, qualora le obbligazioni partecipative siano munite di clausola di subordinazione e anche del “vincolo a non distribuire capitale sociale se non nei limiti dei dividendi sull'utile d'esercizio” la componente variabile del corrispettivo va accantonata al conto economico ed è fiscalmente deducibile per competenza.

Il linguaggio utilizzato dal legislatore appare alquanto atecnico. Sorgono, quindi, dubbi applicativi che, si teme potranno essere risolti solo dalla giurisprudenza, essendo, in parte, di natura civilistica. In particolare: è probabile che il termine “capitale sociale” sia stato utilizzato al posto di “patrimonio netto”, poiché il

capitale sociale non si “distribuisce”, ma, al limite, si “riduce” ai sensi dell’art. 2445 e seguenti del Codice civile. Forse l’estensore della norma intendeva porre come condizione che la società non deliberasse riduzioni del patrimonio netto diverse da quelle causate dalla distribuzione degli utili dell’esercizio, al netto della parte variabile della remunerazione delle obbligazioni;

non è chiaro se alla parte variabile del corrispettivo si applichino i limiti di deducibilità previsti dall’art. 96 del Testo unico (che impedisce di dedurre nell’esercizio gli interessi passivi nel limite del 30% del reddito operativo lordo, con particolari regole di riporto in avanti delle eccedenze degli interessi passivi e del “ROL”) e dall’art. 3, comma 115, della legge n. 549/1995. Quest’ultima norma dispone che se le obbligazioni e i titoli similari sono emessi da società o enti, diversi dalle banche e dalle “società di progetto” di cui all'art. 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il cui capitale è rappresentato da azioni non negoziate in mercati regolamentati degli Stati membri dell'Unione europea e degli Stati aderenti all'Accordo sullo Spazio economico europeo che danno lo scambio d’informazioni, ovvero da quote, gli interessi passivi sono deducibili a condizione che, al momento di emissione, il tasso di rendimento effettivo non sia superiore:

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al doppio del tasso ufficiale di riferimento, per le obbligazioni ed i titoli similari negoziati in mercati regolamentati degli Stati membri dell'Unione europea e degli Stati aderenti all'Accordo sullo Spazio economico europeo che danno lo scambio d’informazioni, o collocati mediante offerta al pubblico ai sensi della disciplina vigente al momento di emissione;

al tasso ufficiale di riferimento aumentato di due terzi, delle obbligazioni e dei titoli similari diversi dai precedenti. Qualora il tasso di rendimento effettivo all'emissione superi i limiti di cui al periodo precedente, gli interessi passivi eccedenti l'importo derivante dall’applicazione dei predetti tassi sono indeducibili dal reddito di impresa.

L’art. 32, comma 8, D.L. n. 83 del 2012, ha ora stabilito che i limiti di rendimento effettivo previsti dall’art. 3, comma 115, D.L. n. 549 del 1995 sopra descritti non si applicano nei casi in cui le obbligazioni siano: emesse da società emittenti strumenti finanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati

regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese oppure siano sottoscritte (o detenute?) da investitori qualificati che non siano, anche per il tramite di

società fiduciarie o per interposta persona, direttamente o indirettamente soci della società emittente.

Ciò premesso, si deve ritenere che - essendo l’art. 32 in commento una norma speciale - nel momento in cui il comma 24 stabilisce che «la componente variabile del corrispettivo (…) ai fini dell'applicazione delle imposte sui redditi, è computata in diminuzione del reddito dell'esercizio di competenza» deroghi – limitatamente alla parte variabile del corrispettivo - sia all’art. 96 del Testo unico, sia all’art. 3, comma 115 del D.L. n. 549 del 1995. D’altro canto la parte variabile del rendimento non pare, per sua natura, suscettibile di subire l’applicazione dell’art. 3, comma 115, poiché il “test” deve essere fatto all’atto dell’emissione, momento in cui la quota di partecipazione agli utili non è determinabile.

Ulteriori osservazioni

Stante l’ambito soggettivo delle disposizioni in commento, il successo delle obbligazioni disciplinate dal D.L. n. 83/2012 è inscindibilmente legato alla possibilità che tali strumenti finanziari siano sottoscrivibili da parte dei soci.

In generale si ritiene che la sottoscrizione da parte dei soci del prestito obbligazionario rappresenti un’operazione lecita in quanto trattasi di una valida alternativa all’investimento di capitale o al finanziamento soci. D’altro canto, qualora l’emittente del prestito sia una società a ristretta base sociale, è necessario, che la componente fissa del rendimento sia inderogabile (e per quanto possibile non trascurabile; comunque non inferiore al tasso ufficiale di riferimento), e che risulti in ogni caso garantito il rimborso della quota capitale.

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Lo Studio si riserva di fornire nuove indicazioni non appena saranno diffuse diverse e/o ulteriori interpretazioni, anche di prassi, riguardanti la disposizioni in questione.

Ringraziando sin d’ora per la collaborazione che Vorrete prestarci, l’occasione è gradita per cordiali saluti.

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