A U T O

En Granada, a 25 de octubre de 2010

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el concurso necesario de PROLACON MAR S.L, tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil con el nº 49/2007, se ha dictado con fecha 7 de septiembre de 2010 Decreto de la Sra. Secretaria por la que las fincas registrales nº 15.030, 15.031, 15.032, 15.033, 15.034, 15.035, todas del Registro de la Propiedad de Cuevas de Almanzora, han sido adjudicadas, tras el plazo previsto en el artículo 670.4 de la LEC para mejorar la postura, a la entidad CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C (en adelante CAJAMAR), única licitadora y acreedora hipotecaria de la concursada, titular por tanto de la garantía hipotecaria otorgada por la prestataria concursada sobre dichos inmuebles, por el 50% de su valor de tasación a ese efecto.

El importe global, por tanto, de dicha adjudicación ha alcanzado la suma de 539.003’60 euros, cifra incluida en el límite de la responsabilidad hipotecaria global de las fincas transmitidas e inferior al crédito privilegiado reconocido a dicho acreedor.

En dicho Decreto se ha acordado expedir título bastante del mismo para que sirva de de título bastante para su inscripción, así como poner a CAJAMAR en posesión de las fincas descritas, con cancelación de la garantía hipotecaria.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2010 se ha requerido a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROLACON MAR S.L a los efectos de informar sobre la suma correspondiente a la liquidación del IVA derivado de la transmisión efectuada, antes de verificar la devolución a la adjudicataria del importe consignado para participar en la subasta.

Con fecha 29 de septiembre de 2010 la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROLACON MAR S.L cifró la suma a pagar en 97.020’65 euros, aplicando un tipo del 18%.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Habiéndose adjudicado las fincas reseñadas a CAJAMAR en la subasta judicial celebrada en el seno de la ejecución hipotecaria ya descrita, el requerimiento del pago del IVA devengado con esta transmisión exige cerciorarse previamente de que, en efecto, se trata de una operación sujeta al impuesto y no exenta.

La respuesta a esta pregunta debe ser positiva: teniendo a la vista la Ley 37/1992 del IVA, asistimos a una entidad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, titular de las fincas reseñadas en el decreto de adjudicación, esto es, viviendas integradas, junta a otras

que están siendo objeto del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria ante este Juzgado y en el mismo concurso (66 en total), en la promoción inmobiliaria de la concursada en el término almeriense de Pulpí; viviendas, por demás, sin terminar de construir, lógicamente sin certificado final de obra ni licencia de ocupación. Por tanto, se trata a efectos de este impuesto de una transmisión de bienes efectuada por el empresario en el desarrollo de su actividad, hecho imponible del IVA, cuyo sujeto pasivo, según el artículo 84.1 de la LIVA, no es otro que la concursada, que debe en principio repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre la persona para la que efectúa su prestación (art. 88 LIVA), que debe soportarlo, con un tipo en este caso, sin finalización de las viviendas, del 18%. Siendo la base imponible el importe de la contraprestación de las operaciones sujetas al impuesto, en este caso 539.003’60 euros, la cuota a repercutir a CAJAMAR, pues, es de 97.020’65 euros.

Este importe debe ser pagado ya por CAJAMAR: el artículo 75 de la Ley del IVA fija el devengo del impuesto en el momento en que tenga lugar la puesta a disposición del adquirente de los bienes objeto de enajenación y adjudicación, y como se desprende de la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2009, que parte de un concepto comunitario de “puesta a disposición" y “entrega de bienes” (STJCE de 8 de febrero de 1990), el concepto de entrega es más amplio, de cara a la aplicación del IVA, que el concepto jurídico de transmisión del dominio, produciéndose en cada caso que el adquirente dispone de las facultades del propietario, lo que en las subastas judiciales derivadas del artículo 131 de la LH no acontece con la aprobación del remate, como había entendido el TEAR, sino con el auto (hoy decreto) de adjudicación.

No desconozco las dudas que ha planteado la sujeción al IVA de las transmisiones inmobiliarias en las que se asientan las ejecuciones hipotecarias. Pero sin necesidad de examinar las resoluciones judiciales y opiniones doctrinales recaídas al respecto, deben destacarse algunas resoluciones relevantes, de diverso ámbito y relevancia. De un lado, el TEAC ya ha manifestado su criterio favorable en este mismo sentido. Por ejemplo, en la ya citada Resolución de 28 de abril de 2009, resolviendo un recurso de alzada ordinario contra la resolución de la reclamación económico-administrativa dictada en primera instancia por el TEAR, interpuesta a su vez contra una liquidación tributaria derivada de un acta de disconformidad referida al IVA tras una adjudicación de bienes efectuada en subasta judicial a través del procedimiento del artículo 131 de la LH idéntico al ya descrito en este auto, el TEAC recoge la doctrina establecida por él mismo, así como por, entre otras, las sentencias de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2007 y del Tribunal Supremo Sala 3ª de 3 de julio y 2 de octubre de 2007, y afirma con claridad que en estos casos la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada aunque la misma tenga carácter forzoso, esto es, mediante subasta judicial; la transmisión la realiza el propietario de los bienes adjudicados, de modo que el Juez se limita a encauzar la venta: la propiedad de la finca no pasa del deudor al Juzgado y de éste al adjudicatario, sino que el Juzgado se limita a efectuar la venta de los bienes del deudor por fuerza y documentar la misma mediante el auto (ya decreto) de adjudicación; y que, puesto que la entidad deudora, como propietaria de los inmuebles adjudicados tiene la condición de empresario o profesional, la entrega efectuada mediante el procedimiento judicial del art.131 de la LH queda sujeta al IVA y no al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. La Dirección General de Tributos también mantiene esta tesis (por ejemplo, Consulta Vinculante nº V2041/05, de 11 de octubre de 2005, que enfatiza que el grado de terminación de las viviendas es indiferente mientras no conste la finalización completa).

Más clara y relevante, al dictarse por el Tribunal Supremo y en unificación de doctrina, es la STS Sala 3ª de 31 de mayo de 2010, que parte de una doctrina sentada en otras anteriores del mismo tipo y sentido, que como vemos seguidamente anima las decisiones del TEAC. Se impugnaba en este caso la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2005, dictada por su Sala de lo Contencioso-Administrativo, la cual, asumiendo íntegramente la tesis mantenida en la vía económico-administrativa por el TEAR, desestimó la tesis de la recurrente, que consistía en la no sujeción de la adjudicación del bien inmueble adjudicado mediante subasta pública judicial al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, sino al IVA, argumentando al respecto que, aun cuando se estimase que la transmisión del bien producida por razón de la ejecución hipotecaria pueda entenderse como entrega hecha por empresario en el ejercicio actividad empresarial, en todo caso no se cumple el requisito de primera entrega que, siendo bienes inmuebles, es preciso para que dicha transmisión quede sometida al IVA: “En efecto, atendiendo al tiempo de producirse las transmisiones resulta ciertamente cuestionable el que se pueda entender se trataba de entrega hecha por empresario en el ejercicio actividad empresarial pues de hecho la entrega en este caso la hace el juzgado y no es actividad empresarial sino la ejecución de bienes para hacerse pago los acreedores de las deudas”.

Pues bien, según el Tribunal Supremo esta tesis no es correcta. Para explicarlo, se remite a las SSTS Sala 3ª de 18 de noviembre de 2009, 3 de julio de 2007 y 20 de noviembre de 2000, señalando que en una transmisión de derechos reales, como la propiedad, la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la subasta judicial), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión: “En realidad, el Juez se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario -deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que, en el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de aquél al Juez y de éste al adjudicatario; y es que el Juez, en la suplantación que hace del deudor, se limita a dictar el auto de adjudicación (en lugar de la escritura de venta que en su caso debería realizar el propio deudor -según los antiguos artículos 1514 y 1515 de la LEC, ahora reformados por la Ley 10/1992, que los ha adecuado al sistema imperante en el artículo 131 de la LH, en el que el auto judicial aprobatorio de la adjudicación es, por sí solo, el título y el modo transmisivo)”. La Sala 1ª también ha abundado en esta tesis.

Además, si se interpretara que la intermediación judicial priva a la entrega de su condición de transmisión en el ejercicio de la actividad empresarial, quedaría vacío de contenido el artículo 8.Dos.3 de la Ley del IVA (que conceptúa como entrega de bienes sujeta al IVA la transmisión en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa) y cabría preguntarse en qué supuestos se aplicaría entonces tal precepto, pues en dichos casos de transmisiones por resoluciones judiciales nunca habría acto propio de actividad empresarial, quedando inaplicable el artículo. Debe reputarse, por tanto, concluye el Tribunal Supremo, que “la actividad empresarial de un promotor inmobiliario está integrada tanto por la típica venta voluntaria de pisos para obtener la rentabilidad propia de tal negocio, como por la venta forzosa derivada de la necesidad de atender las deudas generadas en dicha actividad (pues la misma implica no sólo la obtención de ingresos sino también la obligación de pagar las deudas, soportando, en su caso, cuando no se pueda

atenderlas voluntariamente, la ejecución forzosa del patrimonio -de modo que venta voluntaria y venta forzosa no son sino las dos caras de la misma actividad empresarial-)”.

SEGUNDO.- Afirmada la sujeción al IVA de la adjudicación efectuada a CAJAMAR y su correspondiente obligación de ingreso, no parece dudoso que el devengo acontece en estos casos con posterioridad a la declaración del concurso, surgiendo un crédito contra la masa a favor de la AEAT. Sin embargo, también es claro que, siendo así, y conforme a la regla del devengo por vencimiento que establece el artículo 154.2 de la LC, la inyección económica que recibe la concursada habrá de ser destinada al pago de los créditos contra la masa anteriores, tras lo cual deberá atenderse este nuevo crédito prededucible.

En este sentido, resulta e interés poner de relieve la inaplicación al caso del artículo 87.5 de la Ley del IVA y la responsabilidad subsidiaria que establece: no se asiste a ningún supuesto de presunción razonable de inexistencia de declaración e ingreso, pues el crédito contra la masa que surge para la AEAT entraña por supuesto el reconocimiento de su derecho crediticio y la obligación posterior de declaración e ingreso, sin perjuicio de que, como es de rigor, se vea sujeto a la disciplina concursal, ni cabe entender que, para activar esa posible presunción, se haya pagado un precio notoriamente anómalo, pues el pago se ajusta estrictamente a las disposiciones de la LC y la LEC.

Por todo ello

DISPONGO

Se requiere a la entidad CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C para que abone la suma de 97.020’65 euros en concepto de IVA devengado por la adjudicación hipotecaria efectuada en su favor de las fincas registrales reseñadas en el decreto aludido en esta resolución.

Constando la consignación efectuada por la adjudicataria para participar en la puja, firme que sea este auto devuélvase el importe consignado previa deducción de la suma indicada en concepto de IVA.

Con arreglo al artículo 197 de la LC, contra esta resolución cabe interponer recurso de reposición.

Así por este mi auto, lo manda y firma D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO, Magistrado, Juez del Juzgado de lo Mercantil de Granada.