strafbaarstelling van downloaden?
TRANSCRIPT
Strafbaarstelling van downloaden?
Een toetsing van het kabinetsvoornemen om het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal
voor eigen gebruik strafbaar te stellen aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos
Mark van der Heijden S651400
Universiteit van Tilburg
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid
Accent Strafrecht
Scriptiebegeleider: mw. mr. M.E.W. Muskens
Tweede beoordelaar: mw. mr. E.E. de Feijter
3
Inhoudsopgave
Lijst met gebruikte afkortingen....................................................................................................7
Hoofdstuk I: Inleiding .........................................................................................................9
1.1 Downloaden voor eigen gebruik ............................................................................................9
1.2 Criteria voor strafbaarstelling .............................................................................................. 10
1.3 Onderzoeksvraag en opzet ................................................................................................... 11
Hoofdstuk II: Criteria voor strafbaarstelling ............................................................ 13
2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling .......... 13
2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos ..................................................................... 18
2.2.1 Het schadebeginsel ....................................................................................................... 18
2.2.2 Het tolerantiebeginsel ................................................................................................... 22
2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel ............................................................................................. 25
2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel ....................................................................................... 29
2.2.5 Het legaliteitsbeginsel ................................................................................................... 31
2.2.5.1 Inleiding ................................................................................................................. 31
2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht .................................... 32
2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod ............................................................................................ 34
2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos ............................................ 36
2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit .......................................... 38
2.3 Conclusie ............................................................................................................................ 41
Hoofdstuk III: De wettelijke regeling ........................................................................... 43
3.1 Inleiding .............................................................................................................................. 43
3.2 De wettelijke regeling in Nederland ..................................................................................... 43
3.2.1 Achtergrond .................................................................................................................. 43
3.2.2 De Auteurswet .............................................................................................................. 45
3.2.2.1 Algemeen ............................................................................................................... 45
4
3.2.2.2 Downloaden ........................................................................................................... 46
3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik........................................................... 47
3.2.2.4 Uploaden ................................................................................................................ 49
3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet ....................................................................................... 50
3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving ............................................................................ 52
3.4 Buitenlandse regelingen ...................................................................................................... 55
3.4.1 Inleiding ....................................................................................................................... 55
3.4.2 Landen met een privékopieregeling ............................................................................... 56
3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling .......................................................................... 59
3.5 Conclusie ............................................................................................................................ 61
Hoofdstuk IV: Toetsing van het kabinetsvoornemen .............................................. 63
4.1 Inleiding .............................................................................................................................. 63
4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden .......................................... 63
4.2.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 63
4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden? ................................................................ 65
4.2.3 De omvang van de schade ............................................................................................. 66
4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek .................................................................................. 66
4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet ............ 67
4.2.4 Conclusie ...................................................................................................................... 68
4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden ................................................................................. 68
4.3.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 68
4.3.2 De individuele vrijheid en de „horizontale grens‟ .......................................................... 70
4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers ................................................................... 70
4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs ......................................................................... 71
4.3.2.3 Afweging ............................................................................................................... 71
4.3.3 Conclusie ...................................................................................................................... 72
4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden ........................................................................... 73
4.4.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 73
4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht ......................................................................... 73
4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht ....................................................................... 75
5
4.4.4 Andere vormen van handhaving .................................................................................... 76
4.4.5 Afweging ...................................................................................................................... 77
4.4.6 Conclusie ...................................................................................................................... 78
4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden...................................................................... 78
4.5.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 78
4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel ............................................. 79
4.5.3 Conclusie ...................................................................................................................... 81
4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden ................................................................................. 81
4.6.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 81
4.6.2 Artikel 31 Auteurswet ................................................................................................... 81
4.6.3 Het begrip downloaden en opzet ................................................................................... 82
4.6.4 Conclusie ...................................................................................................................... 83
4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden ......................... 84
4.7.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 84
4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving .............................................................. 84
4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem ................................................................. 85
4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling .............................................................................. 87
4.7.5 Conclusie ...................................................................................................................... 88
Hoofdstuk V: Conclusie .................................................................................................... 91
Bronnen
Literatuurlijst ............................................................................................................................ 95
Jurisprudentie ............................................................................................................................ 98
Kamerstukken ......................................................................................................................... 100
7
Lijst met gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi
art. artikel
Aw. Auteurswet
BC Berner Conventie
DD Delikt en Delinkwent
diss. dissertatie
e.a. en anderen
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
e.v. en verder
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de
Mens en de fundamentele vrijheden
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke
Rechten
jo. juncto
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
m.nt. met noot van
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. nummer
OM Openbaar Ministerie
p. pagina
red. redactie
r.o. rechtsoverweging
RVV Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
UAC Universele Auteursrecht Conventie
U.S.C. United States Code
v. versus
vgl. vergelijk
Wahv Wet administratiefrechtelijke handhaving
verkeersvoorschriften
WED Wet op de Economische Delicten
9
Hoofdstuk I
Inleiding
1.1 Downloaden voor eigen gebruik
Wie tegenwoordig de laatste muziek wil horen of een recente film wil zien, hoeft de deur niet
meer uit. Het is slechts een kwestie van de computer aanzetten en de juiste website en software
vinden. Daarna is het binnenhalen van de gewenste liedjes of films zelfs voor de grootste
digibeet zeer eenvoudig te noemen. Er kan eventueel betaald worden voor het downloaden, maar
noodzakelijk is dat zeker niet; er zijn virtuele plekken genoeg waar vrijwel alle recent
geproduceerde liedjes en films gratis te verkrijgen zijn.
Miljoenen Nederlanders halen zo wel eens onbetaald muziek of films via het internet binnen1 en
het lijkt onwaarschijnlijk om aan te nemen dat dit in de nabije toekomst zomaar zal gaan
veranderen. Voor de Nederlandse internetgebruiker is het mooie dat het ook mag; in Nederland
is het voor eigen gebruik downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal namelijk
wettelijk toegestaan. Games zijn hierop overigens een uitzondering. Zij kennen een andere
regeling en degene die auteursrechtelijk beschermde games gratis binnenhaalt, handelt in strijd
met de strafwet. Het aanbieden van auteursrechtelijk materiaal op internet mag overigens onder
geen omstandigheden; het uploaden van films, muziek en games is derhalve reeds nu strafbaar in
Nederland.
De meningen verschillen over de vraag of de huidige regeling wenselijk is.
De rechthebbenden zijn bijvoorbeeld niet blij met de wetgeving betreffende downloaden voor
eigen gebruik in Nederland. De stichting BREIN, die namens de rechthebbenden waakt over het
auteursrecht, hekelt de huidige situatie. Zo stelt directeur Tim Kuik: “Als je aanbieden verbiedt,
moet je ook gebruik verbieden. Vergelijk het met ander eigendom. Als diefstal niet mag, moet ook
heling strafbaar zijn.”2 BREIN schat de schade voor rechthebbenden door downloaden voor
privégebruik op 180 miljoen euro. Ter vergelijking schat de stichting de schade door
1 Huygen e.a. 2009, p. 72. 2 Van den Brand 2009, p. 12.
10
commerciële handel in illegale kopieën op slechts 90 miljoen euro.3 De stichting Bits of Freedom,
die in haar eigen woorden ten doel heeft om de digitale burgerrechten te verdedigen, is een
andere mening toegedaan. De stichting stelt dat de bewegingsvrijheid van consumenten op het
internet door een downloadverbod te zeer beperkt zou worden en dat een dergelijk verbod de
creativiteit bovendien niet zal bevorderen. Het laten ontwikkelen van nieuwe verdienmodellen is
volgens Bits of Freedom een beter alternatief dan vasthouden aan (in de ogen van de stichting)
achterhaalde ideeën over het auteursrecht.4
In juni 2009 heeft een werkgroep van de Tweede Kamer, de werkgroep Gerkens, zich achter de
opvatting van stichting BREIN geschaard. In een initiatiefnota van de werkgroep wordt gesteld
dat de huidige wetgeving, waarbij het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd
materiaal voor eigen gebruik niet binnen de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
valt, sterk verouderd is. De werkgroep vindt dat het gratis downloaden van auteursrechtelijk
beschermd materiaal als films en muziek strafbaar moet worden, net als nu bij games al het geval
is. 5
Het kabinet steunt in grote lijnen de opvatting van de werkgroep met betrekking tot het
strafbaar stellen van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen
gebruik en heeft zich voorgenomen om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd
materiaal strafbaar te stellen.6 Door deze ontwikkelingen is een strafbaarstelling concreet in zicht
gekomen.
1.2 Criteria voor strafbaarstelling
De vraag of bepaald gedrag, zoals het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd
materiaal voor eigen gebruik, strafbaar moet worden gesteld, lijkt op het eerste oog vooral een
politieke vraag. Toch is dat niet zonder meer juist. De weg van het strafrecht wordt over het
algemeen slechts als een optie gezien wanneer andere, minder vergaande opties niet tot het
gewenste resultaat (zullen) leiden. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen, waaronder
het gegeven dat strafrechtelijke handhaving sterk kan ingrijpen op het privéleven van de burger
en het feit dat de capaciteit van het strafrechtelijk apparaat in de praktijk beperkt is vanwege de
relatief hoge kosten die met strafrechtelijke handhaving gemoeid zijn.
3 Van den Brand 2009, p. 12. 4 Van Daalen 2009, p. 2. 5 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 6 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13.
11
Niet alle ongewenst geachte gedragingen dienen derhalve zonder meer strafbaar gesteld te
worden. Aan de keuze voor strafbaarstelling van bepaalde gedragingen zijn voordelen en nadelen
verbonden en alleen daarom al is die keuze wetenschappelijk benaderbaar. Diverse
strafrechtwetenschappers hebben zich bezig gehouden met de ontwikkeling van criteria voor
strafbaarstelling, waarbij de door De Roos uitgewerkte criteria de meeste aandacht en het meeste
gewicht binnen de rechtswetenschap hebben gekregen.7
De door De Roos geformuleerde criteria stellen voorop dat een gedraging schadelijk moet zijn en
dat de veroorzaakte schade bovendien niet te tolereren mag zijn binnen een democratische
samenleving; deze twee criteria vestigen de bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of
vervolgens daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid, hangt af van de
overige vier criteria. De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere, minder
vergaande oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn, ten tweede of inschakeling van het
strafrecht een evenredige reactie is, daarnaast of de delictsomschrijving voldoende duidelijk kan
worden omschreven en ten slotte of de in te voeren strafbepaling effectief zal zijn in de praktijk.8
1.3 Onderzoeksvraag en opzet
Met het oog op de hiervoor genoemde criteria voor strafbaarstelling van De Roos kan men zich
afvragen in hoeverre er binnen het huidige strafrechtelijke systeem plaats is voor een
strafbaarstelling van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen
gebruik. Uit de hierboven geschetste problematiek van het gratis downloaden vloeit
logischerwijs de volgende onderzoeksvraag voort:
In hoeverre past een strafbaarstelling voor het gratis downloaden van auteursrechtelijk
beschermd materiaal voor eigen gebruik binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos?
Om deze vraag te beantwoorden, zal het onderhavige voornemen van het kabinet om het gratis
downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal strafbaar te stellen concreet aan de zes
hierboven geformuleerde criteria van De Roos moeten worden getoetst.
7 Zie bijvoorbeeld De Hullu, 1993, p. 16 en Groenhuijsen 1993, p. 2. Zie voor een historisch overzicht van criteria
voor strafbaarstelling hoofdstuk II. 8 De Roos 1987. Zie voor een uitgebreide algemene behandeling van de criteria van De Roos hoofdstuk II.
12
Voordat het kabinetsvoornemen concreet getoetst kan worden, zal in hoofdstuk II allereerst
algemene aandacht moeten worden besteed aan de criteria van De Roos, naar hun verhouding
met criteria voor strafbaarstelling die door andere strafrechtwetenschappers zijn ontwikkeld, naar
hun plaats binnen de strafrechtswetenschap en naar de waarde van de afzonderlijke criteria
binnen het toetsingsschema. Vervolgens zal in hoofdstuk III de huidige wettelijke regeling, het
kabinetsvoornemen en de wettelijke regelingen in het buitenland behandeld worden. Daarna zal
in hoofdstuk IV met behulp van de verkregen gegevens het voornemen van het kabinet concreet
getoetst worden aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Hierdoor zal op een
objectieve wijze het voornemen van het kabinet beoordeeld kunnen worden. Want hoewel het
kiezen voor het al dan niet strafbaar stellen van bepaalde gedragingen altijd een politieke keuze
zal zijn, zullen ook politieke keuzes wetenschappelijk te verantwoorden moeten zijn. Afgesloten
wordt in hoofdstuk V met een samenvattende conclusie.
13
Hoofdstuk II
Criteria voor strafbaarstelling
2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling
De vraag in welke gevallen de wetgever tot strafbaarstelling mag overgaan, is geen recente
ontwikkeling. De gedachte dat het strafrecht wordt beschouwd als een „ultimum remedium‟,
brengt met zich mee dat er steeds een bijzondere redengeving vereist is om tot het scheppen van
strafbaarstellingen over te gaan.9 Het is daarom ook niet verwonderlijk dat minister Modderman
al bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht het volgende stelde:
“Dat alleen datgene gestraft mag worden, wat in de eerste plaats onrecht is. Dit is eene conditio
sine qua non. In de tweede plaats komt de eisch erbij dat het onrecht zij, waarvan de ervaring
heeft geleerd dat het (waarbij natuurlijk op den gegeven maatschappelijke toestand te letten is)
door geene andere behoorlijke middelen is te bedwingen. De strafbedreiging moet blijven een
ultimum remedium. Uit den aard der zaak zijn aan elke strafbedreiging bezwaren verbonden.
Ieder verstandig mens kan dit ook zonder toelichting wel begrijpen. Dat wil niet zeggen dat men
de strafbaarstelling achterwege moet laten, maar wel dat men steeds tegenover elkander moet
wegen de voordeelen en nadeelen van de strafbaarstelling, en moet toezien dat niet de straf
worde een geneesmiddel erger dan de kwaal.”10
Deze later veel geciteerde woorden van minister Modderman zouden gezien kunnen worden als
een startschot voor de verdere ontwikkeling van wetenschappelijke criteria met betrekking tot
strafbaarstelling van bepaalde gedragingen. De strafrechtswetenschap heeft echter in de eerste
decennia na de invoering van het Wetboek van Strafrecht weinig aandacht aan de ontwikkeling
van meer specifieke criteria voor strafbaarstelling besteed. Het duurt na de woorden van de
minister dan ook bijna een eeuw voordat iemand met concrete, meer uitwerkte criteria komt.
Het is in 1972 uiteindelijk Hulsman die een lijst met negatieve criteria voor strafbaarstelling
opstelt.11
Hij onderscheidt vier absolute en acht relatieve criteria. De aanwezigheid van een
9 Groenhuijsen 1991, p. 4. 10 Smidt 1881, p. 11. 11 Hulsman 1972, p. 80 e.v.
14
relatief criterium moet gezien worden als een negatieve indicatie tegen strafbaarstelling,12
terwijl
de absolute criteria gezien moeten worden als criteria op grond waarvan “in onze tijd en in onze
samenleving strafbaarstelling per se achterwege moet blijven”.13
Hulsman stelt met betrekking
tot de absolute criteria voorop dat strafwetgeving nooit mag worden ingezet om morele
opvattingen over bepaald gedrag heersend te maken. Ook mag strafbaarstelling nooit
plaatsvinden met het primaire doel van hulpverlening aan de te straffen persoon. Als derde
maatstaf stelt Hulsman dat strafwetgeving achterwege moet blijven indien de capaciteit van het
apparaat daardoor wordt overschreden. Ten slotte mag strafbaarstelling volgens Hulsman nooit
plaatsvinden als „schijnoplossing‟ van problemen.14
Van Bemmelen komt een jaar na Hulsman ook met criteria. Hij stelt, anders dan Hulsman
gedaan heeft, positieve criteria voor strafbaarstelling op.15
Het belangrijkste positieve criterium
van Van Bemmelen komt er op neer „dat men eigen en andermans belangen met gelijk gewicht
weegt‟ en „dat bereidheid bestaat tot overleg‟. Handelen in strijd met deze „gulden regel‟ zou
volgens Van Bemmelen strafbaar moeten worden gesteld.16
Ook Corstens komt in 1984 met een
theorie die criteria voor strafbaarstelling formuleert. Zijn op pragmatische gronden gebaseerde
theorie is gericht op de verdeling van de handhaving van onrecht tussen primair het civiele recht,
subsidiair het bestuursrecht en, als ultimum remedium, het strafrecht.17
De Hullu stelt dat deze ideeën over de ontwikkeling van criteria voor strafbaarstelling weinig
weerklank hebben gevonden bij de strafwetgever.18
De wetgever beantwoordt de vraag over al
dan niet strafbaar stellen nog steeds niet aan de hand van bepaalde, nauwkeurig omschreven
criteria, maar veel meer op grond van overwegingen die specifiek op het gedrag in kwestie zijn
toegespitst.19
Ook binnen de wetenschap worden de ideeën over criteria voor strafbaarstelling
niet in brede kring aanvaard.20
12 Hulsman 1972, p. 91. 13 Hulsman 1972, p. 89. 14 Hulsman 1972, p. 90 e.v. 15 Van Bemmelen 1973. 16 Van Bemmelen 1973, p. 7. 17 Corstens 1984, p. 51 e.v. 18 De Hullu 1988, p. 90. 19 De Hullu 1988, p. 90. 20 Groenhuijsen 1991, p. 5.
15
Het relatieve gebrek aan waardering voor criteria voor strafbaarstelling verandert wanneer in
1987 De Roos met zijn dissertatie “Strafbaarstelling van economische delicten” komt. De Roos
presenteert hierin een zestal criteria waaraan moet worden getoetst om strafbaarstelling van
bepaald gedrag te kunnen rechtvaardigen. De voorwaarden zijn, kort gezegd,21
de schadelijkheid
van het gedrag die bovendien niet kan worden getolereerd, het subsidiariteitsbeginsel, het
proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid
en effectiviteit.22
De reeks van criteria van De Roos dient opgevat te worden als een normatief schema, dat
geschikt is om een meer systematische „rationaliteittoetsing‟ van beslissingen over de invoering
van strafwetgeving mogelijk te maken.23
De Roos ziet dit schema dan ook als “een soort
denkbeeldig rasterwerk, dat als een zeef kan werken.”24
Het is dus niet zozeer de bedoeling dat
het schema een dwingende uitkomst oplegt, maar het is veel meer een geschikte manier om de
argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen.25
Een goed voorbereide en goed
onderbouwde beslissing hoeft weliswaar niet altijd de juiste te zijn, maar de wetgever wordt zo
wel gedwongen rekenschap af te leggen “van de afweging van de argumenten en de gekozen
gezichtpunten waarop die afweging is gebaseerd”.26
Ook Groenhuijsen stelt dat het voor de hand
ligt om het toetsingschema van De Roos vooral te zien als een goed instrument om de
argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen, zonder daarvan dwingende uitkomsten te
verwachten.27
De Roos erkent dat het houvast dat de criteria bieden soms gering zal zijn en dat
het ook niet de bedoeling is dat alle criteria altijd uitdrukkelijk aan bod zullen moeten komen.28
Hoewel de dissertatie van De Roos zich blijkens de titel toespitst op economische delicten,
worden de maatstaven van De Roos veelvuldig overgenomen en toegespitst op bijna alle
onderdelen van het strafrecht.29
Hoewel Groenhuijsen daar anders over denkt,30
komt mij dit niet
wonderlijk voor. De criteria van De Roos kunnen namelijk gezien worden als een algemeen
21 Zie voor een meer uitgebreide behandeling van de criteria paragraaf 2.2. 22 De Roos 1987, p. 54. 23 De Roos 1987, p. 53. 24 De Roos 1987, p. 53. 25 De Hullu 1988, p. 92. 26 De Roos 1987, p. 1. 27 Groenhuijsen 1991, p. 5. 28 De Roos 1987, p. 54. 29 Groenhuijsen 1991, p. 5. 30 Groenhuijsen 1991, p. 5.
16
politiek toetsingsschema, dat zoals gezegd als een zeef voor allerlei soorten strafbaarstellingen
gebruikt kan worden, maar dat door De Roos in zijn dissertatie na de algemene behandeling
vervolgens slechts concreet op de problematiek van de economische delicten wordt toegepast.
De Roos stelt dit overigens ook zelf met zoveel woorden.31
De Hullu,32
Haveman,33
en Faure34
onderschrijven deze laatste interpretatie van De Roos‟ toetsingsschema en daarmee de brede
bruikbaarheid.
Het schema van De Roos treedt door zijn bruikbaarheid over de gehele linie van het strafrecht
dan ook, meer dan de vorige pogingen om tot criteria te komen, op de voorgrond.35
Groenhuijsen
spreekt dan ook van een “grote werfkracht” van het toetsingsschema.36
In 1991 komt de Minister van Justitie met de Nota “Zicht op wetgeving” waarin een aantal
algemene aandachtspunten voor wetgeving geformuleerd worden. Veel van de uitgangspunten
uit de Nota, die met tamelijk brede instemming is ontvangen,37
hebben opvallend veel weg van
de criteria van De Roos.38
Zo wordt het uitgangspunt van wetgeving als ultimum remedium en
het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit direct in de inleiding van de Nota
verwoord, wanneer wordt gesteld:
“Nog te vaak wordt er in de samenleving, in de politiek, en in de diverse stadia van het proces
van beleidsvorming en wetgeving van uitgegaan, dat het totstandbrengen van een wet afdoende
zal zijn om de gewenste veranderingen in maatschappelijke processen, in het gedrag van
groepen en individuen teweeg te brengen. De keuze voor de wet als instrument is niet zelden
gebaseerd op overspannen verwachtingen van wat wetten kunnen en van wat de overheid kan.”39
Ook de zes concrete kwaliteitseisen in de Nota betreffende het overheidsoptreden via wetgeving
lijken sterk door De Roos‟ toetsingsschema te zijn geïnspireerd. Deze zes eisen zijn ten eerste de
rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, de doeltreffendheid en doelmatigheid,
ten derde de subsidiariteit en evenredigheid, daarnaast de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid,
31 De Roos 1987, p. 1 en p. 85. 32 De Hullu 1988, p. 91. 33 Haveman 1998, p. 31. 34 Faure 1995, p. 455. 35 De Hullu, 1993, p. 16. 36 Groenhuijsen 1993, p. 2. 37 De Hullu 1993, p. 12. 38 De Hullu 1993, p. 17. 39 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 11.
17
ten vijfde de onderlinge afstemming en ten laatste de eenvoud, duidelijkheid en
toegankelijkheid.40
De gelijkenis met de criteria van De Roos valt ook De Hullu op.41
Ook Haveman laat zich ten slotte duidelijk inspireren door De Roos in zijn dissertatie over
voorwaarden voor de strafbaarstelling van vrouwenhandel. Hij doet dit door voorwaarden te
formuleren die raken aan het schadebeginsel, het beginsel van strafrecht als ultimum remedium,
de proportionaliteit en de legaliteit.42
Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat er vooralsnog geen algemene en
geaccepteerde wetenschappelijke criteria zijn op grond waarvan dwingend kan worden gesteld of
bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld of niet.43
Op basis van de relatief kleine
hoeveelheid literatuur die over het onderwerp is gepubliceerd, kan tevens worden geconcludeerd
dat het verder ontwikkelen van criteria voor strafbaarstelling niet de hoogste prioriteit heeft
binnen de strafrechtwetenschap.44
Het is wellicht ook niet uitgesloten dat er in algemene zin niet
zo heel veel meer zinnigs te zeggen valt over het onderwerp dan reeds gedaan is, zoals De Hullu
stelt.45
Ook Groenhuijsen concludeert dat criteria voor strafbaarstelling altijd omstreden zullen
blijven.46
Op grond van de behandelde literatuur kan daarnaast worden geconcludeerd dat de criteria van
De Roos het meeste gewicht hebben gekregen binnen de strafrechtswetenschap. Omdat het
toetsingsschema gezien kan worden als een soort denkbeeldig rasterwerk, heeft het bovendien
waarde als instrument om de aangevoerde argumenten te ordenen. Daarom zal in het vervolg van
dit werk worden uitgegaan van de zes criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Om deze reden
zal het toetsingsschema van De Roos uitgebreider behandeld moeten worden, voordat tot
toetsing van de argumenten pro en contra strafbaarstelling van het gratis downloaden van
auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik kan worden overgegaan.
40 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 24 e.v. 41 De Hullu 1993, p. 17. 42 Haveman 1998, p. 43 e.v. 43 Zie ook De Hullu 1993, p. 18. 44 Zie voor een vergelijkbare conclusie Lindeman 2003, p.33. 45 De Hullu 1993, p. 19. 46 Groenhuijsen 1993, p. 6.
18
2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos
Zoals in de vorige paragraaf aan bod is gekomen, onderscheidt De Roos een zestal criteria
waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een voorgenomen strafbaarstelling wenselijk is.
Wanneer de toetsing aan de eerste twee criteria (schadebeginsel en tolerantiebeginsel) positief
uitvalt, dan vestigt dit de bevoegdheid voor de strafwetgever tot strafbaarstelling.47
Of
vervolgens daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de
overige vier criteria.48
De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere
oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn (subsidiariteitsbeginsel), vervolgens of
inschakeling van het strafrecht evenredig is aan het gedrag in kwestie
(proportionaliteitsbeginsel), daarna of de delictsomschrijving voldoende nauwkeurig kan worden
omschreven (legaliteitsbeginsel) en ten slotte of de in te voeren strafbepaling in de praktijk te
handhaven is en effect sorteert (beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit).49
Deze
criteria en mogelijke kritiek hierop zullen in het hiernavolgende uitgebreider behandeld worden.
2.2.1 Het schadebeginsel
Het eerste criterium van De Roos wordt door hem het beginsel van aannemelijkheid en
motivering van de schade genoemd. Hoewel De Roos stelt dat aan het schadecriterium geen al te
hoge verwachtingen kunnen worden gesteld omdat het inherent vaag en algemeen is, meent hij
desondanks dat het een onmisbaar begrip is. De praktische waarde van het schadecriterium ligt
volgens De Roos primair in de geschiktheid om te dienen als uitgangspunt voor het verdere
debat.50
In het kader van het onderhavige onderwerp is daarnaast nog het onderscheid tussen de
verschillende vormen van schade van belang. De Roos onderscheidt, zonder te impliceren dat de
ene vorm van schade de andere noodzakelijkerwijs uitsluit, fysieke en psychische schade,
materiële en immateriële schade, collectieve en individuele schade, indirecte en directe schade,
en geconcentreerde en diffuse schade.51
Ook dient te worden opgemerkt dat schade niet alleen
47 De Roos 1987, p. 54. 48 De Hullu 1993, p. 16. 49 De Roos 1987, p. 54. 50 De Roos 1987, p. 42. 51 De Roos 1987, p. 43 e.v.
19
economisch uit te drukken hoeft te zijn; het schadeoordeel bevat ook een ethisch-normatieve
component.52
Bij de vaststelling van schade zal er allereerst daadwerkelijk sprake moeten zijn van een echte
gedraging die schade toebrengt aan derden; intenties, neigingen en dergelijke zijn derhalve niet
voldoende. Ook dient het schadeoordeel op rationele wijze tot stand te komen. Daarbij kan er
sprake zijn van morele componenten en empirische componenten. Bij morele oordelen moet
worden nagegaan of deze oordelen voldoen aan de criteria van oprechtheid en consistentie. Voor
puur emotionele reacties, rationalisaties en napraterij kan geen plaats zijn, en evenmin voor het
simpelweg tellen van koppen als democratische legitimatie voor het strafbaar stellen van gedrag
dat moreel schadelijk wordt geacht. Bij empirische componenten impliceert de rationaliteiteis dat
het schadeoordeel zoveel als mogelijk wordt onderbouwd met de resultaten van
wetenschappelijk onderzoek.53
Hoewel uit het bovenstaande voortvloeit dat de aard van het onderzoek dat gedaan zal moeten
worden mede afhangt van de aard van de gedraging, zal volgens De Roos in het algemeen
tenminste duidelijkheid moeten worden verkregen over een aantal punten. Ten eerste zal
onderzoek moeten worden verricht naar de structurele achtergrond van de gedragingen. Door uit
te zoeken hoe het problematisch geachte gedrag historisch is ontstaan, zal het gevaar van ad hoc
wetgeving verkleind worden.54
Daarnaast dient het wellicht problematische gedrag duidelijk
geïdentificeerd te worden, alsook de relatie van dat gedrag met de genoemde structurele
achtergrond. Ten derde dient de schade als gevolg van het gedrag in kwestie helder in beeld
gebracht te worden. Het in beeld brengen van de schade moet bovendien zoveel mogelijk
gebeuren in termen van „hard facts‟, om het vaststellen van de in gevaar gebrachte belangen te
vergemakkelijken. Naast het in kaart brengen van de frequentie van het bewuste gedrag en de
gevolgen voor alle betrokkenen (slachtoffers, daders, maar ook derden), is het ook belangrijk om
de al bestaande juridische en niet-juridische regelingen in kaart te brengen. Zo wordt het
mogelijk om een beeld te krijgen van het gedragsbeïnvloedende effect van bepaalde prikkels en
van de (in)consistentie van de in te voeren strafwetgeving in verhouding met andere regelgeving.
52 De Roos 1987, p. 70. 53 De Roos 1987, p. 54. 54 De Roos 1987, p. 56.
20
Ten slotte is het van belang om rechtsvergelijkende gegevens in het onderzoek te betrekken.
Hierbij dient niet alleen gekeken te worden naar wetgeving, maar bijvoorbeeld ook naar
rechtspraak, de achtergrondgegevens van de regeling in het buitenland en naar de ervaringen van
andere landen bij de handhaving.55
De strafwetgever is degene die de schade moet stellen en bewijzen. Op hem drukt met andere
woorden de bewijslast dat het gedrag dat strafbaar gesteld dient te worden daadwerkelijk
schadelijk is. Wanneer hij er niet in slaagt om de schade duidelijk te omschrijven en ten minste
aannemelijk te maken dat de schade als gevolg van het gedrag in kwestie zal intreden, dient
strafbaarstelling achterwege te blijven: in dubio pro libertate.56
Groenhuijsen meent dat dit laatste punt relativering behoeft. Bij dreigende schade hoeft niet
altijd eerst afgewacht te worden totdat het risico op schade zich verwezenlijkt. Een argument dat
hij daarvoor aandraagt is de verwachting dat een niet strafbaar gestelde gedraging die veel
schade aanricht, tot grote maatschappelijke verontwaardiging zal leiden. Dat maakt het moeilijk
om met de vereiste objectiviteit en afstand over een geschikte sanctie na te denken en kan ervoor
zorgen dat politieke motieven de overhand zullen krijgen. Deze problematiek kan vermeden
worden door vooraf te anticiperen op handelingen waarvan veel schade verwacht wordt.57
Hier
sluit Groenhuijsen zich aan bij John Stuart Mill, die in zijn „On Liberty‟ al stelt dat de vrijheid
van het individu ophoudt bij “a definite risk of damage”.58
Ook pleit Groenhuijsen voor een meer
kwalitatieve benadering van de vaststelling van schade. Een benadering die alleen gericht is op
een kwantitatieve benadering van het aantonen van schade, berust volgens hem teveel op een
onrealistisch verwachtingspatroon van de mogelijkheden van de empirische wetenschap.59
De Hullu meent weliswaar dat het schadecriterium in abstracte zin aanspreekt, maar dat het geen
gemakkelijk te hanteren toetssteen is wanneer het toegepast wordt op concrete gevallen.60
Hij
stelt dat het criterium wellicht aanspreekt, juist omdat de contouren ervan niet duidelijk omlijnd
55 De Roos 1987, p 56. 56 De Roos 1987, p. 42. 57 Groenhuijsen 1993, p. 6. 58 Mill 1859, p. 76. 59 Groenhuijsen 1993, p. 3 e.v. 60 De Hullu 1988, p. 92.
21
zijn. Maar wanneer de vaagheid van het begrip de kern van de aantrekkelijkheid uitmaakt, dan
maakt dit de waarde van dat begrip direct zeer betrekkelijk.61
De Hullu concludeert dan ook dat
het schadecriterium weinig onderscheidend vermogen heeft.62
Ook Van Bemmelen is overigens
deze mening toegedaan, wanneer hij bij de formulering van zijn positieve criteria al stelt dat
schadelijkheid op zichzelf geen afdoend criterium is.63
Hoewel de kritiek ten aanzien van het schadecriterium op zich valide is, meen ik dat deze kritiek
deels ook weer gerelativeerd dient te worden. Zoals ook Groenhuijsen zelf inziet, speelt het
probleem van de dreigende schade vooral in gevallen waarbij de eventueel te verwachten schade
dermate groot is, dat zij niet kan worden afgewacht. Wanneer de schade die verwacht wordt niet
groot zal zijn, is anticipatie vooraf niet noodzakelijk. De vereiste objectiviteit en afstand kan dan
ook zonder veel problemen achteraf betracht worden. Wanneer het schadelijk geachte gedrag
reeds met aanzienlijke frequentie in de samenleving voorkomt, is anticipatie vooraf per definitie
niet aan de orde. Afstand en objectiviteit zullen dan noodzakelijkerwijs achteraf betracht moeten
worden, wat vraagt om de nodige beheersing bij politici. Het relatief traag werkende wetgevend
proces zal hierbij ook een corrigerende rol kunnen spelen.64
Met betrekking tot de kritiek ten aanzien van de praktische toepasbaarheid geldt dat het erg van
de situatie in kwestie afhangt of en in hoeverre het schadecriterium als concreet toetsbaar
criterium gebruikt kan worden. In gevallen waar de schade uiteenlopend is zal het relatief
moeilijk zijn om het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. In die gevallen hangt de
uitkomst van de toetsing immers in hoge mate van de relatieve weging van de
schadecomponenten af en die weging kan niet anders dan politiek en persoonlijk gekleurd zijn.
Wanneer echter het te beschermen belang primair naar één bepaalde vorm van schade neigt, dan
zal het eenvoudiger worden om de veroorzaakte (of de te veroorzaken) schade objectief in te
schatten. In een dergelijk geval zal een subjectieve afweging immers minder snel tot een eigen
uitkomst kunnen leiden. Dat maakt het in het geschetste geval dus praktischer en zinvoller om
het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. Bij een denkbeeldige situatie waarbij
61 De Hullu 1993, p. 17. 62 De Hullu 2009, p. 21. 63 Van Bemmelen 1973, p. 10. 64 Zie Groenhuijsen 1987, p. 55.
22
slechts zuiver materiële schade verwacht wordt, zal van de empirische wetenschap bijvoorbeeld
relatief veel verwacht kunnen worden bij het bepalen van de hoogte van schade, terwijl bij een
geval met extreem uiteenlopende schade (collectief, individueel, fysiek, psychisch, materieel,
immaterieel, direct én indirect) het naïef zal zijn om te hopen op een eenduidige en
oncontroversiële uitkomst van de toets aan het schadecriterium.
Dat dit bovengenoemde onderscheid niet zuiver denkbeeldig is maar ook praktisch belang heeft,
blijkt wanneer gekeken wordt naar een situatie waarbij vooral economische belangen in het
geding zijn. De Roos erkent weliswaar de relevantie van dit onderscheid wanneer hij een
afzonderlijke paragraaf wijdt aan de typische schade van economische delicten,65
maar hij
beperkt zich hierbij helaas voornamelijk tot de constatering dat bij economisch getinte delicten
de bescherming tegen indirecte en collectieve schade meer op de voorgrond staat.66
Ik kom in
paragraaf 4.2 op de materie van de meetbaarheid van de schade terug, wanneer het onderhavige
kabinetsvoornemen concreet aan het schadecriterium getoetst zal worden.
2.2.2 Het tolerantiebeginsel
Wanneer de uitkomst van de toetsing aan het schadecriterium is dat schade moet worden
aangenomen, kan het volgens De Roos zo zijn dat op grond van het tolerantiebeginsel een
ingreep van de strafwetgever toch niet gerechtvaardigd zal zijn. Het tolerantiebeginsel is
gebaseerd op de gedachte dat een ieder de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht en eigen
mogelijkheden te ontplooien, wat een zekere mate van onderlinge verdraagzaamheid vereist.67
Groenhuijsen merkt met verwijzing naar Mill in deze context op dat tolerantie cruciaal is om de
mogelijkheden tot maatschappelijke vooruitgang te maximaliseren. Menselijke kennis is per
definitie voorlopig, nooit absoluut betrouwbaar, en het is alleen daarom al gevaarlijk op blind te
varen op de mening van de meerderheid of die van de heersende moraal van de tijd.68
65 De Roos 1987, p. 85 e.v. 66 De Roos 1987, p. 88. 67 De Roos 1987, p. 58. 68 Groenhuijsen 1993, p. 5.
23
Een strafrechtelijke interventie kan met andere woorden een te vergaande beperking van de
individuele vrijheid betekenen. Voor De Roos ligt de grens van de „verticale‟ tolerantie van staat
ten opzichte van burgers daar waar de staat de „horizontale‟ grens tussen burgers onderling dient
te waarborgen.69
Ter illustratie kan hier het voorbeeld van beledigende meningen gegeven
worden.70
Hoewel objectief gesteld kan worden dat een belediging in alle gevallen schadelijk is,
staat het tolerantiebeginsel eraan in de weg dat de staat bevoegd is om alle vormen van
belediging strafbaar te stellen. In een democratische samenleving moet men simpelweg bepaalde
zaken van elkaar kunnen verdragen. Slechts bij ernstige vormen van belediging, bijvoorbeeld
wanneer een groot aantal mensen opzettelijk wordt beledigd of wanneer sprake is van aanzetten
tot haat, valt te oordelen dat het gedrag behalve schadelijk ook intolerabel is en dat de staat
daarom bevoegd is om tot strafbaarstelling over te gaan.
Het tolerantiebeginsel omvat daarnaast ook het antipaternalisme.71
Deze liberale idee verzet zich
tegen de opvatting dat de staat belerend aan zijn burgers oplegt wat schadelijk is en wat niet. Tak
definieert paternalisme als een strafrechtelijke maatregel waarbij de persoon tot wie de norm en
sanctie is gericht en de persoon wiens belang door diezelfde strafbepaling beschermd moet
worden identiek zijn.72
Paternalisme is volgens De Roos steeds intolerant, al zijn de
achterliggende motieven wellicht edel. Wel moet in gedachten worden gehouden dat wat op het
eerste gezicht misschien als paternalisme gekwalificeerd kan worden, bij nadere beschouwing
vanuit het oogpunt van utiliteitsoverwegingen toch te rechtvaardigen valt.73
Zo zal bijvoorbeeld
iemand die verslaafd is aan harddrugs niet alleen zichzelf maar ook in financieel-economisch
opzicht de gemeenschap treffen.
Ten aanzien van het paternalisme is uit de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van
Strafrecht van 1886 volgens Tak af te leiden dat de wetgever terughoudendheid betracht heeft ten
aanzien van strafrechtelijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de burger.74
Hiermee
wordt aangesloten bij de ideeën van Mill, die het beginsel geformuleerd heeft dat stelt dat de
69 De Roos 1987, p. 58. 70 De Roos geeft zelf het inmiddels enigszins gedateerd voorbeeld van porno. Zie De Roos 1987, p. 58 e.v. 71 De Roos 1987, p. 59. 72 Tak 1978, p. 4 e.v. 73 De Roos 1987, p. 59. 74 Tak 1978, p. 5.
24
overheid alleen dan mag ingrijpen in de individuele vrijheid van de burger, wanneer het gedrag
in kwestie schade kan toebrengen aan derden. “His own good, either physical or moral, is not a
sufficient warrant”, aldus Mill.75
Net als Mill heeft de wetgever dit uitgangspunt echter later sterk gerelativeerd, waardoor in de
loop van de tijd op diverse plaatsen strafrechtelijk paternalisme in de wet is geslopen. Tak geeft
als voorbeelden bijvoorbeeld de draagplicht die ten aanzien van bromfietshelmen76
en
autogordels77
geldt en beschermende strafbepalingen betreffende arbeidsomstandigheden.78
Deze
voorbeelden kunnen echter deels gerelativeerd worden door het hiervoor genoemde
utiliteitsargument van De Roos: voor bepaalde verkeers- en arbeidsongevallen kan zeer goed
gelden dat de financieel-economische schade die deze tot gevolg hebben, ten minste ten dele ten
laste van de gehele gemeenschap zullen komen.
Opmerkelijk in dit opzicht is nog de rechtvaardiging van de wetgever voor het strafbaar stellen
van het voor eigen gebruik aanwezig hebben van drugs.79
Ondanks het feit dat verslaafden
meestal patiënten zijn en geen delinquenten, wordt bestraffing gezien als een dwingende
mogelijkheid tot behandeling van de vaak ongemotiveerde gebruiker.80
Door deze ontwikkeling
van strafwetgeving als instrument voor modificatie van gedrag, is goed zichtbaar dat de grenzen
van strafwetgeving in de loop der tijd zijn verlegd op het gebied van paternalisme.
Uit het voorgaande volgt dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is. De Hullu stelt daarom
dat het niet bij benadering duidelijk is hoeveel tolerantie een ieder wil of moet opbrengen.81
Deze
kritiek lijkt mij terecht. Hoeveel tolerantie opgebracht moet worden valt niet te kwantificeren, en
dit geldt evenmin voor het bepalen van de grens tussen enerzijds toegestaan en anderzijds te
vergaand paternalisme. Het tolerantiebeginsel kan daarom beter gezien worden als een algemene
zorg tegen teveel betutteling van de overheid. De Roos lijkt dit zelf ook in te zien wanneer hij het
75 Mill 1859, p. 12. 76 Art. 60 RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 77 Art. 59 e.v. RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 78 Zie bijvoorbeeld art. 11 jo. 33 lid 1 Arbowet. 79 Zie art. 2 onder c jo. art. 10 en art. 3 onder c jo. art. 11 Opiumwet. 80 Tak 1978, p. 14. 81 De Hullu 1993, p. 17.
25
beginsel betitelt als „het gebod van terughoudendheid‟.82
Uit het voorgaande kan overigens wel
worden opgemaakt dat het paternalistische aspect van dit gebod vooral een rol zal spelen bij
eventueel in te voeren instrumentele wetgeving en wetgeving waarbij de schadeveroorzaker ook
de (enige) schadelijdende is. In situaties waarbij de schade (vooral) aan derden wordt toegebracht
zal de nadruk liggen op het niet te ver beperken van de individuele vrijheid, terwijl tegelijkertijd
de door De Roos genoemde „horizontale grens‟ tussen burgers onderling gewaarborgd moet
blijven.
2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel
Wanneer de toetsing aan het schadebeginsel en het tolerantiebeginsel positief uitvalt, is de staat
zoals gezegd bevoegd tot straffen. Of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze
bevoegdheid, hangt af van de overige vier criteria, waarvan het subsidiariteitsbeginsel het eerste
aan bod komt. Dit beginsel houdt in dat de wetgever zich moet onthouden van strafbaarstelling,
wanneer het beoogde effect ook met andere, minder vergaande middelen kan worden
bewerkstelligd.83
Het strafrecht moet dus, zoals Minister Modderman al stelde, een ultimum
remedium blijven. De Roos onderscheidt bij de minder vergaande middelen tussen juridische en
buitenjuridische middelen. Onder de buitenjuridische middelen vallen bijvoorbeeld voorlichting,
preventieprogramma‟s en welzijnswerk. Onder juridische alternatieven vallen inschakeling van
het civiele recht, de weg van het bestuursrecht en ten slotte andere vormen van handhaving,
waaronder bijvoorbeeld het tuchtrecht.84
Een voordeel van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht is volgens De Roos de
autonomie van het slachtoffer. Waar bij inschakeling van het strafrecht het conflict van het
slachtoffer wordt weggenomen, wordt in het civiele recht in beginsel door de benadeelde zelf
beslist of hij zich tot de rechter zal wenden en wat hij vervolgens zal vorderen.85
Dit voordeel
lijkt mij overigens van beperkte waarde te zijn in deze context, aangezien de toegang tot de
82 De Roos 1987, p. 93. 83 De Roos 1987, p. 60. 84 De Roos 1987, p. 60 e.v. 85 De Roos 1987, p. 62.
26
civiele rechter in principe ook bij strafbaarstelling van bepaalde gedragingen blijft bestaan. Een
ander voordeel van het civiele recht dat De Roos noemt is het open karakter ervan. Vergeleken
daarmee is het normenstelsel van het strafrechtelijk systeem star te noemen.86
Een nadeel van het
civiele recht is dat de burger in veel gevallen de mogelijkheden van het civiele recht niet zal
benutten. Een goed voorbeeld hiervan is de victimless crime, waarbij de schade niet of te
moeilijk individualiseerbaar is.87
Hulsman noemt in deze context de geringe schade die
bijvoorbeeld overtreding van een gebod „Verboden toegang‟ op een bordje op zal leveren: ook
dan zal het civiele recht niet als praktisch handhavingalternatief kunnen gelden.88
Wanneer de
mogelijkheden van het civiele recht niet (voldoende) benut kunnen worden door deze en andere
vormen van „machteloosheid‟89
bij de benadeelde, vervalt het civiele recht als
handhavingalternatief.90
Ook het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen aan de
kant van de eisende partij, kan in veel gevallen een nadeel zijn.91
Ik merk reeds hier op dat dit
nadeel zich vooral zal laten voelen wanneer het bewijs als het ware wel voor het oprapen ligt
(bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer), maar de benadeelde partij hier niet zomaar
aan kan geraken, bijvoorbeeld vanwege privacyoverwegingen in het kader van art. 8 ERVM.
De voordelen van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht gelden grosso modo ook ten
opzichte van het bestuursrecht. Daarom komt ook het bestuursrecht pas in beeld wanneer het
civiele recht geen afdoende oplossing kan bieden. Voor het administratief recht geldt bovendien
dat de benadeelde burger wellicht zelfs minder autonomie kent dan binnen het strafrecht
vanwege het feit dat het bestuursrecht geen mogelijkheden tot beklag (vgl. art. 12 Sv) en voeging
(vgl. art. 332 e.v. Sr) heeft. Dit maakt dat de benadeelde in het algemeen niet beter af zal zijn in
het bestuursrecht dan in het strafrecht. Het zijn daarom publieke belangen die deze vorm van
handhaving domineren.92
Ook vanuit het perspectief van de overheid zijn er nadelen. Door
versnippering over talloze organen met ieder verschillende invalshoeken, stelt De Roos vast dat
86 De Roos 1987, p. 62. 87 De Roos 1987, p. 63. 88 Hulsman 1965, p. 16. 89 Voorbeelden van andere vormen van machteloosheid zijn een afhankelijkheidsrelatie tussen de benadeelde en de schadeveroorzaker, een gebrek aan financiële bronnen en een gebrek aan informatie over de juridische
mogelijkheden. Zie De Roos 1987, p. 63. 90 De Roos 1987, p. 63. 91 De Roos 1987, p. 64. 92 De Roos 1987, p. 65.
27
er binnen het bestuursrecht sprake is van blikvernauwing. Het OM heeft daarentegen de taak om
vele belangen onder één (strafrechtelijke) noemer te brengen.93
Op grond van het voorgaande
kan geconcludeerd worden dat een toevlucht tot het bestuursrecht vooral aangewezen zal zijn
wanneer er voornamelijk publieke belangen in het spel zijn die bovendien specifieke kennis van
de overheid vergen bij de handhaving.94
Voor de andere vormen van handhaving, waarbij naast inschakeling van het tuchtrecht ook
gedacht kan worden aan zelfregulering, geldt dat zij in veel opzichten niet veel aantrekkelijker
zullen zijn voor de benadeelde. Dat komt omdat deze andere vormen van handhaving een
introvert karakter hebben; ze zijn gericht op de verhoudingen binnen de beroepsgroep en de
belangen van de benadeelde komen daardoor op de tweede plaats.95
Vanuit het perspectief van
de overheid bezien zitten er echter wel voordelen aan bijvoorbeeld zelfregulering. De Roos
noemt hier slechts het gegeven dat door zelfregulering de te handhaven normen beter uit kunnen
kristalliseren door de participatie van direct betrokkenen.96
In dit verband lijkt me de
mogelijkheid tot besparing van kosten en (schaarse) middelen aan de zijde van de overheid
echter ook vermeldenswaardig.
Hoewel de gedachte van strafrecht als ultimum remedium breed gedragen wordt, is zij niet
zonder kritiek. Zo kan de keuze van Van Bemmelen voor positive criteria voor strafbaarstelling
als reactie op de negatieve criteria van Hulsman, gezien worden als een kritiek op de idee van
strafrecht als laatste toevlucht.97
De Hullu stelt in het verlengde hiervan dat door de algemene
keuze voor terughoudendheid te negatief over strafbaarstelling wordt gedacht.98
In zijn
bespreking van De Roos‟ boek zegt De Hullu dan ook dat er argumenten kunnen pleiten “voor
strafbaarstelling en tegen andere handhavingsmiddelen”.99
En ook de woorden van Corstens, die
niet alleen op de norminprentende mogelijkheden van strafrecht wijst,100
maar ook op het
93 De Roos 1987, p. 65. 94 Overigens kunnen bestuursrechtelijke normen weer strafrechtelijk gesanctioneerd worden, zoals binnen het
milieustrafrecht veelvuldig gebeurt. Dit wordt de administratieve afhankelijkheid van het (milieu)strafrecht
genoemd. Zie art. 1, 1a en 2 WED. 95 De Roos 1987, p. 66. 96 De Roos 1987, p. 66. 97 De Hullu 2009, p. 22. 98 De Hullu 2009, p. 22. 99 De Hullu 1988, p. 93 100 Corstens 1995, p. 9.
28
specifieke instrumentarium aan dwangmiddelen dat handhaving juist bij sommige lichte delicten
praktisch maakt,101
staan in contrast met de idee van strafrecht als ultimum remedium. Hierbij
verdient wel opmerking dat in de Nota „Zicht op wetgeving‟ erkend wordt dat de
norminprentende werking waarover Corstens spreekt principiële en praktische grenzen kent.102
Overigens wijst ook De Roos zelf ook op de rechtsbescherming van de verdachte binnen het
strafrecht, die daar met meer waarborgen is omgeven dan bij de andere juridische en
buitenjuridische middelen.103
Ook dit kan een indicatie zijn voor een voorkeur voor inschakeling
van het strafrecht boven de inschakeling van minder vergaande middelen. De Hullu vindt ten
slotte dat in het subsidiariteitsbeginsel een duidelijke rechtspolitieke keuze besloten ligt.104
Deze
laatste kritiek lijkt mij niet helemaal juist. Door bijvoorbeeld rechtsvergelijkende gegevens te
analyseren en empirisch onderzoek te doen, is het immers ten minste in een aantal gevallen wel
degelijk mogelijk om objectief en onbevooroordeeld vast te stellen of andere oplossingen dan het
strafrecht tot betere resultaten leiden en dus de voorkeur verdienen boven het strafrecht.
Op grond van het voorgaande kan afgeleid worden dat de gedachte van ultimum remedium niet
zo breed gedragen wordt als de frequentie waarmee het beginsel wordt genoemd wellicht doet
vermoeden. Toch is de conclusie gerechtvaardigd dat nog steeds, voordat tot strafbaarstelling kan
worden overgegaan, zorgvuldig door de wetgever moet worden nagegaan of met oplossingen
buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten kunnen worden behaald.
Daarbij mag in zijn algemeenheid gesteld worden, dat bij twijfelgevallen collectiviteit van de
schade een indicatie is voor handhaving via het publiekrecht, terwijl individualiseerbaarheid van
schade een indicatie is voor handhaving via andere middelen dan het publiekrecht. Wanneer in
een voorkomend geval het publiekrecht de aangewezen wijze van handhaven is, zal vervolgens
gekeken moet worden naar de specifieke kennis die bij de handhavende organen vereist zal zijn
om te bezien of voor het bestuursrecht dan wel voor het strafrecht moet worden gekozen.
101 Corstens 1995, p. 8. 102 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 103 De Roos 1987, p. 67. 104 De Hullu 1993, p. 17.
29
2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel
Het principe van proportionaliteit vereist dat er evenredigheid bestaat tussen de door het bewuste
gedrag veroorzaakte schade enerzijds en de reactie van de staat anderzijds. Het
vergeldingselement is binnen dit denkkader de bovengrens van de strafsanctie.105
Het
proportionaliteitsbeginsel is niet specifiek strafrechtelijk, maar is volgens De Roos in het
strafrecht wel een stuk moeilijker toe te passen dan in het civiele recht en het bestuursrecht. Deze
moeilijkheid kent twee aspecten.106
In de eerste plaats moet vastgesteld worden dat het schadebegrip in het kader van het strafrecht
een veel moeilijker te omlijnen begrip is dan bij andere rechtsgebieden. Hoewel bij bijvoorbeeld
het civiele recht ook het probleem bestaat van het uitdrukken van ideële schade, kan toch gesteld
worden dat binnen die andere rechtsgebieden de economische waardeerbaarheid van schade een
veel belangrijkere factor is dan in het strafrecht.107
Overigens is eerder, in paragraaf 2.2.1,
betoogd dat in geval van situaties waarbij voornamelijk economische belangen in het spel zijn,
de schade relatief beter kwantitatief uit te drukken zal zijn. In dat verband kan reeds hier de
conclusie worden getrokken dat ook de ingewikkeldheid van het (strafrechtelijk)
proportionaliteitsbeginsel relativering behoeft: hoe beter de schade kwantitatief uit te drukken is,
hoe beter en objectiever de evenredigheid tussen de schade en de sanctie vastgesteld kan worden.
In de tweede plaats zijn ook de sancties moeilijk objectief te waarderen en De Roos erkent dat
wanneer hij bijvoorbeeld stelt dat op goede gronden verdedigd kan worden dat de
gevangenisstraf een inhumaan instituut is en dat ook daarom een beroep op het
proportionaliteitsbeginsel problematisch is.108
In extreme gevallen, zoals de bedreiging van
overtredingen van de maximumsnelheid in het wegverkeer met de doodstraf,109
is de
disproportionaliteit van de sanctie evident, maar in minder extreem liggende gevallen wordt een
beroep op het proportionaliteitsbeginsel al snel problematisch, aldus De Roos.110
105 De Roos 1987, p. 70. 106 De Roos 1987, p. 71. 107 De Roos 1987, p. 71. 108 De Roos 1987, p. 71. 109 De Roos 1987, p. 70. 110 De Roos 1987, p. 71.
30
Het proportionaliteitsbeginsel kent met andere woorden twee moeilijkheden: de vaststelling van
de hoogte van de schade enerzijds, en de waardering van de sanctie anderzijds. Op grond hiervan
concludeert De Roos dan ook dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel in concrete
gevallen van strafbaarstelling beperkt is. Daarom is het overigens opvallend te noemen dat het
beginsel wel expliciet in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is
opgenomen.111
De betekenis van het proportionaliteitsbeginsel moet niet zozeer gevonden
worden in de bovenstaande (problematische) afweging tussen schade en reactie, iets dat De Roos
het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel noemt, maar dient vooral gezocht te
worden in een opdracht voor de wetgever om het nieuwe delict in te passen in het al bestaande
systeem. Dit noemt De Roos het pragmatische element.112
De wetgever moet in deze context
verantwoorden waarom een feit als misdrijf dan wel als overtreding zal worden ingedeeld,
waarom hij bepaalde strafmogelijkheden voor dat feit kiest en hoe deze straffen zich verhouden
tot de strafmogelijkheden van andere, verwante delicten.113
Over het proportionaliteitsbeginsel als toetsingsmaatstaf voor het strafbaar stellen van ongewenst
gedrag wordt opvallend weinig in de literatuur vermeld. Zo wordt in de bespreking van De Roos‟
boek door De Hullu met geen woord gerept over het beginsel.114
Wel wordt in de Nota „Zicht op
wetgeving‟ het pragmatische element van het proportionaliteitsbeginsel erkend, wanneer gesteld
wordt dat onderlinge afstemming van regels binnen het rechtsstelsel noodzakelijk is.115
Verder
wordt in de Nota echter slechts in algemene zin op het beginsel gewezen en richt de aandacht
zich daarbij voornamelijk op de bestuursrechtelijke context.116
Hulsman spreekt weliswaar al een
aantal jaren voor de formulering van zijn negatieve criteria zijn verwondering uit over het feit dat
bepaalde marginale verkeersovertredingen strafbaar gesteld zijn en iets als het onrechtmatig
ontslaan van werknemers niet,117
maar ook hij laat zich niet uit over algemene uitgangspunten
die uit het proportionaliteitsbeginsel voortvloeien. Overigens is Hulsmans voorbeeld niet zo
aansprekend als wellicht op het eerste gezicht lijkt, omdat zinvol betoogd kan worden dat het
111 Art. 49 lid 3 van het Handvest luidt: “De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.” 112 De Roos 1987, p. 98. 113 De Roos 1987, p. 72. 114 De Hullu 1988. 115 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 29. 116 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 117 Hulsman 1965, p. 8. Overigens worden deze gedragingen inmiddels bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv.
31
strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag juist economisch veel schade zou kunnen
aanrichten aangezien het werkgevers prikkelt om economisch inefficiënt te gaan opereren, en dat
vanwege het voorgaande het strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag al zal moeten
worden afgewezen bij toetsing aan het schadebeginsel.
De conclusie van De Roos dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel beperkt is, kan in
ieder geval gedeeld worden. Waar De Hullu bij de subsidiariteit een duidelijke rechtspolitieke
keuze in het betreffende beginsel besloten ziet liggen,118
lijkt dit probleem mij zich juist
voornamelijk voor te doen bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel. Vooral bij het
principiële element van het proportionaliteitsbeginsel zal het moeilijk zijn om objectief vast te
stellen hoe de voorgenomen reactie zich verhoudt ten opzichte van de hoeveelheid schade die
veroorzaakt is door het bewuste gedrag en dus zullen persoonlijke en rechtspolitieke
overwegingen hier een rol spelen. Bij de inbedding van de voorgenomen sanctie in het systeem,
het pragmatische element, zal een meer objectief oordeel mogelijk zijn en is er dus minder
ruimte voor een politiek gekleurde afweging. Dit alles maakt de conclusie gerechtvaardigd dat
een toetsing van wetgeving aan het proportionaliteitsbeginsel weliswaar van beperkte betekenis
zal zijn, maar desalniettemin zinvol is.
2.2.5 Het legaliteitsbeginsel
2.2.5.1 Inleiding
Het legaliteitsbeginsel is van groot belang binnen de strafrechtswetenschap; het wordt gezien als
de hoeksteen van het strafrecht.119
De opname van het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in
art. 16 Grondwet art. 1 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR illustreert het belang van het beginsel.
Het legaliteitsbeginsel fundeert kort gezegd de strafrechtelijke aansprakelijkheid binnen het
materiële strafrecht.120
118 Zie paragraaf 2.2.3. 119 Kristen 2010, p. 641. 120 Kristen 2010, p. 641.
32
Wanneer De Roos zich bij de behandeling van dit criterium afvraagt “of de delictomschrijving
wel voldoende nauwkeurig kan worden omschreven”,121
is het echter duidelijk dat hij zich
voornamelijk richt op één deelnorm die uit het legaliteitsbeginsel voortvloeit: het
bepaaldheidgebod, ook wel lex certa-gebod of Bestimmtheitsgebot genoemd.122
Deze keuze valt
De Hullu op,123
maar is mijns inziens ook zeer logisch. Voordat dit zich laat verklaren, en
bovendien om de strekking van het bepaaldheidgebod binnen de criteria voor strafbaarstelling
van De Roos te plaatsen, is het allereerst noodzakelijk stil te staan bij het legaliteitsgebod in
algemene zin. Daarna zal de aandacht zich toepsitsen op het bepaaldheidgebod in het bijzonder
en op de rol van dit gebod binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos.
2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht
Het legaliteitsbeginsel houdt in dat elk optreden waarbij macht wordt uitgeoefend jegens burgers
vooraf een wettelijke grondslag moet hebben.124
Aangezien het strafrecht bij uitstek een
rechtsgebied is waarbij door de overheid macht wordt uitgeoefend, is het beginsel binnen het
(formele en materiële) strafrecht dan ook prominent aanwezig. De Duitse strafrechtgeleerde Von
Feuerbach formuleerde het beginsel binnen het materiële strafrecht in de eerste helft van de 19e
eeuw als volgt:
“Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”125
Dit adagium laat zich vertalen als „geen delict, geen straf zonder voorafgaande wet‟. In de
hierboven reeds genoemde artikelen 1 Sr en 16 Grondwet, is het beginsel als volgt gecodificeerd
in de Nederlandse wet:
“Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.”
De grondslagen van het legaliteitsbeginsel moeten worden gezocht in het schuldgezichtspunt en
het daarmee samenhangende mensbeeld van de homo economicus, het wetsbegrip (wet als
algemene regel die van toepassing is op alle of groepen van burgers), het strafbegrip (het
legaliteitsbeginsel als rechtsgrond van overheidsoptreden), de rechtsstaatgedachte, het
121 De Roos 1987, p. 54. 122 Groenhuijsen 1987, p. 15. 123 De Hullu 1988, p. 91. 124 Kirsten 2010, p. 641. 125 Von Feuerbach (1832) 2007, p. 1008.
33
vrijheidsbegrip (het recht om alles te doen wat niet is verboden in een wet) en het
rechtszekerheidsbegrip.126
De Hullu noemt in deze context het schuldgezichtspunt essentieel, dat
stelt dat een rationele mens vooraf een afweging moet kunnen maken van de voor- en nadelen
van voorgenomen gedrag en dat daarom niemand mag worden bestraft die niet wist of kon weten
dat zijn gedrag strafbaar was.127
Ook de rechtsstaatgedachte is belangrijk, omdat
machtsuitoefening door de overheid die gebaseerd is op tijdig uitgevaardigde regels van goede
kwaliteit, de democratische legitimatie van rechtspleging dient.128
De rechtszekerheid moet als
overkoepelend belang worden gezien.129
In het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel dat in art. 1 Sr wordt geformuleerd liggen vier
deelnormen besloten. Ten eerste is het de wetgever verboden om strafbepalingen achteraf te
maken (het verbod van terugwerkende kracht). Daarnaast dienen de verboden gedragingen
duidelijk en precies te worden beschreven (het bepaaldheidgebod). Ten derde mag de rechter niet
straffen op grond van gewoonterecht (het gebod van lex scripta). Ten slotte is er het verbod van
te extensieve interpretatie van strafbepalingen (het analogieverbod).130
De normadressaat van de
eerste twee deelnormen is (voornamelijk131
) de wetgever, terwijl de laatste twee deelnormen aan
de rechter zijn gericht.132
Het gebod van lex scripta en het analogieverbod zijn zoals gezegd gericht aan de rechterlijke
macht en zijn daarom niet direct133
van groot belang wanneer door de wetgever besloten moet
worden of bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld.
Van de twee geboden die voor de wetgevende macht gelden, is het verbod van terugwerkende
kracht niet een afweging die iedere keer bij invoering van een nieuwe wet gemaakt dient te
worden; het betreft een absoluut verbod voor de wetgever. Opvallend in deze context is
overigens dat de genoemde internationale verdragsartikelen uitzonderingsmogelijkheden op het
verbod van terugwerkende kracht open laten (zie art. 7 lid 2 EVRM en art. 15 lid 2 IVBPR)
126 Groenhuijsen 1987, p. 26 e.v. 127 De Hullu 2009, p. 84. 128 De Hullu 2009, p. 84. 129 Groenhuijsen 1987, p. 31. Zie ook De Hullu 2009, p. 84. 130 Groenhuijsen 1987, p. 15. 131 Zie voor een iets genuanceerdere indeling Kirsten 2010, p. 642 e.v. 132 Groenhuijsen 1987, p. 15. 133 Indirect kan het analogieverbod wel meespelen; zie hiervoor de volgende subparagrafen.
34
wanneer er sprake is van een misdrijf overeenkomstig algemene rechtsbeginselen,134
maar dat de
Nederlandse wetgever zelfs van deze uitzonderingsmogelijkheden niets wil weten. Ook de Hoge
Raad benadrukt dat het in art. 1 Sr om een ongeclausuleerd verbod gaat.135
Het gaat er bij de beoordeling van in te voeren wetgeving dus voornamelijk om of de schadelijk
geachte gedragingen voldoende duidelijk vallen te omschrijven.136
Vanwege de nadruk op het
bepaaldheidgebod bij de criteria voor strafbaarstelling van De Roos zal in het navolgende
uitgebreider worden stilgestaan bij dit gebod.
2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod
Het bepaaldheidgebod is zoals gezegd een opdracht aan de wetgever om strafbepalingen zo
duidelijk mogelijk te omschrijven. Wanneer dit het geval is, draagt dit niet alleen direct bij aan
de rechtszekerheid van de burger, die zo (althans theoretisch) met de wettekst in de hand kan
nagaan wat strafbaar is en wat niet,137
maar ook indirect, aangezien duidelijk geformuleerde
omschrijvingen er tevens aan bijdragen dat rechters niet (te) extensief gaan interpreteren.138
Daarnaast dragen duidelijk geformuleerde wetten bij aan het bewerkstelligen van normconform
gedrag139
en hebben ze een rechtsbeschermende functie.140
Het bepaaldheidgebod is weliswaar niet letterlijk in art. 1 Sr opgenomen, maar het kan er wel uit
worden afgeleid.141
De Hoge Raad stelt dan ook dat het bepaaldheidgebod verankerd ligt in art. 1
Sr.142
Ook het EHRM ziet het gebod impliciet besloten liggen in art. 7 EVRM, wanneer gesteld
wordt dat wetten “must be sufficiently precise and clear”.143
De strafrechtelijke norm moet met
andere woorden zodanig bepaald zijn dat burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen.144
134 Het EVRM en het IVBPR geven een iets andere invulling aan deze uitzonderingsmogelijkheid. Art. 7 lid 2
EVRM spreekt van “general principles of law recognised by civilised nations”, terwijl art. 15 lid 2 IVBPR rept over
“general principles of law recognized by the community of nations”. 135 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden Suriname). 136 De Roos 1987, p. 74. 137 De Roos 1987, p. 73. 138 De Hullu 2009, p. 97 e.v. 139 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332. 140 Rozemond 1999, p.124. 141 Mulder 1987, p. 412. 142 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483. 143 EHRM 25 mei 1993, Series A 260A, r.o. 52 (Kokkinakis v. Greece). Zie bijvoorbeeld ook EHRM 22 november
1995, NJ 1997, 1, r.o. 33 (C.R. v. United Kingdom). 144 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332.
35
Van de andere kant is enige vaagheid vaak gewenst en soms zelfs onvermijdelijk.145
Het kan
namelijk allereerst zo zijn, dat voorkomen moet worden dat bepaalde gedragingen buiten het
bereik van de delictsomschrijving vallen. Daarmee samenhangend moet niet uit het oog worden
verloren dat moeilijk te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst
zullen worden geschonden. Ten slotte is het ook zo dat delictsomschrijvingen te verfijnd kunnen
raken waardoor de overzichtelijkheid weg kan vallen; een overmaat aan duidelijkheid kan op
deze manier afbreuk doen aan de „algemene duidelijkheid‟.146
Deze laatste problematiek doet
zich vooral door bij complexe, gedelegeerde normstellingen.147
Mulder heeft derhalve gelijk
wanneer hij in deze context stelt dat het bepaaldheidgebod geen „harde‟ rechtsregel is, maar een
beginsel dat door andere beginselen kan worden ingeperkt. Mulder spreekt dan ook van
“ongeoorloofde vaagheid” om te onderscheiden van de noodzakelijke en dus geoorloofde
vaagheid.148
Beslissend voor beantwoording van de vraag of de vaagheid van de norm nog geoorloofd is of
als ongeoorloofd beoordeeld moet worden, is voor de Hoge Raad het criterium of de norm
voldoende duidelijk is om de normadressaat in staat te stellen zijn gedrag op die norm af te
stemmen.149
Factoren die daarbij van belang worden geacht zijn de plicht van de burger om naar
zijn of haar beste vermogens de inhoud van de strafwet te achterhalen, de aard en strekking van
de norm, de plaats van de gedraging en ten slotte de hoedanigheid van de normadressaat; van
professionele marktdeelnemers mag meer worden verlangd.150
Hoewel dit laatste punt lijkt te
wringen met het uitgangspunt van gelijkheid voor de wet (vgl. art. 1 Grondwet en art. 26
IVBPR), kan deze factor beter gezien worden als een inscherping van de eisen (vgl. de
zogenaamde Garantenstellung151
) die aan iedere burger worden gesteld.152
Het EHRM deelt de mening van ons hoogste rechtscollege en erkent eveneens een zekere mate
van vaagheid. Deze vaagheid is volgens het EHRM noodzakelijk om starheid te voorkomen en
145 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). 146 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). Zie ook Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332 e.v. en De Hullu
2009, p. 96. 147 Zie voor meer gevallen Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 333. 148 Mulder 1987, p. 412. 149 HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie). 150 Zie HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie) en HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237
(Overtreding APV Den Haag). 151 HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster). 152 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 335.
36
om te anticiperen op nieuwe ontwikkelingen.153
Ook de eis dat wetten154
algemeen toepasbaar
moeten zijn (vgl. de eerder genoemde „algemene duidelijkheid‟) brengt volgens het EHRM met
zich mee dat wetten niet altijd even precies zullen zijn.155
De eerste factor die voor het EHRM een rol speelt bij de beoordeling of er sprake is van een
geoorloofde mate van vaagheid of een ongeoorloofde, is de uitleg en de toepassing van de wet in
de rechtspraak.156
Daarnaast speelt de mogelijkheid tot het inwinnen van professioneel juridisch
advies een rol.157
Ten derde kan de uitwerking van een algemeen begrip door in de wet een
enuntiatieve opsomming van gevallen of situaties te geven, aan een vaag begrip invulling
geven.158
Ten slotte speelt ook de hoedanigheid van de normadressaat een rol in de ogen van het
EHRM: wanneer er sprake is van professionele activiteiten mag meer van de normadressaat
worden geëist, waaronder het juist inschatten van de risico‟s van wetsovertreding.159
2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos
Zoals eerder gesteld, is het De Roos binnen zijn geformuleerde criteria voor strafbaarstelling
vooral te doen om het bepaaldheidgebod. Bij de uitwerking van de criteria voor strafbaarstelling
stelt hij dit ook expliciet.160
De Roos erkent tevens enige onvermijdelijke vaagheid wanneer hij
stelt dat vage begrippen en „Generalklauseln‟ afbreuk doen aan de duidelijkheid van de burger,
maar dat de strafwet “het niet helemaal zonder dergelijke begrippen kan stellen”.161
Het lex certa-gebod impliceert volgens De Roos dat de wetgever een selectie moet maken van
kenmerken van het strafbaar te stellen gedrag. Die gedragskenmerken kunnen vervolgens in de te
formuleren delictsomschrijving worden opgenomen. De wetgever wordt hierdoor gedwongen
“om zich rekenschap te geven van de diverse bestanddelen van het strafbaar te stellen feit”.162
Hierdoor draagt de wetgever met andere woorden de bewijslast voor de noodzaak van het
153 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 49 (Sunday Times v. United Kingdom). Zie ook EHRM 25 mei 1993,
Series A 260A, r.o. 40 (Kokkinakis v. Greece). 154 Met wet bedoelt het EHRM overigens ook rechtersrecht, zie EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 47 (Sunday
Times v. United Kingdom). 155 EHRM 15 november 1996, r.o. 31 (Cantoni v. France). 156 EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, r.o 33 (C.R. v. United Kingdom). 157 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 158 EHRM 22 maart 2001, r.o. 59 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom). 159 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 160 De Roos 1987, p. 73. 161 De Roos 1987, p. 73. 162 De Roos 1987, p. 74.
37
opnemen van bepaalde bestanddelen en voor het achterwege laten van andere. Wanneer alleen
formuleringen mogelijk zijn, die zo algemeen en vaag zijn dat ze de burger alsook de rechter
onvoldoende houvast bieden, dan zal de wetgever ernstig moeten overwegen om strafbaarstelling
achterwege te laten.163
Dit laatste punt illustreert dat het tot de rechter gerichte analogiegebod
ook indirect werking heeft voor de wetgever, die immers door het formuleren van duidelijke
strafbepalingen kan voorkomen dat rechters in de verleiding komen om te extensief te gaan
interpreteren.164
Voor de burger speelt in dit verband ook het schuldbeginsel, dat stelt dat de strafwet alleen kan
worden toegepast op degenen die verwijtbaar de wet hebben overtreden.165
Wanneer tengevolge
van verwaarlozing van het bepaaldheidgebod de bewijslast komt te rusten bij de verdachte,
betekent dit een aantasting van het schuldbeginsel, aangezien de onbepaaldheid van de
delictsomschrijving het bewijs van onschuld tot een onmogelijke opdracht dreigt te maken.166
Verder noemt De Roos vergaande delegatie van normstelling problematisch.167
Dit motiveert hij
met het ook door de Hoge Raad geformuleerde argument dat te verfijnde normen afbreuk kunnen
doen aan de „algemene duidelijkheid‟.168
Ten slotte erkent De Roos dat duidelijk geformuleerde wetten niet alleen de rechtsstaatgedachte
dienen, maar ook de effectieve werking van wetgeving kunnen versterken, aangezien
nauwkeurige delictsomschrijvingen een belangrijk oriëntatiemiddel zijn voor de handhavende
organen. Hij kiest er echter voor om onder de noemer van het legaliteitsbeginsel alleen de
constitutionele kant te belichten.169
Dit komt mij ook zuiverder voor. De instrumentele kant komt
derhalve aan bod in de volgende paragraaf over het beginsel van de praktische hanteerbaarheid
en effectiviteit.
Het criterium dat wetten voldoende duidelijk moeten zijn, wordt binnen de wetenschap breed
gedragen. Een van de negatieve criteria die Hulsman noemt betreft een herformulering van het
Bestimmtheitsgebot. Dat de eis van voldoende nauwkeurigheid bij Hulsman een relatief
163 De Roos 1987, p. 74 164 Zie paragraaf 2.2.5.3. 165 De Roos 1987, p. 75. Zie ook HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water). 166 De Roos 1987, p. 75. 167 De Roos 1987, p. 74. 168 HR 31 oktober 2000 (Krulsla). Zie ook paragraaf 2.2.5.3. 169 De Roos 1987, p. 74.
38
criterium is, laat tevens zien dat hij het bepaaldheidgebod, met Mulder,170
geen „harde
rechtsregel‟ vindt.171
Ook bij De Hullu kan het gebod bij de beslissing tot totstandkoming van
nieuwe wetgeving op instemming rekenen.172
De Nota „Zicht op wetgeving‟ sluit zich hierbij aan
door te formuleren dat het uiterst belangrijk is dat nieuwe wetten “eenvoudig, duidelijk en
toegankelijk” zijn.173
Dit alles is met het oog op de hiervoor behandelde, dwingende rechtspraak
van de Hoge Raad en het EHRM natuurlijk ook niet verrassend te noemen. Wel blijkt uit het
bovenstaande dat de grens tussen enerzijds noodzakelijke en dus geoorloofde vaagheid en
anderzijds ongeoorloofde vaagheid ook niet altijd even duidelijk afgebakend is. Ironisch genoeg
blijft het bepaaldheidgebod dus enigszins onbepaald. Dat maakt de toepassing van het
legaliteitsbeginsel binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos eveneens tot een toets
die niet in veel gevallen tot een dwingende uitkomst zal leiden. Desalniettemin betreft het hier
een essentiële toets, niet alleen vanwege de grenzen die de Hoge Raad en het EHRM hebben
opgeworpen, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het
doorstaan van deze toets aflegt.
2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit
Het laatste criterium dat bij de totstandkoming van nieuwe strafwetgeving aan de orde komt,
betreft het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Er moet sprake zijn van
uitzicht op een zinvol gebruik van de strafwet.174
Het beginsel valt uit te splitsen in drie
deelcriteria waaraan nieuwe wetgeving getoetst moet worden.
Allereerst noemt De Roos de hanteerbaarheid van de delictomschrijving.175
De in te voeren
strafbepaling dient zodanig in te richten zijn, dat toepassing ervan in de praktijk op een enigszins
bevredigende manier mogelijk is. Enerzijds zal de wet voldoende houvast moeten bieden voor de
personen die met de vervolging en berechting zijn belast. Te ruime delictsomschrijvingen
kunnen voor aanzienlijke problemen zorgen, zoals verwijten van willekeur, een daarmee verband
170 Zie paragraaf 2.2.3. 171 Hulsman 1972, p. 92. 172 De Hullu 2009, p. 92 e.v. 173 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 174 De Roos 1987, p. 76. 175 De Roos 1987, p. 76 e.v.
39
houdend verlies van legitimiteit van overheidsoptreden, en daarnaast verlies van motivatie bij
opsporingsambtenaren.176
Opgemerkt zij dat het hierboven om het eerder genoemde
instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel gaat.177
Anderzijds mogen de bestanddelen van
de in te voeren strafbepaling geen onoverkomelijke bewijsproblemen opleveren. Ook dan zullen
de handhavingorganen weinig kunnen beginnen met de nieuwe strafbepaling. Daarbij mag het
ook weer niet zo zijn dat lastig te bewijzen bestanddelen zomaar worden weggelaten. Dat zou er
toe kunnen leiden dat neutrale of zelfs gewenste gedragingen onder de delictsomschrijving vallen
en door “kunstgrepen”178
van de rechter gecorrigeerd moeten worden.
Het tweede deelcriterium betreft de capaciteit van het strafrechtelijk systeem. De wetgever moet
hierbij nagaan of een redelijk niveau van handhaving kan worden gewaarborgd. In dit verband
mag niet uit het oog verloren worden dat de beschikbare capaciteit een beïnvloedbaar gegeven is.
Wanneer de capaciteit niet toereikend is maar strafbaarstelling toch zeer wenselijk te noemen
valt, dan kan de capaciteit eventueel worden uitgebreid. Als dit niet mogelijk is, dan kunnen
middelen en prioriteiten opnieuw overwogen worden, bijvoorbeeld door andere delicten minder
vaak te vervolgen of anders door het schrappen van andere strafbepalingen.179
De
beïnvloedbaarheid van de capaciteit is overigens een goede zaak te noemen, aangezien het
moeilijk te verkopen valt om tegen voorstanders van een strafbepaling te zeggen dat ze
weliswaar gelijk hebben en dat het gedrag in kwestie eigenlijk strafbaar zou moeten worden
gesteld, maar dat dit toch maar niet gedaan wordt omdat het systeem al overbelast is.180
In dit
verband is het vanwege de overtuigende argumentatie van De Roos achterhaald te noemen dat
Hulsman de capaciteit van het strafrechtelijk systeem juist als absoluut negatief criterium
formuleert.181
Als derde en laatste deelcriterium noemt De Roos de effectiviteit van de in te voeren
strafbepaling. Hierbij moet worden gedacht aan het generaalpreventieve effect van invoering. De
wetgever moet met andere worden nagaan of de beoogde gedragsbeïnvloedende werking
176 De Roos 1987, p. 76. 177 Zie paragraaf 2.2.5.3. 178 Te denken valt hier aan het ruim toepassen van strafuitsluitingsgronden. Zie De Roos 1987, p. 77. 179 De Roos 1987, p. 77. 180 De Roos 1987, p. 78. 181 Hulsman 1972, p. 91.
40
daadwerkelijk te verwachten is.182
Deze werking hangt overigens ook enigszins samen met het
instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel binnen de criteria, aangezien voldoende
nauwkeurige wetten bijdragen aan de kenbaarheid van de strafbedreiging en dus beter
afschrikwekkend zullen werken. Ten slotte verdient vermelding dat, hoewel door invoering van
strafwetgeving bepaalde waarden moreel erkend kunnen worden, deze waarde-expressieve
betekenis volgens De Roos geen zelfstandige grond voor strafbaarstelling kan zijn. Door een
probleem bij de handhaving kan deze symbolische waarde immers gemakkelijk omslaan,
waardoor uiteindelijk toch de effectiviteit het beslissende criterium moet zijn.183
Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit wordt in brede kring aanvaard. De
prominente (maar enigszins misplaatste) plek voor het beginsel binnen Hulsmans schema met
negatieve criteria is daarvoor illustratief.184
De Nota „Zicht op wetgeving‟ erkent de waarde van
dit criterium eveneens, waneer het stelt dat wetten uitvoerbaar en handhaafbaar moeten zijn,
zowel door juridische als buitenjuridische (re)acties.185
Een goede onderlinge afstemming van
regels draagt hiertoe bij, omdat deze onderlinge afstemming onnodige fricties bij de
handhavende organen vermijdt.186
Ook in Corstens‟ pragmatische model moet de wetgever
beoordelen of het strafrecht tot een voldoende effectieve oplossing kan komen.187
Wel merkt
Groenhuijsen op dat dit criterium, evenals de andere, moeilijk te operationaliseren zal zijn.188
De
Hullu valt hem hierin bij, waneer hij meent dat vooraf niet snel duidelijk zal zijn wanneer de
capaciteit nog wel en wanneer de capaciteit niet meer voldoende zal zijn voor een effectieve
handhaving. Een tekort aan capaciteit wordt nooit door één voorgenomen strafbepaling
bereikt.189
Ook stelt Groenhuijsen dat de hanteerbaarheid niet een echt groot probleem hoeft te
zijn door toepassing van het opportuniteitsbeginsel.190
Deze laatste kritiek komt mij niet geheel
juist voor, omdat de hierboven reeds genoemde argumenten van De Roos valide zijn: zo kunnen
te ruime en makkelijk hanteerbare delictomschrijvingen leiden tot verwijten van willekeur aan
182 De Roos 1987, p. 78. 183 De Roos 1987, p. 79. 184 Hulsman 1972, p. 91. 185 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 186 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 187 Corstens 1984, p. 53. 188 Groenhuijsen 1993, p. 2. 189 De Hullu 2009, p. 22. 190 Groenhuijsen 1991, p. 7.
41
het adres van de overheid en tot verlies van motivatie bij de personen die met de handhaving zijn
belast.
Samenvattend kan worden gesteld dat het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit
breed gedragen wordt. De drie deelaspecten (kort gezegd de doelmatigheid, de handhaafbaarheid
en het generaalpreventief effect) zijn concreet in te vullen en daarmee ook objectief toetsbaar.
Wel is het zo dat het aspect van de handhaafbaarheid van betrekkelijke waarde is. Dit komt
doordat op principiële gronden moeilijk te verdedigen valt dat een capaciteitsprobleem de reden
is om strafwaardig gedrag buiten de strafwet te houden, en ook doordat op pragmatische gronden
moeilijk voor te stellen valt dat juist de voorgenomen strafbepaling het systeem zal gaan
overbelasten. Dit doet echter weinig af aan het totale beeld: toetsing aan het beginsel van
praktische hanteerbaarheid en effectiviteit is aangewezen, om te bezien of strafbaarstelling
uiteindelijk ook zinvol is.
2.3 Conclusie
Hoewel vaste criteria voor strafbaarstelling omstreden zijn en dat waarschijnlijk ook wel zullen
blijven, staat vast dat ze wel degelijk van waarde zijn binnen de strafrechtwetenschap. De criteria
van De Roos zijn binnen de wetenschap de breedst geaccepteerde en de best hanteerbare
voorwaarden. Weliswaar moeten geen dwingende uitkomsten verwacht worden van het
toetsingsschema van De Roos, maar het schema is een uitstekend instrument om bestaande
argumenten te ordenen. Hierdoor is het mogelijk om goede argumenten te waarderen en slechte
argumenten als zodanig te ontmaskeren. De wetgever wordt zo ook gedwongen om
verantwoording af te leggen over de te maken (of al gemaakte) keuzes. Opmerking verdient nog
dat de zes criteria van De Roos geen vaste rangorde kennen; de relatieve waardering van de
afzonderlijke voorwaarden verschilt per te beoordelen strafbaarstelling.
Bij nieuwe wetgeving zijn er binnen het toetsingsschema van De Roos zes criteria waaraan die in
te voeren wet moet voldoen. Er moet ten eerste sprake zijn van schade. Daarbij is naar voren
gekomen dat de mate waarin de schade daadwerkelijk aannemelijk te maken is, sterk afhangt van
de soort schade die als gevolg van de gedraging in kwestie zal optreden. Ten tweede mag de
schade niet te tolereren zijn binnen een democratische samenleving. Tijdens de behandeling van
42
deze voorwaarde is duidelijk geworden dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is en dat het
daarom moeilijk te operationaliseren zal zijn. Het is vooral een algemene oproep tot
terughoudendheid. Wanneer zowel aan het schadecriterium als het tolerantiecriterium is voldaan,
is de staat in beginsel bevoegd tot straffen. Of vervolgens ook daadwerkelijk van die
bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de overige criteria.
De wetgever moet daarna bij toepassing van het derde criterium, het beginsel van subsidiariteit,
kijken of met oplossingen buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten
kunnen worden behaald. Wellicht enigszins verrassend is bij de behandeling van dit beginsel
vastgesteld dat de subsidiariteitgedachte niet zo breed meer wordt gedragen als voorheen. Toch
blijft het een zinvol en operationaliseerbaar criterium. Het vierde criterium betreft de
proportionaliteit: de wetgever dient na te gaan of bestraffing wel een evenredige reactie is op de
door het gedrag veroorzaakte schade. Bij dit beginsel bestaat de dreiging dat rechtspolitieke
overwegingen een (te) grote rol spelen. De wetenschappelijke waarde is daarom betrekkelijk en
moet vooral gezocht worden in de inbedding van de voorgenomen strafbaarstelling in het
systeem.
Bij de vijfde stap moet beoogde wetgeving aan het legaliteitsbeginsel worden getoetst. De
wetgever moet zich afvragen of de gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven in
een strafbepaling. Als dit niet mogelijk is, komen voor het strafrecht essentiële zaken als
rechtszekerheid voor de burger in het gedrang en moet strafbaarstelling dus achterwege blijven.
Hoewel deze toets niet snel tot een dwingende uitkomst zal leiden, betreft het hier een relatief
belangrijk criterium. En dat is niet alleen vanwege de zojuist genoemde rechtszekerheid voor de
burger, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het doorstaan
van deze toets aflegt.
Ten slotte is er het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit als zesde en laatste
criterium. Hierbij gaat het eigenlijk om drie deelcriteria. Het betreft de doelmatigheid, de
handhaafbaarheid en het generaalpreventief effect van de in te voeren strafwet. De
handhaafbaarheid is daarbij van betrekkelijke waarde aangezien de beschikbare capaciteit altijd
rekbaar is. De andere deelnormen zijn echter zeer waardevol om te zien of strafbaarstelling, na
gerechtvaardigd, niet te vervangen, proportioneel en duidelijk te omschrijven, uiteindelijk ook
zinvol is.
43
Hoofdstuk III
De wettelijke regeling
3.1 Inleiding
Voordat tot toetsing van het kabinetsvoornemen aan de criteria voor strafbaarstelling van De
Roos wordt overgegaan, is een algemene behandeling van bepaalde aspecten, die bij toetsing aan
meerdere van de criteria aan de orde kunnen komen, aangewezen. Hoewel De Roos in zijn
proefschrift een analyse van de huidige wettelijke regeling en rechtsvergelijkende gegevens
vooral van belang acht in het kader van de aannemelijkheid en de motivering van de schade,191
lijkt mij dit niet helemaal juist voorkomen. Zo zal de huidige wettelijke regeling bijvoorbeeld
ook een rol kunnen spelen bij de inbedding van nieuwe wetten in het bestaande systeem,192
terwijl regelingen in andere landen tevens van belang kunnen zijn bij een beoordeling van de
effectiviteit van een in te voeren strafbepaling. Om gelijksoortige redenen is het zinvol om het
kabinetsvoornemen, voor zover mogelijk vanwege de nog beperkte uitwerking van dit
voornemen, in dit algemene hoofdstuk te analyseren. Het rapport van de Werkgroep Gerkens,
waarop het kabinetsvoornemen een reactie is, wordt logischerwijs in deze analyse betrokken.
Daarom zal nu achtereenvolgens aandacht besteed worden aan de huidige wettelijke regeling in
Nederland en haar achtergrond, aan het kabinetsvoornemen om downloaden voor eigen gebruik
strafbaar te stellen en aan de regelingen in andere landen. In dit hoofdstuk wordt overigens
geenszins beoogd een uitputtende behandeling van de hierboven aangegeven materie te geven;
slechts de onderwerpen die in het kader van de in hoofdstuk IV volgende toetsing van het
kabinetvoornemen aan de criteria van De Roos van belang kunnen zijn, zullen algemeen worden
behandeld.
3.2 De wettelijke regeling in Nederland
3.2.1 Achtergrond
Auteursrecht is het recht van de maker van een werk (of diens rechtverkrijgenden) om te bepalen
hoe, waar en wanneer zijn werk openbaar wordt gemaakt of verveelvoudigd (art. 1 Aw). Het
191 De Roos 1987, p. 56. Zie ook paragraaf 2.2.1. 192 Dit is aan de orde bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel, zie paragraaf 2.2.4.
44
auteursrecht valt binnen de familie van de intellectuele eigendomsrechten, waarbinnen
bijvoorbeeld ook het octrooirecht en het merkenrecht vallen. Hoewel er ook zogenaamde
persoonlijkheidsrechten spelen die zijn vastgelegd in art. 25 Aw,193
wordt met de term
„auteursrecht‟ normaliter het exclusieve exploitatierecht van de rechthebbende bedoeld: alleen de
maker heeft het recht om te bepalen wat er met zijn werk gebeurt.194
De vraag naar de grondslagen van dit recht om het eigen werk te exploiteren is niet eenvoudig te
beantwoorden, omdat de gebruikte argumenten uit persoonlijke opvattingen zullen
voortvloeien.195
De belangrijkste genoemde argumenten zijn de rechtvaardigheidsgedachte en het
argument van economisch en maatschappelijk nut.196
De gedachte van rechtvaardigheid stelt dat,
door het persoonlijke stempel dat op een werk rust, auteursrecht voldoet aan een eis van
eenvoudige rechtvaardigheid: aan iedere auteur komen de vruchten toe van zijn werk dat hij aan
de gemeenschap afstaat.197
Dit argument zou de ethisch-normatieve component genoemd kunnen
worden.198
Het argument van economisch en maatschappelijk nut stelt dat bescherming van de
auteur door zijn werk te belonen de economie en de culturele ontwikkeling bevordert, omdat op
deze manier, door middel van financiële prikkels, meer werken gegenereerd worden dan in een
systeem zonder deze prikkels.199
Dit argument kan de welvaartscomponent van de ratio van het
auteursrecht genoemd worden.
Het Nederlandse beleid betreffende auteursrecht berust traditioneel op zes uitgangspunten. Ten
eerste bestaat een voorkeur voor zelfregulering boven het creëren van wettelijke regelingen.
Private rechtenuitoefening door rechthebbenden is daarnaast primair aangewezen. In het
verlengde daarvan is civielrechtelijke handhaving vertrekpunt en geldt strafrecht als sluitstuk
(vgl. de gedachte van strafrecht als ultimum remedium). Ten vierde moet het evenwicht tussen
de betrokken belangen bewaard blijven. Ten vijfde dienen de administratieve lasten zoveel
mogelijk beperkt te blijven. Ten slotte is er een voorkeur voor mondiale, internationale
193 Deze staan ook wel bekend onder de noemer morele rechten of droit moral. Zie Van der Kooij & Mulder 2007, p
93 e.v. 194 Van Lingen 2002, p. 15. 195 Van Lingen 2002, p. 16. 196 Spoor e.a. 2005, p. 25. Zie ook Grosheide 1986, p. 128 e.v. 197 Grosheide 1986, p. 130. 198 Vgl. De Roos‟ ethisch-normatieve component van de schade. Zie De Roos 1987, p. 44. 199 Grosheide 1986, p. 133 e.v.
45
regelingen boven regionale, nationale regelingen.200
Recentelijk, in december 2007, zijn hier
nog twee uitgangspunten aan toegevoegd: bestrijding van piraterij aan de bron heeft de
voorkeur201
en daarnaast dienen de bedrijfsmodellen die door nieuwe technologieën mogelijk
zijn, bevorderd te worden door de overheid.202
Het Nederlandse auteursrecht geldt ten slotte uiteraard alleen binnen Nederland. Omdat het
internet bij uitstek een grensoverschrijdend fenomeen is, zou weinig van het auteursrecht
overblijven indien de rechthebbende zijn rechten niet buiten de eigen landsgrenzen kan laten
gelden. Daarom zijn naast de Auteurswet ook internationale verdragen van kracht. De Berner
Conventie van 1886 en de Universele Auteursrechtconventie van 1952 zijn daarvan de
voornaamste. Deze door Nederland geratificeerde verdragen bepalen dat auteurs die onderdaan
zijn van een land dat bij de onderhavige verdragen is aangesloten, in de andere verdragsstaten
dezelfde bescherming genieten als deze verdragsstaten aan hun eigen onderdanen verlenen.203
3.2.2 De Auteurswet
3.2.2.1 Algemeen
In tegenstelling tot de regeling in omringende landen kent onze Auteurswet van 1912 slechts
twee bevoegdheden toe aan auteurs: openbaarmaking en verveelvoudiging.204
De natuurlijke
betekenis van de twee begrippen is in de loop van de tijd met de ontwikkelingen op technisch
gebied meegegroeid, waardoor de Auteurswet al deze ontwikkelingen relatief gemakkelijk heeft
kunnen doorstaan. In omringende landen, waar voornamelijk gekozen is voor systemen met
techniekafhankelijke definities, is daarentegen steeds krampachtig gereageerd bij nieuwe
ontwikkelingen.205
In Nederland omvat het in 1912 geformuleerde recht van de verveelvoudiging
echter zonder enig probleem de digitale download van een film- of muziekbestand en omvat het
even oude recht van openbaarmaking even zo gemakkelijk het uploaden van een zelfde soort
bestand. Opgemerkt zij hier dat de duidelijkheid derhalve niet altijd ten koste hoeft te gaan van
de mogelijkheid om op nieuwe ontwikkelingen in te spelen; ook relatief duidelijke begrippen als
200 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 3. 201 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 8. 202 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 9. 203 Art. 5 lid 1 BC en art. 2 lid 1 UAC. 204 Zie art. 1 Aw. 205 Hugenholtz 2000, p. 57.
46
openbaarmaking en verveelvoudiging kunnen tegen onverwachte en revolutionaire
ontwikkelingen als de opkomst van de televisie, de video of het internet bestand zijn.
3.2.2.2 Downloaden
Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal valt zoals gesteld te kwalificeren als
verveelvoudigen in de zin van de Auteurswet.206
Voor het downloaden van een kopie van een
auteursrechtelijk beschermd bestand is daarom in principe voorafgaande toestemming van de
rechthebbende vereist.207
Deze toestemming wordt ook wel aangemerkt als het verlenen van een
(al dan niet exclusieve) licentie.208
Wanneer iemand opzettelijk materiaal downloadt zonder
toestemming, dan is hij daarvoor in principe zowel civielrechtelijk aansprakelijk te stellen door
de rechthebbende als strafrechtelijk te vervolgen door het OM.209
Voor het downloaden van bepaalde werken is evenwel geen toestemming nodig. Zo vervalt het
auteursrecht na verloop van tijd, in de regel 70 jaar na de dood van de auteur.210
Daarnaast
kunnen formules, stijlen, wetenschappelijke technieken en dergelijke niet onder het begrip werk
in de zin van de Auteurswet gebracht worden.211
Zo zal een nieuwe kunststijl of een wiskundige
formule als zodanig geen object van auteursrecht kunnen zijn, maar het kunstwerk in die
bepaalde stijl of het boek met daarin die wiskundige formule wel.
Voor het downloaden van metadata, dat wil zeggen data die auteursrechtelijk materiaal beschrijft
doordat het bijvoorbeeld informatie bevat over onder andere de downloadlokatie van het
auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals torrent-bestanden en NZB-bestanden, is eveneens
geen toestemming van de rechthebbende nodig, omdat dit geen verveelvoudigingshandeling in
de zin van de Auteurswet oplevert. Hiervoor is namelijk vereist dat het werk op de een of andere
manier ter beschikking van het publiek of de gebruiker komt.212
206 Zie art. 13 en art. 13a Aw. 207 Van Lingen 2002, p. 76. 208 Van der Kooij & Mulder 2007, p. 102. 209 Zie voor de strafmaat paragraaf 3.2.2.5. 210 Art. 37 lid 1 Aw. Zie voor de totale regeling art. 37 t/m 42 Aw. 211 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). Zie ook Van Lingen 2002, p. 63. 212 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal).
47
3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik
De kopie voor eigen gebruik is geregeld in art. 16b en art. 16c Aw. De ratio van de ten aanzien
van het auteursrecht beperkende regeling met betrekking tot het reproduceren van andermans
werk voor eigen gebruik moet worden gezocht in de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de gebruiker, het stimuleren van de vrijheid van meningsuiting en de
bevordering van intellectuele, creatieve en persoonlijke ontwikkeling.213
Het kopiëren van
auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik is op grond van de bovengenoemde
artikelen toegestaan wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. De voorwaarden met
betrekking tot downloaden zijn te vinden in art. 16c lid 1 en lid 2 Aw. De kopie moet allereerst
gemaakt worden door een natuurlijk persoon. Daarnaast mag er geen sprake zijn van een direct
of indirect commercieel oogmerk. De kopie moet ten derde uitsluitend voor eigen oefening,
studie of gebruik zijn bedoeld, en dus niet voor anderen. Ook moet het aantal
verveelvoudigingen beperkt blijven tot “enkele exemplaren”. Ten slotte bepaalt lid 2 van art. 16c
Aw dat wanneer er sprake is van een reproductie op een voorwerp dat bestemd is om een werk
ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, een billijke vergoeding moet worden betaald
aan de rechthebbenden. De billijke vergoeding wordt in de praktijk door de Stichting de
Thuiskopie geïncasseerd bij de producent van lege cd‟s, dvd‟s en andere blanco
informatiedragers. Downloaden naar uitsluitend de harde schijf, waarbij doorgaans geen
vergoeding door Stichting de Thuiskopie wordt geïncasseerd, is echter ook legaal. De min of
meer toevallige omstandigheid dat bij harde schijven geen vergoeding wordt afgedragen, kan
namelijk niet zomaar aan de natuurlijke persoon die voor eigen oefening, studie of gebruik
reproduceert worden tegengeworpen, aldus de minister.214
De vraag die zich in de context van de thuiskopieregeling opdringt, is of het verschil maakt of de
kopie uit rechtmatige of onrechtmatige bron verkregen wordt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat
het de opvatting van de wetgever is geweest dat art. 16c Aw toestaat om een kopie voor eigen
gebruik te maken, ook als er sprake is van een illegale bron.215
De vraag is echter of deze uitleg
niet strijdig is met de Europese Auteursrechtenrichtlijn.216
Op grond van artikel 5 lid 5 van deze
213 Helberger & Hugenholtz 2007, p. 1061 e.v. Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 56 e.v. 214 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, p. 14. Zie ook Hesemans 2010, p. 268. 215 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 32. 216 Richtlijn 2001/29/EG.
48
richtlijn dient een zogenaamde drie-stappen-toets uitgevoerd te worden om te beoordelen of
bepaalde, in het artikel opgesomde beperkingen op het auteursrecht, waaronder de kopie voor
thuisgebruik, toegestaan zijn.217
De eerste stap stelt dat de beperking alleen in bijzondere
gevallen mag worden toegepast. Bij de tweede stap moet afgevraagd worden of daarbij geen
afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk. De derde stap bepaalt ten slotte
dat de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen worden geschaad door de
beperking. In een vonnis uit 2008 heeft de Rechtbank ‟s-Gravenhage geconcludeerd dat het
downloaden uit illegale bron strijd oplevert met de drie-stappen-toets die de Europese
Auteursrechtenrichtlijn voorschrijft, en daarom een illegale handeling is.218
Opmerkelijk is
hierbij overigens het gebrek aan motivering van de rechtbank; nergens wordt in het vonnis
aangegeven welke van de drie stappen van de toets niet doorstaan wordt door het voor eigen
gebruik downloaden uit illegale bron. Er is dan ook scherpe kritiek geuit vanuit de
rechtswetenschap op de onderhavige uitspraak.219
Inmiddels, op 15 november 2010, heeft het
Hof in De Haag in hoger beroep beslist dat het downloaden van muziek- en filmfragmenten uit
illegale bron voor privé-gebruik naar Nederlands recht niet verboden is.220
Het Hof stelt dat
ofwel aan de drie-stappen-toets is voldaan, ofwel het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van
terugwerkende kracht eraan in de weg staan om artikel 16c Auteurswet richtlijnconform te
interpreteren.221
Hiermee is de conclusie gerechtvaardigd dat het downloaden voor eigen gebruik
uit illegale bron naar Nederlands recht onrechtmatig noch strafbaar is.
Nog een aantal zaken verdient hier opmerking. Het maken van digitale kopieën voor vrienden en
familie valt niet onder de definitie van eigen gebruik in de zin van de Auteurswet te brengen.222
Voorts geldt de beperking van het auteursrecht ten behoeve van de kopie voor eigen gebruik niet
ten aanzien van computerprogramma‟s, waaronder games. Op grond van art. 45n jo. art. 10 lid 1
onder 12 Aw is de regeling van de kopie voor eigen gebruik in dat geval namelijk niet van
toepassing. De ratio van deze speciale bescherming zou liggen in het feit dat voor de
ontwikkeling van computerprogramma's aanzienlijke menselijke en financiële middelen moeten
217 De drie-stappen-toets in de richtlijn komt op haar beurt voort uit artikel 9 lid 2 van de Berner Conventie. 218 Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008. 219 Zie bijvoorbeeld Senftleben 2008, p. 265 e.v. 220 Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982. 221 Zie hiervoor ook HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis). 222 Reproductie voor derden op iets anders dan beeld- en geluidsdragers is wel mogelijk op grond van 16b lid 1,
aangezien dit als een kopie in opdracht mag gelden. Deze mogelijkheid tot opdracht geldt echter niet voor digitale
kopieën (zie art. 16c lid1).
49
worden ingezet, terwijl de resulterende programma‟s simpel kunnen worden gekopieerd voor een
fractie van de ontwikkelingskosten.223
Het zonder toestemming verveelvoudigen van games is
alleen toegestaan wanneer dit noodzakelijk is voor het gebruik en de bestudering van het
programma,224
wanneer het gaat om het produceren van een reservekopie,225
of wanneer een
reproductie noodzakelijk is om de compatibiliteit met andere programma‟s tot stand te
brengen.226
In andere gevallen geldt voor het downloaden van games zowel civielrechtelijke als
strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ten slotte is vermeldenswaardig dat bij bepaalde vormen van
downloaden het binnengehaalde materiaal automatisch weer geüpload wordt naar andere
gebruikers. Dit aspect wordt echter in de nu volgende subparagraaf over uploaden behandeld.
3.2.2.4 Uploaden
Het uploaden van digitale bestanden is te kwalificeren als openbaarmaking in de zin van de
Auteurswet.227
Daarom zal net als bij downloaden in principe het geval is, bij uploaden
voorafgaande toestemming van de rechthebbende nodig zijn.228
Indien die toestemming
ontbreekt, kan ook de uploader zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk aansprakelijk gehouden
worden. De al genoemde algemene beperkingen op het auteursrecht, zoals die ten aanzien van
de duur van het auteursrecht, zijn tevens van toepassing op uploaden.
Er is echter één belangrijk verschil met de regeling ten aanzien van het downloaden: de
thuiskopiebepalingen (art. 16b en art. 16c Aw) zijn niet van toepassing ten aanzien van
openbaarmaking, waaronder uploaden zoals gesteld valt. Dit betekent dat het opzettelijk
uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal in alle gevallen in principe zowel
onrechtmatig en strafbaar zal zijn.
In de vorige subparagraaf is reeds kort aangegeven dat bij bepaalde vormen van downloaden de
binnengehaalde data automatisch (en voor de gebruiker vaak ongemerkt) weer beschikbaar
gesteld wordt aan derden die zich in hetzelfde netwerk bevinden. Deze vorm van „automatisch
uploaden‟ speelt onder meer bij het downloaden via zogenaamde „torrents‟. Het openbaar maken
223 Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a, p. 3. 224 Art. 45j Aw. 225 Art. 45k Aw. 226 Art. 45m Aw. 227 Zie art. 12 Aw. In veel gevallen zal overigens ook logischerwijs een verveelvoudigingshandeling door de
gebruiker plaatsvinden. 228 Van Lingen 2002, p. 76.
50
van auteursrechtelijk materiaal valt zoals gesteld niet onder enige thuiskopie-exceptie en is
daarom ongeoorloofd. Hierdoor kan een gebruiker die gevoelsmatig alleen bezig is met het
downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, toch in strijd met de
strafwet handelen doordat hij het binnengehaalde materiaal als gevolg van zijn arbitrair gekozen
wijze van downloaden automatisch weer openbaar maakt. Of de gebruiker in kwestie
daadwerkelijk een strafbaar feit pleegt, hangt af van het feit of de gebruiker het materiaal
opzettelijk beschikbaar stelt aan anderen. Waar bij downloaden het opzet doorgaans besloten ligt
in de handeling,229
is dit bij het automatisch uploaden van het binnengehaalde materiaal niet
vanzelfsprekend. De ondergrens van het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet,230
is in
concrete gevallen soms moeilijk voorspelbaar.231
Hoewel geen jurisprudentie voorhanden is
betreffende dit specifieke onderwerp mag aangenomen worden dat ten minste in aan aantal
gevallen deze ondergrens behaald zal worden door mensen die automatisch het binnengehaalde
materiaal weer beschikbaar stellen aan derden.232
Het bovengenoemde onderscheid tussen de manier van data binnenhalen is voor de gemiddelde
gebruiker weliswaar voornamelijk technisch van aard, maar kan voor diezelfde gebruiker toch
ver uiteenlopende juridische gevolgen hebben. Het moge duidelijk zijn dat de huidige regeling
daarom enigszins klemt.
3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet
Het opzettelijk downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal dat niet onder de kopie
voor eigen gebruik valt is, zoals hierboven reeds kort aan de orde gekomen, strafbaar. Hetzelfde
geldt voor het opzettelijk uploaden van data waarop auteursrecht rust. Om deze gedragingen in
perspectief te plaatsen en tevens om te beoordelen of een in te voeren strafbepaling in het
bestaande systeem in te bedden is, volgt hieronder een meer volledig overzicht van de relevante
strafrechtelijke regeling betreffende de handhaving van het auteursrecht. Deze regeling is te
vinden in de artikelen 30b t/m 36 Aw.
229 Zie echter paragraaf 4.6.3 voor enige kanttekingen. 230 Zie HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m. nt. Pompe (Cicero). 231 De Hullu 2009, p. 243. 232 Zie bijvoorbeeld Stevens & Koops 2009 voor een vergelijkbare beschouwing over het al dan niet opzettelijke
bezit van digitale (kinderporno)bestanden.
51
Degene die opzettelijk inbreuk maakt op het auteursrecht van een ander, begaat het delict van art.
31 Aw. Het opzettelijk downloaden en het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd
materiaal vallen beide onder deze strafbepaling. Beide gedragingen worden aldus bedreigd met
een gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van de vierde categorie
(maximaal € 19.000). Aangezien het een misdrijf betreft233
zijn poging tot, en medeplichtigheid
aan downloaden en uploaden eveneens strafbaar.234
Daarnaast is ook de verspreiding, of het voor verspreiding of import of export voorhanden
hebben, dan wel het uit winstbejag bewaren van inbreukmakende voorwerpen strafbaar gesteld.
Opvallend hierbij is dat niet alleen het opzettelijk handelen strafbaar is (art. 31a Aw), maar dat
het delict ook een culpose variant kent (art. 32 Aw). Het strafmaximum voor het eerstgnoemde
misdrijf bedraagt één jaar gevangenisstraf of een boete van de vijfde categorie (€ 76.000), terwijl
voor de culpoze delictsvariant een beduidend lager strafmaximum, namelijk een geldboete van
de derde categorie (€ 7600), geldt.
De verzwarende omstandigheid van art. 31b Aw kan slechts degene treffen die opzettelijk
handelt. Wie beroeps- of bedrijfsmatig art. 31 Aw. of art. 31a Aw overtreedt, wordt een
gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie in het
vooruitzicht gesteld.
Artikel 32a Aw betreft het verspreiden of voorhanden hebben van middelen die uitsluitend
bestemd zijn voor het verwijderen of ontwijken van beveiligingen tegen het ongeautoriseerd
gebruik van programmatuur. Het strafmaximum bedraagt in dit geval een gevangenisstraf van
zes maanden of een boete van de vierde categorie. Hoewel dit artikel betrekking heeft op
computerprogramma‟s, kan zich logischerwijs de omstandigheid voordoen dat een programma
moet worden verwijderd (of ontweken) om een bepaald film- of muziekbestand te
verveelvoudigen of openbaar te maken. Daarom kan dit artikel tevens bij het kopiëren van
bepaalde cd‟s of dvd‟s met kopieerbeveiliging in beeld komen.
Ook de inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van art. 25 Aw is strafbaar gesteld. Evenals de
hierboven genoemde gedragingen betreft het handelen in strijd met dit persoonlijkheidsrecht een
233 Zie art. 33 Aw. 234 Zie respectievelijk art. 45 en art. 48 Sr.
52
misdrijf. De maximale straf bedraagt in dit geval zes maanden gevangenisstraf of een boete van
de vierde categorie.
Ten slotte is de strafprocessuele regeling die is opgenomen in de Auteurswet vermeldenswaardig.
Artikel 36a en artikel 36b Aw creëren speciale voorzieningen ten behoeve van de opsporing van
de door de Auteurswet strafbaar gestelde delicten. Ten aanzien van de opsporing van beroeps- of
bedrijfsmatig handelende verdachten gelden daarbij ruimere bevoegdheden; zo kunnen
opsporingsambtenaren te alle tijden inzage vorderen van alle bescheiden of andere
gegevensdragers waarvan inzage redelijkerwijs nodig is. Deze bevoegdheid is niet van
toepassing bij niet beroeps- of bedrijfsmatig opererende verdachten, waaronder bijvoorbeeld de
personen die voor eigen gebruik games downloaden.
3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving
Aan het begin van 2008 hebben de vaste commissies voor Justitie en voor Economische Zaken
besloten om een werkgroep (hierna: de Werkgroep Gerkens of de werkgroep) samen te stellen
die de knelpunten en toekomst van het Nederlandse auteursrecht in kaart moet brengen. De
werkgroep wordt voorgezeten door Arda Gerkens en bestaat verder uit Pauline Smeets (PvdA),
Fred Teeven (VVD) en Nicolien van Vroonhoven-Kok (CDA). Bijna anderhalf jaar later, in juni
2009, presenteert de werkgroep haar bevindingen in een rapport.235
De Werkgroep Gerkens meent dat de huidige wetgeving sterk verouderd is en niet meer voldoet
aan de eisen van de tijd.236
In het rapport van de werkgroep worden diverse knelpunten in de
bestaande wetgeving aangegeven en mogelijke oplossingen aangedragen, waarvan de
voornaamste hieronder kort worden behandeld.
Allereerst constateert de werkgroep dat, door technologische ontwikkelingen, de consumptie van
informatie meer en meer plaatsvindt in de privésfeer. Deze ontwikkeling heeft een
mentaliteitsverandering bij het grote publiek tot gevolg gehad, dat gewend is geraakt aan het
gemakkelijk en gratis binnenhalen van muziek en films. Het valt ook niet te verwachten dat deze
235 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19. 236 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 8.
53
mentaliteitsverandering eenvoudig kan worden teruggedraaid.237
Deze constatering van de
werkgroep is opmerkelijk, aangezien zonder nadere onderbouwing impliciet reeds de conclusie
getrokken lijkt te worden dat de zich voorgedane ontwikkeling onwenselijk is.
De thuiskopieheffing speelt volgens de werkgroep overigens geen „corrigerende‟ rol in de
hierboven genoemde ontwikkeling, aangezien personen het binnenhalen van bestanden niet
intuïtief koppelen aan de koop van de blanco beeld- of geluidsdragers. Deze dragers worden
immers in de regel op een heel ander tijdstip gekocht en daarbij komt dat de consument weinig
van het door de heffing veroorzaakte prijsverschil zal merken. Integendeel, de thuiskopieheffing
wordt door sommige consumenten en rechthebbenden juist als onrechtvaardig ervaren, aangezien
er kans bestaat dat er een dubbele heffing of juist totaal geen heffing wordt betaald.238
De eerste
situatie doet zich bijvoorbeeld voor waneer de gebruiker het bij een webwinkel gekocht liedje op
een lege cd kopieert, de tweede wanneer de gebruiker de gratis, rechtmatig binnengehaalde film
vanaf de (heffingsvrije) harde schijf bekijkt. De werkgroep meent dan ook dat de huidige
thuiskopieregeling zijn langste tijd heeft gehad en dat de inhoud in de toekomst losgekoppeld
moet worden van de drager van die inhoud.239
De werkgroep constateert verder dat de huidige situatie weliswaar grote voordelen voor de
consument oplevert, maar dat rechthebbenden juist aanzienlijke nadelen van deze situatie
ondervinden. Door de komst van de makkelijke bestandsuitwisseling via het internet zou er
namelijk een duidelijk daling van de verkoop van muziek en films merkbaar zijn, waardoor een
belangrijke bron van inkomsten voor auteurs aan het wegvallen is.240
De entertainmentindustrie
heeft volgens de werkgroep geen kans om te concurreren op de digitale internetmarkt zolang
gebruikers de mogelijkheid hebben om het aanbod gratis en bovendien makkelijk binnen te halen.
Daarom moet enerzijds het illegale aanbod beter worden aangepakt, bijvoorbeeld door de
entertainmentindustrie meer mogelijkheden te geven om dit te bewerkstelligen. Anderzijds moet
worden voorkomen dat consumenten ongehinderd kunnen blijven downloaden, aldus de
237 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 12. 238 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 22. 239 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25. 240 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v.
54
werkgroep.241
Dit laatste kan bereikt worden door privaatrechtelijk ingrijpen, maar kan ook via
het strafrecht gebeuren.242
Het door de werkgroep voorgestane beleid ten aanzien van het downloaden van auteursrechtelijk
beschermd materiaal voor privégebruik kent twee aspecten. Er moet een einde komen aan de
thuiskopieheffing door deze in drie jaar geleidelijk aan naar nihil terug te brengen.243
Daarnaast
dient het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te
worden gesteld door de wetgever. De werkgroep is ten aanzien van de invoering van
strafwetgeving wel van mening dat hiermee moet worden gewacht totdat de thuiskopieheffing is
afgeschaft en de industrie een eigen systeem van licenties heeft uitgewerkt.244
Waarschuwen
voordat tot vervolging wordt overgegaan moet ten slotte prioriteit hebben.245
Het kabinet heeft in oktober 2009 gereageerd op de bevindingen en aanbevelingen van de
Werkgroep Gerkens.246
Het kabinet onderschrijft de bevindingen van de werkgroep en neemt de
gedane aanbevelingen in grote lijnen over. Het huidige stelsel van heffingen op dragers is niet
langer houdbaar en dient vervangen te worden. Elk ander heffingsstelsel wordt geconfronteerd
met dezelfde nadelen, en moet om die reden afgewezen worden.247
Het kopiëren van rechtmatig verkregen materiaal op een drager moet onder de thuiskopieregeling
blijven vallen, maar over de gekochte drager hoeft niet langer een thuiskopievergoeding betaald
te worden; op deze manier wordt een onrechtvaardig geachte dubbele heffing voorkomen.
Daarnaast meent het kabinet met de werkgroep dat het downloaden uit illegale bron uit de
thuiskopieregeling dient te worden gehaald en strafbaar moet worden gesteld, maar inderdaad
pas nadat de entertainmentindustrie een systeem van licenties heeft uitgewerkt.248
Het kabinet merkt ten aanzien van de strafbaarstelling wel op dat het gevaar dreigt dat het
handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten. Hierdoor kan ongewenste
controle op de online gedragingen van de doorsnee gebruiker ontstaan. Deze ontwikkeling zou
241 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. 242 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25 e.v. 243 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 244 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. 245 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 28. 246 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22. 247 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 12. 248 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr, 22, p. 11.
55
ertoe kunnen leiden dat het algemene maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht afbrokkelt.
In het verlengde hiervan kan ook de specifieke bereidheid tot het betalen voor auteursrechtelijk
beschermd materiaal verminderen.249
Met betrekking tot de handhaving van het auteursrecht stelt het kabinet dat civielrechtelijke
handhaving voorop moet blijven staan. Strafrechtelijke handhaving dient binnen het auteursrecht
sluitstuk te blijven. Tevens dienen er internationaal goede afspraken te worden gemaakt met
betrekking tot de opsporing. Handhaving zal immers weinig succesvol kunnen zijn wanneer de
opsporing ophoudt bij de grens vanwege het grensoverschrijdende karakter van de gedragingen
in kwestie.250
Bij de invoeringstermijn van de voorgenomen strafbaarstelling sluit het kabinet zich ten slotte
eveneens bij de aanbevelingen van de Werkgroep Gerkens aan: er moet gewacht worden totdat
een goed werkend systeem van licenties is ingevoerd. De termijn die het kabinet daarbij voor
ogen heeft is, gelijk aan de aanbeveling van de werkgroep, drie jaar. Deze periode zal door het
kabinet gebruikt moeten worden om de verbodsregeling voor te bereiden en te zorgen voor een
goede afstemming met andere landen. Ten slotte dient de beschikbare tijd te worden benut om te
bepalen hoe het in te voeren verbod in de praktijk het beste kan worden gehandhaafd. 251
3.4 Buitenlandse regelingen
3.4.1 Inleiding
Aan het begin van dit hoofdstuk is reeds gesteld dat geen uitputtende behandeling van de in dit
hoofdstuk te behandelen materie verwacht kan worden. Het gestelde geldt des te meer voor de
onderhavige paragraaf, daar een uitgebreid overzicht van auteursrechtregelingen in verschillende
rechtsstelsels simpelweg buiten het bestek van dit onderzoek valt. Daarom richt de aandacht zich
slechts op de hoofdlijnen die voor het onderhavige onderwerp van belang zijn. Concreet betekent
dit enerzijds dat slechts de regeling betreffende de kopie voor eigen gebruik zal worden
behandeld en anderzijds dat de landen niet afzonderlijk maar groepsgewijs aan bod zullen komen.
249 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13. 250 Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 13. 251 Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 18 e.v.
56
De onderzochte rechtsstelsels zijn de lidstaten van de Europese Unie en die van de Verenigde
Staten. De landen worden opgesplitst in enerzijds de landen die een regeling betreffende de
kopie voor eigen gebruik hebben, en anderzijds de landen die een dergelijke regeling niet kennen.
De keuze voor de genoemde landen valt zowel praktisch als principieel te verklaren. Praktisch
gezien zijn deze landen met slechts kennis van de Nederlandse en Engelse taal goed te
beschrijven; ook de rechtsstelsels van niet-Engelstalige landen zijn vanwege hun EU-
lidmaatschap en hun daaruit voortvloeiende verplichtingen uitgebreid bestudeerd in de Engelse
of Nederlandse taal.252
Principieel gezien liggen de gekozen landen qua waarden en
rechtsbeginselen relatief dicht bij die van Nederland. Een laatste aspect, dat zowel praktisch als
principieel mag worden genoemd in deze context, is het vermoeden dat een groot deel van het
grensoverschrijdend gedrag in kwestie tussen de hier gekozen landen zal plaatsvinden.
Hieronder zal blijken dat vrijwel alle onderzochte landen een regeling betreffende de kopie voor
eigen gebruik kennen, op grond waarvan downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal
door de individuele, niet-commerciële gebruiker is toegestaan. Slechts de VS, het Verenigd
Koninkrijk en Ierland kennen geen dergelijke regeling. Wel is het zo dat er verschillen tussen de
diverse regelingen ten aanzien van de kopie voor privégebruik bestaan. Hieronder zal eerst de
groep landen met een regeling ten aanzien van de kopie voor eigen gebruik behandeld worden.
Aangezien het hier alle EU-lidstaten betreft, zal bij die behandeling eerst kort het
overkoepelende EU-recht betrokken worden. Daarna komen de drie landen zonder een dergelijke
regeling aan bod.
3.4.2 Landen met een privékopieregeling
Op grond van de reeds in paragraaf 3.2.2 aan de orde gekomen Europese Auteursrechtrichtlijn
2001/29/EG is het EU-lidstaten toegestaan om bepaalde beperkingen ten aanzien van het
auteursrecht te stellen. Deze beperkingen zijn aan bepaalde voorwaarden gebonden. In art. 5 lid 2
sub b van de richtlijn zijn de voorwaarden ten aanzien van het verveelvoudigen voor
privégebruik vastgelegd. Met privégebruik wordt slechts het gebruik in huiselijke kring
252 Zie voor uitgebreide rechtsvergelijkende gegevens in EU-verband bijvoorbeeld Westkamp 2007. In het vervolg
van deze paragraaf zal voor rechtsvergelijkende gegevens binnen de EU voornamelijk uit genoemde bron worden
geput.
57
bedoeld.253
Daarnaast mag er geen sprake zijn van direct of indirect commercieel oogmerk, moet
de kopie gemaakt worden door een natuurlijk persoon en moet aan de rechthebbende een billijke
vergoeding worden betaald.
Met betrekking tot de handhaving van auteursrechten in de lidstaten van de EU valt op te merken
dat alle lidstaten zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke aansprakelijkheid kennen wanneer er
sprake is van schending van het nationale auteursrecht. Dat is overigens niet verwonderlijk, nu
de Europese Auteursrechtrichtlijn ertoe verplicht om in „passende sancties en rechtsmiddelen‟ te
voorzien en tevens om ervoor te zorgen dat deze sancties en rechtsmiddelen „daadwerkelijk‟
worden toegepast. De passende sancties moeten bovendien „doeltreffend en evenredig zijn en
bijzonder preventieve werking hebben‟.254
Hoewel door de richtlijn slechts expliciet
civielrechtelijke handhavinginstrumenten voorgeschreven worden,255
kennen alle lidstaten zoals
gezegd dus ook een strafrechtelijke regeling met betrekking tot handhaving van het
auteursrecht.256
In alfabetische volgorde kennen de volgende EU-lidstaten, naast Nederland, een regeling die de
kopie voor eigen gebruik, met uitzondering van kopieën van computerprogramma‟s en games,
toestaat: België, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland,
Hongarije, Italië, Letland, Lithouwen, Luxemburg, Malta, Noorwegen, Oostenrijk, Polen,
Portugal, Slovenië, Slowakije, Spanje, Tjechië en Zweden. Sommige van deze landen, zoals
Italië, kennen een ietwat restrictievere regeling dan die in Nederland van toepassing is, terwijl in
andere lidstaten, zoals Tsjechië en Polen, een wat ruimere regeling geldt.257
Hier van belang zijn
echter vooral de volgende opmerkingen betreffende de onderlinge verschillen.
Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat een rechtmatig verkregen bronbestand in Nederland
geen vereiste is voor het legaal produceren van een kopie voor eigen gebruik.258
In enkele
lidstaten geldt het vereiste van het legale bronbestand echter wel. Finland, Italië, Noorwegen,
Portugal, Spanje en Zweden stellen deze eis van het rechtmatig verkregen bronbestand,259
terwijl
253 Westkamp 2007, p. 16. 254 Art. 8 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG. 255 Zie art. 8 lid 2 Richtlijn 2001/29/EG. 256 Westkamp 2007, p. 77. 257 Westkamp 2007, p. 17. 258 Zie paragraaf 3.2.2.3. 259 Westkamp 2007, p. 20.
58
in Duitsland geldt dat het bronbestand voor de gebruiker niet evident illegaal mag zijn als hij een
privékopie van dat bronbestand wil maken.260
In België en Oostenrijk is het vooralsnog
onduidelijk of het bronbestand legaal verkregen moet zijn of dat dit geen vereiste is voor het
maken van een kopie voor eigen gebruik.261
Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat, hoewel de kopie voor eigen
gebruik in vrijwel alle lidstaten toegestaan is, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd
materiaal in een substantieel aantal EU-lidstaten in de meeste gevallen toch illegaal zal zijn. In
de hierboven genoemde landen waar het vereiste van het legale bronbestand geldt, kan het
downloaden van films en muziek vanwege dit vereiste immers niet onder de thuiskopieregeling
gebracht worden. Het is in dit verband slordig en zelfs zorgwekkend te noemen dat de
Werkgroep Gerkens dit wezenlijke onderscheid niet opmerkt in haar rapport. De werkgroep
concludeert in deze context slechts dat thuiskopieën in enigerlei vorm worden toegestaan in de
meeste EU-lidstaten.262
Deze constatering klopt op zich overigens wel, maar schiet tekort
wanneer deze gemaakt wordt in een rapport over de problematiek van het downloaden voor
eigen gebruik. Deze tekortkoming knelt des te meer nu de relevante informatie gewoon in de
door de werkgroep geciteerde studie vermeld wordt.
Ten aanzien van de heffing op informatiedragers als billijke compensatie voor het kopiëren voor
privégebruik geldt ten slotte dat alle lidstaten met een mogelijkheid tot het maken van een kopie
voor privégebruik, behalve Cyprus, ook een dergelijke heffing kennen. Dit gebrek aan een
dergelijke regeling in Cyprus is overigens opmerkelijk te noemen, aangezien de Europese
Auteursrechtrichtlijn een billijke vergoeding dwingend voorschrijft.263
Hoewel vrijwel alle
landen derhalve een billijke compensatie aan auteurs toekennen, is het problematisch te noemen
dat de verschillende heffingen niet op elkaar afgestemd zijn.264
Zo is door de grote
heffingsverschillen de zwarte en grijze handel in blanco informatiedragers enorm gegroeid,265
waardoor er in veel gevallen van een billijke compensatie geen sprake kan zijn. Ook aan de
260 Westkamp 2007, p. 225. 261 Westkamp 2007, p. 84 e.v. 262 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 9. 263 Zie art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG en eerder in deze paragraaf. 264 Zie Westkamp 2007, p. 49 e.v. 265 Visser 2010.
59
heffing op harde schijven en daarmee vergelijkbare hardware, die inmiddels in diverse EU-
lidstaten is ingevoerd,266
zitten vergelijkbare nadelen.
3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling
Zoals in paragraaf 3.4.1 is aangegeven kennen het Verenigd Koninkrijk, Ierland en de VS geen
algemene regeling die het maken van kopieën voor privégebruik toestaat.
In het Verenigd Koninkrijk is het zo dat een kopie van een uitzending alleen gemaakt mag
worden in de huiselijke kring en met het uitsluitende doel om hier later in dezelfde huiselijke
kring naar te kijken of te luisteren.267
Daarnaast wordt ook expliciet gesteld dat elke kopie of
verhandeling van deze thuiskopie inbreuk op het auteursrecht maakt, waardoor verdere
verveelvoudiging van de op zich toegestane kopie onwettig is.268
Wel is het zo dat downloaden
voor eigen gebruik in de regel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert; voor
strafrechtelijke aansprakelijkheid is meer nodig, zoals commercieel oogmerk of bedrijfsmatig
handelen.269
Verdere distributie, waaronder uploaden te brengen valt, is ook zonder commercieel
oogmerk of bedrijfsmatig handelen strafbaar wanneer hierdoor de rechthebbende geschaad
wordt.270
In Ierland is een vergelijkbare regeling van kracht. Ook daar mag een kopie gemaakt worden van
een uitzending met het uitsluitende doel om deze later te bekijken of beluisteren en ook daar zal
de kopie in de huiselijke kring bekeken dienen te worden, wil het gebruik rechtmatig zijn.271
Het
enige verschil met het Verenigd Koninkrijk in dit opzicht is dat in Ierland de kopie niet in de
huiselijke kring gemaakt hoeft te worden om rechtmatig te zijn. Daarnaast kent Ierland nog een
afzonderlijke regeling met betrekking tot optredens die op televisie of radio worden uitgezonden:
ook deze kunnen door natuurlijke personen gekopieerd worden voor huiselijk gebruik zonder dat
inbreuk op het auteursrecht van de artiest wordt gepleegd.272
Wat betreft de civielrechtelijke en
strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt in Ierland eveneens een vergelijkbare situatie als in het
Verenigd Koninkrijk: ook Ierland kent in principe geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor
266 Visser 2010. 267 Art. 70 lid 1 CDPA. 268 Art. 70 lid 2 CDPA. 269 Zie respectievelijk art. 107 lid 1 sub a en sub d CDPA. 270 Art. 107 lid 1 aanhef en sub e. 271 Art. 101 lid 1 CA2000. 272 Art. 204 lid 3 CA2000.
60
downloaden voor eigen gebruik273
maar bestaat deze wel voor de eventuele verdere distributie
van het binnengehaalde materiaal.274
Deze twee EU-lidstaten hebben derhalve een relatief zeer beperkte regeling ten aanzien van het
kopiëren voor eigen gebruik. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het
downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor privégebruik in deze landen onder alle
omstandigheden een inbreuk op het auteursrecht oplevert, maar dat deze inbreuk doorgaans geen
strafrechtelijke doch slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert.
De VS kennen eveneens geen afzonderlijke regeling ten aanzien van de kopie voor privégebruik.
Op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde275
en later gecodificeerde276
fair use doctrine is
het onder bepaalde omstandigheden toegestaan dat auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder
toestemming van rechthebbenden wordt gebruikt. Het gebruik van auteursrechtelijk beschermd
materiaal levert geen inbreuk op wanneer dit gebeurt ten behoeve van kritiek, commentaar,
verslaggeving, onderwijs, wetenschap of onderzoek. Verschillende factoren zijn van belang bij
het bepalen of bepaald gebruik onder fair use valt, waarvan de wet er vier noemt. Ten eerste zijn
van belang het doel en karakter van het gebruik, waaronder de omstandigheid of er sprake is van
commercieel oogmerk of niet. De tweede factor betreft de aard van het beschermde werk.
Daarnaast dient gekeken te worden naar de omvang en het belang van het overgenomen deel in
verhouding tot het beschermde werk als geheel. De laatste factor betreft het effect van het
gebruik op de potentiële markt van het beschermde werk en, daarmee samenhangend, op de
(potentiële) waarde van het beschermde werk.
Naar aanleiding van de bewoordingen van bovenstaande factoren rijst het vermoeden dat
downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik niet onder de fair use
doctrine te brengen valt en dit vermoeden wordt ook bevestigd door de rechtspraak.277
Wel is het
zo dat downloaden, wanneer dat in de privésfeer gebeurt, in de VS doorgaans slechts
civielrechtelijke aansprakelijkheid zal opleveren en geen strafrechtelijke. Voor strafrechtelijke
aansprakelijkheid is namelijk vereist dat het downloaden gebeurt met commercieel oogmerk of
273 Zie art. 140 lid 1 aanhef en sub a t/m d. 274 Art. 140 lid 1 aanhef en sub e CA2000. 275 Zie Folsom v. Marsh, online te raadplegen via
http://www.faculty.piercelaw.edu/redfield/library/Pdf/case-folsom.marsh.pdf. 276 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 107. 277 Zie BMG Music v. Gonzalez, online te raadplegen via http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/7th/051314p.pdf.
61
voor eigen financieel voordeel, of dat de gemaakte kopieën een winkelwaarde van ten minste
$ 1000 vertegenwoordigen.278
Voor civielrechtelijke aansprakelijkheid geldt dit vereiste niet.279
Het is ten slotte echter wel zo dat in de VS naast daadwerkelijke schade ook zogenaamde
punative damages kunnen worden gevorderd van de inbreukmakende partij. De te betalen
schadevergoeding kan hierdoor toch hoog uitvallen voor Nederlandse begrippen en daardoor een
bestraffend karakter krijgen.280
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn drie zaken algemeen behandeld met het oog op de toetsing van het
kabinetsvoornemen in het volgende hoofdstuk. Allereerst is de huidige Nederlandse wetgeving
ten aanzien van het auteursrecht in het algemeen en het kopiëren voor eigen gebruik in het
bijzonder behandeld. Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van auteursrechtelijk
beschermd materiaal in principe toegestaan is, maar dat daarbij wel twee kanttekeningen kunnen
worden gemaakt. Ten eerste is het zo dat het downloaden van computerprogramma‟s, waaronder
games, niet onder de huidige thuiskopieregeling valt en daarom reeds nu strafbaar is. Daarnaast
is de situatie waarin het (op zich toegestane) downloaden voor eigen gebruik gepaard gaat met
het automatisch weer ter beschikking stellen van de binnengehaalde data, problematisch te
noemen. Het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk materiaal valt immers in geen geval
onder de thuiskopieregeling en is mitsdien strafbaar.
Na de behandeling van de huidige Nederlandse wetgeving is het kabinetsvoornemen om het
downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te stellen
aan bod gekomen. Het kabinet heeft zich naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep
Gerkens voorgenomen om downloaden voor eigen gebruik binnen een termijn van ongeveer drie
jaar strafbaar te stellen, waarvan inmiddels een jaar verstreken is. De termijn moet benut worden
om het huidige heffingsstelsel op geluids- en beelddragers te vervangen door een beter systeem
en om een wetsvoorstel uit te werken.
278 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 506, lid 1 sub a en sub b. 279 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 504 jo. art. 501. 280 Zo is in november 2010 een vrouw veroordeeld tot het betalen van $ 1,5 miljoen schadevergoeding wegens het
downloaden van 24 liedjes. Zie de zaak Capitol v. Thomas, online te raadplegen via
http://dockets.justia.com/docket/minnesota/mndce/0:2006cv01497/82850/.
62
Ten slotte is kort de (eventuele) thuiskopieregeling in andere landen aan de orde gekomen.
Daarbij is gekeken naar andere EU-lidstaten en de VS. Gebleken is dat een grote groep van deze
landen een met Nederland vergelijkbaar stelsel kent. Er is echter ook een substantieel aantal
landen dat weliswaar een thuiskopieregeling kent, maar waar het downloaden voor eigen gebruik
in zijn algemeenheid niet onder deze regeling te brengen valt vanwege het zogenaamde vereiste
van het legale bronbestand. Een drietal Angelsaksische landen kent geen enkele algemene
regeling voor de thuiskopie en erkent derhalve ook geen algemeen recht voor gebruikers om te
downloaden voor eigen gebruik. Downloaden voor eigen gebruik levert in deze landen in
principe evenwel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid op.
63
Hoofdstuk IV
Toetsing van het kabinetsvoornemen
4.1 Inleiding
In de voorafgaande hoofdstukken heeft de aandacht zich gericht op de criteria voor
strafbaarstelling van De Roos en de plaats van deze criteria binnen de rechtswetenschap, op de
huidige binnenlandse en buitenlandse wetgeving inzake handhaving van het auteursrecht en op
de inhoud van het voornemen van het kabinet om downloaden voor eigen gebruik strafbaar te
stellen. In dit hoofdstuk wordt het laatgenoemde kabinetsvoornemen getoetst aan de criteria voor
strafbaarstelling van De Roos. Via toetsing aan het schadecriterium respectievelijk het
tolerantiebeginsel wordt in de paragrafen 4.2 en 4.3 beoordeeld of de Nederlandse staat in casu
bevoegd is tot strafbaarstelling.281
Daarna wordt in de paragrafen 4.4 tot en met 4.7 onderzocht of
ook daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze (eventuele) bevoegdheid, door
toetsing aan achtereenvolgens het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het
legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.
4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden
4.2.1 Algemene opmerkingen
De bewijslast voor het omschrijven en ten minste aannemelijk maken van de schade ligt zoals
gezegd bij de wetgever. Slechts bij dreigende schade kan niet altijd verwacht worden dat schade
daadwerkelijk aangetoond wordt dan wel aannemelijk wordt gemaakt. 282
Aangezien het gedrag
in kwestie, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, zich
al op grote schaal voordoet, kan in casu echter niet van dreigende schade worden gesproken en
ligt de bewijslast derhalve in volle omvang bij de wetgever die strafbaarstelling wil invoeren.
In hoofdstuk III zijn de grondslagen van het auteursrecht aan bod gekomen. Daarbij zijn twee
argumenten onderscheiden: de idee van rechtvaardigheid (de ethisch-normatieve component) en
281 Zie paragraaf 2.1 en De Roos 1987, p. 54. 282Zie paragraaf 2.2.1.
64
de idee van economisch en maatschappelijk nut (de welvaartscomponent).283
Een beperking van
het auteursrecht raakt logischerwijs aan deze grondslagen en kan zo de idee van rechtvaardigheid
aantasten en/of schade aan het economisch of maatschappelijk nut toebrengen.
De rechtvaardigheidsgedachte heeft mijns inziens weinig tot geen onderscheidend vermogen in
de context van het vaststellen van schade in het onderhavige geval. Hoe wenselijk zou een
rechtvaardig geachte regeling betreffende het downloaden immers zijn, indien die regeling zou
leiden tot minder totaal cultureel en economisch nut voor de maatschappij? De schade die
mogelijk als gevolg van downloaden optreedt, betreft derhalve voornamelijk schade aan het
economisch en maatschappelijk nut of, simpeler uitgedrukt, welvaartsschade. De door een
bepaalde regeling gegenereerde welvaart kan bovendien weer naar believen herverdeeld worden
door de gemeenschap. Wanneer een economisch efficiënte inkomensverdeling maatschappelijk
onrechtvaardig geacht wordt, kan door middel van diverse instrumenten284
het totale inkomen
geherdistribueerd worden.285
Om het met een simpele metafoor te zeggen: de te verdelen taart dient in beginsel zo groot
mogelijk te zijn. Daarna kan eventueel gekeken worden wie recht heeft op welk stuk van de taart
(van maximale grootte). Het is niet verstandig om uit rechtvaardigheidsoogpunt een kleinere
taart te willen creëren, omdat daarmee ieders potentiële taartpunt verkleind wordt.286
Wanneer in casu de gegenereerde welvaart maximaal is, zal met andere woorden ook het deel
van die welvaart dat naar de auteur kan vloeien, optimaal zijn. Het rechtvaardigheidsargument
lijkt mij in deze context voornamelijk een rol te spelen bij de verdeling van de gegenereerde
welvaart en overigens ook bij de beantwoording van de vraag of de (eventueel) aangenomen
schade getolereerd dient te worden in een democratische samenleving.287
Beantwoording van de
politiek geladen vraag welk deel van de door een bepaalde regeling gegenereerde welvaart aan
de auteur toebehoort valt overigens buiten het bestek van dit onderzoek; volstaan wordt met de
constatering dat de mate waarin binnen een maatschappij waarde wordt toegekend aan het
283 Zie paragraaf 3.2.1. 284 Te denken valt aan bijvoorbeeld progressieve belastingtarieven, subsidies en heffingen als de heffing op
geluidsdragers. 285 Katz & Rosen 1994, p. 380. 286 Deze metafoor is overigens ontleend aan Katz & Rosen 1994, p. 380. 287 Zie voor dit laatste punt de komende paragraaf 4.3.
65
rechtvaardigheidsargument, uiteindelijk bepaalt welk deel van de gegenereerde welvaart naar de
auteur dient te vloeien.
Bij het uitdrukken van de schade in de context van het downloaden voor eigen gebruik is het met
andere woorden aangewezen om naar de welvaartseffecten van downloaden voor eigen gebruik
te kijken en speelt de ethisch-normatieve component288
van die schade een te verwaarlozen rol.
4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden?
Een meting van slechts de verkoopgegevens heeft weinig waarde bij de vaststelling van de
eventuele schade bij auteurs. Zo is het goed mogelijk dat de gratis verspreiding van muziek en
films leidt tot een grotere aandacht voor deze werken en dus tot meer opbrengsten uit andere
bronnen dan slechts de winkelverkoop. Te denken valt hier aan een mogelijke toename (maar
eventueel ook aan een afname) van concert- of bioscoopbezoek als gevolg van de relatief grote
expositie van gratis muziek en films.289
Daarnaast is het zo dat de vaststelling van schade bij
rechthebbenden op haar beurt weer weinig zinvol is bij het bepalen van de door de huidige
situatie veroorzaakte schade, aangezien in deze context zoals gezegd beter uitgegaan kan worden
van de cumulatieve welvaartseffecten van een regeling. Wanneer als gevolg van een bepaalde
regeling weliswaar een welvaartsvermindering optreedt aan de zijde van de producenten, maar
deze kleiner is dan de welvaartsverhoging aan de zijde van de consumenten, dan zal afschaffing
van de gehele regeling leiden tot een netto welvaartsvermindering voor de gemeenschap als
geheel. Daarom is, indien de oorspronkelijke verdeling van de door de regeling gegenereerde
welvaart onwenselijk wordt geacht, eerder herverdeling van deze welvaart aangewezen.290
Om bovenstaande redenen is het aangewezen om te kijken of de totale productie en consumptie
van muziek en films als gevolg van het gratis downloaden is afgenomen, wanneer bepaald moet
worden of er daadwerkelijk sprake is van (netto) schade in de maatschappij.
288 Zie naast paragraaf 3.2.1 ook paragraaf 2.2.1. 289 Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 101. 290 Zie paragraaf 4.2.1 en Katz & Rosen 1994, p. 380.
66
4.2.3 De omvang van de schade
4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek
In paragraaf 2.2.1 is aangegeven dat in situaties waarbij voornamelijk economische belangen in
het spel zijn, de empirische wetenschap een relatief grote rol kan spelen bij het bepalen van de
hoogte van de schade. De overheid heeft dit klaarblijkelijk erkend, aangezien recentelijk in
opdracht van de ministeries van Justitie, OCW en EZ onderzoek is verricht naar de mogelijk
schadelijke effecten van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor
eigen gebruik. In het eindrapport van de onderzoekers van TNO Informatie- en
Communicatietechnologie, SEO Economisch Onderzoek en het instituut voor informatierecht,
dat in januari 2009 is gepubliceerd (hierna: het rapport Ups en downs), zijn naast de gevolgen
aan de verkoopzijde tevens de cumulatieve welvaartseffecten van het gratis downloaden in kaart
gebracht.291
Ten aanzien van de gevolgen aan de producentzijde wordt door de onderzoekers geconcludeerd
dat een daling van verkopen als gevolg van het gratis downloaden van muziek weliswaar
aannemelijk is, maar zeker niet buiten alle twijfel vast staat.292
Zo komen consumenten door het
gratis downloaden makkelijker in contact met nieuwe werken en wordt daardoor de vraag naar
werken aangewakkerd.293
In het verlengde hiervan stellen de onderzoekers dat een eventueel
negatief effect op verkopen gematigd zal zijn.294
Bovendien is het zo dat het welvaartseffect aan
de consumentzijde sterk positief. Dit positieve effect wordt veroorzaakt door de grote groep
downloaders die niet zouden willen of kunnen betalen voor het nu gratis verkregen
materiaal.295
Daarom trekken de onderzoekers de eindconclusie dat de cumulatieve
welvaartseffecten van gratis downloaden op korte en lange termijn sterk positief zijn, waarbij een
“conservatieve” schatting wordt aangehouden van een netto positief welvaartseffect van 100
miljoen euro per jaar.296
291 Huygen e.a. 2009. 292 Huygen e.a. 2009, p. 111. Ten aanzien van films concluderen de onderzoekers dat vooralsnog te weinig
onderzoeksgegevens voorhanden zijn, zie p. 112. 293 Huygen e.a. 2009, p. 115. 294 Huygen e.a. 2009, p. 134. 295 Huygen e.a. 2009, p. 135. 296 Huygen e.a. 2009, p. 135. De onderzoekers schatten de welvaartswinst voor consumenten op ongeveer 200
miljoen euro en het omzetverlies op maximaal 100 miljoen euro.
67
4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet
De Werkgroep Gerkens merkt met betrekking tot vaststelling van de economische schade op dat
er met de komst van bestanduitwisseling “een duidelijke daling merkbaar [is] van de verkoop
van muziek en films”.297
Er wordt echter geen bron gegeven voor deze bewering en het is dan ook
de vraag waar de werkgroep haar informatie vandaan haalt.
Opmerkelijk is tevens dat de Werkgroep Gerkens de hierboven weergegeven conclusies uit het
rapport Ups en downs overneemt noch gemotiveerd weerspreekt in haar eigen rapport terwijl de
werkgroep nochtans op de hoogte van het eerstgenoemde rapport is geweest.298
Het feit dat het
betreffende onderzoek in opdracht van de overheid is uitgevoerd maakt het negeren van de
getrokken conclusies door de werkgroep des te meer klemmend. Naar de achterliggende
beweegredenen van de werkgroep voor deze keuze kan slechts gegist worden, maar het moge
duidelijk zijn dat hier niet voldaan wordt aan de door De Roos geformuleerde voorwaarde dat het
schadeoordeel op rationele wijze tot stand moet komen en zoveel mogelijk onderbouwd dient te
worden met de resultaten van wetenschappelijk onderzoek.299
Het kabinet gaat in haar reactie op het rapport van de Werkgroep Gerkens wel in op de
conclusies uit het rapport Ups en downs.300
Het kabinet stelt evenwel vooral de betrouwbaarheid
van de getrokken conclusies aan de orde. Zo wordt door het kabinet benadrukt dat de
onderzoekers erkennen dat de uitkomsten op vele aannames gebaseerd zijn en daarom
onzekerheden bevatten. Daarnaast wordt eveneens vooral gewezen op het waarschijnlijke
omzetverlies aan de zijde van de rechthebbenden, die het bestaan van schade zou moeten
aantonen. 301
De motivering van het kabinet voor het bestaan en de omvang van de schade is
daarmee niet afdoende te noemen. Ten aanzien van het genoemde omzetverlies geldt immers dat
de totale welvaartseffecten vastgesteld dienen te worden en niet slechts de effecten bij één van de
marktpartijen. Wanneer door afschaffing van de mogelijkheid tot gratis downloaden van
auteursrechtelijk beschermd materiaal het welvaartsverlies aan de zijde van consumenten groter
is dan de omzetwinst voor rechthebbenden, dan zal deze afschaffing immers netto een
297 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v. 298 Zie Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 13. 299 Zie De Roos 1987, p. 54 en paragraaf 2.2.1. 300 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9 e.v. 301 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9.
68
welvaartsverlies voor de samenleving opleveren. In een dergelijk geval heeft, zoals eerder
betoogd, herdistribuering van de bestaande welvaart de voorkeur boven het creëren van een
situatie met minder cumulatieve welvaart. Ten aanzien van de onzekerheden die het kabinet in
het rapport Ups en downs besloten ziet liggen, geldt bovendien dat geen alternatieve
onderzoeksgegevens gepresenteerd worden die aantonen dat gratis downloaden daadwerkelijk
schadelijk is. Het blijkbaar weinige vertrouwen in de eindconclusies uit het rapport Ups en
downs levert in deze context niet voldoende rechtvaardiging op om zonder verdere motivering
diametraal tegenovergestelde opvattingen met betrekking tot de schadelijkheid aan te hangen.
4.2.4 Conclusie
De schade die als gevolg van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor
eigen gebruik op zou treden, staat allerminst vast. Het beschikbare en in opdracht van de
overheid gedane wetenschappelijk onderzoek wijst niet direct in de richting van schadelijkheid,
terwijl het kabinet zelf ook geen alternatieve onderzoeksgegevens gepresenteerd heeft die de
schadelijkheid van het gedrag in kwestie ten minste aannemelijk maakt. Nu de bewijslast voor
het aannemen van schade bij de overheid ligt, moet worden geconcludeerd dat in casu niet aan
het eerste criterium van het toetsingsschema voor strafbaarstelling van De Roos, het beginsel van
de aannemelijkheid en motivering van de schade, is voldaan.
4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden
4.3.1 Algemene opmerkingen
In de voorgaande paragraaf is gebleken dat niet zonder meer aangenomen kan worden dat het
gedrag dat het kabinet strafbaar wil stellen daadwerkelijk schadelijk is. Deze vaststelling maakt
het problematisch om het tolerantiebeginsel op de onderhavige casuïstiek toe te passen. Zoals in
paragraaf 2.2.2 is aangegeven, komt het tolerantiebeginsel namelijk pas in beeld wanneer schade
als gevolg van een gedraging aangenomen moet worden.302
Slechts wanneer schade ten minste
aannemelijk is, kan immers getoetst worden of die schade niet te tolereren valt binnen een
democratische samenleving.
302 Zie ook De Roos 1987, p. 58.
69
Desalniettemin heeft toepassing van het tolerantiebeginsel nut in deze context en wel om een
tweetal redenen. Allereerst kan door voortschrijdend wetenschappelijk inzicht alsnog aangetoond
worden dat het gedrag in kwestie schadelijk is voor de samenleving als geheel. Menselijke
kennis is per definitie voorlopig en daarom kunnen de huidige wetenschappelijk inzichten
onvolledig of onjuist zijn. Deze constatering wil overigens niet zeggen dat het wetenschappelijk
verantwoord is om er op voorhand vanuit te gaan dat bepaalde wetenschappelijke inzichten
onjuist zullen zijn, zoals het kabinet lijkt te doen ten aanzien van het rapport Ups and downs.303
Ten tweede kan gedrag dat momenteel niet schadelijk is alsnog schadelijk worden door
maatschappelijke ontwikkelingen. Zo kunnen voorkeuren om naar concerten te gaan of om
authentieke beeld- en geluidsdragers te kopen veranderen, waardoor de vraag naar en daardoor
het aanbod van nieuwe werken dermate onder druk komt te staan, dat zij zorgen voor een netto
welvaartsverlies in de samenleving.
Om bovenstaande redenen is een toetsing van het kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel,
waarbij uitgegaan wordt van aannemelijkheid van schade veroorzaakt door onbetaald
downloaden, zinvol. Daarbij komt slechts dat aspect van het tolerantiebeginsel aan bod dat
betrekking heeft op het waarborgen van de „horizontale grens‟ tussen burgers onderling,
aangezien het paternalistische aspect van het beginsel in de context van het gratis downloaden
van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet speelt. De persoon wiens belang in casu wordt
beschermd door een eventuele strafbaarstelling is namelijk niet tevens de persoon tot wie de
strafrechtelijke norm is gericht.304
De bescherming van auteurs die niet beschermd willen worden
raakt weliswaar in theorie aan het paternalisme, maar ook die problematiek speelt niet of
nauwelijks in de praktijk. In dit verband is het overigens opmerkelijk dat de delicten in de
Auteurswet oorspronkelijk klachtdelicten waren en dat dit klachtvereiste in 1973 is komen te
vervallen,305
wat een zeker paternalisme impliceert. Auteurs zijn door het licentiesysteem306
echter vrij om af te zien van de bescherming die de Auteurswet biedt, ook wanneer dit voor
henzelf schadelijk zou zijn en daarom speelt het paternalisme ook in deze zin geen
noemenswaardige rol.
303 Zie paragraaf 4.2.3.2. 304 Zie paragraaf 2.2.2 en Tak 1978, p. 4 e.v. 305 Zie Spoor e.a. 2005, p. 533. 306 Zie paragraaf 3.2.2.1.
70
4.3.2 De individuele vrijheid en de ‘horizontale grens’
Wanneer de schadelijkheid van het downloaden voor eigen gebruik wordt aangenomen, zal bij de
toetsing aan het tolerantiebeginsel beoordeeld moeten worden of de individuele vrijheid niet te
zeer wordt ingeperkt door strafbaarstelling. Deze beoordeling kan enerzijds van de zijde van de
individuele gebruiker benaderd worden en anderzijds van de zijde van de auteurs.
4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers
Het is aan de zijde van de individuele gebruiker vooral van belang nogmaals op te merken dat de
vrijheid van meningsuiting en de persoonlijke ontwikkeling (mede) ten grondslag liggen aan de
mogelijkheid tot het maken van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk.307
Deze
mogelijkheid sluit goed aan bij het tolerantiebeginsel, dat immers gebaseerd is op de idee dat
ieder individu de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht te ontplooien. Een strafbaarstelling
van deze nu nog bestaande mogelijkheid tot downloaden voor eigen gebruik gaat sterk in tegen
deze idee en lijkt hierdoor een vrij radicale manier om te reageren op een eventueel gewijzigd
inzicht omtrent de wenselijkheid van het gedrag in kwestie.
In het verlengde hiervan verdient ook opmerking dat de morele onaanvaardbaarheid van
downloaden voor eigen gebruik niet onomstreden is, wat blijkt uit het feit dat de bewuste
gedraging relatief vaak voorkomt in de Nederlandse samenleving. Zo blijkt uit onderzoek dat in
2008 maar liefst 4,3 miljoen Nederlanders van 15 jaar en ouder dat jaar onbetaald muziek
gedownload hebben, terwijl het aantal voor films op 1,4 miljoen ligt.308
Hierbij is overigens wel
sprake van een aanzienlijke mate van overlap tussen de twee groepen, zodat de genoemde
aantallen niet zomaar opgeteld kunnen worden om het totale aantal personen te verkrijgen dat
wel eens onbetaald muziek of films binnenhaalt. Opgemerkt dient tevens te worden dat een
betrekkelijk groot deel van de personen die muziek of films downloaden zelf meent dat dit
gedrag niet (helemaal) moreel aanvaardbaar is. Zo geeft een derde van deze personen aan “dat de
auteursrechten hen wel kunnen schelen” en weet 41% eigenlijk niet dat het downloaden van
films en muziek voor eigen gebruik toegestaan is.309
307 Zie paragraaf 3.2.2.3. 308 Huygen e.a. 2009, p. 72. 309 Huygen e.a. 2009, p. 90 e.v.
71
4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs
Aan de zijde van de rechthebbenden valt op te merken dat ook de makers van werken
mogelijkheden moeten hebben om zich te kunnen ontplooien en dat die mogelijkheden door de
overheid gewaarborgd dienen te worden. Zeggenschap over het gecreëerde werk is daarbij een
logisch uitgangspunt. Met zeggenschap kan iedere auteur immers op eigen wijze en naar eigen
inzicht bepalen hoe dat werk in de samenleving staat. Door het hieruit voorvloeiende recht om
een vergoeding te vragen worden de individuele ontplooiingsmogelijkheden van auteurs op twee
wijzen positief beïnvloed. Ten eerste worden door het toegenomen inkomen de
consumptiemogelijkheden van makers vergroot. De persoonlijke ontwikkeling van auteurs zal
hierdoor logischerwijs positief beïnvloed worden. Daarnaast stimuleert het recht om een
vergoeding te vragen auteurs om meer en daarnaast ook betere werken te creëren, waardoor in de
daaruit voortvloeiende creatieve processen tevens sprake zal zijn van zelfontplooiing.
Van der andere kant is het van belang om op te merken dat werken in het algemeen bouwen op
de eerdere werken van anderen. Hoe vrijer de toegang tot die eerdere werken zal zijn, hoe meer
en beter de auteur zal kunnen „lenen‟ uit het materiaal van anderen en hoe goedkoper en
efficiënter de auteur nieuwe werken zal kunnen maken.310
Ook de zelfontplooiing van auteurs
kan met andere woorden worden geremd door een te vergaande bescherming van het
auteursrecht.
4.3.2.3 Afweging
De bovenstaande behandeling toont aan dat het problematisch is om in het onderliggende geval
over de op te brengen tolerantie te oordelen, zelfs wanneer gemakshalve van de aannemelijkheid
van schadelijkheid wordt uitgegaan. Dat heeft enerzijds te maken met de grondslagen van het
auteursrecht. Het bestaande auteursrecht is immers juist het (voorlopig) resultaat van een
afweging tussen de individuele rechten en vrijheden van de gebruikers en de rechten en vrijheden
van de auteurs. Anderzijds is zelfs bij de aanname van economische schade, het schatten van de
hoogte van die schade problematisch. De vraag of de te verwachten schade in een democratische
staat niet getolereerd kan worden is daarmee ook niet eenvoudig te beantwoorden.
310 Zie Landes & Posner 1989, p. 347 e.v.
72
Met het bovenstaande is echter nog niet gezegd dat niet enkele zinvolle opmerkingen geplaatst
kunnen worden in dit verband. Allereerst kan op grond van het bovenstaande gesteld worden dat
de vrijheid van meningsuiting en het recht op zelfontplooiing eraan in de weg staan dat zelfs bij
een geringe schadelijkheid een bevoegdheid tot strafbaarstelling aan de zijde van de overheid
bestaat. Een dergelijke geringe mate van schade dient in een samenleving getolereerd te worden
met het oog op de vrije toegang tot informatie en het daaruit voortvloeiende recht op
zelfontplooiing van burgers. De belangen van auteurs worden belangrijker naarmate de geschatte
schade groter wordt. Bij aanzienlijke schade komt op een gegeven moment de individuele
vrijheid en de mogelijkheid tot zelfontplooiing aan de zijde van de auteurs in het gedrang en
ontstaat bij de overheid de bevoegdheid tot strafbaarstelling om deze rechten te waarborgen. In
dit verband verdient nogmaals opmerking dat uit het in paragraaf 4.2.3.1 aangehaalde
wetenschappelijke onderzoek blijkt dat de schade aan de zijde van de rechthebbenden als gevolg
van teruglopende verkopen weliswaar waarschijnlijk is, maar deze dan toch zeker „gematigd‟ zal
zijn.311
Daarmee lijkt de bevoegdheid van de staat om tot strafbaarstelling van downloaden over
te gaan, niet alleen vanuit het perspectief van het schadebeginsel zeer problematisch, maar ook
bij toetsing aan het tolerantiebeginsel.
4.3.3 Conclusie
De toetsing van het onderhavige kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel is problematisch.
Dit komt in de eerste plaats vanwege de vraagtekens die geplaatst kunnen worden bij de
vermeende schadelijkheid van het gedrag in kwestie. Maar zelfs wanneer schadelijkheid van het
strafbaar te stellen gedrag gemakshalve wordt aangenomen, blijft toepassing van het
tolerantiebeginsel een lastige kwestie. Enerzijds spelen immers de rechten en vrijheden van
individuele gebruikers, terwijl anderzijds de rechten en vrijheden van de rechthebbenden niet uit
het oog verloren dienen te worden. Bij deze laatste groep bepaalt de hoogte van de te verwachten
schade de ernst van de inbreuk op de individuele vrijheid en daarmee is het uiteindelijk de
hoogte van de schade die voor de uitkomst bepalend is. Waar precies de grens ligt is in casu
moeilijk aan te geven, maar duidelijk moge zijn dat, zelfs wanneer in de huidige situatie schade
moet worden aangenomen, deze schade niet aanzienlijk te noemen is. Daarom staat, zelfs bij het
311 Zie Huygen e.a. 2009, p. 131.
73
aannemen van schade in het onderhavige geval, de bevoegdheid tot strafbaarstelling door de
Nederlandse staat allerminst vast.
In het vervolg van dit hoofdstuk wordt bij de toetsing aan de overige vier criteria overigens wel
uitgegaan van het bestaan van deze bevoegdheid tot strafbaarstelling. Een verdere inhoudelijke
toetsing zou anders immers niet mogelijk zijn, terwijl een verder beoordeling van het
kabinetsvoornemen vanuit de overige toetsingscriteria bezien toch zinvol blijft.
4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden
4.4.1 Algemene opmerkingen
Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik mag op grond
van het subsidiariteitsbeginsel pas strafbaar worden gesteld wanneer het beoogde resultaat niet
met andere, minder vergaande middelen kan worden bereikt. Het strafrecht mag met andere
woorden niet zonder speciale reden worden ingezet. De overheid erkent ook de gedachte van
ultimum remedium in de onderhavige context, door het strafrecht als sluitstuk van handhaving
van het auteursrecht te zien.312
De vraag is echter of de minder vergaande middelen voldoende
effectief zijn bij het tegengaan van downloaden. De andere middelen zijn zoals eerder behandeld
het civiele recht, het bestuursrecht en de buitenjuridische middelen. Naast de behandeling van
deze drie alternatieven, zal bij de uiteindelijke afweging ook de in de wetenschap gerelativeerde
rol van het subsidiariteitsbeginsel en de rol van rechtsvergelijking bij toetsing van het
kabinetsvoornemen aan het subsidiariteitsbeginsel betrokken worden.
4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht
De in paragraaf 2.2.3 behandelde voordelen die het civiele recht biedt, spelen niet of nauwelijks
bij dit specifieke onderwerp. Ten aanzien van de relatief grote autonomie van het slachtoffer
binnen het civiele recht is van belang op te merken dat deze door de eventuele strafbaarstelling
van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik vrijwel
niet wordt aangetast. De mogelijk om via het civiele recht op te komen tegen de in het geval van
strafbaarstelling immers ook onrechtmatige gedraging zou immers normaal naast de
312 Zie paragraaf 3.2.1 en Kamerstukken II 2007/08, 29 838, nr. 6, p. 3.
74
strafrechtelijke regeling bestaan.313
Daarnaast lijken in het onderhavige geval geen specifieke
emoties te spelen die ervoor pleiten om het probleem juist bij de benadeelden te laten rusten.
Daarom kan de relatief verregaande autonomie van de benadeelde binnen het civiele recht geen
indicatie tegen strafbaarstelling genoemd worden.
Een zelfde soort beredenering kan geplaatst worden bij het open karakter van het civiele recht.
Dit open karakter heeft zeker bepaalde voordelen, maar zoals gesteld blijft ook bij
strafbaarstelling de weg van het civiele recht open. Van partijen als auteurs en rechthebbenden
mag toch verwacht worden dat zij de toegang tot de civiele rechter ook bij strafbaarstelling
zullen vinden indien dat nodig geacht wordt. Daarom kan ook het open karakter van het civiele
recht niet gezien worden als indicatie voor inschakeling van slechts het civiele recht boven
inschakeling van het strafrecht.
De behandelde nadelen van het civiele recht314
pleiten bovendien tevens voor de inschakeling
van het publiekrecht boven de inschakeling van (enkel) het privaatrecht. Hoewel de hier
veroorzaakte schade in theorie individualiseerbaar zal zijn aangezien telkens een bepaalde film
of een bepaald liedje wordt binnengehaald, heeft de schade sterk collectieve trekken. Bij het
gedrag in kwestie is het immers relatief vaak zo dat door een enkele gebruiker doorgaans
meerdere bestanden worden binnengehaald in een relatief kort tijdsbestek, waardoor die
gemiddelde gebruiker schade zal veroorzaken bij meerdere individuele rechthebbenden. De
schade is hierdoor in de praktijk niet of te moeilijk individualiseerbaar. In dit verband geldt ook
nog het probleem van de geringe schade: een rechthebbende die in Nederland een gebruiker zou
willen aanspreken die onrechtmatig één liedje of één cd heeft binnengehaald, kan slechts de
daadwerkelijke schade vorderen. Voor zover die schade al te kwantificeren is, zal deze door de
rechthebbende toch niet snel voldoende gevonden worden om over te procederen. Het civiele
recht in een dergelijk geval met andere woorden geen praktisch handhavingalternatief.
Ten slotte speelt het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden bij benadeelden in het civiele recht.
Computergebruik is bij uitstek gedrag dat achteraf gecontroleerd kan worden door derden en het
is derhalve technisch zeer goed mogelijk om te bewijs te leveren van een gedraging als het
downloaden van een bepaald bestand, maar het is problematisch om de hiertoe benodigde
313 Zie paragraaf 2.2.3 314 Zie wederom paragraaf 2.2.3 voor de algemene behandeling van deze nadelen.
75
bevoegdheden bij civiele partijen, in casu de rechthebbenden, te leggen. Deze problematiek kent
een praktisch en een principieel aspect. Praktisch gezien biedt de regeling van het strafrecht,
waarbij de vervolgende instanties op grond van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel slechts op
de wijze bij de wet voorzien kunnen opsporen,315
meer houvast aan zowel deze instanties als de
burger dan de open regeling van het civiele recht, waar bovendien vaak twee afzonderlijke
civiele procedures nodig zullen zijn om tot een voor de rechthebbenden gunstig vonnis te kunnen
komen.316
Principieel gezien is het bovendien verstandiger om bevoegdheden die relatief diep
ingrijpen in de privacy van burgers in de handen van de vervolgende instanties te houden, in
verband met de relatief strikte en duidelijke waarborgen die gelden binnen het strafrecht.317
Samenvattend kan gesteld worden dat de zojuist behandelde eigenschappen van het civiele recht
in casu pleiten tegen handhaving via privaatrechtelijke weg. De civielrechtelijke
handhavingmogelijkheden van het auteursrecht zijn op zichzelf vrij uitgebreid,318
maar zijn niet
voldoende geschikt voor optreden tegen deze specifieke gedraging, het downloaden voor eigen
gebruik. Voor het procedurele aspect geldt bovendien dat het om praktische en principiële
redenen verstandiger is om de onderzoeksbevoegdheden die potentieel spelen bij handhaving van
de regeling in kwestie, zoveel mogelijk binnen de sfeer van het strafrecht te houden.
4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht
Het feit dat binnen het bestuursrecht de benadeelde wellicht nog minder autonomie kent dan
binnen het strafrecht,319
moet in het onderhavige geval gezien worden als een argument om te
kiezen tegen inschakeling van het bestuursrecht in plaats van het strafrecht. Vooral het gebrek
aan de mogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is problematisch in deze context. Bij
relatief lage individuele schades dienen er mogelijkheden te zijn om niet zelf te hoeven
procederen, aangezien juist in die gevallen de kosten van een procedure meestal niet op zullen
wegen tegen de baten. De relatief goedkope en toegankelijke mogelijkheid om vervolging door
de overheid af te dwingen via art. 12 Sv is dan een nuttige aanvulling op een publiekrechtelijke
315 Zie art. 1 Sv. 316 Voordat tegen individuele gebruikers kan worden geprocedeerd, zullen in de regel namelijk eerst de gegevens
van deze gebruikers van de betreffende internetproviders gevorderd moeten worden. Aangezien deze providers vanwege concurrentieoverwegingen zoveel mogelijk de belangen van hun klanten zullen behartigen, levert dit
relatief vaak een juridisch geschil op. Zie de noot van Hubenholtz bij HvJEG 29 januari 2008, NJ 2009, 551. 317 Zie Corstens 2008, p. 374. 318 Zie Spoor e.a 2005, p. 479 e.v. voor een behandeling van de civielrechtelijke handhavingmiddelen. 319 Zie paragraaf 2.2.3.
76
handhavingregeling. De onmogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is meer acceptabel
in gevallen waarin voornamelijk publieke belangen worden geschonden dan in gevallen waarin
de schade weliswaar sterk collectieve trekken heeft, maar in principe toch vooral individuen
raakt.
Vanuit overheidsperspectief zijn er ook geen noemenswaardige voordelen aan handhaving via
het bestuursrecht boven handhaving via het strafrecht te vinden. Voor de handhaving van een
strafrechtelijke regeling betreffende downloaden voor eigen gebruik is namelijk betrekkelijk
weinig specifieke kennis bij de handhavende organen vereist. Weliswaar is enige mate van
technische kennis benodigd wanneer bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer moet
worden onderzocht of bepaald gedrag zich heeft voorgedaan, maar deze kennis is eveneens nodig
bij andere vormen van criminaliteit die (mede) via gebruik van een computer plaatsvinden. Op
grond van het bovenstaande is handhaving via het bestuursrecht dan ook geen goed alternatief te
noemen.
4.4.4 Andere vormen van handhaving
Andere vormen van handhaving zijn moeilijk toe te passen in het onderhavige geval. Doordat de
schade versnipperd zal zijn over vele verschillende individuele rechthebbenden en veroorzaakt
wordt door vele verschillende individuele burgers, is zelfregulering door betrokkenen niet aan de
orde. Een optie als mediation is om deze reden zelfs ondenkbaar in deze context. Het enige
alternatief dat enigszins realistisch lijkt met betrekking tot deze problematiek, is het verzorgen
van bepaalde voorlichtingscampagnes om het grote publiek bewust te maken van de schade die
veroorzaakt wordt door downloaden voor eigen gebruik. Ten aanzien hiervan is echter van
belang dat rechthebbenden de afgelopen jaren al verscheidende voorlichtingcampagnes hebben
gemaakt die het doel hadden om het publiek te informeren over de schadelijkheid van het
downloaden (en anderszins kopiëren) van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen
gebruik. Gezien het reeds genoemde aantal van meer dan vier miljoen internetgebruikers dat in
2008 auteursrechtelijk beschermd materiaal heeft binnengehaald zonder betaling, is de conclusie
gerechtvaardigd dat deze voorlichtingcampagnes blijkbaar te weinig het gewenste effect hebben.
77
4.4.5 Afweging
Een vergelijking van binnenlandse met buitenlandse situaties kan zoals eerder gesteld het
benodigde inzicht geven bij beantwoording van de vraag of andere, minder vergaande regelingen
tot even of zelfs meer bevredigende resultaten kunnen leiden.320
Het is daarom in het kader van
de toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel spijtig te moeten herhalen dat het kabinet weinig tot
geen empirische gegevens getoond heeft die de vermeende economische schadelijkheid van het
onderhavige gedrag staven. Daarnaast is niet van rechtvergelijkend onderzoek door het kabinet
gebleken. De Werkgroep Gerkens heeft weliswaar enige (bestaande) rechtsvergelijkende
gegevens gepresenteerd, maar deze beknopte gegevens over regelingen in andere landen zijn
voor een wezenlijk deel onjuist geïnterpreteerd.321
De zojuist genoemde tekortkoming lijkt in het kader van de subsidiariteittoets evenwel het enige
bezwaar. De mogelijke alternatieven voor het strafrecht stuiten af op bezwaren. In de eerste
plaats is het Nederlandse civiele recht, vooral vanwege de marginaliteit van de veroorzaakte
individuele schade, niet de aangewezen weg om een eventuele wetswijziging ten aanzien van het
gratis downloaden te handhaven. De weg van het bestuursrecht is ook geen redelijk alternatief
voor het strafrecht, aangezien voor de handhaving van een mogelijke wetswijziging weinig
specifieke kennis nodig is en bovendien geen publiekrechtelijke maar vooral individuele
belangen van rechthebbenden in het geding zijn. Andere vormen van handhaving hebben een te
individueel karakter voor de onderhavige publiek, of hebben te weinig effect gesorteerd.
Daarnaast is de relativering van het subsidiariteitsbeginsel binnen de rechtswetenschap hier van
belang. In dit kader spelen vooral de door Corstens geduide norminprentende mogelijkheden van
het strafrecht.322
Deze mogelijkheden pleiten in casu ook voor de invoering van strafbaarstelling.
Het strafrecht is met zijn norminprentende mogelijkheden namelijk een adequaat middel om de
door de Werkgroep Gerkens geconstateerde en onwenselijk geachte mentaliteitsverandering bij
het grote publiek met betrekking tot het downloaden voor eigen gebruik terug te draaien, of
althans een serieuze poging daartoe te ondernemen. Vooral nu gebleken is dat
voorlichtingscampagnes geen of niet voldoende effect sorteren in deze context, lijkt het
320 Zie paragraaf 2.2.3. 321 Zie paragraaf 3.4.2 322 Zie paragraaf 2.2.3 en Corstens 1995, p. 9.
78
strafrecht een goed alternatief, al moet niet uit het oog verloren worden dat de norminprentende
werking in een geval als het onderhavige praktische grenzen zal kennen.323
4.4.6 Conclusie
Ondanks de tekortkoming met betrekking tot het verzamelen van empirische (internationale)
gegevens is op grond van het bovenstaande de conclusie gerechtvaardigd dat, wanneer
schadelijkheid wordt aangenomen, het subsidiariteitsbeginsel er in beginsel niet aan in de weg
staat om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik
strafbaar te stellen. Daarbij verdient nog opmerking dat de norminprentende werking van
strafbaarstelling een door het kabinet wenselijk geacht gedragsbeïnvloedend effect kan hebben
op de groep burgers die zich op grote schaal aan het vermeend schadelijke gedrag „schuldig‟
maakt.
4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden
4.5.1 Algemene opmerkingen
Er dient evenredigheid te bestaan tussen de door downloaden veroorzaakte schade en de
strafbaarstelling, wil aan het vereiste van proportionaliteit zijn voldaan. De benodigde
evenredigheid kent een principieel element, waarbij de schade rechtstreeks tegen de reactie moet
worden afgewogen en een praktisch element, waarbij het gaat om het inbedden van het in te
voeren delict in het bestaande systeem. De Roos meent terecht dat de toetsing aan het principiële
element problematisch is en in het kader van het onderhavige onderwerp geldt deze kanttekening
des te meer. Bij de toetsing aan het principiële element is namelijk informatie over de hoogte van
de schade noodzakelijk, terwijl deze informatie hier niet of nauwelijks voorhanden is. Daarbij
geldt ook nog dat politieke overwegingen een aanzienlijke rol zullen spelen bij beoordeling van
de vraag of de voorgenomen reactie zich wel in redelijkheid verhoudt tot de veroorzaakte schade
door het gratis downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor eigen gebruik. Daarom kan ten
aanzien van het principiële element eigenlijk slechts de voor de hand liggende conclusie
getrokken worden dat de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel eenvoudiger wordt doorstaan
323 Meer hierover in paragraaf 4.7, over de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.
79
naarmate de aangenomen schade door downloaden groter is. Om die reden richt de aandacht zich
in de volgende subparagraaf op het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel.
4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel
Bij de mogelijke inbedding van een in te voeren strafbepaling in het huidige systeem dient
logischerwijs gekeken te worden naar de bestaande wettelijke regeling, wat in het vorige
hoofdstuk is gebeurd.324
Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van games (en
andere computerprogramma‟s) reeds nu strafbaar is.325
Het genoemde argument voor het
uitzonderen van computerprogramma‟s, kort gezegd het feit dat zij veel kosten maar eenvoudig
en goedkoop kunnen worden gekopieerd, is heden ten dage feitelijk achterhaald. Door de
verregaande digitalisering van film en muziekbestanden is het maken van een kopie immers een
gedraging geworden die qua kosten meer en meer in dezelfde (wan)verhouding is komen te staan
tot de kosten die gemoeid zijn met het produceren van het originele werk als het geval is bij
computerprogramma‟s. In de huidige regeling is bovendien het (niet-commercieel) downloaden
voor een ander een misdrijf en het downloaden voor eigen gebruik niet eens onrechtmatig, laat
staan strafbaar. Ook dit gegeven lijkt moeilijk rationeel verdedigbaar en knelt daarom binnen de
huidige regeling. Ten slotte kan in dit verband nogmaals de problematiek van het „automatisch
uploaden‟ bij sommige vormen van downloaden326
genoemd worden. Het daarmee door de
wetgever gemaakte onderscheid tussen enerzijds volkomen legaal gedrag en anderzijds
onrechtmatig en strafbaar gedrag lijkt moeilijk te rechtvaardigen. De inbedding van een
strafbepaling met betrekking tot het downloaden van films en muziek is, gezien bovenstaande
overwegingen, vanuit proportionaliteitsoogpunt derhalve niet bezwaarlijk te noemen.
Bij de vraag hoe de strafbepaling het beste in het huidige systeem kan worden ingebed, moet
worden gekeken naar de bestaande straf(fen). Hoewel er vooralsnog slechts sprake is van een
kabinetsvoornemen en er nog geen specifieke informatie voorhanden is over de voorgenomen
strafmodaliteit, is toetsing van een concrete strafbepaling aan het praktische aspect van het
proportionaliteitsbeginsel mogelijk. In het vorige hoofdstuk is immers duidelijk geworden dat het
opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van een ander een misdrijf oplevert met een
324 Zie met name paragraaf 3.2. 325 Zie paragraaf 3.2.2.3. 326 Zie paragraaf 3.2.2.4.
80
maximale strafbedreiging van een half jaar cel of € 19.000 boete (art. 31 Aw). Door het
schrappen van de thuiskopieregeling zou het downloaden van auteursrechtelijk materiaal (zonder
verdere wijzigingen) onder deze algemene bepaling gaan vallen, waardoor redelijkerwijs van die
strafbepaling mag worden uitgegaan.
Wanneer bedacht wordt dat het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal,
het downloaden van dat materiaal voor het privégebruik van een ander en het downloaden van
auteursrechtelijk beschermde games voor eigen gebruik reeds op dit moment het misdrijf van
artikel 31 Auteurswet opleveren, is weinig op deze eventuele inschaling aan te merken. In het
geval van een dergelijke inschaling valt over de verhouding tussen de onderhavige strafbepaling
en de andere delicten in die wet ook weinig te bekritiseren; voor het opzettelijk uploaden van
films en muziek en het opzettelijk up- en downloaden van games en andere
computerprogramma‟s geldt immers reeds dezelfde verhouding tot deze andere delicten.327
Van de andere kant is van belang dat de gedraging in kwestie massaal voorkomt in de
maatschappij en dat het binnenhalen van een cd of film daardoor toch zeker niet snel als zwaar
crimineel zal worden beschouwd.328
Zoveel kan van een norminprentend effect toch niet direct
mogen worden verwacht.329
De aanbeveling van de Werkgroep Gerkens om een overtreder eerst
te waarschuwen voordat tot vervolging zal worden overgegaan, is tevens een indicatie dat de
strafwaardigheid toch niet dusdanig hoog wordt geacht dat zij vraagt om een zware sanctie.
Bovenstaande opmerkingen overwegende lijkt het mij niet bezwaarlijk om, gezien vanuit de
huidige nationale regeling, het downloaden voor eigen gebruik onder te brengen bij het huidige
artikel 31 Auteurswet. Het doorslaggevende argument hiervoor is de bestaande wetsystematiek,
waarbij het uploaden van auteursrechtelijk beschermde films en muziek, het downloaden voor
een ander en het up- en downloaden van games reeds binnen de genoemde strafbepaling vallen.
Op grond van de gemaakte kanttekeningen mag echter verwacht worden dat de rechter in een
gemiddelde zaak een relatief lage straf zal uitspreken, die niet snel in de buurt van het
strafmaximum van artikel 31 Auteurswet zal komen.
327 Zie paragraaf 2.2.2.4. 328 Dit aspect raakt aan het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel. 329 Zie Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26.
81
4.5.3 Conclusie
Waar in hoofdstuk II reeds de algemene conclusie is getrokken dat de toets aan het
proportionaliteitsbeginsel van beperkte waarde is, geldt deze kanttekening in het bijzonder bij de
toetsing van het kabinetsvoornemen om downloaden strafbaar te stellen. Doordat in casu zelfs bij
aannemelijkheid van schade de hoogte van de schade moeilijk in te schatten is en daarnaast de
waardering van de reactie op die schade vooral politiek van aard is, kan in wetenschappelijk
opzicht weinig zinvols over de verhouding tussen de schade en de reactie op deze schade gezegd
worden.
Bij de inbedding van een in te voeren strafbepaling in het bestaande systeem zijn evenwel weinig
problemen te verwachten. De relevante strafbepaling bestaat in feite al in artikel 31 Auteurswet
en vergelijkbare gedragingen vallen reeds onder deze strafbepaling. Het wegvallen van de
huidige uitzonderingsmogelijkheid voor de thuiskopie zorgt er slechts voor dat de onderhavige
gedraging ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling zal vallen.
4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden
4.6.1 Algemene opmerkingen
Bij de algemene behandeling in hoofdstuk II is naar voren gekomen dat bij het toetsen van
nieuwe wetgeving aan het legaliteitsbeginsel vrijwel uitsluitend het bepaaldheidgebod van
belang is. Bij de toets in het onderhavige geval verdient wederom opmerking dat er nog geen
specifieke in te voeren strafbepaling voorhanden is, wat een concrete toets aan de eventueel in te
voeren strafbepaling feitelijk onmogelijk maakt. Bij de toetsing zal daarom worden uitgegaan
van de tekst van artikel 31 Auteurswet, aangezien zoals eerder gesteld aangenomen mag worden
dat downloaden binnen die strafbepaling gaat vallen, indien de regeling inzake de kopie voor
eigen gebruik vervalt.330
4.6.2 Artikel 31 Auteurswet
Het wetsartikel waar het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen
gebruik onder zou vallen indien de thuiskopieregeling zou komen te vervallen, artikel 31
Auteurswet, luidt als volgt:
330 Zie ook paragraaf 3.5.2.
82
“Hij, die opzettelijk inbreuk maakt op eens anders auteursrecht, wordt gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.”
De bewoordingen van deze strafbepaling zijn sinds de invoering in 1912 hetzelfde gebleven.331
In het vorige hoofdstuk is reeds opgemerkt dat de in de Auteurswet geformuleerde rechten van
verveelvoudiging en openbaarmaking zonder problemen de download respectievelijk upload van
digitale bestanden omvatten.332
Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor
een ander valt bovendien reeds nu binnen het bereik van artikel 31 Auteurswet. Daarmee is ook
in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik voldoende duidelijk wanneer
er een inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van een ander.
Het bovenstaande maakt dat het onderbrengen van downloaden in artikel 31 Auteurswet op
weinig bezwaren zal stuiten met betrekking tot de bepaaldheid van de onderhavige strafbepaling.
In feite wordt de strafbare gedraging voor de burger zo mogelijk nog duidelijker dan op dit
moment het geval is. Waar nu nog bepaald moet worden waar precies de grens ligt tussen het
downloaden voor eigen gebruik en het niet voor eigen gebruik downloaden, wordt bij realisatie
van het kabinetsvoornemen iedere vorm van (opzettelijk) downloaden van auteursrechtelijk
beschermd materiaal strafbaar.
4.6.3 Het begrip downloaden en opzet
Opgepast dient echter wel te worden voor het niet te ruim opvatten van het begrip downloaden.
Wanneer met een op internet aangesloten computer webpagina‟s worden bezocht, worden de
afbeeldingen op die webpagina‟s automatisch naar de computer van de internetgebruiker
gedownload. En wanneer op een bezochte pagina (gewild of ongewild) muziek beluisterd wordt,
zal ook deze muziek naar het interne geheugen van de desbetreffende computer „gedownload‟
worden. Deze unieke eigenschap van computergebruik op internet maakt een ruime opvatting
over het begrip downloaden, waarbij de bovenstaande gedraging een opzettelijke
verveelvoudigingshandeling in de zin van de Auteurswet zou kunnen opleveren, problematisch.
331 Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14, p. 61. Dit geldt logischerwijs slechts voor de bestanddelen; de
maximumstraf is de loop der tijd wel aangepast. In 1912 bedroeg het strafmaximum 5000 gulden. 332 Zie paragraaf 3.2.1.
83
Bij de bijzondere situatie van downloaden zou door een welwillende rechter feitelijk iedere
gedraging op een op het internet aangesloten computer die een schending op het auteursrecht
oplevert onder het opzet te brengen zijn, indien van een dergelijke ruime interpretatie van het
begrip downloaden wordt uitgegaan. Er kan namelijk in de eerste plaats zonder probleem
volgehouden worden dat de kans op een schending van andermans auteursrecht door het simpele
navigeren op internet aanmerkelijk te noemen is. Feitelijk is die kans overigens niet slechts
aanmerkelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk te noemen, nu het internet vol staat met
auteursrechtelijk beschermde afbeeldingen en muziekbestanden die, zoals gezegd, in veel
gevallen automatisch door de gebruiker zullen worden binnengehaald. Het feit dat de gemiddelde
gebruiker ondanks deze aanmerkelijke kans toch op internet navigeert, wil overigens niet direct
zeggen dat hij deze kans dan ook welbewust aanvaardt. Er kan immers ook sprake zijn van het te
positief inschatten van het genomen risico door de gebruiker; dan is er geen sprake van opzet
maar van bewuste schuld, dat in casu geen strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert.333
Het is
echter niet waarschijnlijk dat de gemiddelde gebruiker met succes zal kunnen betogen dat hij een
middag op internet navigeert met de verwachting dat alle bestanden die binnengehaald worden
auteursrechtvrij zijn dan wel dat het binnenhalen met toestemming van de desbetreffende
rechthebbende gebeurt.
De vraag of het tijdelijk op de harde schijf opslaan of in het interne geheugen laden van een
internetpagina een juridisch relevante verveelvoudigingshandeling oplevert, moet vooralsnog
negatief beantwoord worden.334
Deze keuze lijkt mij met het oog op bovenstaande problematiek
verstandig en het is na de invoering van een verbod op downloaden voor eigen gebruik essentieel
dat deze relatief enge opvatting over downloaden niet opgerekt wordt. Anders zou immers de
rechtszekerheid die het legaliteitsbeginsel biedt op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen.
4.6.4 Conclusie
Bovenstaande overwegingen rechtvaardigen de conclusie dat artikel 31 Auteurswet, wanneer het
downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik onder deze
strafbepaling zal vallen, duidelijk genoeg is en blijft om rechters voldoende houvast bij
333 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma (HIV-I). 334 Van der Linden-Smith & Lodder 2006, p. 2. Dit vloeit feitelijk ook voort uit art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG, zie
de noot van Hugenholtz bij Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999.
84
toepassing te bieden. Daarom is het vanuit het oogpunt van legaliteit aanvaardbaar en wellicht
zelfs wenselijk te noemen om het downloaden bij strafbaarstelling onder het huidige artikel 31
Auteurswet te brengen. Opgepast dient evenwel te worden voor een eventuele verruiming van
het begrip downloaden, aangezien door een dergelijke verruiming de rechtszekerheid in gevaar
zou kunnen komen.
4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden
4.7.1 Algemene opmerkingen
Bij de toetsing aan dit beginsel moet gekeken worden of er uitzicht is op een zinvolle toepassing
van de strafwet. De hanteerbaarheid van de delictomschrijving, de capaciteit van het
strafrechtelijk systeem en de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling zijn hierbij de
deelcriteria en zullen hieronder in die volgorde behandeld worden. Hierbij zal overigens, in het
verlengde van de vorige paragrafen, worden uitgegaan van de tekst van artikel 31 Auteurswet.
4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving
Bij de behandeling van dit deelcriterium moet enerzijds getoetst worden of de strafbepaling
voldoende houvast biedt voor de opsporingsinstanties, terwijl anderzijds de bestanddelen geen
substantiële bewijsproblemen mogen opleveren.335
Bij beide aspecten rijzen geen
onoverkomelijke bezwaren in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. De
reden hiervoor ligt in het verlengde van wat in de hieraan voorafgaande paragraaf is opgemerkt:
artikel 31 Auteurswet is gedurende de bijna honderd jaar dat het bestaat voldoende bepaald
gebleken en er verandert feitelijk niets door een eventuele verruiming van het artikel door het
wegvallen van de uitzondering die de thuiskopieregeling feitelijk is. Opsporingsinstanties
kunnen derhalve zonder moeite blijven beoordelen wanneer er sprake is van een strafbare
inbreuk op het auteursrecht van een ander en wanneer dit niet het geval is. De afbakening tussen
toegestane en strafbare gedragingen wordt niet meer problematisch door strafbaarstelling en zal
dus niet tot serieuze verwijten van willekeur kunnen leiden. In het verlengde hiervan ligt ook een
verlies van motivatie bij opsporingsambtenaren als gevolg van een moeilijk hanteerbare
335 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987 p. 76 e.v.
85
delictomschrijving niet in de lijn der verwachting. Voor eventuele bewijsproblemen geldt min of
meer hetzelfde: door het wegvallen van de thuiskopieregeling wordt de grens van de
strafrechtelijke aansprakelijkheid weliswaar verlegd, maar wordt de afbakening van die grens
niet meer of minder ingewikkeld voor de rechter. In deze context zij overigens nogmaals
opgemerkt dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor een ander reeds
nu strafbaar is. Het strafbaar stellen van downloaden voor eigen gebruik zal daarom in het kader
van de bewijsvoering niet op enig serieus bezwaar kunnen stuiten.
4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem
De capaciteit van het systeem verdient zoals eerder aangegeven enige relativering aangezien het
een beïnvloedbaar gegeven betreft; de capaciteit kan worden uitgebreid of prioriteiten kunnen
worden verlegd wanneer de middelen niet toereikend zijn.336
Toch rijzen ten aanzien van de
capaciteit van het strafrechtelijk systeem serieuze bezwaren bij strafbaarstelling van het gedrag
in kwestie. Gegeven het feit dat in 2008 meer dan vier miljoen personen muziek of films voor
eigen gebruik hebben gedownload en het niet in de verwachting ligt dat dit aantal sindsdien is
gedaald of op korte termijn zal gaan dalen, zal strafbaarstelling van deze gedragingen normaliter
een relatief grote druk op het systeem leggen. Weliswaar zal van strafbaarstelling op zichzelf
enige norminprentende werking kunnen uitgaan waardoor de noodzaak tot handhaving zich niet
zal uitstrekken tot de complete groep van personen die momenteel downloaden voor eigen
gebruik, maar van die norminprentende werking kan in praktisch opzicht toch ook weer niet al
teveel verwacht worden.337
Er blijft met andere woorden een substantieel deel van de groep van
meer dan vier miljoen downloaders over die door daadwerkelijke handhaving afgeschrikt dient te
worden.
Het is gegeven de bovenstaande problematiek dan ook opmerkelijk te noemen dat de Werkgroep
Gerkens noch het kabinet de beperkte capaciteit van het strafrechtelijk systeem expliciet noemt
als mogelijk knelpunt in geval van strafbaarstelling. De Werkgroep Gerkens is van mening dat
met betrekking tot handhaving keuzes moeten worden gemaakt en dat waarschuwen prioriteit
moet hebben boven vervolgen.338
Voor alleen waarschuwen moet echter ook capaciteit worden
336 Zie paragraaf 2.6 en De Roos, p. 77. 337 Zie Kamerstukken II, 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 338 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35.
86
vrijgemaakt, aangezien daarvoor toch, evenals bij vervolging het geval is, enige opsporing zal
moeten plaatsvinden. Het kabinet meent dat bij invoering van strafbaarstelling van downloaden
voor eigen gebruik, het kabinetsbeleid zich moet blijven richten op de aanpak van grootschalig
illegaal uploaden.339
Deze intentie impliceert dat geen (of minimale) extra capaciteit voor de in te
voeren strafbaarstelling zal worden vrijgemaakt, wat invoering van strafbaarstelling, gegeven de
massaliteit van het problematisch geachte gedrag, vanuit het perspectief van de capaciteit van het
strafrechtelijk systeem des te meer knellend maakt. Het kabinet merkt nog wel in algemene zin
op op dat het in beginsel aan private partijen is om tegen een auteursrechtinbreuk op te treden,340
maar juist wanneer het onrechtmatige gedrag in de huiselijke kring plaatsvindt en tot weinig te
vorderen schade per onrechtmatige gedraging leidt, zal weinig van de mogelijkheden van het
privaatrecht mogen worden verwacht.341
Ten slotte moet niet uit het oog verloren worden dat
private partijen toch ook enige druk op het strafrechtelijk systeem kunnen leggen via de
beklagregeling van art. 12 e.v. Sv. Hoewel de werking van het opportuniteitbeginsel eraan in de
weg zal staan dat het OM massaal zal moeten gaan vervolgen,342
mag toch verwacht worden dat
een democratische gelegitimeerde keuze tot strafbaarstelling ten minste in een aantal gevallen tot
een plicht bij het OM tot optreden leidt.343
De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is gezien het bovenstaande niet toereikend te
noemen in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. Hoewel het probleem
van onvoldoende capaciteit op zichzelf op te lossen valt vanwege de beïnvloedbaarheid van deze
capaciteit, lijkt het kabinet in casu geen middelen vrij te willen maken voor handhaving van de in
te voeren strafbepaling, terwijl ook voor verschuiving van prioriteiten op korte termijn geen
plaats lijkt te zijn. Deze constateringen zijn zeer problematisch gezien de frequentie waarmee het
ongewenst geachte gedrag in de samenleving voorkomt. De mogelijkheid om gedrag wel
strafbaar te stellen maar niet te handhaven lijkt in deze context geen zinvolle oplossing. Er mag
van de norminprentende werking van strafbaarstelling immers niet te veel verwacht worden,
terwijl de waarde-expressieve betekenis van een strafbepaling ook geen zelfstandige grond voor
339 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. 340 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. 341 Zie paragraaf 4.4.2. 342 Zie Corstens 2008, p. 526 e.v. en art. 12i lid 2 Sv. 343 Corstens 2008, p. 231.
87
strafbaarstelling kan zijn. 344
Dit laatste aspect raakt overigens meer aan de effectiviteit van de in
te voeren strafbepaling, die onderwerp is van de nu volgende subparagraaf.
4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling
Bij de toetsing aan dit deelcriterium moet onderzocht worden of de gewenste
gedragsbeïnvloedende werking daadwerkelijk te verwachten is.345
In deze context dient
overigens ook de kenbaarheid van de strafbedreiging voldoende te zijn om gedragsafstemming
mogelijk te maken.346
Bij de toetsing aan het legaliteitsbeginsel is echter reeds geconcludeerd dat
het huidige artikel 31 Auteurswet op zichzelf voldoende duidelijk is. Daarmee is ook de
kenbaarheid voor de burger voldoende te noemen.
De effectiviteit van de concrete strafbedreiging is in deze context van groter belang. 347
Het effect
van verhoging van de zogenaamde bestraffingkosten (de pakkans en strafbedreiging) hangt
volgens Elffers af van de aard van de normadressaat. Bij het afschrikken van potentiële
overtreders zijn naast de zojuist genoemde bestraffingkosten ook de sociale kosten in de vorm
van afkeuring door de omgeving en morele kosten in de vorm van schuldgevoel van belang.
Elffers onderscheidt drie hiermee corresponderende typen personen die regels naleven. Allereerst
zijn er de personen die zich alleen aan de regels houden vanwege de bestraffingkosten, de
zogenaamde zich-voegers. Daarnaast zijn er personen die zich vooral vanwege angst voor sociale
afkeuring aan de regels houden. Ten slotte zijn er personen die de norm geïnternaliseerd hebben
en zich derhalve uit morele overwegingen afhouden van het gedrag in kwestie. Verbodsnormen
die door het grootste deel van de bevolking onderschreven worden, zoals moord en verkrachting,
worden relatief gemakkelijk geïnternaliseerd. Deze normen noemt Elffers majoriteitsregels.
Daarnaast zijn er ook gedragingen strafbaar gesteld die niet als zodanig moreel afkeurenswaardig
worden gevonden, maar hooguit op afkeuring mogen rekenen door het feit dat ze strafbaar zijn
gesteld. Deze strafbaarstellingen betreffen de zogenaamde minoriteitsregels. 348
Uit de massaliteit en openheid waarmee het downloaden voor eigen gebruik gebeurt, vloeit voort
dat een eventueel in te voeren strafbepaling meer naar de minoriteitsregels pleegt te neigen. Bij
344 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 79. 345 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 78. 346 Nogmaals zij opgemerkt dat het hier gaat om het instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel. 347 Zie Elffers 2008. 348 Zie Elffers 2008. Zie ook De Keijser e.a. 2009.
88
deze vorm van regels is de groep van zich-voegers relatief groot. Omdat de sociale afkeuring
relatief laag is en de internalisering van de norm in de vorm van schuldgevoel daardoor ook
beperkt is, zijn in het onderhavige geval relatief hoge bestraffingkosten nodig om de zich-
voegers voldoende af te schrikken. De strafbedreiging is casu echter relatief laag,349
zoals
overigens ook bij de overige minoriteitsregels het geval is. Overtreding van de regel wordt
immers niet als zeer ernstig beschouwd door de maatschappij, waardoor het draagvlak voor
relatief zware bestraffing zal ontbreken. De strafbedreiging wezenlijk naar boven bijstellen is
overigens ook geen realistische optie met het oog op het eerder behandelde
proportionaliteitsbeginsel, aangezien met een dergelijke bijstelling de verhouding van het delict
in vergelijking met andere delicten in het gedrang zou komen.350
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor een effectieve handhaving van het onderhavige
kabinetsvoornemen een relatief grote pakkans benodigd is, omdat alleen deze tot relatief hoge
bestraffingkosten kan leiden.351
Deze conclusie maakt de invoering van strafbaarstelling van
downloaden voor eigen gebruik ook vanuit het perspectief van effectiviteit problematisch. De
constateringen uit de vorige subparagraaf, over de ontoereikendheid van de capaciteit van het
strafrechtelijk systeem, zijn ten slotte ook in deze context van belang. Wanneer immers weinig
tot geen capaciteit voorhanden is om het gedrag in kwestie op te sporen en zo de pakkans te
vergroten, zal de grote groep van downloaders die blijkbaar niet geremd wordt door externe of
interne gevoelens van afkeuring, ook niet door handhaving zonder reële pakkans afgeschrikt
worden.
4.7.5 Conclusie
Bij de toetsing van het kabinetsvoornemen aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en
effectiviteit zijn drie deelcriteria aan de orde gekomen. Bij toetsing aan het deelcriterium van de
praktische hanteerbaarheid is gebleken dat bij strafbaarstelling het huidige artikel 31 Auteurswet
voldoende houvast zal blijven bieden voor de opsporende instanties, terwijl tevens geen
onoverkomelijke bewijsproblemen mogen worden verwacht. De capaciteit van het strafrechtelijk
systeem, het tweede criterium, is echter een aanzienlijk knelpunt in geval van strafbaarstelling.
349 De strafbedreiging van art. 31 Aw is hier wederom uitgangspunt. 350 Zie paragraaf 4.5. 351 Deze conclusie trekt Elffers ten aanzien van de minoriteitsregels dan ook in zijn algemeenheid. Zie Elffers 2008.
89
Dit knelpunt laat zich vooral voelen in combinatie met het derde criterium, de effectiviteit van de
in te voeren strafbepaling. Aangezien het hier een gedraging betreft die vraagt om een relatief
hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en het gedrag zich bovendien op massale schaal
voordoet in de samenleving, is er relatief veel capaciteit nodig om het problematisch geachte
gedrag in kwestie succesvol te kunnen bestrijden. Omdat deze capaciteit niet in voldoende mate
voorhanden is, er daarnaast geen zicht is op uitbreiding van deze capaciteit en het niet in de
verwachting ligt dat het kabinet haar relevante prioriteiten met betrekking tot handhaving zal
heroverwegen, moet geconcludeerd worden dat de capaciteit van het strafrechtelijk systeem
onvoldoende is om uitzicht te houden op een significante pakkans en daarmee op een zinvolle
toepassing van de in te voeren strafbepaling.
91
Hoofdstuk V
Conclusie
Het kabinet wil het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik
tegengaan door het invoeren van een strafrechtelijk downloadverbod. Hier is onderzocht of het
voornemen van het kabinet wetenschappelijk te verantwoorden is aan de hand van de criteria
voor strafbaarstelling die binnen de strafrechtwetenschap zijn ontwikkeld, waarbij is uitgegaan
van de criteria van De Roos. De zes criteria, die in hoofdstuk II uitgebreid zijn behandeld,
betreffen het schadecriterium, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het
proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid
en effectiviteit. Wanneer de toets van de eerste twee criteria wordt doorstaan, vestigt dit de
bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of vervolgens daadwerkelijk van deze
bevoegdheid moet worden gebruik gemaakt, hangt af van de overige vier criteria.
Ten aanzien van de toetsing aan het schadecriterium moet worden vastgesteld dat schadelijkheid
van het gedrag niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Het onderzoek dat in opdracht van de
overheid is uitgevoerd en waarin geconcludeerd wordt dat het downloaden voor eigen gebruik
juist een positief netto welvaartseffect oplevert, wordt door het kabinet zonder duidelijke
motivering terzijde geschoven. Daarbij komt ook nog dat het kabinet zelf geen
onderzoeksgegevens presenteert waaruit zou blijken dat het problematisch geachte gedrag
daadwerkelijk schadelijk is. Nu de bewijslast voor het ten minste aannemelijk maken van schade
bij de wetgever ligt, moet reeds bij de toetsing aan het eerste van de zes criteria geconcludeerd
worden dat het kabinetsvoornemen de vereiste empirisch-wetenschappelijke onderbouwing mist.
In het verlengde van bovenstaande constateringen speelt ook bij toetsing aan het
tolerantiebeginsel een ernstig bezwaar. Slechts wanneer schade ten minste aannemelijk is, kan
immers getoetst worden of die schade ook niet te tolereren valt binnen een democratische
samenleving. Bij niet bestaande of zelfs „negatieve schade‟ is er feitelijk niets dat ook „niet te
tolereren‟ valt. Maar zelfs wanneer voor het gemak enige schade aangenomen wordt, zoals het
kabinet doet, dan nog is toetsing aan het tolerantiebeginsel problematisch te noemen. De schade
zal immers niet snel dermate groot zijn, dat de belangen en individuele vrijheden van de grote
groep gebruikers zullen moeten wijken voor de belangen en individuele vrijheden van de
92
rechthebbenden. Het tolerantiebeginsel vereist immers een zekere mate van onderlinge
verdraagzaamheid. Daarom staat zelfs bij het aannemen van (enige) schade de bevoegdheid tot
strafbaarstelling allerminst vast.
Op grond van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de bevoegdheid tot
strafbaarstelling ontbreekt, omdat het bestaan van (niet te tolereren) schade niet ten minste
aannemelijk is gemaakt door het kabinet. Het is het kabinet op grond van die conclusie aan te
raden om gedegen empirisch onderzoek te laten verrichten naar de vermeende schadelijkheid van
het problematisch geachte gedrag, indien het kabinet zich niet kan vinden in de conclusies van
eerdere, in opdracht van de overheid tot stand gekomen, onderzoeksresultaten. Overgaan tot
strafbaarstelling zonder ondersteunende empirische gegevens lijkt in een dergelijk geval eerder
op een intuïtieve, emotioneel getinte reactie of, erger, op napraterij van een belangenorganisatie
als de stichting BREIN.
Hoewel de bevoegdheid tot strafbaarstelling gezien het bovenstaande ontbreekt, blijft toetsing
aan de overige vier criteria zinvol, bijvoorbeeld met het oog op mogelijke toekomstige
ontwikkelingen. Daarbij wordt logischerwijs uitgegaan van het bestaan van de bevoegdheid tot
strafbaarstelling.
De toets aan het subsidiariteitsbeginsel levert geen onoverkomelijke problemen op.
Privaatrechtelijke handhaving mag dan wel een van de uitgangspunten zijn van het
overheidsbeleid, maar bij het downloaden voor eigen gebruik is de schade per overtreding dan
wel overtreder dermate laag dat niet van benadeelde partijen verlangd kan worden dat zij zelf een
privaatrechtelijk downloadverbod voldoende succesvol zullen handhaven. In landen met een
mogelijkheid om punative damages te vorderen naast de daadwerkelijk geleden schade, mag wat
dat betreft meer verwacht worden van de privaatrechtelijke handhavinginstrumenten. Ook de
mogelijkheid tot de inzet van het bestuursrecht is geen goed alternatief, aangezien er vooral
individuele belangen spelen en de specifieke kennis die het bestuursrecht soms kan bieden hier
niet nodig is. Ten slotte speelt ook de relativering van het subsidiariteitsbeginsel; van
strafbaarstelling mag een norminprentende werking worden verwacht en inschakeling van het
strafrecht hoeft daarom niet altijd een ultimum remedium te zijn.
93
Bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel spelen in feite twee afzonderlijke aspecten. Ten
eerste speelt de verhouding tussen de veroorzaakte schade en de reactie op die schade. Omdat
ook bij het aannemen van het bestaan van schade de hoogte van die schade moeilijk in te
schatten zal zijn en bovendien de opvatting of de reactie op de schade evenredig genoemd moet
worden vooral politiek van aard is, kunnen feitelijk geen zinvolle conclusies getrokken worden
ten aanzien van dit aspect. Ten tweede speelt de inbedding van de strafbepaling in het bestaande
systeem. De relevante strafbepaling, artikel 31 Auteurswet, bestaat reeds vele jaren zonder
noemenswaardige problemen voor vergelijkbare gedragingen als de onderhavige. Het wegvallen
van de mogelijkheid om een kopie voor eigen gebruik te maken zorgt er met andere woorden
slechts voor dat het gedrag in kwestie ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling
gaat vallen en wanneer men kijkt naar welke gedragingen nu al binnen het bereik van artikel 31
Auteurswet vallen, dan valt ook weinig op deze inschaling aan te merken.
Toetsing aan het legaliteitsbeginsel levert, om vergelijkbare redenen als hierboven genoemd,
weinig tot geen bezwaren op. Uit het gegeven dat de relevante strafbepaling reeds vele jaren
bestaat kan veilig de conclusie getrokken worden dat de bewoordingen van die bepaling
duidelijk genoeg zijn om aan het bepaaldheidgebod dat in het legaliteitsbeginsel besloten ligt, te
voldoen. Essentieel is daarbij overigens dat het downloadbegrip niet het automatisch opslaan van
bepaalde bestanden in het tijdelijk geheugen omvat. Zou dit in de toekomst wel het geval zijn,
dan is in feite iedere online gedraging binnen de reikwijdte van artikel 31 Auteurswet te brengen
en zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze aangetast worden.
Wanneer het kabinetsvoornemen getoetst wordt aan het laatste criterium binnen het
toetsingsschema van De Roos, het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit, rijzen
wederom ernstige bezwaren. De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is namelijk een
aanzienlijk knelpunt in het geval dat er overgegaan wordt tot strafbaarstelling. Omdat het in casu
gaat om een gedraging die vraagt om een redelijk hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en
het gedrag bovendien op grote schaal voorkomt, zal er relatief veel capaciteit nodig zijn om de
beoogde strafbaarstelling ook maar enigszins succesvol te kunnen handhaven. Omdat deze
capaciteit niet aanwezig is en niet te verwachten valt dat capaciteit vrijgemaakt wordt voor
handhaving van de eventuele strafbaarstelling, is er feitelijk geen uitzicht op een zinvolle
toepassing van de in te voeren strafbepaling in de praktijk.
94
Zelfs indien niet te tolereren schade en daarmee de bevoegdheid tot strafbaarstelling wordt
aangenomen, zou het op grond van het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit
derhalve niet verstandig zijn van de wetgever om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Met
onvoldoende capaciteit voor handhaving ontbreekt immers uitzicht op zinvolle toepassing. Dit
knelpunt lijkt overigens ook moeilijk oplosbaar. Zo is het vrijmaken van enige significante
capaciteit voor handhaving van deze gedraging een weinig realistisch optie en zal een (ook
significant) zwaardere straf al snel in strijd komen met het proportionaliteitsbeginsel.
Het is met het oog op de hierboven getrokken conclusies dan ook zeer af te raden om het
problematisch geachte gedrag via het strafrecht aan te willen pakken. Strafbaarstelling zou zelfs
enige netto welvaartsschade kunnen toebrengen aan de maatschappij. Het is in het kader van
deze constatering overigens een geluk bij een ongeluk te noemen dat strafbaarstelling
waarschijnlijk weinig effect in de praktijk zal hebben. Aangezien het echter nooit de bedoeling
kan zijn van strafwetgeving om geen of zelfs negatief effect te sorteren, is het de Nederlandse
overheid aan te raden om de kostbare tijd, middelen en aandacht aan te wenden voor de vele
andere problematisch geachte gedragingen in de samenleving.
95
Literatuurlijst
Van Bemmelen 1973
J.M. van Bemmelen, „Positieve criteria voor strafbaarstelling‟, in: J.F. Glastra van Loon,
R.A.V. van Haersolte, & J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen
(Langemeijer-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 1-14.
Van den Brand 2009
M. van den Brand, „Eerlijk delen op internet‟, Eindhovens Dagblad 24 november 2009, p. 12.
Corstens 1984
G.J.M. Corstens, „Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke
rechtshandhaving?‟, in: Handelingen 1984 der Nederlandse-Juristen-Vereniging, deel I, eerste
stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 1-126.
Corstens 1995
G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht (afscheidsrede Nijmegen), Arnhem: Gouda
Quint 1995.
Corstens 2008
G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008.
Van Daalen 2009
O. van Daalen, Bits of Freedom: stop het downloadverbod (persbericht Bits of Freedom),
Amsterdam 2009.
Elffers 2008
H. Elffers, Een straffe aanpak (oratie Vrije Universiteit Amsterdam), Den Haag: Boom 2008.
Faure 1995
Faure, M.G., „Waarom milieustrafrecht?‟, Recht en Kritiek, 1995, p. 446-479.
Von Feuerbach (1832) 2007
P. J.A. Ritter von Feuerbach, „The foundations of criminal law and the nullum crimen principle‟,
Journal of International Criminal Justice 2007, p. 1005-1008 (Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gültigen peinlichen Rechts 1832, vertaald in het Engels door I. Fraser).
Groenhuijsen 1987
M.S. Groenhuijsen, Straf en wet: Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in
het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie
Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987.
Groenhuijsen 1991
M.S. Groenhuijsen, „Het wetsvoorstel computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van
een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied‟, in: F.P.E. Wiemans (red.),
Commentaren op het wetsvoorstel computercriminaliteit, Maastricht: Cipher Management 1991.
96
Groenhuijsen 1993
M.S. Groenhuijsen, „Criteria voor strafbaarstelling‟, DD 1993, p. 1-6.
Groenhuijsen & Kristen 2001
M.S. Groenhuijsen, F.G.H. Kristen, „Het Bestimmtheitsgebot bepaald‟, DD 2001, p. 330-
346.
Grosheide 1986 F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat: beschouwingen over de grondslagen van het
auteursrecht in een rechtspolitieke context (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1986.
Haveman 1998
R.H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel (diss. Utrecht),
Deventer: Gouda Quint i.s.m. Willem Pompe Instituut Utrecht 1998.
Helberger & Hugenholtz 2007
N. Helberger, P.B. Hugenholtz, „No place like home for making a copy: Private copying in
European copyright law and consumer law‟, in: Berkeley technology law journal, 2007, p. 1061-
1098.
Hugenholtz 2000
P.B. Hugenholtz, 'Haalt de Auteurswet 2012?', in: Jaarverslag 2000 van het Nederlands
Uitgeversverbond 2000, p. 56-61.
De Hullu 1988
J. de Hullu, „Boekbesprekingen‟ (recensie van Strafbaarstelling van economische delicten: een
crimineel-politieke studie van Th. A. de Roos), Recht en kritiek 1988, 14, p. 90-93.
De Hullu 1993
J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid (oratie Tilburg), Arnhem:
Gouda Quint 1993.
De Hullu 2009
J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009.
Hulsman 1965
L.H.C. Hulsman, Handhaving van Recht (oratie Rotterdam), Deventer/Antwerpen: Kluwer 1965.
Hulsman 1972
L.H.C. Hulsman, „Kriteria voor strafbaarstelling‟, in: Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering
en depenalisering, Baarn: In den Toren 1972, p. 80-92.
97
Huygen e.a. 2009 A. Huygen, P. Rutten, S. Huveneers, S. Limonard, J. Poort, J. Leenheer, K. Janssen, N. van Eijk,
N. Helberger, Ups and downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek,
film en games (TNO-rapport 34782), 2009.
Katz & Rosen 1994
M.L. Katz, H.S. Rosen, Microeconomics, Burr Ridge/Boston/Sydney: Irwin 1994.
De Keijser e.a. 2009
J.W. de Keijser, W. Huisman, F.M. Weerman, „De effectiviteit van straffen en maatregelen‟, DD
2009, 56, p. 750-759.
Kristen 2010
F. Kristen, „Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht‟, AA 2010, p. 641-644
Landes & Posner 1989
W.M. Landes, R.A. Posner, „An economic analysis of copyright law, Journal of Legal Studies
1989, 18-2, p. 325-363
Van Lingen 2002
N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Martinus Nijhoff 2002.
Van der Kooij & Mulder 2007 P.A.C.E. van der Kooij, S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer
2007.
Van der Linden-Smith & Lodder 2006
M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder (red.), Jurisprudentie Internetrecht Annotaties, Deventer:
Kluwer 2006.
Lindeman 2003
J.M.W. Lindeman, „Waarom tóch het strafrecht‟, Juncto 2003/04, 15-3, p. 33-37.
Mill 1859
J.S. Mill, On liberty, 1859, vrij verkrijgbaar via http://www.feedbooks.com/book/4202.pdf.
Mulder 1987
G.E. Mulder, „Vage normen. Beschouwingen over het „Lex Certa‟ beginsel‟, in: Naar eer en
geweten (Remmelink-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 409-427.
Rozemond 1999
K. Rozemond, „Legaliteit in het materiële strafrecht, RM Themis 1999, p. 117-130.
De Roos 1987
Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten: een crimineel-politieke studie (diss.
Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987.
98
Senftleben 2008
M.R.F. Senftleben, „Privé-kopiëren in het licht van de driestappentoets - opmerkingen naar
aanleiding van het vonnis van de Haagse rechtbank inzake de thuiskopie‟, IER 2008, 65, p. 265-
268
Smidt 1881 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van
regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz. (deel1), Haarlem:
H.D. Tjeenk Willink 1881.
Spoor e.a. 2005
J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005.
Stevens & Koops 2009
L. Stevens, E.J. Koops, „Opzet op de harde schijf: criteria voor opzettelijk bezit van digitale
kinderporno‟, DD 2009, 51, p. 669-696
Tak 1978
P.J.P. Tak, Leven en laten leven: over paternalistische strafwetgeving (oratie Nijmegen),
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1978.
Visser 2010
D. Visser, „Kroniek van de intellectuele eigendom‟, NJB 2010, 779.
Westkamp 2007
G. Westkamp, Study on the implementation and effect in member states' laws of Directive
2001/29/EC on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the
Information Society: part II – The implementation of Directive 2001/29/EC in the member states,
Brussels: European Commission 2007.
Jurisprudentie
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. Alkema (Sunday Times v. United Kingdom).
EHRM 25 mei 1993, Series A 260A (Kokkinakis v. Greece).
EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, m.nt. Knigge (C.R. v. United Kingdom).
EHRM 15 november 1996 (Cantoni v. France).
EHRM 22 maart 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom).
99
Europees Hof van Justitie
HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis).
Hoge Raad
HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water)
HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn).
HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m.nt. Pompe (Cicero).
HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster).
HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal).
HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla).
HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden
Suriname).
HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483.
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. Buruma (HIV-I).
HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie).
HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237 (Overtreding APV Den Haag).
Gerechtshoven
Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982.
Rechtbanken
Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999, Computerrecht 1999, p. 200, m.nt. Hugenholtz.
Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008, LJN BD5690.
100
Kamerstukken
Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14.
Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2.
Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a.
Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5.
Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8.
Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6.
Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19.
Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22.