Churchillplein 6b, 2517 JW La Haya - La Haye | Holanda - Pays-Bas +31 (70) 363 3303 +31 (70) 360 4867 | secretariat@hcch.net | www.hcch.net Oficina Regional para Asia y el Pacífico (ORAP) - Bureau régional pour l’Asie et le Pacifique (BRAP) S.A.R. de Hong Kong - R.A.S. de Hong Kong | República Popular de China – République populaire de Chine | +852 2858 9912 Oficina Regional para América Latina y el Caribe (ORALC) - Bureau régional pour l’Amérique latine et les Caraïbes (BRALC) Buenos Aires | Argentina – Argentine | +54 (11) 2150 6468

Séptima reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de 1980 sobre Sustracción Internacional de Niños

y del Convenio de 1996 sobre Protección de Niños octubre de 2017

Documento Documento preliminar ☒ Documento procesal ☐ Documento de información ☐

Doc. Prel. N° 7 de julio de 2017

Título La aplicación del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños a niños no acompañados o separados

Autor Oficina Permanente

Punto de la agenda N° 15

Mandato(s)

Objetivo

Discutir la aplicación del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños a niños no acompañados y separados, con el objetivo de invitar a las autoridades responsables de la cooperación internacional en materia de protección de niños a colaborar estrechamente, tanto a nivel nacional como internacional, con aquellos responsables en temas de inmigración y asilo, en estos temas

Acción requerida Aprobación ☐ Decisión ☒ A título informativo ☐

Anexos Adjuntos

Documentos relacionados

Tabla de contenidos

A- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 4

1. Objetivo .................................................................................................. 5 2. Definiciones ............................................................................................ 6

B. EL DERECHO PERTINENTE Y LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DISPONIBLES ...... 6

1. La Convención del 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados 6

2. La Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño ................................ 7 3. Medidas de protección específicas para niños no acompañados y separados

de sus padres .......................................................................................... 9

a. Medidas de protección urgentes al arribar al territorio de un nuevo Estado .. 9

b. Soluciones duraderas – puntos generales ............................................... 10

c. Reunificación familiar (en el Estado de origen (abandonado) o en el Estado

anfitrión) ............................................................................................ 10

d. Restitución al Estado de origen (en especial en casos de niños huérfanos) 11

e. Integración local .................................................................................. 11

f. Adopción internacional ......................................................................... 11

g. Instalación en un tercer país ................................................................. 12

C. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996 ............................................................... 12

1. Introducción .......................................................................................... 12

a. Niños no acompañados ........................................................................ 13

b. Ubicación transfronteriza de menores .................................................... 13

c. Un sistema integral .............................................................................. 13

d. Un sistema inclusivo ............................................................................ 13

2. Ámbito de aplicación .............................................................................. 13

a. Ámbito de aplicación ratione personae ................................................... 14

b. Ámbito de aplicación ratione materiae ................................................... 14

c. Ámbito de aplicación geográfico ............................................................ 14

3. Normas sobre competencia .................................................................... 15

a. Introducción ....................................................................................... 15

b. Niños refugiados o desplazados, o niños cuya residencia habitual no puede

determinarse ...................................................................................... 16

c. Transferencia de competencia a un foro adecuado .................................. 17

d. Competencia concurrente de las autoridades del Estado en el cual se

encuentra el niño (competencia en casos de urgencia (art. 11) y medidas

provisionales con efecto territorial (art. 12) ............................................ 18

4. Normas sobre el derecho aplicable ......................................................... 19 5. Normas sobre reconocimiento y ejecución .............................................. 19 6. Mecanismos de cooperación ................................................................... 20

D. CONCLUSIÓN................................................................................................. 21

A N E X O S .............................................................................................................. 3

Servicios pos-Convenio de la Conferencia de La Haya ....................................... i Medidas de protección que deben adoptarse al momento de la llegada, la

recepción y para el cuidado provisional .................................................... i Reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado

i Reunificación familiar en el Estado anfitrión o integración local ........................ i Restitución al Estado de origen (abandonado) o instalación en un tercer Estado

i

4

A- Introducción

1. Con el correr de los años, un número de órganos de las Naciones Unidas han recomendado la ratificación o la adhesión al Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños1 (“Convenio de La Haya de 1996” o “Convenio de 1996”) para facilitar la protección de niños no acompañados o separados de sus padres2. Además, en los últimos años, algunos Estados han preguntado extraoficialmente acerca de la aplicación del Convenio de 1996 a dichos menores. Recientemente, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo organizó un taller, “Potencial y dificultades del derecho internacional privado en el contexto migratorio actual”, el cual hizo referencia al Convenio de 19963. A la luz de estos cambios significativos y de la importancia del tema, la Oficina Permanente ha preparado este Documento Preliminar para fomentar una mayor consciencia en cuanto a la utilidad del Convenio de 1996 en este aspecto. Se espera que las posibles ventajas que ofrece el Convenio de 1996 para la protección de los niños no acompañados o separados de sus padres aliente aún más a los Estados a convertirse en parte de este instrumento. 2. Es importante remarcar que el Convenio de 1996, que provee un enfoque basado en los derechos del niño, no prescribe conductas específicas en relación con los niños no acompañados o separados de sus padres. Más bien, les proporciona a las autoridades competentes las herramientas y la flexibilidad para que apliquen soluciones que resguarden los intereses superiores de los niños, caso por caso, en el plano internacional o interno4. También, es importante remarcar que las autoridades competentes de conformidad con el Convenio de 1996 pueden ser tanto autoridades judiciales como administrativas (incluidas las autoridades de migración) o ambas, según cómo los Estados desean aplicar el Convenio. Asimismo, es importante remarcar que el Convenio de 1996 no afectará los instrumentos bilaterales, regionales e internacionales vigentes que contengan disposiciones sobre niños no acompañados o separados de sus padres (art. 52(1)). Del mismo modo, el Convenio de 1996 no prohíbe que los Estados contratantes celebren acuerdos que contengan disposiciones sobre temas regidos por el Convenio (arts. 39 y 52(2)). También, y aún más importante, la Oficina Permanente es totalmente consciente de que los problemas delicados y de gran escala que suponen los niños no acompañados o separados de sus padres solo pueden solucionarse de manera eficaz mediante acciones acordadas y coordinadas entre los Estados pertinentes, y que dichas acciones requieren, ante todo, consenso político. Sin embargo, el Convenio de 1996 debería formar parte de la solución integral, ya que garantizará un entorno jurídico propicio en el contexto de la ejecución de instrumentos bilaterales, regionales e internacionales actuales y futuros. Además, es importante remarcar que un número de disposiciones del Convenio de 1996 se aplican independientemente de si los niños que requieren protección son de un Estado contratante del

1 El texto del Convenio está disponible en < https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=70 >. 2 En 2005, el Comité de los Derechos del Niño (“Comité CRC”) invitó a los Estados a ratificar o adherirse al Convenio de La Haya de 1996 para “crear un entorno jurídico propicio” en esta área. Ver de los Derechos del Niño, Sesión 39, 17 de mayo a 3 de junio de 2005, Observación General N° 6 (2005) Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, Doc. ONU CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005, párr. 15, disponible en: < http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fGC%2f2005%2f6&Lang=en > (última consulta el 28 de julio de 2017) (“Observación General N° 6 (2005)”). Asimismo, en el 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas (“AGNU”), en sus Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, alentó a los Estados a ratificar o adherirse al Convenio de La Haya de 1996 “para velar por la cooperación internacional y la protección del niño” en situaciones de provisión de cuidado para niños fuera de su país de residencia habitual. Ver AGNU, Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, A/RES/64/142, 24 de febrero de 2010, párr. 139, disponible en < http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/142&referer=http://www.un.org/en/ga/documents/symbol.shtml&Lang=S > (última consulta el 28 de julio de 2017) (“Directrices de modalidades alternativas de cuidado”). 3 El taller se realizó el 20 de junio de 2017. Información acerca del taller, que incluye estudios escritos para el taller, está disponible en: < http://www.europarl.europa.eu/committees/es/juri/events-workshops.html?id=20170607WKS00621 >. Ver también, ACNUR, Unicef y IRC, Discussion Paper on a Possible Way Forward to Strengthened Policies and Practices for Unaccompanied and Separated Children [Documento de debate sobre una forma de proceder posible para fortalecer las políticas y prácticas para niños no acompañados y separados], disponible en < https://data2.unhcr.org/en/documents/details/53109 > (última consulta el 28 de julio de 2017). 4 Ver las soluciones descritas, infra, párrafos. 16-23.

5

Convenio o de un Estado no contratante5. Por último, como en muchos Convenios de La Haya, se podrían diseñar un número de servicios pos-Convenio de la Conferencia de La Haya para afianzar el funcionamiento del Convenio de 19966.

1. Objetivo

3. El objetivo de este Documento Preliminar es explicar la posible aplicación del Convenio de La Haya de 1996 a los niños no acompañados o separados, e invitar a las autoridades responsables de la cooperación internacional en materia de protección de niños a colaborar estrechamente, tanto a nivel interno como a nivel internacional, con aquellos responsables en el área de inmigración y asilo con respecto al funcionamiento del Convenio de 19967. Antes de proceder, se definirán los términos “niño”, “niños no acompañados” y “niños separados”, y se expondrán casos específicos en conexión con ellos. Esto permitirá, posteriormente, identificar los derechos aplicables a estos niños, como también las medidas de protección que pueden beneficiarlos de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas del 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (“Convención de 1951 sobre Refugiados” o “Convención de 1951”)8, la Convención de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño (“Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño” o “Convención de 1989”)9 y las “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños” adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas para “promover la aplicación de la [Convención de 1989]” (“Directrices de cuidado alternativo”)10. Asimismo, el presente Documento Preliminar expondrá las soluciones de protección clásicas de corto, mediano y largo plazo pertinentes a este tema que pueden adoptar las autoridades públicas, por ejemplo, medidas de protección urgentes al llegar al territorio de un Estado nuevo, la reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en el Estado anfitrión, la restitución al Estado de origen (en especial en casos de niños huérfanos), la integración local, adopción internacional, y reubicación en un tercer Estado11.

4. Luego de una breve introducción al Convenio de La Haya de 1996, se demostrará que los casos de niños no acompañados o separados quedan comprendidos en la ratione personae del Convenio. En primer lugar, el análisis de la ratione materiae del Convenio de 1996 identificará los derechos consagrados en la Convención de 1951 sobre Refugiados y en la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño que están comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de 1996. En segundo lugar, dicho análisis describirá las medidas de corto, mediano y largo plazo que pueden adoptarse para proteger a los niños no acompañados y separados de sus padres, respaldadas por el Convenio de 1996. En último lugar, se proporcionarán ejemplos12 para ilustrar la aplicación de las disposiciones pertinentes del

5 Ver, infra, párr. 37. 6 Consultar el Anexo 1 de este documento para ver una descripción de dichos posibles servicios. 7 Se espera que, antes de la Reunión de la Comisión Especial de octubre de 2107, los funcionarios de Unicef y del ACNUR se reúnan con funcionarios del gobierno de algunas Autoridades Centrales designadas de conformidad con el Convenio de 1996 para discutir y examinar el funcionamiento práctico del Convenio de 1996 en relación con niños no acompañados y separados. 8 El texto de la Convención está disponible en: < http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/0005 > (última consulta el 28 de julio de 2017). 9 El texto de la Convención está disponible en: < http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx > (última consulta el 28 de julio de 2017). El preámbulo del Convenio de La Haya de 1996 establece que los Estados signatarios “[desean] establecer disposiciones comunes [que, entre otras cosas, mejoren la protección de los niños en las situaciones de carácter internacional, eviten conflictos entre sus sistemas jurídicos en materia de medidas de protección de los niños, y que cumplan con el interés superior del niño como consideración primordial], teniendo en cuenta la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.” 10 AGNU, Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 1. Se ha señalado que la Convención de 1951 y la Convención de 1989 “responden de manera independiente a las dificultades particulares ocasionadas por la separación involuntaria y al cuidado y apoyo especial requerido por niños [refugiados]”. Ver J. Pobjoy, The Child in International Refugee Law, Cambridge University Press, 2017, p. 14. 11 Estas medidas de protección de corto, mediano y largo plazo, resumidas en los párrafos 16 a 23 más abajo, se encuentran completamente descritas en la Observación General N° 6 (2005) del Comité de los Derechos del Niño, op. cit. nota 2, párrafos 81 a 94. 12 Véanse los Anexos 2-A y 2-D del presente documento para ver ejemplos de la aplicación de las disposiciones del Convenio de 1996 en conexión con las medidas de corto, mediano y largo plazo disponibles para proteger a niños no acompañados o separados, como las medidas de protección urgentes al momento de ingreso en el territorio de un nuevo Estado, la reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en el Estado anfitrión, la restitución al Estado de origen (en especial en casos de niños huérfanos), la integración local y la instalación en un tercer país.

6

Convenio de 199613. El presente documento no aborda temas de derecho internacional privado relativos a medidas que no son de protección, como el reconocimiento del estado personal adquirido en el extranjero o la aplicación de derecho extranjero14.

2. Definiciones

5. De conformidad con la definición del artículo 1 de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño, el término “niño” se refiere a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”15 El artículo 2 del Convenio de 1996 establece que “El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años.” La definición de “niño” establecida en la Convención de 1989 constituye la base para las otras definiciones proporcionadas en esta sección.

6. Un niño no acompañado16 es un menor que “no ha sido acogido por otro pariente o por un adulto que por ley o costumbre sea responsable de acogerlo”17.

7. Un niño separado “ha sido separado de un anterior cuidador primario legal o consuetudinario, aunque pueda estar acompañado por otro pariente”18.

8. Los casos individuales de niños no acompañados son abundantes y diversos, según el estado de salud, origen y estatus del menor. Los niños no acompañados suelen ser indocumentados, lo que crea dificultades cuando es necesario establecer su Estado de residencia habitual. Por lo general, se los puede dividir en dos categorías: (1) niños que involuntariamente han sido separados de sus padres19; y, (2) niños que han sido voluntariamente separados de sus padres20.

B. El derecho pertinente y las medidas de protección disponibles

1. La Convención del 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados

9. La Convención sobre Refugiados, elaborada en 1951 y aplicable a toda persona (es decir, adulta o menor) que encaje en la definición de refugiado establecida en el artículo 1, garantiza

13 Asimismo, se proporcionará información acerca de la aplicación del Convenio de La Haya de 1996 por medio

del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000 (“Reglamento de Bruselas II bis”). El texto del Reglamento está disponible en < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003R2201:ES:HTML > (última consulta el 28 de julio de 2017).

14 Ver la Dirección General de Políticas Internas de la Unión, Private International Law in a Context of Increasing International Mobility: Challenges and Potential, Asuntos Jurídicos, Parlamento Europeo, junio de 2017, p. 47, disponible en < http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/583157/IPOL_STU(2017)583157_EN.pdf >

15 Esto implica que cualquier instrumento relativo a niños en el territorio de un Estado dado no puede utilizar una definición de un niño que “se aparte de las normas que determinan la mayoría de edad en ese Estado”. Ver Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafo 9.

16 También llamados “menores no acompañados”. 17 AGNU, Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 29(1)(i). 18 Ibíd., párrafo 29(a)(ii). 19 Las siguientes definiciones son de E. M. Ressler, N. Boothby y D. J. Steinbock, Unaccompanied Children: Care

and Protection in Wars, Natural Disasters, and Refugee Movements (Oxford University Press, 1988) pp. 218-219:

“Huérfano: un niño cuyos padres fallecieron.” “Perdido: un niño involuntariamente separado de sus padres.” “Sustraído: un niño tomado involuntaria e ilícitamente de sus padres.” “Retirado: un niño retirado de sus padres como resultado de una suspensión jurídica o de la pérdida de

derechos parentales.” “Fugado: un niño que intencionalmente abandonó a sus padres sin su consentimiento. Desde el punto de vista

de los padres es una separación involuntaria, pero es una separación voluntaria desde el punto de vista del niño.”

20 Ibíd., pp. 219-220: “Confiado: un niño voluntariamente colocado al cuidado de otro adulto o institución por sus padres, quienes

pretenden recuperarlo más adelante. La evacuación de niños en períodos de guerra o de otras emergencias son ejemplos de este derecho parental para controlar la residencia del niño.”

“Abandonado: un niño cuyos padres lo han abandonado sin ninguna intención de recuperarlo.” “Renuncia: cuando los padres de un niño han renunciado de manera permanente a sus derechos parentales.” “Independiente: un niño que vive voluntariamente separado de sus padres con su consentimiento.”

7

muy pocos derechos que son exclusivamente para los niños21. En efecto, entre los derechos incluidos en la Convención, la mayoría son aplicables tanto a niños como a adultos. La Convención establece que los Estados contratantes deberán aplicar las disposiciones a refugiados “sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen” (art. 3). También, la Convención establece que “[l]os Estados Contratantes otorgarán a los refugiados que se encuentren en su territorio un trato por lo menos tan favorable como el otorgado a sus nacionales en cuanto a la libertad de practicar su religión y en cuanto a la libertad de instrucción religiosa de sus hijos” (art.4). Asimismo, la Convención de 1951 establece que “[e]n el territorio de los Estados Contratantes, todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia” (art. 16(1)). Además de estos derechos fundamentales, la Convención también incorpora el principio de prohibición de expulsión y devolución (non-refoulement), que actualmente es parte integral del derecho internacional consuetudinario 22, al establecer que “Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas” (art. 33). La Convención establece que “[e]l estatuto personal de cada refugiado se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país de su residencia” (art. 12). En cuanto al alojamiento, “en la medida en que esté regida por leyes y reglamentos o sujeta a la fiscalización de las autoridades oficiales, los Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en sus territorios el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente en las mismas circunstancias a los extranjeros” (art. 21). En cuanto a la educación pública, “[l]os Estados Contratantes concederán a los refugiados el mismo trato que a los nacionales en lo que respecta a la enseñanza elemental” (art. 22).

10. Los expertos en materia de derecho de familia o protección de niños remarcan que muchos de los derechos relativos específicamente a niños no están cubiertos en la Convención sobre Refugiados, en comparación con los estipulados en la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño. Los redactores de la Convención sobre Refugiados reconocieron que la Convención de 1951 estaba a lo mejor incompleta al prescribir en el Artículo 5 que “[n]inguna disposición de esta Convención podrá interpretarse en menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios independientemente de esta Convención otorgados por los Estados Contratantes a los refugiados”.

2. La Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño23

11. A la luz del artículo 5 de la Convención de 1951 sobre Refugiados, fue pertinente incluir el artículo 22 de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño. Dicho artículo establece que un niño que busca obtener el estatuto de refugiado o que es considerado un refugiado, tanto si está solo o acompañado, deberá recibir la protección de los derechos consagrados en la Convención de 1989. En caso de que no se pueda localizar a otro miembro de la familia, el niño debe recibir la misma protección establecida en la Convención “que […] cualquier otro niño privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo.”

12. Fundado en este artículo se encuentra el principio evidente que establece que niños que tratan de obtener el estatuto de refugiado o que son considerados refugiados deberán ser tratados sobre todo y ante todo como niños24. Más específicamente, los niños separados o no acompañados que se encuentran fuera de su país de origen, y que temporariamente o de

21 J. Pobjoy, The Child in International Refugee Law, op. cit. nota 10, p. 3. 22 Reunión Ministerial de los Estados Partes, Ginebra, Suiza, 12-13 de diciembre 2001, Declaración de los Estados

Partes de la Convención de 1951 y/o el protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, Doc. ONU HCR/MMSP/2001/09, 16 de enero de 2002. La Declaración fue aceptada por la Asamblea General de la ONU en la resolución A/RES/57/187, párrafos 3-4, adoptada el 18 de diciembre de 2001.

23 También están consagrados derecho similares en la Convención Internacional de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1990 sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, disponible en < http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CMW.aspx > (última consulta el 28 de julio de 2017), que son aplicables a todos los trabajadores migratorios independientemente de la edad (art. 1), incluidos los niños no acompañados y separados.

24 Ver los comentarios de François Crépeau, Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, en el Comité de los Derechos del Niño, Informe del Día de la Discusión General de 2012: Los derechos de todo los niños en el contexto de la migración internacional, 28 de septiembre de 2012, párrafo 5, disponible en < http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/discussion2012/2012CRC_DGD- Childrens_Rights_InternationalMigration.pdf > (última consulta el 28 de julio de 2017). Ver también Unicef, Refugee and Migrant Crisis in Europe Advocacy Brief, arriba, p. 1: “Unicef alienta a los Estados a recordar que un niño es ante todo un niño…”.

8

manera permanente estén privados de sus ambientes familiares, gozan del derecho a recibir cuidado alternativo de conformidad con las leyes nacionales del Estado en el cual se encuentran, de conformidad con el artículo 20 de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño25. El mismo artículo estipula que, al considerar soluciones, se deberá prestar especial atención “a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico" (art. 20). Dichas disposiciones señalan la naturaleza amplia de los derechos que gozan los niños separados o no acompañados de conformidad con la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño.

13. Se puede describir algunos de estos derechos como derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho a la no discriminación26. Los derechos establecidos en la Convención de 1989 deben aplicarse a todos los niños “sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición.” (art. 2). En los casos de que trata el presente Documento Preliminar, dicha obligación se aplica a todos los niños que se encuentran en el territorio de un Estado dado y que se encuentren sometidos a la jurisdicción de dicho Estado. El principio de no discriminación prohíbe, en particular, “toda discriminación basada en la situación de no acompañado o separado del menor o en su condición de refugiado, solicitante de asilo o migrante”27. Además, la consideración del interés superior del niño, otro derecho fundamental, debe constituir la consideración principal en todas las decisiones tomadas con respecto a un niño.28 Esto se aplica a todas las decisiones tomadas por instituciones de bienestar social públicas y privadas, tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos, incluidas las instituciones responsables en temas de migración29. Otros derechos fundamentales del niño posibles son: el derecho intrínseco a la vida (art. 6(1)); el derecho a la supervivencia y al desarrollo (art. 6(2));30 el derecho del niño a preservar su identidad, entre los que se incluyen la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (art. 8);31 el derecho a mantener, excepto en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contacto directo con ambos padres periódicamente (arts. 9(3) y 10(2));32 y el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14)33.

14. Asimismo, el niño tiene el derecho a ciertas garantías jurídicas. Todo niño capaz de formular sus propias opiniones tiene el derecho a expresarlas de manera libre en todas las

25 Ver AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, “Los niños no acompañados o separados

que ya se encuentran en el extranjero deberían gozar en principio del mismo nivel de protección y cuidado que los niños nacionales del país de que se trate”, op. cit. nota 2, párrafo 141.

26 La mayoría de los derechos que la Oficina Permanente incluye en esta categoría han sido llamados “principios generales” por el Comité de los Derechos del Niño. Estos principios generales ofrecen orientación en cuanto a la interpretación general de la Convención de 1989, y comprenden el derecho a la no discriminación (art. 2), los intereses superiores del niño (Art. 3), el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (art. 6) y el respeto por las opiniones del niño (art. 12). Ver el Comité de los Derechos del Niño, “Directrices generales relativas a la forma y contenido de informes iniciales a ser enviados por los Estados Parte de conformidad con el artículo 44, párrafo 1(a), del Convenio”, adoptadas por el Comité en su reunión N° 22 (primera sesión) el 15 de octubre de 1991, CRC/C/5, párrafo 13; y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, “Folleto informativo N° 10, los derechos del niño”, p. 2, disponible en < http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10rev.1sp.pdf > (última consulta el 28 de julio de 2017).

27 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafo 18. 28 Ver AGNU, Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 6; Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados, Directrices para la determinación del interés superior del niño, mayo 2008, disponible en < http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/Documentos/BDL/2009/7126 >; y ACNUR y Unicef, Safe and Sound: What States can do to ensure respect for the best interests of unaccompanied and separated children in Europe, 2014, disponible en < https://www.unicef.org/protection/files/5423da264.pdf > (última consulta el 28 de julio de 2917) (“ACNUR y Unicef, Safe and Sound”).

29 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 19-22. Ver párrafo 20: “La determinación del interés superior del niño exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección. Así pues, permitir el acceso del menor al territorio es condición previa de este proceso de evaluación inicial”. Ver también Nigel Cantwell, “Challenges to Developing Appropriate Care for Children on the Move”, en International Reference Center for the Rights of Children Deprived of their Family – SSI, Edición mensual N° 211, abril 2017, p. 11.

30 Ibíd., párrafos 23-24, y AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párr. 2(b).

31 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 16. 32 Ibíd., párrafo 151. 33 Ibíd., párrafo 16.

9

cuestiones que lo afecten, y dichas opiniones deberían tener el peso adecuado en función su edad y madurez (art. 12(1))34. También, el niño tiene el derecho a ser escuchado durante los procedimientos jurídicos y administrativos que lo afecten, tanto directamente como por medio de un representante (legal) o el órgano pertinente, de conformidad con las normas procesales del derecho nacional (art. 12(2))35. Es importante remarcar que se les exige a los Estados proteger la confidencialidad de la información en relación con niños no acompañados o separados, de conformidad con el derecho a la privacidad (art. 16)36. Los Estados se comprometen en particular a proteger a los niños de: toda forma de explotación y abuso sexual (art. 34)37; el traslado ilícito, la sustracción, la venta o la trata (arts. 11 y 35); la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 37(a)); y la privación ilegal o arbitraria de libertad (art. 37(b)).

15. El niño tiene derecho a disfrutar del nivel de salud más alto posible y de acceder a los servicios pertinentes para tratar enfermedades y recuperar su salud. Adicionalmente tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27). Asimismo, el niño tiene el derecho a la educación (art. 28), como también se prevé en el artículo 22 de la Convención de 1951 sobre Refugiados, y el derecho al descanso y esparcimiento (art. 31).

3. Medidas de protección específicas para niños no acompañados y separados de sus padres38

a. Medidas de protección urgentes al arribar al territorio de un nuevo Estado

16. En cuanto el menor llega al territorio del Estado al cual ha migrado, las autoridades responsables, judiciales o administrativas, deberán tomar responsabilidad por su cuidado, y deberán registrar al niño39. Deberá incluirse la siguiente información en el proceso de registro, para que las autoridades tengan una idea precisa y completa de la identidad del menor: nacionalidad; educación; origen cultural, lingüístico y étnico; vulnerabilidades específicas y necesidades especiales relativas a la protección (art. 8)40. Desde el comienzo de cualquier procedimiento, deberá asignarse al niño un administrador, tutor o consejero ad hoc, como también un representante legal (art. 12(2))41. Podría ser necesario ofrecerle servicios de traducción e interpretación, cuando corresponda. Las autoridades deberán cuidar al menor, proveer alojamiento y acceso completo al sistema educativo, como también garantizar que el menor disfrute de un nivel de vida adecuado y reciba el cuidado que necesite42. Estas medidas son vitales para la prevención efectiva del tráfico y de la explotación sexual, o de otras formas de explotación del niño, como también del maltrato y de la violencia. Asimismo, existe la

34 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), párrafo 25, y AGNU, Directrices sobre

modalidades alternativas de cuidado, párrafo 7, op. cit. nota 2. 35 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 57. 36 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), párrafos 29-30, y AGNU, Directrices de

cuidado alternativo, párrafo 110, op. cit. nota 2. 37 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 13. 38 Las medidas de protección identificadas en esta sección se extrajeron de: (1) ACNUR y Unicef, “Declaración

de Buenas Prácticas – Programa de Niños Separados en Europa”, Save the Children, 4ta Edición Revisada, HCR, Unicef, 2009, disponible en < http://www.separated-children-europe-programme.org/p/1/69 > (última consulta el 28 de julio de 2017); (2) ACNUR y Unicef, Safe and Sound, op. cit. nota 28; y (3) Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafo 162.

39 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 162. 40 Ibíd., “Para contribuir a la planificación del futuro de un niño no acompañado o separado de la manera que

mejor ampare sus derechos, el Estado relacionado con el caso y sus servicios sociales deberían hacer todo lo que sea razonable para obtener documentación e información a fin de realizar una evaluación de la situación de riesgo en que se encuentra el niño y las condiciones sociales y familiares en su país de residencia habitual.”, párrafo 147.

41 Ibíd., “Se insta enérgicamente a los Estados a que, tan pronto como un niño no acompañado haya sido identificado, nombren un tutor o, de ser necesario, otorguen su guarda a una organización responsable de su acogida y bienestar para que acompañen al niño durante todo el proceso de determinación de su situación y de toma de decisiones”. Asimismo, “[n]ingún niño debería quedar privado en ningún momento del apoyo y la protección de un tutor legal u otro adulto reconocido responsable o de una entidad pública competente”, párrafos 145 y 19 respectivamente.

42 Ibíd., “Los Estados deberían garantizar el derecho de todo niño en acogimiento temporal a la revisión periódica y minuciosa —preferiblemente cada tres meses por lo menos— de la idoneidad del cuidado y tratamiento que se le da, teniendo en cuenta sobre todo su desarrollo personal y cualquier variación de sus necesidades, los cambios en su entorno familiar y si, en vista de lo anterior, la modalidad de acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada.”, párr. 67.

10

necesidad de prevenir el reclutamiento de niños en las fuerzas armadas y la privación de su libertad, como también de garantizar un tratamiento adecuado en casos de detención.

b. Soluciones duraderas – puntos generales43

17. El camino hacia soluciones duraderas permitirá a las autoridades satisfacer todas las necesidades de protección del niño. Dichas soluciones deberían considerar la opinión del niño y deberían, en lo posible, darle fin a la situación de no acompañamiento o separación. Es importante remarcar que debería ofrecerse cuidado alternativo (temporario) a los niños mientras se buscan soluciones duraderas44. Los esfuerzos para reunificar al niño con su familia, de conformidad con el artículo 9(3) de la Convención de 1989 (el derecho del niño a mantener contacto con ambos padres), debería ser una prioridad; en especial en casos de separación involuntaria, a menos que esto fuera contrario al interés superior del niño o si comprometiera los derechos fundamentales de los individuos que se pretendiera reunificar. Mientras que las autoridades intentan reunificar al niño con su familia, se pueden realizar adoptar medidas de cuidado alternativo y temporario para los niños45. Esto podría incluir cuidado familiar, cuidado tutelar, otras formas de cuidados familiares o similares, acogimiento residencial, medidas para vivir de manera independiente pero supervisada y la colocación previa a la adopción con futuros padres adoptivos46. Luego de realizar todo esfuerzo razonable para llevar a cabo la reunificación familiar, pero que se decida que no es posible o que no atiende al interés superior del niño, las autoridades también pueden considerar encontrar otras “soluciones apropiadas y permanentes”, entre los cuales se incluyen la kafala y la adopción47.

c. Reunificación familiar (en el Estado de origen (abandonado) o en el Estado anfitrión)48

18. Sería contrario al interés superior del niño reunificarlo con su familia en el Estado de origen si existe, razonablemente, un riesgo de que dicha restitución desembocaría en la violación de los derechos fundamentales del niño49. Dicho riesgo se establece indiscutiblemente mediante la concesión del estatus de refugiado o la decisión de no restituir al niño debido al principio de no devolución. En casos donde aparenta haber una reducción del riesgo, sería pertinente considerar la reunificación familiar a la luz de otras consideraciones que afectan los derechos del niño, incluidas las consecuencias de la separación prolongada de la familia.

19. En casos donde la reunificación familiar es imposible en el Estado de origen, las obligaciones establecidas en los artículos 9(3) y 10(2) de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño deberían impulsar al Estado anfitrión a considerar la posibilidad de realizar la reunificación familiar en su territorio. En todo caso, incluso cuando el niño esté separado (temporariamente) de sus padres y, por ende, no disfruta de contacto directo con ellos, ambos artículos imponen la obligación de satisfacer el derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos padres de manera regular, en lo posible. Por ejemplo, se facilita de manera efectiva el cumplimiento de dicho derecho del niño cuando una autoridad pública permite que el niño vea y hable con sus padres por medio de videoconferencia. Esto ilustra el hecho de que herramientas innovadoras, que se volvieron disponibles luego de la adopción de la Convención de 1989, pueden utilizarse para satisfacer los derechos contenidos en el mismo, en particular en casos donde los niños se encuentran físicamente separados de sus padres50.

43 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 79-80. 44 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 2. 45 Ibíd., párrafo 2(a). 46 Ibíd., párrafos 29(c)(i)-(v) y 30(b). 47 Ibíd., párrafo 2(a). 48 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 81-83. La

reintegración familiar debería realizarse de conformidad con AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafos 49-52.

49 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado establece que “[l]os niños no acompañados o separados no deben ser devueltos a su país de residencia habitual:

a) Si, después de la evaluación de la seguridad y los riesgos, hay motivos para creer que la seguridad y protección del niño están en peligro;

b) A menos que, antes del retorno, un cuidador idóneo, como uno de sus progenitores, un pariente, otro cuidador adulto, una agencia oficial o una agencia o un centro de acogida habilitados del país de origen haya aceptado y pueda asumir la responsabilidad por el niño y brindarle la protección y el cuidado adecuados;

c) Si, por otras razones, ello no responde al interés superior del niño, según la evaluación de las autoridades competentes.”, op. cit. nota 2, párrafo 148.

50 Ibíd., párrafo 151.

11

d. Restitución al Estado de origen (en especial en casos de niños huérfanos)51

20. Para determinar si la restitución del niño al Estado de origen atiende a su interés superior, a menos de que exista razonablemente un riesgo de que dicha restitución cause una violación de los derechos fundamentales del niño52, es importante considerar los siguientes criterios: (1) las condiciones socioeconómicas53 y de seguridad que aguardan al menor tras su restitución (que se determinan mediante un estudio social); (2) que se prevean modalidades de cuidado para el niño; (3) la opinión del niño; (4) la medida en que el niño se ha integrado en el Estado anfitrión; (5) el derecho del niño a preservar su identidad; (6) la conveniencia de garantizar la continuidad en la educación del niño y de cuidar y preservar su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. En casos donde es imposible para los miembros de la familia inmediata o extendida asumir el cuidado del niño, la restitución al Estado de origen no debe realizarse a menos que se encuentre vigente una medida clara y específica, que comprenda los derechos de custodia.

e. Integración local54 21. En casos cuando no se puede reunificar al niño con su familia en el Estado de origen (del cual se huyó) o en el Estado anfitrión o que dicha reunificación no atienda al interés superior del niño, o cuando no se puede realizar la restitución al Estado de origen por razones jurídicas o de hecho, debería considerarse la integración local del menor en el Estado anfitrión. Debe remarcarse que las Directrices de cuidado alternativo alientan a los Estados a “que tomen en consideración [la adopción o la kafala del derecho islámico] solo cuando se hayan agotado todas las posibilidades de determinar el lugar donde se encuentran [los] padres, [la] familia extensa o [los] cuidadores habituales [del niño no acompañado o separado]”55. En todo caso, debe otorgarse prioridad a las soluciones de cuidado de tipo familiar. Debe utilizarse como último recurso la colocación del niño en cuidado institucional, luego de la adopción nacional o la colocación en una familia adoptiva56. El niño separado o no acompañado debería disfrutar de los mismos derechos que cualquier otro menor en el Estado anfitrión, como, por ejemplo, el derecho a la educación y al desarrollo, por ejemplo, la adquisición del idioma del Estado anfitrión, como también el derecho a la salud.

f. Adopción internacional57

22. En relación con la adopción, se les exige a los Estados respetar los derechos y las obligaciones previstas en el artículo 21 de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño (incluido el principio de subsidiariedad), como también otros instrumentos nacionales e internacionales aplicables, incluido el Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional (“el Convenio de La Haya de 1993”).58

51 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 84-87. La AGNU,

Directrices sobre modalidades de cuidado, establece que “[t]odas las decisiones relativas al acogimiento alternativo del niño deberían tener plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de mantenerlo lo más cerca posible de su lugar de residencia habitual”, op. cit. nota 2, párrafo 11. Observe que el artículo 12(4) del Pacto Internacional de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966 de Derechos Civiles y Políticos, disponible en < http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx > (última consulta el 28 de julio de 2017), establece que “Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”. El Comité de Derechos Humanos de la ONU interpreta “en su propio país” de manera amplia: “No se limita a la nacionalidad en el sentido formal […] comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero”. Crucialmente, el Comité remarca que “El derecho a volver reviste la máxima importancia en el caso de los refugiados que desean la repatriación voluntaria”, ver Comité de Derechos Humanos, “Comentario general N° 27 (67) – Libertad de circulación (artículo 12)”, 1 de noviembre 1999, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9 **, párrafos 19-20, disponible en < file:///C:/Users/user/Downloads/G9945927.pdf > (última consulta el 28 de julio 2017).

52 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 148. 53 En lo referente a la inclusión de las condiciones socioeconómicas en la determinación del interés superior del

niño, ver el Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 84-88.

54 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrs. 89-90. 55 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párr. 152. 56 Ibíd. 57 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafo 91. 58 Nuevamente, “[n]o debería adoptarse ninguna medida que pueda dificultar la eventual reintegración en la

familia, como adopción, cambio de nombre o traslado a lugares alejados de la probable ubicación de la familia,

12

g. Instalación en un tercer país59 23. En casos donde no se puede restituir al menor al Estado de origen o donde no se pueden implementar soluciones duraderas en el Estado anfitrión por razones de derecho o de hecho, la instalación en un tercer Estado puede ofrecer una solución duradera siempre y cuando responda al interés superior del niño. La instalación en un tercer Estado atiende al interés superior del niño si permite la reunificación familiar en ese Estado y si garantiza la continuidad de la educación del niño, teniendo en consideración su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

C. El Convenio de La Haya de 1996 24. Es un principio jurídico bien establecido que cada Estado puede ejercer su jurisdicción de conformidad con el derecho nacional en relación con cualquier niño presente en su territorio. También es un principio jurídico bien establecido que el derecho aplicable al niño, incluidas las medidas que se tomen para protegerlo, es el derecho del foro, es decir, el derecho del Estado en el cual se encuentra presente el niño60. Sin embargo, el derecho nacional no puede, por sí solo, facilitar el grado de cooperación judicial y administrativo internacional que se requiere para la implementación de soluciones de protección con elementos transfronterizos, como la reunificación de la familia en el Estado de origen, en el Estado anfitrión o en un tercer Estado; la restitución al Estado de origen; o la reintegración en un tercer Estado. Estas herramientas para la cooperación solo son posibles mediante la aplicación de un instrumento internacional, como el Convenio de La Haya de 1996

1. Introducción

25. Por más de un siglo, los aspectos civiles de la protección de niños en peligro en contextos transfronterizos siempre han estado en el centro de los esfuerzos de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado61. El Convenio de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre Tutela de los Niños (“Convenio de La Haya de 1902”) fue el primero de una serie de Convenios sobre este tema62. Dicho Convenio fue reemplazado por el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores (“Convenio de La Haya de 1961”).

26. Durante la segunda mitad del siglo XX, la apertura de fronteras nacionales, la facilidad de circulación, el derrumbe de barreras culturales y, más recientemente, el flujo libre de información por medio de Internet, a pesar de sus beneficios, han incrementado de manera considerable los riesgos asociados con la circulación internacional de los niños. La trata internacional de niños, su explotación, la migración causada por guerras (civiles), las dificultades socioeconómicas63 y los desastres naturales se han vuelto problemas serios. Ha habido un incremento de la dependencia de medidas temporarias para encarar estos problemas. Los riesgos asociados con la lucha para ofrecerle a todos los menores medidas de protección, que ciertos Estados parecen haber enfrentado, son realmente graves.

27. El Convenio de La Haya de 1996 tiene un amplio ámbito de aplicación con una gran variedad de medidas de protección, desde decisiones en relación con la responsabilidad parental y los derechos de visita hasta medidas públicas para la protección o el cuidado, como también

hasta que se hayan agotado todos los intentos de búsqueda”. Ver AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 166. Ver también Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, “Recomendación de La Haya relativa a la aplicación del Convenio a los niños refugiados (adoptada el 21 de octubre de 1994)”, disponible en el sitio web de la Conferencia de La Haya en: < https://assets.hcch.net/upload/recomm33refugee_es.pdf >. El art. 21(1)(b) de la Convención de 1989 establece el principio de subsidiariedad, dicho artículo estipula que “la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”. El Convenio de La Haya de 1993 implementa el principio de subsidiariedad.

59 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 92-94. 60 Caso relativo a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la Tutela de Menores (Holanda c. Suecia) Informes

de la CIJ, 1958, p. 55 (“el caso Boll”). 61 P. Lagarde, Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, Proceedings of

the Eighteenth Session (1996), Tomo II, Protection of Children, (La Haya, SDU, 1998) párrafo 3 (“Informe Explicativo del Convenio de 1996”).

62 El texto del Convenio está disponible en < https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=70 > (última consulta el 28 de julio de 2017).

63 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 84-88.

13

medidas en conexión con la representación. El Convenio establece normas uniformes para determinar qué autoridades tienen competencia para tomar las medidas de protección necesarias. Dichas normas previenen el dictado de decisiones contradictorias. Confieren la principal responsabilidad a las autoridades del país de residencia habitual del niño, y permiten a cada Estado en cuyo territorio se encuentra presente el niño tomar las medidas de protección urgentes o preventivas necesarias, independientemente de si, en el caso de la competencia fundada en la presencia del niño, el menor reside habitualmente en un Estado contratante o en un Estado no contratante64. El Convenio establece el derecho aplicable y dispone el reconocimiento y la ejecución de las medidas tomadas en un Estado contratante en todos los otros Estados contratantes obligados por el Convenio. Sobre todo, las medidas de cooperación previstas por el Convenio proporcionan un marco conducente al intercambio de información y a la colaboración entre las autoridades de varios Estados contratantes que son necesarios para alcanzar, por ejemplo, la reunificación familiar, la restitución del menor al Estado de origen o la instalación del niño en un tercer país. El Convenio es particularmente útil para garantizar la protección de menores no acompañados y para la colocación transfronteriza de niños.

a. Niños no acompañados 28. Los procedimientos de cooperación previstos en el Convenio de La Haya de 1996 podrían ser valiosos para enfrentar el número creciente de casos en los cuales niños no acompañados cruzan fronteras y se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, expuestos a la explotación y otros riesgos65. Tanto si el niño no acompañado es un refugiado, solicitante de asilo, una persona desplazada o un adolescente fugitivo, el Convenio ayudará al facilitar la cooperación para localizar al niño y determinar las autoridades del país que tiene competencia para tomar las medidas de protección pertinentes. También garantiza que exista cooperación entre las autoridades del país de origen y del Estado anfitrión, el intercambio de toda la información pertinente y la ejecución de toda medida de protección necesaria.

b. Ubicación transfronteriza de menores 29. Adicionalmente, el Convenio de La Haya de 1996 permite la cooperación entre Estados que enfrentan cada vez más casos de niños colocados en otro país como alternativa a soluciones de colocación a largo plazo que no sean la adopción, como, por ejemplo, la colocación en instituciones.

c. Un sistema integral 30. El Convenio de La Haya de 1996 se funda en la idea de que las disposiciones que tratan sobre medidas de protección para niños deberían constituir un todo indisociable. Esto explica su amplio alcance, el cual cubre medidas de protección o de cuidado de naturaleza pública y privada. El Convenio resuelve la incertidumbre que es probable que surja en casos donde distintos derechos se aplican a diferentes tipos de medidas de protección tomadas en relación con el mismo caso.

d. Un sistema inclusivo 31. El Convenio toma en cuenta la amplia variedad de instituciones jurídicas y sistemas de protección que existen alrededor del mundo. No intenta crear un derecho internacional uniforme sobre protección de menores; los elementos básicos de dicho derecho ya se encuentran en la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño. La función del Convenio de La Haya de 1996 es evitar conflictos jurídicos y administrativos y construir la estructura para una cooperación internacional efectiva en temas de protección de niños entre diferentes sistemas. En este aspecto, el Convenio ofrece una oportunidad extraordinaria para construir puentes entre sistemas jurídicos con orígenes culturales y religiosos diversos.

2. Ámbito de aplicación

64 Ver, infra, párrafo 37. 65 Ver A. Fiorini, The Protection of the Best Interests of Migrant Children – Private International Law Perspectives,

en G. Biagioni & F. Ippolito (eds), Migrant Children in the XXI Century: Selected Issues of Public and Private International Law, La ricerca del diretto, Editoriale Scientifica, 2016.

14

a. Ámbito de aplicación ratione personae

32. El artículo 2 del Convenio de La Haya de 1996 estipula que el instrumento “se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años”. No hay mención del estado jurídico del niño. Por ende, el Convenio de 1996 cumple con el principio de no discriminación previsto en la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño. El Convenio de 1996 se aplica a niños no acompañados y a niños que han sido separados voluntaria o involuntariamente de sus padres66. La inclusión de este grupo en el ámbito de aplicación del Convenio de 1996 es inequívoca; algunos de estos menores, como por ejemplo los que son refugiados, que se encuentran desplazados internacionalmente debido a disturbios en sus países de origen y aquellos cuya residencia habitual no puede establecerse, se mencionan específicamente en el artículo 6 del Convenio de 1996.

b. Ámbito de aplicación ratione materiae

33. El ámbito de aplicación ratione materiae del Convenio de 1996 es muy amplio. Incluye tanto las medidas de protección de naturaleza privada y pública (es decir, medidas en conexión con los niños tomadas por autoridades competentes como también por los padres). El ámbito de aplicación es determinado por la inclusión de una lista ilustrativa de las medidas de protección previstas en el Convenio, en el artículo 3, como también una lista exhaustiva de las medidas de protección no establecidas en el Convenio, en el artículo 4. Por ende, si una medida no está incluida en el artículo 4, el artículo 3 debe, inevitablemente, comprenderla.

34. Las medidas de protección que deben tomarse ante la llegada del niño al territorio del Estado anfitrión (explicadas anteriormente), que no están previstas específicamente en la Convención de 1951 sobre Refugiados, se encuentran todas establecidas en el artículo 3. Por ende, será posible nombrar a un tutor (art. 3(c)); a una persona u organismo que se haga cargo de la persona y de los bienes del niño y que lo represente o lo asista (art. 3(d)); y un representante legal (art. 3(d)). Asimismo, será posible establecer las funciones y responsabilidades de dichas personas (art. 3(d)), como, por ejemplo, en lo relativo al cuidado del niño, al alojamiento, al acceso a la educación, al cuidado de su salud y al nivel de vida adecuado (art. 3(b)). La colocación del menor en una familia de acogida o en una institución que no sea un campo de refugiados, lo cual es una buena práctica, es igualmente posible de conformidad con el Convenio de 1996 (art. 3(e)).

35. Asimismo, el artículo 3 cubre todas las soluciones duraderas. Estas incluyen la reunificación familiar en el Estado de origen o en el Estado anfitrión, la restitución al Estado de origen, la integración local y la instalación en un tercer Estado, como también las medidas que son incidentales para la ejecución de dichas medidas de protección. Sin embargo, se excluyen la adopción y las medidas previas a la adopción del ámbito de aplicación del Convenio de 1996, ya que se establecen en el Convenio de La Haya de 1993.

36. Es importante remarcar el último párrafo del artículo 4, el cual trata sobre las áreas excluidas del ámbito de aplicación del Convenio de 1996, que puede causar confusión. “Las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración” se encuentran excluidas del ámbito de aplicación (art. 4(j)). De conformidad con el Informe Explicativo del Convenio de 1996, dicha exclusión se funda en el principio de que estas decisiones derivan del poder soberano de los Estados67. Se debe comprender que solo se excluyen las decisiones sobre estos temas, es decir, el otorgamiento de asilo o de un permiso de residencia68. De lo contrario, todas las medidas de protección y de representación de niños que solicitan asilo o permisos de residencia, como se explica a continuación, quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del Convenio de 1996.

c. Ámbito de aplicación geográfico

37. A diferencia de otros Convenios de La Haya, ciertos mecanismos del Convenio de 1996 pueden aplicarse a niños que no tienen residencia habitual en Estados contratantes. Por ejemplo, ciertas normas sobre competencia se aplican independientemente de si el niño tiene residencia habitual en un Estado contratante o si no tiene residencia habitual en lo absoluto. En efecto, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño

66 Ver definiciones en E. M. Ressler, N. Boothby y D. J. Steinbock, op. cit. nota 19. 67 Informe Explicativo del Convenio de 1996, op. cit. nota 61, párrafo 36. 68 Ibíd.

15

desplazado internacionalmente tendrán competencia en relación en estos casos(art. 6(1))69. También tendrán competencia en relación con niños cuya residencia habitual no puede determinarse (art. 6(2))70. Este elemento demuestra la naturaleza humanitaria del Convenio. Las normas sobre el derecho aplicable tienen carácter universal, como es el caso para la mayoría de los Convenios de La Haya. De acuerdo con dichas normas, es posible aplicar el derecho de Estados no contratantes. Por ejemplo, al ordenar la restitución de un menor a su Estado de origen mediante una medida de protección urgente (art. 11), la autoridad competente podría ordenar la ejecución de medidas de protección de conformidad con el derecho del Estado de origen, independientemente de si dicho Estado es un Estado contratante al Convenio o no. Por el otro lado, las normas sobre el reconocimiento y la ejecución de medidas de protección se encuentran limitadas a medidas que han sido tomadas en Estados contratantes, debido a las normas sobre competencia que contienen el Convenio. La implementación de mecanismos de cooperación prevista en el Convenio de 1996 también se encuentra limitada a los Estados contratantes por razones de reciprocidad. Sin embargo, mientras que el artículo 30 prevé que las Autoridades Centrales deben cooperar entre sí, también exige que fomenten la cooperación entre las autoridades competentes dentro de sus Estados para cumplir con los objetivos del Convenio. Desde luego, esto incluiría las oficinas diplomáticas y consulares que representan al Estado de origen de un determinado niño no acompañado en el Estado contratante en el cual se encuentra presente dicho niño. También, incluiría las organizaciones intergubernamentales responsables de velar por estos niños, como UNICEF y la ACNUR. Como resultado, cierta cooperación transfronteriza podría todavía ser posible, incluso cuando el Estado de origen de un niño no es un Estado contratante del Convenio de 1996.

3. Normas sobre competencia

a. Introducción71

38. El criterio general para la atribución de competencia, de conformidad con el Convenio de 1996, es la residencia habitual del niño (art. 5). Esta solución responde a las dificultades creadas por los distintos criterios de atribución de competencia previstos en el Convenio de La Haya de 1961, que podrían desembocar en decisiones contradictorias (es decir, la competencia por razón de la residencia habitual y la competencia por razón de la nacionalidad).

39. El Convenio establece excepciones a la competencia fundada en la residencia habitual, por ejemplo, en casos en que el menor es desplazado debido a disturbios en su Estado de residencia habitual (art. 6(2)) o en casos de ausencia de residencia habitual (art. 6(2)). En ambos casos, el Convenio de 1996 se funda en el principio universal de que cada Estado posee competencia exclusiva sobre las personas que se encuentran en su territorio, en especial para propósitos humanitarios. Por ende, el Convenio prevé un foro de necesidad.

40. También es posible transferir, de manera completa o parcial, la competencia basada en la residencia habitual del menor a las autoridades de un Estado contratante capaces de satisfacer, debido a los hechos del caso en particular, el interés superior del niño. Dicha transferencia debe ser solicitada o autorizada por las autoridades del Estado de residencia habitual del niño (arts. 8 y 9) o solicitada por las autoridades del Estado en cuyo territorio se encuentra presente el menor (art. 8).

41. En ciertos casos de urgencia con efectos extraterritoriales (es decir, efectos que ocurren más allá del territorio del Estado competente; ver art. 11) o cuando existe la necesidad de medidas provisionales con efectos territoriales limitados (art. 12), se puede ejercer de manera

69 El srtículo 6 estipula que: (1) “Para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes en sus respectivos

países, están internacionalmente desplazados, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del desplazamiento ejercen la competencia prevista en el apartado primero del artículo 5.

(2) La disposición del apartado precedente se aplica también a los niños cuya residencia habitual no pueda determinarse.”

70 Asimismo, cuando se ordenan medidas de protección urgentes (art. 11) o provisionales (art. 12) en relación con un niño cuya residencia habitual se encuentra en un Estado no contratante, dichas medidas “dejan de tener efecto en todo Estado contratante desde que las medidas exigidas por la situación y adoptadas por las autoridades de otro Estado se reconocen en dicho Estado contratante” (arts. 11(3) y 12(3)).

71 Ibíd., párrafo 37.

16

independiente la competencia territorial. Dicho ejercicio se encuentra limitado por las medidas tomadas, o que deban tomarse, por las autoridades que normalmente tienen competencia.

42. Es importante remarcar que las medidas tomadas de conformidad con los artículos 5 y 10 se mantienen vigentes sujetas a sus limitaciones, incluso si un cambio de circunstancias ha eliminado los fundamentos en los que se basó la competencia. Esto ocurre en la medida en que las autoridades que tienen competencia de conformidad con el Convenio no hayan modificado, reemplazado o dejado sin efecto dichas medidas (art. 14).

b. Niños refugiados o desplazados, o niños cuya residencia habitual no puede determinarse72

43. La competencia que las autoridades competentes poseen en relación con niños refugiados o desplazados, o con niños cuya residencia habitual no puede determinarse, está regida por el artículo 673. La categoría de niños cubierta por esta disposición está limitada a aquellos que han dejado su país debido a disturbios. El Convenio no define el término “disturbios”. Las guerras civiles, hambrunas, o disturbios ecológicos o socioeconómicos son todos ejemplos posibles74. Por lo general, dichos menores están separados o no acompañados y, en todos los casos, se encuentran privados de sus padres de manera temporaria o permanente. El artículo 6 no contempla a los niños abandonados o que han abandonado su hogar; otras disposiciones del Convenio ofrecen una solución para dichos menores (arts. 11, 12 y 31(c)).

44. Los niños refugiados o desplazados, o los niños cuya residencia habitual no pueda determinarse, por lo general requieren que se adopten medidas para su protección de naturaleza duradera, excepto en casos de urgencia (art. 11). Por esta razón se les ha otorgado a dichos menores un foro de competencia general (art. 6), estén lugar de uno cuya competencia se limite a las medidas de protección urgentes. En estos casos, la competencia atribuida normalmente a las autoridades del Estado de residencia habitual de conformidad con el Convenio es inoperativa. En efecto, dichos niños han perdido toda conexión con su Estado de residencia habitual, y las circunstancias inciertas de la continuación de su presencia en el Estado en el cual han recibido estatus de refugiados no significa que han adquirido una residencia habitual nueva.

45. En cuanto el menor obtenga una nueva residencia habitual, el foro de necesidad que se prevé en el artículo 6 dejará de tener vigencia. Si el nuevo lugar de residencia habitual se encuentra en un Estado contratante, las autoridades competentes ejercerán competencia de conformidad con el artículo 5, o, como alternativa, el Estado en cuyo territorio se encuentre presente el menor tendrá únicamente un fundamento limitado para ejercer competencia, de conformidad con los artículos 11 y 12.

46. Es interesante remarcar que el artículo 6 del Convenio de 1996 tiene como contraparte el artículo 13 del Reglamento de Bruselas II bis75. Una norma que coordina el Reglamento de Bruselas II bis con el Convenio de 1996 establece que el Reglamento solo se aplica a menores cuya residencia habitual se encuentra en el territorio de un Estado Miembro de la Unión Europea en el que el Reglamento es aplicable (es decir, todos los Estados Miembros excepto Dinamarca)76. Por ende, si no se puede establecer que un menor tiene residencia habitual en un Estado Miembro, lógicamente, el Convenio de 1996 es aplicable77.

72 Ibíd., párrafo 44. 73 Ver supra nota 69. 74 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafos 84-88. 75 Ver Reglamento de Bruselas II bis, op. cit. nota 13. 76 Ibíd., art. 61. 77 Ver la Dirección General de Políticas Internas para la Unión, Children On the Move: A Private International

Law Perspective, Asuntos Jurídicos, Parlamento Europeo, junio 2017, disponible en: < http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/583158/IPOL_STU(2017)583158_EN.pdf > (última consulta el 28 de julio de 2017). En la página 29, se establece que las disposiciones de cooperación del Capítulo IV de Bruselas II bis están redactadas en términos muy generales. Se menciona que “son considerablemente menos detalladas que las disposiciones de cooperación del Convenio de La Haya de 1996, que (mientras que son aplicables a niños cuya residencia habituala se encuentran en un tercer Estado contratante) son dejadas de lado y reemplazadas por aquellas del Reglamento para niños con residencia habitual en un [Estado Miembro]” (Art. 61 del Reglamento de Bruselas II bis).

17

c. Transferencia de competencia a un foro adecuado78 47. Como excepción a las normas generales sobre competencia, los artículos 8 y 9 del Convenio de 1996 proporcionan un procedimiento que permite, dentro del marco de las medidas para la protección de la persona del niño, la transferencia de la competencia de autoridades del Estado contratante que habitualmente tiene competencia (por ejemplo, el Estado de residencia habitual del niño) a las autoridades de otro Estado contratante. Dicha transferencia de competencia solo es posible si se cumplen ciertas condiciones, y solo a favor de las autoridades de otro Estado contratante mejor posicionadas, en el caso en particular, para evaluar el interés superior del niño. Cabe señalar que solo se puede transferir la competencia entre autoridades de Estados contratantes. Puede solicitarse la transferencia de competencia de dos maneras diferentes.

48. En primer lugar, de conformidad con el artículo 8 del Convenio de 1996, una autoridad que tiene competencia según los artículos 5 (residencia habitual) o 6 (niños refugiados o desplazados, o cuya residencia habitual no puede determinarse), si considera que otra autoridad que no posee competencia estaría mejor posicionada, en el caso en particular, para evaluar el interés superior del niño, puede solicitar que la otra autoridad asuma el ejercicio de la competencia. Los Estados contratantes a cuyas autoridades puede transferirse la competencia, enumerados en el párrafo 2 del artículo 8, son: a) un Estado del que el niño posea la nacionalidad, b) un Estado en el cual se encuentran los bienes del niño, c) un Estado ante cuyas autoridades tramita una solicitud de divorcio o separación de cuerpos de los padres del niño, o la anulación de su matrimonio, d) un Estado con el cual el menor tenga un vínculo estrecho.

49. Es importante remarcar que el interés superior del niño debe evaluarse “en cada caso en particular”, es decir, “al momento cuando se percibe pertinente una determinada medida de protección.”79 Por ende, la posibilidad de esta transferencia puede ser particularmente adecuada en casos de reunificación familiar en el Estado de origen del niño, de restitución del niño al Estado de origen o de instalación en un tercer país. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 8, el Estado requerido tendría que ser un Estado del cual el niño posea la nacionalidad o con el cual el niño posee un vínculo estrecho, por ejemplo, en el cual se encuentran miembros de la familia (extendida) o cuya lengua, cultura o religión el niño comparte. En casos donde se restituye a niños refugiados a sus Estados de origen, no debe existir ninguna violación del principio de no devolución consagrado en la Convención de 1951 sobre Refugiados.

50. En segundo lugar, de conformidad con el artículo 9 del Convenio de 1996, las autoridades de un Estado contratante que reúne alguna de las condiciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo 8, que no tienen competencia pero que consideran que están mejor posicionadas, en un caso en particular, para apreciar el interés superior del niño, pueden solicitar que la autoridad competente del Estado contratante de la residencia habitual del niño (art. 5) las autorice para ejercer su competencia.

51. Cabe destacar una diferencia muy importante entre los artículos 8 y 9, especialmente debido a que se relacionan con los niños refugiados, desplazados o cuya residencia habitual no puede determinarse. Mientras que la transferencia de competencia para tomar medidas en relación con ellos (art. 6) se prevé expresamente en el artículo 8, esto no ocurre en el artículo 9. El Informe Explicativo indica que esto ocurre a raíz de un “olvido”, y que el artículo 9 debería estar alineado con el artículo 880. El Informe Explicativo establece: “Si las autoridades del Estado de la nacionalidad del niño tienen la cualidad para solicitar a las del Estado de la residencia habitual que les autoricen a ejercer la competencia de protección, con mayor razón deberían poder formular la misma demanda a las autoridades del Estado en que, como consecuencia de problemas existentes en el país de la residencia habitual del niño, éste ha sido provisionalmente desplazado”. Puede existir otra posibilidad, concretamente que un Estado con el cual el niño posee un vínculo estrecho, por ejemplo, como se estableció anteriormente, en el cual se encuentran miembros de la familia (extendida) o cuya lengua, cultura o religión el niño

78 Informe Explicativo del Convenio de 1996, op. cit. nota 61, párrafos 53-60. 79 Ibíd., párrafo 56. 80 Ibíd., párrafo 58.

18

comparte81, solicita la transferencia de la competencia de autoridades del Estado en el cual el menor se encuentra presente debido a disturbios en su Estado de residencia habitual.

52. El Manual Práctico sobre el Funcionamiento del Convenio de 1996 sobre Protección de Niños establece que “en la actualidad el lenguaje del Convenio es claro y parece que en virtud del art. 9 sólo se puede realizar una solicitud al Estado contratante de la residencia habitual del niño”82. Por el otro lado, la posición doctrinal es que “una interpretación fundada en un enfoque objetivo permitiría una aplicación más amplia del artículo 9”, a la luz de más clarificaciones contenidas en el Informe Explicativo83. De hecho, no hay nada que prohíba a las autoridades de los Estados contratantes actuar de conformidad con un acuerdo a estos efectos una vez que acuérdese concluya dicho acuerdo84. Una declaración interpretativa de los Estados Parte en el Convenio, o incluso una modificación al Convenio, permitiría solucionar este olvido85.

53. La transferencia de la competencia puede ser de la totalidad o de parte del caso86. Una vez que la transferencia es aceptada por las autoridades de ambos Estados, la autoridad que renuncia su competencia no puede volver a ejercerla en ese asunto en particular, y debe esperar hasta que la decisión emitida por la autoridad del otro Estado adquiera firmeza y ejecutoriedad87. Sin embargo, la transferencia no es de carácter permanente. “Nada permite, en efecto, afirmar por adelantado que en un caso futuro, la autoridad competente en virtud de los artículos 5 o 6 no será la mejor situada para decidir en interés superior del niño”88. De todas maneras, en los casos específicos de restitución al Estado de origen o de instalación en un tercer Estado, dichos movimientos pueden resultar en el establecimiento de una residencia habitual nueva, lo que puede provocar que el foro que tiene competencia sea otro.

54. Existen dos posibles procesos para la transferencia de competencia. En primer lugar, las autoridades mismas pueden enviar una solicitud a las autoridades competentes del otro Estado, tanto directamente o con la asistencia de la Autoridad Central pertinente (arts. 8(1), primer párrafo, 9(1), primer párrafo y 31(a)). En segundo lugar, las partes del proceso pueden ser invitadas a presentar la solicitud ante las autoridades del otro Estado contratante (Arts. 8(1), segundo párrafo, 9(1), segundo párrafo y 31(a)).

d. Competencia concurrente de las autoridades del Estado en el cual se encuentra el niño (competencia en casos de urgencia (art. 11) y medidas provisionales con efecto territorial (art. 12)89

55. El artículo 11 otorga competencia a las autoridades de cada Estado en cuyo territorio se encuentre el niño para tomar cualquier medida de protección necesaria en casos de urgencia. El Convenio de 1996 no define el término urgencia. “Se puede decir que se está en presencia de una situación de urgencia en el sentido del artículo 11 cuando la situación, si no se le ha puesto remedio por la vía normal prevista en los artículos 5 a 10, podría entrañar un perjuicio irreparable al niño. La situación de urgencia justifica, pues, apartarse de la regla normal y debe por tal razón concebirse bastante estrictamente”90. La competencia establecida en el artículo 11 es concurrente con la competencia basada en la residencia habitual del niño y, por ende,

81 En el caso de la crisis migratoria que actualmente sacude a Europa, uno podría imaginar que las autoridades

francesas o belgas querrían recibir, de Grecia, niños africanos francófonos de cultura francoafricana y católicos. Dichas autoridades podrían hacerlo de conformidad con el artículo 9, siempre y cuando respeten el foro de competencia establecido en el artículo 6.

82 Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, Manual práctico sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, La Haya, 2014, nota 156, p. 57, (“Manual práctico sobre el funcionamiento del Convenio de 1996”).

83 N. Lowe y M. Nicholls, The 1996 Convention on the Protection of Children, (Family Law, Jordan Publishing, Brístol, 2012), párrafo 3.44.

84 En la práctica, nada podría impedir que la Autoridad Central del Estado en donde se encuentra el niño invite a la autoridad competente de su Estado (que ejerce competencia de conformidad con el art. 6) para intercambiar opiniones con una autoridad de otro Estado contratante en relación con la posible transferencia de competencia de conformidad con el art. 8. Esta Autoridad Central podría expedir dicha invitación para intercambiar opiniones si supiera, por ejemplo, a través de la red de Autoridades Centrales, que dicha autoridad del otro Estado contratante estaría mejor posicionada para evaluar el interés superior del niño.

85 Es significativo que este problema no se presenta en el art. 8 del Convenio de La Haya de 13 de enero de 200 sobre Protección Internacional de los Adultos, el cual hace referencia a tanto el art. 5 (residencia habitual) y al art. 6 (refugiados). La estructura del Convenio del 2000 se basa en la del Convenio de 1996.

86 Manual práctico sobre el funcionamiento del Convenio de 1996, op. cit. nota 82, párrafo 5.5. 87 Ibíd., párrafo 5.6. 88 Informe Explicativo del Convenio de 1996, op. cit. nota 61, párr. 56. 89 Ibíd., párrafos 67-77. 90 Ibíd., párrafo 68.

19

constituye una excepción al principio de competencia primaria en que se basa el Convenio. “En lo que se refiere a la autoridad del Estado de la presencia del niño, se trata por hipótesis de niños distintos de los niños refugiados o desplazados en el sentido del artículo 6, párrafo primero, o de niños sin residencia habitual en el sentido del artículo 6, párrafo 2. Para éstos, en efecto, a falta de un Estado de residencia habitual establecido o accesible, el foro de la presencia del niño tiene una competencia general”91, lo que le permite tomar todas las medidas disponibles, tanto urgentes o no. Por ende, en el caso de niños separados o no acompañados, el artículo 11 sería adecuado en casos de niños desplazados o que abandonaron su hogar cuya residencia habitual es imposible de determinarse y que pueden correr el riesgo, por ejemplo, de ser víctimas de trata o tráfico de niños.

56. Como alternativa, en casos que no son urgentes, el artículo 12 les otorga a las autoridades de todos los Estados contratantes en cuyo territorio se encuentre el niño la competencia “para adoptar medidas de protección de la persona […] del niño, con carácter provisional y eficacia territorial restringida a este Estado”.

4. Normas sobre el derecho aplicable92

57. El Convenio de 1996 incorpora el principio que formuló la Corte Internacional de Justicia en el caso Boll, según el cual las autoridades de los Estados contratantes, en el ejercicio de sus competencias de conformidad con el Convenio para adoptar medidas de protección de menores, aplican su propio derecho (Art. 15(1))93. De este modo, aplicarán el derecho con el cual están más familiarizados, que, en la mayoría de los casos, coincide con el derecho del Estado en cuyo territorio se encuentra presente el menor de conformidad con las normas sobre competencia. Asimismo, por lo general se ejecutan las medidas en el territorio del Estado que las adopta. De esta forma, la implementación de dichas medidas es más sencilla cuando se ajustan al derecho de ese Estado.

58. Sin embargo, en la medida en que sea necesario para la protección de la persona del niño, las autoridades de los Estados contratantes pueden aplicar excepcionalmente o considerar el derecho de otro Estado con el cual la situación tiene un vínculo estrecho (art. 15(2)). Es importante remarcar el carácter universal de las normas sobre derecho aplicable, lo que significa que se aplican incluso si el derecho designado por ellas pertenece a un Estado no contratante (art. 20). Por ejemplo, en los casos específicos de reunificación familiar en el Estado de origen o de restitución del niño a su Estado de origen, “[p]odría […] indicarse la aplicación de su ley nacional a la protección de niños extranjeros si resulta que estos niños van a volver en plazo breve a su país de origen”, incluso cuando dicho Estado no es un Estado contratante94. Del mismo modo, puede ser adecuado aplicar el derecho de un tercer Estado si el niño se instalará allí en el corto plazo. En cualquier caso, como se dispone en el párrafo 2 del artículo 15, las autoridades en un Estado pueden considerar el derecho de otro Estado para evitar tomar medidas de protección que no sería susceptible de ejecución en ese otro Estado.

59. Disposiciones adicionales complementan el capítulo sobre derecho aplicable, que contempla: la atribución o extinción de responsabilidad parental (art. 16); el ejercicio de responsabilidad parental (art. 17); la privación o modificación de la responsabilidad parental (art. 18); la protección de un tercero (Art. 19); la exclusión del reenvío y la normas de conflicto de leyes (Art. 21); y el orden público, disposición en la que se prevé que “la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño” (art. 22).

5. Normas sobre reconocimiento y ejecución95

60. El Convenio de 1996 establece que las medidas tomadas en un Estado contratante se reconocerán de pleno derecho en todos los demás Estados contratantes (art. 23). “El reconocimiento de pleno derecho significa que se obtiene sin recurrir a procedimiento alguno, en tanto que la persona que se apoya en la medida no da paso alguno hacia la ejecución. Es la parte a quien la medida se opone, por ejemplo, en el curso de un procedimiento, quien deberá

91 Ibíd., párrafo 69. 92 Ibíd., párrafos 85-117. 93 El caso Boll, op. cit. nota 60. 94 Informe Explicativo del Convenio de 1996, op. cit. nota 61, párrafo 89. 95 Ibíd., párrafos 118-135.

20

invocar un motivo de no reconocimiento previsto en el párrafo 2 [del artículo 23].”96 Los fundamentos previstos en el Convenio para el no reconocimiento son los fundamentos clásicos encontrados en varios Convenios de La Haya sobre derecho internacional privado.

61. El Convenio de 1996 habilita a una persona a solicitar preventivamente una decisión sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una medida de protección (art. 24). Dicha disposición puede ser de interés en casos específicos de restitución de un menor a su Estado de origen, de reunificación familiar en dicho Estado, o de instalación en un tercer Estado. Se puede requerir certidumbre en estos casos en cuanto al reconocimiento o ejecución de una medida de protección antes del traslado del niño. Por ende, “[s]in perjuicio del artículo 23, […] toda persona interesada puede solicitar a las autoridades competentes de un Estado contratante que decidan acerca del reconocimiento o no reconocimiento de una medida adoptada en otro Estado contratante” (art. 24). Dicho procedimiento está regido por el derecho del Estado requerido.

62. Como es usual en Convenios de La Haya, “[l]a autoridad del Estado requerido está vinculada por las constataciones de hecho sobre las que la autoridad del Estado que ha adoptado la medida haya fundado su competencia” (art. 25). Asimismo, “no [se] procederá a revisión alguna en cuando al fondo de la medida adoptada” (art. 27). “Si las medidas [de protección] adoptadas en un Estado contratante y ejecutorias en el mismo comportan actos de ejecución en otro Estado contratante, serán declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución en este otro Estado, a petición de toda parte interesada, según el procedimiento previsto por la ley de este Estado” (art. 26(1)).97 Este procedimiento se activará en el Estado requerido a pedido de una parte interesada para que las medidas sean declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución (art. 26(1)). Se exige que los Estados contratantes apliquen un procedimiento simple y rápido para la declaración de ejecución o para el registro a los fines de ejecución (art. 26(2)). Por último, el Convenio de 1996 establece que “(l)as medidas adoptadas en un Estado contratante, declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución en otro Estado contratante, se ejecutarán como si hubiesen sido tomadas por las autoridades de este otro Estado. La ejecución se realizará conforme a la ley del Estado requerido en la medida prevista por dicha ley, teniendo en cuenta el interés superior del niño” (art. 28).

6. Mecanismos de cooperación

63. El Convenio de 1996 implementa un sistema de Autoridades Centrales encargadas de cumplir con las obligaciones impuestas por el Convenio (art. 29). Cada Estado contratante deberá designar una Autoridad Central para este fin. “Las Autoridades Centrales deberán cooperar entre ellas y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para alcanzar los objetivos del Convenio” (art. 30(1))98. Cada Autoridad Central es, por así decir, un punto de contacto fijo para las Autoridades Centrales de otros Estados contratantes para obtener respuestas a solicitudes. Las Autoridades Centrales pueden cooperar de múltiples maneras en relación con niños no acompañados o separados.

64. De conformidad con el artículo 31(c), puede exigirse a la Autoridad Central de otro Estado contratante localizar a un menor que parece estar presente en el territorio del Estado requerido y que precisa protección. Se espera que con el tiempo sea posible, a medida que se formulan buenas prácticas en esta área, recurrir a una cooperación entre las Autoridades Centrales en el sentido opuesto, para poder localizar a los padres o a la familia de niños no acompañados o separados99. Cabe destacar que la localización de la familia de un menor es posible de conformidad con el artículo 34.

65. El artículo 33 del Convenio de 1996 exige un procedimiento obligatorio de consulta y aprobación entre las Autoridades Centrales para la colocación de un menor en una familia de acogida o en un establecimiento, o su protección mediante kafala. Dicha colocación solo puede ocurrir en otro Estado contratante. Dicha consulta se inicia cuando una autoridad competente de conformidad con los artículos 5 y 10 contempla la colocación del menor en el extranjero. Para los tipos de casos que son de interés para el presente Documento Preliminar, dicha colocación puede ser considerada para niños no acompañados o separados que pueden ser

96 Ibíd., párrafo 119. 97 Ibíd., párrafo 132. 98 Ver, supra, párrafo 37. 99 La creación de un sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos como iSupport (creado a los efectos

del Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia) podría asistir en esta área.

21

restituidos a su Estado de origen o que pueden instalarse en un tercer Estado, sin reunificación familiar en ninguno de los casos. “Esta consulta da un poder de control sobre la decisión a la autoridad del Estado de recepción y permite regular por adelantado las condiciones de estancia del niño en el país de recepción, particularmente en relación a las leyes sobre inmigración en vigor en este Estado o incluso el reparto de los gastos ocasionados por la ejecución de la medida de colocación. El texto precisa que la consulta se hará a la Autoridad Central o a otra autoridad competente del Estado de recepción, y que se manifestará proporcionando a esta autoridad un informe sobre la situación del niño y los motivos de la propuesta de colocación.”100

66. Las Autoridades Centrales pueden cooperar de conformidad con los artículo 30 y 32 con el objetivo de garantizar la restitución de un niño no acompañado o separado al Estado de origen o la instalación del menor en un tercer Estado, con medidas de protección adecuadas que deben estar en vigor al momento de llegada del niño. En efecto, el artículo 32 “[s]e ocupa del caso en que una Autoridad, central o no, de un Estado con el que el niño tiene un vínculo estrecho se preocupa de la suerte de este niño que tiene su residencia habitual o que se encuentra en otro Estado contratante y dirige a la Autoridad Central de este Estado una solicitud motivada para que le proporcione un informe sobre la situación del niño o para adoptar medidas tendentes a la protección de su persona o de sus bienes.”101 Asimismo, el primer párrafo del artículo 35 prevé “la asistencia mutua entre autoridades competentes de los Estados contratantes para la puesta en práctica de las medidas de protección. Esta asistencia será a menudo necesaria, particularmente en caso de desplazamiento del niño o de colocación de éste en un establecimiento apropiado situado en un Estado distinto de aquel que ha tomado la medida de colocación.”102

67. Como parte de estas normas de cooperación, el primer párrafo del artículo 34 habilita a la autoridad competente de un Estado contratante a solicitar a toda autoridad de otro Estado contratante que posea información pertinente sobre la protección del niño, que le comunique dicha información. También, es importante remarcar que, de conformidad con el artículo 36, “en caso de que el niño esté expuesto a un grave peligro, las autoridades competentes del Estado contratante en el que se hayan adoptado o estén en vías de adoptarse medidas de protección de este niño, avisarán, si son informadas del cambio de residencia o de la presencia del niño en otro Estado, a las autoridades de este Estado acerca del peligro y de las medidas adoptadas o en curso de examen.” Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando un niño que ha abandonado su hogar ha sido víctima de un acto de abuso descubierto en otro Estado.

68. En el marco del intercambio de información, el artículo 37 del Convenio merece particular atención y énfasis. Dispone que “Una autoridad no puede solicitar o transmitir informaciones en aplicación de este Capítulo si considera que tal solicitud o transmisión podría poner en peligro la persona […] del niño o constituir una amenaza grave para la libertad o la vida de un miembro de su familia.” Esta obligación es de particular importancia en casos de niños que han abandonado su hogar, en especial para aquellos que han sido víctimas de trata y abuso.

D. Conclusión 69. Durante la reunión vigésimo quinta del 18 al 20 de septiembre 2015 en Luxemburgo, el Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado adoptó la Declaración sobre el estatuto jurídico de los solicitantes de protección internacional de terceros países a la Unión Europea103. En dicha Declaración, el Grupo Europeo sobre Derecho Internacional Privado hace referencia particularmente al Convenio de 1996 al identificarlo como una solución en esta área e invita a las instituciones de la Unión Europea y a sus Estados Miembro a tomar iniciativas con el objetivo de “promover la ratificación universal a instrumentos de derecho internacional privado que tienen como objeto garantizar la seguridad jurídica y el reconocimiento mutuo de estatuto personal, incluido el Convenio de La Haya sobre la Protección de Niños (1996)”. Asimismo, en la Observación General N° 6 (2005), el Comité de los Derechos del Niño también identificó al Convenio de 1996 como un instrumento que aborda la protección de niños no acompañados o

100 Informe Explicativo del Convenio de 1996, op. cit. nota 61, párrafo 143. 101 Ibíd., párrafo 142. 102 Ibíd., párrafo 146. 103 El texto de la Directiva está disponible en < http://www.gedip-egpil.eu/documents/gedip-documents-

25bis.htm > (última consulta el 28 de julio de 2017).

22

separados, y alienta a los Estados a ratificar o adherirse a dicho instrumento104. Del mismo modo, las Directrices de cuidado alternativo invitan a los Estados a ratificar o adherirse al instrumento105. A pesar de las invitaciones mencionadas para ratificar el Convenio de 1996, la tasa de ratificación es bastante lenta.

70. Como parte del fomento del Convenio de 1996 entre los Estados, las autoridades responsables sobre temas de inmigración y asilo deberían estar al tanto de la aplicación práctica del Convenio de 1996 en estas áreas, como se establece en el presente Documento Preliminar. El diálogo constructivo y la colaboración estrecha deberían facilitarse entre las autoridades responsables de la cooperación internacional en temas de protección de niños, tanto a nivel nacional como internacional, y aquellos responsables en temas de inmigración y asilo, con respecto al Convenio de 1996, para asistir mejor a los niños no acompañados y separados en contextos internacionales.

71. Se requiere un conocimiento exhaustivo y preciso del marco jurídico aplicable y de los servicios disponibles en los distintos Estados para garantizar soluciones sustentables en el área de asilo, inmigración y protección de niños. Solo se pueden obtener resultados positivos en el ámbito de la protección de niños no acompañados o separados a través de una colaboración estrecha entre las personas e instituciones con competencia en estas áreas en los Estados correspondientes106. Se espera que las herramientas para las autoridades competentes establecidas en el presente Documento Preliminar inspiren una mayor colaboración entre las diversas autoridades de Estados contratantes al Convenio de 1996107, y que, con el tiempo, con la promoción del instrumento, prolifere su aplicación para proporcionar protección y seguridad a niños no acompañados. Se espera que antes de la Reunión de la Comisión Especial de octubre 2017, los funcionarios de UNICEF y del ACNUR se reúnan con funcionarios del gobierno de algunas Autoridades Centrales designadas de conformidad con el Convenio de 1996 para discutir y examinar la aplicación del Convenio de 1996 a niños no acompañados o separados. También se espera que este Documento Preliminar aliente a otros Estados a ratificar o adherirse al Convenio de La Haya de 1996. Por último, se espera que la aplicación global del Convenio de 1996 asista a la elaboración actual y a la realización futura del Pacto Mundial de las Naciones Unidas sobre Refugiados y el Pacto Mundial sobre Migración108. La migración de niños no acompañados y separados de sus padres presenta problemas globales que requieren soluciones globales. Cada uno de estos niños requerirá medidas de protección que respondan a su circunstancia particular, y que tengan fuerza de ley internacionalmente. El Convenio de 1996 puede satisfacer la necesidad de dichas medidas para enfrentar este desafío global.

104 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6 (2005), op. cit. nota 2, párrafo 15. 105 AGNU, Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado, op. cit. nota 2, párrafo 139. 106 Nigel Cantwell, Challenges to Developing Appropriate Care for Children on the Move, op. cit. nota 29, p. 11. 107 Se invita a los Estados a desarrollar las redes creadas de conformidad con el Convenio de 1996, como se

estableció en las Conclusiones y Recomendaciones de la Conferencia de Roma del 10 y 11 de noviembre 2014 sobre los Derechos Fundamentales y la Migración a la UE, organizada por la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea con la Presidencia Italiana del Consejo de la UE, disponible en < http://fra.europa.eu/sites/default/files/frc-2014-conclusions_en_0.pdf > (última consulta el 28 de julio de 2017).

108 La AGNU invita a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados a “que incluya [un pacto mundial sobre la cuestión de los refugiados sobre la base de una consulta integral a los interesados] en su informe anual a la Asamblea General en 2018”, el cual la AGNU trabajará para adoptar “en 2018”. También se compromete a iniciar “un proceso de negociaciones intergubernamentales que culminarán con la aprobación de un pacto mundial para la migración segura, ordenada y regular”. Ver AGNU, Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes, A/71/L.1*, 13 de septiembre de 2016, disponible en < https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N16/285/49/PDF/N1628549.pdf?OpenElement > (última consulta el 28 de julio de 2017) Anexo I, párrafos 17-19; y Anexo II, párrafo 1.

A N E X O S

Anexo 1 i

Servicios pos-Convenio de la Conferencia de La Haya

A lo largo de los años, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha adquirido una reputación particular por los servicios pos-Convenio que ofrece a los Estados contratantes a los Convenios de La Haya. Estos son servicios y actividades que ofrece la Secretaría de la Organización (la Oficina Permanente) para asistir en la implementación de los Convenios de La Haya. A continuación, se enumeran los posibles servicios y actividades pos-Convenio que podrían ofrecerse en conexión con la aplicación del Convenio de 1996 a niños no acompañados o separados.

Comisión Especial para evaluar el funcionamiento práctico del Convenio de 1996 (Art. 56)

Una Comisión Especial es una reunión de los Estados contratantes a un Convenio de La Haya específico. Por lo general, las delegaciones de los Estados contratantes están conformadas por diferentes actores involucrados en la aplicación diaria del Convenio. En el caso del Convenio de 1996 y su aplicación a niños no acompañados o separados, las delegaciones de los Estados incluirían a miembros de la Autoridad Central designada de conformidad con el Convenio, como también a representantes de las autoridades competentes de conformidad con el Convenio, entre los que se incluyen jueces, funcionarios de migraciones, trabajadores sociales, representantes de organizaciones de custodia, representantes de cuidado alternativo, etc. Las organizaciones internacionales, entre las que se incluyen tanto organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales (por ejemplo, ACNUR, UNICEF, CDN, OIM, Terre des Hommes y Save the Children), estarían invitadas a asistir a la Comisión Especial.

Los preparativos para una Comisión Especial se realizan de acuerdo con lo informado en las respuestas de los Estados contratantes y de las organizaciones a los cuestionarios preparados por la Oficina Permanente, como también mediante un análisis de los temas que conforman los tópicos a discutir basado en un seguimiento estrecho de las prácticas, la jurisprudencia y las estadísticas de los Estados contratantes. El objetivo de una Comisión Especial es identificar las áreas donde el Convenio funciona correctamente y las áreas donde existen problemas de implementación y funcionamiento, con el objetivo de adoptar conclusiones y recomendaciones por consenso para abordar estas cuestiones. Las conclusiones y recomendaciones pueden, por ejemplo, identificar buenas prácticas, invitar a los Estados contratantes a aplicar el Convenio de cierta manera o identificar áreas que requieren trabajo para la Conferencia de La Haya (en función de los recursos disponibles), como la elaboración de una lista de comprobación para la implementación, formularios modelo, guías de buenas prácticas, manuales prácticos, bases de datos (p. ej., una base de datos de estadísticas, una base de datos sobre jurisprudencia, un sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos y de comunicación segura, o un perfil electrónico de país), una red de autoridades de migración o un boletín informativo. Tradicionalmente, la mayoría de este trabajo es realizado por la Oficina Permanente con la ayuda de grupos de trabajo conformados por expertos que representan a los Estados contratantes al Convenio.

Lista de comprobación

Se podría desarrollar una lista de comprobación personalizada para asistir con la implementación del Convenio de 1996 en el área de niños no acompañados o separados (ver la Lista de comprobación de implementación del Convenio de 2007 sobre Cobro de Alimentos).

Formularios modelo

Se podrían desarrollar formularios modelo que recojan y presenten información de manera estandarizada para facilitar el intercambio de información entre las autoridades designadas en virtud del Convenio de 1996. Al utilizar casillas de tildado e información estandarizada y un lenguaje neutro, los formularios modelo neutro pueden superar posibles barreras lingüísticas y problemas de traducción. Asimismo, los formularios modelo podrían ser el cimiento de un sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos y de comunicación segura (ver los Formularios Recomendados para el Convenio sobre Cobro de Alimentos). Los formularios modelo para la implementación del Convenio de 1996 en el área de niños no acompañados y separados podrían incluir:

- Formulario modelo para localizar a un niño desaparecido - Formulario modelo para localizar a los familiares de un niño no acompañado o separado - Formulario modelo para la reunificación familiar

Anexo 1 ii

- Formulario modelo para la colocación de un menor en una familia o institución de acogida - Formulario modelo sobre la situación de un niño - Formulario modelo para la transferencia de competencia de conformidad con los artículos 8

y 9 del Convenio de 1996

Guías de Buenas Prácticas y manuales prácticos

Como se ha hecho para otros Convenios de La Haya, se podrían elaborar guías de buenas prácticas para proporcionar orientación sobre la designación de Autoridades Centrales con un enfoque especial en niños no acompañados o separados (ver Guía de Buenas Prácticas del Convenio de Sustracción de Niños Parte I – Práctica de las Autoridades Centrales). También, se podría ofrecer orientación sobre cómo implementar el Convenio de 1996 en esta área (ver Guía de Buenas Prácticas del Convenio de Sustracción de Niños Parte II – Medidas de aplicación), o sobre cómo evaluar los intereses superiores del niño.

Asimismo, se podrían elaborar manuales prácticos, por ejemplo, para asistir a trabajadores sociales y a funcionarios que trabajan en el área (ver la Guía Práctica para responsables de expedientes relativos al Convenio de Cobro de Alimentos para los Hijos de 2007).

Base de datos

Base de datos estadística

Se podría crear una base de datos estadística global para monitorear las medidas de protección de corto, mediano y largo plazo adoptadas, como también la duración media que transcurre en cada etapa de la ejecución de una medida dada (ver INCASTAT, la base de datos del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Niños).

Base de datos sobre jurisprudencia

Similar a lo realizado para el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Niños, se podría crear una base de datos de jurisprudencia especializada en el área de niños no acompañados o separados (ver INCADAT, la base de datos del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Niños).

Sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos y de comunicación segura

Se podría desarrollar un sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos y de comunicación segura para asistir a las Autoridades Centrales y autoridades competentes con su cooperación diaria y con la cooperación en casos que involucran a niños separados o no acompañados, de los cuales hay más de 100.000 en todo el mundo (ver iSupport, el sistema electrónico de gestión de casos transfronterizos y de comunicación segura desarrollado para el Convenio de 2007 sobre Cobro de Alimentos).

Perfil electrónico de país

Se podría desarrollar un perfil electrónico de país estandarizado para describir la implementación del Convenio de 1996 en los diferentes Estados contratantes en relación con niños no acompañados o separados. Dicho servicio tendría como objetivo facilitar el intercambio de información y agilizar la tramitación de dichos casos (ver el Perfil de País electrónico creado a los efectos del Convenio de 2007 sobre Cobro de Alimentos).

Red de autoridades de migración

Se podría desarrollar una red internacional de autoridades de migración bajo el auspicio de las organizaciones internacionales pertinentes que trabajan en el área de niños no acompañados o separados, similar a la Red Internacional de Jueces de La Haya (RIJLH), especializada en temas de protección internacional de niños (ver la RIJLH).

Boletín informativo

Por último, se podría desarrollar un Boletín Informativo para compartir, entre otras cosas, las últimas noticias y buenas prácticas en esta área (ver el Boletín Informativo de los Jueces sobre Protección Internacional del Niño).

Anexo 2-A i

Medidas de protección que deben adoptarse al momento de la llegada, la recepción y para el cuidado provisional1

Disposiciones del Convenio de 1996 que son aplicables a medidas de protección que se toman al momento de la llegada, la recepción y para el cuidado provisional.

Ámbito de aplicación (ratione materiae)2 Artículo 3: Este artículo establece las siguientes medidas de protección urgentes y provisionales:

- Registro del menor, incluida la recolección de la siguiente información para conocer su identidad: nacionalidad; educación; origen cultural, lingüístico y étnico; vulnerabilidades y necesidades específicas relativas a la protección.

- Nombramiento de un administrador ad hoc, tutor o asesor, como también un representante legal

- Servicios de traducción e interpretación - Localización el establecimiento de contacto con miembros de la familia - Alojamiento - Acceso completo a educación, cursos de lengua y formaciones - Provisión de cuidado médico y un nivel de vida adecuado - Asistencia social y empleo (si el menor tiene la edad requerida) - Prevención efectiva de la trata y abuso sexual u otras formas de explotación del niño - Prevención efectiva del reclutamiento del menor en las fuerzas armadas y de la privación de

su libertad, como también garantizar que el niño sea tratado conforme a derecho en casos de detención

Competencia (ratione personae y ámbito de aplicación geográfico)3 Artículo 6(1)4: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran ciertos niños ―en particular niño refugiados o aquellos que, debido a disturbios en sus respectivos países, están internacionalmente desplazados― tienen competencia para adoptar medidas de protección.

Artículo 6(2)5: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran niños cuya residencia habitual no puede establecerse tienen competencia para adoptar medidas de protección.

Artículo 116: En todos los casos de urgencia, las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente un niño son competentes para adoptar todas las medidas de protección necesarias. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

Artículo 127: Las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el menor tienen competencia para adoptar medidas de carácter provisional para proteger la persona del niño que tienen un efecto territorial limitado al Estado en cuestión. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

1 Ver “Declaración de Buenas Prácticas – Programa de Niños Separados en Europa”, op. cit. nota 38, pp. 20-

32. 2 Ver, supra, párrafos 33-36. 3 Las disposiciones enumeradas debajo, con la excepción de los arts. 8-9, se aplicarán aun si solo el Estado

donde se encuentra presente el niño es un Estado contratante al Convenio de 1996 o si los otros Estados involucrados también son Estados contratantes. Ver, supra, párrafo 37 y nota 70.

4 Ver, supra, párrafos 38-46. 5 Ibíd. 6 Ver, supra, párrafos 38-42 y 55 y nota 70 en relación con la aplicación de esta disposición cuando el niño

tiene su residencia habitual en un Estado no contratante. 7 Ver, supra, párrafos 38-42 y 56 y nota 70.

Anexo 2-A ii

Derecho aplicable8 Artículo 15(1): En el ejercicio de su competencia en casos de medidas de protección urgentes y provisionales, las autoridades del Estado contratante aplicarán el derecho de su país.

Reconocimiento y ejecución9

Por lo general, las medidas de protección enumeradas no requieren reconocimiento y ejecución internacional.

Artículo 23: Las medidas de protección adoptadas en un Estado contratante deberán ser reconocidas de pleno derecho en todos los otros Estados contratantes.

Cooperación10 (cuando todos los Estados involucrados son Estados contratantes al Convenio)

Artículo 31(c): Se puede solicitar a una Autoridad Central que localice a un menor en el territorio de su Estado. Una buena práctica para el futuro podría ser que las Autoridades Centrales localicen a los padres o a la familia de niños no acompañados o separados.

Artículo 32: Un Estado que posee un vínculo estrecho con un niño (por ejemplo, si familiares del niño viven en su territorio) puede enviar ciertas solicitudes en relación al niño a la Autoridad Central del Estado en donde este se encuentra presente. Estas solicitudes deben ser fundadas y pueden solicitar un informe sobre la situación del niño o solicitar que la Autoridad Central considere adoptar medidas para protegerlo.

Artículo 34: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitarle a cualquier autoridad de otro Estado contratante (por ejemplo, un Estado en donde se encuentran familiares del menor) que les comuniquen cualquier información pertinente a la protección del menor, incluida la ubicación de la familia del niño.

Cooperación11 (cuando solo el Estado en cuyo territorio se encuentra el menor es Estado contratante al Convenio)

Artículo 30: Las Autoridades Centrales deberán fomentar la cooperación entre las autoridades competentes en sus Estados para alcanzar los objetivos del Convenio. Esto incluiría, desde luego, las oficinas diplomáticas y consulares que representan al Estado de origen de un niño no acompañado en el Estado contratante en cuyo territorio se encuentra dicho niño. También incluiría las organizaciones intergubernamentales encargadas de cuidar a estos niños, como Unicef y el ACNUR.

8 El derecho aplicable puede ser el derecho de un Estado contratante o el de un Estado no contratante. Ver,

supra, párrafos 57-59. 9 Las disposiciones de reconocimiento y ejecución del Convenio de 1996 se aplican solo si tanto el Estado

requirente (es decir, el Estado donde se ordenaron las medidas de protección) como el Estado requerido (es decir, el Estado donde deben reconocerse y ejecutarse las medidas de protección) son Estados contratantes. Si solo el Estado requirente es un Estado contratante, se reconocerán y ejecutarán las medidas de protección en el Estado requerido de conformidad con las normas nacionales de derecho internacional privado de ese Estado. Ver, supra, párrafos 60-62.

10 Ver, supra, párrafos 63-68. 11 Ver, supra, párrafo 37 in fine.

Anexo 2-B i

Reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado1

Disposiciones del Convenio de 1996 aplicables a la reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado.

Ámbito de aplicación (ratione materiae)2

Artículo 3: Este artículo cubre las siguientes medidas de protección:

- Las medidas de protección que deben adoptarse al momento de la llegada, la recepción y para el cuidado provisional del menor (ver, supra, Anexo 2-A)

- Reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado

Competencia (ratione personae y ámbito de aplicación geográfico)3

Artículo 5: Si el Estado de origen del menor es un Estado contratante al Convenio, sus autoridades tienen competencia, fundada en la residencia habitual del menor, para adoptar medidas de protección para la reunificación familiar en el Estado de origen del menor.

Artículo 6(1)4: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes ciertos niños, en particular niños refugiados o aquellos que, debido a disturbios en sus respectivos países, han sido internacionalmente desplazados, tienen competencia para adoptar medidas de protección para la reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado.

Artículo 6(2)5: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes niños cuya residencia habitual no puede establecerse también tienen competencia para adoptar medidas de protección para la reunificación familiar en el Estado de origen (abandonado) o en un tercer Estado.

Artículos 8-96: Es posible transferir la competencia a la autoridad de otro Estado contratante si se considera que dicha autoridad estaría mejor posicionada, en un caso en particular, para evaluar el interés superior del niño. La posibilidad de una transferencia podría ser particularmente adecuada en casos de reunificación familiar en el Estado de origen del niño o en un tercer Estado, ya que dicha transferencia de competencia ayudaría a preparar el camino para el traslado de la persona del menor. El Estado al cual se desea transferir la competencia tendría que ser el Estado del cual el niño es ciudadano o uno que posee un vínculo estrecho con el niño, por ejemplo, un Estado en cuyo territorio se encuentren miembros de la familia (extendida) del menor o cuyo idioma, cultura o religión el niño comparta.

Artículo 117: En todos los casos de urgencia, las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño son competentes para adoptar todas las medidas de protección necesarias. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

Artículo 128: Las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño tienen competencia para adoptar medidas de carácter provisional para proteger la persona del niño cuyo efecto territorial se limita al Estado en cuestión. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

1 Ver “Declaración de Buenas Prácticas – Programa de menores no acompañados en Europa”, op. cit. nota 38,

p. 37. 2 Ver, supra, párrafos 33-36. 3 Las disposiciones enumeradas, con la excepción de los arts. 8-9, se aplicarán aun si solo el Estado donde se

encuentra presente el niño es un Estado contratante al Convenio de 1996 o si los otros Estados involucrados también son Estados contratantes. Ver, supra, párrafo 37 y nota 70.

4 Ver, supra, párrafos 38-46. 5 Ibíd. 6 Ver, supra, párrafos 38-42 y 47-54, y, en especial, nota 84. 7 Ver, supra, párrafos 38-42 y 55 y nota 70 en relación con la aplicación de esta disposición cuando el niño

tiene su residencia habitual en un Estado no contratante. 8 Ver, supra, párrafos 38-42 y 56 y nota 70 ibíd.

Anexo 2-B ii

Derecho aplicable9

Artículo 15(1): En el ejercicio de su competencia, las autoridades del Estado contratante aplicarán el derecho de su país.

Artículo 15(2): En el ejercicio de su competencia, las autoridades de los Estados contratantes pueden aplicar o considerar excepcionalmente el derecho de otro Estado que posee un vínculo estrecho con el caso, como, por ejemplo, el Estado de origen del menor10.

Artículo 15(3): Si el menor se traslada a otro Estado contratante, el derecho de este otro Estado rige, desde el momento del traslado, las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado en donde se encontraba anteriormente el menor.

Reconocimiento y ejecución11

Artículo 23: Las medidas de protección adoptadas en un Estado contratante deberán ser reconocidas de pleno derecho en todos los otros Estados contratantes.

Artículo 24: En los casos específicos de reunificación familiar en el Estado de origen del menor o en un tercer Estado, puede ser necesario garantizar el reconocimiento y la ejecución de una medida de protección antes del traslado de dicho niño.

Artículo 26(1): La ejecución del traslado del niño estará sujeta a la declaración de ejecutoriedad o del registro a los fines de ejecución en el Estado requerido.

Cooperación12 (cuando todos los Estados involucrados son Estados contratantes al Convenio)

Artículo 31(c): Se puede solicitar a una Autoridad Central que localice a un menor en el territorio de su Estado. Una buena práctica para el futuro podría ser que las Autoridades Centrales localicen a los padres o a la familia de niños no acompañados o separados.

Artículo 32: Un Estado que posee un vínculo estrecho con un niño (p. ej., si familiares del menor viven en su territorio) puede enviar ciertas solicitudes en relación al niño a la Autoridad Central del Estado en donde este se encuentra presente. Estas solicitudes deben ser fundadas y pueden solicitar un informe sobre la situación del niño o solicitar que la Autoridad Central requerida considere adoptar medidas para protegerlo.

Artículo 34: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitarle a cualquier autoridad de otro Estado contratante (p. ej., un Estado en donde se encuentran familiares del niño) que les comuniquen cualquier información pertinente a la protección del niño, incluida la ubicación de su familia.

Artículo 35: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitar a las autoridades de otro Estado contratante que les ayuden con la implementación de medidas de protección adoptadas de conformidad con el Convenio, como la reunificación familiar en el Estado de origen del niño o en un tercer Estado.

Artículo 36: Las autoridades competentes de diferentes Estados pueden coordinar medidas de protección cuando la ubicación del menor cambia. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando un niño que abandonó su hogar haya sido víctima de un acto de explotación descubierto en otro Estado.

9 El derecho aplicable puede ser la ley de un Estado contratante o la ley de un Estado no contratante. Ver,

supra, párrafos 57-59. 10 Ver, supra, párrafos 37 y 58. Por ejemplo, en el caso específico de una reunificación familiar en el Estado de

origen o en un tercer Estado, podría ser adecuado aplicar el derecho del Estado de origen del niño a medidas para su protección, incluso cuando dicho Estado no es un Estado contratante al Convenio.

11 Las disposiciones de reconocimiento y ejecución del Convenio de 1996 se aplican solo si tanto el Estado requirente (es decir, el Estado donde se ordenaron las medidas de protección) como el Estado requerido (es decir, el Estado donde deben reconocerse y ejecutarse las medidas de protección) son Estados contratantes. Si solo el Estado requirente es Estado contratante, se reconocerán y ejecutarán las medidas de protección en el Estado requerido de conformidad con las normas nacionales de derecho internacional privado de ese Estado. Ver, supra, párrafos 60-62.

12 Ver, supra, párrafos 63-68.

Anexo 2-B ii

Cooperación13 (cuando solo el Estado en cuyo territorio se encuentra el menor es Estado contratante al Convenio)

Artículo 30: Las Autoridades Centrales deberán fomentar la cooperación entre las autoridades competentes en sus Estados para alcanzar los objetivos del Convenio. Esto incluiría, desde luego, las oficinas diplomáticas y consulares que representan al Estado de origen de un niño no acompañado en el Estado contratante en cuyo territorio se encuentra dicho niño. También incluiría las organizaciones intergubernamentales encargadas de cuidar a estos niños, como Unicef y el ACNUR.

13 Ver, supra, párrafo 37 in fine.

Anexo 2-C i

Reunificación familiar en el Estado anfitrión o integración local1

Disposiciones del Convenio de 1996 aplicables a la reunificación familiar en el Estado anfitrión o a la integración local.

Ámbito de aplicación (ratione materiae)2

Artículo 3: Este artículo cubre las siguientes medidas de protección:

- Medidas de protección que deben adoptarse al momento de la llegada, la recepción y para el cuidado provisional (ver, supra, Anexo 2-A)

- Reunificación familiar en el Estado anfitrión, o integración local - Acogimiento por familiares, acogimiento familiar, kafala, otras formas de acogimiento familiar

o análogas, acogimiento en un establecimiento y medidas de alojamiento independiente y supervisado para niños.

Competencia (ratione personae y ámbito de aplicación geográfico)3

Artículo 6(1)4: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes ciertos niños ―en particular niños refugiados o aquellos que, debido a disturbios en sus respectivos países, han sido internacionalmente desplazados― tienen competencia para adoptar medidas de protección.

Artículo 6(2)5: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes niños cuya residencia habitual no puede establecerse también tienen competencia para adoptar medidas de protección.

Artículos 8-96: Es posible transferir la competencia a la autoridad de otro Estado contratante si se considera que dicha autoridad estaría mejor posicionada, en un caso en particular, para valorar el interés superior del niño. La posibilidad de una transferencia podría ser particularmente adecuada en casos de reunificación familiar en el Estado anfitrión o de integración local en el Estado anfitrión, siempre y cuando el Estado de origen del menor sea un Estado contratante al Convenio y continúe ejerciendo competencia sobre el niño debido a que la residencia habitual del menor se encuentra todavía en el Estado de origen. El Estado requerido sería el Estado de residencia habitual (y de origen) del niño, y el Estado requirente sería el Estado en cuyo territorio se encuentra presente el menor.

Artículo 117: En todos los casos de urgencia, las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño son competentes para adoptar todas las medidas de protección necesarias. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños perdidos, abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

Artículo 128: Las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño tienen competencia para adoptar medidas de carácter provisional para proteger la persona del niño cuyo efecto territorial se limita al Estado en cuestión. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños perdidos, abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

1 Ver “Declaración de Buenas Prácticas – Programa de Niños Separados en Europa”, op. cit. nota 38, pp. 37-

38. 2 Ver, supra, párrafos 33-36. 3 Las disposiciones enumeradas, con la excepción de los arts. 8-9, se aplicarán aun si solo el Estado donde se

encuentra presente el niño es un Estado contratante al Convenio de 1996 o si los otros Estados involucrados también son Estados contratantes. Ver, supra, párrafo 37 y nota 70.

4 Ver, supra, párrafos 38-46. 5 Ibíd. 6 Ver, supra, párrafos 38-42 y 47-54, y en especial nota 84. 7 Ver, supra, párrafos 38-42 y 55 y nota 70 en relación con la aplicación de esta disposición cuando el niño

tiene su residencia habitual en un Estado no contratante. 8 Ver, supra, párrafos 38-42 y 56 y nota 70 ibíd.

Anexo 2-C ii

Derecho aplicable9

Artículo 15(1): En el ejercicio de su competencia, las autoridades del Estado contratante aplicarán el derecho de su país, en especial en casos de reunificación familiar en el Estado anfitrión o de integración local.

Reconocimiento y ejecución

La reunificación familiar en el Estado anfitrión o la integración local no deberían exigir el reconocimiento y la ejecución internacional de las medidas de protección.

Cooperación10 (cuando todos los Estados involucrados son Estados contratantes al Convenio)

Artículo 31(c): Se puede solicitar a una Autoridad Central que localice a un menor en el territorio de su Estado. Una buena práctica para el futuro podría ser que las Autoridades Centrales localicen a los padres o a la familia de niños no acompañados o separados de sus padres.

Artículo 32: Un Estado que posee un vínculo estrecho con un menor (p. ej., si familiares del menor viven en su territorio) puede solicitar, con fundamentos, a la Autoridad Central del Estado en donde se encuentra presente el niño que le proporcione un informe sobre la situación del niño o que se adopten medidas de protección de su persona.

Artículo 34: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitar a cualquier autoridad de otro Estado contratante (p. ej., un Estado en donde se encuentran familiares del menor) que les comuniquen cualquier información pertinente a la protección del niño, incluida la ubicación de su familia.

Cooperación11 (cuando solo el Estado en cuyo territorio se encuentra el menor es un Estado contratante al Convenio)

Artículo 30: Las Autoridades Centrales deberán fomentar la cooperación entre las autoridades competentes en sus Estados para alcanzar los objetivos del Convenio. Esto incluiría, desde luego, las oficinas diplomáticas y consulares que representan al Estado de origen de un niño no acompañado en el Estado contratante en cuyo territorio se encuentra dicho niño. También incluiría las organizaciones intergubernamentales encargadas de cuidar a estos niños, como Unicef y el ACNUR.

9 El derecho aplicable puede ser la ley de un Estado contratante o la ley de un Estado no contratante. Ver,

supra, párrafos 57-59. 10 Ver, supra, párrafos 63-68. 11 Ver, supra, párrafo 37 in fine.

Anexo 2-D i

Restitución al Estado de origen (abandonado) o instalación en un tercer Estado1

Disposiciones del Convenio de 1996 aplicables a la restitución al Estado de origen (abandonado) o a la instalación en un tercer Estado.

Ámbito de aplicación (ratione materiae)2

Artículo 3: Este artículo cubre las siguientes medidas de protección:

- Medidas de protección que deben adoptarse al momento de la llegada, la recepción y para el cuidado provisional (ver, supra, Anexo 2-A)

- Restitución al Estado de origen (abandonado) o instalación en un tercer Estado - Acogimiento por familiares, acogimiento familiar, kafala, otras formas de acogimiento familiar

o análogas, acogimiento en un establecimiento y medidas de alojamiento independiente y supervisado para niños.

Competencia (ratione personae y ámbito de aplicación geográfico)3

Artículo 5: Si el Estado de origen del niño es un Estado contratante al Convenio, sus autoridades pueden tener competencia, fundada en la residencia habitual del niño, para adoptar medidas de protección para la restitución del niño a su Estado de origen.

Artículo 6(1)4: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes ciertos niños —en particular niños refugiados o aquellos que, debido a disturbios en sus respectivos países, han sido internacionalmente desplazados— tienen competencia para adoptar medidas de protección para la restitución del niño a su Estado de origen o para que se instale en un tercer Estado.

Artículo 6(2)5: Las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran presentes niños cuya residencia habitual no puede establecerse también tienen competencia para adoptar medidas de protección para la restitución del niño a su Estado de origen o para que se instale en un tercer Estado.

Artículos 8-96: Es posible transferir la competencia a la autoridad de otro Estado contratante si se considera que dicha autoridad estaría mejor posicionada, en un caso en particular, para evaluar el interés superior del niño. La posibilidad de una transferencia podría ser particularmente adecuada en casos de restitución del niño a su Estado de origen o de instalación en un tercer país, ya que dicha transferencia de competencia ayudaría a preparar el camino para el traslado. El Estado requerido tendría que ser el Estado del cual el niño es ciudadano o un Estado que posee un vínculo estrecho con el niño, como, por ejemplo, uno en donde estén presentes miembros de su familia (extendida) o cuyo idioma, cultura o religión el niño comparta.

Artículo 117: En todos los casos de urgencia, las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño son competentes para adoptar todas las medidas de protección necesarias. Esta disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños perdidos, abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

Artículo 128: Las autoridades de un Estado contratante en cuyo territorio se encuentra presente el niño tienen competencia para adoptar medidas de carácter provisional para proteger la persona del niño, que tienen un efecto territorial limitado al Estado en cuestión. Esta

1 Ver “Declaración de Buenas Prácticas – Programa de Niños Separados en Europa”, op. cit. nota 38, pp. 40-

43. 2 Ver, supra, párrafos 33-36. 3 Las disposiciones enumeradas, con la excepción de los arts. 8-9, se aplicarán aun si solo el Estado donde se

encuentra presente el niño es un Estado contratante al Convenio de 1996 o si los otros Estados involucrados también son Estados contratantes. Ver, supra, párrafo 37 y nota 70.

4 Ver, supra, párrafos 38-46. 5 Ibíd. 6 Ver, supra, párrafos 38-42 y 47-54, y, en especial, nota 84. 7 Ver, supra, párrafos 38-42 y 55 y nota 70 en relación con la aplicación de esta disposición cuando el niño

tiene su residencia habitual en un Estado no contratante. 8 Ver, supra, párrafos 38-42 y 56 y nota 70 ibíd.

Anexo 2-D ii

disposición se aplica, por ejemplo, a niños que abandonaron su hogar, niños perdidos, abandonados o sustraídos que no están expresamente mencionados en el artículo 6.

Derecho aplicable9

Artículo 15(1): En el ejercicio de su competencia, las autoridades del Estado contratante aplicarán el derecho de su país.

Artículo 15(2): En el ejercicio de su competencia, las autoridades de los Estados contratantes pueden aplicar o considerar, de manera excepcional, el derecho de otro Estado que posee un vínculo estrecho con el caso, como, por ejemplo, el derecho del Estado de origen del niño10.

Artículo 15(3): Si el niño se traslada a otro Estado contratante, el derecho de este otro Estado rige, desde el momento del traslado, las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado en donde se encontraba anteriormente.

Reconocimiento y ejecución11

Artículo 23: Las medidas de protección adoptadas en un Estado contratante deberán ser reconocidas de pleno derecho en todos los otros Estados contratantes.

Artículo 24: En los casos específicos de restitución de un niño a su Estado de origen o de instalación en un tercer Estado, puede ser necesario garantizar el reconocimiento y la ejecución de una medida de protección antes del traslado.

Artículo 26(1): La ejecución del traslado del niño estará sujeta a la declaración de ejecutoriedad o del registro a los fines de ejecución en el Estado requerido.

Cooperación12 (cuando todos los Estados involucrados son Estados contratantes al Convenio)

Artículo 31(c): Se puede solicitar a una Autoridad Central que localice a un niño en el territorio de su Estado.

Artículo 32: Un Estado que posee un vínculo estrecho con un niño (p. ej., si familiares del niño viven en su territorio) puede enviar ciertas solicitudes a la Autoridad Central del Estado en donde se encuentra presente, en relación con dicho niño. Estas solicitudes deben ser fundadas y pueden solicitar un informe sobre la situación del niño o solicitar que la Autoridad Central requerida considere adoptar medidas para protegerlo.

Artículo 33: Existe un procedimiento obligatorio de consulta y aprobación entre las Autoridades Centrales para la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento en otro Estado contratante, como también para la kafala.

Artículo 34: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitar a cualquier autoridad de otro Estado contratante (p. ej., un Estado en donde se encuentran familiares del menor) que les comuniquen cualquier información pertinente a la protección del niño, incluida la ubicación de su familia.

Artículo 35: Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden solicitar a las autoridades de otro Estado contratante que las ayuden con la implementación de medidas de protección adoptadas de conformidad con el Convenio, como la colocación del niño en un Estado contratante diferente al que adoptó la medida de colocación.

9 El derecho aplicable puede ser la ley de un Estado contratante o la ley de un Estado no contratante. Ver,

supra, párrafos 57-59. 10 Ver, supra, párrafos 37 y 58. Por ejemplo, en el caso específico de la restitución de un niño a su Estado de

origen o instalación en un tercer Estado, podría ser más adecuado aplicar el derecho del Estado de origen del menor a medidas para su protección, incluso cuando dicho Estado no es un Estado contratante al Convenio.

11 Las disposiciones de reconocimiento y ejecución del Convenio de 1996 se aplican solo si tanto el Estado requirente (es decir, el Estado donde se ordenaron las medidas de protección) como el Estado requerido (es decir, el Estado donde deben reconocerse y ejecutarse las medidas de protección) son Estados contratantes. Si solo el Estado requirente es un Estado contratante, se reconocerán y ejecutarán las medidas de protección en el Estado requerido de conformidad con las normas nacionales de derecho internacional privado de ese Estado. Ver, supra, párrafos 60-62.

12 Ver, supra, párrafos 63-68.

Anexo 2-D iii

Artículo 36: Las autoridades competentes de diferentes Estados pueden coordinar medidas de protección cuando la ubicación del niño cambia. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando un niño que abandonó su hogar haya sido víctima de un acto de explotación descubierto en otro Estado.

Cooperación13 (cuando solo el Estado en cuyo territorio se encuentra el menor es un Estado contratante al Convenio)

Artículo 30: Las Autoridades Centrales deberán fomentar la cooperación entre las autoridades competentes en sus Estados para alcanzar los objetivos del Convenio. Esto incluiría, desde luego, las oficinas diplomáticas y consulares que representan al Estado de origen de un niño no acompañado en el Estado contratante en cuyo territorio se encuentra dicho niño. También incluiría las organizaciones intergubernamentales encargadas de cuidar a estos niños, como Unicef y el ACNUR.

13 Ver, supra, párrafo 37 in fine.