SOCIOLOGIA DEL ESTADO DE DERECHO

ENRIQUE ZULETA PUCEIRO Universidad de Buenos Aires

BUENOS AIRES Curso 2014

PRESENTACION

Estimulada por un cambio estructural en sus presuposiciones culturales, científicas y políticas, la teoría jurídica –y en especial la teoría constitucional- vive en la actualidad un ciclo notable de expansión. A partir sobre todo de la ultima década del siglo pasado, un nuevo clima de ideas y propuestas ha generado un arco de enfoques y orientaciones nuevas y muy diversas, convergentes en su aporte a la construcción de un nuevo Constitucionalismo. Las nuevas realidades de la globalización, la institucionalización de las nuevas democracias de Europa del Este, las transformaciones del Estado en la mayoría de las democracias consolidadas, los cambios en las estructuras de la representación y la participación política y los avances de los procesos de integración supranacional condicionan una revalorizacion creciente de la importancia de los marcos institucionales a la hora de diseñar nuevas formas y procesos de organización de la relación entre poder y sociedad. Las sociedades actuales viven tiempos de auténtica mutación institucional, en los que los problemas del cambio y la innovación de los marcos institucionales, hasta no hace mucho soslayados o considerada como un capítulo menor de la dogmática constitucional, han pasado a ocupar un lugar central en las la nueva agenda de preocupaciones de la teoría y el derecho constitucional. El periodo que se abre con el final de la Guerra Fría y las transiciones democráticas de Europa oriental bien puede ser considerado como una era de autentica liberación constitucional 1. La idea tradicional de las cartas constitucionales como un depósito cristalizado y rígido de tradiciones fundacionales, medido por su capacidad para resistir y trascender el paso del tiempo, cede hoy paso a una visión mucho más instrumental, abierta a la innovación y a la recepción de experiencias internacionales. La teoría constitucional toma cada vez mayor conciencia de la importancia del enfoque comparativo, de la utilidad del “benchmarking” –el análisis comparado tanto de las experiencias exitosas como de las fracasadas - y del valor fundamental de los procesos de “trasplante”, como aspectos centrales de la evolución constitucional comparada. El caso de las constituciones de Europa Oriental ha abierto, en particular, un debate de ideas y propuesta renovadoras, en un contexto complejo y dinámico de hibridación entre modelos y lógicas diferentes de organización constitucional. El impacto de los nuevos debates constitucionales sobre los moldes institucionales heredados es importante y muy significativo sobre todo en el campo de lo que, de

1 HOROWITZ, D.L.: “Constitucional design: proposals versus processes”, en REYNOLDS, A. (Ed) : The architecture of democracy. Constitutional design, conflict management and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2002, pag. 16.

un modo provisorio, cabría denominar “teoría de la legislación”. Las posiciones en disputa trascienden el campo de la dogmática constitucional y desafía de modo abierto los principios fundamentales del Estado de Derecho. La crisis general de las construcciones ideológicas, el derrumbe de las democracias totalitarias y el avance de las democracias pluralistas está lejos de haber consolidado el Fin de la Historia preconizado por algunas profecías apresuradas. El signo de los tiempos actuales es más bien el de la incertidumbre. El nuevo conflicto de visiones en manera alguna excluye el retorno de los fundamentalismos, el impulso de nuevas formas de intolerancia religiosa y política e incluso el recurso desesperado a modalidades inéditas de violencia terrorista. La noción tradicional y siempre polémica de “Estado de Derecho” – imperio de la ley- vuelve así al centro del debate y sirve de eje de convergencias y divergencias regidas por perspectivas, proyecciones y expectativas también diversas. Una reconstrucción histórico-conceptual de la noción de imperio de la ley, de su evolución en la teoría jurídica y política de la modernidad y de sus proyecciones en el nuevo marco de la sociedad global puede contribuir, acaso, a un balance actual y prospectivo de los desarrollos futuros del derecho y la teoría constitucional.

Capitulo 1

UNA NOCION PROBLEMÁTICA

La expresión “Estado de Derecho” es para algunas visiones una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea2. Para algunos, se trata de un concepto tan flexible y abierto que todas las épocas, sin excepción, han podido rellenarlo de contenidos diversos, de mayor o menor densidad, en función de las necesidades de cada momento, asegurando así su vitalidad a lo largo del tiempo. Otros son, en cambio, menos optimistas. Más allá de la vitalidad del concepto, les preocupa su esencial ambigüedad. Su elasticidad es una fuente viva de polémicas y enfrentamientos. Para quienes ven en el derecho un arte de administración del conflicto, este es un rasgo positivo, que enriquece el significado profundo de la noción y garantiza su utilidad, a la hora de abarcar la inmensa variedad de relaciones entre el derecho y el Poder. Para otros, en cambio, Estado de Derecho o su equivalente Rule of Law, es una de esas “fórmulas mágicas”, cuya sola invocación exime de mayores explicaciones. Su polisemia lo expone a manipulaciones y abusos de todo tipo. A su vez, la tradición del positivismo jurídico denuncia su vacuidad y carencia de sentido: se trataría incluso de una expresión es pleonástica: en la medida en que el Estado es un orden jurídico, todo Estado es un Estado de Derecho 3, lo cual equivale a decir muy poco o nada. Un análisis de los intentos de reactualización conceptual de la noción de Estado de Derecho sugiere la evidencia de que aun cuando se trate de un ideal poderoso que a lo largo de la historia ha contribuido a consolidar las estructuras institucionales de la sociedad moderna, su definición y justificación es hoy más difícil y compleja que nunca 4. Su utilización política por parte de concepciones políticas diversas y aún contradictorias entre sí sugiere incluso que la dificultad para determinar un significado preciso tiene mucho que ver con su funcionalidad de cara al conflicto ideológico y político.

1. El conflicto de las interpretaciones

Una teoría del Estado de Derecho en la actualidad supone, por tanto, superar el nivel de la mera verificación de sus significados múltiples y contrapuestos en el lenguaje ordinario del derecho y la política y asumir, como tarea previa, una

2 ZAGREBELSKY, G.: El derecho ductil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1997, pag. 21. 3 KELSEN, H.: Teoria Pura del Derecho. Tras. R. Vernengo. México: UNAM, 1982, pag. 314. – “De una obligación autoimpuesta por el Estado sólo podría hablarse en el sentido de que los derechos y las obligaciones que se atribuyen a la persona del Estado, están estatuidas justamente pro el orden jurídico, cuya personificación es la persona estatal.

4 FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1 (1997), pags. 1-2.

reconstrucción racional del concepto, entendiendo por tal una labor de interpretación, elucidación y tratamiento de materiales diversos de naturaleza jurídica, histórica, política, económica y cultural. Una reconstrucción racional de dichos materiales aspira a su reordenamiento como un todo ordenado, coherente y comprensible. Se trata de un proceso intelectual que describe e identifica las claves interpretativas de una realidad que, en primera instancia, aparece al investigador bajo la forma de un caos indescifrable. Dicha interpretación reconstruye la lógica interna subyacente a las diversas manifestaciones históricas del concepto, desde la perspectiva de los principios y valores que informan tanto el todo como sus partes. La tarea de "reconstrucción racional" alude a una tarea de sistematización y búsqueda de la coherencia interna que guardan entre sí los materiales históricos y sociales recogidos a partir de la tarea de descripción de lo que de hecho acontece en la realidad social. Aspira, por tanto, a proporcionar un cuadro coherente de materiales empíricos fragmentarios y diversos. La reconstrucción racional implica una tarea doctrinal de naturaleza descriptiva. Su resultado no son normas sino descripciones de lo que, de hecho, se verifica en la dinámica efectiva de la vida social –en este caso, del Estado de Derecho-. No se trata, por cierto de una actividad absolutamente libre de valoraciones. Al reconstruir racionalmente una practica que, de por sí, es fragmentaria, dispersa incluso auto contradictoria, el jurista procura identificar la racionalidad intrínseca que se supone presente en la totalidad del proceso que engloba las practicas sociales5. Al reconstruir la racionalidad de las practicas interpretativas, el jurista trasciende el nivel de los datos con que trabaja e incorpora de su parte criterios informadores, provenientes de modelos socio-culturales provenientes de una tradición científica para la cual el derecho es una práctica social inspirada por valores y razones justificativas de diverso orden.6 La tarea de reconstrucción racional de la noción de Estado de Derecho supone una tarea previa: hacerse cargo de las diversas acepciones y usos, a veces antitéticos entre sí, compilados través de un análisis sociológico del material “en bruto” recogido de las prácticas sociales del Estado de Derecho. La expresión Estado de Derecho es central en el discurso político contemporáneo.

5 Vid. Para un ensayo de aplicación de la metodología de la reconstrucción racional cfr. en general ZULETA PUCEIRO, E.: Elementos de Teoria del Derecho. Materiales para su estudio. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013. Para el caso de la teoría de la interpretación legislativa, cfr. asimismo ZULETA PUCEIRO, E.: Interpretacion de la Ley. Casos y materiales para su estudio. Buenos Aires, Ed. La Ley,2003, pags. XI y ss. Para una reflexión acerca de l método de la reconstrucción racional en general, cfr. Los trabajos reunidos por el Círculo de Bielefeld en el volumen MACCORMICK, N. y SUMMERS, R.S. (Eds.): Interpreting Statutes. A comparative Study. Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1991. En particular Chap. 2. 6 En este sentido, la tarea de reconstrucción racional procura un, en primer lugar, establecer un balance descriptivo de las practicas sociales que estudia. En segundo lugar, conlleva también un propósito normativo, en la medida en que aspira a identificar en la estructura subyacente a las decisiones racionalmente reconstruidas, un modelo de lo que debe entenderse como una justificación buena, aceptable, o al menos suficiente. Hay en la tarea del jurista un intento de objetividad en la descripción de las practicas sociales inventariadas, clasificadas, sistematizadas y racionalmente reconstruidas. Sin embargo, su opción por una una determinada concepción del derecho –entendido como como forma de racionalidad- y del discurso practico como discurso informador de racionalidad y valores son, en este sentido, también inevitables.

Presente en discursos inaugurales 7, documentos internacionales 8, proclamas revolucionarias, constituciones o plataformas, su invocación integra el cuerpo esencial de lugares comunes (loci) de la retórica política contemporánea. En su estudio sobre la universalidad de la noción de Estado de Derecho, B. Tamanaha9 recoge profesiones de fe e invocaciones encendidas que abarcan desde pactos internacionales 10 hasta profesiones de fe de los mayores líderes mundiales11 o bien expresiones de deseo provenientes de actores con posiciones antitéticas a la tradición de la democracia liberal 12. Hasta instituciones casi por razones de principio sospechadas de encarnar valores antitéticos al Estado de Derecho, redefinen sus funciones al amparo de su invocación13 En una primera consideración de sus posibles acepciones, la noción suscita, por sobre excesos retóricos, una cierta convergencia entre perspectivas ideológicas y políticas incluso antitéticas entre sí. Baste considerar la primera frase del Preámbulo de la Constitución Europea, expresión emblemática del constitucionalismo global actual: “Inspirándose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la

7 “As for our common defense, we reject as false the choice between our safety and our ideals. Our Founding Fathers -- (applause) -- our Founding Fathers, faced with perils that we can scarcely imagine, drafted a charter to assure the rule of law and the rights of man -- a charter expanded by the blood of generations. Those ideals still light the world, and we will not give them up for expedience sake (Applause.). BARACK HUSSEIN OBAMA. Discurso Inaugural, 21 de enero de 2009. 8 . Cfr. La Declaracion de Washington del G-20, sobre los mercados financieros y la economia mundial, producida el 15 de Noviembre del 2008, que sisntetiza el programa de actuación conjunta de los principales países del mundo frente a la crisis económica mundial: “We recognize that these reforms will only be successful if grounded in a commitment to free market principles, including the rule of law, respect for private property, open trade and investment, competitive markets, and efficient, effectively regulated financial systems. These principles are essential to economic growth and prosperity and have lifted millions out of poverty, and have significantly raised the global standard of living. Recognizing the necessity to improve financial sector regulation, we must avoid over-regulation that would hamper economic growth and exacerbate the contraction of capital flows, including to developing countries.

9 TAMANAHA, B.: On the Rule of Law. History, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, pags. 2 y ss. 10 “ We relieve in a RULE OF LAW wich respects and protects without fear or favor the rights and liberties of every citizen and provides the setting in which the human spirit can develop in freedom ad diversity” (Declaration of Democratic Values del G-7)

11 “America will always stand firm for the non-negotiable demands of human dignity. It is a commonplace wisdom that the defining characteristic of the Western political tradition is “freedom under the rule of law” (George W Bush) o bien “We must build a system based on the rule of law, and should not pin our hopes on any particular leader (Hu Jintao, Presidente de China). O bien, en el limite eticamente admissible de la ret÷orica politica, “The true victor in the Florida election is the Rule of Law”. (Katherine Harris, Secretaria de Estado de Florida y coordinadora de la campaña estadual de George W. Bush en la controvertida eleccion del año 2000, cit. por WALDRON, J.: “Is the Rule of Law an essentially contested concept (in Florida)?”, en BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005, pag. 117. , 12 “Only a government that subjects itself to the rule of law has any moral right to demand of its citizens obedience to the Rule of Law” ( Robert Mugabe, Presidente de Zimbabwe) o bien “Now is the time to defend ourselves not with the tanks and armed corps but by the rule of law” (Abdul Rashid Dostum, discurso de campaña del lider del guerrillero afgano para la Presidencia de Afganistan post Taliban).

13 Cfr. Por ejemplo, la afirmación del Director of National Intelligence de Estados Unidos, Almirante Dennis C. Blair durante las audiencias de confirmación en el Senado, en el sentido de que "he would require counterterrorism programs to operate 'in a manner consistent with our nation’s values, consistent with our Constitution and consistent with the rule of law.'”…” The intelligence agencies of the United States – agregó Blair -, must respect the privacy and civil liberties of the American

people, and they must adhere to the rule of law,” .

democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho”. Como idea, la noción de Estado de Derecho es acaso la idea política que goza de mayor consenso universal, desplazando el poder de otras palabras-talismán tales como “democracia”, libertad” o “igualdad” que pasan a ser espacios de debate y disenso creciente Con todo, acaso por su pretensión de afirmar un valor universal, vigente en todo tiempo y lugar, la expresión Estado de Derecho termina diciendo muy poco o nada, encubriendo incluso contradicciones y diferencias difíciles de saldar. El concepto de “Estado de Derecho” es del tipo de lo que algunos denominan conceptos esencialmente discutibles (“essentially contestable concepts” 14. Como tal, presenta aspectos descriptivos y normativos. El mejor, mas correcto, verdadero o preferido de los significados de la expresión Estado de Derecho es el que que mejor permita la resolución de problemas normativos discutidos. El desacuerdo es lógico y natural. El debate y el desacuerdo se suponen, ante la mera enunciación del concepto, tal como ocurre en conceptos parecidos, tales como “democracia”, “libertad”, “igualdad”, centrales en el vocabulario abierto de la política. Cabe sin embargo esperar que el acuerdo en una definición abierta y flexible del significado permita mantener el debate dentro de bases de acuerdo (y de desacuerdo) socialmente convenidas y útiles para la resolución de los problemas normativos que se discuten. La ambigüedad e imprecisión de la fórmula debe mucho incluso a la crisis de los dos conceptos básicos que la componen: Estado y Derecho. Es una “formula mágica” del ritual esotérico de las ciencias sociales: más que respuestas racionales, estimula reflejos condicionados, encadenamiento de prejuicios, reacciones adaptativas. La brecha ostensiva entre lo que suele proclamarse y lo que de hecho se practica confiere a la expresión “Estado de Derecho” en un verdadero lugar común de la retórica política, un locus ideal, propio del cinismo de cierto lenguaje político contemporáneo que pretende situarse por encima de cualquier discusión filosófica o científica rigurosa.

2. Hacia una reconstrucción racional del concepto

Por importantes que sea, estas objeciones no bastan para eximir a la ciencia jurídica del deber de superar el conflicto de interpretaciones y de perseverar en la búsqueda de un terreno común, abierto a la búsqueda de consensos que rescaten y resguarden el valor político y moral de la idea de Estado de Derecho. 14 Una idea planteada por W.B. Gallie, para referirse a conceptos que envuelven inevitable y lógicamente disputas interminables acerca de su uso. Disputas que si bien no pueden resolverse a través de argumentaciones de ningun tipo, son sin embargo sostenidas mediante argumentos y evidencias perfectamente respetables. GALLIE, W.B.: “Essentially contested concepts”, en 56 Proceedings of the Aristotelian Society” (1956), pags167-169, cit por RADIN, M.J.: “Reconsidering the Rule of Law” en 69 “ Boston University Law Review” (1989), pags. 781-819.Ver tambien al respecto FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1 (1997), pags. 1-56

La idea de Estado de Derecho o de imperio de la ley opera en los hechos como un ideal regulativo. Más allá de su vaguedad esencial, el concepto presenta incluso la dificultad propia de todo concepto histórico. Como tal, no puede entenderse al margen de una comprensión de la experiencia histórica de su puesta a prueba y de sus intentos de explicación y justificación. En este sentido, con “Estado de Derecho” no ocurre algo diferente de lo que ocurre con otros conceptos políticos similares, tales como “democracia”, “libertad”, “igualdad”, “justicia” o “debido proceso” 15. Al igual que dichos conceptos, se trata de una expresión acuñada gradualmente, a lo largo de un proceso evolutivo, en función de diversos marcos sociales, tradiciones de pensamiento y experiencias históricas. Los conceptos de la política son conceptos históricos, cuya sustancia y sentido no pueden ser aprehendidas “de otra manera que restituyendo de manera evidente el espesor y la densidad de las contradicciones y ambigüedades que subyacen” 16. De lo que se trata es de descubrir el hilo que enlaza las experiencias, los tanteos, los conflictos y las controversias que ha cristalizado en la formulación actual del concepto. La idea de “Estado de Derecho” sólo puede ser así entendida y explicada a partir de la tensión polémica, tan antigua como el pensamiento político mismo, entre gobierno de las leyes y gobierno de los hombres. Su desarrollo conceptual abarca desde Platón y Aristóteles hasta las doctrinas del pactismo medieval, las fuentes doctrinales del liberalismo político y la trabajosa construcción de la teoría de los limites jurídicos del poder político. En cualquiera de sus versiones, el concepto remite de un modo muy directo al derecho natural racional, a las diversas versiones del Constitucionalismo anglosajón y a la teoría alemana del Rechtsstaat . Muchas de las discusiones actuales remiten incluso a encrucijadas históricas específicas, definidas por la tensión entre modelos opuestos, tales como, por ejemplo, la República de Weimar o las crisis signadas por los totalitarismos del siglo XX 17. Un nivel es pues el de los principios e instituciones que integran en un plano general y universal la noción de Estado de Derecho – los principios de legalidad y certeza del derecho, las garantías la igualdad ante la ley, el principio de certeza, la publicidad y generalidad de las leyes, el reconocimiento constitucional de los derechos, el debido proceso, la posibilidad de un control imparcial de la constitucionalidad de las leyes o la autonomía de la función jurisdiccional, entre muchos otros - y otro el nivel de sus concreciones y modalidades de

15 En igual sentido, ROSANVALLON, P.: Por una historia conceptual de lo político. Leccion Inagural en el College de France. Trad. M. Mayer. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica, 2002, pag. 44.

16 ROSANVALLON, P.: Op. Cit. pag. 25.

17 Para una revision de la evolucion histórica del concepto, resultan de particular utilidad LACLAU, M.: “Reflexiones sobre la nocion de Estado de Derecho: su origen y su papel en la actual problemática jurídica” en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social” 24 (2004). Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2005, pp. 9-35 y PEREIRA MENAUT, A-C.: Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2003, caps. 2 y 3. Particularmente, ZOLO, D.: “Teoria e critica dello Statu di Diritto” y COSTA, P.: “Lo Stato di Diritto: un’introduzione storica”, ambos en COSTA, P. y ZOLO, D.: Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. Milan: Feltrinelli, 2002 pags.17-88 y 89-170.

implementación en el contexto de sociedades históricas concretas. La atención de los problemas contemporáneos no puede así disociarse de su genealogía. Sólo así puede entenderse la brecha que media entre el discurso programático y la realidad de su implementación, entre el trasfondo de ideas propio del contexto de descubrimiento del concepto –es decir, las tradiciones filosóficas e ideológicas originarias- y su actual contexto de justificación, sobre todo en el contexto actual de los Estados de Emergencia, bajo las condiciones de una crisis de la soberanía estatal en el contexto irreversible del proceso de globalización. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la doctrina del Estado de Derecho constituye una suerte de imperativo moral, válido para todo tiempo y lugar o, si en realidad es una doctrina válida para ciertos tipos de sociedades, caracterizadas por poseer ciertas características que operan como presupuestos institucionales y culturales de la existencia del Estado de Derecho. Este último es el punto de vista, por ejemplo de J. Raz, quien plantea la existencia de tres enfoques diferentes acerca de lo que cabe entender por Estado de Derecho y la necesidad de superarlas a través de una opción integradora18. Un primer enfoque entiende al Estado de Derecho como un requisito de la justicia formal –o, en palabras de Raz, la justicia burocrática-. Desde esta óptica, el derecho debe desplegarse ante la sociedad como una alternativa clara, publica e igual para todos, de modo tal que todos puedan ser conscientes de su existencia y conocer sus posibilidades y contenidos, para planear, en consecuencia, sus propios comportamientos en un sentido acorde con las reglas y sobre la base de una suposición general de que los demás tambien adaptaran sus expectativas y comportamientos a las pautas planteadas por el derecho. Ante la existencia de una disputa, todos pueden reclamar ante jueces imparciales, quienes resolverán el conflicto a través de un juicio y una decisión final fundada, de conformidad con las evidencias presentadas y disponibles por igual por todas las partes. El derecho aporta certeza y previsibilidad. Protege a los ciudadanos de la arbitrariedad y la imprevisibilidad del poder. Así entendida, la doctrina del Estado de Derecho se referiría–siempre según la conceptualización de Raz- más bien a procedimientos de elaboración del derecho y resolución de disputas, bajo la conducción de terceros imparciales, en lo posible órganos institucionales impersonales, que actuarían conforme a principios abstractos y procedimientos preestablecidos. UN enfoque de este tipo no solo presupone sino que requiere como condición indispensable un cierto contexto burocrático normativamente determinado. No podría tampoco concebirse sin el concurso activo de profesionales –jueces y abogados – dotados de un nivel alto y cuidadoso de entrenamiento profesional. Supone también el contexto de una cultura jurídica madura y desarrollada, inserta a su vez en un marco social que acepta y paga la implementación de mecanismos 18 Cfr. RAZ, J.”The politics of the Rule of Law”, en “Ratio Iuris”, Vol.3, 3 (1990), pags. 331 y ss. Asimismo, The authority of the Law. Essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press, 1979, pags. 210-232.

de alta sofisticación, a cargo de funcionarios especializados que operan y resuelven conforme a principios procedimientos y códigos situados muy por encima de la cultura media de la comunidad. Dicha burocracia cuenta, al mismo tiempo, con niveles de legitimación que garantizan un nivel de respeto y observancia hacia los resultados de su actuación. Esta concepción – observa Raz- difícilmente pueda ser considerado como un estándar universal de justicia, válido para todo tipo de sociedad. Cabe preguntarse hasta qué punto este modelo de justicia resulta puede considerarse válido, no solo para comunidades que carecen de los recursos y el nivel de cultura jurídica que el modelo supone sino incluso para sociedades complejas como las actuales, caracterizadas por el pluralismo, la heterogeneidad, la movilidad e incluso fracturadas por diferencias y desigualdades sociales y culturales profundas, que sitúan a los ciudadanos en posiciones muchas veces marginadas del posible beneficio de los mecanismos de una justicia sofisticada, cara e inaccesible para todos. Un segundo enfoque es el representado por la tradición, la cultura jurídica y la realidad sociológica del Common Law. El Common Law corporiza un conjunto de costumbres y prácticas consolidadas y refinadas por los propios órganos jurisdiccionales. El derecho no expresa la voluntad de individuos o grupos sociales. La discrecionalidad de los juzgadores esta limitada por estándares y precedentes que moderan y limitan el ámbito de las decisiones, tanto judiciales como legislativas y administrativas. La arbitrariedad está casi por principio excluida. Los problemas de implementación social que este segundo modelo plantea son aún mayores que el anterior. De hecho su adopción sería inconcebible en sociedades inspiradas y organizadas a partir de tradiciones diferentes, caracterizadas a su vez también por el conflicto, la heterogeneidad, el pluralismo y niveles vertiginosos de cambio social. La mayor parte de los principios y rituales de esta concepción del imperio del derecho resultan impensables fuera de la matriz cultural del Common Law. Un tercer enfoque acerca del Estado de Derecho es el que se ha ido gestando a lo largo del siglo XX en el contexto institucional de los procesos de consolidación democrática en la mayor parte de las sociedades avanzadas. El modelo se basa en la importancia creciente de un derecho basado más en principios que en reglas. Sus rasgos más significativos –señala Raz 19- serian un énfasis creciente en una concepción abierta de la administración de justicia, que opera a través de procedimientos públicos y decisiones razonadas y argumentadas a cargo de un poder judicial independiente, fundadas en normas legislativas, públicamente promulgadas, inspiradas en principios generales y dotadas de un sentido prospectivo. Las reglas del derecho – y su imperio - dirigidos a los jueces y otras instituciones subordinadas, tales como la policía, el ministerio público, las autoridades administrativas y gubernamentales y el poder legislativo. Sus directivas apuntan a una creación y aplicación razonada, pública, coherente, transparente y ecuánime del derecho legislado. Esta concepción subraya a un

19 Raz, j.: “The politics of the Rule of Law”, cit., pag. 235.

mismo tiempo la primacía e importancia del derecho legislado dentro del sistema de fuentes del derecho y, sobre todo, la legitimación democrática de sus procedimientos de creación y aplicación. El principio democrático –la regla de la mayoría- ofrece la garantía más segura y eficaz de una adaptación flexible de las leyes a las condiciones de la sociedad contemporánea. Sobre todo en la medida en que el principio mayoritario acepte las exigencias de valores, principios y requerimientos compartidos por la cultura jurídica común. Esta cultura jurídica madura y se desarrolla a partir de una combinación de avances en la legislación, precedentes judiciales y, sobre todo, la presión crítica de una opinión pública inspirada en los patrones de una cultura democrática. Para este tercer enfoque, los principios del Estado de Derecho cumplen una función integradora y equilibradora. Aspiran a garantizar la coherencia de un proceso general de convergencia de factores diversos como la legislación, la administración y la jurisdicción. La misión de los jueces sería la de profundizar y concretar los aportes provenientes de la legislación, de un modo integrado con los aportes de la doctrina y de las tradiciones jurídicas, consolidadas en el tiempo a través de los precedentes judiciales. En las sociedades modernas –enfatiza Raz, quien abraza con reservas este tercer enfoque o modelo de “Estado de Derecho” -, el imperio del derecho procura una sintonía fina entre el poder de las legislaturas democráticas y la sensibilidad hacia la tradición jurídica propia de la doctrina y la jurisprudencia. Este equilibrio de aportes es la contribución de la idea de Estado de Derecho al diseño y la práctica de la idea de “ buen gobierno”. Una visión de conjunto de los modelos expuestos genera algunas dudas acerca de las posibilidades de su implementación en contextos sociales e históricos concretos. Los tres presuponen, como condición para el desarrollo del Estado de Derecho, el sustrato de una cultura democrática, basada en una capacidad de autolimitación de los poderes y en un compromiso tolerante de las mayorías hacia las minorías. Ello exige la presencia consolidada de ciertos prerrequisitos institucionales y culturales. Sin un poder judicial independiente, una profesión legal desarrollada y un servicio civil respetuoso del equilibrio de poderes, la afirmación del Estado de Derecho es imposible. A su vez, sin el cultivo de una cultura de la legalidad y la preservación de la independencia de los órganos jurisdiccionales, el cometido esta también condenado a la frustración y el fracaso. De allí la importancia de una noción relativa y no excesivamente ambiciosa respecto de las posibilidades del principio del Estado de Derecho de operar en la práctica como un standard universal de justicia.

3. Hacia una definición provisoria

La propia tarea de búsqueda una definición provisoria, indispensable para un avance tentativo en la búsqueda de mayores consensos interpretativos, no está exenta de dificultades difíciles de superar. El núcleo del problema que la idea de Estado de Derecho plantea radica, como ya se ha indicado, en que la misma se articula a partir de la combinación entre dos conceptos jurídico-políticos – Estado y

Derecho- que rechazan cualquier intento de definición neutral. La sola mención de la idea de Rule of Law – Regla o Imperio de la Ley- presenta en el lenguaje político de la modernidad una fuerte carga significativa, imposible de soslayar. De allí el silencio general en el ámbito de la teoría jurídica –incluida la teoría constitucional- inspirada desde el primado del positivismo por un ideal de pureza metódica20. Sin embargo, al mismo tiempo crece el interés por los problemas del Estado de Derecho, tanto en ámbitos diversos de las ciencias sociales como en el ámbito particular de la teoría tanto normativa como empírica de la democracia. Una segunda dificultad deriva del hecho de que la idea de Imperio de la ley o Estado de Derecho presenta una referencia inexcusable a las condiciones contextuales e históricas que la enmarcan. Aun cuando los esfuerzos de la filosofía jurídica hayan logrado construir un cuerpo solido de doctrina al respecto, los resultados alcanzados ofrecen una visión demasiado general y superficial, por lo general desconectada de los ordenamientos jurídicos particulares. Se cuenta así, en primer lugar, con un ideal jurídico, moral y político. A su vez, las teorías del Estado de Derecho se encuentran enmarcadas en condiciones históricas y políticas que las explican y justifican. Ello obliga a considerar, más allá del contenido general del ideal del Estado de Derecho, los aspectos que hacen a su función como estándar en el debate contemporáneo. En este sentido, una cosa es el debate sobre el imperio de la ley en los sistemas de tradición parlamentaria y otra distinta en los sistemas de tradición presidencialista. Temas como la división de poderes, la naturaleza y condiciones del poder jurisdiccional, sus relaciones con el poder legislativo y cuestiones debatidas tales como el control judicial de la actividad normativa y reglamentaria, solo pueden ser sustanciados de un modo eficiente en el contexto de una teoría histórica y políticamente circunstanciada. Desde esta perspectiva, cabe interpretar los conflictos abiertos entre interpretaciones divergentes. Tanto desde un punto de vista ideológico como doctrinal, “Estado de Derecho” es una noción clave en una época que Norberto Bobbio denominó la Era de los Derechos, un tiempo en el que se plantea un conflicto abierto entre concepciones filosóficos-políticas divergentes. El hecho es que, desde una cierta perspectiva, el gobierno de las leyes no supone por sí mismo la noción de democracia. Desde esa perspectiva, puede haber Rule of Law sin democracia –como en buena parte de la historia fundacional o en una cantidad importante de ordenamientos actuales-. De igual manera, puede haber democracia sin Rule of Law –como en buena parte de las democracias emergentes de la actualidad-. Todo depende del concepto de Estado de Derecho que se sustente y de las exigencias que el mismo comporte. En las sociedades contemporáneas, el debate tiende a abrirse cada vez más y las dificultades se multiplican. Los jueces cuestionan a los parlamentos y a los ejecutivos en nombre del Estado de Derecho y éstos reaccionan, a su vez,

20 La ya mencionada postura de Kelsen, en el sentido de que se trata de una expresión pleonástica, vacía de sentido refleja la resistencia del positivismo tradicional a incorporar la problemática del Estado de Derecho.

invocando también los principios del Estado de Derecho 21 Luego de una revisión de la doctrina contemporánea acerca del significado de “Estado de Derecho”, R. H Fallon 22 propone como bases para acuerdo tres principios, compartidos en general en el debate actual: a) El Estado de Derecho es una protección contra la anarquía y la disputa abierta de todos contra todos. b) El Estado de Derecho es un instrumento que permite a los ciudadanos planificar sus esfuerzos con una confianza razonable en la posibilidad de anticipar las consecuencias de sus acciones. d) El Estado de Derecho garantiza los ciudadanos frente al menos algunos de los tipos de arbitrariedad oficial. A la luz de esta triple función, cabe rastrear, en la evolución histórica de la noción Estado de Derecho, la existencia de aquellos elementos cuya presencia caracterizan la vigencia del Estado de Derecho a) La capacidad de las reglas jurídicas, estándares y principios para guiar a los ciudadanos en sus actividades. En la medida en que tal capacidad se verifique, los ciudadanos deben sr capaces a su vez de conocer, comprender y cumplir con su mandato. b) La eficacia de las reglas. En el sentido de que las leyes deben guiar de hecho a los ciudadanos. Ello supone el conocimiento, la conformidad y la observancia actual de las leyes establecidas c) La estabilidad de las reglas. Las leyes deben ser razonablemente estables, a los efectos de facilitar el planeamiento y la coordinación de la conducta de los ciudadanos a lo largo del tiempo. d) La supremacía de de la autoridad legislativa; las leyes deben regular a los funcionarios, incluyendo a los jueces y a los ciudadanos. e) La existencia de mecanismos y procedimientos que permitan hacer efectivas las regulaciones, a través de procedimientos razonables y equitativos Las notas subrayadas permiten hablar de un concepto de Estado de Derecho que va más allá de la idea originaria de “gobierno o imperio de las leyes sobre los

21 BELLAMY, R.: “Introduction” a BELLAMY, R. (Ed.): The Rule of Law and the separation of powers. Dartmouth/ Ashgate: Aldershot, 2005, pag. XI.

22 FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1 (1997), pag. 8.

hombres. Tanto en su definición positiva como en sus aspectos más debatidos, el concepto de imperio de la ley convoca aspectos de alta complejidad, que deben ser analizados a la luz de visiones que trascienden el análisis puramente dogmático jurídico. De allí que los cuestionamientos actuales al funcionamiento de algunos de los mecanismos centrales del funcionamiento del Estado del Derecho en el contexto de una república constitucional, como por ejemplo la división de poderes, no responden exclusivamente al malestar de sectores sociales importantes y a su reacción de desconfianza ante las contradicciones y desajustes de las practicas institucionales. Abarcan aspectos mucho más profundos vinculados al fundamento y lógica de las instituciones democráticas y a algunos rasgos de la cultura cívica establecida. De la denuncia a las pretendidas disfuncionalidades del sistema de pesos y contrapesos del poder, se pasa a un cuestionamiento frontal de aspectos centrales de la teoría de la representación. Puede entonces pensarse en la posibilidad de regímenes políticos que reclaman para sí la condición de Estado de Derecho aun rechazando supuestos esenciales de una democracia constitucional, tales como la division de poderes, la independencia del poder judicial, el principio de legalidad, los límites temporales en el ejercicio de las funciones, la libertad de expresión, los derechos electorales, el acceso libre a la jurisdicción o la protección de los derechos y libertades fundamentales. Sobre la base de esta evidencia, L. Ferrajoli 23propone, como cuestión previa a todo análisis de lo que debe entenderse por Estado de Derecho en las democracias actuales, una distinción entre un sentido lato, débil o formal y un segundo sentido fuerte o sustancial de lo que cabe entender por “Estado de Derecho. En un sentido débil o formal, la expresión designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados según las formas y de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley. En un sentido fuerte o sustancial, la expresión designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están además sujetos, limitados y vinculados a la ley, no sólo en lo atinente a las formas sino sobre todo a los contenidos. En su primera acepción, “Estado de Derecho” abarcaría todos los ordenamientos constitucionales en el sentido moderno, incluso aquellos conformados bajo la influencia de concepciones autoritarias, desde el Rechtsstaat de la tradición constitucional alemana hasta las “iliberal democracies” o las democracias delegativas actuales actuales. Bastaría que el Estado se someta a la ley, aunque la ley sea de hecho un instrumento discrecional del poder estatal, sin sujeción a principio alguno que lo trascienda. Lo definitorio de este modelo sería la adopción

23 FERRAJOLI, L.: “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, M. (Ed).: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, pags 13-14.

del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo En su segunda acepción, “Estado de Derecho” implica una noción fuerte del principio de legalidad, entendido ya no solo en su aspecto formal de procedimiento de producción del derecho sino sobre todo en su aspecto sustancial de reconocimiento de ciertos límites o contenidos constitucionalmente reconocidos, tales como el principio de igualdad, los derechos de libertad y los derechos sociales. Este modelo supone el advenimiento de constituciones rígidas, jerárquicamente supra ordenadas a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez, resguardada por procedimientos de control de constitucionalidad. El primer modelo podría ser denominado Estado legislativo de derecho y el segundo Estado constitucional de derecho. Ambos responden a momentos históricos diversos y difieren en su concepción del derecho de la jurisdicción y de la ciencia jurídica misma. En tanto que el primero refleja la experiencia del constitucionalismo liberal desde los comienzos del Estado moderno, el segundo modelo expresa la concepción del neo constitucionalismo contemporáneo, nacido a partir de las constituciones de la segunda posguerra y de la experiencia del control de constitucionalidad de la legislación ordinaria. En su acepción contemporánea, más que los procedimientos formales constitutivos de la legalidad, importan la coherencia y consistencia de sus contenidos con los principios constitucionales. “La subordinación de la ley a los principios constitucionales –expresa Ferrajoli- equivale a introducir una dimensión sustancial no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite a la vez que la completa” 24 . Un límite en el sentido de que al reconocimiento constitucional de los derechos corresponden limitaciones, prohibiciones y obligaciones a la regla de la mayoría y una instancia de complementación en el sentido de que las limitaciones a la regla de la mayoría representan a su vez un sistema de garantías adicionales de los derechos de las mayorías y minorías frente a la posibilidad de abusos en el ejercicio de los poderes de la Constitución. P. Craig propone, en este mismo orden de ideas, una tipología básica fundada en la distinción entre concepciones formales y sustanciales de la noción de Estado de Derecho 25. Las concepciones formales acentúan más bien los procedimientos de promulgación de las leyes, la claridad y la dimensión temporal de las reglas establecidas, etc., con independencia de su contenido jurídico y axiológico actual. Las concepciones enfatizan, en cambio, procuran trascender el plano del análisis formal de las reglas y aspiran a considerar sus contenidos valorativos y su referencia pragmática al logro de determinados fines socialmente valiosos.

24 FERRAJOLI, L.: Op. Cit. Pag. 19.

25 CRAIG, P.: “Formal and substantive conceptions of the Rule of Law: An analytical framework”, en BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005, pag. 96.

Ambas acepciones de lo que cabe entender por Estado de Derecho afrontan, sin embargo, un doble orden de desafíos. Por un lado, los que plantean las diversas manifestaciones de la crisis de la legalidad. Por otro, los que plantea la descomposición actual de la idea de ordenamiento y la emergencia de un nuevo pluralismo de fuentes, similar en muchos sentidos al del derecho pre moderno, que destroza el dogma moderno de la plenitud hermética del sistema del derecho. Nada más lejos de las percepciones públicas y, en muchos casos, de la realidad efectiva del derecho actual, que la presuposición de que el poder se somete efectivamente al derecho Más bien al contrario, las democracias actuales tienden a caracterizarse, aun en sus expresiones más maduras y consolidadas, por conflictos abiertos entre valores, instituciones, procedimientos y, sobre todo por la generalización de comportamientos sociales efectivos que desafían los presupuestos de la idea de Estado de Derecho, en cualquiera de sus acepciones. De allí, la vigencia de definiciones provisorias centradas más bien en una descripción de los rasgos que caracterizan a un cierto estado de cosas al que se conviene reconocer la condición de “Estado de Derecho”. El Estado de Derecho sería asi un estado de sujeción de la conducta humana al gobierno de normas jurídicas, a través de los procedimientos y operaciones de un sistema jurídico. L. Fuller es autor de una formulación canoníca de los principios reguladores de tal estado de cosas: Para Fuller la noción de Estado de Derecho es parte de la moralidad interna del derecho. En otros términos, en la medida en que concurran las condiciones que hacen a la existencia del Estado de Derecho, el derecho es, de hecho posible. Tales condiciones derivan de una doble condición: que haya reglas y que las mismas sean susceptibles de ser observadas y cumplidas. En la concepción propuesta por Fuller 26, tales condiciones serian las siguientes:

a) Generalidad: Bajo las condiciones del Estado de Derecho, un sistema de gobierno debe operar a través de reglas generales, todas o gran parte de las cuales deben dictarse con independencia de casos específicos evitando regulaciones ad hoc.

b) Publicidad. Las reglas deben estar a disposición de quienes deben cumplirlas. Es decir que ser promulgadas y publicadas a través de un procedimiento que permite su conocimiento directo por parte de sus destinatarios.

c) Prospectividad. Las reglas anteceden a los comportamientos que serán juzgados a la luz de las mismas. Regulan hacia el futuro y no sobre la base de una consideración retrospectiva.

d) Claridad. Las normas deben ser comprensibles por sus destinatarios.

26 FULLER, L.: The morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1969, cap. 2. Cfr. El comentario de RADIN, M.J.: “Reconsidering the Rule of Law”, en “Boston University Law Review”, 69 ¿1989?, pags. 785 y ss.

e) No contradictoriedad. Las reglas no se contradicen entre sí ni imponen

deberes contradictorios.

f) Conformidad. Los destinatarios deben ser capaces de conformar su comportamiento a las reglas. No pueden establecerse deberes imposibles de ser cumplidos.

g) Estabilidad. Las reglas no deben cambiar con una rapidez que impida su conocimiento y observancia.

h) Congruencia. Las reglas promulgadas deben guardar una relación de correspondencia con las reglas inferibles de los patrones de exigencia por parte los funcionarios encargados de asegurar su aplicación.

El Rule of Law, puede ser conceptualizado como un estado de cosas en el que estos requisitos se ven en lo sustancial cumplimentados. Opera, según la imagen de Simmel recogida por Fuller, un “vinculo de reciprocidad”. La observancia de estos principios por parte del sistema funda el deber de obediencia. La ruptura unilateral de ese vínculo por parte de quienes gobiernan destruye las razones para la obediencia por parte de los destinatarios. Las observaciones de Fuller en torno a las condiciones de la moralidad inherente al Rule of Law plantean sobre todo en la actualidad complejas cuestiones, referidas a la legitimación del Rule of Law. El nuevo contexto de las democracias constitucionales ofrece, en efecto, una amplia gama de evidencias del tipo de desafíos que afronta el Estado de Derecho en la actualidad. La politización del derecho plantea complejos problemas de legitimación que erosionan las bases de la aceptación social y la obediencia al derecho. Lo mismo ocurre con los procesos de implementación judicial del imperio del derecho. En este sentido, pueden ser señalados, por ejemplo, los obstáculos a la vigencia de los principios del imperio del derecho ante el avance creciente de los poderes judiciales sobre terrenos hasta no hace mucho reservados a la política o sobre el ámbito de las tradicionalmente denominadas “cuestiones políticas”. En igual sentido, cabría consignar la participación creciente de los poderes administrativos u jurisdiccionales en ámbitos hasta ahora reservados la legislación o la tendencia general de los poderes legislativos hacia una delegación creciente de sus funciones propias, en favor tanto de los poderes ejecutivos como judiciales. Buscando una definición por la vía de la identificación de los elementos que configuran la noción de Rule of Law, R. Fallon opta por señalar la ya señalada existencia de ciertos criterios, cuya constatación fáctica permite calificar a un determinado orden jurídico como un “Estado de Derecho” 27.

27 Asi: a) Capacidad de las reglas, estándares o principios de guiar a las persoonas en la conducción de sus actos; b)

Eficacia; c) Estabilidad; d) Supremacía de la autoridad de la ley, incluso sobre los funcionarios gubernamentales, incluidos losjueces e) Instrumentos de justicia imparcial, o sea tribunales que utilicen procedimientos equitativos. Cfr. FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, (1997), ps. 8 y 9. Cfr. En sentido

En este mismo orden de ideas, R. Summers aporta una idea aun mas abarcadora y exigente de las condiciones para el control de calidad de un determinado ordenamiento. Summers aclara que los principios del Estado de Derecho deben ser considerados como principios de segundo orden, diferentes a los principios generales del derecho que abe consolidar como principios de primer orden, que hacen a la esencia del derecho y se imponen por sí mismos, sin necesidad de constataciones empírica o argumentaciones. Tal por ejemplo, el principio de que “nadie puede alegar su propia torpeza” Los principios de “segundo orden” permiten garantizar la implementación de los de “primer orden”. Hacen a la consolidación de valores políticos e institucionales fundamentales. El inventario propuesto 28 es el siguiente: 1) Todas las formas de derecho deben ser debidamente autorizados y, por lo tanto ser conformes con criterios establecidos de validez. 2) Los criterios aceptados para la determinación de la validez del derecho deben ser claros y fácilmente aplicables e incluir criterios para la resolución para la resolución de todo conflicto que se planteen con respecto a otras formas validas de derecho. 3) Toda forma establecida de derecho en una materia determinada debe ser uniforme dentro de del ámbito territorial del Estado y en la medida en que sea factible y apropiada, debe adoptar la forma de reglas generales y definidas, aplicables a clases de personas, actos, circunstancias, etc. y además ser aplicables de igual modo a los funcionarios y a los ciudadanos. 4) Todas las formas de derecho deben ser claras y determinadas en su significado. 5) El derecho establecido y toda otra forma de derecho debe ser escrita, promulgada, publicada o de cualquier otro modo resultar accesible a sus destinatarios. 6) El derecho y los cambios en el derecho deben generalmente ser prospectivos y no retroactivos 7) Los requerimientos de la ley deben adaptarse a la capacidad de los destinatarios de cumplirlas 8) Una vez establecido, el derecho en una determinada materia no debe ser similar WOOD, D.P.: “The Rule of Law in times of stress”, en 70 The University of Chicago Law Review” (2003), ps. 456 y 467-469. 28. SUMMERS, R.S.: “The principles of the Rule of Law”, en 74 Notre Dame Law Review, 1691 (1998-1999), pags. 1691- 187.

cambiado con una frecuencia tal que impida a sus destinatarios adaptarse a los cambios o planificar a largo plazo. 9) Los cambios en el derecho deben ser realizados por autoridades y funcionarios debidamente autorizados, y de acuerdo con procedimientos conocidos y apropiados. 10) El derecho debe ser interpretado o aplicado de acuerdo con una metodología interpretativa o aplicativa que sea determinada, uniforme y apropiada a la materia de que se trate, acorde con la forma y el contenido de expresión del tipo de ley en cuestión. 11) Todo posible, remedio, sanción, anulación o todo tipo de consecuencia adversa para el cumplimiento de lo prescripto por la ley debe ser conocido con antelación de la decisión 12) En caso de disputas, debe intervenir un sistema imparcial y políticamente independiente de cortes y tribunales judiciales y administrativos, con poder para determinar la validez de la ley en disputa, resolver las cuestiones de hecho y aplicar el derecho válido, de acuerdo con el derecho procesal y sustantivo y con una metodología apropiada de interpretación y aplicación. 13) Cuando una metodología interpretativa o aplicativa no autorice un resultado acorde con el derecho antecedente, los tribunales deben tener una autoridad muy limitada y excepcional para modificar o apartarse de la ley, precedente u otro tipo de derecho, de manera tal que los resultados de la decisión surjan y se apoyen en una forma de derecho válido y aplicable a los ciudadanos y a otros tribunales. 14) Todo poder excepcional de apartarse del derecho antecedente debe ser además de factible, explícitamente especificado y debidamente expresado en normas igualmente validas y obligatorias. 15) Que la parte que es víctima de un delito o una violación de regulación o un daño, ruptura contractual o denegación de un beneficio público debe estar autorizado para ejercer un recurso ante un tribunal imparcial con capacidad para enmendar y obligar al responsable a responder por lo actuado. 16) Excepto en materias menor, no puede imponerse ninguna sanción, remedio o cualquier otra medida en contra la voluntad de una de las partes sin que se haga conocer la medida y que se reconozca la oportunidad de ejerce al menos una instancia de apelación ante una corte o tribunal equivalente, independiente e imparcial. 17) Conceder a la parte que no logra prevalecer en su reclamo, una oportunidad al menos de apelación, como forma de prevenir el error de derecho. 18) Que el sistema y sus instituciones sean en general accesibles y que existan

profesionales organizados, independientes, legalmente autorizados y en condiciones de ejercer las defensas y que en caso de falta de medios se provea una defensa a cargo del Estado. La lista propuesta por Summers no incluye instrumentos que permitan la implementación de dichos principios, ya que no todo lo que tienda a asegurar el Estado de Derecho es en sí un principio del Estado de Derecho. Summers incluye en este aspecto mecanismos de orden institucional tales como la división de poderes, la periodicidad en el ejercicio de las funciones, las libertades de expresión son ejemplos de instrumentos de herramientas que hacen posible la implementación de los principios pero que no por ello revisten la categoría de principios 29 De hecho pueden contribuir o no a la consolidación de los principios y valores del sistema En este contexto cabe también considerar el debate actual entre concepciones procedimentales y sustanciales de lo que cabe considerar como Estado de Derecho. En su versión más simple y directa, las concepciones procedimentalistas parten de la base de que, para que un Estado de Derecho funcione efectivamente como tal, sus instituciones deben ofrecer un marco abierto a cualquier resultado. Se trataría de un conjunto de reglas de juego capaces de sustanciar cualquier tipo de conflictos y de albergar soluciones para cualquier tipo de equilibrio interno. En la medida en que las sociedades actuales son sociedades complejas y conflictivas, los consensos resultan imposibles y sólo deben centrarse en un núcleo duro: la común aceptación de una regla de juego abierta a todas las alternativas posibles. Ello supone la neutralidad de las instituciones respecto de cualquier tipo de compromiso normativo previo. Las concepciones sustancialistas, parten a su vez de la idea común de que un Estado de Derecho sólo cabría ser considerado como tal en la medida en que, más allá de su aspecto procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explícitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia difícilmente pueda hablarse de una vigencia del Estado de Derecho en su sentido más pleno y aceptable desde la óptica axiológica de la tradición política de la modernidad occidental. Las instituciones constituirían efectivamente un estado de cosas susceptible de ser reconocido como un Estado de Derecho en la medida en que logren ejercer un liderazgo moral legitimo, capaz como tal de sostener la vigencia de determinados valores superiores. Sobre esta base, el derecho suscita obediencia y cumple con su función de administrar y reducir la complejidad a niveles aceptables en conciencia. Desde esta concepción, no todo fenómeno de sujeción del Estado al Derecho debe sin más ser considerado como “Estado de Derecho”. Existe una dimensión formal y una dimensión material del Estado de Derecho, cruciales a la hora de

29 SUMMERS, R.S.: Op. Cit. Pag. 1695.

considerar las condiciones bajo las cuales es posible una tarea de reforma del Poder Judicial y la función de juzgar. La idea de “Buen Gobierno” expresa al Estado de Derecho en su función gubernativa basada, a su vez, en el reconocimiento de la premisa básica de que el derecho configura la forma más eminente de legitimación pública y racional. De allí la garantía que sólo el derecho, en cuanto como instrumento de organización y limitación racional del poder puede proporcionar, a través del establecimiento de un equilibrio entre sus diversas funciones.

Capitulo 2

LA CRISIS DE LA LEGALIDAD

Para gran parte de los análisis actuales acerca del Estado de Derecho, los ordenamientos constitucionales de Occidente viven una época de autentica mutación institucional, en la que muchos de los fenómenos que a la altura de la ciencia constitucional de la posguerra europea podían juzgarse como rupturas transitorias y desviaciones en un camino lineal hacia la estabilidad definitiva de los modelos jurídicos acuñados por la ciencia constitucional del siglo XX. La crisis del monopolio exclusivo de la producción y aseguramiento de la producción normativa es uno de los efectos principales de la declinación del principio de soberanía. Gran parte de las fuentes y los centros de decisión normativa tienden a quedar fuera de los límites del Estado nacional. La perspectiva de un nuevo derecho común, en muchos sentido similar al que caracterizó a los ordenamientos jurídicos pre modernos, devuelve a la jurisdicción y a la doctrina un nuevo papel protagónico. El nuevo derecho es, bajo muchos puntos de vista, un derecho jurisprudencial. Con el agregado de que las nuevas concepciones filosóficas post positivistas renuevan a su vez las posibilidades y proyecciones de un nuevo pragmatismo instrumental, desde el cual el Estado de Derecho pierde su función de mito fundacional para adquirir la función de medio para el logro de fines instrumentales. El derecho –legislado o constitucionalizado- cede también el monopolio de la racionalidad jurídica y ésta retorna, transmutada, fragmentada, centrífuga e incierta, a otras instancias diversas y plurales de autoridad social. Sin embargo, vistas desde desde la perspectiva de la declinación de la pretensión de racionalidad exclusiva y excluyente del derecho moderno, desde el agotamiento de los supuestos sociológicos y políticos del Estado-Nación y desde la emergencia de nuevas relaciones entre el derecho y la sociedad civil, estos diagnósticos bien pueden ofrecer una oportunidad para una redefinición actual de los principios y valores perennes del Estado de Derecho. La idea de Estado de Derecho ha sufrido, por lo pronto, el deterioro progresivo y posiblemente definitivo de las ideas de Estado y de Derecho. Al mismo tiempo, no es menos notable la Importancia creciente del proceso de “judicialización” del concepto. Estado de Derecho es cada vez más un concepto cuya definición y custodia es remitida al ámbito del debate de jueces y abogados, operadores jurídicos paradójicamente afectados por los cuestionamientos que suscita la naturaleza contra-mayoritaria de sus funciones y actividades en el sistema de justicia.

En la medida en que la política moderna es percibida por la sociedad como una “distribución autoritativa de valores” 30 , el derecho pasa a cumplir una función esencial. La justicia distribuye valores –libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cánones, standards, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribución. El derecho es la forma que expresa la legitimación racional del poder. De allí que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La idea de la teoría del derecho como un saber general y descriptivo del derecho entendido como un conjunto sistemático de normas descriptivo a su vez de un ordenamiento político fundado en el principio de la soberanía estatal constituyó el enfoque dominante en todos los desarrollos centrales de la teoría jurídica del positivismo, desde mediados del siglo XIX hasta finales del siglo XX. En esta línea de pensamiento, luego de recusar la expresión “Estado de Derecho” por vacía de sentido, H. Kelsen apunta a una definición descriptiva, de lo que “de hecho” se entiende por tal. Para Kelsen, la expresión designa “cierto tipo” de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y la seguridad jurídica. En este sentido específico –escribe- es un orden judicial, y la administración está regida por leyes, es decir por normas generales, dictadas por un parlamento elegido por el pueblo, con o sin participación de un Jefe de Estado situado en la cúspide del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus actos, los tribunales independientes y encontrándose garantizado ciertos derechos y libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencias y de conciencia y la libertad de expresión”.31 El centro del debate actual esta hoy definido por el proceso de convergencia entre orientaciones críticas de esa tradición de pensamiento, que opera como “concepción heredada” para una ciencia interesada en su auto-revisión, a la luz de las transformaciones contemporáneas experimentadas por sus diversos contextos originarios –contextos sociales, políticos, económicos y culturales -. Un mundo nuevo –escribió Tocqueville en los albores de las ciencias sociales actuales- exige una ciencia tambien nueva. Cabe, sin embargo, precaverse de toda pretensión de exhaustividad. El derecho es un fenómeno social demasiado amplio y complejo como para poder ser estudiado desde perspectivas aisladas y con pretensiones imperiales, del tipo de las propuestas, en su tiempo por el positivismo legalista. Aún en este aspecto, el derecho es un marco de referencia de todas las experiencias sociales. El derecho contemporáneo debe ser visto como una red inmensa y dinámica de reglas legislativas, precedentes judiciales, ordenes, regulaciones, poderes y decisiones discrecionales. Los esfuerzos de racionalizacion intentados por la ciencia son por

30 La definición es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.

31 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit. Pag.315.

ello inevitablemente parciales y limitados. Sirven a fines prácticos y son parte de de una técnica de aplicación ordenada, con vistas a la regulación de la conducta social, siempre en función del conocimiento empírico que se tiene de las sociedades en que esa operación práctica va de hecho a desarrollarse32. El positivismo jurídico apunto desde sus comienzos a un doble propósito, a la vez explicativo y generalizante. Aspiró, por un lado, a proveer al derecho de una base de conocimiento cierto, positivo y riguroso acerca de “lo necesario”, centrando su interés en las normas positivas emanadas de la voluntad expresada por el Estado a través de los procedimiento preestablecidos en la Constitución, entendidas como datos tangibles y verificables por el jurista. Por otro lado, propuso a este saber específico como un criterio positivo para la reconstrucción del orden social. “ Llamamos espíritu revolucionario- escribió J-E-M- Portalis en su Discurso Preliminar- al deseo exaltado de sacrificar violentamente todos los derechos a un fin político y de no admitir otra consideración que no sea un misterioso y variable interés de Estado. No es en semejante momento que uno puede prometerse ordenar las cosas y los hombres con la sabiduría que preside las instituciones durables, y según los principios de la equidad natural que los legisladores deben respetar como intérpretes. Hoy Francia respira y la Constitución que garantiza su descanso le permite pensar en su prosperidad”…”El derecho, proclama Portalis- es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son, o deben ser, sólo el derecho reducido a reglas positivas, a preceptos particulares. El derecho es moralmente obligatorio; pero por sí mismo no conlleva ninguna obligación; él dirige, las leyes ordenan; él sirve de norte, las leyes de brújula. Los diversos pueblos viven entre ellos sólo bajo el imperio del derecho; los miembros de cada ciudad estan regidos como hombres, por el derecho, y como ciudadanos, por leyes” 33. El Estado que teorizó Max Weber de modo paradigmático, sintetizando los factores a la vez revolucionarios y racionales que integran la idea del moderno derecho racional “es concebido como una relación de dominio de hombres sobre hombres a través de la coacción considerada como legítima “. La base del tipo específico de dominación propia del Estado moderno es la legalidad - el producto del sistema del derecho. El derecho y la ciencia del derecho cumplen así en la modernidad una función a la vez revolucionaria y restauradora. Su legitimidad deriva precisamente, de esa función fundamental y fundamentadora que ejercen en las etapas de cambio profundo. La ciencia jurídica moderna es el correlato científico de la experiencia de la revolución y del doble proceso de reconstrucción del orden político representado por el Constitucionalismo y la Codificación. 32 En el mismo sentido, c fr. COTTERRELL, R.: The sociology of law. An introduction. Londres: Butterworth, 1992, pags. 2 y 3. 33 PORTALIS, J.-E.-M. : Discourse preliminaire sur le projet de Code Civil, incluido en su Discours, rapports et travaux inédits sur le Code Civil. Paris: Joubert, Libraire de la Cour de Cassation, 1844, pag. 15.

Para entender este papel de la ciencia jurídica es necesario aludir al contexto social en que emergen las nuevas concepciones de la ciencia. En la Europa posterior a la Revolución francesa y su expansión continental, la nueva ciencia del derecho apuntó a sentar las bases de un nuevo orden, superador del sangriento proceso de nacimiento del nuevo orden democrático. Un saber proveedor de nuevos mapas e instrumentos de orientación, capaces de reestructurar el tejido social destruido por el proceso revolucionario y el nacimiento del orden político de las sociedades nacionales. Este orden político giró en torno al Estado-Nación, entendido como un conjunto de formas institucionales de gobierno centradas en el monopolio de la regulación y administración del poder dentro de los límites de un territorio delimitado con precisión y a través de los instrumentos de la legislación y el ejercicio institucionalizado de la coacción. En el marco de sus fronteras –describe F. Ost- el Estado-Nación fue capaz de engendrar una constelación de instituciones capaces de garantizar de un modo gradual y progresivo un control político-administrativo exclusivo sobre un territorio determinado (Estado soberano), la construcción de una identidad nacional sancionada por los derechos y consagrada por una Constitución (Estado de Derecho) y, más recientemente, la generación de una solidaridad nacional activa a través de mecanismos de intervenciones públicas (Estado Social o Estado Providencia). Este espacio cerrado e unificado, delimitado por las fronteras posteriores a la distribución territorial de Westphalia, permitiría al Estado-Nación la consecución de tres tipos de funciones principales: a las fronteras políticas correspondería el ejercicio de la potencia soberana de los poderes públicos, garante de la seguridad; a las fronteras simbólicas de la Nación respondía la constitución de una ciudadanía, fuente de legitimidad; a las fronteras económicas correspondería la acción del Estado Social y sus políticas de intervención protectora, garantes de la solidaridad34. Al núcleo institucional configurado a partir de las ideas de soberanía y seguridad, la revolución democrática agregará una instancia de legitimación ética y política asociada a la idea de ciudadanía en su doble dimensión de política –siglo XIX y social –Siglo XX-. El Estado será a un tiempo una organización territorial del poder, expresión de la voluntad colectiva de la Nación. La ley –expresión de la voluntad general será el instrumento esencial de racionalizacion del orden político. La comunidad nacional se reconocerá a sí misma como portadora de derechos naturales, individuales y colectivos, civiles y políticos, soportes de la ciudadanía como un atributo activo, proyectado a la participación política a través de los mecanismos de la representación republicana y a la participación social en el marco de los procesos de intervención solidaria del Estado Social.

34 OST. F.: “Mondialisation, globalisation, universalisation: s’arracher, encore et toujours a l’etat de nature”, en MORAND, C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. Bruselas: Editions Bruylant/ Eds. De l’Université de Bruxelles/ Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2001, pag. 12.

Recuerda con acierto S. Toulmin que de la Paz de Westphalia emergieron las formas del mundo en las que hemos vivido hasta ahora.: “formas tan familiares hoy para nosotros que se nos olvida que entonces fueron una gran novedad”35 . El tratado de paz introdujo tres elementos nuevos: un nuevo sistema de Estados, una política acerca de las relaciones entre la Iglesia y el Estado y un concepto de pensamiento racional. A cada soberano individual se le confería el poder político absoluto. En cada Estado, el poder se ejercitaba desde arriba y los demás Estados no podían interferir en el funcionamiento de ese Estado. El conflicto religioso se supero, a su vez, mediante un compromiso basado en la tesis cuius regius religio ya formulada en el Tratado de paz de Augsburgo en 1555. Bajo esta fórmula, cada soberano escogía la religión que quería para su Estado. El sistema mundial posterior a Westphalia consolido iglesias nacionales adaptadas a las circunstancias políticas de cada país. Expreso el triunfo de una nueva idea de la “Razón” – basada en la propuesta cartesiana de una reconstrucción del conocimiento humano bajo la orientación del ideal de certeza propio del sistema geométrico. Desde esta perspectiva, las opiniones disidentes son juzgadas como tales. Es decir como opiniones, carecen frente a la verdad de todo fundamento. La combinación entre los principios de soberanía absoluta, religión establecida y demostración lógica formó un todo único impuesto desde arriba como una herramienta de poder de las oligarquías políticas, eclesiásticas y académicas36. En el caso de Inglaterra –escribe Toulmin- la alianza entre la Iglesia anglicana, la mecánica de Newton y la Monarquía Constitucional llego a formar con el tiempo una ideología unitaria, cuyo atractivo no hacia otra cosa que reforzar el sentido de superioridad otorgado por Dios que justificaba a los ingleses en su misión imperial y que proporcionaba un modelo para todos los demás países –postura esta que luego habría de reproducir Estados Unidos a finales del siglo XX-37. Este universo de premisas ideológicas, ideas filosóficas y principios de organización social, vinculadas al proceso de afirmación social del Estado-Nación experimenta hoy transformaciones posiblemente irreversibles. La sociedad global plantea al derecho y a los saberes que lo estudian un marco contextual radicalmente diferente al que enmarco la tarea científica de los fundadores de la tradición de la dogmática positivista a mediados del siglo XIX. Se vive hoy un “cambio de época” que fuerza, a su vez, cambios igualmente drásticos en las formas de entender el mundo y, muy particularmente en los modos de conceptualizacion del derecho, su estructura y sus funciones en la vida social.

35 TOULMIN, S.: Return to reason. Cambridge: Harvard University Press, 2001, pag. 156.

36 TOULMIN, S.: Op. Cit. Pag. 157.

37 Para la caracterizacion siguiente, cfr. CHEVALLIER, J.: “Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation?”, en MORAND, C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. , cit. pag. 37 y ss. Tambien DELMAS-MARTY, M. (Dir. ): Critique de la l’integration normative. L’apport du droit comparé a l’harmonisation des droits. Paris: Presses Universitaires de France, 2004. Asimismo, su obra de síntesis Vers un droit commun de l’humanité. 2ª ed . Paris,Textuel: 2005 y en general, las colaboraciones reunidas en la obra colectiva DELMAS-MARTY, M. MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Eds.): Variations autour d’un droit commun. 2 vols. Paris: Societé de Législation Comparé, 2002.

La globalización – o mundializacion – implica una era radicalmente nueva, caracterizada por la convergencia entre una serie de grandes procesos de verdadera mutación institucional. Baste considerar, por ejemplo, la globalización de los mercados –particularmente en el campo de las finanzas, la energía y las commodities-, de las comunicaciones, de las ideologías, de la cultura y de la política. Este proceso de globalización /mundializacion marca el comienzo de un cambio cualitativo, en el que el derecho adopta nuevas formas y modalidades de expresión, a impulsos de una integración transversal creciente entre los ordenamientos. Este proceso se desarrolla a través de un doble movimiento convergente: la mundialización de los ordenamientos jurídicos internos y la mundialización correlativa del orden jurídico internacional. a. Mundialización de los ordenamientos jurídicos internos.

Un primer movimiento o tendencia global es el que conduce a una globalización de los ordenamientos jurídicos internos a través de la emergencia de un conjunto de reglas y principios derivados del orden internacional que pasan a orientar la evolución de los propios derechos nacionales, imponiéndose sobre la base de la autoridad derivada de su creciente vigencia en el plano internacional, a través de procesos de trasplante, integración, adhesión y adopción en común de rasgos homogéneos o denominadores comunes del orden internacional. A través de este proceso de aproximación creciente entre los ordenamientos nacionales, los derechos nacionales se “mundializan”. Un ejemplo de este proceso es el de los derechos humanos, reconocidos en la Declaración Universal adoptada por las Naciones Unidas en 1949 y por los pactos realitos tanto a los derechos civiles y políticos como a los económicos y sociales. En este mismo plano se encuentran los desarrollos del derecho internacional convencional y la integración paulatina de esa suerte de derecho común representado por reglas idénticas, consagradas en tratados internacionales y ratificados por los derechos nacionales a través de los mecanismos establecidos en las respectivas constituciones. Este proceso de armonización creciente de la relación entre los ordenamientos nacionales se produce tanto a través de la adopción de reglas de contenido mínimo consideradas como compatibles con los derechos nacionales como de la eliminación, también gradual, de reglas nacionales consideradas incompatibles con la evolución del conjunto. Esta convergencia tiene lugar tanto a través de actos institucionales explícitos de los Estados-Nación como de procesos más difusos, expresivos de un cierto mimetismo entre los Estados, derivado tanto de la influencia imperial de algunos Estados sobre el resto de la comunidad de naciones como del prestigio de ciertas soluciones, reconocidas a través de un cierto bench-marking internacional. El prestigio intelectual de las orientaciones del movimiento de law & economics neoliberal, del judicial review norteamericano, de las reglas de la contabilidad

internacional o de la gobernanza corporativa son algunos ejemplos en este sentido. En un mismo orden de tendencias se inscriben los avances de la uniformizacion de ciertas ramas del derecho como la adopción de principios y reglas a través de movimientos de unificación inspirados por la doctrina en el seno de instituciones como UNIDROIT o el American Law Institute –por ejemplo, en el caso del derecho procesal civil o los regimenes. Los principios del buen gobierno promovidos por los organismos internacionales, los sistemas de calidad y mejora continua en la Administración y las políticas de transparencia en las organizaciones públicas pueden también ser consideradas como propios de esta tendencia. b. Mundialización del ordenamiento jurídico internacional. Un segundo movimiento o tendencia es el que conduce a una progresiva globalización de los principios y formas jurídicas específicas del propio ordenamiento jurídico internacional, que van expandiéndose internacionalmente a los efectos de regular los fenómenos de de interpenetración efectiva y creciente de la propia materia de las relaciones internacionales. El resultado es un derecho global en el sentido más estricto del término, que pasa a regular de modo directo, sin pasar por el filtro de los derechos nacionales, materias propias de la realidad globalizada del derecho. A través de este proceso, se genera un espacio jurídico nuevo que trasciende las antiguas fronteras estatales. Los procesos económicos generan una doble exigencia de regulación y diseño de mecanismo de administración y resolución de conflictos. Se trata de relaciones que trascienden las fronteras y requieren, en consecuencia, un derecho también trascendente a las capacidades institucionales del Estado-Nación. Las fuentes de este nuevo derecho son diversas. Por un lado, los usos y costumbres del comercio y las relaciones financieras internacionales, que conforman una suerte de nueva Lex Mercatoria, en muchos sentidos similar a la nacida a finales de la Edad Media, bajo el impulso del comercio naciente. Por otro, se trata también de reglas de origen privado, asumidas como tales y homologadas por los Estados en función de su utilidad efectiva para la solución de problemas propios de la interdependencia y los flujos económicos. Se trata de un derecho no estatal, de contenido convencional, al que se accede tanto a partir de contratos y convenios como de la adhesión reglas y documentos de referencia vinculados a la solución de problemas específicos de la relación transnacional. Los ordenamientos y autoridades de los Estados se ven complementados así por la emergencia de nuevas autoridades técnicas, cámaras sectoriales, colegios profesionales, acuerdos marco de cooperación entre burocracias de los diversos países. El proceso de incorporación del derecho global a los ordenamientos nacionales sigue por lo general la ilógica de los proceso de ratificación. Ello garantiza el carácter orgánico, no mecánico de esta verdadera transposición normativa. Lo que en realidad se incorpora son principios de aplicación flexible, que cada ordenamiento va adaptando de modo gradual. El derecho global es así

un derecho de coordinación, generador de nuevos espacios globales comunes, proceso por completo diferente a las unificaciones imperiales de otras épocas a la incorporación a veces traumática de legislaciones extranjeras propia de algunos proceso de formación de Estados nacionales en el siglo XIX o de las descolonizaciones de mediados del siglo XX.

Ambos procesos son profundamente interdependientes, en la medida en que operan sobre un substrato de valores y aspiraciones comunes a los diversos Estados. Por un lado, el reflejo adaptativo de los ordenamientos nacionales a las condiciones de un entorno cambiante, caracterizado por innovaciones cualitativas en la propia naturaleza de los flujos económicos y sociales internacionales; por otro, la expansión del orden internacional a través de la consolidación de procesos de recepción nacional. Necesidades convergentes generan a su vez regulaciones, estándares valorativos, criterios de articulación y mecanismos institucionales también convergentes. En el campo del derecho internacional, se despliegan así dos tradiciones diferentes. Por un lado, el derecho internacional de naturaleza internacional, nacido del antiguo ius gentium o derecho de gentes, enraizado en la Segunda Escolástica y la tradición moderna inaugurada por Grocio. Por otro, el derecho universal, de naturaleza supra-estatal, nacido en el derecho cosmopolita imaginado por Kant desde su sueño de la paz universal. El proceso de convergencia es claro y las dificultades de distinción entre ambas lógicas universalizantes son importantes. El acento cosmopolita del derecho de los derechos humanos se compensa con el acento inter-estatal e inter-regional de los avances en el campo del derecho económico, de los negocios internacionales o de la información y la comunicación. El centro de atención del presente análisis será precisamente la estructura y dinámica básicas de la idea de Estado de Derecho en la sociedad actual 38- y el contraste entre sus desarrollos centrales y el conjunto de cambios cualitativos producidos tanto en el contexto social como en la propia realidad del derecho y las diversas disciplinas que lo estudian.

38 Vid para una discusión más extensa y profundizada de este programa de trabajo ZULETA PUCEIRO, E. : Paradigma dogmático y ciencia del derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1981, Teoría del Derecho. Una introducción crítica. Buenos Aires; Depalma 1987 y, sobre todo, Teoría del derecho: Enfoques y aproximaciones. Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2005.

Capitulo 3

EL ESTADO DE DERECHO EN LA SOCIEDAD GLOBAL

Contra la pretensión del positivismo heredado, los ordenamientos jurídicos actuales están lejos de presentar el aspecto de aquel “mundo de normas”, entrelazado a través de relaciones verticales y horizontales de tipo lógico-normativo. La sociedad actual exhibe más bien el aspecto de un mundo de redes cruzadas, superpuestas y contrapuestas, espacios que semejan más que pirámides acabadas -al estilo de la imagen kelseniana-, un paisaje de pirámides truncas e incompletas, superpuestas entre sí, coloreadas por tonalidades e intensidades cambiantes, según sea el punto de vista desde el cual se las considere. El derecho actual se constituye a partir de un entrecruzamiento e interpenetración entre espacios normativos diversos en su objeto, finalidades, ámbito de competencia e intensidad39. Un ejemplo central por su influencia global creciente es el de las influencias mutuas experimentadas entre los derechos nacionales europeos, el derecho comunitario, el derecho europeo de los Derechos Humanos y el derecho internacional. Los derechos “especiales” –baste mencionar el emanado de la Organización Mundial del Comercio- interactúan no sólo con los “derechos” sino con tradiciones nacionales completas. La globalización económica ha abierto nuevos rumbos a la regulación y gobierno de las relaciones económicas, más allá de los instrumentos tradicionales del derecho. Los Estados nacionales pierden su capacidad de adaptación ante los rasgos propios de un nuevo contexto de realidades La nueva economía disipa las distancias y las localizaciones. El mundo actual es un mundo de redes, en el que la medida del poder es la conectividad 40. La guerra, el terrorismo, la diplomacia, la religión y los negocios, los medios de comunicación y, en general, todas las actividades de la sociedad están interconectados en redes globales. En la imagen propuesta por Slaughter, el mundo del siglo XX fue, en términos geopolíticos, un mundo de bolas de billar. Un sistema de Estados autocontrolados, colisionando entre sí. El resultado de dichas colisiones determinaba las relaciones y posiciones de poder militar y económico. El mundo emergente, del siglo que se inicia existe sin embargo, por debajo, por encima y a través de los Estados. El Estado con mayor capacidad para conectarse será el jugador central de un nuevo juego reticular de interrelaciones complejas.

39 Cfr. Los trabajos reunidos en DELMAS-MARTY, M., MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Dir). : Variations autour d’ un Droit Común. Premieres Rencontres de l’UMR de droit comparé de Paris. Paris: Societé de Legislation Comparé, 2001, pags.225-265. Asimismo, DELMAS-MARTY, M.: Le relatif et l’Universel. Les forces imaginantes du Droit. Paris: Éditions du Seuil, 2004, pags. 25-54.

40 SLAUGHTER, A-M.: “America’s edge. Power in the networked century”, en “Foreign Affairs” Vol. 88, n° 1 (2009), pag. 94 y ss.

La ubicación de las partes deja de ser un factor esencial en las relaciones comerciales. De allí la rápida superación de las herramientas clásicas, propias del Estado-Nación, y el surgimiento de nuevos enfoques e instrumentos de acción internacional, entre los que caben mencionar los siguientes: a. Respuestas legales:

Las respuestas legales se expresan a través de una serie de mecanismos basados en la extensión del campo originario del derecho legislado de tipo tradicional –tanto nacional como internacional publico y privado. Los Estados, los organismos internacionales y las organizaciones y agencias que nuclean a los principales actores en el escenario de la globalización económica se orientan hacia formas diversas de regulación internacional, que comprenden tanto tratados y normas como organismos administrativos, tribunales arbitrales y jurisdiccionales. En esta alternativa, al preservación del orden pasa por la idea de ampliar el papel el derecho Internacional, asumiendo las nuevas condiciones de los Estados y el tipo particular de interacciones y conflictos que se plantean en una economía “de alta velocidad” como la que caracteriza a la globalización. El objetivo es reducir los costos de transacción resultantes de la barrera que de hecho plantean las diferencias entre el derecho público y el privado en las relaciones comerciales y financieras transnacionales e internacionales. En este campo, el avance del derecho –tratados, convenciones, principios de derecho uniforme, leyes es lento y aun luego de concretado dista mucho de niveles ideales de aplicación. Sin embargo, los avances en el campo de nuevas instituciones son apreciables. Las nuevas instituciones de la gobernanza global se perfeccionan continuamente y el panorama institucional tiende a consolidarse a través de nuevas redes intergubernamentales y organizaciones inter y supranacionales 41 . Ello es así porque los principales actores de la globalización tienden a sortear los obstáculos y costos a veces extraordinarios que les plantea el derecho, utilizando para ello tanto medios legítimos –costumbre internacional, usos y costumbres del trafico en los negocios, acuerdos privados, recurso al arbitraje, contratos, pactos, etc. – como ilegítimos –cartelizacion, lavado de dinero, trafico de armas, contrabando, elusión o formas diversas de fraude tributario, etc.- De allí la importancia de las instituciones por sobre las normas en sentido estricto. Estas ultimas pueden incluso resultar contraproducentes, frente al dinamismo, la

41 En el sentido expuesto, la UN Comisión on Internacional Trade Law (UNCITRAL), integrada por 36 países, dependiente de la Asamblea General de la ONU ha desarrollado dos convenciones y cuatro leyes modelo. El internacional Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), participado por 58 naciones, ha producido ocho convenciones. La Conferencia de la Haya con 45 miembros ha promulgado 33 convenciones desde su fundación en 1893. Esta orientación hacia la uniformizacion del derecho es propia de las organizaciones dedicadas a la integración regional en todas las zonas del mundo. Si bien tropieza con serios problemas en sus etapas de implementación, referidas tanto a las particularidades del comercio internacional como a los problemas propios de la nueva economía global. Es la respuesta mas consistente de los Estados nacionales, tanto en sus relaciones bi o multilaterales como en su esfuerzo actual por constituir espacios de integración Cfr. Al respecto APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and networks. The legal culture of global business transactions. Oñati Series in Law and Society. Oxford: Hart Publishing, 2001, pags. 9-11.

excepcionalidad y nivel de diferenciación de la materia que procuran regular. La excesiva generalidad y universalidad de las normas conspira contra su aplicabilidad, incrementando en muchos casos la propia seguridad jurídica que se pretende consagrar. El propio proceso de producción de nuevas normas internacionales es débil e inseguro. En el punto de partida, se da el déficit democrático propio de las propias instituciones que lo producen. Durante el proceso de gestación, la necesidad de atender a todos aquellos intereses que pueden luego trabar la norma en su fase de implementación y aplicación determina procesos de consulta no formal que terminan conspirando contra el propio producto final. b. Lex Mercatoria. La nueva Lex Mercatoria consiste en su sentido más amplio en reglas relativamente universales nacidas de la práctica de los negocios en un mundo globalizado, en muchos puntos similares a la antigua lex mercatoria que, en los albores del capitalismo, sirvió de base al nacimiento del derecho moderno. Su contenido se compone de modelos, standards y estipulaciones contractuales, usos del comercio, principios reguladores de áreas comerciales específicas, resoluciones y precedentes arbítrales, reglas formuladas por tribunales arbitrales o la Cámara Internacional de Comercio. La ley mercatoria no es por cierto suficientemente general, universal, abstracta y aplicable a todos los ciudadanos. Abarca, por así decirlo, a quienes pretenden interactuar de un modo habitual en el trafico mercantil. Es incluso una regulación desigual, poco transparente y poco respetuoso de principios fundamentales del derecho cono el de igualdad ante la ley. De allí que tanto el derecho nacional como los propios tribunales arbitrales sean reacios a aplicar sin más este tipo de regulación a los casos que se les someten a consideración sin pasar por el filtro o tamiz del derecho en sentido estricto. Aun así, su gravitación es creciente, en función de consideraciones prácticas insoslayables. Se trata de reglas autónomas, de gran utilidad cuando de lo que se trata es de preservar y continuar las relaciones que, naturalmente, tienden a ceder frente a las reglas de derecho estricto cuando de lo que se trata es de discontinuar o interrumpir la relación.42 De allí el carácter discutible de este tipo de regulaciones en cuanto a su pretensión de desplazamiento del derecho tradicional. Sin embargo, una observación general del comportamiento efectivo de las instituciones de la globalización lleva a reconocerles una gravitación excepcional, más allá de su ubicación dentro del esquema general de las fuentes del derecho. De hecho, lo que interesa por ahora es reconocer su función como factor

42 Las formas diversas de auto regulación del trafico comercial recibe sin embargo un impulso de los grandes organismos internacionales, del tipo de del Codigo de Conducta de Corporaciones Transnacionales promovido por Naciones Unidas, las Guis en el mismo sentido de la OCDE. La generalización de los procesos de arbitraje internacional ha aportado a su vez un componente de coercibilidad que contribuye a consolidar la vigencia de la ley mercatoria. Cfr al respecto DE LY, F.: “Lex Mercatoria (New Law Merchant): Globalization and internacional self-regulation”, en APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions, Op. Cit., pags. 159 y ss. En general, TEUBNER, G. (Ed.) : Global law without a State. Aldershot: Ashgate, 1997.

centrípeto dentro del conjunto de fuerzas convergentes que pugnan por redefinir y consolidar un nuevo orden internacional. c. Redes inter- gubernamentales. Otro de los factores convergentes es sin duda la red de relaciones que de hecho establecen, en diversos niveles, los gobiernos entre sí. Sustituyen de modo creciente a las funciones de un siempre inalcanzable y por momentos utópico esquema de de gobierno mundial, a través de relaciones flexibles entre los poderes públicos - legislación, administración, jurisdicción - y agencias gubernamentales muy diversas, vinculadas entre sí de un modo creciente, ejerciendo sus funciones tanto en el campo nacional como internacional en un sentido de armonización, implementación conjunta y mutuo refuerzo43. Estas redes pueden ser tanto horizontales como verticales 44. En el primer sentido, vinculan a funcionarios de diversos países que comparten áreas comunes de acción tanto en el nivel ministerial como en las diversas líneas inferiores, que comparten información, asistencia mutua, armonización de procedimientos y procesos técnicos, entrenamiento, experiencias y mejores prácticas de utilidad para el conjunto. En el segundo sentido, estas redes vinculan el nivel supra nacional con el nacional. El campo de los organismos jurisdiccionales y de seguridad es particularmente efectivo en este tipo de redes que flexibilizan y facilitan la armonización de la relación entre los Estados, más allá de las inevitables tensiones y procesos centrífugos propios de la globalización. d. Redes profesionales. Las grandes firmas internacionales de abogados –ILF: Internacional Law Firms), los estudios de auditoria o contabilidad y otras organizaciones profesionales afines que nuclean a profesionales del derecho, jueces y magistrados, auditores, árbitros o expertos ofrecen una instancia tambien convergente hacia el reforzamiento de un nuevo orden jurídico internacional. Su tarea trasciende la mera asistencia profesional. Proveen mecanismos de prevención y sustanciación de conflictos, bases de datos tendientes a evitar conflictos de intereses, acuerdos marco, contratos tipo, estudios y estadísticas y sobre todo, ámbitos de interacción profesional efectiva. Contribuyen como pocas otras instancias a la función de reducción y administración de la complejidad propia del derecho.

43 Este tipo de relaciones transgubernamentales se ha visto potenciada por las Cumbres presidenciales o la articulación de grupos de países que establecen políticas conjuntas y sistemas de monitoreo e integración mutua –del tipo del &-7 o el G-20-. Bancos centrales, agencias tributarias, oficinas de patentes y propiedad intelectual, comités de acción contra el lavado de dinero o el crimen organizado, agencias ambientales, comités de defensa de la competencia, reuniones informales entre ministros de economía, de seguridad o de educación van poblando la nueva geografía política de la globalización. La lucha contra las amenazas del terrorismo internacional ha implicado alcances impensables en la articulación de este tipo de redes inter-gubernamentales, eficazmente apoyadas por los propios gobiernos nacionales y organismos internacionales, mediante avances en formas de diversas de legislación, información y acción común. 44 Cfr. En este punto a SLAUGHTER, A-M.: A new World order. Princeton: Princeton University Press, 2004, pags. 19-20.

Las grandes firmas profesionales producen marcos de referencia plenamente adaptados a las posibilidades, capacidades y cultura jurídica de sus clientes, lo cual sirve de contrapeso eficaz al tono frecuentemente declamatorio de la legislación, la arbitrariedad y falta de sentido práctico de las resoluciones jurisdiccionales frente a casos particulares o los intereses larvados o no de la doctrina científica. Las grandes firmas legales –particularmente americanas- se caracterizan por un espíritu particularmente proactivo y utilitario, que integra herramientas que trascienden el derecho tradicional, incorporando elementos de análisis económico, administración de negocios y factibilidad económico-financiera que dota a los nuevos instrumentos jurídicos de un particular sentido de viabilidad, indispensable para un avance como el que demanda la globalización, inspirado en una lectura atenta de los ensayos, aciertos y errores frente a hechos nuevos que desafían al derecho existente y a las herramientas profesionales convencionales. Estas firmas aportan de modo decisivo al “modo de producción”45 propio del derecho norteamericano, de influencia decisiva no solamente en Estados Unidos sino en el resto del mundo. Desarrollan estrategias de lobbying, contribuyen a paneles encargados de desarrollos legislativos complejos, participan de procesos de elaboración de nuevas normas y regulaciones en los campos de mayor dinamismo en el derecho actual –a través del organizaciones como el American Law Institute- , asumen protagonismos activos a través de formas de public advocacy, aconsejan a los particulares y los Estados en casi todas las transacciones financieras internacionales, diseñan esquemas de inversión y ocupan de modo monopólico algunos de los espacios centrales de la Lex Mercatoria, particularmente el campo del arbitraje internacional. En un mundo cada vez más volcado a una visión controversial y litigiosa del derecho y las instituciones, las profesiones jurídicas desempeñan un papel central como mecanismos clave en el proceso de generalización de expectativas, en otro tiempo reservado de modo casi exclusivo a la legislación. e. Redes personales: En un mundo global, la función de las relaciones personales pasa a ser, paradójicamente, decisivo. En la medida en que la complejidad y velocidad de los intercambios supera la capacidad de respuesta de las normas, se acrecienta la importancia del capital social, entendido como el potencial de confianza vigente en una comunidad determinada. La confianza reposa a su vez en un consenso compartido en torno a valores, normas, procedimientos y se desenvuelve tanto en un plano horizontal –confianza entre las personas, capaz de establecer vínculos y puentes por sobre las situaciones de interés- como vertical, legitimidad, apoyos, consensos hacia las diversas formas de autoridad formal e informal. Gran parte de las transacciones se basan en realidad en la confianza y en la fortaleza de factores informales y extra-jurídicos, de acentuado carácter personal.

45 APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions. Cit, pags. 18-19.

La limitación y asimetría de la información disponible, el avance de los procesos discrecionales de decisión, el conflicto abierto entre los mercados y la generalización de formas salvajes de competencia relativiza el papel los factores estrictamente económicos de cooperación. La confianza resulta así clave, tanto para la reducción de los costos de información, transacción y, sobre todo control como para el establecimiento de alianzas estratégicas de medio y largo plazo. Las instituciones son ante todo instrumentos de construcción de confianza, dado el costo imposible de afrontar del conflicto jurídico. La envergadura de las transacciones de la globalización simplemente no tolera los tiempos, los procedimientos ni los costos del derecho tradicional. Baste pensar en los honorarios de notarios, abogados, peritos o la carga tributaria de los litigios para comprender el proceso a través del cual, las nuevas instituciones tienden a desplazar el derecho en sus dimensiones mas tradicionales y a implementar nuevas relaciones también jurídicas, por completo diferentes a las propia de la fase del Estado-Nación. La nueva lógica de los negocios –para muchos expresada en la lógica del guanxi chino- 46 esta basada más en un conjunto combinado de intuiciones, reciprocidades y lealtades compartidas, dentro de un contexto flexible de confianza mutua, que en instrumentos contractuales y esquemas de derechos y obligaciones como los que caracterizan al derecho contractual de la modernidad.

Lo decisivo es que los Estados dejan de vincularse a través de los canales propios de la relación entre Estados-Nación. Se establece mas bien un vinculo poroso de relaciones entre burocracias, jueces, funcionarios, ONG’s, organizaciones de la sociedad civil, entidades profesionales y ciudadanos. A-M. Slaughter sintetiza las premisas de este nuevo orden de relaciones del siguiente modo 47:

a) El Estado ya no es el actor único en el sistema internacional, aunque es aún el actor principal.

b) El Estado no esta desapareciendo pero se está desagregando en las

instituciones que lo componen, las cuales interactúan a su vez con sus contrapartes extranjeras a través de las fronteras.

c) Esas instituciones representan aun distintos intereses nacionales o

estatales, aun cuando también reconozcan identidades profesionales comunes y experiencias sustantivas como jueces, reguladores, ministros y legisladores.

46 Cfr. APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions, Cit, cap. 11. 47 SLAUGHTER, A-M.: A new World order, Cit., pag. 18.

d) Diferentes Estados han desarrollado y continuaran desarrollando mecanismos tendientes a reagregar, en la medida de lo necesario, los intereses de sus diversas instituciones.

e) En muchas circunstancias, los Estados interactuaran entre sí como actores

unitarios en un sentido tradicional.

f) Las redes gubernamentales existen de modo paralelo, muchas veces al interior de organizaciones internacionales tradicionales

Los cambios en marcha no se refieren únicamente al campo de las normas jurídicas y de las tradiciones jurídicas que las generan y contienen. Abarcan la noción más amplia de control social y desbordan incluso planteamientos de fuerte heterodoxia que en su momento lideraron los movimientos críticos a la tradición del positivismo. Un ejemplo es el de M. Foucault cuyo cuestionamiento a las lógicas burguesas de la “individualización” y la “normalización abarcaron hacia comienzos de los años 60 el estudio de las “máquinas moralizadoras”, ilustrando las consecuencias de la institucionalización de la disciplina en la familia, la escuela, los hospitales, las cárceles, la escuelas o los reformatorios como instancias de ordenamiento y manipulación de los cuerpos, los espacios, las costumbres o el tiempo. Ya en su momento, Gilles Deleuze cuestionó la actualidad del enfoque de Foucault, referido, a su juicio a sociedades que alcanzaron su apogeo en los comienzos del siglo XX. A la altura de la post modernidad de finales del siglo XX, el carácter central de la “disciplina” resultaba ya anacrónico. En sociedades institucionalmente desestructuradas, el proceso de “normalización” de los individuos deja de estar a cargo de instituciones disciplinarias especializadas. La familia se fragmenta y disuelve tempranamente en la vida del individuo. La escuela deja de monopolizar la educación y formación de la conciencia individual. El formato decimonónico de colegios, liceos, cárceles e instituciones de salud mental entra en descomposición. El control deviene algo inmanente, difuso, presente como contracara de las libertades. Allí donde se ejerce y despliega una libertad se desarrollan los mecanismos de su auto limitación. La libertad se modula en función de procesos de auto restricción y auto control, propios de instancias de alta competencia que obligan al individuo a una adaptación constante a entornos abiertos a la participación aunque cada vez más exigentes en las condiciones de acceso y auto sustentación. El ciudadano de la globalización es sujeto de personalidades múltiples y fragmentadas. Se desempeñan roles diversos y se sostienen expectativas –imágenes del futuro- diversas y con frecuencia contradictorias entre sí. El yo individual se satura y fragmenta. El control pierde carácter central. Se dispersa y fluye a través de redes y circuitos no jerárquicos.

En esta línea de observación, N. Rose48 sugiere el despliegue de un nuevo sentido de la individualización y focalización de la seguridad, a través de los procesos de responsabilizacion de individuos, familias y organizaciones por el management y la administración de sus riesgos y del despliegue de nuevas tecnologías, tanto directas como indirectas de gobierno y gobernanza social. En la sociedad actual, los individuos actúan preventivamente, sobre la base del análisis permanente del riesgo, ante la probabilidad de eventos negativos. La información, el análisis y la administración del riesgo pasan a ser una tecnología a disposición del individuo y abarcan su salud, su educación y desarrollo personal, sus actitudes hacia el consumo y la inversión y los aspectos más diversos de su vida cotidiana. Se multiplican las instancias de identificación de personas, securitizacion de la identidad y del habitat. Las ciudades fortaleza y los barrios cerrados despliegan una tecnología creciente de control sobre las personas y sus hábitos de comportamiento cotidiano y se perfeccionan mecanismos de inclusión y exclusión social que mal pueden entenderse a partir de la idea de “un mundo de normas”, presente en la teoría jurídica del positivismo y sus presuposiciones implícitas en materia de control social. En este contexto, entra tambien en una crisis posiblemente definitiva la “teoría pura” de la republica federal y, sobre todo, la idea de sujeción natural del poder al derecho, al menos tal como la concepción republica al poder propuesto en El Federalista 10, 47, 51 etc. por James Madison, basado en una concepción negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos destinado a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad. 49 . La realidad de los partidos políticos –objeto de fuertes prevenciones por parte de los Padres Fundadores de la republica constitucional americana – es uno de los fenómenos más importantes en este sentido. La mayor parte de los supuestos de la teoría republicana de la representación se ven alterada por la existencia de mecanismos que desbordan la pretensión originaria de constituirse en herramientas auxiliares de la representación para convertirse en actores sustanciales del proceso político.

48 Para un análisis más detallado de los procesos apuntados, cfr. Especialmente ROSE, N.: Powers of freedom. Reframing political thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pags.233 y ss. Asimismo el cuadro de conjunto, altamente sugestivo para el caso del derecho, de RIFKIN, J.: The age of access. The new culture of hypercapitalism, where all of life is a paid-for experience. N. York: Jeremy P. Tarcher/ Putnam, 2000, espec.caps. 1, 4 7 y 11. Las vinculaciones de estos fenómenos con el proceso de erosión del carácter y la identidad moral son señaladas por SENNET, R.: La corrosión del carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo. Barcelona: Anagrama, 1998 y el papel de los medios de comunicación en la consolidación de las nuevas formas de control, en LIPOVETSKY, G.: metamorfosis de la cultura liberal. Ética, medios de comunicación, empresa. Barcelona: Anagrama, 2002.

49 En este contexto de ideas se explica, por ejemplo, la idea generalizada en el debate publico sobre la “independencia de los poderes”. El Poder Judicial –se dice, por ejemplo- es independiente, en el sentido de que ningún otro poder puede oponerle un “veto” a aspectos decisivos como pueden ser los procesos de selección o de enjuiciamiento de magistrados. Sin embargo, en la tradición clásica de la división de poderes, los poderes del Estado son mutuamente interdependientes y la esencia de los controles cruzados reside, precisamente en la posibilidad de que ningún poder pueda actuar de un modo absolutamente, al margen del control y aun el veto del resto de los poderes.

Capitulo 4

EL DERECHO CONTEMPORÁNEO ¿UNA TÉCNICA SOCIAL ESPECÍFICA? Hans Kelsen representó el momento culminante de maduración de la época que ha tocado a su fin. Su objetivo fue el de llegar a una teoría pura del derecho entendida como teoría del derecho positivo. "Nos esforzamos para lograr la pureza de la teoría -escribe en el Prólogo a la Segunda Edición de sus Hauptprobleme- o, para decirlo en otros términos, la sustantividad del derecho en cuento objeto de conocimiento científico, desde dos puntos de vista. De una parte, saliendo al paso de las pretensiones de la llamada consideración sociológica, la cual trata de captar el derecho como un fragmento de la realidad natural, con ayuda del método científico-causal. De otra parte, enfrentándonos con la teoría del derecho natural, que -ignorando el fundamento de las relaciones, que se da única y exclusivamente en el derecho positivo-trata de arrancar la teoría del derecho del campo de las normas jurídicas positivas para llevarla al terreno de los postulados ético-políticos"50. Definido como un intento de depuración científica de la teoría jurídica, la Teoría Pura aspiró a construir un saber científico, basado en la adaptación del saber jurídico a los parámetros fundamentales de la ciencia de su tiempo. ¿Qué idea del derecho subyace a las construcciones de la teoría jurídica heredada? En la concepción legada por el positivismo que culmina en la obra de Kelsen, Ross, Hart o Bobbio, Estado y Derecho son realidades consustanciales, co-principios constitutivos de una misma entidad, que se suponen mutuamente. “El derecho –escribe H. Kelsen- es un orden de la conducta humana. Un “orden” es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema”…Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho”51 La teoría pura del derecho –precisa Kelsen- es una teoría monista: “pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal no es, en el mejor de los casos, sino la personificación del orden jurídico nacional”52. El Estado, como comunidad jurídica, no es algo separado de su orden jurídico”…”no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos diferentes ordenes, el “Estado” y su orden legal: tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre es “su” orden legal” 53

50 KELSEN, H., Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica, trad. W. Roces, revisada por U. Schmidl, Porrúa, México, 1987, pág. XXXIX

51 KELSEN, H.: Teoría general del derecho y del Estado. Trad. E García Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3. 52 KELSEN, H.: Op. Cit. Pags. IX y 129.

53 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 217

De allí un corolario fundamental del positivismo, cargado a pesar del intento de pureza metódica, de implicancias ideológicas: el legalismo. “La afirmación de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente de los sentimientos y deseos del que juzga, y no puede ser verificada en una forma objetiva. Sólo en el sentido de la legalidad puede el concepto de justicia entrar en el ámbito de la ciencia jurídica”..”Justicia significa subsistencia de un orden jurídico a través de una consciente aplicación del mismo” 54. Derecho y Estado son dos aspectos o dimensiones de una misma realidad. El Estado es derecho y el derecho es Estado. El derecho es, en la concepción del positivismo de la segunda mitad del siglo XX es “una norma coercible de la conducta humana”55. En otras palabras, una técnica social específica, dotada de algunas características centrales que lo distinguen de otros fenómenos normativos en la vida sociales .El derecho es una técnica de motivación de la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coactiva. El derecho no es un fin es un medio, un instrumento de motivación asistido por la nota de coercibilidad. La posibilidad de su aplicación asistida por la autoridad sancionatoria del Estado, le otorga un monopolio de la sanción socialmente organizada. El derecho es la organización de la fuerza, el instrumento de la consecución de la paz social a través del ejerció de la fuerza institucionalizada. La especificidad del derecho es pues la especificidad del Estado: el fenómeno de la institucionalización del poder a través del derecho. El Estado es una entidad jurídica gobernada y regulada por el derecho, que sólo puede ser a su vez conceptualizado a través precisamente del derecho Lo paradójico es que la mayor parte de los fenómenos que hoy conducen a la ruptura de la identificación entre Estado y Derecho son el resultado de la propia lógica del Estado en la modernidad. El Estado racional es, a un mismo tiempo, una forma de expresión de la idea moderna del Estado como expresión de la racionalidad social y un factor de ruptura con esa racionalidad social. La sociedad moderna es la única sociedad de que se tenga memoria histórica en la que el único principio es, precisamente, el de que no pueden haber principios que trasciendan a la acción de ese agente supremo, racional y moral que es el Estado. El Estado refleja en cuanto derecho a la racionalidad y al mismo tiempo cuestiona el orden racional establecido, en una búsqueda constante de ulteriores objetivos emancipatorios. El Estado es, por un lado, un agente de secularización de la vida social. Por otra es un agente de centralización. En la medida en que despoja a la vida social de toda referencia legitimadora trascendente a la vida social, su acción adquiere una dinámica de ruptura con el resto de los factores sociales que, desde un punto de vista natural, se oponen a la razón secularizadora y centralizadora.

54 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 16 55 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 27

En la concepción aceptada por la teoría heredada, el derecho es, en cuento razón institucionalizada, una instancia dotada de sistematicidad, unidad, generalidad, plenitud hermética y estabilidad. Su autoridad proviene de una razón a su vez trascendente al poder. El derecho es producto de la ley, expresión de la voluntad general, desarrollada a partir de un proceso deliberativo. La razón democrática opera así como una razón inmanente al cuerpo social. Su producto es la Ley, manifestación eminente del contrato social. El fin de la vida social es el reconocimiento a través de la ley de derechos naturales e imprescriptibles del hombre en cuanto ciudadano, miembro del cuerpo social y agente activo del proceso de formación de la voluntad general. La ley –sea en el plano publico la Constitución o en el privado el Código- no sólo es un dispositivo protector del individuo. Tambien es una herramienta de liberación de toda sujeción, de igualación de todos ante su suprema majestad. Por todo ello, el Código no sólo debe ser visto como una herramienta de compilación sistematizadora del conjunto de fuentes del derecho que precede a la Revolución de la razón. Es tambien el anuncio de un nuevo hombre y una nueva sociedad. La sociedad de la democracia y de sus postulados de libertad, igualdad y fraternidad. Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social más amplio de nacimiento del derecho positivo, que en el área continental se extiende desde fines de la Edad Media hasta la Codificación de los siglos XVIII y XIX y en el área del common law abarca la reorganización del derecho consuetudinario a través del derecho romano, por obra de los juristas con formación académica. En su reconstrucción histórica de este proceso, indica con acierto J. Habermas que a medida que las imágenes religiosas del mundo se desintegran en un mosaico de convicciones últimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, se derrumba la estructura trimembre del sistema jurídico, basado en la vigencia simultánea del derecho canónico, el derecho burocrático y el derecho consuetudinario. “El derecho se reduce –explica Habermas- a una sola dimensión y sólo ocupa ya el lugar que hasta entonces había ocupado el derecho burocrático. El poder político del príncipe se emancipa de la vinculación al derecho sacro y se torna soberano. A ese poder político le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza, mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder político, el hueco que deja detrás de sí ese derecho natural administrado por teólogos. De ahora en adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador político. Establecimiento, ejecución y aplicación de las leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular único, gobernado políticamente” 56 El derecho antecede a la organización estatal del poder. La autonomización del derecho respecto de la perspectiva tanto del derecho natural como del derecho consuetudinario fuerza y determina la aparición del doble fenómeno del derecho estatalmente reforzado por la sanción y del poder estatal organizado por medio 56 HABERMAS, J.: “¿Cómo es posible la legitimidad por la vía de la legalidad?” en sus Escritos sobre moralidad y eticidad. Trad . Jiménez Redondo. Barcelona: Paidós/ ICE Univ. Autónoma de Barcelona, 1991, p. 136,

del derecho. En otras palabras, la crisis de las estructuras tradicionales de la conciencia moral condicionaron la simbiosis entre derecho y poder estatal57 . El Estado –dirá un tópico de la teoría republicana – es la Nación jurídicamente organizada. Por un lado, el Estado se autonomiza respecto de la tutela de la religión. Por otro, las ordenanzas reales avanzan sobre las costumbres y las formas tradicionales del derecho no legislado. El proceso de producción del derecho se especializa, bajo formas cada vez más complejas y sofisticadas. El Estado avanza en su proceso de monopolización y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un orden coactivo asistido por la función exclusiva y excluyente de la coacción estatal. El derecho es un arte o una técnica –la denominación variará con la evolución de las ideas acerca del poder- de orientación y control sistemático de las relaciones sociales. La teoría del derecho será el empeño científico por estructurar un saber también sistemático acerca del mismo. Junto a este proceso de afirmación de los rasgos extrínsecos del derecho estatal se consolidan ciertos rasgos intrínsecos. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a exigencias de claridad, simplicidad y certeza que pesan sobre todo conocimiento que aspire a constituirse en conocimiento “científico”. Desde esta perspectiva, la regla de derecho debe ser general, abstracta, cierta y estable, como soporte de un derecho que aspira a ser imparcial, y objetivo y coherente. En definitiva, bajo estas condiciones el derecho se asume a si mismo como un criterio o Standard social “racional”. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada precisamente para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones básicas del espíritu científico de la modernidad. Esta es precisamente la concepción que entra en crisis con el advenimiento de fenómenos sociales que desbordan y destrozan las presuposiciones del derecho y el Estado de la modernidad. Cambia ante todo la dirección de la intervención del derecho en la sociedad. El Estado providencia encarnará un propósito diferente, de planificación social. Más que proteger, el Estado apunta a la producción de ciertos efectos económicos y sociales. Más que una regla formal inspirada por finalidades certificación de las relaciones sociales y de aseguramiento de la seguridad para los comportamientos individuales, el derecho pasa a ser una regla material que procura más bien romper los equilibrios espontáneos de la sociedad. El derecho iguala, promueve, discrimina positivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecución. En una fase ulterior, profundiza la estrategia de intervención social y apunta a una superación del Estado, a través de los instrumentos del

57 HABERMAS, J.: Op. Cit., p. 138.

derecho flexible, la des-regulación, la privatización y el outsourcing de funciones en otro tiempo esenciales. De allí que al saber acerca del derecho se le reconozca una exigencia creciente de fundamentacion empírica. No basta con que el derecho proponga: es necesario que la haga desde las condiciones de posibilidad y los contextos concretos en que el derecho nace y ha de ser aplicado. A la vista de la complejidad de sus manifestaciones, resulta que el derecho no muestra una única realidad social. Una es la realidad del derecho para la perspectiva del abogado y otra, por cierto muy diferente, la realidad que se presenta al punto de vista del ciudadano común, del juez, del legislador, el funcionario administrativo, la gran corporación multinacional, el gran estudio internacional o el ciudadano común. El derecho presenta realidades sociales diferentes, elaboradas o “construidas” –por así decirlo- desde puntos de vista sociales tambien diferentes. Algunas iluminan la realidad esencial del derecho desde ángulos más profundos, otros más útiles o prácticos. Algunas revelan la conexión del derecho con los grandes temas de la naturaleza humana y la cultura universal, otros su ineliminable conexión con las situaciones de interés concreto que lo generan. La teoría del derecho procura, precisamente, ofrecer una perspectiva integradora de estas diversas perspectivas. Su herramienta básica –el método científico, entendido en la acepción más amplia del término- procura precisamente combinar dos elementos: por un lado, un reconocimiento claro y explícito de que todas las perspectivas de la experiencia son necesariamente parciales e incompletas. Por otro, el intento serio y jamás completado íntegramente de superar las limitaciones de las perspectivas particulares a través de una recopilación sistemática de los datos y de su análisis e interpretación.

Capitulo 5

SOCIOLOGIA DEL DERECHO GLOBAL

La sociología actual58 de estos fenómenos señala algunos de los procesos que explican este cambio en la dirección de la intervención estatal que confluyen, sea en la experiencia de la transición actual desde el Estado de Derecho liberal hasta el Estado Social y las formas actuales, aún del todo no consolidadas del Estado Post Social. Entre estos procesos cabe subrayar provisoriamente los siguientes 59: a) Pérdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad de la legislación. La idea de regulación, desarrollada a partir de la concepción acuñada por el análisis económico del derecho y las disciplinas actuales relativas a la administración sustituye a idea tradicional de la ley60. El mandato unilateral, autoritario, centralizado, asistido por el monopolio estatal de la coactividad cede lugar a un ordenamiento plural, basado en el equilibrio económico, por lo tanto flexible, adaptativo, dinámico, descentralizado y, sobre todo, negociado61. La idea de regulación proviene del mundo de la economía y las ciencias de la administración y alude a un conjunto de fenómenos y procesos que interactúan entre sí. Por un lado, la intervención del Estado sobre el proceso económico; por otro, el carácter jurídico de dicha intervención y a su costado más administrativo que legislativo; por otro, la dimensión restrictiva, no solo de las conductas, sino 58 Para un análisis más detallado de estos procesos, puede consultarse, entre otros, CHEVALLIER, J.: L’Etat post-moderne. Paris:

Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 2004; FERRARESE, M.R.: L’istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societá transnazionale. Milan: Il Mulino, 2000 y IL diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzione. Bolonia: Il Mulino,

2002. Tambien FEBRAJJO, A, NELKEN, D. Y OLGIATI, V. (Eds.): Social Proceses and patterns of legal control. Milan: Giuffré,

2001. Resulta de interes el cuadro de conjunto quebrinfa el reporte annual 2002 del Banco Mundial ; WORLD BANK: Building institutions for markets. World Development Report 2002. Washington DC: World Bank, 2001. En el campo del derecho constitucional

reciente, ZAGREBELSKY, G Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia Turin: Einaudi, 1992; TWINING, W. Globalisation and legal

theory. Evanston, Ill: Northwestern University Press, 2000; TEUBNER, G. Ed.): Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin: Walter de Gruyter & Co. 1987; ARNAUD, A.J.: Critique de la raison juridique. 2 Gouvernants sans frontieres. Entre

mondialisation et post-mondalisation. Paris: Librairie Générale de droit et jurisprudence, 2003; DELMAS-MARTY, M.: Le relative et

l’universel. Les forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2004; DJELIC, M-L. y QUACK, S. (Ed.): Globalization and institutions. Redefining the rules of economic game. Cheltnham: Edward Elgar , 2003 y FUKUYAMA, F.: State building. Governance and World

Order in the 21 st. Century. Ithaca, NY: Cornell University Press, 2004. En general, GARCIA-ESCUDERO MARQUEZ, P.: Técnica

legislativa y seguridad jurídica: ¿hacia el control constitucional de la calidad de las leyes?. Madrid: Thomson Reuters/ Cuadernos Civitas, 2010. 59 Para lo que sigue, más ampliamente en ZULETA PUCEIRO, E: Elementos de Teoria del Derecho, cit.

60 Expresa con razón A. Betancor, que “el término ‘regulación’ es uno de los términos más confusos con el que nos podemos encontrar

en el derecho moderno”. Cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios. Madrid: Marcial Pons, 2009, pag. 46.

61 Cfr. OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M.: De la pirámide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit. Bruselas: Publications

desde Facultés Universitaires Saint Louis, 2002., PAGS. 27-32. Para una revisión de este proceso de cambio en las ideas acerca del sistema y su repercusión sobre las categorías centrales de la metodología jurídica tradicional, CUMYN, M.: “Les categories, la

classification et la qualification juridiques: réflexions sur la systematicité du Droit”, en “52 Les Cahiers de Droit” (2011), nº 3-4,pags.

351-378.

también de los derechos; por otro, la referencia general a la lógica del mercado y específica a la realidad de los “fallos del mercado” – monopolios, externalidades, asimetrías informativas, etc.- y a la necesidad de una regulación ex ante de ciertos comportamientos que, en definitiva, serán también regulados por el derecho al momento de las consecuencias de esas mismas decisiones. Visto desde la perspectiva del jurista dogmático de formación y perspectiva tradicional, esta multiplicación de regulaciones presenta un carácter centrífugo y anárquico. Se generalizan jerarquías superpuestas en función de principios de organización contrarios y aún contradictorios. Lo cierto es que la idea de regulación se corresponde a un equilibrio distinto de factores. El derecho promueve y participa de un proceso social de reequilibramiento constante entre fuentes diversas y plurales de poderes económicos y sociales en competencia. La normatividad se auto-reproduce y auto-controla. Baste pensar en el campo económico, donde ordenamientos diversos se superponen entre sí –derecho laboral, tributario, financiero, comercial, internacional privado, de la competencia, etc.-62 Declina el papel de la legislación y se acentúa el proceso de delegación creciente, arbitraria y desordenada a favor de los poderes ejecutivos y las autoridades “independientes” o no de los poderes tradicionales de la Constitución. Influencia e importancia creciente del precedente jurisprudencial en todos los niveles, multiplicación de instancias generadoras de regulaciones, en el nivel nacional, internacional y local. Gran parte del derecho legislado va dirigido inicialmente a las agencias del Ejecutivo. Es el Ejecutivo el que debe asegurar la vigencia de la legislación. Las layes definen muchas veces guías y orientaciones para las agencias administrativas y son estas las que interpretan y definen las reglas a las que deberá atenerse el ciudadano común. Todo ello implica el surgimiento de materias de extremada dificultad técnica y política. Es clara, por otra parte, la afirmación creciente de una nueva lex mercatoria, a impulsos de los procesos de globalización de las actividades financieras y comerciales, aceleración de la obsolescencia legislativa63. En general, la ruptura del principio de generalidad genera condiciones favorables a una ruptura correlativa del atributo de estabilidad del derecho. La inseguridad –sensación

62 Cfr la reflerxion acerca de la crisis de la imagen del ordenamiento como “pirámide” en LOSANO, M.: “Derecho turbulento. En

busca de nuevos paradigmas en las relaciones entre derechos estatales y normativas supra-estatales”,en “DOXA. Cuadernos de Filosofía

del Derecho” 28 (2005) pags. 159-182.

63 Para una visión de conjunto, LA PORTA, U.: Globalizazione e diritto.Regole giuridiche e norme di legge nell’economia globale. Un

saggio sulla libertà di scambio e i suoi limiti. Napoles: Liguori Editore, 2005, espec. Cap. II; CASSESE, S. (Ed.): La nuova costituzione

económica. Bari: Editori Laterza, 2007; Para una investigación acerca de la evlucion de la lex mercatoria y sus proyecciones nactuales y futuras, GALGANO, F.: La globalización en el espejo del derecho. Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, 2005, espec. Cap. 2. Entre la

amplia bibliografía sobre eltema, cfr. a los efectos del presente análisis SLAUGHTER, A-M: A new world order. Princeton: Princeton

University Press, 2004, Cap. 2; FERRARESE, M.R.: “When national actors become transnational: transjudicial dialogue between democracy and constitutionalism”, en “ 9 Global Jurist” (2009), pags. 1-31. Publ. Por The Berkeley Electronic Press

http://www.bepress.com/gj/vol9/iss1/art2 y FERRARESE, M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010, Caps. IV

y V

subjetiva- jurídica puede así ser vista como un efecto de la verificación de la inestabilidad del derecho. Cabe así hablar de una quiebra del principio de racionalidad de la ley. La ley ya no se presume racional. En un contexto de crisis de la representación y desconfianza social creciente hacia los procedimientos de formación y sanción de las leyes, los parlamentos pierden legitimidad. Se entroniza un nuevo derecho de la emergencia, basado en el ejercicio de facultades cada vez más discrecionales, exigidas por la naturaleza de las crisis económicas y los procesos de ajuste estructural de las economías. Se verifica también una tendencia creciente de los órganos legislativos y administrativos hacia una mayor delegación de funciones a los órganos jurisdiccionales. La preeminencia de la ley invoca razones pragmáticas, de utilidad, conveniencia y utilidad social, desplazando la la suposición tradicional de que la racionalidad de la ley era función de las notas de estabilidad, previsibilidad, imperatividad, generalidad, claridad, razonabilidad, etc., valores todos derivados de la idea de la ley como expresión de la voluntad general y de los valores de igualdad, libertad y fraternidad. Si la presunción de racionalidad se debilita, pierde fuerza también la presunción de su constitucionalidad. La idea de que la ley era la expresión de la voluntad general fundaba, en el enfoque clásico, la presunción de su legitimidad constitucional y la correlativa obligación de los jueces de defender la ley salvo en el caso de una clara e inequívoca colisión con la norma constitucional. La inconstitucionalidad debe ser evidente. El principio in dubio pro legislatore era un principio interpretativo canónico y su fuerza derivaba del reconocimiento de la legitimación social del proceso de formación de las leyes. Tal es el sentido de la aseveración de la tesis de J. Thayer en el sentido de que los jueces no deben invalidar todas las leyes que consideren inconstitucionales, sino sólo aquellas que lo sean de modo manifiesto, más allá de toda duda razonable 64. La ley solo puede perder esta presunción en caso de que su inconstitucionalidad sea tan patente y clara, tan manifiesta que no deje margen a una duda razonable. La discusión de estos presupuestos y apunta a las deficiencias del proceso de formación y sanción de las leyes. La disolución actual del componente de soberanía propio de la idea moderna de la ley se expresa tanto en el plano externo por la proliferación y superioridad de tratados, directivas reglamentos y principios de resolución de conflictos internacionales como en el plano interno por la ampliación de la zona de las materias reservadas, la constitucionalización creciente de todas las ramas del derecho y la crisis del parlamentarismo en su múltiples expresiones.

64 El trabajo de Thayer ha sido considerado por muchos como uno de los trabajos centrales del canon americano en material de control

de constitucionalidad y su tesis sigue siendo objeto de debate desde su publicación en 1893. THAYER, J.B. : « The origin and scope of the american doctrine of Constitutional Law », en 7 Harvard Law Review (1893), pags. 129-156. Cabe recordar que Thayer fue uno de

los mayores expositores de la teoría de la prueba en el Common Law, a la vez que un sistematizador de la teoria y tecnica de las

presunciones en el derecho americano.

La influencia de la experiencia europea es en este punto central. La seguridad jurídica, garantizadas por las constituciones de los estados nacionales ha dejado de circunscribirse, en su operatividad, al ordenamiento estatal o interno, en la medida en que el mismo se ve afectado por los tratados comunitarios –sobre todo el Tratado de Lisboa o Constitución Europea-. El derecho nacional se funde con el derecho comunitario, tanto “originario” como “derivado” que abarca, a su vez todas las normas emanadas de los órganos y de las instituciones de la Unión Europea – Consejo, Parlamento, Comisión, etc.-. Abarca también el conjunto de técnicas y principios no positivizados, los precedentes consagrados por la jurisprudencia interpretativa del Tribunal de Justicia de la UE. Los “actos jurídicos típicos”, las normas de génesis privada y con eficacia pública y las reglas de derecho “derivado” –Reglamentos, Directivas, Leyes, Leyes-Marco, reglamentos delegados y reglamentos de ejecución, agregan facetas de complejidad creciente de un ordenamiento plural, que demanda nuevas perspectivas y técnicas de interpretación, diferentes por completo de las acuñadas por la tradición científica nacida a impulsos del Estado-Nación 65. b) La hiper inflación normativa. La devaluación de la ley no detiene el proceso de explosión legislativa que ha seguido a la implosión de los códigos tradicionales. Más bien al contrario. El volumen de textos –y en consecuencia, la presión normativa- se incrementando modo dramático. No solamente crecen las leyes. Crecen también el resto de las fuentes normativas en un proceso en el que la cantidad guarda una relación inversa con la calidad. Las normas se superponen y acumulan sin que se registren prácticamente procesos de integración y sistematización normativa. Las leyes son cada vez más extensas y superabundante Indica bien Chevallier que esta inflación normativa responde a un doble efecto, desde la oferta y desde la demanda66. Desde la oferta del sistema regulatorio, cabe observar la proliferación de actores institucionales que ejercen atribuciones y pretensiones normativas, la fragmentación de las ramas del derecho y la primacía creciente de dimensiones internacionales y transnacionales. Prolifera, por otra parte, la legislación “programática” –leyes panfleto” o leyes “proclama” carentes de otro propósito que el de la declaración de buenas intenciones, sin una voluntad real de regulación responsable. Desde la demanda del sistema regulatorio priman, en cambio, las demandas propias y expresivas de un tiempo que reivindica, a través del derecho, zonas cada vez más amplias de ciudadanía. En el contexto de una “sociedad del riesgo”,

65 Para una descripción del “ordenamiento plural” contemporáneo, del que es ejemplo arquetípico el ordenamiento comunitario europeo

en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, cfr. sobre todo, WEILER, J.H.H.: La Costituzione dell`Europa. Bologna: Il Mulino,

2003, cap. V. Para el impacto sobre las nociones tradicionales acerca de la ley y la seguridad jurídica, cfr. BERMEJO VERA, J.: El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural. Madrid: Thomson/Civitas, 2005, cap. 4.

66 Cfr. CHEVALLIER, j.: Op. cit. pags. 96 y ss.

las exigencias de nuevas y mayores regulaciones son constantes y alcanzan a todas las esferas de la existencia social, incluso aquellas que en la tradición de Occidente quedaban hasta no hace mucho fuera del alcance de la acción estatal. La flexibilización de la regulación jurídica es acaso el proceso más definitorio de los cambios profundos del sistema regulatorio. La imagen moderna del derecho como un orden imperativo de las conductas asistido por la nota de coercibilidad se ve superado por un derecho cada vez más flexible –souple, es decir, a la vez flexible, manejable, dócil, sumiso, acomodable, complaciente y acomodaticio67. Los textos normativos señalan más bien fines, objetivos, metas, directivas que convocan a la adhesión más que a la sumisión. El margen de discrecionalidad de los ciudadanos es amplio y la regla es más bien un estándar negociado en función de las posibilidades de implementación de lo acordado. Por una parte se trata de un derecho doux o soft –dulce, suave, sumiso, desprovisto de dimensiones prescriptivas terminantes. Por otra, las regulaciones exhiben una textura flou68, es decir vaga, diluida, vaporosa, borrosa, imprecisa. Los principios y estándares utilizados optan deliberadamente por la imprecisión y sus ventajas de cara a una aplicación necesariamente polivalente, en el marco de niveles de discrecionalidad cada vez más abiertos y autónomos. De ahí que el derecho sea, al mismo tiempo mou –blando, tierno, suave, tierno, muelle, moldeable- Las normas jurídicas se interpenetran con las normas técnicas, adquiriendo su relatividad y variabilidad. Con el avance tecnológico, las formas actuales de la regulación legislativa pierden fijeza y rigidez, para adaptarse modo constante a los cambios en la materia regulada 69. La “internormatividad” o multiplicación de instancias normativas que se articulan de un modo cada vez más complejo e interdependiente, licuando los perfiles originarios propios de lo jurídico, lo técnico y lo ético. Del derecho “sólido”, propio de los ordenamientos fuertemente jerarquizados del Estado-Nación y su monopolio exclusivo y excluyente de la coacción y la fuerza pública se pasa a la idea contemporánea de un derecho “soluble, propio de la realidad actual de una “gobernanza” sin gobierno, en la que el derecho opera más bien como un factor de arbitraje, ponderación y ordenamiento racional de relaciones cambiantes basado en la razonabilidad de sus disposiciones. 70pasando por estadios diversos de derecho “flexible”. El derecho es así una sustancia que tiende a desmaterializarse, que evoluciona y se adapta miméticamente al escenario de una sociedad cada vez más compleja y 67 Tal la expresión de CHEVALLIER, j.: OP. Cit. Pags.122-125.

68 DELMAS MARTY, M.: Le relatif et l’universal. Les forces imaginantes du droit, cit. 53- 114.

69 Para una visión prospectiva del fenómeno, cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios. Madrid: Marcial Pons, 2009.

70 BELLEY, J.G. (Ed.) Le droit soluble. Contributions québécoises a l’ étude de l’internormativité. Paris : LGDJ, 1996. Para la idea de

gobernanza sin gobierno, ver sobre todo ROSENAU, J.N. y CZEMPIEL, E-O.: Governance without government: order and change in World Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1998 y un conjunto valiosas aplicaciones de la idea en HEWSON, M. y

SINCLAIR, T.J. (Eds.) Approaches to global governance theory. N. York: State UNiversity of New York Press, 1999; FERRARESE,

M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010.

dinámica en la que las características de estabilidad de la ley pasan a ser rasgos casi contraproducentes. La sociedad se despoja de ciertos rasgos materiales definitorios para la visión clásica de la Teoría del Estado –territorio, población, etnia, recursos, infraestructuras básicas, patrimonios históricos, etc. y se concibe a sí misma como un campo de fuerzas y energías psíquicas en competencia. El derecho se disuelve en la sociedad y desde esta perspectiva, puede ser definido como un mecanismo y generalización y administración congruente de expectativas sociales. c) Judicialización de la experiencia jurídica. El vacío de legitimidad de la función legislativa es la primera explicación del protagonismo creciente de los poderes judiciales en los procesos de determinación del derecho. Pocos sostendrían hoy la idea de que “los jueces no crean derecho”, principio general que fue eje debate en la teoría jurídica del Siglo XX. No es tampoco una simple cuestión de palabras: los datos no admiten dudas y desafían las categorías científicas recibidas. De hecho, los jueces intervienen, debaten, diseñan escenarios de resolución de conflictos, resuelven, distribuyen, compensan, premian, castigan, incentivan, subsidian. Construyen soluciones normativas que se imponen como nuevas normas y criterios de resolución de conflictos futuros. Los jueces – analiza Scalia- son presionados por el propio entorno social en que operan. “En nuestro sistema adversarial, la parte que cuenta con el mal argumento, tiene el incentivo para abandonar o distorsionar el texto”71. La propia palabra construction alude tanto a la acción de construe –“interpretar”) – y de construct –“construir”- . Es común, por lo tanto, que en el lenguaje usual de jueces y abogados, statutory construction se utilice de manera intercambiable con statutory interpretation. La equivocidad de la palabra construction –asegura Scalia- ha contribuido a los intentos de “liberación” de la interpretación respecto del texto, a través del desarrollo de diversas modalidades, tales como la argumentación histórica, estructural, según el ethos, las consecuencias y los precedentes. Scalia refuerza su posición textualista y niega la pretendida distinción entre interpretation y construction. Subraya su rechazo en la tradición jurisprudencial de la Corte americana e indica que ambas expresiones se refieren por igual al significado y voluntad del cuerpo legislativo acerca de lo que debe ser aplicado 72 Son los escenarios de actuación del derecho, tanto legislado como jurisprudencial los que han cambiando, generando ocasiones y posibilidades al ejercicio de nuevas y más importantes funciones en la sociedad. Baste una enumeración sucinta: Nuevas instancias de acceso al derecho y al servicio de justicia; quiebra de la jurisdicciones nacionales, generalización de nuevas formas de composición

71 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. St Paul, MN: Thomson/West, 2012, pag. 10.

72 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. cit. pag 15.

de intereses y de resolución arbitral de conflictos; importancia creciente de la doctrina judicial en función de la consolidación de los principios del common law, a impulsos de procesos de hibridación y “prestamos” culturales. En un mismo sentido, la descripción de la situación actual impone reconocer fenómenos tales como la transformación en los principios clásicos de legitimación activa, las nuevas formas de protección de intereses difusos y acciones de clase. Emerge así una sociedad cada vez más “contenciosa”, en la que resulta a su vez natural la demanda social de garantías de debido proceso, tanto sustancial como adjetivo y aplicación a campos muy diversos de la actividad estatal y de la propia vida social, incluido el propio derecho penal 73. De allí el avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones políticas y la expansión de la justiciabilidad de todos los conflictos. Participación a su vez también creciente de la función judicial en procesos y actividades en otro tiempo reservadas a la legislación. La mayor parte de la nueva legislación ya no surge de iniciativas legislativas sino como consecuencia de procesos de implementación e interpretación con origen en la Administración o en el poder judicial 74. Se amplían así los márgenes y posibilidades para el acceso a la justicia y para la resolución de múltiples formas de controversias, ajenas a la misma intervención de los magistrados. Es creciente por ello la Inserción de la justicia en el conjunto de los mecanismos sociales destinados a velar por el control de “corrección política” de los procesos políticos y sociales. La justicia termina siendo actor central en los procesos políticos, económicos, sociales y culturales. Sus principios regulatorios –por ejemplo el debido proceso-pasan a integrar los códigos propios de este tipo de conflictos, en otro tiempo formalmente autónomos respecto del derecho. Se despliega así una demanda creciente de derechos, como resultado de la consolidación de la cultura política y jurídica propia de procesos de movilización cognitiva de las sociedades actuales, presiones hacia una democratización integral y crisis correlativa de la representación republicana y el principio de división de poderes75. Un reflejo cabal de esta nueva situación es la expansión del control de constitucionalidad tanto en lo referido a sus contenidos como a sus métodos y formas de habilitación de ejercicio de los derechos. d) Expansión del control judicial de constitucionalidad La legitimación creciente del control judicial de constitucionalidad ha socavado muchos de los argumentos a favor de la presunción de legitimidad de las leyes.

73 KELMAN, M.: “Interpretive construction in the substantive criminal law”, en 33 Stanford Law Review, (1981), pags. 591 y ss.

74 MANNING, J.F. y STEPHENSON, M.C.: Legislation and regulation, cit. pag. 2.

75 Cfr. TRÄGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy. Rights, law and power in America and the new Europe. Oñati: Hart

Publishing, 2004, espec. Cap. 7.

Acierta Dworkin en su idea de que el control judicial incentiva la formación de una cultura constitucional que obliga a todos los órganos del Estado que debatan y suministren razones suficientes de sus opiniones y decisiones, sin la ventaja de presunciones de difícil verificación en la realidad efectiva de los procesos legislativos 76. Si bien el control judicial de las leyes tal cual hoy se lo conoce nació de un modo gradual y difuso en la práctica jurisprudencial de las jóvenes colonias norteamericanas hace ya mas de dos siglos y cobro entidad constitucional en la creación pretoriana de la Corte, a través de la genial invención institucional del juez Marshall en el mítico caso Marbury vs Madison, su expansión global es más bien reciente. En los últimos ochenta años, el control judicial de constitucionalidad ha protagonizado, en efecto, una verdadera revolución institucional, política, científica y cultural77. Las razones de esta expansión tienen mucho que ver con la evolución de la realidad y la teoría de la democracia en las sociedades actuales. Las cortes constitucionales –indica P. Rosanvallon- tienen por función enmarcar la producción legislativa a la que someten a una reforzada obligación de generalidad con relación a la expresión mayoritaria. Su legitimidad está vinculada al carácter reflexivo de su intervención. El resultado de la tarea de control incide de modo muy decisivo en la realidad que se controla. De un modo creciente, tanto la tarea legislativa como la administración tienen en vista la perspectiva permanente del control judicial de sus procedimientos y resultados. El control judicial se refleja en la propia realidad que controla. La consolidación de los tribunales constitucionales produce efectos sustanciales, tanto en los conceptos como en las prácticas instituciones. Cambia el concepto de ley, de administración y hasta incluso la propia noción de constitución. El nuevo papel de los tribunales constitucionales introduce un punto de inflexión considerable en las condiciones de la producción normativa y del ejercicio del poder ejecutivo, tal como habían sido concebidas en la teoría democrática acuñada por las revoluciones norteamericana y francesa 78. En este sentido, los tribunales constitucionales han aumentado su poder y han comenzado a revolucionar el repertorio clásico del debate democrático. Ausentes

76 Para una vision actual del debate, puede consultarse FERRERES COMELLA, V.: Justicia constitucional y democracia. 2ªEd. Madrid:

Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, espec. 151-196.

77 Cfr. GINSBURG, T.: “The global spread of constitutional review”, en WHITTINGTON, K.E., KELEMEN, R.D. y CALDEIRA,

G.A.: The Oxford Handbook of Law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, pags. 80-98. Un cuadro de conjunto de los

sistemas comparados en la actualidad en GONZALEZ RIVAS, J.J.: Análisis de los sistemas de jurisdicción constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001 y SAGÜES, N.P.: El sistema de derechos, magistratura y procesos

constitucionales en América Latina. Mexico: Porrúa, 2004, pags. 42-57. Para el caso europeo, FERNANDEZ RODRIGUEZ, J.J.: La

Justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002 y ACOSTA SANCHEZ, J.: Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional. Madrid: Tecnos, 1998.

78 ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos Aires: Manantial, 2009, pags.

32-34 y sobre todo, 201-224. Tambien La sociedad de iguales. Buenos Aires: Manatial, 2012, cap. I

en la conceptualización de los pensadores de la democracia moderna e incluso en la letra de las constituciones originarias, en contextos como el actual, las cortes adquieren un nuevo papel central, aunque tardan todavía en encontrar un lugar definitivo en el orden democrático actual79. Para contextualizar el proceso de expansión global del modelo del control de constitucionalidad, entendido como un proceso de trasplante jurídico-cultural y su especial referencia al caso de América Latina, conviene analizar dicho proceso en perspectiva histórica. G.A. Billias distingue siete ondas o “ecos” y dos interrupciones o “interludios” en el despliegue de la influencia del Constitucionalismo americano sobre el restro del mundo80. El primer eco de la Constitución de Filadelfia fue producto, entre 1776 y 1800 de la resonancia en el mundo de la revolución americana, la guerra de la Independencia y, sobre todo, la formación de la primera republica moderna. Las nuevas ideas y experiencias institucionales repercutieron, en un proceso de influencias mutuas, en el mundo atlántico, particularmente, en la Revolución Francesa y las reformas parlamentarias inglesas –fuentes a su vez de la mayor parte de las ideas fundacionales de los revolucionarios americanos. En su estudio, Billias consigna la influencia de este primer Constitucionalismo americano en las revoluciones de países como Bélgica, Polonia, los Países Bajos, Irlanda, Suiza, Hungría e Italia. El culto a la Constitución escrita y el ethos del “nuevo sueño americano” fueron rasgos indelebles de este primer impulso, que está en la base inicial de las ideas en torno a una republica constitucional 81. A lo largo de ondas evolutivas posteriores, la influencia del ideal de la republica constitucional americana se extendió a todo el mundo. Una segunda onda se desarrolló entre 1800 y 1900. Es la que influyo de forma no menos decisiva en América Latina. Billias considera a América Latina como el mayor laboratorio de experimentación del republicanismo constitucional fuera de Estados Unidos 82. Las constituciones de Argentina en 1853 y Brasil en 1891 fueron copias casi textuales del modelo americano y las influencias iniciales sobre Venezuela (1811), México (1814 y 1824) y Argentina (1819 y 1826) fueron igualmente decisivas. América Latina se convirtió a lo largo del siglo XIX en la primera área de adopción

79 Sobre el punto, más amliamente ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos Aires: Manantial, 2009 y “El gobierno de los jueces”, en CLAVES DE RAZON PRACTICA, 200 (2010), pags. 16-24.

80 BILLIAS, G.A.: Op. Cit., Parte II. Billias se refiere a siete “ecos” 1) Europea 1776-1800; 2) América Latina 1811-1900; 3) Las revoluciones europeas de 1848; 4) la expansión del imperio americano; 5) Las posguerras mundiales 1919-1945; 6) La guerra fría 1945-

1974 y 7) la segunda Ola de democratizaciones 1974-1989. Identifica también dos interrupciones o interludios: 1) El interludio europeo

1800-1848y 2) El interludio europeo 1850-1900, coincidente con la Guerra Civil americana. La idea de ondas que repercuten los ecos de la influencia del constitucionalismo norteamericano en las diversas zonas del mundo está referida tanto a las ideas constitucionales como,

muy especialmente, a la expansión de las ideas y la práctica del control judicial de constitucionalidad de las leyes.

81 Imprescindibles en este punto los aportes de POCOCK, J.G.A.: El Momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y la tradición republicana atlántica. 2ª Ed. Madrid: Tecnos, 2008, particularmente cap.XV y el post criptum del año 2003 a la versión inicial

de la obra de 1975. También GUSDORF, G.: Les révolutions de France et d’ Amerique. La violence et la sagesse. Paris: Librairie

Académique Perrin, 1988, caps. V y VII. Una síntesis en LACROIX, A.: The ideological origins of American Federalism. Cambridge: Harvard University Press, 2010, cap. 3.

82 BILLIAS, G.A.: Op. Cit. pag. 105.

e influencia de las instituciones constitucionales americanas. Particularmente en lo referido al republicanismo, el presidencialismo, el federalismo y el control judicial de constitucionalidad de las leyes, incorporado a la totalidad de las constituciones y a la práctica judicial de la Región. La influencia de este segundo eco no fue por cierto exclusiva y excluyente. El trasplante americano se produjo en un proceso más complejo de hibridación en el que confluyeron influencias francesas y sobre todo españolas, a partir de la influencia continental de la Constitución de Cádiz de 1812 83. El problema central actual está acaso en la inercia de los modelos e ideas recibidas. Durante mas de dos siglos, la reflexión sobre la democracia estuvo estancada en una actitud defensiva, focalizada en la atención de problemas básicos tales como la definición de las reglas y las instituciones constitutivas de un régimen de soberanía popular – es decir, la distribución de poderes, las modalidades de la representación y participación ciudadana -. Será recién con la “tercera ola” de los procesos de democratización84, superada las fases defensivas de la democracia, que el control de constitucionalidad adquirirá su dinámica expansiva actual. El protagonismo de las cortes constitucionales y el ejercicio de su tarea de control constitucional alteran de un modo creciente este equilibrio inercial. Su influencia se potencia por la presencia institucional y política de nuevos actores, como las autoridades independientes y, sobre todo, por la presión externa del clima propio de una democracia “de proximidad” y participación directa de los ciudadanos. Las estructuras tradicionales del Estado de Derecho experimentan una sobrecarga de expectativas crecientes y nuevas demandas, que pugnan por expresarse y que encuentran en el control judicial de constitucionalidad una vía renovada de expresión y participación política. En un tiempo de declinación de las ideologías fundamentales, el debate sobre el control constitucional atrae sobre sí la mayor parte de las reflexiones acerca del papel de los valores en el derecho. La discusión acerca de la constitucionalidad de las leyes recoge la mayor parte de los contenidos del debate en torno a la justicia de las leyes y los actos del poder 85.

83 Para una visión de conjunto, cfr. especialmente ROJAS, R.: Las repúblicas de aire. Utopía y desencanto en la revolución de

Hispanoamérica. Madrid: Taurus, 2009, caps. 2, 3 y 6; BREÑA, R.: El primer liberalismo español y los procesos de emancipación de

América, 1808-1824. Una revisión historiográfica del liberalismo hispánico. México: El Colegio de México, 2006, caps. III y VIII; GUERRA, F-X.: Modernidad e independencias. Ensayos sobre las revoluciones hispánicas. Madrid: Encuentro, 2009, cap. I. Cfr.

asimismo los estudios nacionales sobre el tema, incluidos en FRASQUET, I. y SLEMIAN, A. (Eds.): De las independencias

iberoamericanas a los estados nacionales (1810-1850). 200 años de historia. Madrid/ Frankfurt: AHILA- Iberoamericana- Vervuert, 2009.

84 Sobre el concepto de “tercera ola” de democratización cfr. entre una amplia literatura comparativa, LIPSET, S.M. y LAKIN, J.M.: The

democratic century. Norman: University of Oklahoma Press, 2004, pags. 3-18 y 169 y ss; HUNTINGTON, S.P.: “The future of the Third Wave”, en PLATTNER, M.F. y ESPADA, J.C. (Eds.): The democratic invention. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2000,

pags. 3-12. En general, HUNTINGTON, S.P.: The Third Wave. Democratization in the late Twentieth Century. Norman: University of

Oklahoma Press,1991.

85 Para un análisis del judicial review como ámbito para el planteamiento acerca de la “justicia” de las leyes, ver con mayor detalle

EDLIN, D.E.: Judges ande unjust laws. Common Law constitutionalism and the foundations of judicial review. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 2010, págs. 1-.21 y 192-197. Sobre el problema en un contexto de pluralismo de valores constitucionales,

e) Crisis de la idea de Estado de Derecho En un contexto como el expuesto, resulta natural la creciente puesta en tela de juicio de muchas de las ideas recibidas a propósito de lo que debe entenderse como Estado de Derecho (Rule of Law) entendida en su sentido primigenio de “gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres”, precipitada por el conflicto abierto entre, por un lado, la lógica de la liberalización política propia de los procesos de apertura política y, por otro, la lógica de la emergencia económica y política en contextos de democracias inestables 86. La crisis de las instituciones democráticas y su relación con los procesos de gobernabilidad suscita incógnitas acerca del papel del derecho en un futuro en el que la crisis de la seguridad jurídica pasa a convertirse más en una regla que en una excepción. La ampliación de la esfera del derecho no legislado tiende a incrementarse . La crisis del Estado de Derecho afecta una de las presuposiciones básicas de la idea moderna de las relaciones entre derecho y economía. La economía reconoció como uno de sus presupuestos básicos el de que las instituciones y la ley garantizaban la vigencia del sistema. La teoría de la legislación, de las obligaciones y contratos o de la responsabilidad eran tan importantes como el derecho penal, el derecho mercantil o incluso el propio ordenamiento constitucional. En sus acepciones más liberales, el pensamiento económico aceptó como un supuesto no discutido la visión de una especie de panjuridicismo absoluto, que presuponía a su vez como principios no sometidos a la crítica tanto la racionalidad y validez de las reglas y procedimientos del ordenamiento jurídico como la existencia de jueces independientes, autónomos y ecuánimes, capaces de garantizar en todo momento el imperio del derecho. A partir de este marco de referencia, los derechos de propiedad, la autonomía de la voluntad y el tráfico de los negocios se presumían garantizados por el respaldo de la ley asistido por la coacción. El derecho es visto así como un sistema de administración y gestión de expectativas. Lo cierto es, sin embargo, que este presupuesto tiende a verse superado. Si se excluye un conjunto reducido de países avanzados, en una mayor inmensa de países y en la parte más sustancial de la economía mundial, tal supuesto ha perdido vigencia. Un informe reciente remarca el hecho de que ya en el año 2000, las cortes y tribunales de la India registraban 25 millones de causas pendientes de resolución, precisamente en vísperas de una explosión de la

RIMOLI, F.: Pluralismo e valori costituzionali. I paradossi dell`integrazione democrática. Torino: G. Giappichelli Editore, 1999, con

una reflexión profunda acerca del papel de los “guardianes” del contenido valorativo de la Constitución en contextos de conflicto socio-

cultural (Cap. I).

86 Para una visión de conjunto de las transformaciones de la idea de de Rule of Law y su incidencia en el cambio de perspectivas acerca

de la división de poderes, cfr los ensayos contenidos en BELLAMY, R. (Ed.) : The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot : Ashgate/ Dartmouth, 2005

litigiosidad, derivado del paso del país al primer nivel de la economía mundial87. Lo propio ocurre en China, en Europa Oriental y en países importantes del Sudeste asiático. En la mayor parte de los países emergentes –y la Argentina es un caso casi paradigmático- el Estado ha dejado hace tiempo de proveer las funciones básicas del sistema de legislación y justicia y sectores fundamentales de la vida económica funcionan bajo condiciones de emergencia legal difícilmente superables. La importancia de los acuerdos privados a largo plazo, las cartas de intención , los “partenariados” publico-privados, los mecanismos de composición de conflictos, el arbitraje, las redes sociales para la diseminación de información, el outsourcing de registros públicos y funciones básicas de la regulación y el control de la economía han pasado a ser realidades insoslayables. Nada indica que este eclipse del derecho esté de hecho incidiendo de un modo negativo en la explosión de crecimiento de muchas economías. En algunos casos, ocurre incluso todo lo contrario. El proceso de creación de nuevas instituciones y aparatos de derecho y el mejoramiento gradual de los mismos hasta niveles acordes con la complejidad de los desafíos actuales del crecimiento constituye para muchos una tarea de rentabilidad dudosa, a la luz sobre todo de los equilibrios y acuerdos sustitutivos que se abren como alternativas ante la crisis. Si se entiende por institución un “sistema de factores sociales –tales como reglas, creencias, normas y organizaciones- que guían hacen posible y garantizan las acciones de los individuos”88 está claro que las instituciones han dejado de experimentar una necesidad esencial e insustituible de derecho en el sentido del derecho tradicional tal como fue concebido a partir del moderno Estado-Nación.

En el caso de países como de Argentina, tributarios de la tradición constitucional norteamericana, muchos de esto procesos confluyen en una crisis del marco institucional definido por la “teoría pura” de la republica federal. La Constitución de Estados Unidos es el modelo arquetípico del constitucionalismo moderno. El centro de su concepción del poder es el esquema de división de poderes propuesto en El Federalista por James Madison89, basado en una idea negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos, destinado a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad. En su concepción originaria, esta teoría concebía al poder judicial como una barrera defensiva contra el riesgo del faccionalismo político o el abuso del poder económico y los intereses creados. Las transformaciones actuales han impuesto 87 DIXIT, A.K.: Lawlessness and economics. Alternative modes of Governance. Princeton University Press, 2004, pag.6.

88 GREIF, a.: “The fundamental problem of exchange: A research agenda in historical institutional análisis”, en “European Review of Economic History”, 4 (2000), 251-284.

89 Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers. Un ensayo interpretativo al respecto, señalando las proyecciones del fenomeno a las nuevas manifestaciones de las democracias constitucionales,en “HILBINK, L.: Law and politics in a madisonian

republic: opportunities and challenges for judges and citizens in the New Europe, en TRÄGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy.

Rights, law and power in America and the new Europe. Oñati: Hart Publishing, 2004, pags. 121-142

una modificación radical, seguramente irreversible, de en esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder público entendido como un agente activo y responsable, promotor de valores y constructor de ciudadanía. Aun en las perspectivas actuales de defensa de un Estado mínimo, reducido a sus funciones esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideológicas acerca del Estado providencia en el siglo XX, se entiende al poder como una energía transformadora. Al poder se le exige hoy capacidad, potencia, performance, responsabilidad y “hacerse cargo”. La mayor parte de las leyes provienen de iniciativas del poder ejecutivo, de las agencias gubernamentales, y los propios tribunales que, por otra parte, receptan y promueven ideas y proyectos elaboradas en instancias para o extra institucionales en respuesta a intereses públicos o privados o a recomendaciones de agencias internacionales. Al mismo tiempo, se reclama a la justicia una función de crítica y control, absuelta de límites positivos del tipo del que en otro tiempo garantizaba su sujeción a la legislación positiva. El juez defiende la Constitución, entendida como una suerte de supra legalidad ética y política. En la idealización actual, la justicia se sitúa por encima de todo poder. Los jueces monopolizan la interpretación originaria de la Constitución y, desde esa perspectiva son socialmente responsables del control crítico de la legislación, el gobierno y la administración. Esta pretensión se ejerce desde títulos que tanto la política como la opinión pública tienden a cuestionar de un modo cada vez más abierto. El fundamento de este poder no es otro que una tradición institucional previa a la legalidad positiva, que opera como una presuposición implícita del sistema político. f) Crisis de la función jurisdiccional Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso aún más complejo por sus consecuencias sobre los presupuestos de la teoría heredada: la crisis de la función, propia de los jueces, de interpretar y “decir” lo que el sistema entiende por derecho, centrada cada vez mas, como el resto de los poderes del Estado constitucional es atender a sus problemas de desempeño o performance del sistema frente a la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el proceso general de cambio social. Los títulos de la justicia se presumen, sin posibilidad de prueba en contrario. La justicia se arroga así funciones legislativas y gubernativas por sobre el resto de los poderes políticos, económicos y sociales90 . No existen problemas, dilemas o desacuerdos sociales que, tarde o temprano no vayan a desembocar en conflictos judiciales.

90 “La Argentina tiene en su Corte Suprema una convención constituyente en sesión permanente” -escribe un ex miembro del Tribunal de extendida trayectoria en los primeras dos décadas de la transición iniciada en 1983 en el Prologo a una obra dedicada al análisis de la

evolución de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolución de su jurisprudencia. Leading cases y

holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII. La frase es del presidente norteamericano Woodrow Wilson

Este desborde de la función judicial genera a su vez, como proceso negativo que retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la imagen previa de una usurpación judicial de la política91 y a la postulación de un poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias sociales y económicas de sus decisiones. Las explicaciones de la situación así planteada se ordenan en dos grandes conjuntos. Por un lado, se acentúa la importancia de la capacidad de los operadores jurídicos para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales. En este orden de cosas, resaltan muy especialmente las consecuencias de la globalización La perdida de gravitación de la soberanía estatal marca la caducidad de la mayor parte de los supuestos en que se fundó la idea decimonónica del Estado de Derecho. La globalización plantea desafíos no solamente a la idea de representación sino sobre todo a las notas de racionalidad y coactividad, del derecho, esencial en la teoría moderna. Por otro lado, se acentúa la crisis en la fidelidad que los actores del sistema institucional sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas en función de las capacidades instaladas del sistema de justicia. Se genera así un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas razones para la sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La confianza promueve la cooperación y, a la inversa, su quiebra condiciona sentimientos de egoísmo e individualismo social A la administración de justicia se le demanda la producción de “verdad”, cuando en realidad la naturaleza de sus funciones esta básicamente limitada por principios y procedimientos que pautan muy estrictamente el contenido y proyecciones de su función y actividad institucional. En el mismo sentido, se le demanda un protagonismo activo en la búsqueda de soluciones o paliativos a la mayor parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades están muy lejos de poder satisfacer lo que se le demanda. La desconfianza en la justicia no es, como podría pensarse, el efecto de problemas de personalidad o inseguridad personal del ciudadano común. Tampoco resultan del todo satisfactorias las explicaciones basadas en los condicionamientos socio-culturales o psico-sociales. El problema responde más bien a una relación compleja entre, por un lado, los niveles de confianza social y, por otro, la performance del sistema de justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia prestaciones que exceden largamente el marco de sus funciones y

91 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics. Dallas: Spence Publishing Co., 1997.

posibilidades. Se le exige verdad, identidad, legitimación de procesos sociales complejos. Se le pide trabajo, educación, salud, asistencia y providencia social, entre otras muchas demandas que el sistema no puede dar, por la propia naturaleza y alcances de su función específica. La frustración de esta expectativa distorsionada y ciertamente desmedida es una de las fuentes principales del desencanto y resentimiento de sectores importantes de la sociedad hacia el sistema de justicia. La falta de respuesta del sistema de justicia la que genera actitudes de desconfianza que se proyectan, a su vez, en términos de pérdida en los niveles de cohesión social y compromiso, tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones jerárquicas o verticales. –problemas de legitimación-. No resulta así extraña la generalización casi universal del doble proceso de judicialización de la política y politización de la justicia.92 La legalización de los conflictos políticos configura una tendencia universal. Si bien la atención de los estudiosos se ha centrado en el caso de Estados Unidos –por muchas razones similar al argentino- lo cierto es que la intervención judicial en campos como la definición de políticas públicas, la legislación o la reglamentación de principios y reglas legislativas ha pasado un rasgo característico del proceso político actual. El sentido de este nuevo activismo judicial es doble. Por un lado, responde a una función innovadora, preocupada en la ampliación de las vías de acceso a la justicia o la consagración de nuevos derechos económicos, sociales y culturales; por otro, responde a la función remedial de los jueces, acogiendo a través de decisiones y medidas cautelares, la pretensión defensiva de derechos fundamentales amenazados por la actividad legislativa o administrativa del Estado 93 En la medida en que la política moderna es percibida por la sociedad como una “distribución autoritativa de valores” 94 , el derecho pasa a cumplir una función esencial. La justicia distribuye valores –libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cánones, estándares, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribución. El derecho es la forma que expresa la legitimación racional del poder. De allí que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La relación se plantea en contextos muy diversos, aunque convergentes en un dato básico: la tendencia a juridificar y judicializar los conflictos. La presencia de un tercero, encargado de ejercer el monopolio de la

92 Para una perspectiva comparada, cfr. FEREJOHN, J.: “Judicializing politics, politicizing law”, en 65 Law & Contemporary Problems (2002), pags. 41-85 y HIRSCHL, R.: “The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide”, en 75 Fordham

Law Review (2007-2008), pags. 721-753.

93 Un estudio de esta doble forma de activismo judicial, cfr. JUSTICE, W.W.: “The two faces of judicial activism”, en “George

Washington Law Review”, 61 (1992), pags. 1 y ss.

94 La definicion es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.

coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del Estado no sólo puede sino que debe intervenir y resolver en los conflictos opera como un fuero de atracción sobre los conflictos políticos, cada vez menos pautados por principios y reglas morales o políticas. Pueden distinguirse al menos tres aspectos diferentes del proceso de judicialización de la política. Por un lado, al nivel más abstracto del lenguaje, cabe señalar los procesos de incorporación al debate político del vocabulario, el discurso, la jerga y los conceptos del proceso jurídico a los procesos propiamente político. El discurso jurídico se incorpora al discurso popular acerca de cuestiones políticas. Los debates políticos se ven así regulados por normas, procedimientos y criterios de decisión de inequívoco origen jurídico. En un segundo nivel, la judicialización de la política se produce por la expansión de la intervención de los tribunales en zonas cada vez más importantes del debate y la decisión relativa a cuestiones de política pública. En la media en que están en juego conflictos de derecho, acceso a la justicia, delimitación de competencias y jurisdicciones, el derecho pasa a ser un criterio de estimación y una pauta de solución de problemas institucionales. El derecho pasa también a convertirse en una instancia de sustanciación y resolución de problemas “mega-políticos”. Es decir, cuestiones que hacen al marco y a la regulación de los procesos políticos. Ejemplos claros de este ter tipo de interpenetración entre derecho y política pueden ser la importancia del derecho electoral, el control de constitucionalidad de las cuestiones políticas, los dilemas de la justicia transicional, la judicialización de los grandes problemas de la construcción de la identidad nacional, la inclusión social o las reglas del juego democrático 95 En una época de crisis de las instituciones, el proceso de judicialización tiende a incrementarse y la teoría y práctica de la interpretación es el ámbito de esta tensión esencial. El derecho y los tribunales se encuentran, por así decirlo “disponibles”. Interviene, participan y toman parte. El proceso deviene una arena centrífuga y multipolar, donde interactúan conflictivamente actores que desbordan el papel de las partes. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos De un modo creciente, sus pronunciamientos adquieren el valor de precedentes. Aun en sistemas como el argentino, formalmente opuesto en su origen al valor obligatorio del precedente como tal, la doctrina de los tribunales adquiere en cualquier instancia un valor decisivo sobre el resto del ordenamiento. La expansión mundial del modelo del judicial review americano consolida el proceso

95 La importancia del punto de vista jurídico y el concurso de los poderes judiciales en la resolucion de los problemas mega-politicos es

especialmente estudiada por HIRSCHL, R.: “The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide”, en 75

Fordham Law Review (2007-2008), pags. 727 y ss.

expuesto, particularmente en un país como la Argentina dotado de una estructura y una dinámica constitucional similar a la estadounidense96 El precedente es una decisión de un caso concreto que deviene patrón de autoridad para decisiones futuras97. El argumento sobre la base del precedente plantea que si un precepto legal ha sido previamente objeto de una interpretación judicial que ha determinado su significación y alcances, el significado alcanzado debe en lo sucesivo ser considerado como una pauta proyectable en el futuro para la resolución de casos similares, en los que medie identidad de razón. La evolución de los sistemas jurídicos comparados marca una tendencia neta hacia la convergencia. Ello consolida la vinculación entre las diversas doctrinas sobre precedente –basadas ya sea en el principio jerárquico que impone la autoridad del precedente, o bien en el esquema de equilibrios y ponderaciones que atribuye a la jurisprudencia previa y constante de los tribunales superiores una auctoritas que trasciende el caso concreto-. El resultado es el mismo: la afirmación del decisionismo judicial entendido como instancia de última y su control sobre la totalidad del sistema de fuentes. El precedente interpreta y fija límites a la legislación. La soberanía del parlamento y el principio de reserva ceden terreno a una nueva doctrina de las fuentes que confiere los atributos de la soberanía a una autoridad no dependiente de los factores constitutivos de la autoridad democrática. Se cierra así el círculo en que queda situada la teoría jurídica y sus concepciones acerca de la interpretación legislativa desde su nacimiento como tal, en la época de la construcción de la dogmática moderna desde finales del siglo XIX hasta la crisis actual del Estado-Nación. En vísperas de la crisis de la república de Weimar y el advenimiento de los totalitarismos contemporáneos, C. Schmitt sintetizó la situación científica y cultural de la ciencia jurídica moderna. “Todo jurista adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente, un concepto de derecho. Lo concibe bien como regla, bien como decisión o bien como un orden o configuración concreta. “…La concepción última que se posea acerca de lo jurídico, de la cual será deducida todo lo que posteriormente venga a ser

96 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el

juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo del magistrado

norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo

al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los litigantes no puedan o no deban invocar

ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag.

97 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografía sobre la evolución actual hacia sistemas cada vez más sensibles al

argumento en función del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.: Interpreting precedents. A

comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in english law. Oxford: Clarendon Law Series, 1968, COLLIER, C.W.: “Precedent and legal authority: a critical history”, en “Wisconsin Law Review”, (1988), pags. 771 y ss.

y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. Para el caso argentino, BIANCHI, A.: “De la obligatoriedad

de los fallos de la Corte Suprema (una reflexion sobre la aplicación del stare decisis”, en “El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y “Algunas reflexiones obre los efectos de las sentencias”, en “Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica”,

39 (2002). Para un estudio general, cfr PALACIO DE CAEIRO, S.B.: Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacion. Buenos Aires: La Ley, 2011, cap. XXIII. Para una relacion de la problemática del precedente en la coyuntura actual del Common Law y el derecho legislado, cfr. GREENAWALT, K.: Statutory and Common Law interpretation. N. York: Oxford

University Press, 2012, cap. 8.

considerado jurídico, es siempre una: bien una norma (en el sentido de regla o ley), bien una decisión, bien un orden concreto” 98. La teoría tradicional desarrollo una teoría de la interpretación del derecho como norma. La teoría contemporánea apunta a hacerse cargo de las dimensiones actuales del derecho entendido como decisión y como orden. El fenómeno jurídico presenta aspectos multifacéticos y cambiantes. Es, a un mismo tiempo, texto y contexto, norma y hecho, teoría y práctica, valores y decisiones, expectativas y evidencias, principios, reglas y procedimientos, conductas y estándares o parámetros de evaluación social o individual de las mismas. Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un análisis de las normas tropieza, inevitablemente, con la realidad de su heterogeneidad y complejidad fundamental. Los desarrollos que siguen procurarán dar cuenta de los problemas y desafíos de este enfoque, que es a la vez convergente y divergente. El derecho y los saberes que los estudian sólo puede ser estudiado en el contexto de una sociedad global, entendida como un orden radicalmente diferente del que sirvió de contexto al nacimiento y desenvolvimiento histórico de la dogmática moderna.

6. Interpretación, decision y Gobierno

El Poder Judicial se sitúa en el centro mismo de la crisis del Estado. La función judicial se politiza, a impulsos sobre todo del proceso de “judicialización “ del conflicto social y político. Actitudes y propuestas que hasta no hace mucho podían pensarse como vías o “usos alternativos” del derecho” configuran hoy una corriente central del pensamiento y la práctica del estamento judicial en las democracias avanzadas. En la medida en que las sociedades actuales acentúan procesos de fragmentación, oligarquización, corporativismo y concentración del poder —económico, social, mediático— y la legislación pierde su referencia esencial a la idea de una racionalidad global, se acentúa el desgaste de las instituciones, la regla de la mayoría y, sobre todo, la división clásica entre los poderes y funciones del Estado. Cambian en consecuencia las fuentes y jerarquías normativas y el Poder Judicial deviene no solamente árbitro y mediador sino incluso promotor central de nuevas formas y equilibrios sociales.

De allí que la idea misma de “Poder Judicial” sugiera hoy por hoy de un modo casi inmediato la problemática de su reforma. Escribe E. Arnaldo Alcubillas que “el Poder Judicial está unido de modo umbilical a la magia envolvente de la palabra “Reforma”. Si de la crisis del Parlamento se viene hablando desde hace más de un siglo, el Poder Judicial aparece —desde el arranque mismo del Estado contemporáneo— débilmente configurado como Poder y deficientemente dotado

98 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5.

como organización” 99. En la actualidad, la crisis del Estado repercute con singular dureza en el tradicional-mente llamado “Tercer Poder”. Los fenómenos de “politización de la justicia” —ligados a su contracara de “judicialización de la política”—, plantean una crisis adicional que afecta incluso la legitimidad y credibilidad social hasta no hace mucho consideradas como reaseguros del sistema republicano.

A diferencia del resto de los poderes, el Judicial no es un terreno apto para la experimentación y el ensayo. Su funcionamiento cristaliza en decisiones de gran significación. Incide sobre derechos subjetivos e intereses individuales, sectoriales y sociales. Introduce cambios drásticos y decisivos, delimita responsabilidades y culpabilidades. Define, distribuye, reparte. La propia naturaleza de la función judicial excluye casi por definición el tipo de procedimientos de reforma implementados en el campo del poder Legislativo la Administración Pública. Para consolidarse, las reformas judiciales deben excluir todo enfoque provisional, del tipo del ensayo de “prueba y error”. La seguridad jurídica es un valor fundante y ello impone exigencias superlativas de realismo, gradualismo y eficacia, sobre todo en una época signada por la declinación del concepto moderno de Legislación. Es frecuente, por ejemplo, que ante interpretaciones alternativas, los jueces apunten a aquéllas opciones que mejor garantizan el juicio de constitucionalidad de la legislación interpretada, descartando aquellas otras que pueden resultar cuestionables, en función de un principio de eficiencia en la función de la tarea de implantación de la Constitución confiada a los jueces.

Una ojeada a las iniciativas internacionales de reforma de la función y estructuras del Poder Judicial permite apreciar que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los poderes estatales, la reforma judicial se sitúa en el centro de las preocupaciones contemporáneas. La tarea parece reservada a sus propios protagonistas o a, quienes desde fuera del ámbito político estricto, propugnan estrategias de reforma parcial o total100, vinculadas a una percepción generalizada de que los problemas del Poder democrático sólo pueden solventarse a través de la interpretación pretoriana de la judicatura, precisamente el único poder de origen y modo de elección no democrático con capacidad de implementar los principios y estándares constitucionales en un contexto de necesidades cambiantes. Prima en este punto una combinación de motivaciones. Desde el extremo de quienes conciben a los jueces como colaboradores leales de los representantes de la voluntad popular, expresada en la legistura , hasta el extremo opuesto de quienes los identifican como actores independientes que

99 ARNALDO ALCUBILLA, E.: “Una visión dinámica del Poder Judicial”, en el volumen colectivo VVAA: Administraciones Públicas y

Constitución. Madrid: INAP, 1998, pág. 719.

100 La necesidad y oportunidad de un esfuerzo estratégico orientado al desenvolvimiento de una agenda consensuada en torno a la

reforma judicial, cfr. WOLD BANK: Building institutions for markets. World Development Report 2002. Washington: The World Bank,

2002. Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America. University Park, PA: The Penssylvania State University Press, 2007. Asimismo, CROWE, J.: Building the judiciary. Law, courts and politicis in international

development. Princeton: Princeton University Press, 2012. La idea de una “democratizacion del Poder Judial” ocupa por otra parte el

centro de las plataformas y programas politicos del populismo democrático en sus más variadas expresiones dentro del panorama de la politica comparada.

ejercen su función de freno, contrapeso y colaboración con las funciones propias de la legislación.

La crisis de la legitimidad de los órganos parlamentarios y los bloqueos de los procesos decisorios en los poderes ejecutivos y agencias gubernamentales nacionales invocan instancias de resolución basadas en una aspiración común a intervenciones de una suerte de razón ilustrada, a la que se le supone —o postula— una capacidad para el tipo de funciones arbitrales del concepto contemporáneo de governance.

A pesar de resistencias veladas por parte de los operadores centrales del sistema de justicia —jueces y abogados— en su enfoque inicial, la orientación general y la agenda de las reformas contó con niveles de consenso poco habituales en los procesos recientes de transformación de las instituciones. La explicación de este nivel de acuerdo social mucho tiene que ver con la insatisfacción hacia el funcionamiento de las instituciones y procedimientos del Estado de Derecho, en su relación con los procesos de emergencia. La interpretación cumple en este punto un papel central. La ley se reconoce como una indicación incompleta, gestada a la luz de circunstancias de normalidad e inaplicable por tanto ante circunstancias excepcionales. La interpretación debe por ello ser una aplicación dinámica de los criterios subyacentes a la formulación normativa.

Un análisis esquemático de las experiencias en el campo de la administración de la emergencia económica puede ilustrar este punto, de importancia central para una contextualización de los desarrollos actuales de la teoría y la práctica de la interpretación operativa.

Conscientes o no de que buscaban iguales efectos sobre la convulsionada economía de sus respectivos países, gobiernos del más variado signo político abordaron una agenda común que contempló medidas comunes de estabilización y reforma estructural. La “larga marcha” —para utilizar la expresión acuñada por Burki y Perry101 — contempló esfuerzos comunes en pos de disciplina fiscal, contención del gasto público, reforma fiscal, anclaje de tipos de cambio, tasas de interés positivas, liberalización cambiaria y comercial, promoción de la inversión extranjera, privatizaciones, desregulaciones y nuevas defensas del derecho de propiedad.

Las políticas institucionales de ajuste y estabilización fueron, en buena medida, reacciones de urgencia frente a las manifestaciones propias de una grave crisis de las relaciones entre la economía, el Estado y la sociedad. El objetivo de las refor-mas iniciales fue el de detener a cualquier costo procesos hiperinflacionarios que desbordaban todas las posibilidades de los instrumentos ordinarios de intervención pública de la economía. Fueron los años del Estado de Emergencia, centrados en el empleo intensivo de facultades decisorias extraordinarias, muchas veces cuestionadas desde el punto de vista de la ortodoxia institucional.

101 BURKI, S.J. y PERRY, G.: Más allá del consenso de Washington. La hora de la reforma institucional. Washington DC:

The World Bank, 1998.

Las mayores debilidades de este proceso surgen, sin embargo, una vez superadas las etapas iniciales de ajuste estabilizador y a la hora de encarar las reformas estructurales, objeto de una segunda estrategia de mayor alcance que la inicial.

Este segundo tipo de reformas —desregulaciones, privatizaciones, apertura económica— procura más bien introducir cambios definitivos en la estructura económica y social. Implican por ello procesos más amplios y posiblemente irreversibles de cambio en los mapas sociales y en la distribución del poder. Más que de una reacción ante un desequilibrio que afecta a todos por igual, las reformas estructurales implican acciones estratégicas de largo alcance. Exigen, por su propia naturaleza, el empleo de mecanismos de concertación que neutralicen el seguro conflicto entre “ganadores” y “perdedores”.

Las iniciativas o gestos que en las etapas iniciales de ajuste podían transmitir firmeza de convicciones y capacidad de decisión transformadora pasan a ser percibidas, en las fases siguientes de reforma estructural como residuos de un decisionismo innecesario, incompatibles con exigencias y expectativas de seguridad jurídica y previsibilidad. Las medidas de emergencia que pudieron justificarse a la hora de dominar un proceso de control de la emergencia resultan hasta contraproducentes a la hora de implementar mecanismos que garanticen expectativas de futuro, seguridad en las inversiones en el largo plazo, combinaciones efectivas entre ahorro y disciplina fiscal, sistemas financieros transparentes y sostenibles, descentralización del gasto y respuestas efectivas a los puntos más críticos de la agenda social —empleo, lucha contra la pobreza, educación, salud, seguridad ciudadana, mejoramiento de la Administración y el servicio civil, autonomía judicial y garantías a los principios del Estado de Derecho—.

El eje del debate gira entonces hacia el problema de la calidad de las instituciones102. La primera ola de reformas situó a las instituciones en un plano instrumental. Acudió por ello al arsenal de los sistemas legales tradicionales, apuntando a un “uso alternativo” de herramientas ortodoxas en pos de objetivos heterodoxos. La segunda ola demanda, en cambio, herramientas nuevas, capaces de dar continuidad a principios tradicionales de seguridad y equidad en un contexto de ruptura, con reclamos no menos acuciantes de eficacia y eficiencia.

Los avances experimentados en el curso de las reformas de primera generación, orientadas al control de la emergencia, no pueden menospreciarse. Importa, sin embargo, destacar que en el mejor de los casos han sido insuficientes ante el

102 Para una visión actualizada de la problemática de la calidad de las instituciones en el contexto actual de las transformaciones de la democracia cfr. GIL CALVO, E.: “ Un exágono de calidad democrática”, en “Claves de Razón práctica”, nº 200, marzo 2010, pags. 32 y

ss.; COLOMER, J.M.: Instituciones políticas. Barcelona: Ariel, 2001; PRZEWORSKY, A. (Ed.): Democracia sustentable. Buenos Aires,

Paidós, 1998; PARÉS, M. (Ed).: Participacion y calidad democrática. Evaluando las nuevas formas de la democracia participativa. Barcelona: Ariel, 2009; DIAMOND, L. y MORLINO, L. (Eds): Assessing the quality of democracy. Baltimore: The Johns Hopkins

University Press, 2009, espec.las contribuciones de P. Schmitter, D. Rueschemeyer y M.F. Plattner; O’DONNELL, G., VARGAS

CULLELL y IAZZETTA, O.M. (Eds.): The quality of democracy. Theory and applications. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2004, espec. Conibuciones de J.Vargas Cullell, M. Alcantara Sáez, S.L. Mazzuca,G.L. Munck, M. Coppedge y G. Ippolito;

GINER, S. y SARASA, S. (Eds.): Buen gobierno y política social. Barcelona: Ariel, 1997; MORLINO, L.:Democracias y

democratizaciones. Madrid, Centro de Investigaciones Sociologicas, 2009, espec. Cap. 7

nuevo nivel de demandas que el cambio social y económico plantea103. En el caso de América Latina, las reformas institucionales implementadas desde comienzos de los años 90 cristalizaron en reformas judiciales en casi todos los países del área. La mayor parte de los países lograron introducir reformas constitucionales, nuevos sistemas de designación, promoción y remoción de magistrados. implementaron programas de capacitación, códigos de ética judicial, en el marco de reformas de fondo en su legislación tanto de fondo como procedimental.

En la década siguiente, un reflujo sustancial en la visión del papel del Estado y las instituciones impulso fuertes cambios en el sentido opuesto. Para muchos, este nuevo proceso fue la consecuencia de un “retorno del Estado”. Para otros, simplemente marco un retorno de los “gobiernos”, cuando no de un tipo de liderazgos altamente concentrado y personalizado, que encontró en el sistema de justicia una de sus barreras mas importantes. De allí que en la década actual, el signo dominante sea la búsqueda de un equilibrio entre los extremos opuestos de dos décadas de dinámica pendular, desequilibrada y coinflictiva.

Si bien en el balance se registran avances —, el acceso a la justicia, la defensa de los derechos humanos, el cuestionamiento de la corrupción, el acceso a la información judicial, la consolidación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC’s) —, la suspicacia y reacción crítica de la sociedad sigue siendo un rasgo principal de la situación actual. La percepción pública general es la de que las reformas son parciales, lentas y en todo caso insuficiente ante la gravedad de los problemas y, sobre todo, la magnitud de las expectativas y necesidades de una sociedad que experimenta cambios cualitativos de alcance extraordinario.

La realidad demuestra, sin embargo, que lo que ocurre en otros campos de la reforma estatal, las reformas judiciales exigen tiempo, sus avances son graduales y sus resultados tardan en ser registrados en el plano de las percepciones públicas. Cambios como los referidos al sistema de representación o los procesos electorales han adquirido una velocidad y profundidad insospechada. Aun así, las realidades del sistema de justicia ofrecen barreras insospechadas a los impulsos y avances de la transformación. El logro de resultados parciales suele redefinir el piso de expectativas, lo cual genera a su vez nuevos reclamos por parte de una sociedad cada vez más consciente de sus derechos, e intereses y necesidades. Se trata de un proceso de aprendizaje gradual, con avances y retrocesos.

La experiencia recogida indica que en una fase de emergencia, puede de hecho bastar con soluciones concretas a problemas concretos. Sin embargo, en una etapa ulterior, la tendencia a confiar en unas pocas intervenciones focalizadas debe ceder paso a estrategias que abarquen a todo el sistema. Los problemas

103 Cfr. El panorama de conjunto ofrecido por los trabajos reunidos en MENDEZ, J. E., O’DONNELL, G. y PINHEIRO, P. S. (Eds.): La

(in)efectividad de la ley y la exclusión en América Lat ina. Buenos Aires: Paidós, 2002; HAMMERGREN, l: Diagnosing judicial

performance: toward a tool to help guide judicial reform programs. Borrador preparado para Transparency International (Inédito) y su Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America. University Park, PA: The Pennsylvania State University Press,

2007, caps.2, 3,8 y 9; Asimismo, FERRARESE, M.R.: Le istituzioni della globalizzazione. Dirirtto e diritti nella societa transnazionale.

Bologna: Il Mulino, 2000 y NOURSE, V y SHAFFERTT, G.: “Varieties of new Legal Realism: can a new world order prompt a new legal theory?”, en 95 Cornell Law Review (2009), ps. 62-138

sociales complejos requieren soluciones multidimensionales, en una combinación y con un ordenamiento secuencial cuyo diseño estratégico es aún objeto de discusiones.

Las reformas estatales de segunda generación – es decir posteriores a procesos de reforma estructural, requieren además consensos extensos y de largo plazo, sobre temas en los que la unanimidad de criterios es sencillamente impensable. El punto crítico —indica R. Hausmann — “es que no se dispone de un modelo que oriente la reforma. Para la sociedad en general, el único modelo conocido es el que ya está en funcionamiento y la reforma es percibida como un salto en el vacío sin evidencia persuasiva de que los cambios propuestos operan en la dirección deseada. Ello genera un fuerte sesgo hacia el statu quo que sólo es posible contrarrestarlo cuando la insatisfacción con lo conocido llega a niveles críticos. Esta es la situación que enfrenta el sistema judicial”... “No disponemos de una síntesis que capture las causas del mal funcionamiento, la estrategia y contenido de la reforma judicial. El problema generado por esta carencia es que dificulta la comunicación a la sociedad sobre lo que se quiere lograr, factor clave a los efectos de lograr apoyos políticos y para sostener los cambios en el tiempo”104.

La necesidad básica sigue siendo la integración de los esfuerzos parciales dentro de un marco estratégico general, conocido, acordado y participado por todos los sectores de la comunidad105. Las prioridades son claras y apuntan más hacia una renovación de las ideas recibidas en torno a la función de juzgar y sus condiciones básicas en una sociedad pluralista que hacia los aspectos de infraestructura de los poderes judiciales que suelen ocupar la atención de los debates internos en la corporación judicial o el interés de las agencias multilaterales de ayuda al desarrollo, porque toda estrategia de reforma debe apuntar, ante todo a definir visiones verdaderamente estratégicas, como paso previo e indispensable para la construcción de consensos y el desenvolvimiento de procesos de diseminación social tendientes a crear mayor conciencia en la sociedad civil acerca de las necesidades y agenda básica de la reforma, producir conocimiento, generar capacidad de evaluación de la información primaria, producir enfoques que contribuyan a la planificación y administración adecuada de los recursos.

La mayor dificultad reside en el hecho de que ello supone un proceso social participativo que atraviese, en fases sucesivas por etapas de diagnóstico, consulta, deliberación y construcción de consensos. No hay reformas estruc-turales viables en el largo plazo si no concurren niveles de consenso y parti-cipación de todos los sectores involucrados. Se trata de reformas que suponen, como paso previo ineludible, el debate en torno a algunas premisas fundamentales, referidas a concepciones en torno al sistema político, la orga-nización del poder, la estructuración del Estado y la misión y funciones del Poder Judicial.

104 HAUSMANN, R.: Lecciones de la economía política de otras reformas, en JARQUIN, E. y CARRILLO, F.: La economía política de la

reforma judicial. Washington DC: BID, 1997, pág. 67; Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform, cit, cap. 8

105 Cfr. Al respecto, DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank

Technical Papers 319. Washington DC: The World Bank, 1996, pág. 66.

Los apoyos sociales se expresan en función directa de la capacidad para garantizar condiciones de gobernabilidad. El grado de consenso social pasa así a depender de la capacidad de garantizar condiciones efectivas de gobernabilidad de procesos que, para sectores decisivos de la sociedad, se han tornado inmanejables. Desde esta perspectiva, los costos políticos parecen recaer más bien sobre quienes postergan las reformas y no sobre quienes expresan convicción y consecuencia respecto a sus exigencias más duras.

Los conflictos entre legalidad y legitimidad cobran así dimensiones radicalmente distintas de las conocidas. Cambia, ante todo, la propia noción de Estado. El tipo ideal en función del cual gira toda la teoría tradicional de la legitimidad se estructuraba en torno a la idea básica de una distinción entre administración y política, según la cual, los objetivos de las instituciones corresponden a la política y su ejecución a una burocracia técnica especializada, entrenada para el desarrollo de procedimientos objetivos y racionales106.

Los nuevos enfoques enfatizan, en cambio, la irrelevancia de la distinción entre administración y política, el carácter menguado y relativo de la racionalidad administrativa y los conflictos y bloqueos de los procesos decisionales107. En este nuevo marco la economía política de la reforma estatal refleja los cambios derivados de la cultura política general y de los patrones fundamentales de la competencia108 . La posibilidad de maximizar oportunidades políticas parece no depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar espacios para la acción, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y aquellas demandas.

Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no sólo capacidad de adaptación a estas mutaciones irresistibles, sino también destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente político crecientemente complejo. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto de valores y expectativas predominante en las democracias actuales. Un mundo nuevo exige —como ya lo entrevió Tocqueville— una ciencia política nueva. Un nuevo Estado, requiere también una sociología de los fenómenos jurídicos también nueva. A impulsos del cambio económico, político y social, surgen nuevas formas jurídicas. El nuevo derecho refleja y a la vez constituye la nueva realidad del Estado.

106 Cfr. El análisis comparativo que al respecto brinda RUSSELL, P.H. y O’BRIEN, D.M. (Eds.): Judicial independence in the age of

democracy. Critical perspectives from around the world. Charlottesville: University Press of Virginia, 2001. Sobre el punto, cfr. más

ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6. Sobre todo: LUHMANN, N.: Procedimenti giuridici e legitimazione sociale. MIlan: Giuffré, 1995,

espec.partes II y IV

107 Para una discusión amplia de las nuevas fronteras de la teoría de la administración en el contexto de cambios sustanciales en la

noción de lo público, ver LANE, J. E.: The public sector. Concepts, models and approaches. Londres: Sage, 1993, espec. Cap. 1.

108 El cuadro puede consultarse en los trabajos contenidos en GUERRA, A., CABALLERO, A. y TEZANOS, J. F. (Eds): La socialdemocracia ente la economía de los años noventa. Madrid: Editorial Sistema, 1994; MERKEL, W. (Ed.): Entre la modernidad y el

postmaterialismo. La socialdemocra8) europea a finales del siglo XX. Madrid: Alianza Universidad, 1994. Sobre el debate ideológico en

la izquierda europea, cfr. PICÓ, J.: Teorías sobre el Estado de Bienestar. Madrid: Siglo XXI, 1987 y, sobre todo, HABERMAS, J: ¿Qué significa socialismo hoy? La revolución restauradora y la necesidad de una revisión desde la izquierda en “Punto de Vista”, 41 (1991),

págs. 3-14. Una apreciación de conjunto de inigualable claridad en BOBBIO, N.: Destra e sinistra. Ragioni e significati di una distinzione

politica. Roma: Donzelli Editore, 1994

El dato compartido desde las más diversas ópticas ideológicas109 es el de un Estado desbordado en su capacidad de respuesta por la sobrecarga creciente de demandas de una sociedad cada vez más dinámica y compleja. En el plano político, esta percepción común tiende a incentivar actitudes más adaptativas que proactivas, determinando un agotamiento de las actitudes y discursos maximalistas. Se desencadena así un conjunto complejo de cambios, con marchas y contramarchas previsibles, la continuidad de cuyos resultados dependerá en buena medida de la convicción y el esfuerzo empeñado por todos los actores en el cambio de las estructuras heredadas y en su capacidad de combinar esfuerzos tendientes a consolidar la liberalización política sin mengua de la capacidad de respuesta a los desafíos de la emergencia.

La lógica de la liberalización política privilegia —como ya se ha dicho— la negociación, la concertación social y el pacto político. Avanza sobre la base de consensos graduales y efectivos. Apunta, por sobre todo, a una legitimación a través de los procedimientos110. El Congreso y, en general, los cuerpos deliberativos ocupan un espacio central. En el plano político, la liberalización implica un reconocimiento amplio de las fuerzas minoritarias y la articulación de un sistema de partidos en el que la confrontación bipolar entre las fuerzas minoritarias se ve atenuada por la presencia de fuerzas menores y organizaciones sociales con capacidad de negociación y veto sobre las decisiones fundamentales. En términos de modelos de partidos, las experiencias de liberalización apuntan a un pluralismo moderado, en el que la competencia bipolar de los grandes partidos se ve amortiguada por la presencia de formaciones políticas menores atraídas por las oportunidades efectivas de participación.

La lógica de la emergencia 111 procura, en cambio, generar condiciones de gobernabilidad ante procesos que desbordan la capacidad decisional del sistema político. Implica una concentración sustancial de facultades en el Poder Ejecutivo y la ampliación de los márgenes naturales de la discrecionalidad administrativa. En las etapas de emergencia, imperan el secreto en las decisiones, la extensión de la “zona de reserva” de la Administración y un esfuerzo por relativizar el mecanismo de limitación mutua entre los poderes del Estado. Se trata de una lógica vertical y escasamente participativa. La legislación delegada, los decretos de necesidad y urgencia y las “medidas provisorias son así instrumentos básicos de una política que busca quebrar la inercia inflacionaria a través de un estilo basado en una generalización de las condiciones indispensables de los poderes de emergencia teorizados ya en su tiempo por Alexander Hamilton: decision, activity, secrecy and dispatch”.

109 Para una visión de conjunto ver el panorama expuesto por ANHEIER, H., GLASIUS, M. y KALDOR, M. (Eds.): Global Civil Society 2001.Oxford: Oxford University Press, 2001 y HELD, D., MCGREW, A., GOLDBLATT, D. y PERRATON, J.: Global transformations.

Politics, economics and culture. Stanford: Stanford University Press, 1999.

110 Sobre el punto, cfr. más ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und

Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6.

111 Al respecto, más ampliamente, TORRE, J. C.: América Latina: O governo da democracia em tempos difíceis y GOUREVITCH, P.: A

politica do ajusate economico: restricoes e oportunidades, ambos en el volumen colectivo compilado por SOLA, L. (Org.): Estado, mercado de democracia. Politica e economia comparadas. Sao Paulo: Paz e Terra, 1993, Caps. 5 y 14

El conflicto potencial entre la lógica de la liberalización política y la lógica de la emergencia obliga a reconsiderar la propia noción de Estado de Derecho y su vinculación indispensable con una teoría de la gobernabilidad democrática. En este aspecto cabe plantear el dilema entre concepciones procedimentales y sustanciales de democracia.

En su versión más simple y directa, las concepciones procedimentalistas parten de la base de que, para que una democracia funcione efectivamente, sus instituciones deben ofrecer un marco abierto a cualquier resultado. Se trata de reglas de juego amplias, capaces de acoger y sustanciar cualquier tipo de conflictos y de albergar soluciones para cualquier tipo de equilibrio interno. En la medida en que las sociedades actuales son sociedades complejas y conflictivas, los consensos resultan imposibles y sólo deben centrarse en un núcleo duro: la común aceptación de una regla de juego abierta a todas las alternativas posibles. Ello supone la neutralidad de las instituciones respecto de cualquier tipo de compromiso normativo previo.

Las concepciones sustancialistas, parten a su vez de la idea común de que la democracia sólo es tal en la medida en que, más allá de su aspecto procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explícitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia difícilmente pueda hablarse de democracia en el sentido pleno y aceptado por la tradición política de la modernidad occidental. Las instituciones democráticas serían tales precisamente en la medida en que ejerzan un liderazgo moral afirmador de valores superiores, basado en su legitimidad. Sobre esta base, el derecho suscita obediencia y cumple con su función de administrar y reducir la complejidad a niveles aceptables en conciencia.

Desde esta concepción, no todo fenómeno de sujeción del Estado al Derecho debe entenderse como Estado de Derecho. Existe una dimensión formal y una dimensión material del Estado de Derecho, cruciales a la hora de considerar las condiciones bajo las cuales es posible una tarea de reforma del Poder Judicial y la función de juzgar. “Buen Gobierno” es así Estado de Derecho en función gu-bernativa, basada en el reconocimiento de la premisa básica de que el derecho configura la forma más eminente de legitimación pública y racional. De allí la garantía que sólo el derecho puede proporcionar como instrumento de organización y limitación racional del poder a través de un equilibrio entre sus diversas funciones y, paralelamente, la afirmación del principio democrático precisamente en aquella función visualizada por la tradición como la más lejana a las condiciones de la regla de la mayoría.

El problema de la “construcción institucional” –institution-building- del poder judicial se situa así en el centro de la agenda política112. Se trata de volver a pensar las condiciones bajo las cuales, en el nuevo contexto social, se produce la creación, consolidación, expansión, o reducción, de las capacidades estructurales e institucionales necesarias para la intervención y respuesta de la función jurisdiccional en el entorno político y social. Esta intervención se plantea en

112 Para referirse a este proceso, J. Crowe habla del “puzzle of judicial institution building” . Cfr. CROWE, J.: Building the judiciary. Law, courts and politicis in international development. Cit. Pags. 8-14.

escenarios diversos y a la vez convergentes: las nuevas funciones, los recursos humanos, los recursos materiales y la infraestructura de normas y procedimientos exigidos desde una sociedad cada vez más exigente y demandante. El poder judicial debe asumir funciones de sustanciación y resolución de controversias, diseño y construcción de soluciones y normas y, al mismo tiempo ejercer funciones gubernativas que le corresponden como poder de la Constitución. En este punto, la perspectiva de los procesos de diseño y construcción institucional se enfrenta a ideas nuevas acerca de la propia función gubernativa.

7. La perspectiva del “Buen Gobierno”

La noción de “Buen Gobierno” opera como una premisa fundamental para la reconstrucción de una teoría de la interpretación legislativa adaptada a las funciones actuales del derecho en la sociedad. La apertura de un proceso de alta incertidumbre en torno al orden económico 113 afecta de modo decisivo muchas de las premisas de lo que se suele entender por “seguridad jurídica”. Las reformas económicas tardaran en consolidarse y la interpretación deberá reconocer contextos sociales de alta competencia y confrontación social.

Nuevos valores y actitudes sociales plantan nuevos patrones de comportamiento social. El nivel de calidad y avance de las reformas económicas seguirá contrastando con el descenso en los niveles de calidad institucional. Sociedades capaces de avanzar hacia grados cada vez mayores de racionalidad en sus expectativas exhibirán, al mismo tiempo, grados de discrecionalidad y primitivismo institucional que generará reservas cada vez mas serias en torno a las posibilidades de continuidad de las reformas.

La experiencia recogida indica, sin embargo, que las reglas del buen gobierno son tan universales como las reglas de la buena economía. Implican participación y sustentabilidad del desarrollo humano, aceptabilidad y legitimidad, transpa-rencia, equidad e igualdad de oportunidades. Implica sobre todo, reconocimiento de la soberanía del Estado de Derecho: división de poderes, garantías efectivas de los derechos fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, espíritu de concertación, respeto a las minorías políticas y sociales. Lucha efectiva contra la corrupción pública y privada y, sobre todo, confianza, que es la base fundamental de la tolerancia democrática. Son reglas que, conforme a las particulares propias de cada ámbito de la función estatal, se aplican a todos los poderes, sin que ninguno de ellos pueda arrogarse una posición de “independencia” o superioridad respecto al conjunto 114 113 Para un análisis de la coyuntura social actual de la nocion de “buen gobierno”, puede verse los ensayos reunidos en FERRAO, A.

(Ed.): En busca del buen gobierno. Nuevas perspectivas sobre política y gestión del Estado en América Latina. Barcelona: Ediciones

Bellaterra, 2007.

114 Cfr. En un caso de tan importantes repercusiones internacionales, como el caso “Garzón”, la doctrina sentada or el Tribunal

Supremo de España en su Sentencia Nº: 79/2012 del 9 de febrero de 2012, en Causa especial “Garzon”: “En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la

simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la

ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un

La idea de “buen gobierno” remite en realidad a una noción actualizada de la idea tradicional de “gobierno”. Contribuyen a la nueva configuración semántica tanto una convergencia de nuevos valores como nuevas elaboraciones conceptuales, nacidas de una reconstrucción racional de la vasta experiencia histórica del Estado democrático contemporáneo en sus tres variantes fundamentales: la democracia liberal, la democracia republicana y la democracia deliberativa propia de los modernos debates sobre la justificación racional de la democracia.

En su acepción más tradicional, “gobierno” es el ejercicio de la autoridad política, económica y administrativa en orden a la conducción de los asuntos públicos. Al mismo tiempo, es también el conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones a través de las cuales los ciudadanos y los titulares del poder público y privado articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y arbitran sus diferencias. Lo que agrega el concepto actual de buen gobierno es la idea de un gobierno que abarca todos los métodos utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recursos públicos y su utilización efectiva, eficiente, transparente, controlable, participativa y responsable de cara a las necesidades básicas de la sociedad.

El eje de atención se traslada del “gobierno” – en el sentido de quienes ejercen el gobierno- al proceso o a la acción de gobernar – lo que hoy se entiende por “gobernanza”- . Gobernar es establecer y garantizar equilibrios entre factores esencialmente inestables. Los problemas de la capacidad y eficacia para gobernar en cada uno de los niveles de gobierno pasan a primer plano de una nueva agenda publica en la que interesan primordialmente cuestiones relativas a los estilos en las formas de gobierno y gestión pública, a los procesos de reforma estructural en un Estado transformado por los procesos de desregulación, privatización y redefinición de las funciones del gobierno.

La noción de gobernanza cobra especial relevancia en un contexto de este tipo. Durante mucho tiempo, el término se utilizó como sinónimo de dirección política, refiriéndose al procedimiento de gobernar y su conducción. Más adelante, su uso se amplía y hace fugara un nuevo estilo y capacidad para gobernar, distinto del modelo político de control jerárquico y de la lógica del mercado, caracterizado por un mayor grado de interacción y cooperación entre diversos actores, en el marco de redes decisionales mixtas que vinculan al sistema político con su entorno. La gobernanza aparece así, en su versión actual, como una forma de gobernar que incorpora un abanico de relaciones y actores superior a los que corresponderían, desde una perspectiva estricta, a las instituciones de un gobierno tradicional y donde la centralidad no recae únicamente en el sujeto de la dirección política, sino tambien en el objeto de las misma, esto es, en el destinatario de las políticas. Es un nuevo tipo de proceso directivo, una nueva relación entre gobierno y sociedad, que valoriza más su capacidad para afrontar problemas de de jerarquías, de

acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,

resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos fundamentales, que constituyen al tiempo una guía

interpretativa y un límite infranqueable. Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad

de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta

frontalmente vulneradora del Estado de Derecho”.

integración y de coordinación que de ejercicio de formas de dominio formal, jerárquico, eficaz y legítimo. La gobernanza implica un cambio de la relación pública y de los equilibrios básicos en la relación entre gobernantes y gobernados. Implica, sobre todo, un énfasis en una ciudadanía activa y un rol abierto de los gobernados hacia nuevas prácticas surgidas de concepciones a su vez también más amplia acerca de la democracia y la participación115 .

“Buen Gobierno” refiere a una serie de atributos que se le reconocen a un sistema de gobierno, comprendidos en la noción los valores que reconoce y procura practicas, las normas que promueve y aplica y los procedimientos que regulan su funcionamiento. Al mismo tiempo, es un gobierno que, en el contexto de los procesos sociales y políticos actuales aspira a ser, mismo tiempo, participativo, sustentable, legítimo, transparente, equitativo, igualitario, tolerante, pluralista y respetuoso del Estado de Derecho116.

Al mismo tiempo, el “buen gobierno” responde a modernas exigencias de la gestión pública, que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los métodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones económicas y sociales y, al mismo tiempo, controlable, regulable, orientado a la calidad, sensible a las necesidades sociales, cada vez más complejas y cambiantes.

Todo ello exige un programa amplio de reinterpretación de la propia idea democrática, en el que imperan exigencias en el sentido de la necesidad de recobrar la confianza en las instituciones como base para procesos decisionales a largo plazo. Ello impone nuevas relaciones entre interés general e intereses particulares y nuevas dimensiones de la responsabilidad social.

Las sociedades actuales han dejado atrás los conflictos de clase y de ideologías, lo cual no implica la superación de conflictos socio-culturales profundos. Las fronteras políticas tradicionales tienden a difuminarse. La gestión de la gobernabilidad supone estrategias de desarrollo económico y políticas públicas a través de herramientas financieras, fiscales y sociales cada vez más complejas y sofisticadas. El gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de mecanismos reguladores, cuyo nivel y capacidad de cooperación integrada define el nivel y grado de calidad de la gobernanza social. El resultado es un gobierno débil, en el sentido de preparado para asumir experiencias de prueba y error e imponer sus orientaciones a través de un soft power orientado a la persuasión y el convencimiento de la sociedad. Su fortaleza ya no residirá tanto en sus mecanismos de coercibilidad cuanto en su inteligencia y capacidad para

115 Cfr. CARMONA, R.: El debate sobre los nuevos estilo de gobierno en ciudades argentinas. Buenos Aires, 2012, pags. 21-23 vy, en general, BERGGRUEN, N. y GARDELS, N.: Gobernanza intelitgente para el siglo XXI. Buenos Aires: Taurus, 2013, Segunda Parte,

cap. 5, pags 61 y ss

116 Para un desarrollo más amplio de la noción de “Buen Gobierno”, cfr. Reconceptualising Governance. UNDP Management

Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y Governance. The World Bank Experience. Washington

DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good Government. Capacity building in the public sectors of developing

countries. Cambridge: Harvard Institute for Internatio-nal Development, 1997. RHODES, R.A.W.: Understanding governance. Policy networks, governance, reflexivity and accountability. Buckingham: Open University Press, 2001 y NYE, J. S. y DONAHUE, J. D. (Eds.):

Governance in a globalizing world. Washington: Brookings Institution Press, 2000. cfr especialmente el documento COMMISSION OF

THE EUROPEAN COMMUNITIES: The European Governance. A white Paper. Bruselas: COM (2001) 428 25-7-2001.

implementar políticas activas y programas de acción adaptados a la naturaleza de los procesos sociales.

Las condiciones apuntadas son enfrentadas a partir de la determinación de cinco principios básicos, presente en la mayor parte de los documentos internacionales vigentes sobre la materia117:

a) Apertura (Openess): Las instituciones deben funcionar de modo abierto Deben comunicar lo que hacen, cómo lo hacen y detallar las decisiones que adoptan. Deben utilizar para ello un lenguaje accesible y comprensible para el público general para mejorar los niveles de confianza en instituciones complejas.

b) Participación. La calidad, relevancia y efectividad de las políticas dependen de la capacidad de las instituciones para garantizar una participación amplia e inclusiva de los ciudadanos a lo largo de la cadena de decisiones que toda política implica –desde la concepción y el diseño hasta las diversas fases de su implementación-. El mejoramiento en la participación lleva a una mejora en la confianza en el resultado final de las políticas y en las instituciones que las llevan a cabo.

c) Rendición de cuentas (Accountability). Los roles en los procesos legislativos y ejecutivos deben ser cada vez más claros y responsables en los procesos de balance y rendición de cuentas de los recursos utilizados. El monitoreo y evaluación de las políticas que se implementan forman parte esencial del proceso de desarrollo e implementación de las políticas públicas.

d) Efectividad (Effectiveness) Las políticas deben ser efectivas, puntuales y desarrolladas en los tiempos previstos. Los resultados que producen deben basarse en objetivos claros y, en lo posible, deben ser sometidos a evaluación de sus impactos futuros y en comparación respecto de experiencias pasadas. La efectividad depende también de la implementación de las políticas de un modo proporcionado y de decisiones que se tomen en el nivel más apropiado.

e) Coherencia. Las iniciativas, acciones y políticas adoptadas deben ser coherentes y fácilmente comprensibles La coherencia requiere liderazgo político y un sentido fuerte de la responsabilidad por parte de las instituciones, que permitan asegurar enfoques consistentes en el contexto de sistemas cada vez más diferenciados y complejos.

Los principios expuestos suponen una visión integrada de su aplicación. Cada uno de ellos se refuerza en su relación dinámica con los demás. Suponen asimismo un enfoque basado en dos principios complementarios: la proporcionalidad y subsidiaridad. Es decir, que la selección y utilización de los medios debe guardar una relación de proporcionalidad flexible con los objetivos y fines perseguidos y que las decisiones deben ser tomadas al nivel más apropiado. De modo tal que ningún nivel se sobreponga a niveles inferiores con capacidad para adoptarlas. El

117 Cfr. sobre todo el ya apuntado The European Governance. A White Paper, cit,pag. 10.

gobierno debe posibilitar el desarrollo libre y natural de los niveles inferiores que abarca y contiene 118

Más que capacidad para legislar, ejecutar y juzgar, el poder debe ganar en posibilidades de anticipar escenarios, poner en marcha respuestas estratégicas, evaluar sus impactos directos e indirectos, estimar las consecuencias no previstas ni deseadas, desarrollar agendas e iniciativas en red. Gobernar implica inteligencia prospectiva, flexibilidad operativa y articulación de mecanismos de alerta y respuesta temprana ante efectos no deseados.

En este proceso, el derecho pasa a desempeñar funciones nuevas apenas entrevistas por las visiones ortodoxas. Su función de mecanismo de estabilización y administración de expectativas sociales le otorga un papel preponderante entre el resto de las herramientas y formas de acción directa e indirecta de encauzamiento de la conducta social.

Las premisas del “Buen Gobierno” definen a su vez algunos objetivos centrales para la teoría y la práctica de las decisiones judiciales. En principio, el desarrollo social y el nuevo contexto económico basado en la libertad de los mercados y la integración creciente de las economías requiere un sistema judicial eficiente, con capacidad institucional y legitimación social suficientes como para interpretar y aplicar las leyes y regulaciones de un modo predecible y eficiente.

La noción de Buen Gobierno reconoce como principio básico la posibilidad de respaldar la vigencia de los derechos individuales, tanto políticos como económicos y sociales. Ello resulta básico para la consolidación de un entorno institucional estable. En este contexto, el Poder Judicial puede interpretar y aplicar las leyes de modo eficiente y equitativo. Ello supone predictibilidad de las decisiones judiciales, control de la arbitrariedad, acceso libre y sin discriminaciones a la administración de justicia, igualdad ante la ley, límites a la discrecionalidad, costo y tiempo razonables en el proceso decisional de los tribunales.

En la medida en que administrar justicia depende, en todos los niveles, de la calidad de los jueces y del personal de la administración de justicia, la independencia judicial se convierte en un imperativo esencial para cualquier esfuerzo de reforma. Contrariamente a lo que se suele opinar, la independencia judicial supone mucho más que la libertad de los jueces respecto de las influencias políticas. Cabe, en efecto hablar de diversos tipos de independencia119.

118 Una explicación más amplia del juego de estos principios puede verse en D’ATENA, A.: Costituzionalismo multilivello e dinamiche istituzionali. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007 y, para una aplicación concreta de un caso nacional paradigmático como el italiano,

BUDELLI, S.: Dinamismi centripeti del multilivello solidale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007. Un panorama de conjunto en el

ensayo programático de HALE, T. y HELD,D.: “Mapping changes in transnational governance”, en HALE, T. y HELD, D. (Eds.): Handbook on transnational governance. Institutions & Innovations. Cambridge: Polity Press, 2011 pags. 1-36..

119 DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank Technical Paper Nº 319.

Washington DC: The World Bank, 1996, págs. 9 y ss. También, BUSCAGLIA, E. y RATLIFF, W.: Law and economics in developing

countries. Stanford: Hoover Institution Press, 2000 y FARIA, J. E.: El derecho en la economía globalizada. Madrid: Trotta, 2001.

También, BLEBESHEIMER, C. y CORDOVEZ, C. (Eds.): La justicia más allá de nuestras fronteras. Experiencias de reforma útiles para América Latina y el Caribe. Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999

Un primer aspecto de la independencia judicial es el sustantivo y se refiere a la independencia funcional o decisional. Supone la capacidad y posibilidad de tomar decisiones conforme al derecho, más allá de cualquier tipo de influencia política externa. Las formas posible de dependencia política son innumerables y tienden incluso a multiplicarse en la sociedad actual. Los poderes Ejecutivo y Judicial, los Consejos de la Magistratura —tanto nacional como provinciales donde existen—, las asociaciones de magistrados y colegios profesionales, los partidos políticos, las organizaciones sociales y la propia opinión pública ejercen un condicionamiento externo sobre la autonomía e independencia judicial.

Un segundo aspecto de la independencia es el referido a la independencia personal. Las garantías de la independencia pasan en este aspecto por los sistemas de nominación, promoción, ascensos, calificación, remoción, condiciones y formas de organización del trabajo, remuneración, incentivos, entrenamiento y formación profesional continua. Cuanto más seguro está el juez en su cargo y nivel de remuneraciones, mayor es su margen de autonomía y la posibilidad de un ejerció discrecional, despegado de los factores de autolimitación tanto interna como externa que toda cultura jurídica supone. De allí la preocupación creciente por los sistemas de selección y responsabilidad de magistrados. La disponibilidad de recursos tanto materiales como humanos y de infraestructura cumple un papel clave en la definición de las condiciones efectivas de la independencia personal de los magistrados. 8. Poder judicial, Estado de Derecho y nueva gobernanza social El signo de la época es la reivindicación por parte del poder judicial de una función propia dentro de las nuevas dimensiones de la “gobernanza social” 120. En este sentido, de un modo creciente, los jueces reclaman para sí el reconocimiento de su condición de “poder” y un espacio propio de acción en campos de las políticas públicas como la reforma económica, la protección social o la conquista de objetivos de igualdad, no discriminación y afirmación de los derechos económicos, sociales y culturales. Se postula así un nuevo modelo de justicia que, en expresión de Lorenzetti, “incluye también la necesidad de hablar de las cosas importantes que exceden la actividad judicial” 121.

120 Para un desarrollo más amplio de la noción de “Buen Gobierno” y su adaptación a los países en vías de desarrollo, cfr.

Reconceptualising Governance. UNDP Management Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y

Governance. The World Bank Experience. Washington DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good

Government. Capacity building in the public sectors of developing countries. Cambridge: Harvard Institute for International

Development, 1997; en general, DONOLO, C.: ¿Cómo gobernar mañana?. Barcelona: Galaxia Gutenberg, 1999, pags. 135 y ss.

121 En su discurso de apertura del Año Judicial 2012, el Presidente de la CSJN afirmó algunos rasgos de esta visión, por otra parte

común a la de buena parte de los tribunales superiores de muchos países: l “Porque no es sólo resolver los casos lo que tenemos que hacer sino que tenemos que evitar que las tragedias ocurran y tratar de que los conflictos no siempre sean juicios. Y para ello hay que hacer un

diálogo institucional serio, profundo, honesto para evitar que los problemas dejen de repetirse. Tenemos una extraordinaria tendencia a

que los problemas no se solucionen, se trasladen. A evitar que los discursos sobre los problemas sustituyan a las soluciones. A que existan demasiadas declaraciones coyunturales pero poca dedicación a la solución y transformación de las estructuras que causan los

problemas que luego enfrentamos”…” Lo importante es que entendamos que todos debemos involucrarnos en hablar seria y

honestamente sobre los grandes temas que hacen al país, que, por falta de definición, se transforman en grandes grupos de lit igios dad. Necesitamos maduración política e institucional para hablar de políticas de Estado que profundicen en la solución de los grandes temas

que hoy están en todo el país. No los”…” Es necesario que nos ocupemos de los problemas que aquejan a la gente común, que todos los

días va a trabajar y necesita ocuparse de ello y no de otras cosas que son responsabilidades de los que están en las instituciones. Por eso insistimos en el diálogo institucional y en la definición de Políticas de Estado para resolver de fondo estas cuestiones que generan

La idea básica es un poder judicial comprometido en los grandes debates nacionales, desarrollando una tarea de consulta abierta buscando contribuir a respuestas a problemas graves de la convivencia social, con la idea de prevenir más que administrar o resolver los conflictos. La justicia aspira así a implementar estrategias de brokerage y arbitraje social. A anticipar más que a resolver problemas una vez que el conflicto estalló y sus consecuencias Sean socialmente irreparables.

En el fondo de esta nueva interpretación del papel de la judicatura esta la noción de que el desarrollo institucional debe sustentarse en el respeto a las libertades, la subsidiariedad, la participación y los principios de un desarrollo humano sustentable. Se trata de principios centrales del Estado de Derecho, tales como división de poderes, acceso a la justicia, garantías efectivas de los derechos fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, respeto a las minorías políticas y sociales, integración, no discriminación, lucha efectiva contra la corrupción pública y privada, protección e inclusión social y, sobre todo, generación de confianza social, entendida como base para el pluralismo y la tolerancia democrática. Algunos aspectos del nuevo contexto político pueden contribuir tanto a responder a muchas de las cuestiones que suscita el nuevo protagonismo de la magistratura, sobre todo de cara al futuro del principio básico de la división de poderes. Observa con razón Vile que, comparada con el sistema parlamentario, la versión estadounidense de la separación de poderes falla por su aparente incapacidad para proporcionar un nivel satisfactorio de coordinación entre la rama legislativa y la política; esta falta de coordinación puede llevar al sistema hasta el borde del colapso, como de hecho ha ocurrido en diversas circunstancias históricas en las que la presión de las demandas políticas sociales desemboco en interrupciones pretorianas de la institucionalidad constitucional. No obstante, el sistema presidencialista de raíz norteamericana ofrece la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre la Administración, algo que en el modelo británico de gobierno parlamentario ha suscitado una insatisfacción generalizada y creciente. El problema central de los Estados constitucionales sigue siendo, hoy en día como en los últimos trescientos años, la cuestión de cómo equilibrar la coordinación y el control entre los poderes del Estado, de forma que se asegure la libertad individual pero también se garantice que el Estado pueda proporcionar a los ciudadanos los servicios esenciales para la subsistencia de una sociedad moderna” 122.

permanentes litigios que llegan al Poder Judicial”. OIJ/CSJN: Discurso en el Acto de apertura del Año Judicial. Buenos Aires, 6 abril 2012.

122 VILE, M.J.C.: Op. Cit. Pag 422.

La ruptura de la teoría pura de la separación de poderes se acelera y fuerza mecanismos de adaptación a las nuevas realidades 123. a) Por el lado de la demanda política, el rasgo dominante es sin duda la emergencia de una nueva cultura ciudadana, crítica, inconformista, impaciente y, sobre todo, nutrida por niveles hasta ahora desconocidos de información en tiempo real e impaciente, por tanto, ante las inercias y lugares comunes de la política tradicional. Aun cuando la sociedad demande a los políticos atributos de seriedad, rigor, circunspección y contracción al trabajo, de hecho la dinámica real del voto suele premiar más bien todo lo contrario. Para destacar entre quienes le disputan el espacio de la política, un dirigente debe asumir hoy, le guste o no, las condiciones de la política espectáculo. Agotada la coartada de las ideologías, la competencia política sólo parece prosperar bajo formas artificiales de impacto mediático. “En ausencia de argumentos mayores –sugiere J. Ramoneda- la tensión de la pelea es un modo de hacer creer a la ciudadanía que lo que está en juego es mucho e importante”. La crispación de la política, la entronización del “luchismo” en el credo central de las nuevas formas de movilización política es así una consecuencia natural del propio modo fundamental de producción de la política. b) Por el lado de la oferta política, los cambios son igualmente profundos. Las formas partidarias tradicionales, basadas en programas “fuertes” afines a un concepto de militancia ideológica, ceden espacio a un nuevo tipo de liderazgos, más situacionales y por lo tanto efímeros y pret –à – porter . Los partidos optan por propuestas “débiles”, construidas a partir de una lectura atenta y cuidadosa de las demandas, frustraciones, esperanzas e impaciencias sociales124 . c) En el nivel de los poderes locales, el cambio asume características revolucionarias. En las grandes ciudades, los alcaldes, prefectos o intendentes invisten una nueva forma de legitimidad ajena por completo a los patrones clásicos, ya sea racional-burocrático o tradicional 125. La política “de las cosas concretas” pasa a ser una etapa inexcusable de cualquier carrera política que aspire a horizontes mayores. Los “carismas situacionales” –capaces de flotar en el escenario ambiguo de las expectativas colectivas- priman así sobre las grandes personalidades del tipo de las que, en el siglo XX, otorgaron a la política una 123 Más ampliamente y en referencia al caso argentino, ZULETA PUCEIRO, E.: “El sistema político de la Constitución y el futuro de la

división de poderes”, en “Estudios de Derecho Constitucional”. Buenos Aires: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2010, pags.131- 157.

124 En declaraciones efectuadas en vísperas de la primera vuelta de las elecciones de Brasil, el Presidente Luiz Ignacio “Lula” Da Silva ilustro acerca las diferencias de perspectiva que brinda el hecho de estar en el gobierno.”En la Presidencia, lo primero que aprendemos

es a gobernar. Cuando uno llega a la presidencia de la República normalmente antes estuvo muchos años en la oposición. Cuando iba

un debate o a una reunión yo les decía a mis interlocutores: “Me parece”, “pienso”, “creo...”. En el Gobierno uno no piensa que, a uno no le parece que, uno no cree que. O hace, o no hace. Gobernar es una eterna toma de decisiones”... Y algo que aprendemos

ejercitándolo todo el santo día. No creo que haya una universidad capaz de enseñarle a alguien a hacer política, a tomar decisiones.

Uno puede teorizar, pero entre la teoría y la práctica hay una enorme diferencia diaria”. Se viene a este mundo a dos cosas, escribía ya Ortega y Gasset en su ensayo sobre Mirabeau: a hacer política o a hacer definiciones.

125 Como expresa Luiz Paulo Conde –ex prefecto de Rio de Janeiro-, el alcalde debe ser más Sancho que Quijote, es decir realista,

con los pies en la tierra y el corazón de los ciudadanos”.

ambición revolucionaria. La idea de gestión pasa a ser el criterio predominante para la determinación de las nuevas formas de legitimidad de ejercicio Por esta vía, a la idea tradicional de gobierno sucede la noción más amplia y abarcadora de gobernanza. El concepto de gobierno está referido a un modelo de organización jerárquica, con una especificación clara de las competencias, de las cadenas de mando y responsabilidades. El concepto de gobernanza se refiere, en cambio, a instrumentos flexibles de gobierno, asistidos por toda una gama de herramientas de intervención sobre la realidad de las sociedades complejas. Supone, sobre todo, una referencia esencial a la autonomía de lo local 126 . Esta autonomía supone a su vez el reconocimiento de una idea plural de soberanía, que encarna en la acepción contemporáneo del viejo principio clásico de la subsidiariedad. Es decir, del reconocimiento de la autonomía propia de cada nivel de la pluralidad social.

Más que de un ocaso de la idea tradicional de la división de poderes cabría hablar de un proceso de metamorfosis y transfiguración. Cambian la naturaleza, las manifestaciones, las funciones del poder y ello afecta, por tanto, sus formas de relación e interdependencia. La gestión política de los procesos recurrentes de ajuste y estabilización tanto política como económica, ha condicionado una transformación de las instituciones, desde la perspectiva de las ideologías fundacionales a un cierto instrumentalismo pragmático, cada vez mas neutral y escéptico en lo que a principios fundamentales se refiere. Este espíritu de adaptación a los nuevos escenarios de la complejidad social, termina por imponerse sobre criterios ideológicos, postulados programáticos y aún posiciones de conveniencia personal de líderes y referentes sociales y políticos. Las instituciones de la Constitución afrontan una verdadera revolución desde la demanda. El sistema ha iniciado una verdadera mutación. Ya no cuenta tanto la oferta del sistema institucional la propuesta personal, ideológica, programática, organizativa o testimonial, de los partidos y los movimientos político-ideológicos. Lo que impulsa y determina el sentido de los cambios en marcha es la demanda social, creciente y desbordada de parte de una ciudadanía cada vez más informada, educada, autónoma e impaciente. En una sociedad en la que declinan las lealtades tradicionales, crece la desconfianza social y pierden importancia los compromisos permanentes, no es extraño que el equilibrio entre poderes e instituciones entre también en crisis. Tampoco lo es el hecho de que el vacío que ha quedado abierto tienda ser ocupado de hecho por otros actores sociales centrales en el contexto de las “democracias de opinión”. La opinión pública y las diversas organizaciones sociales surgidas como formas de expresión de intereses sociales vulnerados – casos de las organizaciones 126 CANANEA, G.D. “Dal territorio statale allo spazio giuridico europeo”, en CAMMELLI, M.(Ed.). Territorialità e delocalizzazione

nel governo locale. Bolonia: Il Mulino, 2007, pags. 92-94

sindicales, grupos de protesta y acción directa, representaciones sectoriales del trabajo y de la producción, grupos ecologistas, etc.- tienden a ocupar un escenario de importancia inédita. La judicialización de la política y la politización creciente de una judicatura cada vez más activista y comprometida, completan a su vez el elenco de nuevos actores. La vida republicana se ve así desafiada, una vez más, por los excesos de una larga tradición de populismo La democracia enfrenta así los riesgos inherentes a sus propios éxitos. En la medida en que es el (único) régimen que apoya su legitimidad sobre el consentimiento de los gobernados, sin recurso a ningún otro principio fundante, se ve obligado a administrar una revolución constante de expectativas sociales. Es el propio sistema de generación de imágenes acerca del futuro el que opera una función de recarga automática e inmediata de las mismas. Una vez capitalizadas, las promesas sirven de base a nuevas expectativas, según una lógica exponencial que plantea sobrecargas constantes sobre la infraestructura institucional disponible. Este fue precisamente el riesgo que, en la naciente republica americana tuvieron en cuenta los Federalistas, cuando diseñaron la versión madisoniana de la doctrina de la separación de poderes. Habrá que preguntarse entonces si, contra lo que indicaría el sentido común, la sociedad no ha depositado en las instituciones políticas –Presidentes, parlamentos, jueces, partidos – expectativas excesivas, casi por definición imposibles de satisfacer. La sociedad actual exige a las instituciones y a quienes las representan al interior de dichas instituciones, respuestas inmediatas en áreas y temas que, en una sociedad ordenada, estan fuera de la competencia de la política. Temas cuyo procesamiento y solución correspondería en realidad a instancias técnicas o, en última instancia, a los esfuerzos concertados de toda la sociedad en su conjunto –tales, por ejemplo, los casos del empleo, la educación, la salud, la seguridad ciudadana o la cohesión e inclusión social. Desde esta perspectiva, no son las instituciones las que fracasan. Más bien revelan su impotencia frente a objetivos sociales que las trascienden, ya que es la propia sociedad en su conjunto la que debería afrontarlos y resolverlos. Algunas de las limitaciones que suelen imputarse a las instituciones son casi inherentes a su propia naturaleza 127. Resultan por lo tanto difíciles si no imposibles de corregir a través de ingenierías institucionales que muchas veces terminan produciendo efectos contrarios a los deseados.

127 Baste como ejemplo pensar en la demanda a la judicatura de un rol decisivo en la prevencion del crimen y la violencia, tema central en la agenda publica de las democracias actuales. Un ejemplo de importancia es también la reacción de la judicatura ante los efectos de la

aplicación automática de la legislación civil y comercial en las situaciones planteadas por la crisis financiera institucional y su impacto

sobre las deudas hipotecarias , en casi todos los países europeos.

En otros tiempos, esta brecha entre expectativas y posibilidades generó reacciones anti políticas que terminaron deslegitimando el propio sistema democrático 128 o incentivaron la relación pendular entre las Cortes y el poder político129. En la actualidad, sociedades más informadas y experimentadas en ese tipo de consecuencias, han dejado de exigir a los partidos respuestas que no pueden o incluso no deben proporcionar, en la medida en que dependen de otros sectores o de la sociedad misma en su conjunto. Las diversas manifestaciones de una “democracia de proximidad”, expresada en las nuevas movilizaciones colectivas de protesta social, su canalización a través de diversa formas de “litigio estratégico”, la proliferación de acciones colectivas y el nuevo papel de los ministerios públicos y defensorías del pueblo ofrecen buenos ejemplos de los cambios profundos en los esquemas tradicionales del derecho, tanto sustancial como procedimental. La política ha dejado de monopolizar los intereses y expectativas de los ciudadanos y ello replantea la problemática tradicional de la representación. La primera respuesta viene del propio sistema de justicia, a través del activismo judicial. La justicia interviene, procurando colmar las lagunas que dejan abiertas y vacantes el resto de las instituciones. Lo hace en función de su función de custodio de los valores y principios de la Constitución y su herramienta es una nueva teoría, constructiva y dinámica de la interpretación, abierta a una lectura razonable, equitativa e imparcial de las leyes, en contextos sociales que exigen una integración inteligente de métodos y herramientas nuevas que trascienden el legado de las teorías tradicionales.

128 . Un ejemplo de gran interes en este sentido es el expuesto en SCHMITT, C.: La revolucion legal mundial. Buenos Aires: Editorial

Hydra, 2012 para el caso de la Alemania de entreguerras, o la larga serie de evidencias que surgen de la historia politica de America

Latina.

129 Para un estudio de las relaciones entre Cortes y ejecutivos, en una vision de largo plazo, cfr. PÉREZ-LIÑÁN, A. Y

CASTAGNOLA, A.: “Presidential Control of High Courts in Latin America: A Long-term View (1904-2006)” en “Journal of Politics in Latin America” (2009), 1, 2, 87-114

Capitulo 6

DINAMICA DEL ESTADO DE DERECHO

No cabe imaginar la idea de Rule of Law sin la existencia de rules of law 130. Las reglas que lo fundan y garantizan pueden tener la forma de tratados internacionales, actos legislativos generales, decisiones judiciales con valor de precedentes o incluso actos del poder gubernativo o de la Administración. Valores como la certeza o la seguridad jurídica, de carácter central en cualquier acepción de la expresión Estado de Derecho suponen la realidad de una función gubernativa acorde con normas preestablecidas, claras y comprensibles por sí mismas. A partir de la modernidad, dichas reglas adquieren un carácter sistemático, coherente y consistente. Bajo estas condiciones, la sociedad reconoce incluso al derecho un cierto valor moral, que funda su pretensión de legitimidad. No se trata naturalmente de una moralidad concluyente, del tipo de la que inspira a los sistemas éticos aceptados por las sociedad, sino más del tipo de moralidad que asiste a las soluciones razonables, adoptadas a través del dialogo y la argumentación racional, desarrollado a partir de ciertos “lugares comunes” o topoi, en sentido propugnado por la retórica clásica. La idea de Estado de Derecho es, precisamente, junto con la idea de que el derecho es un arte de la argumentación, uno de esos lugares comunes, que sirven de base al dialogo ciudadano. La idea de Rule of Law ofrece un basamento axiológico, un cuerpo de valores fundantes de cualquier esfuerzo interpretativo por comprender y caracterizar al derecho. Incluso las diversas orientaciones filosóficas jurídicas –indica con acierto Dworkin-, parten de las diferencias entre distintas concepciones del Estado de Derecho o de lo que el propio Dworkin denomina legalidad131. Es precisamente este punto el que plantea mayores desafíos a la teoría del Estado de Derecho heredada de la tradición del Constitucionalismo. En el caso concreto de los países inspirados por la tradición constitucional norteamericana, muchos de esto procesos confluyen en una crisis de lo que podría denominarse la “teoría pura” de la republica federal. La Constitución de Estados Unidos es el modelo arquetípico del constitucionalismo moderno y, sobre todo, de los ordenamientos jurídicos e América Latina. El centro de su concepción del poder es el esquema propuesto en El Federalista por James Madison132, basado en una idea negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos destinados a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad.

130 Tal como subraya MACCORMICK, N.: Rethoric and the Rule of Law. A theory of legal reasoning. Oxford: Oxford University Press, , pag. 12. 131 Conf MACCORMICK, N.: Cit, pag. 28 y DWORKIN, R.: “Hart’s postcript and the carácter of political philosopy”, en “ Oxford Journal of Legal Studies”, 24 (2004), pags 1 y ss. 132 Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers.

En su concepción originaria, esta teoría concebía al poder como una barrera tanto al faccionalismo político como al poder económico. Las transformaciones actuales han impuesto una modificación radical, seguramente irreversible, de en esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder público entendido como un agente activo y responsable, promotor de valores y constructor de ciudadanía. Aun en las perspectivas actuales de defensa de un Estado mínimo, reducido a sus funciones esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideológicas acerca del Estado providencia en el siglo XX, se entiende al poder como una energía transformadora. Al poder se le exige hoy capacidad, potencia, performance, responsabilidad y “hacerse cargo”. Inicialmente, el Constitucionalismo encarna una cierta concepción del Estado de Derecho. Podría decirse –con Prieto Sanchís- que es una cierta versión o teoría jurídica. Implica una concepción instrumental del Estado, entendido como mecanismo o herramienta al servicio de la protección y garantía de los derechos, los cuales se presentan como valores morales externos al orden jurídico, al cual se refieren en una función fundante y, al mismo tiempo crítica133. De allí que en sus proyecciones actuales, el neo Constitucionalismo reclame a la justicia una función y una actividad de crítica y control, absuelta de límites positivos del tipo del que en otro tiempo garantizaba su sujeción a la legislación positiva. El juez defiende la Constitución, entendida como una suerte de supralegalidad ética y política. No hacerlo equivaldría reconocer al poder su pretensión de situarse por sobre las leyes. En la idealización actual, la justicia se sitúa por encima de todo poder. Los jueces monopolizan la interpretación originaria de la Constitución y, desde esa perspectiva son socialmente responsables del control crítico de la legislación, el gobierno y la administración. Esta pretensión se ejerce desde títulos que tanto la política como la opinión pública tienden a cuestionar de un modo cada vez más abierto. El fundamento de este poder no es otro que una tradición institucional previa a la legalidad positiva, que opera como una presuposición implícita del sistema político. Los títulos de la justicia se presumen, sin posibilidad de prueba en contrario. La justicia se arroga así funciones legislativas y gubernativas por sobre el resto de los poderes políticos, económicos y sociales134 Este desborde de la función judicial genera a su vez, como proceso negativo que retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la

133 PRIETO SANCHIS, L. : Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, pag. 105-106.

134 “La Argentina tiene en su Corte Suprema una convencion constituyente en sesion permanente” -escribe un ex miembro del Tribunal de extendida trayectoria en los primeras dos décadas de la transición iniciada en 1983 en el Prologo a una obra dedicada al analisis de la evolucion de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolucion de su jurisprudencia. Leading cases y holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII.

imagen previa de una usurpación judicial de la política135 y a la postulación de un poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias de sus decisiones. Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso aún más complejo por sus consecuencias sobre los presupuestos de la teoría heredada: la propia crisis de la función judicial, centrada en los problemas de eficiencia del sistema frente a la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el proceso general de cambio social. Las explicaciones se ordenan en dos grandes conjuntos. Por un lado, se acentúa la importancia de la capacidad de los operadores jurídicos para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales. En este orden de cosas, resaltan muy especialmente las consecuencias de la globalización La perdida de gravitación de la soberanía estatal marca la caducidad de la mayor parte de los supuestos en que se fundo la idea decimonónica del Estado de Derecho. La globalización plantea desafíos no solamente a la idea de representación sino sobre todo a las notas de racionalidad y coactividad, del derecho, esencial en la teoría moderna. Por otro, se acentúa la crisis en la fidelidad que los actores del sistema sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas en función de las capacidades instaladas del sistema de justicia. Se produciría así un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas razones para la sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La confianza promueve la cooperación y, a la inversa, su quiebra condiciona sentimientos de egoísmo e individualismo social A la administración de justicia se le demanda la producción de “verdad”, cuando en realidad esta fundamentalmente limitada por principios y procedimientos que pautan muy estrictamente el contenido y proyecciones de su cometido institucional. En el mismo sentido, se le demanda un protagonismo activo en la búsqueda de soluciones o paliativos a la mayor parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades están muy lejos de poder satisfacer lo que se le demanda. La desconfianza en la justicia no es, como podría pensarse, el efecto de problemas de personalidad o inseguridad personal del ciudadano común. Tampoco resultan del todo satisfactorias las explicaciones basadas en los condicionamientos socio-culturales. El problema responde más bien a una relación compleja entre, por un lado, los niveles de confianza social y, por otro, la performance del sistema de justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia prestaciones que exceden largamente el marco de sus funciones y posibilidades. Se le exige verdad, identidad, legitimación de procesos sociales complejos. Se le

135 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics. Dallas: Spence Publishing Co., 1997.

pide trabajo, educación, salud, asistencia y providencia social, entre otras muchas demandas que el sistema no puede dar, por la propia naturaleza y alcances de su función específica. La frustración de esta expectativa distorsionada y ciertamente desmedida es una de las fuentes principales del desencanto y resentimiento de vastos sectores de la sociedad hacia el sistema de justicia. La falta de respuesta del sistema de justicia la que genera actitudes de desconfianza que se proyectan, a su vez, en términos de pérdida en los niveles de cohesión social y compromiso, tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones jerárquicas o verticales. –problemas de legitimación-. No resulta así extraña la generalización casi universal del doble proceso ya apuntado de judicializacion de la política y politización de la justicia. La legalización de los conflictos políticos configura una tendencia universal. Si bien la atención de los estudiosos se ha centrado en el caso de Estados Unidos –por muchas razones similar al argentino- lo cierto es que la intervención judicial en campos como la definición de políticas publicas, la legislación o la reglamentación de principios y reglas legislativas ha pasado un rasgo característico del proceso político actual. En la medida en que la política moderna es percibida por la sociedad como una “distribución autoritativa de valores” 136 , el derecho pasa a cumplir una función esencial. La justicia distribuye valores –libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cánones, standards, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribución. El derecho es la forma que expresa la legitimación racional del poder. De allí que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La relación se plantea en contextos muy diversos aunque convergentes en un dato básico: la tendencia a juridificar y judicializar los conflictos. La presencia de un tercero, encargado de ejercer el monopolio de la coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del Estado no sólo puede sino que debe intervenir y resolver en los conflictos opera como un fuero de atracción sobre los conflictos políticos, cada vez menos pautados por principios y reglas morales o políticas. En una era de fuerte crisis de las instituciones, el proceso de judicializacion tiende a incrementarse. El derecho y los tribunales se encuentran, por así decirlo “disponibles”. Interviene, participan y toman parte. El proceso deviene una arena centrífuga y multipolar, donde interactúan conflictivamente actores que desbordan el papel de las partes. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos De un modo creciente, sus pronunciamientos adquieren el valor de precedentes. Aun en sistemas como el argentino, formalmente opuesto al valor del precedente, la doctrina de los tribunales adquiere en cualquier instancia un valor decisivo sobre el resto del

136 La definicion es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.

ordenamiento. La expansión mundial del modelo del judicial review americano consolida el proceso expuesto, particularmente en un país como la Argentina dotado de una estructura y una dinámica constitucional similar a la estadounidense137 El precedente es una decisión de un caso concreto que deviene patrón de autoridad para decisiones futuras138. El argumento sobre la base del precedente plantea que si un precepto legal ha sido previamente objeto de una interpretación judicial que ha determinado su significación y alcances, el significado alcanzado debe en lo sucesivo ser considerado como una pauta proyectable en el futuro para la resolución de casos similares, en los que medie identidad de razón. La evolución de los sistemas jurídicos comparados marca una tendencia neta hacia la convergencia. Ello consolida la vinculación entre las diversas doctrinas sobre precedente –basadas ya sea en el principio jerárquico que impone la autoridad del precedente, o bien en el esquema de equilibrios y ponderaciones que atribuye a la jurisprudencia previa y constante de los tribunales superiores una auctoritas que trasciende el caso concreto-. El resultado es el mismo: la afirmación del decisionismo judicial entendido como instancia de última y su control sobre la totalidad del sistema de fuentes. El precedente interpreta y fija limites a la legislación. La soberanía del parlamento y el principio de reserva ceden terreno a una nueva doctrina de las fuentes que confiere los atributos de la soberanía a una autoridad no dependiente de los factores constitutivos de la autoridad democrática. Queda así cerrado el círculo dentro del cual se ha situado la ciencia jurídica desde su nacimiento como tal, en la época de la construcción de la dogmática moderna desde finales del siglo XIX hasta la crisis actual del Estado-Nación. En vísperas de la crisis de la república de Weimar y el advenimiento de los totalitarismos contemporáneos, C. Schmitt sintetizó la situación científica y cultural de la ciencia jurídica moderna. “Todo jurista adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente, un concepto de derecho. Lo concibe bien como regla, bien como decisión o bien como un orden o configuración concreta. “…La concepción última que se posea acerca de lo jurídico, de la cual será deducida todo lo que

137 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo del magistrado norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 95.

138 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografía sobre la evolución actual hacia sistemas cada vez más sensibles al argumento en función del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.: Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in english law. Oxford: Clarendon Law Series, 1968, COLLIER, C.W.: “Precedent and legal authority: a critical history”, en “Wisconsin Law Review”, (1988), pags. 771 y ss. y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. Para el caso argentino, BIANCHI, A.: “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexion sobre la aplicación del stare decisis”, en “El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y “Algunas reflexiones obre los efectos de las sentencias”, en “Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica”, 39 (2002).

posteriormente venga a ser considerado jurídico, es siempre una: bien una norma (en el sentido de regla o ley), bien una decisión, bien un orden concreto” 139. El fenómeno jurídico abarca así dimensiones multifacéticas cambiantes. Es texto y contexto, norma y hecho, valores y decisiones, expectativas y evidencias, principios, reglas y procedimientos, conductas y standards o parámetros de evaluación social o individual de las mismas. Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un análisis exclusivo y excluyente de su dimensión normativa tropieza, de modo inevitable, con la realidad de su heterogeneidad y complejidad. En un marco de crisis de las instituciones, se incrementa el nivel de judicialización de los conflictos. El derecho y los tribunales estan cada vez más “disponibles” a una utilización por parte de los diversos actores que protagonizan el conflicto social. Incluso intervienen, participan y toman parte activa. El proceso judicial ofrece una arena centrífuga y multipolar, donde las partes desbordan los límites originarios de su papel tradicional. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos. Pretenden incluso erigirse en una suerte de convenciones reformadoras permanentes de la Constitución originaria. Los pronunciamientos judiciales aspiran a cristalizar bajo la forma de precedentes, dotados de autoridad hacia el futuro. Aun en sistemas formalmente opuestos al valor del precedente, en los que la decisión de un caso vale exclusivamente para el caso concreto, la doctrina judicial entiende proyectarse a todas las situaciones posibles. Las decisiones judiciales disputan a la ley su primacía en el cuadro de fuentes. El modelo del judicial review americano se extiende en todo el mundo, sobre todo en los países de tradición presidencialista dotados, como en el caso de algunos países de América Latina, de una estructura y una dinámica constitucional similar a la estadounidense140 . Una decisión legislativa, aún contando con la unanimidad del respaldo parlamentario, será siempre susceptible de revisión por parte del Poder Judicial.

139 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5.

140 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo del magistrado norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 95.

Capitulo 7

LAS TRADICIONES DEL ESTADO DE DERECHO

¿Cómo volver a pensar los fundamentos del Estado de Derecho?. ¿Cómo reconstruir la idea de Constitución en el sentido de de ordenamiento jurídico fundamental de la sociedad, ya que el Estado deja de ser un actor central en el nuevo escenario de sociedades globales y cada vez mas complejas y dinámicas? Para ello, es necesario, en primer lugar, asumir la realidad del Estado de Derecho entendido como un concepto histórico. Ello implica una referencia Indispensable referencia a las experiencias históricas que lo sustentan. No se trata de una noción ideal que pueda definirse al margen de las experiencias históricas que lo sustentan. La idea de un gobierno sometido a las leyes es correlativa a la idea complementaria de un gobierno a través o por medio de la ley. En la experiencia histórica de Occidente ambas ideas son el resultado de una convergencia entre tradiciones diversas, entre las que podemos distinguir cuatro ámbitos o matrices diferentes. Cabe analizarlas de un modo esquemático a través de un registro de sus rasgos básicos.

1. La tradición del Rechtsstaat Una primera tradición es la del Rechtsstaat, con antecedentes en Kant y Humboldt. Acuñada por Robert Von Mohl en 1832. En el marco de la teoría de las monarquías limitadas y el debate sobre la Restauración después los motines de 1848, la expresión es el fruto de un compromiso entre la doctrina liberal –sostenida por la burguesía iluminista- y la ideología autoritaria de las fuerzas conservadoras –monárquicos, aristocracia agraria, alta burguesía militar- Es el compromiso que, desde autores como Georg Jellinek, Otto Mayer y Rudolf Von Ihering continua la gran tradición historicista y anti-iusnaturalista iniciada en F.K. Von Savigny y se proyecta a la tradición de la dogmática iuspublicista alemana. Esta fundada en la idea de los derechos publicos subjetivos, articulada a partir de la tutela publica de los derechos fundamentales y contrapuesta explícitamente a la idea de voluntad general de la tradición revolucionaria francesa. Este punto de partida básico se complementa con la idea del Principio de legalidad – Gesetzmässigkeit. Es decir, la postulación de la legislación estatal como fundamento de los derechos, fundada en la concepción historicista del derecho como expresión orgánica del espíritu del Pueblo. Supone el primado del Parlamento frente a los poderes del Ejecutivo y el Judicial. O sea la concepción de un poder ilimitado y exento de toda instancia o principio de auto limitación. Supone el reconocimiento de la ley estatal como garantía general, abstracta y no retroactiva y, en el trasfondo, como contenido material, la realidad del Estado de

Derecho alemán como garantía protectiva contra la “religión de la ley”, preconizada por la Europa de la Revolución.

2. La tradición inglesa del Rule of Law

La segunda gran tradición es la del Rule of Law de la “Ancient Constitution” inglesa. En la formulación canónica de Albert Venn Dicey Introduction to the study of the Law of the Constitution (1885), el Rule of Law es el “carácter distintivo de la Constitución inglesa. Esta es la tradición del derecho como un orden tradicional, basado en una cultura cultura jurídica socialmente difusa y en el ethos normativo del derecho consuetudinario. Es la gran experiencia central del Estado de Derecho, proveedora de significaciones y estímulos al debate contemporáneo. Supone tres ideas centrales: Por un lado, la Igualdad jurídicas de todos los ciudadanos, independientemente de su rango y condición social. En la medida en que estan sometidos, sin excepción a la ordinary law. Los ciudadanos estan protegidos de la atribución de todo privilegio personal y el ejercicio discrecional de los poderes del Estado. En segundo lugar, la sinergia normativa entre Parlamento y cortes judiciales. Particularmente entre la legislative sovereignity –Corona, Cámara de los Lores, Cámara de los Comunes- y el Common Law, custodiado por los jueces ordinarios. El parlamento es el supremo legislador. A partir de su manifestación esa voluntad esta sometida a la interpretación de los jueces, que actúan conforme el precedente y el Common Law. Es el reino de la ley y de los jueces, que gobiernan de un modo coordinado. En tercer lugar, la tutela de los derechos subjetivos –en la tradición secular de la Constitución Inglesa integrada por la Magna Charta, el Habeas Corpus (1679-1816) , el Petition of Rights y el Bill of Rights.

3. La tradición americana del Rule of Law La tercera tradición constitutiva del concepto de Estado de Derecho es la del Constitucionalismo norteamericano. Esta fundada en la interpretación de la línea liberal moderada de Alexander Hamilton y James Madison complementada por la filosofía de la democracia Thomas Jefferson y Thomas Paine, más próxima al iluminismo francés. Reconoce el trasfondo religioso y iusnaturalista que otorga a la Constitución el carácter de norma suprema y soberana por sobre la ideología inglesa del Rule of Law y el Rechtsstaat germano. Esta basada en la idea de una integración entre Carta Constitucional rígida y carta de derechos de interpretación abierta y progresiva a cargo de una expertocracia judicial. Avanzado el siglo XX se difundirá en Europa a través de la experiencia interrumpida de Weimar y de la idea de una Corte Constitucional que

custodia la Constitución, afirmada en los países que superaron experiencias autoritarias –Alemania, Italia y en las transiciones tardías a la democracia de Portugal y España. Idea central: una Corte capaz de custodiar l constitucionalidad de las leyes a través de una declaración erga omnes para todos los casos, base de las democracias constitucionales de la Europa contemporánea.

4. La tradición del Etat du Droit La Cuarta tradición constitutiva es la del Etat de Droit francés. Es una elaboración más bien tardía en la Tercera Republica Francesa en los primeros años del siglo XX. Reconoce su máxima teorizacion en la obra liminar de Carre de Malberg, fuertemente influenciada por el Rechtsstaat germano y el Rule of Law del constitucionalismo norteamericano. Implica un cuestionamiento del dogma de la voluntad general y sus origines en el despotismo monárquico y la ideología revolucionaria francesa. Repensar la constitución francesa implica una referencia necesaria a la teoría jacobina del Poder Constituyente y del papel del juez heredada de la idea de la ley a la Rousseau y Sieyes. Se basa en la idea de los derechos subjetivos contra toda posibilidad de arbitrio de los las autoridades estatales. El Estado se autolimita a través del dictado de reglas generales válidas erga omnes. Todos los poderes deben subordinarse al derecho. Todos los poderes son poderes “constituidos”. De allí su reivindicación de la necesidad de una revisión constitucional de las leyes, improponible en el ordenamiento positivo francés de la Tercera Republica. La convergencia de estas cuatro tradiciones supone un depósito común de principios articuladores de la idea de Estado de Derecho. Por lo pronto, es posible distinguir dos principios, articulados entre si de una manera sistemática 141. Por una parte, un principio de difusión del poder, centrado en la idea de la limitación de los diversos ámbitos del poder a través del avance de la protección de los derechos objetivos y las libertades individuales y colectivas. Ideas derivadas o corolarios de este principio serán la concepción de la unicidad e individualidad del sujeto de derecho, su igualdad ante la ley, la afirmación del principio de legalidad y la exigencia de afirmación de la certeza del derecho a través del reconocimiento constitucional de los derechos y libertades y la implementación de un mecanismo de revisión judicial de constitucionalidad de las leyes y los actos de la administración.

Por otra parte, un principio complementario de diferenciación del poder. El sistema político-jurídico se diferencia del resto de los subsistemas sociales y a su vez se auto limita a través de una diferenciación entre las funciones legislativas, judiciales, administrativas y gubernativas. En la interpretación más clásica, supondrá la afirmación del primado del poder legislativo, a través del principio de

141 Sobre la distinción propuesta, más ampliamente, ZOLO, D.: Teoria e critica dello Stato di Diritto, en COSTA, P. y ZOLO, D.(Eds.).: Lo Stato du Diritto. Storia, teoría, critica. Milan: Feltrinelli, 2002, pags. 37 a 44.

reserva y la subordinación del Poder Legislativo a los derechos constitucionalmente definidos a través del reconocimiento de la función autónoma e independiente del poder judicial como custodio de la constitución.

Capitulo 8

EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTRUCTURA DE GOBERNANZA SOCIAL ¿Cómo rescatar la vigencia de estos principios en un mundo en el que declinan los supuestos básicos de la idea del Estado y del Derecho que presidieron esta cuádruple raíz de la noción de Estado de Derecho. La cuestión es difícil y obliga a reconstruir la noción desde una perspectiva funcional de la legitimidad. La idea de Estado de Derecho reconoce una primera formulación –se diría que primitiva- en la idea simple, presente en la tradición clásica desde Platón y Aristóteles de que los ciudadanos deben ser gobernados, pero sólo por personas debidamente autorizados por la ley para gobernar Lo propio del derecho moderno es el agregado, desde el Iluminismo en delante de la idea de ley, entendida como un regla clara, general, coherente, determinada, dictada por el Estado de un modo oficial y publico, con una pretensión de efectividad y durabilidad a través del tiempo. La convergencia de tradiciones, desde el Rechtsstaat germano hasta el Rule of Law ingles y norteamericano y el Etat du Droit administrativo francés implico un esfuerzo por articular estas ideas en función de la complejidad burocrática del Estado moderno y de la necesidad de acotar y limitar el margen de discrecionalidad de la Administración. En el contexto de los modernos Estados constitucionales, el Estado de Derecho deja de ser Estado de Legalidad para convertirse en un Estado de Constitución. La complejidad del derecho de masas, la crisis de la legalidad y la demanda creciente de una apertura de la ley a otras dimensiones técnicas y económicas de la ley forzaron a su vez la introducción de principios generales de razonabilidad y equidad. El Estado Constitucional representa una formula acabada y perfeccionada del Estado de Derecho, en el sentido de que “si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al derecho, solo cundo existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo142. ¿Qué idea del derecho subyace a las construcciones de la teoría jurídica heredada? En la concepción legada por el positivismo que culmina en la obra de Kelsen, Ross, Hart o Bobbio, Estado y Derecho son realidades consustanciales, co-principios constitutivos de una misma entidad, que se suponen mutuamente. “El derecho –escribe H. Kelsen- es un orden de la conducta humana. Un “orden” es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando

142 PRIETO SANCHIS, L.: Op. Cit., pag. 113

hablamos de un sistema”…Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho”143 La teoría pura del derecho –precisa Kelsen- es una teoría monista: “pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal no es, en el mejor de los casos, sino la personificación del orden jurídico nacional”144. El Estado, como comunidad jurídica, no es algo separado de su orden jurídico”…”no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos diferentes ordenes, el “Estado” y su orden legal: tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre es “su” orden legal” 145 De allí un corolario fundamental del positivismo, cargado a pesar del intento de pureza metódica, de implicancias ideológicas: el legalismo. “La afirmación de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente de los sentimientos y deseos del que juzga, y no puede ser verificada en una forma objetiva. Sólo en el sentido de la legalidad puede el concepto de justicia entrar en el ámbito de la ciencia jurídica...”Justicia significa subsistencia de un orden jurídico a través de una consciente aplicación del mismo”146. Derecho y Estado son dos aspectos o dimensiones de una misma realidad. El Estado es derecho y el derecho es Estado. La especificidad del derecho es pues la especificidad del Estado: el fenómeno de la institucionalización del poder a través del derecho. El Estado es una entidad jurídica gobernada y regulada por el derecho, que sólo puede ser a su vez conceptualizado a través precisamente del derecho Lo paradójico es que la mayor parte de los fenómenos que hoy conducen a la ruptura de la identificación entre Estado y Derecho son el resultado de la propia lógica del Estado en la modernidad. El Estado racional es, a un mismo tiempo, una forma de expresión de la idea moderna del Estado como expresión de la racionalidad social y un factor de ruptura con esa racionalidad social. La sociedad moderna es la única sociedad de que se tenga memoria histórica en la que el único principio es, precisamente, el de que no pueden haber principios que trasciendan a la acción de ese agente supremo, racional y moral que es el Estado. El Estado refleja en cuanto derecho a la racionalidad y al mismo tiempo cuestiona el orden racional establecido, en una búsqueda constante de ulteriores objetivos emancipatorios. El Estado es, por un lado, un agente de secularización de la vida social. Por otra es un agente de centralización. En la medida en que despoja a la vida social de toda referencia legitimadora trascendente a la vida social, su acción adquiere una dinámica de ruptura con el resto de los factores

143 KELSEN, H.: Teoría general del derecho y del Estado. Trad. E García Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3.

144 KELSEN, H.: Op. Cit. Pags. IX y 129. 145 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 217 146 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 16

sociales que, desde un punto de vista natural, se oponen a la razón secularizadora y centralizadora. En la concepción aceptada por la teoría heredada, el derecho es, en cuanto razón institucionalizada, una instancia dotada de sistematicidad, unidad, generalidad, plenitud hermética y estabilidad. Su autoridad proviene de una razón a su vez trascendente al poder. El derecho es producto de la ley, expresión de la voluntad general, desarrollada a partir de un proceso deliberativo. La razón democrática opera así como una razón inmanente al cuerpo social. Su producto es la Ley, manifestación eminente del contrato social. El fin de la vida social es el reconocimiento a través de la ley de derechos naturales e imprescriptibles del hombre en cuanto ciudadano, miembro del cuerpo social y agente activo del proceso de formación de la voluntad general. La ley –sea en el plano publico la Constitución o en el privado el Código- no sólo es un dispositivo protector del individuo. También es una herramienta de liberación de toda sujeción, de igualación de todos ante su suprema majestad. Por todo ello, el Código no sólo debe ser visto como una herramienta de compilación sistematizadora del conjunto de fuentes del derecho que precede a la Revolución de la razón. Es también el anuncio de un nuevo hombre y una nueva sociedad. La sociedad de la democracia y de sus postulados de libertad, igualdad y fraternidad. Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social más amplio de nacimiento del derecho positivo, que en el área continental se extiende desde fines de la Edad Media hasta la Codificación de los siglos XVIII y XIX y en el área del common law abarca la reorganización del derecho consuetudinario a través del derecho romano, por obra de los juristas con formación académica. En su reconstrucción histórica de este proceso, indica con acierto J. Habermas que a medida que las imágenes religiosas del mundo se desintegran en un mosaico de convicciones últimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, se derrumba la estructura trimembre del sistema jurídico, basado en la vigencia simultánea del derecho canónico, el derecho burocrático y el derecho consuetudinario. “El derecho se reduce –explica Habermas- a una sola dimensión y sólo ocupa ya el lugar que hasta entonces había ocupado el derecho burocrático. El poder político del príncipe se emancipa de la vinculación al derecho sacro y se torna soberano. A ese poder político le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza, mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder político, el hueco que deja detrás de sí ese derecho natural administrado por teólogos. De ahora en adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador político. Establecimiento, ejecución y aplicación de las leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular único, gobernado políticamente” 147 147 HABERMAS, J.: “¿Cómo es posible la legitimidad por la vía de la legalidad?” en sus Escritos sobre moralidad y eticidad. Trad . Jiménez Redondo. Barcelona: Paidós/ ICE Univ. Autónoma de Barcelona, 1991, p. 136,

El derecho antecede a la organización estatal del poder. La autonomización del derecho respecto de la perspectiva tanto del derecho natural como del derecho consuetudinario fuerza y determina la aparición del doble fenómeno del derecho estatalmente reforzado por la sanción y del poder estatal organizado por medio del derecho. En otras palabras, la crisis de las estructuras tradicionales de la conciencia moral condicionaron la simbiosis entre derecho y poder estatal148 . El Estado –dirá un tópico de la teoría republicana – es la Nación jurídicamente organizada. Por un lado, el Estado se autonomiza respecto de la tutela de la religión. Por otro, las ordenanzas reales avanzan sobre las costumbres y las formas tradicionales del derecho no legislado. El proceso de producción del derecho se especializa, bajo formas cada vez más complejas y sofisticadas. El Estado avanza en su proceso de monopolización y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un orden coactivo asistido por la función exclusiva y excluyente de la coacción estatal. Junto a este proceso de afirmación de los rasgos extrínsecos del derecho estatal se consolidan ciertos rasgos intrínsecos. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a exigencias de claridad, simplicidad y certeza. Desde esta perspectiva, la regla de derecho es general, abstracta, cierta y estable. El derecho es imparcial, y objetivo, coherente y racional. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada precisamente para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones básicas del espíritu científico de la modernidad. Esta es precisamente la concepción que entra en crisis con el advenimiento de fenómenos sociales que desbordan las presuposiciones del derecho y el Estado la modernidad. Cambia ante todo la dirección de la intervención del derecho en la sociedad. El Estado providencia encarnará un propósito diferente, de planificación social. Más que proteger, el Estado apunta a la producción de ciertos efectos económicos y sociales. Más que una regla formal inspirada por finalidades certificación de las relaciones sociales y de aseguramiento de la seguridad para los comportamientos individuales, el derecho pasa a ser una regla material que procura más bien romper los equilibrios espontáneos de la sociedad. El derecho iguala, promueve, discrimina positivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecución. En una fase ulterior, profundiza la estrategia de intervención social y apunta a una superación del Estado, a través de los instrumentos del derecho flexible, la des-regulación, la privatización y el outsourcing de funciones en otro tiempo esenciales. Estas son pues las dimensiones mas acuciantes de la actual encrucijada del Estado de Derecho, entendido en su sentido primigenio de gobierno de las leyes, precipitada por el conflicto abierto entre, por un lado, la lógica de la liberalización

148 HABERMAS, J.: Op. Cit., p. 138.

política propia de los procesos de apertura política y, por otro, la lógica de la emergencia económica y política en contextos de democracias inestables. La crisis de las instituciones democráticas y su relación con los procesos de gobernabilidad suscita incógnitas acerca del papel del derecho en un futuro en el que la crisis de la seguridad jurídica pasa a convertirse más en una regla que en una excepción En su concepción originaria, la teoría del Estado de Derecho concebía al poder como una barrera tanto al faccionalismo político como al poder económico. Su instrumento era precisamente el imperio del Derecho. La demanda actual de la sociedad reclama una función proactiva y transformadora. En contraposición con las “libertades negativas” –libertades contra el poder- , emergen las “libertades positivas” orientadas a la generación de posibilidades u oportunidades de vida. Es decir, construcción de plataformas que hacen posible el desarrollo de la ciudadanía y la consecución de objetivos de progreso social no siempre al alcance de las posibilidades normales de los ciudadanos. El derecho fija, tanto a través de la legislación como de la acción pretoriana de los tribunales o los mecanismos reglamentarios del Estado, las líneas de una intervención política orientada a operar sobre los sistemas sociales primarios, corrigiendo desequilibrios, introduciendo incentivos y estableciendo sistemas de prevención y administración de “riesgos sociales” crecientes. Se habla así de una legalización o colonización jurídica de la sociedad civil, a través de las diversas formas de un derecho “útil” o “responsable”. En este sentido, el derecho introduce correcciones a los mercados, establece compensaciones, promueve condiciones de protección de aspectos de la personalidad ausentes en la teorizacion originaria del Estado de Bienestar. Establece barreras a la discriminación y estimula incluso formas de “discriminación inversa” esenciales en una sociedad sometida a riesgos sociales y tecnológicos que conspiran contra la vigencia de principios de libertad e igualdad ante la ley básicos para cualquier concepción del Estado de Derecho que se sostenga. La “regulación” –indica M. Calvo García- se convierte en la expresión paradigmática de este nuevo derecho cuya realización efectiva exige la concurrencia de las voluntades políticas y los medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar los fines y objetivos establecidos regulativamente” 149. El resultado es una exigencia general de buen gobierno, entendido como gobernanza flexible y administración ponderada de poderes y equilibrios sociales. En una definición ideal, el Estado de Derecho es una idea regulativa que, para ser efectivamente tal, debe ser realizable en las circunstancias históricas en las que al derecho le toca actuar. Una idea utópica, que presente condiciones y exigencias absolutas y de imposible cumplimiento carecería de todo valor regulativo. Se trata de un Estado y un derecho “orientado a fines” que introduce en el sistema político las formas flexibles de organización, relativizando el alcance los principios 149 CALVO GARCIA, M.: Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogotá: Universidad del Externado de Colombia, 2005, p. 31.

clásicos de autoridad y jerarquía e incrementando las zonas de discrecionalidad y la apertura del derecho a las presiones sociales y a los criterios de oportunidad. Ello supone que los ciudadanos deben ser gobernados, pero sólo por personas debidamente autorizados por la ley para gobernar y de conformidad con instituciones y procedimientos plasmados a través de reglas objetivas e imparciales. Estas no se agotan en la legislación y suponen standards sociales de naturaleza y procedencia diversa. Las reglas deben cambiar en función del dinamismo propio de las necesidades sociales y de los principios institucionales consagrados en la Constitución, limitando y acotando el margen de discrecionalidad de la Administración. La aplicación del derecho regulativo implica niveles de complejidad que trascienden los límites del modelo de adjudicación diseñado por la dogmática y la teoría general del derecho de la tradición positivista. Administradores y jueces deben pueden ejercer un poder limitado para reformar el derecho y adaptarlo a necesidades de justicia y equidad. La legitimación de este proceso es básicamente funcional: el nuevo derecho debe ser sustantivamente justo y los funcionarios deben ser responsables y controlados directa o indirectamente. La legislación tradicional esta hoy muy lejos de garantizar este equilibrio flexible. La justicia tampoco puede suplir el eclipse de la ley. La clave del futuro del Estado de Derecho esta en un equilibrio auto sustentado, regulado por el propio sistema institucional . En la medida en que el mismo logre consolidar estados de equilibrio que permiten la realización de los valores esenciales de la tradición del Estado de Derecho, se legitima a sí mismo, más allá de todo papel justificativo de las ficciones fundacionales de la teoría clásica del Estado de Derecho. Como ideal político, el Estado de Derecho puede, de hecho, estar presente en la conformación de un sistema jurídico histórico en medidas siempre parciales y cambiantes. Postularlo como una exigencia absoluta puede conducir a posiciones utópicas muy cercanas a la negación de toda posibilidad de progreso en su realización posible. Respuesta por cierto insuficiente y provisoria, aunque seguramente indispensable en un mundo relativo, signado por el cambio y la incertidumbre.

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