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JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5
GIJON
SENTENCIA: 00033/2015
Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón
Juicio ordinario nº 653/14
Magistrada: Susana Fernández de la Parra
SENTENCIA
Gijón, seis de marzo de dos mil quince
PARTES:
DEMANDANTE: XXXXXXXXXXXX
Abogado: Sr. Martínez Mier
Procurador: Sr. Tuero de la Cerra
DEMANDADA: BANCO POPULAR, S.A
Abogado: Sr. Barthe Blanco
Procurador: Sr. Suárez García
OBJETO: nulidad de cláusula suelo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: el 2/04/14 se interpuso demanda que fue turnada a
este juzgado en la que se solicitaba una sentencia por la que
DECLARE LA NULIDAD de la “cláusula suelo” o “límite a la
variación del tipo de interés aplicable” contenida en el
préstamo hipotecario concertado por los actores con la
demandada, ELIMINANDO dicha “CLÁUSULA SUELO” del contrato
suscrito teniéndola por no puesta, DEJANDO SIN APLICACIÓN el
”límite a la variación del tipo de interés aplicable” y
condenando a la demandada a estar y pasar por todo lo anterior
y A RECALCULAR Y REHACER, EXCLUYENDO LA CLÁUSULA SUELO, EL
CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario a interés
variable suscrito: todo ello con expresa imposición de costas
a la parte demandada.
La pretensión deducida se fundaba, en síntesis, en los
siguientes hechos:
- El 2/08/12, los actores formalizaron un contrato de
compraventa con subrogación, ampliación y novación de
préstamo hipotecario.
- Los actores son consumidores.
- En la cláusula primera se define con aparente nitidez el
objeto del contrato, en sus primeras líneas define el
préstamo a interés variable, pero en unas páginas después,
tras una prolija y compleja descripción del tipo de interés
de referencia y de unas tasas de bonificación, se esconde
una cláusula que impone un límite a la variación del tipo de
interés aplicable que no será inferior al 3.50%.
- Esta cláusula fue introducida unilateralmente, está
enmascarada en el resto del contrato, recibe un tratamiento
JAIME TUERO DE LA CERRA
PROCURADOR
LexNet
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NOTIFICACIÓN 10 de Marzo de 2015
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secundario que hace difícil que se aplique el interés
pactado e inoperativas las tasas de bonificación por la
contratación de otros productos que los actores se vieron
forzados a suscribir.
- En la fecha de suscripción el tipo de interés pactado estaba
por debajo del suelo.
- Se suscribió el contrato con una total desinformación en
fase precontractual, no se entregó oferta vinculante, ni
ficha de información personalizadas. En la información
verbal proporcionada no se mencionó la cláusula suelo.
- En el acto de otorgamiento tampoco se informó de condiciones
financieras.
- Al día siguiente de la firma, la demandada entregó un cuadro
de amortización completo de la operación calculada al
2,179%, sin mención al límite de 3,50%.
- El 4/01/13 los actores se vieron sorprendidos por un aumento
de cuota y en mayo requirieron a la entidad para que no les
aplicara ninguna cláusula limitativa de la variación del
tipo de interés.
- El banco no atendió esta petición, con entrega de una oferta
vinculante no firmada y una hoja de firmas de los actores
sin contenido.
- Los actores intentaron una solución amistosa en dos
ocasiones más.
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la
misma con los documentos que acompañaban a la demandada, que
compareció por escrito de 21/01/14 por el que contestó,
oponiéndose íntegramente a la demanda y alegando, en síntesis,
que:
- Los actores accedieron al préstamo no en virtud de
negociación directa con la demandada, sino que se pactaron
su subrogación con la promotora. Los actores no suscribieron
un préstamo con la demandada, porque este existía con la
promotora de la vivienda que adquirirían después y por ello
no se les impuso cláusula alguna.
- La cláusula suelo está expuesta en la escritura de manera
clara y transparente.
- El contrato no estaba dentro del marco de la OM 1994 por
razón de su cuantía.
- El juicio de equilibrio de prestaciones no puede recaer
sobre el precio o tipo de interés. El préstamo es un
contrato unilateral y no existe reciprocidad obligacional.
- Las cláusulas suelo son lícitas y válidas.
- La cláusula suelo es un elemento de control de riesgo y
constituye un elemento configurador del precio del contrato.
- La cláusula no es una condición general de la contratación,
sino que se fijó fruto de un acuerdo específico y no aparece
redactada con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos.
- No cabe control de abusividad porque es una cláusula de las
excluidas de este control por el art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE.
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- Subsidiariamente no cabe eficacia retroactiva de la
declaración de nulidad de la cláusula.
Se señaló la audiencia previa para el día 10/02/15
TERCERO: el día señalado para la Audiencia Previa
comparecieron las partes debidamente representadas por
procurador y asistidas de letrados.
Los letrados se ratificaron en sus escritos iniciales,
aclarando el letrado de la actora que no solicitaba el efecto
retroactivo de la nulidad, sino el recalculo del cuadro de
amortización con efectos a futuro.
Posicionadas las partes sobre la documental aportada de
contrario, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso
prueba consistente en la documental, interesando los letrados
que no se celebrara juicio y quedaran los autos conclusos para
sentencia, lo que se acordó conforme permite el art. 429.8 de
la LEC.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: la demanda rectora de este procedimiento solicita que
se declare la nulidad de la cláusula contenida en la escritura
pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación,
suscrita el 2/08/12, cláusula comúnmente conocida como
“cláusula suelo” que establecía un límite de variabilidad al
tipo de interés no pudiendo ser inferior al 3.50 % y en
consecuencia, se condene a la demandada a eliminarla y a
recalcular todo el cuadro de amortización con efectos al
futuro.
La pretensión de nulidad se fundamenta jurídicamente en los
arts. 80, 82, 87 del Real Decreto Legislativo 1/07 que aprobó
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en
adelante Real Decreto-Legislativo 1/07), en los arts. 1, 5.5,
7.b y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC), artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE.
SEGUNDO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
El 2/08/12 se otorgó escritura pública de compraventa con
subrogación, ampliación y novación en la que intervenían,
XXXXXXXXXXXXXXXXX, SL, los cónyuges XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. De esta
escritura aportada con la demanda (doc. 1) se extraen los
siguientes datos de relevancia para el proceso:
- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX S.L vendía a los esposos demandantes
una vivienda que estaba gravada con una hipoteca constituida
entre la vendedora/promotora y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,
en la que se subrogaban los compradores, aceptando la
subrogación la entidad bancaria demandada (estipulaciones I,
II y III).
- Los compradores y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A acordaron NOVAR
el préstamo hipotecario, en cuanto a la finca objeto de
compraventa, haciendo constar en la escritura (estipulación
IV) las principales características del préstamo, entre las
que se mencionaba la existencia un tipo de interés ordinario
del 5.50% y la situación del préstamo a día de suscripción
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de la novación, indicándose que el interés aplicable
actualmente era el 6.25%. No se contiene ninguna referencia
a que el tipo de interés fuera variable, ni a que existiera
una cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de
interés ni a la baja, ni al alza.
- BANCO POPULAR y los actores convinieron una modificación de
condiciones financieras del préstamo hipotecario como se
dice en el punto 1 de la CLÁUSULA PRIMERA incluida en la
estipulación IV rubricada NOVACIÓN. Esta cláusula desmiente
las alegaciones de la contestación de que el acceso al
préstamo no fue en virtud de una negociación directa con la
demandada sino de la subrogación pactada entre los actores y
la Promotora en el acto de la compraventa del inmueble,
porque del contenido de la escritura resulta claro y patente
que la entidad prestamista no se limitó a aceptar la
subrogación en el préstamo hipotecario, sino que celebró un
contrato de novación de este préstamo con los nuevos
deudores. En los siguientes párrafos de la CLÁUSULA PRIMERA
se detallan las modificaciones en párrafos de contenido
extenso con el mismo tipo de letra y que se plasman a lo
largo de los folios RX7663885 por ambas caras, RX7663884
ambas caras, RX7663883 por ambas caras, y anverso del folio
RX7663882 y un tercio del reverso de este folio y de los
cuales se trascribirán las partes que guarden relación
directa con este proceso:
Desde la fecha de formalización de la escritura el capital
del préstamo devengará (…) los intereses que a continuación
se indican, los cuales serán variables con excepción del
primer periodo de interés, en el que devengarán intereses a
un tipo fijo:
Hasta el cuatro de enero de dos mil trece se aplicará el
tipo de interés nominal del DOS ENTEROS SETECIENTAS
DIECINUEVE MILESIMAS POR CIENTO (2,719%) anual.
Variación del Tipo de Interés Inicial.- A partir del cuatro
de enero del año dos mil trece el “tipo de interés anual
aplicable” a las liquidaciones que se produzcan será el
resultante de:
a.-)La adición, en todo caso, de un margen de 1,75
puntos porcentuales al “tipo de interés de referencia”,
y, en su caso,………………………………………………………………………………………………………..
b.-) La sustracción de una “tasa de bonificación” sobre
la resultante de la adición anterior, en los casos en que se
corresponda de acuerdo con o previsto en el siguiente punto
3.2.4.
3.2.1. A estos efectos, se establece como tipo de interés de
referencia el tipo Interbancario a 1 año (Euribor) (…)
3.2.2.- Aunque el tipo de interés de referencia corresponda
a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la
del préstamo objeto de este contrato, no se efectuará ningún
ajuste o conversión en el tipo de interés de referencia
antes de calcular el tipo de interés aplicable.
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3.2.3- párrafo que regula el supuesto en que el tipo de
interés de referencia se deje de publicar (catorce líneas).
3.2.4 Tasa de bonificación: apartado que ocupa una página
completa a dos caras y el anverso y parte del reverso de
otra, en la que se exponen tasas de bonificación a aplicar
en función de productos o servicios bancarios que la parte
prestataria tenga suscritos o domiciliados en el banco en
cada momento, así se contempla una tasa de bonificación A en
0,20 puntos porcentuales, B fijada en 0,45 puntos
porcentuales.
1.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No
obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda
y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de
interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será
3,50%. Esta es la cláusula litigiosa, en cara vuelta de la
escritura, sin mayores resaltes que una negrita poco
intensa, con el mismo tipo y tamaño de letra que la empleada
en el resto de los párrafos de esta cláusula primera de
contenido extenso como se está viendo.
1.4 Revisión del interés pactado: en este párrafo se exponen
las reglas en orden a la fijación del tipo de interés de
referencia y del tipo de interés aplicable al segundo y
posteriores períodos de interés. Es un párrafo que ocupa más
de la mitad de una cara, una cara completa y un tercio de la
otra.
1.5. Desde la fecha de formalización de la escritura, los
intereses se devengarán diariamente sobre las sumas
dispuestas y no reembolsadas, liquidándose los días 4 de
cada mes, de conformidad con lo establecido en el presente
apartado.
En la CLÁUSULA SEGUNDA se modifica el plazo de duración,
fijándose el vencimiento el 4/08/2.047.
En la CLÁUSULA TERCERA se regula una ampliación de capital
del préstamo en 47.000 Euros, pasando a ser el capital total
de 397.000.000 Euros. Se contiene una remisión al anexo I en
que se contiene la tabla de pagos que recoge fechas e
importes de las cuotas y se constituye hipoteca voluntaria
sobre una finca para garantizar el importe ampliado del
préstamo.
CLÁUSULA CUARTA: modificación del número de identificación
contable del préstamo.
CLÁUSULA QUINTA: en cuanto a las restantes condiciones del
préstamo antes relacionado, así como a la hipoteca
constituida en garantía del mismo, continúan sin novación ni
modificación de clase alguna.
TERCERO: CONSIDERACIÓN DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA COMO CONDICIÓN
GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.
Sostiene la demandad que la cláusula litigiosa no es una
condición general de la contratación, que hubiera sido
impuesta en un contrato de adhesión y destinada a ser
incorporada a una pluralidad de contratos, sino que obedece a
un pacto expresamente negociado entre las partes litigantes
(FUNDAMENTO JURÍDICO MATERIAL PRIMERO de la contestación).
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Se desestima este argumento por lo siguiente:
- El apartado 1 del artículo 1 de la LEY DE CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (LCGC) dispone que son
condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta
por una de las partes, con independencia de la autoría
material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9/05/13 (en adelante la
STS) a la que se hará mención reiterada en esta resolución,
recoge en sus puntos 137 y ss. los requisitos de las
condiciones generales de la contratación: contractualidad
(su inserción en el contrato no la exige ninguna norma
imperativa), predisposición (prerredactada y no fruto del
consenso tras una fase de tratos previos), imposición
(impuesta por una de las partes, de manera que el bien o el
servicio sólo se podrá obtener si se acata la cláusula),
generalidad (incorporadas a una pluralidad de contratos o
destinadas a tal fin).
- En este caso concreto la demandada no ha propuesto prueba
alguna destinada a acreditar que la cláusula litigiosa fue
fruto de una previa negociación entre las partes, ya que la
única prueba propuesta y admitida consistió en documental
que acompañaba a la demanda.
- Es hecho notorio y conocido que las escritura públicas que
se refieren a servicios financieros o prestamos con
garantías hipotecarias se confeccionan según minutas
prerredactadas por las entidades bancarias y es consecuencia
lógica concluir que el párrafo 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de
la estipulación IV de la escritura pública de compraventa y
subrogación fue redactada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
- Es hecho conocido por esta juzgadora en virtud de procesos
similares en los que la demandada ha sido parte, que esta
entidad bancaria ha introducido de manera habitual o general
cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de
interés variable en contratos de préstamo suscritos con
particulares.
En consecuencia, se considera que la cláusula controvertida es
una condición general de la contratación predispuesta por ella
en la escritura pública de ampliación y novación del préstamo
hipotecario.
CUARTO: COMPETENCIA/RÉGIMEN LEGAL.
El art. 8 de la LCGC dispone:
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta
Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que
sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un
consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas
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en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
El art. 87.2d) ter de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
dispone que los jueces mercantiles conocerán de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional
civil, respecto de las acciones relativas a condiciones
generales de la contratación en los casos previstos en la
legislación sobre esta materia. El artículo 85 de este mismo
texto legal atribuye a los Juzgados de primera instancia una
competencia residual para conocer de los juicios que no vengan
atribuidos por ley a otros juzgados o tribunales.
La demanda se funda esencialmente en el carácter abusivo de la
cláusula contenida en una escritura pública de compraventa,
subrogación, ampliación y novación de préstamo con garantía
hipotecaria dándose la circunstancia de que el contrato en que
la condición general se incluye es uno suscrito entre un
profesional y unas personas físicas en quienes concurre la
condición de consumidores, según la definición contenida en el
art. 3 del Real Decreto-Legislativo 1/07 que aprobó el texto
refundido de la ley general de defensa de consumidores y
usuarios y otros textos complementarios, en la redacción
vigente en la fecha de celebración del contrato: las personas
físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional. Siendo así, a este
contrato le es de aplicación la normativa nacional protectora
de consumidores y usuarios (Real Decreto-Legislativo 1/07
anteriormente citado) y la normativa europea representada por
la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993( en
adelante La Directiva), sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, siendo competente este
órgano judicial para conocer de la pretensión de nulidad por
abusividad formulada en la demanda.
CUARTO: ABUSIVIDAD/EXCLUSIÓN DEL CONTROL DE ABUSIVIDAD.
El art. 82.1 del Real Decreto-Legislativo dispone que se
considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones
no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de
la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato.
El art. 3, apartado 1 de la Directiva 13/93/CEE establece que
las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
de las partes que se derivan del contrato.
Art. 4.2 de la Directiva dispone que la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
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redacten de manera clara y comprensible. Este artículo es
invocado por la parte demandada para alegar que no cabe
realizar un control de abusividad sobre la cláusula litigiosa
por entender que es una de las cláusulas a las que se refiere
dicho precepto.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
30/04/14 (asunto C-26/13), hace la siguiente interpretación
del art. 4.2 de la Directiva 93/13:
El art. 4.2 de la Directiva establece una excepción del
mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas
previsto en el sistema de protección de los consumidores que
la Directiva establece y por ello ha de ser objeto de una
interpretación estricta.
Las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de
«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que
regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que
como tales lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de
carácter accesorio en relación con las que definen la esencia
misma de la relación contractual no pueden formar parte del
concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido
del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Este
pronunciamiento se contradice con lo expuesto por la
Sentencia del TS de 9/05/13 (puntos 188 y 189) cuando afirma
la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las “cláusulas que
describan el objeto principal del contrato” y a la
“definición del objeto principal del contrato”, sin
distinguir entre “elementos esenciales” y “no esenciales” del
tipo de contrato en abstracto-en el préstamo no es esencial
el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de
los artículos 1755 CC 315 del CCom).- sino a si son
“descriptivas” o “definidoras” del objeto principal del
contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario,
afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación
del precio”. 189. En el caso sometido a nuestra decisión, las
cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe
pagar el prestatario. Definen el objeto principal del
contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que
tienen encomendada la función de interpretar el Derecho de la
Unión Europea y su interpretación es vinculante para los
jueces nacionales, en cuanto jueces comunitarios, en
sentencia posterior ha relacionado el concepto cláusula que
define el objeto del contrato con cláusula esencial,
excluyendo de esta definición a las cláusulas accesorias.
En cuanto a “las cláusulas relacionadas con la adecuación entre precio y retribución, por una parte y servicios o
bienes que hayan de prestarse como contrapartida de otra
parte”, o en términos del considerando decimonoveno de la
Directiva las cláusulas que “describan (…) la relación
calidad/precio de la mercancía o de la prestación”, son una
categoría de cláusulas con alcance reducido, que sólo abarcan
la adecuación entre el precio o retribución prevista y los
servicios o bienes que se hayan de proporcionar como
contrapartida. La exclusión del control de las cláusulas
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contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de
un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo
o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese
control.
La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de
la contratación que adaptó el Derecho español la Directiva
93/13, sin embargo no incorporó el art. 4.2 de la citada
Directiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
en Sentencia de 3/06/10, Caso CAJA DE AHORROS Y MONTE DE
PIEDAD DE MADRID contra Asociación de Usuarios de Servicios
Bancarios (AUSBANC), asunto C-484-08, respondiendo a una
cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo analizó
las consecuencia de la falta de previsión expresa en la
normativa nacional de un equivalente al citado artículo 4.2. A
continuación se recogen los principales pronunciamientos de
esta sentencia con relevancia para el caso concreto:
- Recordó la reiterada jurisprudencia sobre la finalidad del
sistema de protección establecido por la Directiva: se basa
en la idea de que el consumidor se halla en situación de
inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a
la capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional sin poder influir
en el contenido de éstas ( sentencias de 27 de junio de 2000
[ TJCE 2000, 144] , Océano Grupo Editorial y Salvat
Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25,
y de 26 de octubre de 2006 [ TJCE 2006, 299] , Mostaza
Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 25).
- Las cláusulas contempladas en dicho artículo 4, apartado 2,
(…), sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter
abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional
competente considere, tras un examen del caso concreto, que
fueron redactadas por el profesional de manera clara y
comprensible.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva tiene únicamente
por objeto establecer las modalidades y el alcance del
control de contenido de las cláusulas contractuales no
negociadas individualmente, que describen las prestaciones
esenciales de los contratos celebrados entre un profesional
y un consumidor.
- No se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o
adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva,
incluido el artículo 4, apartado 2, normas más estrictas que
las establecidas por la propia Directiva, siempre que
pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de
protección.
- Por lo que respecta a la normativa española de que se trata
en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se
desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la
Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2, al
ordenamiento interno.
- En el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal
Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en
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cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo
a un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada
individualmente, que se refiera en particular al objeto
principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que
esta cláusula haya sido redactada de antemano por el
profesional de manera clara y comprensible.
- Al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional
completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las
contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva,
contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y
un consumidor, la normativa española de que se trata en el
litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme
al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más
elevada que la prevista por ésta.
QUINTO: ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 13/93/CLÁUSULA LITIGIOSA.
El contrato suscrito entre las partes es un contrato no sólo
de subrogación del deudor en un contrato de préstamo, sino de
un contrato de novación y ampliación de un préstamo con
garantía hipotecaria y la cláusula litigiosa es una de las
expresamente pactadas en la novación, sin que conste si en el
préstamo suscrito originariamente con la promotora/vendedora
de la vivienda se había fijado una cláusula similar.
El contrato que actualmente vincula a las partes contratantes
es un préstamo mercantil, porque una de las partes es
comerciante (art. 311 de Código de Comercio). El art 312 del
Código de comercio (C.co) dispone que consistiendo el préstamo
en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a
la recibida y el artículo 314 declara que los préstamos no
devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito. La
definición de contrato de préstamo contenida en el Código de
comercio se debe completar con la definición que el art. 1.740
del Código civil que dice que por el contrato de préstamo, una
de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible
para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en
cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible,
con condición de devolver otro tato de la misma especie o
calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de
préstamo.(…)El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto
de pagar interés. De estos preceptos se deduce como
consecuencia lógica que el carácter retribuido no es requisito
que defina el contrato de préstamo, puesto que sólo si se
pacta, habrá retribución.
Ello lleva a concluir que la estipulación relativa a los
intereses en un préstamo, no es una cláusula esencial, sino
accesoria y por ello no define el objeto principal del
contrato, tal y como se ha visto que ha declarado el TJUE en
Sentencia de La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13). La cláusula suelo
tampoco definiría el objeto principal porque es una cláusula
accesoria.
No obstante, la cláusula litigiosa no regula el tipo de
interés aplicable al préstamo suscrito, sino que fija un
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límite inferior al tipo de interés variable pactado en los
primeros párrafos de la CLÁUSULA PRIMERA y por ello su
finalidad es garantizar a la entidad prestataria un mecanismo
de protección para el caso en que el tipo de referencia
(EURIBOR) pueda bajar y en consecuencia baje el interés
pactado como contraprestación del préstamo. No puede
calificarse esta cláusula como comprensiva de una
«retribución» cuya adecuación como contrapartida de una
prestación realizada por el prestamista no pueda ser apreciada
en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 93
En todo caso, el TJUE ha declarado que las cláusulas
delimitadas en el apartado 4.2 de la Directiva se deben
interpretar restrictivamente en cuanto que este precepto
supone una excepción a todo el régimen de protección que se
contiene en la Directiva.
Por los argumentos expuestos se considera que:
La cláusula litigiosa no es ninguna de las previstas en el
art. 4.2 de la Directiva y por tanto no quedaría excluida
del control de abusividad.
No es una cláusula que defina el objeto principal porque
tiene carácter accesorio.
No es una cláusula referida a la retribución que percibe la
entidad prestamista porque el límite o suelo no siempre se
aplicará, sino sólo cuando el tipo remuneratorio pactado
(EURIBOR +1.75%) sea inferior.
Aun cuando se considere que la cláusula litigiosa es una de
las que el art. 4.2 de la Directiva, este precepto no ha
sido traspuesto a la legislación española.
En todo caso, incluso entendiendo aplicable la exención de
control de abusividad a la cláusula litigiosa, esta como se
verá no cumple con la exigencia de redacción clara y
comprensible en la forma entendida por la referida STJE La
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
30/04/14 (asunto C-26/13) y por ello admite control de
abusividad.
SEXTO: CONTROL DE ABUSIVIDAD.
Para determinar si una cláusula es abusiva deben concurrir una
serie de requisitos (art. 82.1 del Real Decreto Legislativo
1/07 y art. 3.1 de la Directiva):
1) No haber sido negociada individualmente. 2) Causar en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que
se deriven del contrato.
3) Haberse impuesto en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula litigiosa no fue negociada, sino predispuesta por
la entidad prestataria:
- No existe prueba alguna de que, como se afirma en la
contestación, las partes hubieran alcanzado un acuerdo
específico limitado a la cláusula suelo, ni de que hubiera
habido una previa negociación sobre el contenido de la
cláusula, ni que se hubiera informado a los prestatarios de
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manera clara y comprensible de cuál era el significado y
alcance de la cláusula.
- La carga de la prueba sobre la negociación individual pesa
sobre el profesional (art.82.2 último párrafo del Real
Decreto-Legislativo1/07: El empresario que afirme que una
determinada cláusula ha sido negociada individualmente,
asumirá la carga de la prueba).
- Se acompaña con la demanda un doc.4 denominado CUADRO DE
OPERACIONES PREVISTAS, calculado con un interés anual de
2.719%, pese a que este era el tipo de interés fijo que
operaría hasta el 4/01/13. Este documento no fue impugnado
en cuanto autenticidad y contenido por la parte demandada en
el acto de la audiencia previa y no se aportó documento
alguno que desvirtuara las alegaciones de la demanda de que
este cuadro de amortización fue el único facilitado por la
entidad financiera a los actores con ocasión de la
suscripción del contrato, sin que exista indicio o evidencia
de que se hubieran realizado simulaciones que contemplaran
un escenario de bajada de EURIBOR por debajo del límite de
3.50 % .
- La STS de 9/05/13 en relación a las condiciones generales de
la contratación declaró que (Punto 144):
El conocimiento de una cláusula -sea o no condición
general o condición particular- es un requisito previo al
consentimiento y es necesario para su incorporación al
contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras
posibles consecuencias - singularmente para el imponente-
no obligaría a ninguna de las partes.
No excluye la naturaleza de condición general de la
contratación el cumplimiento por el empresario de los
deberes de información exigidos por la regulación
sectorial.
- No se puede entender probado que los demandantes tuvieron
cabal conocimiento de la fijación de un suelo, ni que la
demandada cumplió con sus obligaciones de información sobre
alcance, significado y consecuencias de su establecimiento.
- A estas conclusiones se aplican los argumentos expuestos en
el punto 165 de la STS de 9/05/13:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el
empresario cuando el consumidor no puede influir en su
supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y
consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a
contratar.
(…)
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada
no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas
de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario.
En consecuencia, se cumple un primer requisito exigido por el
art. 10 bis de la LGDCYU: la cláusula litigiosa es una
estipulación no negociada individualmente.
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Desequilibrio importante en detrimento/perjuicio del
consumidor. La STJUE de 16/01/2.01 (Asunto C-226/12) declaró
que:
Para determinar si una cláusula causa en detrimento del
consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos
y las obligaciones de las partes que se derivan del
contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas
aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo
de las partes en ese sentido.
Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez
nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el
contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente
(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
La existencia de un «desequilibrio importante» no requiere
necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor
por una cláusula contractual tengan una incidencia económica
importante para éste en relación con el importe de la
operación de que se trate, sino que puede resultar del solo
hecho de una lesión suficientemente grave de la situación
jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte
en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales
aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido
de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere
ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos,
o también de que se le imponga una obligación adicional no
prevista por las normas nacionales.
En este caso concreto, se aprecia la existencia de grave
desequilibrio porque:
No consta el criterio seguido por la entidad para establecer
el suelo en un 3.50% mensual y no otro tipo diferente. La
entidad financiera tenía una posición privilegiada en el
momento de la contratación, disponiendo de mayor
información.
En la escritura no se pactó un mecanismo que protegiera a
los consumidores del efecto inverso, esto es, sólo se fijó
un límite a la baja de la variabilidad del tipo de interés,
pero no existe un límite a la variabilidad al alza para
proteger a los prestatarios para el caso de que se diera a
lo largo de los 35 años de duración del contrato, una subida
del tipo de referencia por encima de determinado tipo. Falta
el elemento de la reciprocidad y ello pese a que el art. 19
de la LEY 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma
económica imponía a la entidad de crédito informar a sus
deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a
tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos
o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de
interés que tengan disponibles. La entidad financiera se
dotó de un instrumento de cobertura de su riesgo, pero no
consta que hubiera proporcionado o informado de un
instrumento de cobertura similar para los prestatarios.
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La STS de 9/05/13 en relación al desequilibrio abstracto en
el reparto de riesgos respecto de las cláusulas suelo objeto
de la acción de cesación que dio lugar al dictado de dicha
sentencia y concluye que en la realidad los riesgos de
oscilación del tipo mínimo de referencia (….) dan cobertura
exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia
pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las
expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito
como consecuencia de la minoración del tipo de interés
pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula
suelo previsible para el empresario, convierte el tipo
nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable
exclusivamente al alza.
Esta misma STS expresamente declara que las cláusulas
contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a
control de su carácter eventualmente abusivo, tras afirmar
que no existe ninguna norma que refiera el desequilibrio
entre los derechos y obligaciones a los contratos
bilaterales con obligaciones recíprocas (punto 243).
Pese a las exigencias de la buena fe: se vulneraría la buena
fe contractual cuando el profesional podía estimar
razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con
el consumidor, éste no aceptaría una cláusula de ese tipo en
el marco de una negociación individual. Concurre este elemento
por lo siguiente:
Resulta fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebración de un contrato, de información sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha
celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado
por las condiciones redactadas de antemano por el
profesional basándose principalmente en esa información. No
hay constancia de si hubo negociación precontractual y en
qué términos, tampoco de que se hicieran simulaciones de
escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar.
La cláusula suelo no precisa las repercusiones jurídicas y
económicas que se derivaban para los prestatarios de la
declaración de que No obstante lo previsto en los apartados
anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas
partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo
aplicable en este contrato será 3,50%. La lectura de la
cláusula trascrita no revela por sí los efectos económicos
derivados para los prestatarios, ni da información sobre el
reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos. La
intervención del notario en el otorgamiento de la escritura
pública, redactada según borrador facilitado unilateralmente
por la entidad financiera, no puede suplir el deber de
información que pesa sobre la prestamista.
En los contratos con consumidores y usuarios, el artículo
80 de Real Decreto 1/07 (en su redacción vigente en la fecha
de suscripción del contrato exigía los siguientes requisitos
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a los contratos suscritos con consumidores: a)Concreción,
claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que
no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse
referencia expresa en el documento. Examinando la
información contractual, la estipulación litigiosa está
oculta en la CLÁUSULA PRIMERA, en un párrafo redactado en
una cara vuelta de folio, inmerso en una cláusula que, con
carácter principal, regula el tipo de interés y se dedicada
en su mayor parte a explicar cómo se calculara el tipo de
interés variable a partir de enero de 2013, cuál será el
tipo de referencia y a regular de manera prolija unas tasas
de bonificación que se aplicarán al tipo de interés variable
y que están condicionadas a la suscripción de otros
productos bancarios, que de hecho los actores suscribieron
(seguro de vida, de hogar cuya póliza se emitió el mismo día
que la escritura pública, dos planes de pensiones cuya
solicitud fue el 2 y el 1 de agosto de 2012, tal y como se
acredita con los documentos aportados como documental 2 de a
demanda). Toda la cláusula, a salvo del punto 1.3 de tan
sólo 5 líneas en que se contiene la cláusula suelo, se
refiere a un tipo de interés variable y a los beneficios o
descuentos que sólo se aplicarán al interés variable si se
suscriben otros productos financieros. No consta que los
actores conocieran el alcance de esta reducida estipulación
y entra dentro de la lógica pensar que en todo momento
consideraron que su contrato tenía un interés fijo al 2.719%
hasta 4/01/13, sobre el que se calculó el cuadro de
amortización y un interés variable de EURIBOR +1,75 puntos
durante la restante vida del préstamo ( 34 años), al que se
podría aplicar una tasa de bonificación si contrataban otros
productos, como así hicieron y que no conocían que un
párrafo de tan sólo 5 líneas dejaba sin efecto lo expuesto
en una cláusula tan extensa, incluyendo la no aplicación de
una tasa de bonificación. Entra dentro de la lógica pensar
que si la entidad financiera hubiera obrado de buena fe y
con lealtad, los prestatarios no habrían aceptado una
estipulación predispuesta y oculta que convertía su tipo de
interés en fijo al 3.50 % y les privaba de bonificaciones
por la suscripción de otros productos bancarios ajenos a la
operación de subrogación, novación y ampliación del préstamo
hipotecario.
La cláusula, tal y como se insertó materialmente en el
contrato- sin resaltados, salvo una negrita poco visible,
oculta entre múltiples párrafos con el mismo tipo de letra-
no supera los filtros de transparencia que se analizan en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8/09/14, cuyos principales
argumentos se exponen a continuación:
1) El control de transparencia se configura como un control de legalidad dirigido a comprobar el cumplimiento por el
predisponente de este especial deber de comprensibilidad
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real en el curso de la oferta comercial y de su
correspondiente reglamentación seriada.
2) El control de transparencia como parte integrante del
control general de abusividad, no puede quedar
reconducido o asimilado a un mero contraste
interpretativo acerca de la claridad o inteligencia
gramatical de la formulación empleada (…) sino que
requiere de un propio enjuiciamiento interno de la
reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar
la inclusión de criterios precisos y comprensibles en
orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar,
directamente, las consecuencias económicas y jurídicas
que principalmente se deriven a su cargo de la
reglamentación contractual ofertada.
3) A los efectos del principio de transparencia real,
constituye un elemento significativo en la modulación o
formulación básica de la oferta de este tipo de contratos
(préstamo hipotecario con cláusula suelo), que debe ser
objeto de un realce específico y diferenciable.
La referida STS de 8/09/14 entendió que en el caso concreto
que examinaba el alcance de las cláusulas suelo no formó
parte de las negociaciones y tratos preliminares que se
llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y
diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta
comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras
públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio,
en donde su referencia se realiza sin resalte o
especificidad alguna. Esto mismo acontece en este caso
concreto.
- La cláusula tampoco cumple las exigencias de redacción clara
y comprensible que explicita la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13):
La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el
mismo alcance que la formulada en el art 5 de la
Directiva 13/93, que prevé que las cláusulas
contractuales escritas deban estar redactadas “siempre”
de forma clara y comprensible y relacionado con ello, el
vigésimo considerando de la citada Directiva puntualiza
que el consumidor debe contar con la posibilidad real de
tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.
El TJUE en relación al art. 5 ha dicho que tiene una
importancia fundamental para el consumidor disponer,
antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias
de dicha celebración. En función, principalmente, de esa
información el consumidor decide si desea quedar
vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones
redactadas de antemano por un profesional (cita la
Sentencia RWE Vertrieb, EU: C:2013:180, apartado 44).
La exigencia de transparencia de las cláusulas
contractuales establecida por la Directiva no puede
reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un
plano formal y gramatical.
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Dado que el sistema de protección en que se basa la
Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en
situación de inferioridad respecto al profesional en lo
referido, en particular, al nivel de información, esa
exigencia de transparencia debe entenderse de manera
extensiva (la negrita es mía).
El consumidor ha de poder evaluar, basándose en criterios
precisos y comprensibles, las consecuencias económicas
derivadas a su cargo.
El juez ha de valorar, a la vista de todos los aspectos de
hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la
información ofrecidas por el prestamista en el contexto
de la negociación del contrato, si un consumidor medio,
normalmente informado y razonablemente atento y
cuidadoso, podía conocer el contenido de la cláusula y
evaluar la consecuencias económicas potencialmente
importantes para él de la aplicación de la cláusula, en
especial el coste total del préstamo.
- Si los demandantes hubieran sido informado adecuadamente,
proporcionándoseles por la entidad financiera, conocedora
del mercado financiero, un conocimiento real de los efectos
y consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo; esto
es, si la entidad financiera hubiera cumplido los estándares
de transparencia en la inclusión de la cláusula litigiosa,
los prestatarios no hubieran aceptado esta cláusula que sólo
beneficia intereses de quien ocupa una posición preeminente
en la contratación por disponer de más información. No cabe
sino concluir que la cláusula litigiosa no supera el control
de transparencia, entendida como comprensibilidad real de su
importancia en el desarrollo razonable del contrato y como
requisito exigido por la normativa protectora de
consumidores para restablecer un equilibrio meramente formal
entre el profesional y el consumidor que en la realidad está
en una posición inferior, con menor capacidad de negociación
y menor información.
Todo lo expuesto lleva a concluir que la cláusula introducida
en el punto 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de la ESTIPULACIÓN IV
de la escritura pública de compraventa con subrogación,
ampliación y novación es abusiva y en consecuencia nula.
SÉPTIMO: EFECTOS DE LA NULIDAD.
La cláusula abusiva litigiosa no vinculará al consumidor, tal
y como se desprende del art. 6.1 de la Directiva 93/13, de
manera que el contrato seguirá siendo obligatorio para las
partes, porque puede subsistir sin la cláusula abusiva y por
ello se debe condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a tener por
no puesta la cláusula litigiosa eliminándola del contrato
suscrito con los actores.
La demanda no ejercita una pretensión complementaria o
accesoria de restitución de la diferencia entre lo abonado por
los actores en aplicación de la cláusula suelo y lo que
deberían haber abonado de aplicar el tipo de interés variable
pactado y en su caso, con el descuento de las tasas de
bonificación pactadas, sino que contiene una petición con
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efectos futuros, cual es la reelaboración por la demandada de
un cuadro de amortización del préstamo hipotecario con el tipo
de interés variable pactado y sin aplicación de la cláusula
suelo eliminada. Esta es una pretensión accesoria consecuencia
lógica de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y
plenamente compatible con los efectos de la nulidad que se
regulan en el mencionado artículo 6 de la Directiva 13/99/CEE
sobre la que no se ha formulado oposición en la contestación.
OCTAVO: COSTAS PROCESALES.
El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) consagra
el principio del vencimiento, de manera que las costas se
deberán imponer a la parte cuyas pretensiones sean
íntegramente satisfechas, salvo que se aprecien serias dudas
de hecho o de derecho.
No se han suscitado dudas de hecho o de derecho en este caso
concreto, por lo que se imponen las costas a la demandada.
FALLO
ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX frente a
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, con los siguientes
pronunciamientos:
Declarar la nulidad de la cláusula contenida en el punto 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de la ESTIPULACIÓN IV.- NOVACIÓN de la
escritura pública de COMPRAVENTA CON SUBROGACÓN, AMPLIACIÓN Y
NOVACIÓN suscrita el 2/08/12 entre las partes, por la que se
establece un límite inferior a la variabilidad del tipo de
interés aplicable o suelo del 3.50 %, que se tendrá por no
puesta y no vinculará a las partes.
Condenar a la demandada a eliminar dicha cláusula del
contrato concertado con los demandantes y a recalcular y
rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés
variable suscrito, excluyendo la cláusula suelo.
Condenar a la demandada a abonar las costas procesales.
Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe interponer
recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Asturias.
El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en
este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde
el día siguiente de la notificación. Para interponer el
recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50
euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El
depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta
de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta
en la entidad BANESTO; consignación que deberá ser acreditada
al INTERPONER el recurso. Están exentos de constituir el
depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la
disposición adicional 15ª de la LOPJ.
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Notifíquese esta Sentencia a las partes y llévese el original
al Libro de Sentencias Civiles, quedando en los autos
testimonio bastante.
Por medio de esta Sentencia lo acuerdo y firmo.
PUBLICACIÓN: Esta Sentencia ha sido dictada por la Magistrada
que la dictó y queda archivada en la oficina de este Juzgado.
DOY FE.
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