sentencia c-872/03 democracia constitucional /publicidad ... · informacion-control de la gestión...
TRANSCRIPT
Sentencia C-872/03
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Relación con el derecho de
acceso a documentos públicos/PUBLICIDAD DE LA
INFORMACION-Control de la gestión pública
El fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha
relación con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los
documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad
de la información permite que la persona pueda controlar la gestión
pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los
objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de
vida de la sociedad, entre otros. En tal sentido, el control efectivo de los
ciudadanos sobre las acciones públicas requiere no sólo una abstención
por parte del Estado de censurar la información sino que demanda una
acción positiva consistente en proporcionarle a los individuos los medios
para que accedan a los archivos y documentos en los cuales se plasma,
día a día, la actividad estatal.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Fundamento del Estado Social
de Derecho/ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva
legal
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO
A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva/DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-Publicidad
PARTICIPACION CIUDADANA-Materialización/DERECHO A
LA INFORMACION EN PARTICIPACION CIUDADANA-
Instrumento de reflexión-acción
DERECHOS CONSTITUCIONALES-Interpretación de
conformidad con tratados internacionales
INTERPRETACION DE DERECHOS CON ARREGLO A
TRATADOS INTERNACIONALES-Publicidad y reserva de la
información
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS EN DERECHO A LA INFORMACION-Libertad de
expresión
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-
Garantía del derecho de acceso a la información
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamento y
requisito indispensable para la existencia de una democracia
participativa
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO CIVILES Y
POLITICOS-Libertad de pensamiento y expresión componentes del
derecho de acceso a documentos públicos
DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Vinculación
estrecha del derecho de acceso a documentos públicos con derechos
de víctimas de crímenes de lesa humanidad
La fuente primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de
los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se
abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos ) y
garanticen el ejercicio de los mismos (deberes positivos ), lo cual conduce
a que aquéllos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos
estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos,
investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e
igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas.
DERECHOS HUMANOS-Cumplimiento de buena fe de los tratados
internacionales
PROTECCION Y PROMOCION DE DERECHOS HUMANOS
MEDIANTE LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD-Principios
IMPUNIDAD-Definición
“Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de
responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los
derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su
inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos
culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus
víctimas”.
TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-
Derechos a la verdad, justicia y reparación y obligación del Estado
para garantizar su vigencia
DERECHO A LA VERDAD-Doble connotación/DERECHO A LA
VERDAD-Garantías que aseguren su ejercicio
DERECHO A LA VERDAD-Carácter subjetivo
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Deber
constitucional de las autoridades públicas
En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en
permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que
constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle,
a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y
actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior,
debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación
y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente,
aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones
masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario.
LEY ESTATUTARIA-Regulación exclusiva sujeta a la Constitución
LEY ESTATUTARIA-Aprobación por mayoría absoluta de
miembros del Congreso
LEY ESTATUTARIA-Materias que regula y procedimiento
legislativo
LEY ESTATUTARIA-Regulación de derechos fundamentales
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Interpretación restrictiva
LEY ESTATUTARIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-
Objeto de regulación
NORMA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL-No siempre
requiere ser tramitada por medio de ley estatutaria
No toda normatividad que se refiera a un derecho fundamental, requiere
ser tramitada por medio de una ley estatutaria; aceptar una posición
contraria, haría nugatoria la labor del legislador ordinario y por ende,
permitiría la inobservancia al principio de la cláusula general de
competencia que orienta la actividad legislativa del Congreso de la
República.
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-
Excepciones legales/FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE
FUERZAS MILITARES-Expedición decretos con fuerza de ley
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Límites
en un Estado democrático
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Restricciones legales
INFORMACION RESERVADA-Excepciones al acceso
Las excepciones al acceso a la información solamente se admiten si tienen
por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial
importancia, como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe
acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se
difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la
reserva.
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Establecimiento de determinadas reservas
FUERZAS MILITARES-Misión que cumplen sus integrantes es de
carácter instrumental
De conformidad con la Constitución, la misión que están llamados a
cumplir los integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter
instrumental, en el sentido de que se trata de cuerpos armados destinados,
a la luz del artículo 217.2 superior, a la defensa de la soberanía nacional,
la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional
cuyo soporte básico y fundamental lo constituye la defensa y la protección
de los derechos humanos.
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Sus disposiciones deben propender por la consecución
de los fines estatales
La evaluación de un oficial o de un suboficial de las Fuerzas Militares se
define como un proceso continuo y permanente, por medio del cual se
determina el desempeño profesional y el comportamiento personal del
evaluado, con apoyo en información procedente de distintas fuentes y de
acuerdo con los indicadores establecidos en los formatos de evaluación.
FUERZAS MILITARES-Evaluación de oficiales y suboficiales
como proceso continuo y permanente
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Objetivos
PROCESO DE EVALUACION EN FUERZAS ARMADAS-
Sujeción legal
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Busca la defensa de los derechos de las personas
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Principios
DEBIDO PROCESO EN EVALUACION Y CLASIFICACION
DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Finalidad/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Fases/PROCESO DE EVALUACION Y
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Realización anual o excepcional en
determinados casos
AUTORIDADES EVALUADORAS Y REVISORAS EN
PROCESO DE EVALUACION DE LAS FUERZAS
MILITARES-Ejercicio de control y desempeño
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Documentos que deben ser diligenciados
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Respaldo por documentos oficiales
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Naturaleza
jurídica de documentos públicos contentivos de la evaluación
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Documentos
públicos de carácter reservado
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reseña de
información personal y profesional en documentos públicos
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Reserva legal sobre los documentos contentivos
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Secreto de
datos personales y profesionales del evaluado
DERECHO A LA INTIMIDAD-Definición
El derecho a la intimidad ha sido entendido como una esfera de
protección del ámbito privado del individuo y de su familia, la cual se
traduce en una abstención de conocimiento e injerencia en aquella órbita
reservada que le corresponde a la persona y que escapa al conocimiento
público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a
terceros ni de intervención o análisis de grupos ajenos, ni de
divulgaciones o publicaciones.
INFORMACION-Registro en hojas de vida de funcionarios públicos
RESERVA LEGAL-Juicios de valor realizados por autoridades
evaluadoras y revisoras/SECRETO-Deber de reserva
EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reserva de pruebas en
proceso de selección
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-
Fundamento/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-
Presupuesto formal/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-
Presupuesto material
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Subprincipios según la
doctrina europea
El principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se
refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna
posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por
lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho
fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que ésta implica
para sus titulares y para la sociedad en general. Otros autores como Carl
Heymanns, prefieren referirse a la “interdicción de exceso y de defecto”,
la cual estaría compuesta a su vez por dos subprincipios: el de necesidad
y el de proporcionalidad en sentido estricto, dentro de las cuales se
consideran implícitas las exigencias establecidas por el subprincipio de
idoneidad.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Implicaciones cuando limita
la actividad del legislador
El principio de razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del
legislador, implica la exclusión de toda decisión adoptada de manera
manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir,
apartándose de los designios de la recta razón. Para autores como Tixier,
la noción de razonabilidad puede “permitir al juez ejercer un cierto
control sobre la finalidad de los actos particulares o de las autoridades
públicas frente a una regla general que éstas han establecido”.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE DOCUMENTOS PUBLICOS-
Aplicación de excepciones legales
DOCUMENTOS DE EVALUACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reserva legal
no es absoluta
La Corte observa que la imposición de la reserva legal sobre los
documentos referidos en el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no es
absoluta por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá, disposición
que tiene como finalidad que el servidor público que disienta de las
anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda manifestar su
desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los
procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de la
mencionada normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Consonancia
de inicio de investigaciones penales o disciplinarias se debe tener en
consideración para emitir juicios de valor
PUBLICIDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS OFICIALES-
Investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no están
sometidas a reserva
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Información
seria y confiable sobre comportamiento de sus miembros
PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Identificación
del personal que reúne requisitos profesionales para continuar en la
carrera militar
FUERZAS MILITARES-Regulación legislativa específica de
reemplazos, ascensos y carrera
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Fines y conformación de juntas
calificadoras
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Junta calificadora/CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Aprobación y clasificación para ascenso
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Funciones de la junta calificadora
ASCENSO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Reglas que determinan la no clasificación
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Diferencia
entre clasificación anual y ascenso
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Fines
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Carácter reservado de las decisiones de la
junta clasificadora
PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Notificación
de la decisión final de la Junta Clasificadora
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias
SECRETO-Garantía del buen funcionamiento de las Fuerzas
Militares
FUERZAS MILITARES-Demostración de méritos profesionales
para ser ascendido/FUERZAS MILITARES-Proceso de toma de
decisiones debe ser secreto/ASCENSO EN FUERZAS
MILITARES-Aprobación por parte del Senado de la República
ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-Inconstitucionalidad de la
reserva legal y secreto de documentos que soporten la decisión
REGIMEN LEGAL DE CLASIFICACION PARA ASCENSO DE
LA POLICIA NACIONAL-No establece reserva alguna
DERECHO COMPARADO-Aplicación de normas de institución
castrense no afecta la seguridad nacional
CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Proporcionalidad y razonabilidad de la
reserva legal sobre deliberaciones
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Casos en los
cuales no habrá clasificación para ascenso
CLASIFICACION DE ASCENSO-Jurisdicción de lo contencioso
administrativo para demandar
ACCION DE NULIDAD-Características
DEFENSA NACIONAL-Conocimiento de documentos que motivan
la clasificación de oficial o suboficial no vulnera la integridad
territorial
Referencia: expediente D-4537
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 27 y 42 del Decreto
1799 de 2000 "Por el cual se dictan
normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares"
Actor: Alirio Uribe Muñoz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., treinta ( 30 ) de septiembre de dos mil tres ( 2003 ).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y
242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Alirio Uribe Muñoz
solicitó a la Corte declarar inexequibles los artículos 27 y 42 del Decreto
1799 de 2001 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y se establecen otras disposiciones."
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del veintisiete (27) de marzo
de 2003, admitió la demanda de la referencia por cuanto cumplía con los
requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En dicha
providencia ordenó la fijación en lista de las normas acusadas y el traslado
al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto.
Al tiempo resolvió comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso Nacional y al Ministerio de Defensa
Nacional. De igual forma, de conformidad con el artículo 13 del Decreto
2067 de 1991, envió comunicación al Ministerio del Interior y de Justicia,
a la Defensoría del Pueblo, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y
a los Departamentos de Derecho Público de las Universidades Nacional,
Andes, Rosario y Externado de Colombia, a fin de que emitieran su
concepto en relación con la demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos
de inconstitucionalidad, y previo concepto de la Procuraduría General de la
Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la
demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones demandadas,
según su publicación en el Diario Oficial No. 44161- AÑO CXXXVI.
DECRETO 1799 DE 2000
(septiembre 14)
“Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se
establecen otras disposiciones"
"Artículo 27. Carácter. Son documentos elaborados por las autoridades
evaluadoras y revisoras en los que se consignan informaciones y juicios de
valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los oficiales
y suboficiales regidos por este decreto. Los documentos de evaluación
tienen carácter de reservado salvo para las partes que intervienen en el
proceso.
Artículo 42. Reserva. Las sesiones decisorias de la junta calificadora y las
decisiones tomadas tienen carácter reservado, así como los documentos en
que ellas consten."
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para el actor, los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 vulneran el
preámbulo y los artículos 1º, 2º, 23, 152 y 209 de la Constitución; el
artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 136
del Convenio IV de Ginebra, toda vez que la reserva establecida en estas
disposiciones impide el ejercicio de los derechos de petición, de acceso a
los documentos públicos, participación en las decisiones que afectaran a
los ciudadanos, lo cual a su juicio constituyen vulneraciones al principio
democrático.
En primer término, en relación con la vulneración del preámbulo y de los
artículos 1º y 2º de la Constitución, se refiere a los principios democrático
y de participación, señalando que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional se encuentran relacionados y sustentados mutuamente, por
cuanto la expansión de la democracia implica que el Estado tiene la
obligación de facilitar y promover la participación ciudadana en todos los
ámbitos de la vida nacional. Con base en esta concepción de los principios
referidos, indica que "la participación de los ciudadanos dentro de la
democracia, debería tener lugar en el proceso de ascenso de los militares
que se promueven para ser elevados dentro de la estructura militar, ya que
estas decisiones de ascenso hacen parte del destino de la nación."
Considera que el proceso de ascenso de los militares debería estar sujeto a
una veeduría que garantizara el desempeño ético y profesional de los
oficiales y suboficiales, máxime teniendo en cuenta "el clima de abusos del
poder, de conflicto armado interno y la violación sistemática a los
derechos humanos (...)".
Continúa señalando que ligado con las concepciones de democracia y de
participación, también se encuentra el principio de publicidad, consagrado
en el artículo 209 de la Constitución, que es fundamento para el desarrollo
de la función administrativa. Argumenta que los artículos 27 y 42
acusados, al implantar el carácter de reserva a los documentos que hacen
parte del estudio que realizan los altos mandos a la hoja de vida de los
militares en proceso de ascenso contradice el mencionado principio y la
posibilidad de los ciudadanos de hacerse partícipes en las decisiones que
los afectaran, para lo cual es fundamental la publicidad de los documentos
y de las actuaciones de los funcionarios en todos los ámbitos de la vida
nacional.
De otra parte precisa que las normas acusadas vulneraban los artículos 23 y
152 de la Constitución, por cuanto establecen una restricción al derecho de
petición y acceso a los documentos públicos, lo cual sólo puede hacerse
por medio de una ley estatutaria.
Finalmente para fundamentar los cargos de inconstitucionalidad
formulados, resalta el clima de violación de los derechos humanos en el
país en virtud de las muchas investigaciones que comprometen la
responsabilidad de miembros de las Fuerzas Armadas en crímenes de "lesa
humanidad", al igual que en procesos internacionales de responsabilidad
de los agentes estatales en crímenes contra los derechos fundamentales de
los ciudadanos.
Al respecto señala que "la reserva que establecen los artículos 27 y 42 del
decreto 1799 de 2000 vulnera el principio de publicidad y participación
ciudadana que rige los tratados internacionales de derechos humanos que
han sido ratificados por Colombia y que forman parte del marco
constitucional." Así mismo anota que dicha reserva constituye un
mecanismo de impunidad, en relación con los crímenes de "lesa
humanidad", ya que ni los ciudadanos ni las organizaciones defensoras de
Derechos Humanos nacionales e internacionales pueden tener
conocimiento del estudio que hacen las comisiones de ascenso de cada una
de las fuerzas sobre la hoja de vida de los militares y que pueden haber
sido sujetos de investigación penal o disciplinaria.
En complemento de lo anterior, precisa que a pesar de las múltiples
investigaciones a nivel penal y disciplinario contra miembros de la Fuerza
Pública, las autoridades castrenses han incumplido órdenes de destitución
proferidas por la Procuraduría General de la Nación. Así mismo expresa
que las Fuerzas Armadas no están cooperando con las autoridades
judiciales civiles, como la Fiscalía General de la Nación, en la
investigación, procesamiento y sanción de la jurisdicción ordinaria de
aquellos miembros de las fuerzas armadas contra quienes existen
denuncias por violaciones a los derechos humanos o por haber encubierto a
los grupos paramilitares. Después de citar varios casos penales que en su
sentir sustentaban lo anterior, afirma que:
"Los crímenes mas protegidos al amparo de la impunidad, que deviene
una política estatal son los cometidos contra los derechos humanos y los
crímenes de Lesa Humanidad.
Cuando se hace esta afirmación, se parte de que los mecanismos gracias a
los cuales la impunidad es posible son propiciados por las ramas del
poder en cuanto al manejo que se le ha dado a la fuerza pública. Al
respecto se puede decir que en Colombia los abusos cometidos por
funcionarios del Estado son protegidos directamente por los altos mandos
de las diferentes fuerzas y en algunos casos por la misma ley."
Con el fin de justificar las anteriores afirmaciones hace un recuento de
situaciones en las cuales se presentaron violaciones a derechos humanos en
las que, a su juicio, habían participado las Fuerzas Armadas, tales como los
casos de Mapiripán, La Cabuya, Santo Domingo, entre otros.
En su demanda cuestiona la existencia de dos jurisdicciones, la ordinaria y
la especializada penal militar, pues a su parecer esto permite que los
mismos mandos militares toleran los crímenes de lesa humanidad al
interior de las instituciones sin que se realice una verdadera investigación
de los hechos. Adujo además que a pesar de la colisión de competencias
entre ambas jurisdicciones, no existe "un desarrollo jurisprudencial
vinculante que pueda servir en la lucha por la verdad y en contra de la
impunidad, esta es también -vale decir- responsabilidad estatal."
Hace alusión, con base en las estadísticas elaboradas por la Asociación
Colombiana de Familias de Detenidos y Desaparecidos ASFADDES sobre
el promedio de secuestros, desapariciones forzadas, masacres y
homicidios selectivos ejecutados.
Por todo lo anterior manifiesta que es necesario para el país, la declaratoria
de inexequibilidad de los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000.
IV. INTERVENCIONES.
4.1. Academia Colombiana de Jurisprudencia
El ciudadano Cesareo Rocha Ochoa, actuando en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia rindió concepto, en el cual
manifiesta que las normas acusadas no quebrantan los principios
establecidos en la Constitución ni atentan "contra el marco jurídico,
democrático y participativo que dice el preámbulo de la Carta pues las
normas establecidas en el texto de que hacen parte las normas acusadas,
le dan la oportunidad al evaluado de formular los reparos que estime
convenientes, lo colocan dentro de un régimen de garantías, y el propio
proceso de evaluación debe ceñirse a varios principios, indicados
precedentemente como el de favorabilidad, el de legalidad, el debido
proceso, la publicidad y la imparcialidad entre otros."
Explica que el país si bien se orienta bajo la concepción de Estado Social
de Derecho y los principios de participación y pluralismo esto no
significaba que todo proceso de selección o concurso debiera ser
totalmente abierto para que la comunidad en general pudiera participar.
Aduce que las normas acusadas no vulneran los mecanismos de
participación ciudadana, pues, por el contrario, las normas de ascenso y
evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se
desarrollan dentro de un marco que garantizaba los propios principios
establecidos en la Constitución.
Indica que el Decreto 1799 de 2000, del cual hacen parte los artículos
impugnados, fue proferido en ejercicio de unas facultades extraordinarias
que le confirió al Presidente de la República la Ley 578 de 2000, de tal
manera que tampoco se vulnera el artículo 152 Superior en el sentido que
debieron ser expedidas por medio de una ley estatutaria.
En relación con la posible vulneración del principio de publicidad
contenido en el artículo 209 de la Constitución, plantea que por el hecho
de ordenarse una reserva documental respecto de las evaluaciones que
debía hacer la junta clasificadora, organismo creado por la ley para los
ascensos de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, las normas
acusadas no son inconstitucionales.
Considera que es la misma Constitución la que en su artículo 74 permite
que la ley establezca excepciones al derecho al acceso de los documentos
públicos y que para el presente caso, es precisamente la ley la que
establece una reserva documental para regular el sistema de ascenso de los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerza Militares.
Aclara que las reservas contenidas en los Artículos 27 y 42 del Decreto
1799 de 2000 no son una exclusividad de las Fuerzas Militares, puesto
que en el ejercicio de la función pública existen otros procedimientos en
los cuales se aplica la reserva para diferentes evaluaciones, tal como es el
caso de los concursos organizados por el Servicio Civil, los concursos para
designar en propiedad a los notarios, entre otros funcionarios o personas
que realizan funciones públicas.
Finaliza su intervención aduciendo que no existe quebrantamiento de las
normas universales sobre los derechos humanos puesto que no se ha
obstaculizado el derecho de investigar y recibir informaciones.
4.2. Ministerio del Interior y de Justicia
La ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte la declaratoria de
exequibilidad de los artículos acusados.
Inicia su intervención aludiendo al alcance del término "reserva", para lo
cual cita la sentencia de tutela T-073A de 1996. Señala que la reserva
opera frente a documentos emitidos por la junta clasificadora, la cual esta
sujeta a los criterios establecidos en el artículo 5º y las normas de ascenso
del artículo 60 al momento de la evaluación y clasificación del personal.
Indica que "las decisiones adoptadas por la citada junta clasificadora son,
contrario a lo inferido por el actor, resultado de la aplicación de
postulados constitucionales de acuerdo con los cuales habiéndosele
confiado a las Fuerzas Militares la defensa de la soberanía, la integridad
del territorio nacional y del orden constitucional, la permanencia y
ascenso en la institución requiere una exigencia excepcional, superior a
los parámetros de estabilidad laboral en otras áreas."
Explica que el proceso de ascenso no se agota, como a su juicio lo
considera el libelista, con la decisión acogida por la junta clasificadora,
toda vez que ésta era objeto de revisión por la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa Nacional, la cual puede aprobar o modificar la decisión
presentada. Explica que a su vez, el documento emanado de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional es sometido a consideración
final del Comando de la Fuerza respectiva para su aprobación o
modificación.
Considera que la multiplicidad de evaluaciones, controles y revisiones que
deben surtir los aspirantes a las Fuerzas Militares supone el nivel de
excelencia pretendido y por ende, su afinidad con la Constitución,
"reiterando en todo caso, la presunción constitucional de buena fe que
ampara todos (sic) las actuaciones desplegadas por las autoridades
públicas (Art. 83 C.P.)."
Haciendo referencia nuevamente al anterior pronunciamiento de esta
Corporación, advierte que "la reserva que cobija los documentos emitidos
por las autoridades evaluadoras, revisoras y por la junta clasificadora, en
tanto contentivo de informaciones y juicios de valor relacionados con las
condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales,
como etapa inherente a un proceso de clasificación, no contraviene el
marco constitucional que, en todo caso, delega expresamente en el
legislador la posibilidad de aplicación de tal carácter a algunos
documentos."
Así las cosas concluye que conforme a la jurisprudencia constitucional,
resulta claro que las normas cuestionadas se ajustan a lo dispuesto en la
Carta, resaltando que la norma no extiende la reserva a las decisiones de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ni a las del Comando
respectivo.
4.3. Ministerio de Defensa Nacional
La ciudadana Sandra Marcela Parada Aceros, obrando en calidad de
apoderada especial del Ministerio de Defensa Nacional, interviene en el
proceso con el fin de defender la constitucionalidad de las normas
demandadas parcialmente.
Comienza explicando que el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 al prever
que: "En desarrollo de las facultades extraordinarias contenidas en el
artículo anterior el presidente de la república podrá derogar, modificar o
adicionar los siguientes decretos: 1253 de 1988...", consagra la facultad
legislativa del Ejecutivo de regular, de manera integral, un régimen de
evaluación y clasificación a los oficiales y suboficiales de las fuerzas
militares.
Considera que las disposiciones demandadas del Decreto Ley 1799 de
2000 reafirman el mandato constitucional de garantizar la existencia de
unidad normativa de un régimen especial de evaluación y clasificación
para unos servidores públicos que en razón de la especial misión que
cumple la institución deben estar sujeto a unas condiciones especiales. Lo
anterior en virtud a que es la misma Constitución la que establece: "La ley
determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como
los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen
especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio."
Aduce además que los artículos 27 y 42 del Decreto Ley 1799 de 2000
reglamentan la forma y el carácter que tienen los documentos que elaboran
las autoridades evaluadoras y revisoras de conformidad con el artículo 29
de la Constitución Política, toda vez que son un desarrollo coherente y
armónico de las competencias administrativas de que trata este artículo
constitucional.
De otra parte señala la conveniencia de el carácter reservado de los
referidos documentos, pues a su juicio, los funcionarios encargados de
evaluar y revisar se verían sometidos a "...presiones o insinuaciones,
recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de las
personas ajenas al proceso de evaluación y clasificación, inclusive de las
mismas autoridades administradoras de personal (...) Se trata de un
asunto no sólo de índole moral y ética en el que la honestidad y la
honorabilidad del evaluador o revisor, son presupuesto necesarios para
que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de
las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de
responsabilidad administrativa." Expresa que los documentos que sirven
como prueba en el proceso de evaluación y clasificación pertenecen al
mismo y están dentro de la esfera del derecho a la intimidad de quien es
evaluado o clasificado; que por tal razón son reservados para el común de
las personas y no para las partes que intervienen en dicho proceso.
En relación con la posible vulneración del derecho de petición, precisa que
acceder a las pretensiones del actor implica poner en conocimiento de
todos los colombianos, la evaluación y clasificación de unos servidores
públicos, lo que a su parecer "no sería objetivo y acorde con los propósitos
de las normas que regulan dichas materias, la dignidad de cada
funcionario estaría en manos de impredecibles argumentos en su contra,
al poner la evaluación del desarrollo de sus funciones en manos de
quienes no conocen ni pueden establecer criterios de valoración que
consulten un real motivo objetivo y razonable." Así las cosas plantea que
permitirle a toda persona conocer los documentos pertenecientes a un
proceso de evaluación y clasificación constituye una afectación grave del
derecho a la intimidad; que la reserva pretende proteger la integridad del
expediente, la difusión de su contenido y evitar la violación de los
derechos fundamentales del evaluado.
Así mismo, señala que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de
1985, las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no
están sometidas a reserva; que por lo tanto, cualquier ciudadano puede
solicitar y conocer de las actuaciones que cursan contra miembros de la
fuerza pública, por la presunta violación de derechos humanos y solicitar si
así lo considera el levantamiento de la reserva de los documentos que
tuviera este carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la
ley 57 de 1985.
En cuanto a la presunta violación del principio democrático, indica que el
primero hace referencia a la participación de los ciudadanos en la elección
de sus representantes y que con la expedición del Decreto 1799 de 2000
por parte del Presidente de la República se está expresando la voluntad de
los ciudadanos. En lo concerniente a la vulneración del principio de
publicidad, en relación con la presunta violación de derechos humanos,
reitera que las investigaciones que se adelantan son públicas, siempre y
cuando sean de carácter disciplinario y penal, lo que permite que se levante
la reserva y, de esta manera, se dan a conocer los funcionarios contra los
cuales cursan las investigaciones y como consecuencia de ello la revisión
de los ascensos, si es necesario, ante las autoridades militares
correspondientes.
En concordancia con lo anterior, advierte que el artículo 95 del
cuestionado decreto establece que no procedía ascenso contra un miembro
de la fuerza pública que se encuentre investigado o suspendido en sus
funciones y atribuciones por parte de una autoridad competente, lo que a
su juicio permite concluir que al interior de estos procesos existe un
control.
Concluye que el Decreto 1799 de 2000 observa el principio de unidad
normativa consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política; y, que
teniendo en cuenta que todos los apartes del citado decreto guardan una
conexidad causal teleológica y sistemática con la materia que trataba,
solicitaba la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.
4.4. Defensoría del Pueblo
La ciudadana Olga Lucía Gaitán García, Directora Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales de la Defensoría interviene en el trámite de este
proceso con el fin de fundamentar la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas.
Explica que el artículo 74 de la Constitución Política establece la regla
general de la publicidad de todos los actos de la administración y como
excepción, la reserva que dispusiera la ley.
Con base en jurisprudencia constitucional, sostiene que "si bien el
legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa
tiene la suficiente discrecionalidad para determinar los supuestos que
sirven de fundamento a la decisión política de señalar el carácter de
reservado que se le pueda atribuir normativamente a una decisión de un
órgano u autoridad o a un documento, es claro que esa reserva no debe
rebasar los límites de los demás derechos, principios y valores
constitucionales insertos en la Carta Política que también deben ser
objeto de protección, como lo son el principio de la prevalencia del interés
general; el derecho a la participación de todos en las decisiones que los
afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
nación, y el derecho a la participación política, social y comunitaria, entre
otros de naturaleza individual y colectiva."
Por lo tanto plantea que si los objetivos de la evaluación y clasificación
contenidas en el Decreto 1799 de 2000 guardan estrecha relación con el
buen desempeño de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en
el ejercicio de sus funciones, no existe razón para que los documentos
respectivos deban mantenerse bajo reserva. Aduce que el interés general
en esta materia va ligado con el interés de la sociedad de conocer los
resultados de la gestión y control de la actividad del personal vinculado a
las Fuerzas Militares, pues a su juicio lo contrario sería salvaguardar el
interés particular de los destinatarios de la norma y favorecer la ausencia
de control de sus actuaciones.
De otra parte, manifiesta que no puede justificarse la reserva legal de este
tipo de documentos y decisiones para proteger la intimidad, la honra y
buen nombre de los oficiales y suboficiales sujetos a un proceso de
evaluación y clasificación periódica. A su parecer en el referido proceso se
evalúa el desempeño personal y profesional del personal vinculado a las
Fuerzas Militares en relación con actividades del servicio, las que son de
naturaleza pública. Agrega que los evaluados hacen parte de una
institución que se legitima con la aceptación social de las actuaciones y
comportamientos de sus miembros.
Por las anteriores razones considera que los artículos 27 y 42 del Decreto
1799 de 2000 son inconstitucionales.
4.5. Universidad del Rosario
El ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene dentro del trámite
de este proceso con el fin de defender la constitucionalidad de las normas
acusadas.
En cuanto a la alegada vulneración al principio de publicidad, con base en
la sentencia C-477 de 2001 proferida por esta corporación, manifiesta que
es la propia Constitución la que faculta al legislador para establecer
excepciones a este principio por medio de la imposición de reserva
respecto a ciertas actuaciones oficiales.
Haciendo referencia al principio de proporcionalidad señala que "se
evidencia el propósito del legislador, cuando dispone la reserva, en la
sencilla reglamentación de una potestad exclusiva de las fuerzas armadas
que debido a su régimen especial requiere de cierta precaución en el
manejo de la información contenidas en el procedimiento selectivo."
Relata que la reserva impuesta por las normas acusadas busca la protección
del procedimiento de evaluación de las condiciones personales y
profesionales de los oficiales y suboficiales y que si se permitiera el acceso
ilimitado al procedimiento aducido se pondría en peligro la estabilidad de
la institución, "puesto que la intervención se podría encaminar a actuar en
detrimento o favorecimiento de algún servidor para lograr su ascenso o
despido de los servicios, incurriéndose en la politización de tan delicado y
exhaustivo estudio."
Finalmente en lo concerniente a la vulneración al derecho de petición y al
acceso de los documentos públicos, indica que la imposición de la referida
reserva está autorizada por la misma Constitución y que no es necesario
que se hiciera por medio de una ley estatutaria como lo planteaba el actor,
pues no se trata de una modificación o alteración del contenido
constitucional del derecho de petición.
V. CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Después de haber precisado el concepto de "documentos públicos" en
virtud de lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución y la naturaleza
del derecho fundamental de todas las personas de acceder a ellos, analiza
sus restricciones y explica por qué no es un derecho absoluto.
Señala que los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 demandados hacen parte
de los actos de evaluación y revisión de las condiciones personales y
profesionales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo
mismo que decisiones de clasificación de estos servicios, forman parte del
régimen especial de carrera que, según el artículo 217 superior, deben
determinar el legislador para los miembros de las Fuerzas Militares, las
cuales tienen una finalidad primordial que las hacía especiales, fijada por
la misma disposición constitucional, como es la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, que justifican la decisión del legislador de mantener en
reserva tales actos y los documentos que los contienen. Así las cosas
aduce que las disposiciones demandadas constituyen una excepción a la
regla general consagrada en el artículo 74 Superior, que a su juicio es
razonable, proporcional y ajustada a un fin constitucionalmente admisible,
como es el señalado en el artículo 217 de la Constitución.
En este orden de ideas, precisa que las anteriores razones sirven para
justificar la restricción que las normas demandadas imponen a los derechos
de petición, información, participación ciudadana y al principio de
publicidad de la función pública, consagrados en la Constitución y en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia
que según el demandante resultan vulnerados por los artículos 27 y 42 del
Decreto-Ley 1799 de 2000.
Finalmente explica que no era necesario haber recurrido al trámite
dispuesto para la ley estatutaria, como lo pretendía el accionante, toda vez
que las normas demandadas no están regulando los contenidos más
cercanos al núcleo esencial de los derechos fundamentales. Aclara, con
base en la sentencia C-043 de 1992 de esta Corporación, que no toda
disposición jurídica que se refiriera a derechos fundamentales debe ser
regulada por medio de ley estatutaria.
Por todo lo anterior considera que las disposiciones demandadas que
otorgan el carácter de reservados a los actos y documentos en los cuales se
consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones
personales y profesionales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, lo mismo que su clasificación no violan las normas
constitucionales invocadas por el demandante. En consecuencia, solicita
se declare la exequibilidad de los artículos 27 y 42 del Decreto-Ley 1799
de 2000.
VI. DECRETO DE PRUEBAS.
Mediante auto del 15 de agosto de 2003, la Magistrada Sustanciadora
decretó la práctica de las siguientes pruebas relevantes para adoptar una
decisión de fondo en el presente asunto
“Artículo único. Por Secretaría General de esta Corporación, ofíciese a la
Señora Ministra de Defensa Nacional para que en el término de tres (3)
días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se
sirva enviar a este Despacho un informe detallado sobre los siguientes
aspectos y remitir la siguiente documentación:
1. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿qué
informaciones suelen incluirse en los documentos elaborados por las
autoridades evaluadoras y revisoras?
2. Con base en la misma disposición legal ¿de qué naturaleza son los
juicios de valor sobre las condiciones personales y profesionales de los
oficiales y suboficiales evaluados?.
3.¿En los aludidos documentos figuran las investigaciones penales y
disciplinarias que se adelantan contra los evaluados por violaciones a los
derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran?.
4. En los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras ¿aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha
participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las
mismas?
5. De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1799 de 2000, los
miembros de la Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión
¿conocen que el oficial o el suboficial está siendo investigado penal o
disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la
etapa procesal en la que se encuentran las mismas?.
6. Usualmente ¿qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la
Junta Clasificadora?.
7. Al momento de adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿los
miembros de la Junta Clasificadora conocen que contra el oficial u
suboficial, cuyo desempeño profesional se examina, está siendo
investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos
humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran las mismas?.
De igual manera, se solicita el envío de los siguientes formularios:
1. Formulario 1. Información básica de oficiales y suboficiales.
2. Formulario 2. Programa personal de desempeño en el cargo.
3. Formulario 3. Folio de vida.
En respuesta del 26 de agosto de 2003, la Secretaria General del Ministerio
de Defensa remitió el oficio núm. 012828, cuyo texto es el siguiente:
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA
Bogotá, D.C., 26 AGO 2003
ASUNTO: Envío información.
AL: Señora Secretaria General MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Gn-.
Con toda atención, se da respuesta a las inquietudes referentes al Decreto
de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares,
presentadas mediante oficio No, 11917/MDJCC-930 de fecha 22 de agosto
de 2003, así:
1. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿ Qué
informaciones suelen incluirse en los documentos elaborados por las
autoridades evaluadoras y revisoras?
Debe incluirse información válida, confiable y significativa, acerca del
desempeño personal y profesional de los oficiales y suboficiales al
servicio de la institución, de manera permanente y continua.
Las autoridades deben anotar oportunamente los hechos que afecten al
subalterno en cuanto a los indicadores de desempeño profesional
señalados en los artículos 11 y 12 de la Disposición No. 039 de 2003.
2. Con base en la misma disposición legal ¿De qué naturaleza son los
juicios de valor sobre las condiciones personales y profesionales de los
oficiales y suboficiales evaluados?
Teniendo en cuenta que la evaluación debe basarse en hechos observados,
probados y medibles, dando aplícación al principio de objetividad
descrito en la norma, los juicios de valor son de carácter objetivo, ya que
toda evaluación se basa en hechos concretos y en las condiciones
demostradas por el evaluado, cumpliendo así con el debido proceso.
3. ¿En los aludidos documentos figuran las investigaciones penales y
disciplinarias que se adelantan contra los evaluados por violaciones a los
derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran?
De acuerdo con el numeral 4, del literal d, del artículo 33 del Decreto
1799 de 2000, son obligatorias las anotaciones referentes a informativos o
investigaciones penales, disciplinarias o administrativas que se adelantan
y su estado.
Sin embargo, para preservar el debido proceso, en ningún caso se tienen
en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido
resueltos o fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las
investigaciones sean registradas en el folio de vida.
4. En los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y
revisoras ¿Aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales
ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de
las mismas? .
Si aparecen, teniendo en cuenta que en el formulario No.3, Folio de vida,
se registran de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las
actuaciones y desempeños significativo de carácter positivo o negativo del
personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de
evaluación.
5. De conformidad con el articulo 42 del Decreto 1799 de 2000, los
miembros de la Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión ¿
Conocen que el oficial o el suboficial está siendo investigado penal o
disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la
etapa procesal en la que se ,encuentran las mismas?
Sí, como ya se enunció anteriormente, y de acuerdo con el literal c, del
artículo 4° del Decreto 1799/00, la iniciación de las investigaciones son
registradas en el folio de vida, sin embargo, para preservar el debido
proceso, en ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra
el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente.
6. Usualmente ¿Qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la
Junta Clasificadora?
En las Actas de Junta Clasificadora se consignan las decisiones tomadas
por las mismas, de acuerdo con las Funciones y Atribuciones descritas en
los artículos 44 al 47 del Decreto 1799 de 2000, así:
-Clasificación para ascenso de oficiales y suboficiales.
-Ratificación o modificación de la clasificación anual.
-Determinación de clasificación anual.
-Recomendaciones al mando superior en decisiones para optimizar el
recurso y talento humano.
7. Al momento de adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿Los
miembros de la Junta Clasificadora conocen que en contra del oficial o
suboficial, cuyo desempeño profesional se examina, está siendo
investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos
humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran las mismas.
Los miembros de la Junta Clasificadora tienen pleno conocimiento de las
hojas de vida del personal que está en estudio, entendiéndose que si el
oficíal o suboficial tiene en curso una investigación cualquiera que sea su
naturaleza, estos la conocen, sin embargo para ascenso, no son
clasificados los oficiales y suboficiales en los siguientes casos:
-Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva.
-Cuando exista en su contra auto de cargos.
-Cuando exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al
consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y
atribuciones
Mayor General ARCESIO BARRERO AGUIRRE
Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares (E)
ANEXO: Fotocopia Formulario 1, 2 Y 3.
“2003 Año del fortalecimiento de las Operaciones Conjuntas”
Posteriormente, el día 5 de septiembre de 2003, vía fax, el Ministerio de
Defensa Nacional hizo llegar a la Corte Constitucional una fotocopia del
formulario núm. 4.
VII. CONSIDERACIONES.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida
contra una Ley de la República.
2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda.
El ciudadano Alirio Uribe Muñoz demanda en acción pública de
inconstitucionalidad la totalidad de los artículos 27 y 42 del decreto 1799
de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación
para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", con
fundamento en los siguientes cargos:
a. Las normas demandadas restringen el ejercicio del derecho fundamental
de acceso a documentos públicos, y por ende, el legislador violó la reserva
de ley estatutaria.
b. Las normas legales demandadas vulneran los principios constitucionales
de democracia participativa, publicidad, acceso a documentos públicos y
petición.
En tal sentido corresponde en esta oportunidad a la Corte determinar si la
imposición de un conjunto de reservas, mediante un decreto-ley, sobre los
documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los
que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las
condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales, así
como las sesiones, las decisiones adoptadas por la Junta Clasificadora y los
documentos que en ellas consten, debían o no haber sido decretadas por
una ley estatutaria. De igual manera, esta Corporación deberá establecer si
las disposiciones demandadas vulneran o no los principios constitucionales
de democracia participativa, publicidad, acceso a documentos públicos y
petición.
Con el propósito de resolver estos problemas jurídicos, la Corte analizará,
en primer lugar, la regla general según la cual todos los documentos
públicos son de libre acceso. Acto seguido examinará las excepciones a
este principio general y en concreto los siguientes temas: ( i ) la posibilidad
de imponer reservas por un decreto-ley; (ii ) las reservas en el proceso de
evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y ( iii )
las reservas en el proceso de clasificación para ascenso de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
3. El principio general: la publicidad de los documentos oficiales.
El fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha
relación con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los
documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad
de la información permite que la persona pueda controlar la gestión
pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los
objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de
vida de la sociedad, entre otros. En tal sentido, el control efectivo de los
ciudadanos sobre las acciones públicas requiere no sólo una abstención por
parte del Estado de censurar la información sino que demanda una acción
positiva consistente en proporcionarle a los individuos los medios para
que accedan a los archivos y documentos en los cuales se plasma, día a día,
la actividad estatal.
Al respecto, la Constitución de 1991 consagra a la democracia
participativa como uno de los principios fundamentales del Estado
colombiano. De allí que, en consecuencia, en su artículo 74 establezca,
como regla general, que las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos, y que únicamente por voluntad del legislador y de
manera excepcional, algunos de aquellos estarán sometidos a reserva. En
tal sentido, uno de los propósitos de los delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente fue aquel de desterrar la llamada “cultura del
secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las
cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que
toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas
excepciones.
Al respecto, una interpretación histórica del artículo 74 constitucional,
evidencia que fue la voluntad de los Constituyentes profundizar aún más
en la garantía del derecho de acceso a documentos públicos. En tal sentido,
durante la sesión plenaria del jueves 6 de junio de 1991 se propuso el
siguiente artículo:
“DERECHO A LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO NUEVO. Los documentos oficiales son públicos,
excepto los que la ley considere secretos.
Las sesiones de los Consejos Directivos de las empresas de servicios
públicos y en general de entidades administrativas estatales, así
como las reuniones de la junta directiva del Banco de la República
son públicas.
Cualquier persona puede conocer la información que sobre ella
tenga el Estado.
La información estadística oficial debe tener origen en instituciones
del Estado imparciales e independientes del Gobierno.
Es deber de las personas suministrar al Estado información veraz y
oportuna sobre las materias que interesan al conglomerado social”.1
Esta clara interdependencia entre el modelo de democracia participativa y
el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos ha sido
acogida por la jurisprudencia de esta Corte. Así, en sentencia C- 038 de
1996, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, esta
Corporación consideró lo siguiente:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una
instancia o momento de control social y político. Inclusive, se
reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla,
pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces
amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los
distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería
posible que el ciudadano pudiera “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art.
40). La publicidad de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la
condición esencial del funcionamiento adecuado de la
democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones
mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.” ( subrayado
fuera de texto )
1 Gaceta Constitucional núm. 129, Acta sesión plenaria, jueves 6 de junio de 1991, p. 4.
Más recientemente, en sentencia C-891 de 2002, con ponencia del
Magistrado Jaime Araujo Rentería, la Corte enfatizó la relación existente
entre el sistema democrático de gobierno y el principio de publicidad de
los documentos públicos:
“Pues bien, en procura de la materialización del derecho a
participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar
los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le
corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas
oportunamente toda la información que no goce de reserva
constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial
debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable,
contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el
derecho a la información así servido se convierte en poderoso
instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva, en
el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa
información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las
condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes;
recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos
de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los
criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados,
pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la
comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada,
a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su
poder constructivo en el suceso democrático.” ( subrayado fuera de
texto ).
La jurisprudencia del Consejo de Estado2 y autores extranjeros como
Laubadère3, Lemasurier4 y Gaudemet5 también han subrayado en sus obras
2 Consejo de Estado sentencia del 21 de mayo de 1976, con ponencia del
Consejero Carlos Galindo Pinilla: “En un régimen de democracia
participativa como el que nos rige, la participación ciudadana no se
reduce al derecho a intervenir por medio del sufragio en la constitución de
los poderes públicos; además de ello, los ciudadanos tienen la facultad de
ejercer una vigilancia sobre la conducta pública de los agentes del Estado
y el derecho a controvertir o discutir privada o públicamente las
actuaciones y las decisiones de los gobernantes y en general de todos los
órganos investidos de autoridad pública. En desarrollo de este principio
general del derecho constitucional que constituye como un supuesto
esencial de nuestro régimen político, la Constitución colombiana
prescribe la responsabilidad de los funcionarios, en los términos que
defina la ley ( Art. 62 ) por infracción de aquélla y de ésta, ya sea por
extralimitación de funciones o por omisión en su ejercicio ( Art. 20 );
correlativamente la propia Constitución les confiere a los particulares la
facultad de formular denuncias y quejas contra los funcionarios ( Art. 102
la importancia que representa el acceso a los documentos públicos para el
mantenimiento de una sociedad democrática.
De igual manera, los tratados internacionales sobre derechos humanos, los
cuales en virtud del artículo 93 constitucional sirven como criterios de
interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política,
parten del principio básico según el cual en una sociedad democrática la
publicidad de las informaciones que posee el Estado es la regla general, en
tanto que la reserva de las mismas es la excepción.
En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 13.1 dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dictamen
consultivo OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:
“El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión
"comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole..." Esos términos establecen literalmente que
) y les reconoce la libertad de expresar sus opiniones, sin excluir las que
puedan formarse sobre los actos del Gobierno o de la administración
pública, y sobre la conducta de sus agentes. Naturalmente el ejercicio de
tales facultades y derechos requiere, como presupuesto básico, que la
actividad pública no se desarrolle secretamente o bajo el sigilo sino que
como pública que es, así se ejercite y de esta forma quede constancia de
ella. Se entiende que en un sistema totalitario o absolutista de gobierno el
calificativo de pública aplicado a la actividad sólo tenga el sentido de lo
atinente a la “res pública”, pero bajo un régimen democrático y
representativo y reconoce y garantiza la libertad, ese calificativo adquiere
además otra dimensión: la de aquello que debe y puede ser conocido por
todos, por el público. Estas consideraciones le permiten a la Sala afirmar
que en la Constitución colombiana está ínsito el principio general según el
cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada, ni secreta y
que, por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal,
tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su
ejercicio”. ( subrayado fuera de texto )
3 André de Laubadère, Traité de droit administratif, Tomo I, París, 1994, p. 664. 4 J. Lemasurier, Vers une démocratie administrative : du refus d’informer au droit
d´être informé, París, R.D.P. 1980. 5 Y. Gaudemet, L’administration au grand jour, París, R.I.D.C., Journées, 1983.
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe
ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el
derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta
que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un
carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado,
que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno6. ( subrayado fuera de texto ).
Sobre el particular, la Relatoría de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos para la libertad de expresión, en su informe de 2001,
consideró lo siguiente:
“La falta de participación de la sociedad en el conocimiento de
información que los afectaría directamente impide el desarrollo
amplio de sociedades democráticas exacerbando posibles conductas
corruptas dentro de la gestión gubernamental y promoviendo
políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los
sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y
desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e
intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de
decisiones”7. ( subrayado fuera de texto ).
Así mismo, en el ámbito del sistema americano de protección de los
derechos humanos, existen algunos documentos que consagran
obligaciones en materia de acceso a documentos públicos, calificadas en
términos de la doctrina anglosajona como soft law8, es decir, disposiciones
flexibles, adoptadas en el seno de organizaciones internacionales, a veces
por amplias mayorías, que constituyen directivas de comportamiento
dirigidas a los Estados y que además sirven como criterio auxiliar de
interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. En
tal sentido, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 13 de noviembre
de 1985, OC-5 de 1985, Serie A, párr. 69. 7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe del año 2001 de la Relatoría
de la CIDH para la Libertad de Expresión, Capítulo III, párrafo 14. 8 Shaw, M.N. International law, Cambridge, CUP, 1997, p. 120.
Expresión”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre de
2000, y que constituye un texto fundamental para la interpretación del
artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, dispone lo siguiente:
“PREÁMBULO
CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la
información en poder del Estado se conseguirá una mayor
transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones
democráticas;
( ... )
PRINCIPIOS
1.La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es
un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las
personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia
misma de una sociedad democrática.
2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir
información y opiniones libremente en los términos que estipula el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para
recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de
comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí
misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté
contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el
caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.
4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a
garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.” (
negrillas y subrayado fuera de texto )
En el ámbito del sistema universal de protección de los derechos humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su art. 13
consagra el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, en
tanto que componente de las libertades públicas de pensamiento y de
expresión, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. (
subrayado fuera de texto ).
Ahora bien, las últimas tendencias del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario vinculan
estrechamente el derecho fundamental de acceso a documentos públicos
con los derechos de las víctimas de los crímenes de lesa humanidad, de
genocidios y de crímenes de guerra, a la justicia, la reparación, y muy
especialmente, a conocer la verdad.
La fuente primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de
los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se
abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos ) y
garanticen el ejercicio de los mismos ( deberes positivos ), lo cual conduce
a que aquéllos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos
estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos,
investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e
igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas.
Cabe asimismo resaltar, que aunque cada uno de estos derechos humanos
resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan
hacia una misma dirección, cual es hacerle frente al fenómeno de la
impunidad, que ha sido definido en el texto del “Conjunto de Principios
para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la
lucha contra la impunidad”, de la siguiente manera:
“Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho,
de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de
los derechos humanos, así como de responsabilidad civil,
administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación
con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de
ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del
daño causado a sus víctimas”.9
9 E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, “Conjunto de Principios para la Protección y Promoción
de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad” Ginebra, 1997.
En este orden de ideas, los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación derivan, en últimas, de la obligación genérica que tienen los
Estados de garantizar la vigencia de los derechos humanos que aparecen
recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen además un
todo indisoluble en cuanto sólo una investigación seria e imparcial, que
culmine con la imposición de una sentencia ejemplar sobre los culpables,
podrá develar lo sucedido y garantizar los derechos de las víctimas a la
obtención de una adecuada reparación de los perjuicios sufridos.
En tal sentido, conviene precisar que el derecho a la verdad presenta una
doble connotación, por cuanto a su vez es un derecho colectivo e
individual. Desde la primera perspectiva, nos encontramos ante el derecho
que le asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad
acerca de los acontecimientos sucedidos, las circunstancias y los motivos
que llevaron a la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Este derecho
implica que se preserve del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas
para evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el texto
de su Informe Anual de 1985 sobre Argentina, estimó que existía un
derecho a la verdad en los siguientes términos:
“Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad
de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos
hechos vuelvan a ocurrir en el futuro...”10.
El derecho a la verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas
garantías que aseguren su ejercicio, entre ellas, y muy especialmente, la
conservación y consulta públicas de los archivos oficiales
correspondientes. En tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para
impedir la destrucción, adulteración o falsificación de los archivos en que
se recogen las violaciones cometidas, y no podrán invocarse
confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su consulta por
instancias judiciales o las víctimas.
De igual manera, el derecho a conocer la verdad presenta una faceta
subjetiva en cuanto a que, independientemente de las acciones que puedan
entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados,
tienen derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se
cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición,
10 OEA/Ser.L/V/II.71 doc. 19, rev. 17 de noviembre de 1986, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Informe Anual 1985, Washington, 1986.
acerca de la suerte que corrió la víctima. Incluso, para autores como R.
Mattarollo el derecho que tienen las víctimas y sus familiares a conocer la
verdad de lo ocurrido “integra hoy derecho internacional
consuetudinario”11. La garantía de esta faceta individual del derecho a
conocer la verdad, pasa asimismo porque las víctimas y sus familiares
puedan acceder a los documentos públicos en los cuales reposen las
informaciones sobre la comisión de estos crímenes.
En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en
permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que
constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a
quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y
actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior,
debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y
mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente,
aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones
masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario.
5. Las excepciones: las justificaciones constitucionales a la imposición
de reservas sobre documentos públicos.
5.1. La imposición de reservas por el legislador.
Uno de los argumentos principales que expone el actor es que las normas
demandadas, por afectar los derechos de petición y de acceso a
documentos públicos, que tiene carácter de fundamentales, debieron ser
tramitadas siguiendo el procedimiento previsto en la Constitución para las
leyes estatutarias.
La mayoría de los intervinientes consideraron que la decisión del
legislador, en virtud del artículo 74 Superior, de imponerle el carácter de
reserva a unos documentos, no requería de una ley estatutaria, pues no se
trata de una modificación o alteración del contenido constitucional de los
derechos de petición y del acceso a documentos públicos.
La Vista Fiscal manifestó que no era necesario acudir al trámite legislativo
dispuesto para la ley estatutaria, en razón a que las normas demandadas no
regulan los contenidos más cercanos al núcleo esencial de los derechos
fundamentales de petición y de acceso a documentos públicos.
11 R. Mattarollo, “Amnistías e indultos recientes a la luz del derecho internacional”, en
Procesos de impunidad de crímenes de lesa humanidad en América Latina, 1989-1991,
Bogotá, 1991, p. 404.
Ahora bien, con base en lo anterior, le corresponde a la Corte analizar si la
reserva impuesta por el Decreto 1799 de 2000 sobre los documentos
elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras y las sesiones y las
decisiones tomadas por la junta clasificadora, por tratarse de un aspecto
relacionado con el derecho fundamental de petición y el derecho de acceso
a los documentos públicos, que ha sido considerado como una expresión
del primero, debió consagrarse en una ley estatutaria.
Las leyes estatutarias, al tenor del artículo 152 de la Constitución,
regularán, de manera exclusiva, los derechos y deberes fundamentales de
las personas y los procedimientos y recursos para su protección; la
administración de justicia; la organización y régimen de los partidos y
movimientos políticos, el estatuto de la oposición; las funciones
electorales; las instituciones y los mecanismos de participación ciudadana;
y los estados de excepción.
De conformidad con el artículo 153, su aprobación debe hacerse por
mayoría absoluta de los miembros del Congreso, en una sola legislatura
y previa revisión de la misma por parte de la Corte Constitucional.
Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha precisado que con el fin
de determinar si cierto asunto es susceptible de ser tramitado mediante el
procedimiento legislativo calificado consagrado en el artículo 153
Superior, es necesario establecer si mediante él se regula total o
parcialmente una de las materias enunciadas en el artículo 152 de la
Constitución. Sobre este aspecto, la Corte se pronunció en sentencia C-
251 de 1998, con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández y
Alejandro Martínez Caballero, en los siguientes términos12:
"(...) para definir si un cierto contenido normativo debe ser
vaciado en ley estatutaria, es necesario establecer si mediante
él se regula total o parcialmente una de las materias
enunciadas en el artículo 152 de la Constitución. No es
suficiente, para hacer exigible esta modalidad de legislación,
que el precepto en cuestión haga referencia a uno de tales
asuntos ni que guarde con esos temas relación indirecta. Se
necesita que mediante él se establezcan las reglas aplicables,
creando, así sea en parte, la estructura normativa básica sobre
derechos y deberes fundamentales de las personas, los recursos
para su protección, la administración de justicia, la
12 Esta posición fue reiterada en la sentencia C-261 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En esta oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 553 de 2000 "por
la cual se reforma el capítulo VIII del título IV del libro primero del Decreto 2700 de 30
de noviembre, Código de Procedimiento Penal", en cuanto no se incurrió en vicio
constitucional por haber sido tramitada por ley ordinaria y no como ley estatutaria.
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos,
el estatuto de la oposición, las funciones electorales, las
instituciones y mecanismos de participación ciudadana y los
estados de excepción.
(...)
La reserva de ley estatutaria para leyes que regulan derechos
fundamentales se justifica en el propósito constitucional de su
protección y defensa; busca garantizarlos en mayor medida; no
se trata de elevar a rango estatutario toda referencia a tales
derechos, y menos de afectar, para hacer rígida o
inmodificable, la normatividad referente a otras materias que,
por motivos no relacionados con su núcleo esencial, aluda a
ellos." (subrayado fuera del texto)
En efecto, para el caso específico de la regulación de derechos
fundamentales, en reiteradas oportunidades la Corte ha precisado que no
todo aspecto que se relacione de una u otra forma con un derecho
fundamental necesariamente debe incorporarse en la ley estatutaria que ha
de desarrollarlo o complementarlo.13 Esta Corte, en sus inicios, se
pronunció mediante sentencia C-013 de 1993, con ponencia del
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz de la siguiente manera:
“(...) las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales
tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no
supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos
relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley
estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la
competencia del legislador ordinario. La misma carta autoriza
al Congreso para
expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la
legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos
fundamentales cuando trata de las medidas de detención
preventiva, penas y medidas de seguridad imponibles, etc. Los
Códigos de Procedimiento sientan las normas que garantizan el
debido proceso. El Código Civil se ocupa de la personalidad
13En sentencia C-251 de 1998 la Corte señaló: En materia de derechos
fundamentales, la Corte reitera que no todo posible vínculo entre la norma
de una ley y uno cualquiera de los derechos fundamentales de orden
constitucional repercute en la indispensable calificación de aquélla como
estatutaria. En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las
sentencias C-013 de 1993, C-311, C-313, C-408 y C-425 de 1994, C-582
de 1996, C-498 de 1998, C-620 de 2001.
jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal
puede sostenerse que toda regulación de estos temas haga
forzoso el procedimiento previsto para las leyes estatutarias.
Las leyes estatutarias están encargadas de desarrollar los
textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos
fundamentales. No fueron creadas dentro del ordenamiento con
el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo evento
ligado a los derechos fundamentales."
Esta línea jurisprudencial fue conservada en sentencia C-313 de 1994, con
ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, como se anota a
continuación14:
"(...)Si se prohijara la tesis extrema de que la totalidad de las
implicaciones o facetas propias de los derechos
constitucionales fundamentales deben ser objeto de regulación
por medio de ley estatutaria, se llegaría a la situación absurda
de configurar un ordenamiento integrado en su mayor parte por
esta clase de leyes que, al expandir en forma inconveniente su
ámbito, petrificarían una enorme proporción de la
normatividad, y de paso vaciarían a la ley ordinaria de su
contenido, dejándole un escaso margen de operatividad, a
punto tal que lo excepcional devendría en lo corriente y a la
inversa. Se impone, entonces, en cuanto toca con los derechos
fundamentales, una interpretación restrictiva de la reserva de
ley estatutaria."
Las anteriores posiciones han servido de base para el desarrollo de toda
una sólida doctrina relacionada con la reserva material establecida en el
artículo 152 de la Constitución, mediante la cual se han desarrollado los
criterios para determinar si un asunto está o no sometido a la reserva de ley
estatutaria. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado dentro de estos
criterios, el hecho de que la regulación de un derecho fundamental sea en
"forma íntegra, estructural o completa"15
En tal sentido, los artículos 24 y 42 del Decreto 1799 de 2000 le imponen
carácter reservado a los documentos de evaluación y a las sesiones y
decisiones de la junta clasificadora. Si bien tal reserva restringe el derecho
al acceso de documentos públicos, que, como dice el actor, es una
14 Esta posición ha sido reiterada a lo largo toda la jurisprudencia constitucional;
ejemplo de ello son, entre otras, las siguientes sentencias: C-408 de 1994, C-582 de
1996, C-498 de 1998, C-646 de 2001 y C-523 de 2002. 15 Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
expresión del derecho de petición, no constituye una regulación integral,
estructural y completa de este último derecho fundamental. Los artículos
demandados sólo abordan un aspecto de este derecho en el ámbito
castrense, sin que ello constituya una definición general de la esencia de
los mismos. Como se explicó, no toda normatividad que se refiera a un
derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una ley
estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del
legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de
la cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del
Congreso de la República.
Además, como se ha explicado a lo largo de esta providencia el artículo 74,
que consagra el derecho al acceso a documentos públicos, autoriza que se
establezcan excepciones por medio de la ley, sin que se especifique un tipo
especial de ley. El decreto 1799 de 2000, fue expedido por el Presidente
de la República en ejercicio de la potestad legislativa16 que le atribuye la
Constitución para expedir decretos con fuerza de ley, en virtud de las
facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000. Así las cosas,
la reserva allí consagrada es válida en la medida en que la establece una
norma con rango, fuerza y valor de ley, cual es el decreto en cuestión.
Por todo lo anterior, la Corte considera que el cargo relacionado con la
posible vulneración del artículo 152 de la Constitución no está llamado a
prosperar.
5.2.1. Las reservas en el proceso de evaluación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
En un Estado democrático el derecho fundamental de acceso a los
documentos públicos puede conocer algunas limitaciones17. De allí que, no
toda información que repose en los archivos de las entidades oficiales
pueda ser difundida, entregada o consultada por todas las personas. En
Colombia, estas excepciones al principio de publicidad de los documentos
públicos, en virtud del artículo 74 constitucional, únicamente pueden ser
16 Constitución Política, Artículo 150 -Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 10. Revestir
hasta por seis meses, al presidente de la república de precisas precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando
la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales
facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su
aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
Cámara (...).
17Emmanuel Decaux, La Convention Européenne des Droits de l’Homme. Commentaire
article para article, París, 1994, p. 456.
impuestas por el legislador; no obstante, este último no goza de un margen
de maniobra ilimitado, ya que sólo puede restringir el ejercicio del derecho
fundamental de acceso a documentos públicos si la imposición de la
reserva se orienta a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si
la medida resulta ser proporcional y necesaria18.
Sobre el particular, la Corte en sentencia C-038 de 1996, con ponencia del
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, consideró lo siguiente:
“Se colige de lo expuesto, que la publicidad como principio
constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta
cuando se logra mantener como regla general y siempre que la
excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin
constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la
publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de
razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta,
según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales” (
subrayado fuera de texto ).
En este orden de ideas, las excepciones al acceso a la información
solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho
fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad
nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales derechos o bienes se
verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que
hace necesario mantener la reserva.
Al respecto, las normas legales demandadas establecen unas determinadas
reservas, con diversos alcances en cuanto a las personas frente a las cuales
operan, sobre unos documentos públicos emitidos durante los procesos de
evaluación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
En este orden de ideas, es preciso examinar cuáles son los objetivos
perseguidos con el adelantamiento de los procesos de evaluación del
personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, los principios
rectores de los mismos y las diversas etapas que los conforman, y si en los
procesos de evaluación se toman en cuenta las investigaciones penales y
disciplinarias que se estén adelantando contra el servidor público por la
presunta comisión de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario.
18 Ver al respecto, Luis Alberto Huerta Guerrero, Libertad de expresión y acceso a la
información pública, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2002, p. 186; Luis Alberto
Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, Madrid, Edit. M.A.P., 1989, p. 109; Foundation for Human Rights and
Center for National Security Studies, In the Public Interest: Security Services in a
Constitutional Democracy, Helsinki, 1998 y Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro
Colombrana López, El derecho a acceso a información pública, Chile, p. 8.
En tal sentido, de conformidad con la Constitución, la misión que están
llamados a cumplir los integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter
instrumental, en el sentido de que se trata de cuerpos armados destinados, a
la luz del artículo 217.2 superior, a la defensa de la soberanía nacional, la
independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional cuyo
soporte básico y fundamental lo constituye la defensa y la protección de
los derechos humanos.
Así pues, el conjunto de disposiciones jurídicas, criterios, técnicas y
procedimientos que conforman los procesos de evaluación del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, deben necesariamente
propender por la consecución de los señalados fines estatales.
Desde esta perspectiva, la evaluación de un oficial o de un suboficial de
las Fuerzas Militares se define como un proceso continuo y permanente,
por medio del cual se determina el desempeño profesional y el
comportamiento personal del evaluado, con apoyo en información
procedente de distintas fuentes y de acuerdo con los indicadores
establecidos en los formatos de evaluación.
Con la realización de estos procesos periódicos de evaluación de
conformidad con el decreto 1799 de 2000, se persiguen diversos objetivos:
determinar el perfil profesional del miembro de la fuerza pública, valorar
su desempeño durante un determinado tiempo, identificar al personal que
reúne los requisitos para continuar en la carrera militar, servir de
instrumento para otorgar incentivos y aplicar correctivos, así como detectar
las necesidades de capacitación para el cumplimiento eficiente del objetivo
institucional.
Sobre el particular, la Corte en sentencia T-073A/96, con ponencia del
Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa consideró lo siguiente:
“Se tiene, pues, que el proceso de evaluación se ajusta a preceptos
legales preestablecidos, los cuales tienen por objeto, como es
natural en toda institución y particularmente en las Fuerzas
Armadas, el disponer de elementos de juicio suficientes para tomar
decisiones en cuanto a la disposición del personal, su promoción, la
asignación de cargos o funciones específicas y, en última instancia,
la conveniencia de su permanencia o no en ella”. ( subrayado fuera
de texto ).
Ahora bien, considera la Corte que en una sociedad democrática, los
procesos de evaluación continua de los miembros de las Fuerzas Militares
apuntan no solamente a la consecución de determinados propósitos
administrativos institucionales, sino que también se encuentra de por
medio la defensa de los derechos de las personas, en el sentido de que
estos trámites administrativos deben dar cuenta, en los términos del
artículo 222 Superior, de la formación en tales materias deben recibir estos
servidores públicos y de su debida aplicación por cada uno de ellos en el
ejercicio de sus cargos.
En lo que concierne a los principios que orientan el proceso de evaluación,
el decreto 1799 de 2000 recoge los siguientes: favorabilidad, legalidad,
debido proceso, objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad,
aplicabilidad y obligatoriedad.
Al respecto cabe señalar que en los términos del mencionado decreto, el
principio del debido proceso consiste en que toda evaluación debe basarse
en hechos concretos y en las condiciones demostradas por el evaluado, y
además, “en ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra
el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente,
sin perjuicio que la iniciación de las investigaciones sean registradas en el
folio de vida”. En cuanto al principio de publicidad señala esta
normatividad que “Toda autoridad evaluadora tiene el ineludible deber de
dar a conocer al evaluado los documentos de evaluación dentro de los
plazos fijados por este decreto”.
Pues bien, el proceso de evaluación y clasificación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares se integra por diversas fases, las
cuales deben ser agotadas de manera consecutiva. En un primer momento
se recopila la información, que según el decreto 1799 de 2000 debe ser
“válida, confiable y significativa”, acerca del desempeño personal y
profesional del funcionario público. Acto seguido, el superior jerárquico
debe anotar en el formulario núm. 3 los hechos que afecten al subalterno
en cuanto a sus indicadores de desempeño profesional. Luego se llevará a
cabo una valoración sobre las anotaciones, con el fin de establecer unos
niveles de calidad; finalmente, se verificarán las actuaciones del evaluado
con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador en el
formulario núm. 3 y se realizará la clasificación en la lista que
corresponda.
En lo que concierne a los períodos de evaluación, la regla general es la
anualidad, con carácter obligatorio, so pena de incurrir en una falta
disciplinaria. Aunado a lo anterior, el decreto en mención prevé la
realización excepcional de evaluación, cuando se presenten casos de
cursos de capacitación o traslados.
El decreto 1799 de 2000 dispone además que existirán unas autoridades
evaluadoras y otras revisoras, de distinto nivel jerárquico. De tal suerte que
les corresponderá a las segundas ejercer un estricto control sobre la labor
desarrolladas por las primeras, y en tal sentido, son competentes para
modificar las evaluaciones, cuando éstas no se encuentren debidamente
fundadas; clasificar a los evaluados; revisar cada cuatro meses los
documentos de soporte de la evaluación para determinar su adecuación con
el procedimiento establecido; resolver los reclamos del evaluado; notificar
a los evaluados la clasificación, así como consignar su concepto en el
respetivo folio de vida, con relación al desempeño de las autoridades
evaluadoras sobre las que ejerció revisión.
Pues bien, de conformidad con la normatividad que regula los procesos de
evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, existen
cuatro documentos que deben ser diligenciados, como pasa a explicarse.
En el formulario núm. 1 se consigna información básica sobre estos
funcionarios públicos. En esencia, se trata de un instrumento que permite
obtener una visión general del evaluado, sus especialidades y aptitudes.
De conformidad con las pruebas recaudas en el curso del presente proceso
se tiene que el formulario núm. 1 sobre “información básica”, contiene
lugar y fecha de nacimiento, estado civil, número y edad de los hijos, el
grado, arma, cuerpo y especialidad del servidor público. Así mismo, se
deben detallar los cursos, especialidades militares y civiles adquiridas,
tiempo al mando de tropa, los cargos principales y adicionales
desempeñados, la aptitud psicofísica, así como las situaciones
administrativas pendientes de carácter penal y disciplinario.
En el formulario núm. 2, según el decreto 1799 de 2000, debe aparecer el
programa personal de desempeño en el cargo. En esencia, es un
instrumento de la fase de obtención de información, concertado entre el
evaluado y el evaluador, según se trate de las funciones del cargo principal
o de funciones adicionales. Al respecto la Corte pudo constatar que en el
mencionado formulario titulado “Programación personal de desempeño en
el cargo”, aparecen plenamente identificados el evaluado y el evaluador. A
renglón seguido, se deben detallar las funciones y responsabilidades del
cargo, los objetivos y logros a alcanzar, las adiciones, modificaciones al
programa y/o funciones adicionales, así como la enumeración de los
objetivos y logros alcanzados.
El formulario núm. 3 corresponde al folio de vida. En este documento
público se deben registrar, de manera oportuna, ordenada, clara y concreta
las actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo
del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de
evaluación. Estas anotaciones deben ser de carácter descriptivo, claras y
precisas y fundadas en hechos concretos.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 33 del decreto 1799 de 2000
dispone que existirán unas anotaciones que serán obligatorias, entre otras,
las siguientes: fecha de presentación y traslado del evaluado; cargo
principal y/o funciones adicionales y/o encargo asignado; felicitaciones,
sanciones, condecoraciones; comisiones especiales y su actuación en
cursos adelantados y sus resultados; informativos o investigaciones
penales, disciplinarias y administrativas que se adelanten y su estado;
vacaciones, permisos o ausencias al servicio y su justificación; resultados
de interventorías en entrega de Unidades; anotaciones permanentes sobre
desempeño, novedades administrativas y conceptos del evaluador sobre
anotaciones de desempeño. El folio de vida debidamente diligenciado es el
documento que soporta y sustenta la evaluación anual del servidor público.
Respecto al folio de vida, del examen de las pruebas practicadas a lo largo
del control de constitucionalidad se pudo constatar que en este documento
público se relacionan los datos personales del servidor público, su cargo,
así como un registro detallado por días y meses de sus actuaciones y
desempeños significativos. De igual manera, se prevé una casilla sobre
notificaciones de las anotaciones y si se presentó o no alguna clase de
reclamo.
Sobre el particular, cabe señalar que, de conformidad con el informe
rendido a esta Corporación el día 26 de agosto de 2003, por el Mayor
General Arcesio Barrero Aguirre, Jefe del Estado Mayor Conjunto de las
Fuerzas Militares ( e ), en el formulario núm. 3 “Folio de vida”, sí
aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado
el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las mismas ya
que “en el formulario No.3 Folio de vida, se registran de manera
oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños
significativos de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que
fundamentan y respaldan los juicios de evaluación”.
El formulario núm. 4 es contentivo de la evaluación y clasificación de
oficiales y suboficiales. El decreto lo define como un instrumento que
concreta el desempeño profesional del servidor público. Excepcionalmente
puede ser modificado por las juntas clasificadoras.
Un examen del formulario núm. 4 evidencia que este documento público
titulado “Evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales”, contiene
los datos personales del servidor público, su tiempo de mando, la
identificación plena del evaluador, unos indicadores de la labor profesional
del militar19, las respectivas calificaciones que van desde deficiente hasta
excelente, y finalmente, la sustentación de la evaluación de cada indicador.
19 Condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando,
competencia administrativa, desempeño del cargo, responsabilidad como evaluador y
revisor y cultura física.
Estos procesos de evaluación, según dispone el decreto 1799 de 2000,
deben estar respaldados a su vez por documentos oficiales tales como
órdenes del día, disposiciones, decretos, resoluciones, folio de vida u otros
documentos idóneos que comprueben el hecho.
En lo que concierne a la naturaleza jurídica de estos documentos públicos
contentivos de la evaluación de los miembros de la fuerzas militares, el
Consejo de Estado ha insistido en que no ostentan carácter decisorio ni
ponen fin a ninguna actuación administrativa, y por ende, no están
sometidos a ninguna clase de control judicial. Así, en sentencia del 5 de
abril de 2001, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla,
consideró lo siguiente:
“En primer lugar la Sala estima desacertada la declaratoria de
caducidad de la acción promovida en contra de los actos
contentivos de la evaluación eventual practicada al actor, de su
clasificación en lista 3 y de los pronunciamientos de la Junta
Clasificadora de Oficiales Subalternos sobre los recursos
interpuestos por el Subteniente Aguirre Mejía, ya que dichas
actuaciones, como lo ha reiterado esta Corporación, no ostentan
carácter decisorio ni ponen fin a ninguna actuación administrativa,
por lo tanto no son pasibles de control de legalidad por esta
jurisdicción; vale decir, no son demandables, por constituir actos de
trámite.” ( subrayado fuera de texto ).20
Ahora bien, de conformidad con el artículo 27 del decreto 1799 de 2000
los documentos públicos señalados anteriormente, que son elaborados por
las autoridades evaluadoras y revisoras, en los que se consignan
informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y
profesionales de los oficiales y suboficiales, tendrán carácter reservado,
salvo para las partes que intervienen en el proceso, situación que será
examinada posteriormente por la Corte.
En suma, del examen de estos documentos públicos la Corte concluye que,
todos éstos apuntan, en esencia, a reseñar información personal y
profesional del oficial o suboficial, las cuales servirán para evaluar el
desempeño del servidor público correspondiente. De allí que se presente
una tensión entre, de una parte, los derechos fundamentales a la vida,
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda - Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2001, Consejero
ponente: Alberto Arango Mantilla. actor: Rubén Dario Aguirre.
demandado: Nación - Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
integridad física e intimidad del evaluado; por otra, el principio de
publicidad de los documentos públicos.
6.2.1.1. Las excepciones al principio de publicidad se orientan a
proteger un objetivo constitucionalmente legítimo.
Las reservas legales sobre los documentos contentivos del proceso de la
evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cobija,
por una parte, ciertos datos personales y profesionales del evaluado; por
otra, unos juicios de valor realizados por las autoridades evaluadoras y
revisoras.
En lo que concierne al secreto que recubre los datos personales y
profesionales del evaluado, considera la Corte que la norma legal protege
un doble objetivo constitucionalmente válido: los derecho a la vida e
integridad física del evaluado y el derecho a la intimidad del mismo.
En efecto, en el formulario núm. 3 “folio de vida” aparecen datos sobre las
operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el
resultado positivo o negativo de las mismas. De allí que, dada la situación
de conflicto armado que vive el país, la divulgación de esta información
puede poner en grave peligro la vida e integridad física del evaluado.
En lo que concierne al derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15
superior, éste ha sido entendido como una esfera de protección del ámbito
privado del individuo y de su familia, la cual se traduce en una abstención
de conocimiento e injerencia en aquella órbita reservada que le
corresponde a la persona y que escapa al conocimiento público y, por
tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros ni de
intervención o análisis de grupos ajenos, ni de divulgaciones o
publicaciones.
Respecto a las informaciones que aparecen registradas en las hojas de vida
de los funcionarios públicos, la Corte en sentencia C- 038 de 1996 con
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz consideró lo siguiente:
“Las hojas de vida, tienen un componente personal elevado, de
suerte que así reposen en archivos públicos, sin la expresa
autorización del datahabiente, no se convierten en documentos
públicos destinados a la publicidad y a la circulación general. En
todo caso, la persona a que se refiere el sistema examinado, en los
términos del artículo 15 de la C.P., tiene derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ella y que reposen en dicho archivo.” ( subrayado fuera de
texto ).
Al respecto, en un fallo anterior de tutela, la Corte había considerado que
incluso existían informaciones tan íntimas de los funcionarios públicos que
ni siquiera podían ser incluidas en sus respectivas hojas de vida, como
quiera que estos datos podían llegar a ser conocidos por un número
indeterminado de personas que trabajan en la institución castrense. En
efecto, en sentencia T-073A/96 con ponencia del Magistrado Vladimiro
Naranjo Mesa, esta Corporación se pronunció al respecto en los siguientes
términos:
“En virtud de lo anterior, y así se hará saber en la parte resolutiva
de esta Sentencia., el mayor Rico Hernández está en la obligación
de mantener en reserva el contenido de los informes sicológicos de
los accionantes, los cuales, como se ha dicho, no pueden ser
divulgados a terceros ni ser incluidos en las hojas de vida de los
peticionarios. Pero, se recalca, el acto de dar a conocer la
información recabada por parte de la sicóloga al legítimo
interesado, en este caso al mayor Rico Hernández, no implica
divulgar la intimidad de los accionantes ni, por tanto, violar el
secreto profesional.” ( subrayado fuera de texto ).
En el presente asunto, las anteriores consideraciones no sólo son válidas
sino que presentan una particular connotación dado que, por tratarse de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en sus respectivas hojas de
vida, como ya se explicó, además de contener aquellos de la órbita privada
vinculados a la órbita de la intimidad de los servidores públicos, aparecen
también consignados datos e informaciones cuyo conocimiento público
puede llegar a poner en peligro la vida e integridad física de los evaluados.
Por otra parte, en relación con la reserva legal que recae sobre los juicios
de valor realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras, considera
la Corte que la norma persigue garantizar, ante todo, la imparcialidad y la
independencia de los servidores públicos que adelantan estas labores, y en
tal sentido, el secreto se erige en un instrumento que permite el adecuado
funcionamiento de las Fuerzas Militares, las cuales, por mandato
constitucional, son un cuerpo armado no deliberante y caracterizado por
una estructura de mando rígida y estrictamente jerarquizada.
Al respecto, la Corte en sentencia C-108 de 1995 con ponencia del
Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se refirió a ciertas reservas legales
existentes durante el proceso de selección de funcionarios del INPEC, en
los siguiente términos:
“El artículo 92 dispone que las pruebas que se aportan
durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden
ser conocidas por los empleados responsables del proceso.
Cosa distinta es que los resultados pueden ser conocidos por
todos los aspirantes. Como no se trata de un proceso
disciplinario, sino de un proceso de selección, no encuentra la
Corte inexequibilidad alguna en la norma; se trata de una
medida universalmente aceptada en los procesos de selección,
y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía
necesaria para la independencia de los seleccionadores y una
protección, también, a la intimidad de los aspirantes .” (
subrayado fuera de texto ).
En suma, las reservas legales que figuran en el artículo 27 del decreto
1799 de 2000 persiguen proteger objetivos constitucionalmente válidos.
6.2.1.2. Las medidas son proporcionales y razonables en una sociedad
democrática.
El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos supuestos concretos:
uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material,
conocido como principio de justificación teleológica.
El primero exige que toda medida limitativa de un derecho fundamental, en
este caso el acceso a documentos públicos, se encuentre prevista en la ley.
Se considera un presupuesto formal ya que no asegura un contenido
determinado de la medida, pero si constituye un postulado básico para su
legitimidad democrática y asegura la previsibilidad de la actuación de los
poderes públicos.
El segundo presupuesto es de orden material porque introduce en el
enjuiciamiento de las intromisiones del Estado en la esfera de los derechos
fundamentales los valores que trata de salvaguardar la actuación de los
poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional
suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos
fundamentales restringidos. Así pues, el principio de proporcionalidad
requiere que toda limitación a los derechos fundamentales tienda a la
consecución de fines legítimos21.
Al respecto, cabe señalar que la doctrina europea ha venido considerando,
desde principios de los años sesenta, y posteriormente seguida por diversos
tribunales constitucionales de ese continente22, que el principio de
proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda
21 Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, Madrid, 1995. 22 Muy especialmente, el Tribunal Constitucional español, en los siguientes fallos: STC
66/95; STC 207 /96 y 49 /1999.
intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el
segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la
tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental intervenido
deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la
sociedad en general. Otros autores como Carl Heymanns, prefieren
referirse a la “interdicción de exceso y de defecto”, la cual estaría
compuesta a su vez por dos subprincipios: el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto, dentro de las cuales se consideran
implícitas las exigencias establecidas por el subprincipio de idoneidad23.
Por su parte, el principio de razonabilidad, en tanto que límite a la
actividad del legislador, implica la exclusión de toda decisión adoptada de
manera manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir,
apartándose de los designios de la recta razón24. Para autores como Tixier,
la noción de razonabilidad puede “permitir al juez ejercer un cierto control
sobre la finalidad de los actos particulares o de las autoridades públicas
frente a una regla general que éstas han establecido”25.
En este orden de ideas, en una sociedad democrática, las excepciones
legales al principio de publicidad de los documentos públicos sólo deben
aplicarse en la medida estrictamente necesaria para proteger un derecho
fundamental o algún bien de especial importancia.
En el caso concreto, la Corte observa que la imposición de la reserva legal
sobre los documentos referidos en el artículo 27 del decreto 1799 de 2000
no es absoluta por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá,
disposición que tiene como finalidad que el servidor público que disienta
de las anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda manifestar su
desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los
procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de la mencionada
normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.
Aunado a lo anterior, como ya se ha explicado, la reserva establecida
legalmente sobre los documentos que conforman el proceso de evaluación
23 Ver al respecto, los trabajos de Carl Heymanns en el Coloquio de Colonia-Berlín-
Munich de 1961, citados en la obra de Carlos Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2003, p. 35. 24 Sobre el contenido del principio de razonabilidad, ver Perelman “Le raisonnable et le
déraisonnable en droit”, APD, 1978, p. 36. 25 Tixier, A., “La regle de reasonableness dans la jurisprudence anglo-americaine”,
RDP, 1956, p. 279.
frente a terceros, se encuentra justificada por la protección a los derechos a
la vida, integridad física e intimidad del servidor público sometido a
dichos trámites administrativos.
Ahora bien, frente a la preocupación que planteó el ciudadano en el sentido
de que los procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales eran
ajenos al adelantamiento de investigaciones penales y disciplinarias por
violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario, cabe precisar que tanto en el formulario núm. 1
“Información básica oficiales y suboficiales” como en el núm. 3 “Folio de
vida”, las autoridades evaluadoras están en la obligación legal de dejar
constancia del inicio de las mencionadas investigaciones, es decir,
constituyen datos objetivos que alimentan el proceso de evaluación
periódico de los miembros de las Fuerzas Militares, y por ende, deben ser
tomados en consideración al momento de emitir los juicios de valor sobre
el desempeño profesional de estos servidores públicos.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la proporcionalidad y la
razonabilidad de la medida se hallan respaldadas en que, de conformidad
con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la
publicidad de los actos y documentos oficiales”, dispone que “Las
investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estarán
sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan
los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las
de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas
inculpadas....” y su artículo 20 reza “El carácter reservado de un
documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el
ejercicio de sus funciones”, es decir, que en el curso de un proceso penal o
disciplinario la autoridad competente levanta el velo de la reserva y accede
a la información secreta para los propósitos de la investigación. De allí
que, que la reserva sobre los documentos a los que alude el artículo 27 del
decreto 1799 de 2000 no sea de carácter absoluto ni constituya un medio
para evitar la remoción de sus cargos a los servidores públicos implicados
en graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional
humanitario. Tampoco se trata de una medida de carácter intemporal, por
cuanto de conformidad con el artículo 13 de la Ley 57 de 1985, la reserva
sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su expedición;
cumplidos éstos, el documento adquiere carácter histórico y podrá ser
consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias
del mismo.
Con todo, la prevalencia que en el presente asunto presentan el derecho a
la intimidad y la seguridad nacional sobre el principio de publicidad y
derecho de participación en los asuntos públicos, debe ser matizada en
consideración de que, en una sociedad democrática, cualquier ciudadano
cuentan con el derecho de proveer a las autoridades evaluadoras y
revisoras de datos serios y confiables de que tenga conocimiento sobre
determinados comportamientos de los miembros de las Fuerzas Militares
que pongan en evidencia que éstos se han alejado gravemente del
cumplimiento de sus deberes constitucionales, informaciones que deben
ser tomadas en consideración como otra fuente de información durante el
proceso de evaluación de estos servidores públicos.
En efecto, dado que el proceso de evaluación de los suboficiales y oficiales
de las Fuerzas Militares persigue, entre otros fines, identificar el personal
que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la carrera
militar, condiciones que indudablemente van de la mano del estricto
respeto del funcionario público por las normas internacionales sobre
derechos humanos y derecho humanitario, la sociedad en general es titular
de un interés legítimo en el sentido de que las Fuerzas Militares estén
conformadas únicamente por personal respetuoso de la Constitución y de
los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano en las
señaladas materias.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 27
del decreto 1799 de 2000.
6.2.2. Las reservas durante el proceso de clasificación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
De conformidad con el artículo 217.3 constitucional “La ley determinará
el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario que les es propio”.
En tal sentido, el Decreto 1799 de 2000 establece unas disposiciones
jurídicas, unos criterios, unas técnicas y unos procedimientos encaminados
a regular la clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares. Estas listas de clasificación anual sirven para decidir sobre
ascensos de personal, asignación de premios, distinciones o estímulos,
mejor utilización del talento humano y capacitación, así como para efectos
de retiros del servicio.
Técnicamente, la clasificación consiste en elaborar cinco listas de los
servidores públicos, según la evaluación obtenida, constituyéndose en un
instrumento que mide el desempeño profesional de los mismos. Para tales
efectos, se prevé la conformación de una Junta Clasificadora, organismo
encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar
aquellas para ascenso, la cual estará conformada por el Segundo
Comandante de la Fuerza26; dos oficiales superiores del escalafón regular27
y un oficial superior del escalafón regular.28
Pues bien, de conformidad con los literales g ), h ), i ) y j ) del artículo 60
del decreto 1799 de 2000, la Junta Clasificadora constituye una primera
instancia en el proceso de clasificación para ascenso de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares. En efecto, el mencionado órgano
presenta ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional las
respectivas clasificaciones para ascenso. Acto seguido, esta segunda Junta
aprueba o modifica la clasificación, dejando constancia escrita de los
hechos que motivaron la decisión. Una vez aprobada la clasificación para
ascenso por la Junta Asesora, el oficial que reúna los requisitos, puede ser
propuesto “de acuerdo a lo establecido por la ley”. Al mismo tiempo, la
clasificación del personal de suboficiales es presentada al Comando de la
Fuerza respectiva, el cual la puede aprobar o modificar dejando constancia
escrita de las razones que motivaron la decisión. Finalmente, de
conformidad con el artículo 33 del decreto 1790 de 2000, el ascenso de los
oficiales de las Fuerzas Militares es realizado mediante un decreto
expedido por el Gobierno Nacional, en tanto que aquel de los suboficiales
lo realiza “el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las
respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con las normas
del presente Decreto”, mediante una orden administrativa de personal. De
tal suerte que, si bien la Junta Clasificadora no constituye la última
instancia decisoria del largo y complejo proceso de ascenso de un miembro
de las Fuerzas Militares, las decisiones que se adopten en su seno marcan,
sin lugar a dudas, un claro derrotero sobre la decisión final de quienes
deben ser o no ascendidos y por qué motivos o razones.
En lo que respecta a las sesiones de la Junta Clasificadora, el decreto 1799
de 2000 establece que deben estar presentes todos sus miembros y que
mediante un sistema de mayoría simple, se tomarán las decisiones
correspondientes. En tal sentido, este órgano tiene las siguientes
competencias:
“ARTICULO 44.- FUNCIONES. La junta clasificadora tiene las
siguientes funciones:
a. Clasificar para ascenso los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares.
26 Quien actúa como Presidente de la Junta Clasificadora. 27 Quienes se desempeñan como vocales. 28 Este servidor público actúa como secretario de la Junta Clasificadora.
b. Ratificar o modificar la clasificación anual en los siguientes casos:
1. Cuando se falle un reclamo en favor del evaluado.
2. Cuando existan diferencias evidentes entre las anotaciones del
folio de vida y la evaluación.
3. Cuando se clasifique anualmente en forma errónea o injusta.
4. Cuando se presenten otros hechos no conocidos en el periodo de
evaluación.
c. Determinar la clasificación anual definitiva únicamente cuando
existan evaluaciones y clasificaciones parciales dentro de un
periodo.
d. Notificar oportunamente sus decisiones a los interesados.
e. Analizar y recomendar acciones para optimizar el proceso de
evaluación.
f. Asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima
administración del talento humano.
g. Proponer reformas y resolver consultas referentes al presente
decreto.
h. Elaborar estadísticas necesarias para efectos de identificar las
fortalezas y debilidades del proceso evaluativo.
En el caso específico de la clasificación anual que sirve para ascensos, el
decreto 1799 de 2000, en su artículo 60, consagra unas reglas según las
cuales, en los siguientes casos, los oficiales y suboficiales no serán
clasificados para ascenso, sin que ello exima de la responsabilidad de
conceptuarlos y evaluarlos: ( i ) cuando se haya proferido en su contra
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; ( ii ) cuando
se haya dictado en su contra auto de cargos y ( iii ) o cuando exista
resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión
provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones.
Pues bien, en lo que concierne a las consecuencias derivadas de los
procesos de clasificación, es necesario distinguir entre dos situaciones: si
se trata de una clasificación anual y cuando ésta es para ascenso.
En el primer caso, el artículo 61 del decreto 1799 de 2000 dispone que
serán retirados del servicio activo dentro de los noventa ( 90 ) días
siguientes a la fecha de la clasificación, aquellos oficiales y suboficiales
que se encuentren en lista núm. 5, así como aquellos que cumplidos 15 o
más años sean clasificados en lista núm. 4.
En el segundo, cuando se trata de clasificación para ascenso, la Sección B
del Capítulo IV “Consecuencias derivadas de la clasificación”, dispone lo
siguiente:
ARTICULO 64.- CONSIDERACION PARA ASCENSO.
Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades
o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean
clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser
ascendidos de acuerdo con lo establecido por la Ley.
ARTICULO 65.- PRELACION PARA ASCENSO. El ascenso de
los clasificados en lista UNO debe producirse antes de los
clasificados en lista DOS y el de estos, antes que los clasificados en
lista TRES siguiendo los procedimientos señalados por la legislación
vigente.
ARTICULO 66.- INHABILITADOS PARA ASCENSO. Quienes
sean clasificados para ascenso en lista CUATRO, no pueden ser
ascendidos al cumplir el tiempo mínimo para ascenso.
PARAGRAFO.- Se adiciona además, el personal que en el último
año del grado respectivo, sea clasificado en lista CUATRO.
Así pues, el proceso de clasificación apunta, más allá de la consecución de
fines meramente institucionales como son la imposición de distinciones y
la toma de decisiones sobre capacitación de personal, a determinar la
permanencia del oficial o suboficial en la institución castrense, así como el
ascenso de los mismos en la carrera militar.
Ahora bien, en virtud de la ley, las reservas que rodean las labores de la
Junta Clasificadora resultan ser más intensas que aquellas existentes en los
procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares. En efecto, en el caso de estos últimos los documentos elaborados
por las autoridades evaluadoras y revisoras, donde se consignan
informaciones y juicios de valor acerca de los datos personales y
profesionales de los mencionados servidores públicos, son conocidos por
las partes que intervienen en el mismo; por el contrario, aquellas labores
adelantadas por los integrantes de la Junta Clasificadora resultan ser
completamente herméticas. En efecto, de conformidad con el artículo 42
del decreto 1799 de 2000, las sesiones decisorias de la Junta Clasificadora,
las decisiones que ésta adopte, así como los documentos en que ellas
consten, tienen carácter reservado, incluso para el personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
Cabe sin embargo precisar que el oficial o suboficial es notificado de la
decisión final de la Junta Clasificadora, y por ende, conoce en cuál del los
cinco listados se encuentra. De hecho, el decreto 1799 de 2000, a lo largo
de su Capítulo V regula lo referente a los reclamos que puede presentar el
interesado frente a la mencionada clasificación. Con todo, ni el servidor
público, y mucho menos la ciudadanía en general, conocerán cuáles fueron
los motivos o las razones por las cuales un determinado miembro de las
Fuerzas Militares fue clasificado para ascenso en una lista o en otra.
Así las cosas, debe examinar la Corte si estas severas limitaciones al
principio de publicidad, de sesiones, decisiones y documentos se orientan
o no a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si resultan ser
medidas proporcionales y razonables en una sociedad democrática.
6.2.1.1. Examen de constitucionalidad sobre la existencia de un
objetivo constitucionalmente legítimo.
El examen de constitucionalidad sobre la existencia de un objetivo
constitucionalmente legítimo en las disposiciones que conforman el
artículo 42 del decreto 1799 de 2000 debe partir de distinguir entre, de una
parte, la reserva que se impone sobre el debate que procede a la toma de la
decisión y el documento público en el cual éste finalmente queda
plasmado, es decir, un acta y, por otra parte, aquella que existe sobre la
manifestación de voluntad de la administración, en el sentido de clasificar
para ascenso en una lista o en otra a un oficial o suboficial, y las razones
que motivaron tal decisión. De igual manera, se debe tomar en
consideración que a diferencia de los procesos de evaluación, donde está
de por medio la permanencia de un funcionario público en la institución
castrenses, en las clasificaciones que para ascenso realiza la Junta lo que
está en juego es la conformación de los más importantes cuadros de las
Fuerzas Militares del país, el reconocimiento a las especiales calidades
personales y profesionales de un servidor público, un mejoramiento
notorio de sus condiciones laborales, y en definitiva, la promoción de un
funcionario público al interior de una estructura rígida y piramidal.
Así pues, en lo que concierne a la reserva sobre el desarrollo de las
sesiones de la Junta Clasificadora, y por ende, sobre las actas contentivas
de las mismas, considera la Corte que la imposición del secreto garantiza el
buen funcionamiento de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de
un cuerpo armado, estrictamente jerarquizado, basado en el principio del
mando, y por ende, se justifica que las discusiones sobre los ascensos que
tienen lugar en el seno de la institución castrense no sean públicas.
En efecto, si bien el conjunto de la sociedad es titular de un legítimo
interés en que en a los más altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen
aquellos funcionarios públicos que a lo largo de su carrera hayan
demostrado suficientes méritos profesionales para ser ascendidos y que
quienes están llamados a ocupar las más altas dignidades de estas
instituciones armadas hayan mostrado una conducta intachable en materia
de respeto por la dignidad humana, se justifica entonces que en una
sociedad democrática el proceso de toma de decisiones sobre los ascensos
sea secreto, ya que convertirlo en un debate abierto y público conduciría a
desvertebrar el rígido funcionamiento de la institución castrense. Tanto es
así que la Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de control
político al Senado de la República para el caso de los ascensos de los
oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más
alto grado.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en
sentencia del 3 de diciembre de 1993, con ponencia del Consejero Roberto
Suárez Franco, conceptuó lo siguiente:
“La aprobación por parte del Senado de la República, es requisito
indispensable para lograr que los ascensos militares que confiere el
Gobierno y a que se refiere el art. 173 numeral 2° de la
Constitución Nacional produzcan plenos efectos jurídicos. La
aprobación, por el Senado, deberá producirse necesariamente con
posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno confiera el
grado. La decisión del gobierno y la del Senado que la apruebe son
requisitos esenciales y concurrentes y constituyen el acto
administrativo complejo que dispone el ascenso. Si la Constitución,
y la ley o el reglamento exigen, para asumir el mando de
determinada Unidad el ascenso militar, éste deberá cumplirse en
forma indicada en el literal anterior”.29
Por el contrario, la imposición de una reserva legal sobre los actos
administrativos mediante el cual se decide clasificar para ascenso en una
lista o en otra a un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como la
imposición del secreto sobre los documentos que en ellos consten, no
persiguen un fin constitucionalmente válido.
Sin duda, a diferencia de lo que sucede con la reserva legal existente sobre
documentos que conforman el proceso de evaluación de los oficiales y
suboficiales, la cual se justifica por la protección de los derechos a la vida,
integridad física e intimidad del evaluado, aquella que ha sido establecida
29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 3 de
diciembre de 1993, Consejero Ponente: Doctor Roberto Suárez Franco.
sobre los motivos que llevaron clasificar de determinada manera a uno de
estos servidores públicos para ascenso, no encuentra justificación alguna
en una sociedad democrática.
Al respecto, cabe señalar que el actual régimen legal de clasificación para
ascenso de los miembros de la Policía Nacional, no establece ninguna clase
de reserva sobre las actas de la Junta Clasificadora. En efecto, el decreto
núm. 1800 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se dictan normas
para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía
Nacional”, en su Título III “De la Clasificación”, no prevé reserva alguna
sobre los mencionados documentos públicos, a pesar de que la Policía
Nacional, si bien es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, al
igual que sucede con las Fuerzas Militares, es una institución organizada
verticalmente, de manera piramidal y basada en el principio del mando.
Aunado a lo anterior, el derecho comprado ofrece argumentos
constitucionales importantes30. Así por ejemplo, el Tribunal Supremo
español, en sentencia del 28 de marzo de 1977, consideró que no guardaba
relación alguna con la seguridad nacional, ni afectaba el mando ni la
organización militar, una decisión del Ministerio del Ejército, la cual había
dispuesto la baja de un militar en la Escuela de Estado Mayor. En tal
sentido, esta instancia jurisdiccional argumentó que “pese al interés que
estas decisiones puedan tener para el Ejército, no es posible elevar de
rango ese interés hasta el punto de entender que su conservación o
desaparición afecte o menoscabe la defensa nacional”31. Posteriormente,
en sentencia del 26 de abril de 198032, esa Corporación estimó que existían
normas sobre el funcionamiento de la institución castrense que eran de
naturaleza organizativa, y que por ende, el conocimiento sobre la
aplicación de las mismas no afectaba, en absoluto, la defensa nacional.
En este orden de ideas, la decisión de legislador de imponer una reserva
sobre las los actos administrativos adoptados por la Junta Clasificadora y
sobre los motivos por los cuales los miembros de la misma decidieron
clasificar para ascenso, dentro de una determinada lista, a un oficial o
suboficial, no se encuentra amparada en la protección de un objetivo
constitucionalmente válido.
6.2.1.2. Proporcionalidad y razonabilidad de las medidas en una
sociedad democrática.
30Luciano Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Derecho Administrativo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992. 31 Tribunal Supremo español, sentencia del 28 de marzo de 1997, Ar. 1416. 32 Tribunal Supremo español, sentencia del 26 de abril de 1980, Ar, 4841.
La imposición de una reserva legal sobre las deliberaciones que tienen
lugar en el seno de la Junta Clasificadora, así como sobre las actas en las
cuales ellas consten, resulta ser una medida proporcional y razonable por
las razones que pasan a explicarse.
Dotar de publicidad el proceso de selección de oficiales y suboficiales para
ascenso, e incluso permitir la intervención ciudadana en los mismos,
conduciría a someter a un funcionario público a toda suerte de
descalificaciones por parte de ciudadanos que no están familiarizados con
la vida militar y con los valores y principios que orientan el
funcionamiento diario de la institución castrense. Sería además desconocer
que no se está ante un concurso abierto de méritos para la provisión de un
cargo público; más aún, se podría llegar hasta entorpecer el buen
funcionamiento de las Fuerzas Militares.
De allí que limitar el ejercicio de la participación ciudadana y la publicidad
misma de estas sesiones y de los documentos donde éstas consten, resulta
ser una medida proporcional y razonable en una sociedad democrática,
tanto más y en cuanto, como se verá, la Junta Clasificadora no cuenta con
una facultad completamente discrecional en la materia.
En efecto, el literal f del artículo 60 del decreto 1799 de 2000 señala
expresamente los casos en los cuales no serán clasificados para ascenso los
miembros de las Fuerzas Militares:
“1 ) Cuando exista en su contra medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva.
2 ) Cuando exista en su contra auto de cargos.
3 ) Cuando exista en su contra resolución de acusación o
convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el
ejercicio de funciones o atribuciones.”
Ahora bien, si un ciudadano se percata del hecho de que, a pesar de que un
miembro de las Fuerzas Militares se hallaba incurso en alguna de estas
situaciones jurídicas y, con todo, fue clasificado para ascenso, cuenta con
el derecho de entablar una acción de nulidad contra el decreto presidencial
o la orden administrativa de personal, según el caso, mediante el cual
finalmente se decretó el ascenso, ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Al respecto, la Corte en sentencia C-426 de 2002, con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil estimó que la acción de nulidad,
consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,
procedía en los siguientes casos:
“Teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de
orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es válido
afirmar que la acción de nulidad presenta las siguientes
características: (i) se ejerce exclusivamente en interés general con
el fin de salvaguardar el orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse
de una acción pública, la misma puede ser promovida por cualquier
persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por tanto, es
posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los
actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga
preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la Constitución,
la ley o el reglamento”.
Por el contrario, considera la Corte que imponer el más absoluto secreto
sobre los documentos contentivos de los motivos que llevaron a los
miembros de la Junta clasificar de determinada manera a un oficial o
suboficial para ascenso, resulta ser una medida desproporcionada.
Sin duda, la imposición del secreto sobre los motivos que soportan la
decisión y sobre los documentos que en ellos consten, incluso para el
funcionario público directamente afectado por la misma, lejos de
propender por el mantenimiento de la disciplina y el mando en la
institución castrense, se convierte en un obstáculo insalvable para la
transparencia que debe caracterizar todas las actividades de la
administración pública. En otros términos, la limitación que el legislador
impuso al ejercicio del derecho fundamental de acceso a estos documentos
públicos no tiende a la consecución de objetivos o propósitos legítimos, y
por ende, es manifiestamente desproporcionada en el seno de una sociedad
democrática.
En efecto, del examen las funciones legales atribuidas a la Junta
Clasificadora se concluye que los documentos donde se exponen los
motivos por los cuales un oficial o un suboficial fue clasificado para
ascenso en una u otra lista, no guardan relación alguna con el
mantenimiento de la seguridad nacional, ni con el disfrute de los derechos
fundamentales del evaluado, y por ende, el conocimiento de los mismos,
por parte de la ciudadanía, no lesiona bien jurídico alguno. Sin duda, se
trata de simples decisiones administrativas, sobre el manejo de personal las
cuales no presentan un vínculo de conexidad material con la protección de
la integridad territorial del país ni con la defensa de las instituciones
democráticas. Tampoco encuentran soporte alguno en la garantía del
derecho a la intimidad del oficial o suboficial sometido a estos procesos
de clasificación para ascenso.
En este orden de ideas, en relación con el artículo 42 del decreto 1799 de
2000, el cargo de inconstitucionalidad está llamado a prosperar
parcialmente.
VIII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 27 del decreto 1799 de 2000.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “las sesiones decisorias de
la junta clasificadora tienen carácter reservado” del artículo 42 del
decreto 1799 de 2000 e INEXEQUIBLES las expresiones “y las
decisiones tomadas” y “así como los documentos en que ellas consten”
del mismo artículo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-872/03
EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Se trata de
documentos públicos y en consecuencia los ciudadanos deberían tener
acceso a ellos/EVALUACION Y CLASIFICACION DE
OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Al establecer carácter reservado priva a los ciudadanos
del derecho de petición (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Privación atenta contra su
núcleo esencial (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Todo lo que afecte el núcleo
esencial debe hacerse mediante ley estatutaria (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expediente D-4537
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 27 y 42 del Decreto
1799 de 2000 "Por el cual se dictan
normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares".
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ
Con todo el respeto que me merece la mayoría de la Corporación, me
permito consignar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en
relación con el artículo 27, son las siguientes:
1. Se trata de documentos públicos y en consecuencia los ciudadanos
deberían tener acceso a ellos, ya que la administración pública es
transparente; los “arcana imperi”, del imperio romano desaparecieron en el
Estado de derecho. En el Estado de derecho los documentos reservados no
pueden tener una reserva a perpetuidad pues en algún tiempo, más
cercano,, que lejano los ciudadanos deben saber como actúan los
funcionarios públicos y la administración pública.
2. Teniendo los ciudadanos el derecho fundamental de petición y por su
mediación, la de obtener los documentos; al establecer el carácter
reservado de ellos, no sólo se les está limitando sino que se les está
privando de ese derecho. La privación de un derecho atenta contra el
núcleo esencial del derecho fundamental y en nuestro sistema
constitucional ni siquiera en los estados de excepción se puede privar de
un derecho fundamental. Lo único que permite nuestra Constitución es la
limitación, pero no la privación del derecho.
De conformidad con el artículo 152 de la Constitución Nacional todo lo
que afecte al núcleo esencial de un derecho debe hacerse mediante ley
estatutaria.
Como quiera que el carácter reservado no tiene límite en el tiempo, se está
privando de un derecho fundamental y por otro lado se está afectando el
núcleo esencial de derechos para lo cual se necesita ley estatutaria; por
estas razones el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000 es doblemente
inconstitucional.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado