Trib. G.J.A. Nº 2Expte: 635Fojas: 931

EXPTE. N° 635 caratulado “OLMOS, ANDRÉS GUSTAVO Y OTS. C/ HOS-PITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Mendoza, 05 de Abril de 2016. VISTOS: Los autos arriba caratulados, llamados a dictar sentencia a fs. 930 y de los que, RESULTA: I.- Que a fs. 16/31 comparece el Dr. Paulo Alejandro Cruzat, en repre-sentación de los Sres. ANDRÉS GUSTAVO OLMOS y PAULA RAQUEL RÍOS, y deduce demanda ordinaria contra el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE, por la suma de $ 278.000, y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses legales y costas. Relata que el día 15 de Julio de 2.009 la actora, que se encontraba cur-sando la semana 39 de su segundo embarazo, concurrió al Centro de Salud n° 30 “Dr. Aldo Dapas” de Godoy Cruz, siendo atendida por el Dr. Luis Reta, quien le expidió un certificado médico para ser internada, a fin de ser sometida a una cesárea, por considerar el galeno que el tiempo de gestación lo permitía, el tamaño de la beba era considerable y, además, había dado a luz a su otro hijo por ese método. Continúa exponiendo que siendo aproximadamente las 11.00 horas, se presentó en el Hospital demandado, donde fue atendida en el sector Guardia, se le realizaron los controles de rutina y un médico residente determinó que fuera internada para su control, aunque no se encontraba con trabajo de parto. Con posterioridad, se le efectuó un monitoreo fetal, cuyo resultado fue positivo, dado que la beba tenía movimientos espontáneos. Agrega que el 16 de Julio de 2.009, los médicos del servicio de obstetricia del Hospital le dieron el alta a la Sra. RÍOS, indicándole que volviera el 24 de Julio de 2.009 para control, salvo sangrado, rotura de bolsa o contracciones fuertes. El 19 de Julio de 2.009, la actora comenzó con contracciones, siendo llevada al Hospital. Fue atendida por residentes que la revisaron, le recetaron óvulos y la volvieron a mandar a su casa. El 21 de Julio de 2.009 la accionante fue atendida en el Centro de Salud n° 29 “Villa Jovita” de Godoy Cruz, por la Dra. Sorucco, quien le refirió el sometimiento a estudios de monitoreo y le manifestó que no podía ser atendida allí por haber traspasado la semana 40 de su embarazo.

El 24 de Julio de 2.009, a las 08.00 horas aproximadamente, la deman-dante se presentó nuevamente en el Hospital accionado. Allí, fue sometida a dos mo-nitoreos fetales. El primero, duró unos 15 minutos, moviéndose la beba solo una vez, gracias al estímulo constante de la médica residente. El otro, duró 30 minutos. Terminados los mismos, se le pidió a la actora regresar a su casa. El 25 de Julio de 2.009, a las 05.00 horas, la Sra. RÍOS nuevamente se dirigió al Hospital, ya que había roto bolsa. Permaneció en sala de espera dos horas, luego fue llevada a sala común, donde estuvo todo el día sin atención médica alguna. A las 03.00 horas del día 26 de Julio de 2.009 fue atendida por la Lic. Godoy Romero y la beba hizo su primer pujo para salir. Ahí trasladaron a la Sra. RÍOS a sala de pre parto. Ante la imposibilidad del nacimiento, la licenciada efectuó un corte, un enfermero ejerció presión sobre el vientre de la madre y, siendo aproximadamente las 05.00 horas, nació ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS, quien pesó 4.600 gramos y midió 57 cms. Afirma que la niña nació sin vida, siendo informada la Sra. RÍOS por el Dr. Damico de Neonatología que su bebé había nacido muerta porque había tragado materia fecal y había sido estrangulada por el cordón umbilical, que habían podido resucitarla y que su estado neurológico era grave por falta de oxígeno. El 29 de Julio de 2.009, la Sra. RÍOS fue dada de alta, continuando su hija internada, debiendo concurrir al Hospital diariamente, en las mañanas y en las noches. Al cumplir la beba una semana de vida no tenía reacción a los estímulos, estaba en estado de coma profundo, tenía convulsiones fuertes, realizándosele un electroencefalograma en el Hospital Notti, que dio como resultado que el cerebro de la niña registraba una actividad del 1%. Se le realizaron 2 trasfusiones de sangre, una tomografía computada en Fuesmen y una intervención quirúrgica en el Hospital Notti (gastroestoma). El 21 de Septiembre de 2.009 la niña tenía un virus intra-hospitalario en su cuerpo, sufrió una descompensación y un paro cardíaco. El 22 de Septiembre de 2.009 sufrió otra descompensación, falleciendo a las 23.50 horas como consecuencia de su problema neurológico y de la infección intra-hospitalaria. Concluye que las consecuencias post parto que padeció la niña eran evitables, que los profesionales que asistieron a la Sra. RÍOS pusieron en riesgo la vida de la madre y de la beba al no considerar que, además de haber tenido la actora una cesárea previa, la beba estaba enredada en el cordón y que su peso era de 4.600 gramos al nacer. Por ello, con fundamento en la doctrina y jurisprudencia

que cita, atribuye a su contrario la responsabilidad exclusiva por la producción del daño. Concreta el reclamo de ambos accionantes bajo los siguientes rubros: a) Daño moral por la muerte de su hija: $ 100.000 para cada uno. b) Tratamiento psicoterapéutico y traslados: $ 14.400 para cada uno. c) Daño material por la muerte de su hija: $ 25.000 para cada uno. Solicita la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes n° 7.198 y n° 7.358. Funda en derecho y ofrece pruebas. II.- A fs. 321/331 el Dr. Gonzalo Madrazo, por el HOSPITAL LUIS C. LAGOMAGGIORE, contesta demanda y pide su rechazo, con costas. Refiere que la actora fue internada a las 06.00 horas del día 25 de Julio de 2.009, por presentar rotura prematura de membranas y no teniendo trabajo de parto, por lo que permaneció en sala de pre parto. Sigue diciendo que recién presentó trabajo de parto a las 03.15 horas del 26 de Julio de 2.009, controlado por la Lic. Ivana Godoy Romero, siendo ingresada en sala de partos. Afirma que el parto evolucionó en forma rápida y normal, produciéndose el nacimiento en poco más de una hora, no siendo necesaria ninguna clase de maniobra ni instrumentación. Al producirse la expulsión del feto, se encontró que el mismo estaba cianótico, deprimido muy grave, con la presencia de doble circular de cordón ajustada al cuello y otra circular en el tobillo. Concluye que la causa de la asfixia fetal fue un accidente obstétrico (“circular de cordón ajustada”) que sólo puede detectarse a posteriori de haberse pro-ducido, no siendo predecible, prevenible ni pudiendo evitarse o disminuir el riesgo que produce. Aduce que en el caso no existía ninguna causa que determinase la rea-lización de una cesárea, negando que la Sra. RÍOS haya sido derivada al Hospital accionado a los fines de la práctica de la misma. En cuanto a la orden del Dr. Reta, refiere que la misma no existió y que, de haber existido, no tiene ningún valor, en virtud que quien determina la conducta a seguir es el médico tratante y no el que deriva a la paciente. Concluye sobre la ausencia de culpa médica en el ocurrente y sobre la inexistencia de relación de causalidad, con fundamento en la doctrina y jurisprudencia que transcribe. En subsidio, impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece pruebas y funda en derecho.

III.- A fs. 341/343 el Dr. Pedro García Espexte, por FISCALÍA DE ES-TADO, asume la defensa del interés patrimonial del Estado, comprometido con la demanda tramitada en el sub lite. Contesta demanda y peticiona su rechazo. En subsidio, impugna los rubros y montos reclamados. Adhiere a la prueba ofrecida por Nosocomio accionado. IV.- A fs. 347 se dispone la apertura de la causa a prueba por el término de ley. V.- A fs. 362/363 y resolución aclaratoria de fs. 366 se decide sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes. Se rinden las siguientes: declaración testimonial del Dr. LUIS ALFREDO RETA (fs. 398 y vta.); declaración testimonial de la Sra. ISABEL RODRÍGUEZ RIQUELME (fs. 407 y vta.); declaración testimonial del Sr. JULIÁN JESÚS MOYANO (fs. 423/424); declaración testimonial de la Sra. IRIS ROXANA LENCINAS (fs. 428 y vta.); instrumental en poder de la actora (historia clínica labrada en el CENTRO DE INVESTIGACIONES UROLÓGICAS, fs. 434/439); informativa del REGISTRO DEL ESTADO CIVIL (fs. 443/448, fs. 601/602, fs. 632/633); informativa del HOSPITAL DR. HUMBERTO NOTTI (fs. 459/472); informativa de la DIRECCIÓN DE ESTADÍSTICAS E INVESTIGACIONES ECO-NÓMICAS (fs. 485/491); pericial de médica gineco-obstetra (fs. 497/500 y respuestas de la perito de fs. 521/522, 557/558); pericial de licenciada en psicología (fs. 517/519 y respuestas de la perito de fs. 539); absolución de posiciones del representante legal del Hospital demandado (fs. 584); informativa del CENTRO DE SALUD N° 30 “DR. ALDO DAPÁS” (fs. 599/600); informativa del CENTRO DE SALUD N° 29 “VILLA JOVITA” (fs. 610/612); pericial de médico pediatra neonatólogo (fs. 659/661 y respuestas del perito de fs. 678/680); secuestro de ficha clínica perteneciente a la actora, obrante en el CENTRO DE SALUD N° 30 “DR. ALDO DAPÁS” (fs. 718/179); informativa del HOSPITAL ITALIANO DE MENDOZA (fs. 727/873). VI.- A fs. 881 se ordena poner los autos a la oficina para alegar, por el plazo de ley, glosándose a fs. 897//924 los alegatos de la parte actora y a fs. 925/929 los de la demandada. VII.- Previo dictamen de la Sra. AGENTE FISCAL de fs. 892, a fs. 930 queda la causa en estado de dictar sentencia. CONSIDERANDO: I.- Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (ver: Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 158).

Por tanto, siendo indiscutido por las partes que los hechos y actos que dan origen a la tramitación del presente ocurrieron antes del 01 de Agosto de 2.015 – fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley n° 26.994 – corresponde dirimir las cuestiones planteadas a la luz de la normativa del Código Civil, su doctrina y jurisprudencia interpretativa. II.- Conforme los antecedentes de la causa precedentemente reseñados, cabe efectuar – en forma previa – algunas consideraciones sobre la temática involucrada en el sub lite, esto es, sobre la responsabilidad médica, haciendo presente que como lo ha sostenido un autor, el nuevo Código hoy vigente no trae mayores innovaciones en la materia, por cuanto en definitiva lo que hace es recoger normativamente (art. 1.768) algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los Tribunales, luego de un amplio desarrollo en la doctrina (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código”, LA LEY 06/04/2015, Cita Online: AR/DOC/817/2015). Respecto de la responsabilidad del Hospital demandado, debe destacarse que con precisión aclara Bueres que el crédito a la seguridad, en sí mismo, configura una obligación de fines que asume el Hospital, pero siempre referido a una obligación de medios, que consiste en la prestación corriente y genérica del médico en su ejercicio profesional. De modo que sin “culpa” del facultativo, no hay responsabilidad de la clínica u hospital, salvo algún caso de excepción donde la obligación de seguridad de la institución pueda afianzar un resultado, caso de cirugía estética, del cuidado de la integridad de los pacientes internados, etc…. La aludida responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable, quedando de manifiesto la violación del crédito de seguridad. El establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Ed. Hammurabi, 1992, pág. 386). Como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la “culpa” en que incurren sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos y asociados, se determina que el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del propio deudor.

Dicho en otros términos, la responsabilidad de los sanatorios o clínicas o establecimiento de salud, por los perjuicios sufridos por los pacientes en ella internados en razón de una defectuosa actuación médica, habrá de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos y demás personal interviniente. Por tanto, resulta de fundamental importancia determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial en donde se cumpliera tal prestación. Lo contrario llevaría a la admisión de una responsabilidad objetiva de los sanatorios y hospitales, al modo de los establecimientos educativos (art. 1.117 Código Civil), pues siempre que se produjera un daño dentro del hospital, éste sería responsable, aun cuando la víctima hubiere sido atendida por médicos o profesionales que no hubiesen incurrido en un obrar antijurídico, es decir, que hubiesen obrado conforme la “lex artis”. III.- Resultando indispensable establecer si – tal como lo pretende la parte demandante – el Nosocomio accionado incurrió en responsabilidad por el actuar médico imperito y omisivo en ocasión del parto acaecido el día 26 de Julio de 2.009, que causó un daño neurológico severo e irreversible a la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS, cabe señalar que para que quede comprometida la responsabilidad de los mé-dicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado. En estos casos, la carga de la prueba corresponde a quien invoca el mal desempeño del médico (ver J.A., 1998-I, síntesis). Como mayoritariamente lo sostiene doctrina y jurisprudencia, la obligación de los médicos es de “medio” y no de resultado porque lo que se pone en juego es la prudencia y diligencia de la actividad profesional y no la curación, alivio o mejoría del paciente – salvo excepciones, tales como puede ocurrir en las intervenciones quirúrgicas de estética, en donde podría admitirse sea una obligación de resultado – y es a la víctima a quien le incumbe probar la culpa del facultativo (imputación subjetiva), pues en ella consiste el incumplimiento, como así también la relación causal adecuada entre su acción u omisión y el daño (confr. “Revista de Derecho de Daños”, La prueba de daño, Tomo II – Ed. Rubinzal Culzoni, págs. 76 y vta.). En este orden de ideas, se ha dicho que el médico no se compromete a lograr un resultado concreto (la curación definitiva del paciente), sino a arbitrar todos los medios que el arte de curar, su propia experiencia y las

disciplinas científicas de su profesión ponen a su alcance en procura de aquel objetivo final. De allí que también se haya sostenido que la culpa médica se configura por prestar la asistencia facultativa sin la diligencia debida, tomando en consideración un modelo de diligencia que permita determinar la previsibilidad exigible, bastándole al profesional médico para repeler la demanda acreditar que los servicios que prestó fueron acordes con el arte de curar, o con el nivel que le otorga el título habilitante y de acuerdo a las reglas de la ciencia, es decir, con la diligencia que las circunstancias del caso requerían (4° Cám. de Apel. de Mendoza, L.S. 155-208). En similar sentido se ha expresado que la culpa médica fluye de la confrontación entre la “conducta obrada” y la “conducta debida” por un médico de la categoría o clase a la que pertenezca tal profesional, y que la misma emana de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil. Se trata de considerar qué es lo que hubiera hecho un médico de la especialidad del demandado, en circunstancias similares y tomando en cuenta el lugar donde se ejercita la profesión, la especialidad, la posibilidad de derivación frente a una práctica, el tiempo histórico y sociológico de la prestación, como circunstancias genéricas del medio en que se actúa. Para repeler la demanda entonces, al profesional médico le bastará con acreditar que los servicios que prestó fueron acordes con el arte de curar, o con el nivel que le otorga el título habilitante y de acuerdo a las reglas de la ciencia, es decir, con la diligencia que las circunstancias del caso requerían (conf. 3° Cám. de Apel. de Mendoza, “Garrido de Donaire Silvia c/ Jorge Felici y Otro p/ Daños y Perjuicios", L.S. 083-063, publicado en Revista del Foro de Cuyo n° 34, año 1999). “La conducta esperable y exigible de quien posee el título médico, es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su detentación supone, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, o un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia, ni, por supuesto, de pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales. La culpa médica, por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible; en tener un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias” (confr. 4° Cám. de Apel. de Mendoza, fallo del 02/11/2005, Expte. n° 29.045, “Aguirre Evangelina Graciela C/ Giraldi Hugo y Otrs. p/ D. y P.”). IV.- A la luz de los principios expuestos y de las normas legales aplicables, cabe el análisis de los hechos y las de pruebas rendidas en la presente causa.

Partiendo del criterio conforme el cual los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que deben atender tan solo a aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (Conf. 3° Cám. de Apel. de Mendoza, 19/11/1990, L.S 066-020; 5° Cám. de Apel. de Mendoza, 17/12/1999, L.S. 013-385), entiendo de fundamental importancia la valoración del material probatorio que a continuación detallaré: 1) Declaración testimonial del Dr. LUIS ALFREDO RETA (fs. 398 y vta.): Este médico ginecólogo – obstetra dijo lo siguiente: a) Que trabajó en el Centro Médico de Salud N° 30 “Dr. Aldo Dapaz”, ubicado en el Departamento de Godoy Cruz, Mendoza, desde enero de 2008. b) Que asistió médicamente a la Sra. RÍOS en el mencionado Centro, según da cuenta el certificado obrante a fs. 53, que reconoció en su contenido y firma. c) Que el aludido certificado, que es una orden de internación, dice tex-tualmente: “Servicio de maternidad”, como título. “Solicito internación de la paciente Paula Ríos quien presenta: II G” que significa dos gestas, segundo embarazo. “0P”, significa cero para, es decir que no ha parido por parto normal, al lado dice “una cesárea anterior”, es decir que demuestra que no hay parto porque tuvo una cesárea anterior. “Embarazo de 39 semanas”. Abajo dice “macrosomía” que significa feto grande, tiene un signo de interrogación porque a la evaluación del declarante era un feto grande. Después se consigna la fecha (“15/7/09”), y su firma y sello. d) Que las causas por las cuales derivó a la Sra. RÍOS al Hospital Luis Lagomaggiore fueron: dos gestas, cero parto, una cesárea anterior, embarazo de 39 se-manas, macrosomía fetal a su entender. e) Que el diagnóstico de “macrosomía fetal” lo hizo teniendo en cuenta la historia clínica de la Sra. RÍOS, la altura uterina y la palpación abdominal. f) Que el diagnóstico de “macrosomía fetal” indica riesgo materno – fetal y tiene relación con el peso del feto al momento del parto. 2) Pericial de médica gineco-obstetra (fs. 497/500 y respuestas de la perito de fs. 521/522, 557/558): Informa la experta lo siguiente: a) Según hoja de parto, el embarazo y el trabajo de parto de la Sra. RÍOS evolucionaron normal y espontáneamente hasta el período expulsivo. El trabajo de parto, hasta producirse la extracción del feto, duró cuatro horas, siendo ello normal para una secundigesta. b) La circular de cordón ajustada es un accidente obstétrico fatal, im-predecible, indetectable. Algunas veces, puede detectarse por una ecografía,

siendo prevenible. Otras veces, es una circular laxa que se ajusta en el período expulsivo, a medida que el feto va atravesando el canal del parto. c) Debe haber habido alteraciones en los latidos fetales al tener la beba doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie, que no fue detectada a tiempo. En forma previa al parto, debieron ser controlados los latidos cardiofetales, a fin de evaluar la vitalidad y el bienestar fetal y establecer una fundada presunción de hipoxia, cada 30 a 45 minutos. d) No es normal que un feto de más de 40 semanas de gestación no tenga movimientos espontáneos, sino sólo por estimulación externa constante. e) Existió en el caso sufrimiento fetal. La niña nació con un apgar 0, debiendo ser reanimada y permanecer internada casi dos meses en el Servicio de Neonatología. f) Teniendo en cuenta que la Sra. RÍOS fue derivada desde el Centro Médico de Salud N° 30 “Dr. Aldo Dapaz” por embarazo de término, cesárea anterior y macrosomía fetal, la atención médica a ella brindada en el Hospital accionado no fue la correcta. Estándose frente a un feto macrosómico que pesó 4.600 gramos al nacer, a los antecedentes de una cesárea anterior, a la rotura prematura de membrana que presentó la Sra. RÍOS y a la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie que presentó la beba, debió haberse practicado en forma inexcusable una operación de cesárea. La operación de cesárea hubiera prevenido la asfixia de la recién nacida. g) El mal estado de salud de salud que presentó la beba al nacer fue causado por la errónea decisión médica de realizar un parto espontáneo. 3) Pericial de médico pediatra neonatólogo (fs. 659/661 y respuestas del perito de fs. 678/680): Pueden extraerse las siguientes conclusiones de este informe: a) Las lesiones neurológicas que presentó la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS al nacer fueron consecuencia del parto vaginal y de la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie. De haberse realizado cesárea a la Sra. RÍOS, era muy probable que hubiere cambiado la suerte de su pequeña hija. b) Existió en el caso sufrimiento fetal. La niña nació con un apgar 0 (ausencia de latidos cardíacos y de frecuencia respiratoria). La doble circular de cordón ajustada al cuello y en miembro inferior, causal demostrable del sufrimiento fetal, produce modificaciones de la frecuencia cardíaca fetal en el momento del trabajo de parto. c) En forma previa al parto, deben ser controlados los latidos cardiofetales. d) Si el diagnóstico de doble circular de cordón ajustada al cuello y al miembro inferior se detecta antes del período expulsivo, es aconsejable una

operación de cesárea. Si aparece en la parte final del período expulsivo, no hay posibilidades de cambio de conducta. Si se desconoce la existencia de la doble circular de cordón, no es inexcu-sable la realización de un parto quirúrgico. No se puede determinar en el caso el momento en que se produjo la doble circular de cordón ajustada al cuello y al miembro inferior. e) No hay ningún registro o comentario del médico neonatólogo que atendió a la niña luego de nacida que indique que la misma haya tragado materia fecal al nacer. La presencia de materia fecal que el recién nacido trague o aspire siempre es documentada por el neonatólogo, tanto en sala de parto como en la internación. f) La falta de oxígeno a causa de la circular de cordón que presentó la beba, más su mala evolución después de su nacimiento provocaron las lesiones neurológicas y el desenlace final. Frente al cuadro que presentó la niña al nacer, sus posibilidades de sobrevida eran muy pocas. V.- Tiene dicho la Excma. 4° Cámara de Apelaciones de Mendoza que en el caso de la responsabilidad profesional del obstetra, la calificación de la obligación no puede depender de la forma en que se presente el parto, sino que debe partirse de una caracterización genérica. Y para dicha caracterización resulta de suma importancia tener presente algo que está en la realidad de las cosas, esto es la posibilidad de que un parto (cualquier parto, todo parto en abstracto) pueda aparejar peligros para la parturienta y la criatura. En definitiva, todo parto está sujeto al riesgo o alea propio de toda actividad médica. No debe perderse de vista que en esta especialidad se aplica anestesia, se practi-can cortes de tejidos, puede haber transfusión de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderables que, muchas veces, escapan a la actividad diligente profesional. Ese alea es, precisamente, lo que en este caso también hace que se esté ante a una obligación de medios. Ello sin perjuicio de la valoración y distribución de la carga de la prueba de la culpa según el parto sea sencillo o se presente con dificultades (ver 4° Cám. de Apel. de Mendoza, sentencia del 30/08/2012, Expte. N° 33.670, “S, P E C/ Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) P/ D. y P”). Tratándose, entonces, de una obligación de medios, la responsabilidad profesional sólo será viable en la medida en que quede acreditada la culpabilidad del pro-fesional interviniente, sin perjuicio de los distintos medios probatorios a los que puede recurrir el paciente víctima para probar dicha culpa. Asimismo, el profesional no necesitará probar la existencia del caso fortuito para eximirse de responsabilidad, bastando de su parte la demostración de su “no culpa”. (Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia”, LA LEY 1995 B, 1238).

Bajo tales premisas, resulta necesario meritar las pericias médicas obrante en autos, ya que en materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prác-ticamente decisiva es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños n° 5, pág. 63; en similar sentido, Vázquez Ferreyra Roberto, “La Prueba de la culpa médica”, 2° ed., Bs. As., Hammurabi, 1993, pág. 131; Ricardo D. Rabinovich-Berkman, “Responsabilidad del médico”, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 239 y sgtes.). Aplicado ello al caso de autos, se tiene que existe coincidencia entre los peritos intervinientes en la causa sobre la procedencia de una cesárea electiva en ocasión del nacimiento de la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS Como ya se ha anticipado en el considerando precedente, la Dra. Estela Pagliero resultó por demás contundente al concluir que estándose frente a un feto ma-crosómico que pesó 4.600 gramos al nacer, a los antecedentes de una cesárea anterior, a la rotura prematura de membrana que presentó la Sra. RÍOS y a la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie que presentó la beba, debió haberse practicado en forma “inexcusable” una operación de cesárea, la cual hubiera prevenido la asfixia de la recién nacida, siendo el mal estado de salud que presentó la beba al nacer causado por la errónea decisión médica de realizar un parto espontáneo. En igual sentido, el Dr. Alberto Bustelo informó que las lesiones neu-rológicas que presentó la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS al nacer fueron consecuencia del parto vaginal y de la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie. De haberse realizado cesárea a la Sra. RÍOS, era muy probable que hubiere cambiado la suerte de su pequeña hija. Se ha sostenido que aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes. Por ello, para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el técnico, debe dar razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia convicción, cuando es evidente que ésta comporta la necesidad de una apreciación crítica de un campo del saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, corresponde estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir en que ha habido error o inadecuado uso en el caso por el perito de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado (ver Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad

médica. Finalidad de la prueba judicial”, en LA LEY, 1995-C, 623; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala 4º, E.D., 111-326, 382-8). Es decir que, si no concurren claros e inequívocos elementos de juicio opuestos – como en el caso, no obstante las reiteradas observaciones formuladas por la accionada al contundente y fundado dictamen pericial de la gineco-obstetra Dra. Pagliero – el magistrado debe aceptar las conclusiones periciales siempre y cuando éstas se encuen-tren debidamente sustentadas, pues aquél carece de los conocimientos específicos del experto. En el sub lite, las periciales técnicas aludidas no se encuentran en colisión con el resto del material probatorio rendido, han sido debidamente fundadas en bibliografía, principios científicos y técnicos, sin contradicciones internas. Aunque no son exactamente iguales, no se contradicen entre sí y concluyen – contundentemente –que los profesionales médicos de la accionada no actuaron con la diligencia debida. Así, de los informes periciales reseñados, sumados a indicios y presun-ciones, valorados todos estos elementos de juicio conforme a las reglas de la sana crítica racional (art. 207 del C.P.C.), se desprende que el Nosocomio accionado incurrió en responsabilidad por el actuar médico imperito y omisivo en ocasión del parto acaecido el día 26 de Julio de 2.009, que causó un daño neurológico severo e irreversible a la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS y, debido a ello, su triste fallecimiento el día 22 de Septiembre de 2.009. Teniendo en cuenta los antecedentes de la madre – de los cuales tenían conocimiento los profesionales médicos que asistieron a la Sra. RÍOS en el Hospital accionado, según consta en la copia de la historia clínica corriente a fs. 43/306, introducida al proceso con motivo de la medida previa de aseguramiento de prueba dispuesta según resolución de fs. 38 y vta. – es decir, edad (30 años), segundo embarazo, cesárea anterior, embarazo de 39 semanas y rotura prematura de membrana; así como también los del feto (“macrosomía”, que significa feto grande y que indica riesgo materno – fetal) era aconsejable practicar una operación de cesárea para prevenir las posibles complicaciones de un parto natural, minimizando así los riesgos durante el alumbramiento, como las que efectivamente acontecieron. A lo ya expresado se agrega que cuando la Sra. RÍOS ingresó al Noso-comio accionado, lo hizo con un diagnóstico presuntivo de “macrosomía fetal”, certificado por su médico tratante, teniendo en cuenta la historia clínica de la paciente, la altura uterina y la palpación abdominal, indicando dicho diagnóstico “riesgo materno – fetal”. Resulta claro que el aludido diagnóstico no fue tenido en cuenta por el personal médico de la demandada, decidiéndose llevar a cabo un parto natural,

sin dar mayores razones de esta decisión. Si bien en abstracto la indicación de cesárea para un caso de macrosomía fetal es relativa, dependiendo el criterio médico de las mediciones y estudios, a la luz de cómo se desarrollaron los acontecimientos, de los antecedentes de la madre ya consignados y de las característica del feto, la indicación de cesárea parece ampliamente justificada – tal como lo han informado los expertos en salud actuantes en el sub lite – y se presenta como un método que hubiera hecho correr menos riesgos a la niña, mientras que la elección de continuar con un parto natural no se encuentra debidamente justificada. En estas condiciones, más allá de que en términos abstractos la decisión de realizar un parto natural pudiera ser correcta, para adoptarla en el caso concreto debió la demandada demostrar que se tuvieron en cuenta todos los elementos necesarios para hacer lo mejor para la paciente y su hija en ese momento, no habiendo ello sido acreditado en la causa en forma alguna. Los profesionales de la salud tienen una obligación de medios consistente en aplicar las técnicas médicas que indica la buena praxis, con arreglo a las circunstancias del caso. Es decir que no basta con que una técnica sea posible, sino que debe ser efectuada valorando las circunstancias particulares del caso y los riesgos que puede significar para el paciente en un momento determinado. Además, no tratándose de un caso de urgencia, debe contar con la anuencia y la colaboración de la paciente, que son fundamentales para llevar a cabo cualquier intervención y, con más razón, un parto donde la participación de quien va a dar a luz es central. En atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la decisión médica obstétrica fue inadecuada. Esta decisión errónea, tuvo relación de causalidad directa con los daños sufridos por la beba al nacer. Cabe citar aquí lo resuelto por la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un precedente análogo: “Aunque la cesárea no sea consecuencia lógica de un alto peso del posterior recién nacido, no quita que la intervención pueda ser hasta imprescindible para muchos casos por innu-merables causas que pueden detectarse durante el embarazo. La cesárea no implica dejar de lado el criterio restrictivo con que la intervención debe efectuarse, debiendo evitarse aquélla siempre que sea posible hacerlo; no cuando de no hacerlo, como es el caso, existe alta probabilidad de que el perjuicio suceda”. Los magistrados concluyeron: “Lo concreto es que se le privó a la niña de una posibilidad de evitar el daño físico producido y que por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata – con secuela previsible resultante de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto (art. 901 del Código Civil) – es suficiente para responsabilizar al profesional, si su proceder culposo pudiese prever como posible

la consecuencia perjudicial” (ver Cám. Nac. Civ., Sala K, “Ortiz c/ Obra Social del Personal de la Construcción y otros”, 10/09/2007, LL online AR/JUR/13003/2007). VI.- No ignoro que ha sido acreditado en el sub examine que la niña al nacer presentó “doble circular de cordón ajustada al cuello y en miembro inferior”, siendo ello un accidente obstétrico fatal, que algunas veces puede detectarse por una ecografía, siendo prevenible, pero que otras veces es una circular laxa que se ajusta en el período expulsivo, a medida que el feto va atravesando el canal del parto, no habiendo posibilidades de cambio de conducta y no siendo en este caso inexcusable la realización de un parto qui-rúrgico. No obstante ello, me alejo de la inteligencia que esboza la demandada en el sentido que las lesiones neurológicas que presentó al nacer la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS se debieron a un hecho fortuito e inevitable. Ello así en virtud que han coincidido los expertos actuantes en el sub lite al afirmar que la doble circular de cordón ajustada al cuello y en miembro inferior, causal demostrable del sufrimiento fetal que existió en el caso (la niña nació con un apgar 0, con ausencia de latidos cardíacos y de frecuencia respiratoria), produce modificaciones de la frecuencia cardíaca fetal en el momento del trabajo de parto. También, al informar que en forma previa al parto, deben ser controlados los latidos cardiofetales. Por ello, debe haber habido alteraciones en los latidos fetales al tener la beba doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie, que no fueron detectadas a tiempo. Por tanto, la responsabilidad que pesa sobre la demandada no encuentra su fundamento en el hecho de que los galenos no hubieran logrado detectar la presencia de una circular ajustada de cordón, sino en la circunstancia de que ante la peligrosa dis-minución de los latidos del corazón de la beba que debió ser detectada – provocada por la hipoxia derivada del ahorcamiento – los mismos no aplicaron las técnicas médicas (cesárea) que indica la buena praxis, con arreglo a las circunstancias del caso, sin justificar en forma alguna el porqué de la decisión de seguir con el parto natural. En tales condiciones, aparece acreditada la pretensión resarcitoria y el nexo causal entre el daño que se endilga y los hechos que lo produjeron, pues la parte actora ha demostrado el vínculo entre el hecho y el incumplimiento de los deberes de control y asistencia que determinaron modificaciones de la frecuencia cardíaca fetal y el consiguiente sufrimiento fetal, sin haber tomado medida alguna tendiente a evitar el trágico desenlace narrado, lo cual evidencia la negligencia, imprudencia e impericia.

No puede desconocerse que es obligación del médico la asistencia de la madre y del hijo desde el comienzo del trabajo de parto y hasta la finalización de la expulsión de la placenta (alumbramiento) y una de las causas específicas de daño en esta especialidad médica es, consecuentemente, el descuido de la paciente en cualquiera de las fases del parto, sea dejándola en manos de personal no médico, sea descuidando la actuación de éstos, como ocurrió en el caso (conf. Ghersi, “Responsabilidad...”, pág. 103/104). Por otra parte, se tiene que la actora cursaba un embarazo normal, sin riesgo, con buena respuesta fetal, evolución normal y 39 semanas de gestación al momento de ser admitida en el Nosocomio, el día 25 de Julio de 2.009. No existe agregada en autos elementos de prueba que permitan inferir causas de probable sufrimiento fetal en los días previos a la internación de la Sra. RÍOS en el Hospital demandado. Ante el cuadro de situación enunciado y teniendo en cuenta que el naci-miento de un niño es el resultado esperado luego de un periodo de embarazo sin compli-caciones clínicas – tanto en la madre como en el feto, como en el ocurrente – de acuerdo al curso normal y corriente de los acontecimientos, es común que los niños nazcan sin pro-blemas producidos por el mismo parto, salvo los inconvenientes de salud previos al mismo o congénitos, lo cual – insisto – no se ha acreditado en el sub lite. Si el bebé es sano, lo normal es que nazca sano. Si existen inconvenientes y el menor nace con deficiencias, éstas deben tener una explicación plausible que muestre la razón, el porqué de las minusvalías presentadas. Por eso, corresponde adentrarse a aquellas conductas médicas debidas, de acuerdo a la situación, para saber si el medio o tratamiento utilizado por el médico fue el correcto, si se produjo a tiempo, si la elección de ese medio fue técnicamente la idónea para el resultado que se quería lograr (Cám. Apel. Cutral Có, “P. de F. O. S. y otro c/ P. H. S.A. s/ daños y perjuicios”, 10/05/2007, mi-crojuris cita: MJ-JU-M-17667-AR | MJJ17667 | MJJ17667). Siguiendo los lineamientos expuestos, entiendo que frente a los antecedentes personales de la madre y a las características del feto, el personal médico de la accionada omitió adoptar los recaudos que la práctica médica aconsejaba para evitar las previsibles complicaciones que podían ocurrir durante el parto, que constituyeron la causa directa de los daños neurológicos severos sufridos por la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES OLMOS, que determinaron su lamentable fallecimiento (art. 512 y 902 del C.C.). Conforme la práctica obstétrica vigente, ha pasado a la historia la asistencia clásica, expectante y estática, interviniendo el galeno en el parto sólo en el último momento, tratando de remediar más que de evitar un problema obstétrico. El diagnóstico precoz de la

anormalidad en el progreso del parto debe seguirse de una conducta adecuada, lógica y lo menos lesiva posible. La asistencia obstétrica actual es profiláctica, ya que anticipar la indicación es mejor que reaccionar ante hechos consumados. Dicha conducta médica omisiva trajo aparejado daños irreversibles en la salud de la hija de los demandantes, circunstancia por la cual cabe responsabilizar a la demandada por los daños que se reclaman en autos, máxime si se tiene presente que “...La negligencia, impericia o imprudencia de la conducta médica por la cual podemos atribuir al facultativo culpa generadora de responsabilidad, no son solamente las acciones equivocadas o imperitas efectuadas, como tampoco aquellas conductas que nos demuestran un error en el obrar que sea digno de reproche. También se cae en tales situaciones que configuran nexo causal con el daño producido y demostrado, las omisiones en el cumplimiento del deber de previsión, cuidado y en aplicar el tratamiento correspondiente en tiempo” (conf. Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nro. 1, 2° Secr., 24/05/2000 -CH., G. A. c/ Hospital Iturraspe y Provincia de Santa Fe, res 71, fo. 414/433, t. 50. El destacado es propio). Por ende, el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE debe responder por incumplimiento de su obligación tácita de seguridad para con la paciente, accesoria de su obligación principal de prestar asistencia por intermedio de los facultativos de su cuerpo médico, conforme pacífico criterio doctrinario y jurisprudencial vigente (ver Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2005, pág. 314 y sgtes.; Cám. Nac. Civ., Sala B, 18/07/2008, elDial AA4B8C; Cám. Nac. Civ., Sala E, elDial AA361C, entre muchos otros). VII.- Conforme el resultado arribado en los considerandos anteriores, corresponde el análisis de los rubros indemnizatorios pretendidos por los demandantes, tarea que a continuación emprendo. 1) Daño moral: Difícilmente pueda concebirse un supuesto de daño moral indirecto de mayor gravedad que la muerte de un hijo, por su intensidad y su perdurabilidad. Mosset Iturraspe dice que la vida de los hijos representa para los padres, desde el ángulo de los sentimientos, un valor incomparable; el padre o la madre ven en los hijos el fruto de su amor, la continuación de sus vidas más allá de las propias y esperan recibir de ellos buena parte del cariño que han depositado, como consuelo y ayuda espiri-tual en los últimos años de la vida. Poco importa la edad del damnificado, sea un niño de corta edad o un adulto. El detrimento espiritual es siempre grave e igualmente relevante para el Derecho. Procurar distinciones sobre la base de la edad de la víctima importa un proceder inadmisible, reñido con las reglas de la experiencia. El monto indemnizatorio debe guardar relación con la entidad del perjuicio experimentado. En pocos supuestos como en éste, deben descartarse

indemnizaciones mezquinas, puramente simbólicas que han sido descalificadas por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las distintas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.996, pág. 235 y sgtes.) Aplicando las nociones expuestas al caso de autos, pondero las cir-cunstancias trágicas y agónicas en las que se produjo el fallecimiento de la hija de los de-mandantes (ver partidas de nacimiento y de defunción glosadas a fs. 601 y 633), quien nació sin signos vitales, por lo que se le realizaron maniobras de reanimación, se la conectó a asistencia respiratoria mecánica, fue sometida a una intervención quirúrgica en el HOSPITAL DR. HUMBERTO NOTTI (ver informativa de fs. 459/472) y permaneció internada casi dos meses en el Servicio de Neonatología del Hospital accionado, sin mostrar progreso destacable en su salud (ver informe del Comité de Bioética del Hospital Lagomaggiore corriente a fs. 68/69). También, valoro las circunstancias personales de los reclamantes que in-forma la pericial psicológica rendida en autos a fs. 517/519. Dice la experta que lo vivido constituyó un “trauma” que alteró en forma importante sus vidas (a nivel personal, laboral, de pareja y familiar), las que aún no pueden reorganizar, encontrándose atravesado un proceso de duelo, todo lo cual resulta corroborado con los testimonios rendidos a fs. 407 y vta., fs. 423/424 y fs. 428 y vta. Teniendo cuenta las obvias dificultades que implica mensurar en dinero un daño de naturaleza no patrimonial, el tiempo transcurrido desde que los accionantes estimaron los montos reclamados al presentar su demanda y la fecha de la presente, así como también las alegaciones formuladas en oportunidad de presentar sus alegatos y adhiriendo a la jurisprudencia que ha entendido que la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba o se fije prudencialmente por el tribunal” integra la relación jurídico-procesal básica, permitiendo la “ampliación” o disminución del monto original consignado en la demanda (ver 4° Cám. de Apel. de Mendoza, 22/04/1994, L.S. 129-309; 1° Cám. de Apel. de Mendoza, 07/05/1987, L.S. 144-150), valoro sería justa y equitativa (art. 90 inc. 7º del C.P.C.) mandar pagar en concepto de indemnización por daño moral la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) para cada uno de los progenitores. 2) Tratamiento psicoterapéutico y traslados: Conforme se ha soste-nido, “Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles toda vez que, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o un gasto que permita afrontar las necesidades sicofísicas derivadas de una incapacidad, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación” (Conf. 4° Cám. de Apel. de Mendoza, fallo del 04/04/1994, L.S. 129-309).

En atención a tales lineamientos, corresponde analizar si con la prueba ren-dida en la causa ha quedado debidamente acreditada la necesidad del tratamiento cuyo costo reclaman los accionantes. La Licenciada en psicología Alicia Dell�'Agnola afirma que los demandantes deben realizar un tratamiento psicoterapéutico, debido al proceso de duelo por el que atraviesan y a los fines de superar las reacciones desadaptativas que presentan, con manifestaciones de índole depresiva y emocional (tristeza, llano, desesperanza, impotencia, rabia, culpa, disfunción social y laboral). En cuanto al Sr. OLMOS, estima la duración de dicho tratamiento en seis a ocho meses. Para la Sra. RÍOS, en un año a año y medio. Ambos con frecuencia semanales, con un costo por sesión de $ 150 a $ 200. Probada la necesidad del sometimiento de los accionantes a un tratamiento psicológico a los fines de mitigar los padecimientos derivados del triste fallecimiento de su hija y siendo – además – previsible que deberán realizarse otras erogaciones concernientes al mismo (traslados), siendo éstas de difícil acreditación, considero razonable fijar este rubro en la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) para el Sr. OLMOS y la suma de PESOS CATORCE MIL ($ 14.000) para la Sra. RÍOS. 3) Daño material: La doctrina nacional se ha inclinado por el recono-cimiento, en el caso de muerte de un hijo, de la “probabilidad de ganancia” o “evitar un perjuicio” que es lo que significa la denominada pérdida de una chance. Bustamante Alsina señala que “lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay por otra parte, una circunstancia cierta: la oportunidad de obtener la ganancia o evitar evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero o a causa de la inejecución de la obligación por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida debe indemnizarse” (“Teoría General de la Responsabilidad Civil”, nº 355 pág. 153). Tiene dicho la Excma. Primera Cámara de Apelaciones de Mendoza (ver sentencia de fecha 09/05/2008, Expte. n° 39.392/111.144, “Heredia, Omar Máximo y ots. c/ Estrada, Ángel Manuel Club Social y Deportivo Ciudad Oeste y Federación Pa-tronal Seguros p/ D. y P.), que el resarcimiento del llamado “valor vida” no importa la indemnización de la vida de la víctima, sino la frustración de la “chance” de los padres, conexa con la pérdida de esa existencia. El “valor vida” reclamado por los padres por la muerte de su hijo está constituido por el perjuicio económico que el fallecimiento les produce por la falta de contribución económica y por el sostén material y afectivo que hubieran recibido de aquél en sus vidas. Por tanto, lo indemnizable en caso de muerte no es la privación de la vida, sino las disvaliosas consecuencias patrimoniales o espirituales que provoca esa

desaparición en personas distintas de la víctima inmediata. “Es del orden natural de la vida que la vida joven continúe, de modo que aunque el niño pequeño nada produce actualmente, representa una potencialidad futura y en ello va la esperanza frustrada de los padres ante la muerte. La muerte del hijo significa un riesgo de inseguridad por la eliminación de quien podía aportar en el futuro esa ayuda” (3° Cám. de Apel. de Mendoza, 26/08/1997, publicado en Revista del Foro de Cuyo n° 29-1998). En otras palabras, la pérdida de chance que para los padres importa la muerte de un hijo se traduce exclusivamente en la falta de ayuda en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de auto-abastecimiento decrecen en los progenitores y los aportes económicos de los hijos devienen necesarios. Aplicados los conceptos expuestos al sub examine, estimo corresponde sea indemnizada la chance que tenían los actores, madre y padre respectivamente de la niña ESTRELLA ÁNGELES LOURDES, de recibir una ayuda económica en el futuro, de parte de su hija. Nuestro máximo Tribunal de Justicia Provincial, tras destacar que para la fijación justa y equitativa de la indemnización por pérdida de chance por la muerte de un hijo, debe tenerse en consideración la edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad y recursos de los progenitores, de manera que con dicha suma éstos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén, admitió el rubro por la suma de $ 30.000, considerando que si bien la víctima contaba con apenas ocho años, era buena alumna del colegio al que asistía, gozaba de plena salud, practicaba deportes y la situación económica de sus padres no era muy buena en tanto han obtenido el beneficio de litigar sin gastos y por ello, es lógico suponer que la menor, en el futuro, iba a contribuir con la manutención del hogar y ayudar económi-camente a sus padres. Sin embargo, teniendo en cuenta la existencia de otros cuatro hijos, dos de los cuales ya asisten a la universidad que también podrán colaborar con el sostenimiento y manutención de los padres, estimo que la indemnización debía fijarse en la suma de pesos $ 15.000 para cada uno de los padres (ver S.C.J. de Mendoza, 29/11/2010, Expte. N° 98.373, “Casale de González, María Daniela y ot. en J° 163.465/32.256 Casale de González María Daniela y ots. c/ Consorcio de Prop. Vistalba Country Club p/ D. y P. s /Inc.”, L.S. 420-193). En tal orden de ideas, entiendo que resulta razonable estimar la chance en análisis en la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000) para cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta principalmente que el precedente mencionado de la Corte Provincial data de hace prácticamente casi seis años, que los daños deben cuantificarse a la fecha de la sentencia, conforme a las

circunstancias económicas vigentes a ese momento y el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda de autos y la fecha de la presente (art. 90 inc. 7° del C.P.C.). VIII.- Intereses: En síntesis, la demanda de autos prospera por la suma de PESOS DOSCIENTOS CATORCE MIL ($ 214.000) para la Sra. PAULA RA-QUEL RÍOS y por la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000) para el Sr. ANDRÉS GUSTAVO OLMOS. A los montos aquí establecidos deberán adicionarse los intereses de la Ley n° 4.087 desde la fecha del parto acaecido el día 26 de Julio de 2.009 (art. 1.748 CCyCN) hasta el dictado de la presente resolución, correspondiendo a partir de allí aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, Expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P. p/ Ejecución de sentencia s/ Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, L.S. 401-215). Cabe aclarar que, implicando los intereses “una consecuencia de la relación jurídica existente”, a tenor de lo dispuesto por el art. 7 del CCyCN, Ley n° 26.994, a partir del 1 de Agosto de 2.015 quedan bajo el amparo de lo dispuesto por el art. 768 inc. c) del mencionado Código, que remite a las tasas que “se fijen” según las reglamentaciones del Banco Central. En razón de que dicho Banco en su carácter de Superintendente de las entidades bancarias y financieras que operan en el país, fija variadas tasas de intereses para distintos tipos de operaciones, considero prudente seguir liquidando – a partir del 01 de agosto de 2.015 y hasta el efectivo pago – los intereses a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por tratarse de una tasa que guarda razonabilidad. Ello en consonancia con lo resuelto en el orden Nacional por la Sala C de la Cámara de Comercio: “Cabe considerar que el acreedor tiene derecho a percibir los inter-eses moratorios según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días, desde la mora, pues esta solución –que se aplicaba en el fuero en virtud de lo dispuesto del art. 565 del Código de Comercio- debe entenderse vigente a partir de una interpretación razonable de lo dispuesto en el art. 768, inciso c), del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; norma que, a estos efectos, remite a las tasas que “se fijen” según las reglamentaciones del Banco Central. Los intereses moratorios deben ser calculados a la tasa activa, pues el art. 768, inciso c), del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación hace una remisión amplia, dado que la norma sólo exige sujeción a las tasas que “se fijen” según las reglamentaciones del Banco Central; recaudo que cumple la tasa señalada. En tales condiciones, es –al menos

en principio- prudente que los jueces se remitan a las tasas que fija el aludido Banco, elección que se estima razonable porque contribuye a la previsibilidad necesaria en la materia a efectos de otorgar seguridad jurídica y evitar el riesgo de incurrir en un apartamiento arbitrario de las reglas del mercado financiero” (Cám. Nac. Com., Sala C, 20/10/ 2015, “W., S. N. c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ Ordinario”, publicado en editorial El Derecho, www.elderecho.com.ar). IX.- Costas: Las mismas deben ser soportadas por la parte demandada vencida (art. 36 apartado I del C.P.C.). En cuanto a la disminución de los montos indemnizatorios reclamados bajo el rubro “Tratamiento psicoterapéutico y traslados”, no corresponde imponer costas a los accionantes por cuanto entiendo de aplicación el criterio establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Provincial en el precedente “CHOGRIS...” (L.S. 189-177), ya que se trata de un rubro que se ha dejado librado a la apreciación jurisdiccional y que no ha sido desestimado totalmente. X.- Honorarios: 1) La regulación de los honorarios profesionales correspondientes a los peritos actuantes en el sub examine se efectuará respetando el principio de la propor-cionalidad con el honorario por patrocinio, a la luz del análisis de la labor desarrollada y la incidencia probatoria de cada pericia en el proceso, es decir, valorando si la tarea fue necesaria y efectivamente auxilió al juez para tomar su decisión (Conf. S.C.J. de Mendoza, 05/08/2009, L.S. 403-080; ídem 12/06/2006, L.S. 366- 206; 15/06/2007, L.S. 378-143). 2) Respecto de los letrados que han actuado en defensa del Hospital demandado y por Fiscalía de Estado, sus emolumentos se regularán aplicando el art. 13 de la L.A., según la efectiva actuación de cada uno de ellos en la tramitación del proceso (Conf. 1° Cám. de Apel. de Mendoza, L.S. 160-151, L.A. 167-088). Por todo lo expuesto, RESUELVO: I.- Hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios deducida a fs. 16/31. En consecuencia, condenar al HOSPITAL LUIS C. LAGO-MAGGIORE a abonar en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente la suma de PESOS DOSCIENTOS CATORCE MIL ($ 214.000) a la Sra. PAULA RAQUEL RÍOS y la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000) al Sr. ANDRÉS GUSTAVO OLMOS, con más los intereses establecidos en el considerando VIII. II.- Imponer las costas a la parte demandada vencida (art. 36 apartado I del C.P.C.). III.- Regular honorarios profesionales (base $ 424.000) a los Dres. PAULO ALEJANDRO CRUZAT en la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos

cuarenta ($ 25.440), CARLOS H. JAVIER CRUZAT en la suma de pesos dieciséis mil novecientos sesenta ($ 16.960), IVANA V. LETELIER en la suma de pesos treinta y tres mil novecientos veinte ($ 33.920), GONZALO MADRAZO, PEDRO A. GARCÍA ESPETXE y JULIO CÉSAR TARQUINI en la suma de pesos cinco mil novecientos treinta y seis ($ 5.936) a cada uno respectivamente y ALFREDO C. DESHAYS en la suma de pesos diecisiete mil ochocientos ocho ($ 17.808), todos sin perjuicio de los ho-norarios complementarios que correspondan (arts. 2, 3, 4 inc. a, 13 y 31 de la Ley n° 3.641). IV.- Regular honorarios profesionales a los peritos Dres. ESTELA PAGLIERO y ALBERTO A. BUSTELO y Lic. ALICIA DELL�'AGNOLA en la suma de pesos cinco mil quinientos ($ 5.500) a cada uno respectivamente, estimados a la fecha de la presente (art. 1.255 CCyCN). V.- Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liqui-dación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos. CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes, profesio-nales intervinientes y Fiscalía de Estado por cédula.-

 

Fdo:     Dra. Cecilia R. LANDABURU - Juez