Nota de Elevación del Anteproyecto de Modificación de la Ley General de Sociedades

Buenos Aires, 5 junio de 2019

Al

Señor Presidente Provisional del H. Senado de la Nación

Dr. Federico Pinedo y

A la señora Senadora Dra. Ada Rosa del Valle Itúrrez de Capellini

De nuestra mayor consideración:

Tenemos el honor de dirigirnos a los señores Senadores en nuestro carácter de miembros de la Comisión para la Modificación de la Ley General de Sociedades, designada por Decreto DPP -58/18 del Honorable Senado de la Nación a fin de elevar, por su intermedio, a la consideración del cuerpo el Anteproyecto de Reformas a la Ley General de Sociedades que los abajo firmantes hemos elaborado en cumplimiento de la tarea encomendada.

Ante todo, los miembros de esta Comisión deseamos agradecer una vez más la distinción que se nos ha hecho al designarnos para esta delicada tarea, que hemos cumplido con dedicación y empleando nuestra experiencia lo mejor que hemos sabido hacerlo.

A continuación sometemos a los señores Senadores la Exposición de Motivos que explica las reformas propuestas.

I. Introducción. Consideraciones Generales

1. En el año 1972 se sancionó la Ley de Sociedades 19.550 (actual Ley General de Sociedades) que constituyó un hito fundamental en el régimen legal de las sociedades comerciales en Argentina. El entonces nuevo régimen societario comportó una sustancial modernización respecto del Código de Comercio que derogó en la parte pertinente, y se constituyó en el punto de inicio del derecho societario como disciplina autónoma dentro del derecho comercial.

2. Han transcurrido más de cuarenta y cinco años desde entonces y sus reformas parciales han sido varias. La primera de relevancia fue la importante modificación operada en el año 1983 con la sanción de la Ley 22.903. En esa oportunidad se morigeró la rigidez de algunas de sus normas, se introdujeron cambios relevantes en el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, resolvió dudas interpretativas en varios institutos de la sociedad anónima, como el voto acumulativo, incorporó un nuevo capítulo sobre contratos de colaboración empresaria –reclamado por la

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doctrina-, amplió la normativa sobre sociedades controladas y responsabilidades en ese marco y, por sobre todo, introdujo por primera vez en todo el derecho comparado una norma escrita que regla la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades, hasta ese entonces sólo una construcción jurisprudencial en diversos países.

Con todo, esa importante reforma, lo mismo que las sucesivas, al ser solo parciales, carecieron de una línea temática específica. En cambio, se inspiraron en la necesidad de adecuar la legislación a las nuevas realidades que emergen de modo constante en el ámbito de la producción y de los negocios, en el cual las nuevas formas de contratación y los mercados ampliados, cada vez más competitivos, impactan sobre la figura de la sociedad, con la consecuencia de plantear dudas y a menudo modificando conceptos arraigados y principios que se fueron acuñando a lo largo de los años sobre su constitución, estructura y funcionamiento.

3. En este camino, la más reciente irrupción de las nuevas tecnologías también ha ido profundizando modificaciones en los comportamientos y conductas humanas que se reflejan en el ámbito laboral y en el funcionamiento societario. Todo ello plantea la necesidad de contar con legislaciones que, evitando el encorsetamiento, permitan más flexibilidad y mejor adaptación a estos cambios y a los que vendrán en el futuro con una fluidez cada vez mayor. El reconocimiento de que no puede legislarse para cristalizar el presente sino que debe abrirse la normativa a la evolución constante, es uno de los fundamentos de la amplitud que el Anteproyecto pretende reservar a la autonomía de la voluntad.

El entorno normativo general y, en particular, el institucional en el que se desenvuelven las actividades productivas, resulta de esencial importancia para que en el contexto del mayor marco de libertad el Estado, mediante sus normas, provea reglas claras que eviten distorsiones y abusos.

En ese contexto, las formas organizacionales abiertas, inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad, respetuosas de las formas y de los principios necesarios para garantizar la equilibrada tutela de los intereses en juego -pero libres de rigideces y formalismos innecesarios-, son factores movilizadores para la creación de estructuras jurídicas que permitan encarar objetivos que, en definitiva, se traducen en mejores condiciones de vida.

Al sancionarse el Código Civil y Comercial, la ley 26.994 también introdujo algunas reformas en la Ley General de Sociedades, las cuales, no por limitadas, dejaron de ser relevantes: una limitada admisión de la sociedad unipersonal, la alteración de los efectos de la atipicidad, un giro copernicano en las reglas sobre las sociedades no constituidas conforme a los tipos regulares, constituyeron una avance en el cambio que requieren los tiempos, aunque otras propuestas fueron postergadas.

4. En suma, el tiempo transcurrido, las nuevas formas de hacer negocios y de organizarse para ello, justifican ya desde hace un tiempo una reforma integral de la legislación societaria que apoyándose en la larga experiencia vivida bajo la ley vigente, signifique la puesta al día y la apertura hacia futuros cambios. Al mismo efecto se ha procurado contemplar en un solo cuerpo legal las distintas formas societarias existentes en el país.

La Comisión se ha orientado por las reformas introducidas por las leyes 26.994, 27.349 (que creó las sociedades por acciones simplificadas, SAS), el decreto N° 891/2017 (de Buenas

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Prácticas en Materia de Simplificación, que siguiendo la directiva de la U.E. N° 1132/17 dispuso que en los nuevos registros a crearse deben ser digitales, y gratuitos), el decreto N° 733/2018 (sobre el empleo del sistema de gestión documental electrónica), el decreto Nº 172/2019 (sobre la Apostilla Electrónica y la legalización de los documentos públicos generados o reproducidos en soporte electrónico, de empleo en la inscripción de sociedades extranjeras), las leyes 27.264, 27.440 (de financiamiento productivo para PyMES), y 27.444 (que incorporó las reformas originalmente previstas por el Decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018), la ley 27.445 (de simplificación y desburocratización para el desarrollo de la infraestructura), la ley 27.446 (de simplificación y desburocratización de la administración pública nacional), la ley 27.401 (de responsabilidad penal empresaria) , entre otras, varias de ellas tendientes a favorecer el entorno de las pymes y a facilitar la creación de empresas. A ellas se suman las resoluciones reglamentarias dictadas por organismos de contralor que, a menudo, han incurrido en excesos reglamentarios que es preciso evitar.

La Comisión ha tenido en cuenta las recomendaciones de las directivas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI), cuyo propósito ha sido elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales. Al respecto, la Comisión entiende que ninguna de las reformas que se proponen en el Anteproyecto importa un obstáculo para la plena aplicación de la normativa actual o futura sobre esas materias.

5. Entre los antecedentes que inspiraron la labor de esta Comisión ocupa un lugar preponderante el proyecto de reformas elaborado por encomienda del Ministerio de Justicia por la Comisión integrada por los juristas Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Anibal Etcheverry (el Proyecto 2005). La Comisión ha reconocido importantes contribuciones a la modernización de nuestra legislación societaria en esa propuesta legislativa y por ello pueden encontrarse varias normas que reconocen su fuente directa en ese antecedente.

También han tenido especial acogida en el texto propuesto las reformas que se proyectaron, pero no tuvieron sanción, con motivo del Anteproyecto de lo que luego se sancionó como Código Civil y Comercial (Anteproyecto de 2012), así como las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales más consolidadas. En algunos aspectos se optó por alguna de las soluciones posibles con la intención de crear mayor certeza y de reducir la litigiosidad.

Aunque la Comisión consultó el derecho comparado, en particular la moderna legislación continental europea y en menor medida la anglosajona, fue parca en la adopción de soluciones e institutos foráneos para no alterar la estructura de la legislación nacional y no generar colisión con la práctica y las tradiciones poniendo en riesgo el mantenimiento de una línea legislativa coherente.

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6. La Comisión decidió proyectar la reforma manteniendo la estructura hoy vigente de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) para así facilitar el análisis y el estudio de las modificaciones propuestas. No se alteró la numeración de los artículos ni la división en Capítulos y Secciones de la ley en vigor.

7. Por razones similares se optó por incorporar al régimen societario general, a la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), cuidando de mantener el espíritu y la especial normativa que inspiraron la creación de este bienvenido tipo de sociedad. Se eligió para ello agregar una Sección especial al Capítulo II, que se dedica a esta forma societaria creada para ser utilizada como instrumento jurídico del mundo de los emprendedores. Al no alterarse nada substancial de la normativa de su creación, se mantuvo la caracterización del tipo como sociedad por acciones y la peculiaridad de que su régimen se apoya en el de la sociedad de responsabilidad limitada y no en el de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Se ha tenido el cuidado de mantener separadas de estas últimas a las SAS, en especial para que no les sean aplicables normas imperativas previstas para aquéllas.

8. Se ha tratado, en lo posible, de mejorar la técnica del lenguaje empleado en el texto legal, o de uniformarlo. Así, a título de ejemplo, se ha eliminado la referencia a la “ilimitación” de la responsabilidad atribuida a socios, administradores u otros sujetos involucrados. Ello constituye una redundancia a la luz de la regla general de que en todos los casos, salvo norma legal o contractual en contrario, todo sujeto de derecho responde de modo ilimitado, esto es, con todo su patrimonio. Ello es así tanto cuando la ley dispone que la responsabilidad es directa como cuando es subsidiaria, y tanto cuando ella es solidaria como simplemente mancomunada.

9. También se ha procurado uniformar terminología y evitar el empleo de expresiones diferentes para un mismo concepto, por ejemplo, al elegir el uso del término “enajenante” para sustituir los también empleados “vendedor” “cedente” y similares, o las expresiones “adquirente” “comprador” “cesionario” unificadas en la primera. Otro ejemplo es el de la referencia a “contrato social” para el instrumento que regula todos los tipos societarios excepto las sociedades anónimas y en comandita por acciones para las cuales se reserva la expresión “estatuto”. Asimismo se ratifica el uso de la expresión “socio” para referir a los miembros de las sociedades cuya participación social se refleja en partes de interés o cuotas y “accionista” para los miembros de sociedades cuya participación en el capital social esté representada por acciones.

10. No menos importante es que el Anteproyecto recoge, como no podía ser de otra manera, el impacto de las nuevas tecnologías e incorpora la admisión, por ejemplo, de notificaciones a la dirección electrónica del destinatario, de la validación de la identidad del firmante mediante firma digital y del empleo de páginas web o similares como forma de publicidad de los actos y documentos societarios.

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11. En el mundo entero se ha profundizado la tendencia de favorecer crecientemente la iniciativa del genuino empresario facilitándole que construya las figuras jurídicas que considere más idóneas para el desarrollo de una actividad en la cual sus partícipes, como regla general, comparten riesgos pero, al mismo tiempo, pueden procurar que el desarrollo de los negocios se mantenga cercano a la coyuntura social y a la posibilidad de que, por la vía de estructuras empresarias jurídicamente organizadas, se persiga el logro no sólo de objetivos individuales y propios de los socios, sino también, en beneficio de la comunidad en general o de sectores específicos.

Las reformas propuestas siguen un hilo conductor que procura facilitar el proceso constitutivo y la utilización del instrumento societario, desburocratizar, flexibilizar y dar espacio a la autonomía de la voluntad en armonía con el respeto al papel de la tipicidad que sirve a la seguridad jurídica y se mantiene como forma societaria preferible.

12. Ha sido opinión unánime de los integrantes de la Comisión que el rango legal de esta normativa es incompatible con disposiciones reglamentarias de rango inferior que puedan distorsionar su letra y su espíritu. Para dar certeza y estabilidad al régimen de la ley, este principio y la consiguiente limitación de las facultades de las autoridades de aplicación quedaron expresamente plasmadas en un párrafo del nuevo texto propuesto para el artículo 1º.

13. La Comisión reanalizó la propuesta del Proyecto de 2005 de incorporar una regulación de los pactos parasociales, pero llegó a la conclusión de que la normativa sobre contratos asociativos en el Código Civil y Comercial brinda amplio campo a la autonomía de la voluntad en el marco del derecho de los contratos, que es suficiente para que las partes puedan configurar esa clase de acuerdo. Se entendió que, en contraste, una ley de sociedades constituye una legislación especial que tiene por fin regular a una persona jurídica que nace como fruto de un contrato o de una declaración unilateral de voluntad, y que no corresponde confundir esos dos ámbitos. En definitiva, la Comisión optó por no innovar y dejar que los pactos parasociales se rijan por lo dispuesto en el ámbito del derecho de los contratos en general y, en particular por las reglas del Libro III, título IV, Capítulo 16, Arts. 1442 y siguientes del Código Civil y Comercial. Por lo demás, la doctrina y la jurisprudencia ya se han pronunciado desde hace tiempo sobre la licitud y alcances de estos pactos.

14. Los miembros de la Comisión desean señalar, por fin, que las reformas propuestas no siempre expresan las ideas personales de todos ellos. Como en toda labor colectiva han debido ceder en sus convicciones para facilitar la unificación de criterios.

II. La parte general de la ley

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1. Son varias las modificaciones introducidas en el Capítulo I, que contiene institutos y disposiciones de diversa índole. Algunas son de importancia metodológica y otras de relevancia conceptual. Entre las primeras, respondiendo a comentarios reiterados durante décadas, y siguiendo el criterio del Proyecto 2005, con el debido cuidado se trasladaron a la Parte General ciertas reglas relativas al funcionamiento orgánico de las sociedades que se hallaban legisladas para algunos tipos, especialmente para la sociedad anónima

2. El Art. 1º ha sido objeto de especial y cuidadosa consideración por la Comisión. Su caracterización tradicional había sido ya objeto de algunas modificaciones con motivo de la sanción del Código Civil y Comercial. Una de ellas fue el abandono de la pluralidad de socios como elemento característico de la sociedad. Contra lo habitual en el derecho comparado, se limitó la posibilidad al tipo anónimo, agravando, incluso las condiciones de su funcionamiento. La admisión de la SAS unipersonal al crearse este tipo constituyó un paso en la dirección que ahora se profundiza.

En este aspecto la Comisión ha retomado las ideas del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (Anteproyecto de 2012), que optó por la admisión amplia de la unipersonalidad de cualquier tipo y forma jurídica -con la única excepción de los tipos que requieren dos clases de socios- por considerar que no se trata siempre ni solamente de la limitación de la responsabilidad del socio único, sino de permitir la organización de patrimonios con empresa en beneficio de los acreedores de ésta por sobre los individuales del socio único. Se ha considerado que el número de socios no es relevante para la aplicación de las normas que castigan el mal uso de la persona jurídica societaria o su actuación antijurídica.

Desde la perspectiva de las categorías jurídicas, este Anteproyecto no innova sobre el derecho vigente en cuanto es posible crear una sociedad por contrato o por una declaración unilateral de voluntad. En ambos casos se trata de actos jurídicos que son expresión de la autonomía de la voluntad y cuyo resultado es siempre el nacimiento de una estructura plurilateral con aptitud para asumir un número ilimitado de vínculos contractuales entre socios y sociedad. Este dato hace que se mantenga incólume la decisión del legislador de 1972 de adoptar la teoría del contrato plurilateral de organización, con todas sus consecuencias jurídicas, ello con independencia de que los socios sean varios o uno solo, ya sea en forma originaria como durante la vida de la sociedad, o que se pase de una situación a la otra y en forma sucesiva se vuelva a la anterior.

3. Vinculado con el lugar otorgado a la causa fin en el Código Civil y Comercial, el Art. 1° realza la comunidad de riesgos como dato del elemento causal de la sociedad. Pero de modo explícito el segundo párrafo proyectado admite que, al lado de la causa fin de obtener utilidades a distribuir entre los socios con la consiguiente carga de soportar las pérdidas, la sociedad pueda ser también vehículo o instrumento idóneo para perseguir beneficios más genéricos y omnicomprensivos en el marco de la proyección de su actividad

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económica, en especial en un entorno de responsabilidad social. La nueva norma admite que el beneficio pueda ser de cualquier clase y no sólo mensurable en dinero e incluso que la finalidad de la sociedad sea ajena a toda generación o reparto de beneficios. Aunque el reparto de utilidades entre sus socios siga siendo la regla, ello puede ser dejado de lado por los socios.

4. La Comisión entendió importante hacer explícitos los principios que rigen la vida de las sociedades. Por ello incorporó un párrafo al Art. 1º en el cual se reafirma que el contrato social o estatuto y las resoluciones de los órganos sociales, se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad con el único límite de las normas imperativas. Los operadores jurídicos no han hecho uso suficiente de esa autonomía, tal vez por no medir adecuadamente la riqueza de su alcance.

Otro tanto ocurre con el deber de actuación de buena fe, de modo adecuado al interés de la sociedad y sin incurrir en abuso del derecho, sea por mayorías o minorías: no se innova sobre el derecho vigente, sino que se hacen explícitos para la actuación en la sociedad. Lo dicho es válido también para la mención del principio de igualdad de trato a todos los socios, cualquiera sea su carácter. Ello hace a la seguridad jurídica y a la protección de cualquier persona que participe de una sociedad.

5. Sin perjuicio de los acentos puestos en la libertad de configuración y en la autonomía de la voluntad, la Comisión no ha innovado sobre la tipicidad societaria como está regulada en la actualidad por considerar que es un elemento deseable que contribuye a la seguridad jurídica. Solo se amplió el ámbito de las fuentes de los tipos a toda ley.

6. De conformidad con lo que han sido reclamos durante muchos años y, en especial, para permitir el uso de los modernos instrumentos que brinda la tecnología, se han uniformado las formalidades exigidas para la constitución de las sociedades y la modificación de los contratos o estatutos. En otros términos, se eliminó la exigencia de instrumento público para la constitución de sociedades anónimas.

7. El tema relativo a la inscripción en el Registro Público y al control de legalidad a cargo de la autoridad registral, fue motivo de intenso debate y las posiciones sustentadas fueron divergentes. Finalmente, conforme a la reforma propuesta para el artículo 6º, la autoridad registral no verificará el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, como ya surge del texto hoy vigente, y ese control se suple por la presentación de una simple certificación emitida por abogado o escribano público sobre la legalidad del instrumento o mediante la utilización de los modelos tipos que cada Registro Público deberá elaborar. Se establece de manera expresa, que la inscripción deberá producirse en forma inmediata y tendrá efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros sin que la misma subsane defectos ni convalide la invalidez de los instrumentos o de los actos reflejados en ellos.

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El tradicional régimen de constitución de sociedades en nuestro país distinguió la función registral, que apunta a la publicidad de los actos societarios, de la función de contralor reservada al poder público para el supuesto de constitución de sociedades por acciones. Este último es un resabio del antiguo régimen de constitución de sociedades por el octroi o concesión del Estado propio del siglo XVII. Las modernas legislaciones comparadas mantienen la función registral porque constituye el canal por el cual, no solo el Estado, sino también los socios y el público en general acceden a la información sobre todo lo que es relevante respecto de cada sociedad. La tendencia es procurar celeridad en el trámite, lo cual exige disminuir la intervención de órganos burocráticos y de permitir el fácil acceso del público. Esto impone la supresión de la función de contralor administrativo, como ha ocurrido en el derecho comparado, manteniendo solo la función registral según cada jurisdicción la organice.

8. En consonancia con lo que dispone el Código Civil y Comercial, la sociedad nace como persona jurídica desde su acto constitutivo o desde que se exteriorice su existencia cuando la sociedad no se constituyó por escrito. Queda aclarado así que la inscripción registral sólo determina la regularidad de la sociedad. De no cumplirse con ese recaudo de publicidad la sociedad será una de las ahora denominadas Sociedades Simples (reguladas en la Sección IV del Capítulo I). Ello incluye a las antiguas sociedades civiles, que continúan su existencia encuadradas en esa normativa. Alguna doctrina ha discutido acerca de la posibilidad de que una sociedad simple pueda voluntariamente inscribirse en el Registro Público, pero la Comisión prefirió no disponer nada sobre el punto.

9. Una de las regulaciones que la Comisión entendió pertinente traer de la parte especial a la parte general es la referida al período fundacional de las sociedades. Las reglas de los Arts. 183 y 184 han sido traídas al Art. 7º, con vigencia para todos los tipos. Se eliminó también la incongruencia entre el régimen de responsabilidad de las sociedades regidas por la Sección IV del Capítulo I (mancomunada) y el de las sociedades anónimas en formación (solidaria) optándose por el primero para ambos casos.

10. En materia de publicidad se incorporó una importante modernización, cuya fuente es el derecho español, al reglarse la llamada página web societaria.

11. Muchas otras innovaciones son solo de detalle y no merecen un comentario pormenorizado. Por ejemplo: la Comisión adhirió a la postura según la cual la utilidad de la noción de razón social ha caído en desuso, y se la eliminó como forma de denominar a la sociedad (Art.. 11 inc. 2); se elimina también la exigencia de que el socio único de la sociedad unipersonal integre la totalidad del capital social en el momento de la constitución (Art. 11 inc. 4) porque no se justifica la distinción; y siguiendo lo propuesto por el Proyecto de 2005, para las sociedades abiertas se admite la posibilidad de constituirse por plazo indeterminado (Art. 11 inc. 5).

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12. A fin de superar debates doctrinarios, se ajustó la redacción del Art. 12 para dejar en claro que las modificaciones contractuales o estatutarias no inscriptas en todos los tipos obligan a los socios y a la sociedad desde la resolución que las adopta, con prescindencia de la inscripción registral de la modificación.

13. No se alteró el Art. 13 que enumera las cláusulas nulas, que son el pilar en el que se apoya la causa fin de la sociedad según se mencionó más arriba,

14. La bondad de las reglas del derecho sustancial a menudo se desvanece con los engorros de un proceso que no permite el ejercicio de los derechos en tiempo oportuno. Esta ha sido una preocupación constante de la doctrina y fue recogida en el Proyecto de 2005 y el Anteproyecto de 2012. Además, litigios prolongados relativos a disputas internas afectan a la empresa societaria y a la seguridad jurídica propia y de terceros. Coherente con ello, se propone ampliar significativamente la normativa referida a las cuestiones procesales, que en la LGS es escueta y está desactualizada.

Se elimina el requisito de la mediación previa para los litigios societarios. Ello no se debe a una resistencia a los medios alternativos de resolución de conflictos, sino a que en la mayoría de los casos el representante de la sociedad que participa de ese procedimiento no está en condiciones de acordar sobre resoluciones que adoptó otro órgano social, especialmente cuando es el de gobierno. Se sigue en esto lo proyectado en el Proyecto de 2005, que es también fuente, junto con el Anteproyecto de 2012, de la expresa admisión del arbitraje para resolver diferendos societarios. La ley de mercado de capitales constituye un antecedente sobre el particular, aunque por las características de las sociedades cotizantes el régimen es otro. A este respecto se resuelve el discutido tema de la introducción posterior de la cláusula compromisoria en el contrato o estatuto. La elección del tipo de arbitraje y las reglas a las que se somete corresponde al contrato social o estatuto. Se prevé que los árbitros puedan disponer medidas asegurativas, siempre a salvo disposición en contrario.

La Comisión asigna especial importancia a la disposición que para las controversias sobre valuación, a falta de disposición en contrario, recurre al poco utilizado instituto de la pericia arbitral. Varias normas a lo largo de las reformas proyectadas remiten a esta disposición del Art. 15 bis. Esta solución también tuvo especialmente en cuenta los antecedentes del Proyecto de 2005 y del Anteproyecto de 2012.

15. Se mantienen las normas vigentes en materia de nulidad, pero se agregan dos importantes precisiones. La primera es la aclaración, sobre la que existe consenso generalizado, de que la nulidad de la sociedad no tiene efectos retroactivos sino a partir de la sentencia que la declara. Esta solución se concibe acorde con la especialísima característica que resulta del hecho de que el contrato social, el estatuto o la declaración unilateral de voluntad constitutivos de una sociedad, aun viciados, producen el efecto extraordinario de ser fuente de nacimiento de una persona jurídica privada (sujeto de derecho) y, por tanto, consecuencia "no ordinaria" de la noción de contrato o acto jurídico.

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Esa persona jurídica ha actuado en contacto con el mundo jurídico externo y sería inconcebible retrotraer todos los actos realizados por el sujeto. La segunda, es la necesaria aclaración de que la eventual nulidad de actos sociales es siempre relativa y, por tanto, subsanable, con la única salvedad de que, por su contenido, afecten el orden público, la moral o las buenas costumbres.

16. Lo antedicho se vincula con las disposiciones sobre objeto y actividad ilícitos, que generan nulidades absolutas, pero tampoco tienen efecto retroactivo porque, en rigor jurídico, funcionan como causales de disolución y liquidación. A su respecto, la gravedad de la sanción que establece la ley (el producto de la liquidación pasa al Estado para la educación común), que no tiene fuentes conocidas en el derecho comparado, obligan a precisar razonablemente las condiciones de su aplicación. Por una parte, no es admisible equiparar “ilicitud” con simple “antijuridicidad” y, por ello, se aclara que la ilicitud debe ser de carácter penal. En segundo término, se define la actividad del Art. 19 sobre la base de criterios de continuidad, sistematicidad y principalidad para diferenciarla nítidamente de actos ilícitos aislados, incluso cuando sean reiterados.

17. La Comisión propone eliminar el supuesto de nulidad de la sociedad por "objeto prohibido en razón del tipo". Se trata de un supuesto teórico de casi imposible configuración en la práctica. Desde la entrada en vigencia de la LGS en el año 1972 no se han conocido casos en el que se hubiese planteado esta hipótesis. En cambio, la norma ha dado lugar a alguna doctrina que quiso elaborar a partir de ella una categoría adicional a la del objeto o actividad ilícitos, la del “objeto prohibido”, con efectos que no tienen apoyo en el ordenamiento.

18. Se decidió aprovechar el vacío dejado por la supresión comentada, para concretar allí otro capítulo del traslado a la parte general de la ley de soluciones previstas para cierto tipo en particular, y hacerlas aplicables a todas las sociedades, cualquiera sea su tipo o forma. Se proyectó así un régimen general regulador de la impugnación de resoluciones sociales, tanto del órgano de gobierno como también del de administración, cuidando de las diferencias entre ambos. No se trata del simple traslado de las actuales disposiciones del Art. 251 para las asambleas de sociedades anónimas, sino de la innovación en algunos criterios y de reglas especiales para la hoy no regulada impugnación de resoluciones del órgano de administración. Se ha procurado que las modificaciones sirvan para contribuir a la seguridad del tráfico y al valor de los actos sociales.

Se introduce en esta parte una precisión necesaria para reducir una litigiosidad a menudo inconducente, al establecerse que las decisiones de los órganos sociales no pueden ser impugnadas en razón de los criterios empresarios o de negocios que las fundas, salvedad hecha, por supuesto, de que fueran contrarias a los principios ahora contenidos en el texto proyectado para el Art. 1º. También se deja a salvo que la totalidad del régimen de

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impugnaciones intrasocietarias no se aplica cuando, por el contenido de las resoluciones, estuviera afectado el orden público.

20. Se optó por asignar la denominación genérica de "Sociedad Simple" a todas las formas societarias encuadradas en la Sección IV y dejar claramente establecido que este es el régimen en el que también se encuadran las sociedades civiles constituidas bajo la vigencia del Código Civil.

Se precisó la redacción del Art. 23 para proveer mayor seguridad jurídica a los actos en los que se involucren bienes registrables. Del mismo modo se mejoró la redacción de los Arts. 24 y 25; el primero, para incorporar soluciones ya previstas en el código velezano (Arts. 1731 y 1751 ver del Código Civil) y el segundo para reconocer el hecho de que las sociedades civiles constituidas bajo el régimen del Código Civil no tienen vicios que sean “subsanables”. Sin perjuicio de ello, nada impide que los socios opten por encuadrar la sociedad en alguno de los tipos previstos por la LGS.

En general, se prevé de modo expreso que las sociedades simples se pueden transformar en sociedades de uno de los tipos del Capítulo II.

21. Para disipar toda posible duda interpretativa sobre la prevalencia del régimen especial en el supuesto de sociedades entre cónyuges, se aclara en el Art. 27 que ellas son admitidas cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio que los rija y que pueden celebrar actos jurídicos relativos a sus participaciones sociales.

22. En sintonía con el precedente del Proyecto de 2005 se suprimió totalmente la incapacidad de derecho del Art. 30, que si no hallaba justificación en la versión original de la ley, tanto más constituiría un sinsentido en la actualidad. Para evitar dudas, se lo sustituye por un texto que admite que cualquier sociedad puede participar en otra, sin restricción alguna por la eventual diferencia de sus respectivos regímenes de responsabilidad

23. El Art. 31, que establece límites cuantitativos a la participación de una sociedad en otra, dio origen a diversas críticas por la incongruencia de algunas de sus disposiciones. La Comisión decidió adoptar las propuestas del Proyecto de 2005, también tenidas en cuenta en la redacción del Anteproyecto de 2012. Se parte así de que esta norma protege exclusivamente a los socios para restaurar el sentido y el propósito original de preservar el principio de inmediatez entre socio y la actividad social, complementando la función del objeto como dato de protección para la sociedad y sus socios. Por ello, se establece el poder de los socios para admitir eventualmente que el límite legal sea excedido. El nuevo texto resuelve puntos controvertidos, como la valuación de las inversiones a tener en cuenta para comprobar si se ha alcanzado el límite cuantitativo. Por fin, se admite que una sociedad exclusivamente de inversión pueda, no obstante esa exclusividad, prestar ciertos servicios vinculados a su actividad, para aprovechar racionalmente sus conocimientos.

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24. La reforma del Art. 32 tiene su fuente en el Proyecto 2005 que, por una parte, restituye un párrafo que le da sentido al último, párrafo que fue omitido en la versión original de la ley pero que estaba en su anteproyecto, y por la otra establece un límite a las participaciones recíprocas derivadas en consonancia con las directivas de la Comunidad Europea.

25 En el Art. 33, que define las relaciones de control societario, se introdujeron cinco modificaciones, en parte inspiradas en el Proyecto de 2005. La primera consiste en dejar en claro que, como en el resto del ordenamiento jurídico nacional, “controlante” puede ser cualquier persona humana o jurídica en forma individual, o varias en forma concertada.

La segunda, por considerar que se trata de una anomalía en la estructura de una temática estrictamente societaria, radica en suprimir el supuesto del control externo de hecho por los llamados “especiales vínculos”. La imprecisión de los supuestos abarcados por esa expresión constituye una posible e innecesaria fuente de litigios. En la jurisprudencia argentina, lo mismo que en la de Italia, cuyo código de 1942 es la fuente de la disposición que proponemos derogar, no se registran fallos en que la resolución del caso se haya fundado en un “control” de ese origen. La doctrina de ambos países no ha logrado tampoco definir qué contratos estarían comprendidos. Por otra parte, el control societario se legisla en razón de la problemática que presenta la incidencia de un poder externo en el proceso orgánico de formación de la voluntad de la sociedad controlada, y ese no es el caso del control externo. El supuesto excede del marco del microsistema societario y puede ser abordado desde las normas generales de los contratos y los principios liminares del derecho privado contenidas en el Código Civil y Comercial, de modo igual que si la parte débil no fuera una sociedad, sino una persona humana o una persona jurídica de otra clase.

Supliendo una omisión lógica de la ley vigente, se establece que una sociedad controlada no puede ejercer el derecho de voto que le correspondería en asambleas o reuniones de socios de sociedades que son sus controlantes directas o indirectas. Su participación no se computa tampoco para formar el quórum.

Las dos restantes modificaciones se refieren a supuestos de sociedades vinculadas. Por una parte se suprime la obligación de notificar a la sociedad cuando una sociedad alcance una participación del 25% en otra. Esta norma no tiene sentido en la legislación argentina, en la cual no existen supuestos en los que una participación de esa magnitud otorgue un derecho de veto, como en algunas del derecho comparado. En cambio, se agregó a la definición de sociedades vinculadas el supuesto de hallarse dos o más de ellas bajo un control común, vínculo que en las relaciones entre ellas merece especial atención.

26. En el Art. 34 se recogen los textos introducidos en este artículo y el siguiente por la Ley 27.444 siguiendo recomendaciones del GAFI y la OCDE. Y en el Art. 35 se recoge la propuesta del Proyecto de 2005 sobre responsabilidad por la apariencia que hubiera

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inducido a equívocos conducentes a la captación de depósitos o a la obtención de recursos o de créditos.

27 Se propone una importante ampliación del régimen de prestaciones accesorias que, como respecto de la SAS, podrán también ser asumidas por terceros no socios. Este instituto, hasta ahora escasamente utilizado en la práctica, permite una notable flexibilidad en su estructuración conforme se pacte en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

27 El Art. 54, que regla diversas cuestiones de marcada relevancia, mereció especial consideración por la Comisión y por ese motivo se lo divide en tres artículos separados (54, 54 bis y 54 ter.

Por una parte, se revisaron las propuestas del Proyecto de 2005, consideradas también en oportunidad del Anteproyecto de 2012. De éstos se tomaron las clarificaciones del segundo párrafo, entre las cuales se destaca la inclusión de las oportunidades de negocios y la información entre los bienes de la sociedad protegidos contra su desvío por socios o controlantes. Se agregó un párrafo que resuelve las cuestiones atinentes a la legitimación para ejercer las acciones a que puede dar lugar la violación de lo dispuesto en los dos primeros, tomando la mecánica hoy existente para las acciones de responsabilidad de directores de sociedades anónimas.

28. En otro orden, y con origen en la misma fuente citada, se incorpora como Art. 54 bis una norma de avanzada en la regulación de las relaciones internas en un grupo de sociedades. Se trata del reconocimiento, bajo ciertas condiciones, de la legitimidad de una política grupal mediante una versión mejorada de la doctrina "Rozenblum" del Tribunal de Casación Criminal francés y de las recomendaciones del Forum Europaeum sobre Grupos de Sociedades. La norma se complementa con agregados al Art. 59 que trae las reglas generales aplicables a los deberes de conducta de los administradores, en particular el Art. 59 sexies. Esta cuidadosa innovación constituye un relevante paso delante de importancia comparable con la creación en 1983 de la primera regla escrita en el derecho comparado sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica.

29. En lo relativo a este último instituto es sabido que, con criterio discutido por la doctrina en cuanto a su razonabilidad, fue copiado con texto similar pero no idéntico en el Art. 144 del Código Civil y Comercial para extender su aplicación a todas las personas jurídicas, incluso las públicas. No forma parte del cometido de esta Comisión innovar a este respecto. Empero, sus integrantes han reflexionado sobre el texto hoy vigente y el propuesto por el Proyecto de 2005, y ha considerado conveniente incorporar una nueva redacción que también ha tenido en cuenta los Arts. 189 y siguientes de la Ley de Sociedades de Uruguay.

La nueva redacción que propone la Comisión para el que ahora será el Art. 54 ter pretende dar mayor precisión al uso del instrumento. Se aclara así, que es el uso de la

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sociedad en su condición de tal como instrumento para los fines que luego se enumeran, el que da lugar a la aplicación de la norma, no la sola actividad antijurídica de la sociedad. Se incorpora a los socios entre los sujetos la frustración de cuyos derechos puede hacer aplicable el instituto. Se explicita el caso puesto de relieve por la doctrina, de que en ausencia de una genuina actividad productiva, la sociedad constituya un obstáculo para el ejercicio de derechos de socios o terceros. Se aclara que no se requiere la prueba de una intención fraudulenta o dañosa, y que la sentencia sólo produce efectos en el caso concreto, como accesorio a un derecho substancial que se pretende ejercer. También se aclara la multifacética utilidad del instituto, al explicitar que su efecto es extender o trasladar la imputación de bienes, derechos, obligaciones, patrimonio o relaciones jurídicas, para despejar las dudas que pudieran existir al respecto.

Por fin, se recoge el principio de que la declaración de inoponibilidad cede ante los derechos de terceros de buena fe y se reglan las responsabilidades de quienes hubieran dado lugar a su aplicación.

29. Respecto de la fiscalización privada ejercida por los propios socios, también con fuente en el Proyecto de 2005 se busca equilibrar el ejercicio eficaz del derecho de los socios con el orden, la mesura y el respeto de la actividad de la sociedad.

30. La Comisión innovó en la Sección VIII relativa a la administración de sociedades. Lo hizo trayendo a la Parte General de la ley todas las normas relativas a los deberes de conducta y las responsabilidades de los administradores creando diez artículos a continuación del 59. También en esta materia se tuvo como fuente el Proyecto de 2005.

Se destaca también la revisión hecha al Art. 58. Si bien en líneas generales se mantuvieron sus principios y redacción, pareció oportuno reforzar el criterio de que el objeto social no limita la capacidad de la sociedad. No sólo por esta razón de principio, sino también por motivos prácticos se decidió incorporar de manera expresa la facultad del órgano de gobierno de autorizar o convalidar la realización de actos ajenos al objeto social, ello con la mayoría necesaria para modificar el contrato o estatuto, pero sin necesidad de hacerlo.

31. A los hoy vigentes deberes de actuación de los administradores el Art. 59 agrega el de hacer el interés social por sobre cualquier otro. El Art. 59 bis prohíbe sus actos en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa, lo mismo que la utilización de activos, información u oportunidades de negocios en beneficio propio o de terceros. A ello se agrega la sanción de traer a la sociedad los beneficios que hubiera obtenido. El Art. 59 ter trata de los conflictos de intereses, y el Art. 59 septies de la contratación del administrador con la sociedad, todo ello de modo similar a lo previsto actualmente para los directores de sociedades anónimas.

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32 Más con criterio docente que de innovación, el Art. 59 quáter, que reproduce el sistema dispuesto para los directores de sociedades anónimas en el actual Art. 274, aclara que los administradores no es objetiva y que no son garantes de las obligaciones sociales: no se concibe en un régimen societario razonable una responsabilidad objetiva ni que el administrador asuma una obligación de resultado. Con la misma finalidad, se incorpora la previsión del Proyecto de 2005 que dispone que la atribución de responsabilidad es individual y solidaria entre los declarados responsables. Para completar el cuadro, es de destacar que, siguiendo algunos modelos del derecho comparado, por medio del Art. 59 quinquies se excluye la responsabilidad por el resultado de los negocios si no se prueba una actuación sin la diligencia exigible o que no haya considerado la información disponible. Se trata de un principio similar a la denominada "business judgment rule".

33. Luego de recoger en el Art. 59 octies las disposiciones sobre exención de responsabilidad, en el Art. 59 nonies se comienza el tratamiento del régimen de responsabilidad de los administradores con la declaración de mal desempeño por el órgano de gobierno. Son diversas las soluciones que se incorporan para resolver problemas habituales en esta materia. Así:

a) Cuando la mayoría se alcanza en virtud del deber de abstención de los administradores, la remoción debe ser demandada en sede judicial o arbitral.

b) Quienes votaron por la declaración de mal desempeño pueden, pese a ello, decidir, por unanimidad, no removerlo”

c) La extinción de responsabilidad por el órgano de gobierno puede pronunciarse frente a cualquier causal: es irrazonable el régimen vigente que la prohíbe por violación de la ley, el estatuto o reglamento, aunque fuera una infracción menor. Pero se excluye de la posibilidad de extinción cuando la responsabilidad es por una actuación dolosa.

34 El Art. 59 decies mejora la técnica y aclara lo relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad, en particular el de la acción social ejercida ut singuli y, en consonancia con la jurisprudencia y doctrina dominantes, se dispone en el Art. 59 undecies que la acción individual sólo es para resarcir daños directos sufridos por quien los reclama, pero no por el daño indirecto consecuencia de su participación en el patrimonio social.

35 La modificación al Art. 60 está destinada a establecer un régimen completo relativo a la designación y cesación de los administradores y a su publicidad. En el marco del necesario equilibrio entre las necesidades de la sociedad y la protección del administrador, se busca dar mayor certeza y precisión a las reglas sobre remoción y revocación de la designación de los administradores. Por fin, se establece que las irregularidades en la designación deun administrador no pueden ser alegadas para incumplir obligaciones.

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36. Las reglas sobre documentación y contabilidad de la Sección IX tienen escasas modificaciones. Entre ellas las más importantes se relacionan con las disposiciones sobre la materia del Código Civil y Comercial y con la posibilidad de llevar contabilidad por medios tecnológicos y de registro virtuales..

37. En el Art. 67 se agregó la facultad de los socios de entregar comentarios o propuestas y de requerir informaciones hasta cinco días antes de la fecha de la reunión de socios o asamblea. Para evitar confusiones con algunos criterios provenientes de la cambiante ciencia contable, en el Art. 68 se hace explícita la definición del concepto jurídico de utilidades realizadas.

38. Todo lo relativo a la cuantía de la retención voluntaria de utilidades, y a su contracara, el derecho a la distribución periódica de dividendos, requiere de pautas y conceptos que permitan juzgar el caso concreto con ecuanimidad. La Comisión entendió útil distinguir en el Art. 70 las reservas contractuales o estatutarias de las reservas que se constituyen por decisión del órgano de gobierno. Respecto de éstas se mantienen los ricos criterios de razonabilidad y prudente administración, pero agregó que la decisión de formarlas debe estar fundada en el plan de negocios, en las necesidades o en los riesgos a que está expuesta la sociedad. Las circunstancias de la economía nacional hicieron optar a la Comisión por exigir una mayoría agravada recién cuando el monto exceda diez veces el del capital social y las reservas legales.

39. El Art. 72 recoge un párrafo del Proyecto de 2005 que invalida la aprobación de la gestión cuando las cuentas contienen omisiones o datos que disimulan la real situación de la sociedad.

40. Además de incorporarse el sistema de adopción de decisiones por consultas escritas, se extiende la regulación del Art. 73 en materia de actas de las reuniones de los órganos sociales para fijar pautas claras que eviten controversias, algunas de repercusión pública, habidas en la práctica.

41. En materia de transformación se dispone que una sociedad simple puede transformarse en uno de los tipos previstos.

42 La Comisión entendió apropiado renombrar la Sección XI con el título genérico “De la Reorganización Societaria” comprendiendo la fusión y la escisión en sus diversas formas, a las que, tomando el instituto del derecho comparado, se agregó la que se denominó “Escisión Impropia”. En el caso de esta última, de conformidad con el Art. 88 bis, se trata de la separación de parte de su patrimonio mediante la creación de una nueva sociedad de la que será socia la propia sociedad y no sus socios. Por lo demás, las reformas proyectadas tratan de aclarar los efectos de estos procesos, y la libertad para ciertos pactos, como el de que en la escisión es válido acordar una proporción distinta o que algunos permanezcan como socios en ciertas sociedades y otros en otras. Por último, establecen

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reglas relativas a la ley aplicable en materia de fusión y escisión internacionales (Arts. 83 bis y 88 ter) con inspiración en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.

43. Las normas relativas a la resolución parcial y disolución han tenido modificaciones menores en este Anteproyecto. Se aclaró que la libertad para establecer causales contractuales de resolución parcial o disolución comprende a todas las sociedades, para disipar toda duda acerca de su aplicación a algunos tipos. Además se incluye la sociedad simple y la SAS entre los tipos en los que puede producirse la exclusión por justa causa. En este último concepto se incluye la conducta desleal y la actividad en competencia.

44. En lo relativo a las causales de disolución, se modificó un tanto la terminología (v.gr., se hace referencia al “agotamiento” del objeto y no a su “consecución”), se incluyó en el inciso 4º del Art. 94 la de la imposibilidad de continuar con las actividades previstas en el objeto o la paralización de los órganos sociales que no pueda revertirse. Se prevé que la causal de disolución por pérdida del capital (inciso 5º) sólo operará si hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

45 Se elimina del Art. 94 bis la desafortunada “transformación de pleno derecho” prevista para la reducción a uno del número de socios cuando el tipo requiere dos clases, y se lo reemplaza por un plazo para la subsanación transcurrido el cual la sociedad se disuelve.

46 Se explicitan los efectos de la resolución social de reintegro del capital y en el mismo Art. 96 se prohíbe, salvo decisión unánime de los socios, la reducción del capital seguida de un aumento del mismo, la llamada operación “acordeón”.

47. Los Arts. 99 y 100 sólo contienen aclaraciones que ya se habían formulado en la doctrina, como que la responsabilidad de los socios en el final de la primera norma, se refiere a los que consintieron la actividad luego de operada la causal de disolución, y que la exigencia de viabilidad económica de la actividad en el supuesto de remoción de una causal de disolución contemplada en el Art. 100, se refiere a la eficacia interna para serle impuesta a los socios.

48. Las disposiciones sobre liquidación de la sociedad solo contienen una disposición aclaratoria importante, a saber, mediante la introducción de un segundo párrafo en el Art. 101, que permite en ciertas circunstancias prescindir del proceso de liquidación.

49 Fue objeto de especial atención en la comisión el análisis de las medidas de intervención judicial legisladas en la Sección XIV. A tal efecto se tuvo especialmente en cuenta la estructura de la propuesta del Proyecto de 2005, que importa un significativo avance respecto del régimen vigente. Se agregó al título de la Sección la expresión “y otras medidas asegurativas” y se siguió en su mayor parte al citado Proyecto. Es particularmente

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importante la distinción entre las medidas de intervención y medidas asegurativas de otra clase, así como que se hayan regulado en más detalle los requisitos para la obtención de cualquiera de ellas. Se ha buscado dotar al tribunal de la herramienta cautelar que considere adecuada al caso, pero también se ha tratado de morigerar el uso del instituto como herramienta de abuso de las minorías, para lo cual se hizo explícito, de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria, el criterio estricto con el que deben concederse.

50. Con respecto a las sociedades constituidas en el extranjero las críticas al régimen vigente han sido expresadas desde distintas vertientes. La Comisión llegó a la conclusión de que las normas proyectadas en forma casi coincidente en el Proyecto de 2005 y en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 superan en su metodología y contenido al derecho vigente. Por ello las adopta. La principal modificación introducida es el abandono del arcaico régimen de distinción entre actos aislados y ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto. En su lugar se considera nexo relevante la noción de establecimiento, concepto de consolidada utilización en el derecho fiscal internacional. Asimismo se precisan los supuestos que requieren inscripción para constituir o tomar participación en sociedad o adquirir inmuebles en la República. Se establecen los efectos del incumplimiento de los recaudos registrales, poniendo fin así a la incertidumbre y a las discusiones doctrinarias generadas por el vacío legal en el régimen originario vigente.

Se precisa, además, que en esta materia no es de aplicación la teoría del órgano sino que en el caso de los representantes inscriptos se trata siempre de un supuesto de la teoría de la representación. El Art. 124 vigente dio lugar a controversias jurisprudenciales y a excesos reglamentarios que establecieron consecuencias no contempladas en la ley. Por ello, la Comisión propone una redacción que toma en cuenta las disposiciones de los tratados de los que la República es parte y le otorga precisión a los supuestos en que se justifica la aplicación de esta norma.

III. La parte especial: los tipos en particular

A. Introducción. Las sociedades de personas

1. Como en otras oportunidades en que se encararon reformas a la legislación societaria, la Comisión se planteó la conveniencia de seguir manteniendo antiguos tipos societarios que son de muy escasa utilización en la actualidad. Como entonces, se llegó a la conclusión de que facilitar la libertad de elección de tipos que aunque en desuso en ciertos momentos históricos no solo no causa perjuicio a nadie, sino que tiene el beneficio de dejar abierta la puerta a que circunstancias nuevas hagan revivir su utilidad. Se ha tenido en cuenta, asimismo, que aunque pocas, las sociedades de esos tipos, fundamentalmente las

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sociedades colectiva, en comandita simple y de capital e industria existen y funcionan sin inconvenientes. No existen motivos, pues, para obligarlas a cambiar su estructura.

2. Sin embargo, consciente la Comisión de la bondad de permitir combinaciones societarias en las que se unan capital y trabajo, entendió de utilidad incorporar una norma que dejara en claro que en las genuinas sociedades de capital e industria la condición de socio industrial no configura por sí misma una relación de dependencia con la sociedad.

3. Respecto de las demás sociedades personalistas no se introdujeron modificaciones excepto en cuanto a la supresión del concepto de “razón social”, por las razones explicadas más arriba.

B. Sociedades de responsabilidad limitada

1. La Comisión revisó el régimen legal de las SRL prestando especial atención a las observaciones hechas por la doctrina durante muchos años, con el fundamental objetivo de aportar claridad al alcance y a la aplicación de las normas que regulan este tipo flexible y útil para las compañías cerradas..

2. Con ese fin, y en línea con el propósito general que inspira el Anteproyecto, se propone eliminar el número máximo de socios (Art. 146). De ello resultará que el tipo podrá abarcar desde una sociedad unipersonal hasta una que tenga un número ilimitado de socios. Se admite, además, la inclusión del nombre de terceros en la denominación social con su consentimiento. Respecto de este tipo, como de todos los demás, la Comisión considera innecesario en la denominación el eventual carácter unipersonal de la sociedad.

3. Más relevante es la propuesta de permitir que el contrato social pueda prever diversas clases de cuotas que confieran derechos patrimoniales y políticos diferentes y, en particular, las cuotas de voto plural con un máximo de cinco votos por cuota. Para facilitar un instrumento que mantenga la equidad entre los socios y el juego de la autonomía de lo que ellos pacten entre sí, también se admite que las cuotas deban ser integradas con una prima de emisión (art. 148).

4. A fin de facilitar la práctica y reducir costos, se introducen nuevos medios de acreditación de la integración de los aportes dinerarios, como la declaración jurada firmada por el gerente de la sociedad que manifieste que se ha realizado la integración.

5. El interesante instrumento de las cuotas suplementarias ha tenido poco uso en la práctica. No obstante, la Comisión prestó atención a su regulación legal, y aclaró que a falta de disposición en contrario, la decisión que las haga exigibles debe adoptarse por un acuerdo de socios razonablemente fundado. También se propone, como lo hiciera el Proyecto de 2005, volver a incorporar la previsión de la ley 11.643 de establecer en el

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contrato cuotas de garantía exigibles en caso de liquidación o de cesación de pagos de la sociedad.

6. En el derecho comparado se encuentran leyes que han establecido la regla de que los préstamos efectuados por los socios, personas allegadas o por sociedades controladas, controlantes o vinculadas, quedan subordinados respecto de los demás créditos. En algunos países se denominan “préstamos sustitutivos de aportes”. El Proyecto de 2005 adopta esta regla y la Comisión la propone para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

7. Una de las más importantes innovaciones que se proponen, es la previsión de que el registro de cuotas sea llevado por la propia sociedad en un libro registro de cuotas, que servirá para acreditar la condición de socio y como registro de las medidas cautelares y derechos reales que se constituyan sobre las cuotas. Las sociedades preexistentes podrán optar entre continuar con el sistema actual, o pasar al libro llevado por la sociedad. Asimismo, para superar los debates doctrinarios existentes en la materia, se dispone que la transmisión de cuotas no implica modificación del contrato social (Art. 152 bis).

8. Con el mismo criterio que inspiró la legislación sobre SAS, la Comisión entiende razonable permitir que el contrato social prohíba la libre disponibilidad de las cuotas sociales por un plazo no mayor de diez años, prorrogable por unanimidad. En el Proyecto de 2005 el plazo máximo se limitaba a tres años, pero la Comisión consideró que este tope puede ser exiguo para la organización de ciertos negocios

9. Se echa luz sobre la situación jurídica de los herederos del socio fallecido al establecerse, siguiendo los postulados generales del derecho sucesorio y el carácter de la SRL, que los herederos se incorporan a la sociedad en lugar del causante desde que acrediten su calidad de tales (Art. 155. El contrato social puede limitar la incorporación de los mismos o la propia sociedad resolver su exclusión posteriormente.

10. Se mantuvieron los lineamientos de flexibilidad en la selección del modo de estructurar la administración de la SRL, pero se incorpora la propuesta del Proyecto de 2005 de admitir la designación de suplentes.

11. Para el órgano de gobierno, ante todo, siguiendo en ello al mismo Proyecto, se enumeran sus competencias. En consonancia con el régimen general de la ley, se admiten todas las formas de formación de su voluntad, eliminándose la posibilidad de una errada interpretación del régimen actual en el sentido de que el régimen residual sería el de la adopción de resoluciones por consultas escritas.

Se corrigen las normas que en el régimen vigente generan dudas sobre la mayoría exigida en caso de silencio del contrato, y se agregan, por una parte, el derecho de suscripción preferente de nuevas cuotas y, por la otra, la de remisión a las normas sobre reducción del capital de la sociedad anónima.

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C. Sociedades anónimas

1. La regulación de las sociedades anónimas ha sido siempre motivo de especial atención por el legislador en cada oportunidad de una reforma legislativa. La Comisión no ha sido excepción a esta regla: se proponen reformas a muchos e importantes artículos con apoyo en el Proyecto de 2005, la opinión de la doctrina y las decisiones de la jurisprudencia, los problemas que se han observado en la práctica y, en alguna medida algunas soluciones del derecho comparado. Si no se ha prestado mayor atención a este último, ha sido porque a menudo las leyes más importantes se han extendido en reglamentaciones excesivas sobre materias que la Comisión prefirió dejar sometidas a los principios generales, o que no son actuales en el contexto nacional.

2. La Comisión, luego de un intenso debate, con la disidencia fundada de uno de sus miembros, extiende la solución ya incorporada en el Art. 6° al sancionarse el Código Civil y Comercial, a las sociedades anónimas. Esto significa prescindir del control administrativo previo en oportunidad de la constitución, modificaciones y demás actos registrables. Siguiendo la tendencia de la gran mayoría de las legislaciones del derecho comparado, se da preeminencia a la función registral y al acceso público a su contenido. El fundamento no ha sido solamente el de permitir la aceleración de los trámites o la desburocratización en la constitución de sociedades, sino también el hecho de que las registraciones, y tanto más las conformidades administrativas, no subsanan ni convalidan los vicios substanciales o formales, principio que fue incorporado de modo expreso en el texto Art. 6° de la ley. Quedaron a salvo, por supuesto, las facultades de los organismos competentes respecto de las sociedades comprendidas en el Art. 299, cuyo elenco se reduce, como se explica más adelante.

3. Pese a su falta de utilización, se mantuvo el régimen de constitución de sociedades anónimas por suscripción pública. Se derogan los Arts. 183, 184 y 185 en materia de sociedades anónimas en formación, porque el régimen fue trasladado a la parte general, para su aplicación a todos los tipos (Art. 7°).

4. Desde hace largos años existe una tendencia doctrinaria que pregona la derogación de la noción de capital social en general y, en particular, lo inapropiado de establecer un capital mínimo. La Comisión, fundada en la dificultad de sustituir las funciones del capital social por otros institutos, v.gr., para determinar la cuantía de las utilidades distribuibles, y también en que en buen número de las legislaciones continental europeas se preserva el sistema tradicional, resolvió mantener la obligatoriedad de un capital mínimo. Sin embargo, en lugar de expresarlo en moneda corriente, se optó por vincularlo a un multiplicador del salario mínimo (Art. 186).

5. Todos los accionistas debe participar de la capitalización de reservas y otras cuentas similares (Art. 189). La cuestión puede generar situaciones inesperadas cuando ello se aplica a acciones preferidas, particularmente si son rescatables con una fórmula preestablecida. Por ello la Comisión agregó que respecto de éstas, prevalecerán las condiciones de su emisión.

6. Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones son una creación un tanto anómala,

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hija de la necesidad de la historia económica y monetaria argentina, que se convirtió en una suerte de tertium genus entre el capital y el pasivo.. Su extendido uso determinó que, ante el silencio de la ley, no sólo los organismos de contralor, sino también las entidades profesionales de Ciencias Económicas, dictaran condiciones y reglamentaciones sin sustento legal suficiente. La Comisión ha decidido mantener la ortodoxia y establecer que serán considerados pasivos. Se aparta en ello del Proyecto de 2005. Pero de éste toma, como ya se apuntó al comentar la sociedad de responsabilidad limitada, el razonable criterio de la subordinación de los créditos otorgados por socios y personas allegadas, así como por los dados por una sociedad controlante (Art. 190).

7. Se mejoran las reglas relativas a las acciones en mora, pero se mantiene la libertad estatutaria para disponer para este supuesto (Arts. 192 y 193).

8. La Comisión ha entendido necesario efectuar algunas innovaciones para robustecer la importancia del derecho de suscripción preferente y precisar las excepciones al mismo. Ante todo, establece que el derecho se otorga también a los titulares de acciones preferidas convertibles en ordinarias. En otro sentido, el derecho se otorga también a los accionistas para la suscripción de debentures, obligaciones negociables y otros títulos, si son convertibles en acciones (Art. 194). En la misma norma se establece una distinción entre el derecho de preferencia y el de acrecer: se permite que este último sea limitado o suspendido cuando sea en interés de la sociedad el ingreso de nuevos accionistas y, en las que hacen oferta pública, para ampliar su circulación. El ejercicio de la acción cancelatoria y resarcitoria por haberse privado a un accionista de la oportunidad de ejercer su derecho, se condiciona a que este último ofrezca integrar los aportes en las condiciones de la emisión. Se modifica, incorporando un parámetro más ajustado al valor del perjuicio sufrido, la sanción por violar el derecho de suscripción preferente: el mínimo se vincula con el valor nominal más la prima de emisión (Art. 195). Por fin, se hacen precisiones respecto de la excepción al ejercicio del derecho de suscripción preferente (Art. 197) en el supuesto de darse en pago por obligaciones preexistentes: los accionistas deben haber tenido oportunidad de ofrecer aportar la totalidad de los montos a capitalizar, o ello debe darse en el marco de una solución concursal o extraconcursal. Además, cuando corresponde por los valores involucrados, la emisión debe hacerse en este caso con prima. Se amplían los supuestos de excepción en los que puede suspenderse el ejercicio de este derecho, siempre con la finalidad de tutelar el interés social.

9. Se mantiene la prohibición de emitir bajo la par, salvo que la sociedad afecte recursos de libre disponibilidad para cubrir la disparidad. La contracara de lo anterior, o sea la emisión con prima, ha dado lugar a controversias sobre su carácter voluntario u obligatorio durante décadas. El silencio de la ley fue llenado, también aquí, por disposiciones reglamentarias en sede administrativa de dudosa validez. La Comisión decidió establecer la obligatoriedad de la prima cuando el valor real sea notablemente superior al nominal, prescindiendo así de comparaciones con el valor contable, que no responden a criterios de realidad. La obligatoriedad y la igualdad de la prima para todos los accionistas cesan ante la decisión unánime del capital social, como es lógico. Por otra parte, se establece la competencia de la misma clase de asamblea que dispone el aumento de capital para fijar su monto de puso (Art. 202).

10. Se precisan también las reglas relativas a la reducción voluntaria del capital, admitiéndose excepciones a la regla de la proporcionalidad. En cuanto a la reducción obligatoria, en lugar de producirse en forma inmediata, la Comisión propone adoptar la regla del Art. 327 del Texto

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Refundido de la Ley de Sociedades de Capital española (2010), y dar un ejercicio de tiempo para recuperar el patrimonio neto hasta el nivel que haga innecesaria la reducción (Art. 206).

11. Además de otras modificaciones que atienden a aspectos puntuales relativos a las acciones, en el nuevo Art. 212 bis se sigue la idea del Proyecto de 2005 para reglar diversas facetas de los canjes de acciones, aunque se adoptan algunas soluciones parcialmente divergentes. Entre estas normas interesa destacar un párrafo que pone certeza en el supuesto de muerte del accionista, y otro que suspende el cómputo para el quórum y las mayorías de acciones no canjeadas, o registradas a nombre de personas fallecidas o sociedades liquidadas y con inscripción cancelada.

12. Para las sociedades que no cotizan se permite no solo limitar, sino ahora también prohibir la transmisibilidad por justa causa y por tiempo determinado. Además se reglan las limitaciones a la transferencia de acciones introducidas por reforma estatuaria (Art. 214). Con apoyo en el modelo francés, se permite que el estatuto establezca que para gozar del derecho de voto las acciones ordinarias hayan permanecido en la titularidad del accionista por un plazo que no podrá exceder de dos años, salvo las adquiridas como consecuencia de una OPA (Art. 215). También se aclaran algunos supuestos relativos al voto plural en sociedades que hacen oferta pública, que corresponden a situaciones que imponen soluciones lógicas. De todos modos, la innovación más importante es la de permitir en el Art. 216 bis las que en la doctrina comparada se han llamado tracking shares. Se trata de acciones destinadas a que sus titulares participen solo de los resultados provenientes de una o más actividades o proyectos de la sociedad. Conforme lo propuso un autor español, la Comisión las bautizó como “acciones sectoriales”. La regulación propuesta, aunque inspirada en la reforma de 2003 al Código Civil italiano, es esencialmente original.

13. Superando la imprecisión conceptual del actual Art. 217, se establecen los supuestos en los que las acciones preferidas sin voto adquieren ese derecho. Para solucionar los numerosos problemas interpretativos surgidos de la escueta regulación del Art. 218 vigente, pero dando amplio margen a la autonomía de la voluntad de las partes de la relación y también del estatuto, se establecen diversas reglas para el reparto de potestades entre usufructuario y nudo propietario. Se legitima el pacto en contrario que permite atribuir el de voto al acreedor prendario y se permite que el juez embargante, como parte de la medida, pueda atribuirlo al acreedor que obtuvo la medida.

14. El Anteproyecto innova en materia de dividendos para permitir la ampliación de los instrumentos de financiación de los que puede valerse la sociedad. Sin alterar el principio tradicional de que los dividendos deben responder a utilidades realizadas y líquidas, se permite que el estatuto establezca el derecho a un dividendo mínimo por un porcentaje de las utilidades netas de cada ejercicio. Se admite, también, que en las sociedades no comprendidas en el Art. 299 se anticipen dividendos, a condición de cumplirse ciertos recaudos y de que deban ser restituidos cuando las utilidades del ejercicio no sean suficientes para absorberlos.

Para superar dudas doctrinarias y, sobre todo, para resolver cuestiones prácticas, la Comisión ha introducido un párrafo que admite que la asamblea delegue en el directorio la desafectación de reservas facultativas para distribuir dividendos durante el año, ello ad referéndum de la asamblea siguiente. Otro avance importante que se plasma en la misma norma, es admitir por vía legal, la delegación en el directorio de la potestad de desafectar reservas ad referéndum de la asamblea siguiente.

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15. No se introdujeron innovaciones en materia de bonos de goce, de participación y de participación para el personal.

16. La Comisión prestó especial atención al régimen legal de las asambleas. Se alteró la distribución de competencias entre la asamblea ordinaria y extraordinaria, siguiéndose en lo substancial el Proyecto de 2005. Por ejemplo, se restituyen a la competencia de la asamblea ordinaria las cuestiones relativas a la liquidación de la sociedad. Es de destacar también que, a fin de superar divergencias en la doctrina, se incluyó en el inciso 7 del Art. 234, que trata de resoluciones relativas a la gestión de los negocios, una norma según la cual, salvo que la decisión asamblearia sea unánime, las decisiones que sean contrarias a los deberes de lealtad y de actuación con la diligencia de un buen hombre de negocios, no eximen de responsabilidad a los directores que las ejecuten.

17. La redacción del Art. 236 es modificada para dejar en claro que las asambleas de cualquier clase pueden ser convocadas indistintamente por el directorio, la sindicatura o el consejo de vigilancia. Con ello se superan vacilaciones doctrinarias, con directa incidencia en la práctica de las sociedades, especialmente cuando la asamblea debe ser convocada a requerimiento de accionistas.

Se amplían los derechos de los accionistas al receptarse el derecho de éstos para realizar hasta cinco días antes de la asamblea comentario y propuestas para que puedan otros accionistas acceder a ellas (Art. 237).

18. De conformidad con un muy amplio consenso doctrinario, la asamblea unánime, para ser tal, sólo requiere de la presencia de todos los accionistas, pero no ya el voto unánime de todas las acciones con derecho a voto, lo cual carece de sentido y limita la eficacia del instrumento. Por otra parte, se elimina para este caso el requisito formal de la convocatoria por otro órgano (Art. 237), lo cual es coincidente con la admisión del funcionamiento de la asamblea autoconvocada.

19. Lo mismo que con respecto a otras innovaciones, se sigue el Proyecto de 2005 para admitir la validez de la cláusula estatutaria que requiera la notificación personal a los accionistas del llamado a asamblea. Se suprimió también la limitación de segunda convocatoria simultánea para las asambleas extraordinarias de las sociedades que hacen oferta púbica de sus acciones, porque no tiene razón de ser. Se aclara que las resoluciones son válidas aun cuando estén comunicados por medios de transmisión simultánea de voz y aún en ausencia de convocatoria de directores o síndicos.

20. Se incorpora la exigencia de que en el Libro de Asistencia a Asambleas se deje constancia de las acciones que, por diversas disposiciones de la ley, están excluidas del cómputo del quorum, entre las que se incluyen las que no hayan cobrado dividendos ni asistido a asambleas durante más de tres años. Esta disposición, tomada del Proyecto de 2005, que contribuye a resolver las cuestiones relativas al ausentismo, es también aplicable a las asambleas unánimes.

21. Para evitar litigios sobre cuestiones formales, se aclaran algunos supuestos en la regulación de la actuación por representante (Art. 239). Se admite que el estatuto imponga condiciones a la representación, se aclara que la prohibición para los integrantes de órganos sociales y empleados para ser representante no se aplica al supuesto de representación legal. También se hace explícita una facultad de toda asamblea, a saber, la de que ella puede aceptar una representación aunque no

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se hubieran cumplido las formalidades. Por fin, se recepta una norma relativa a la solicitud pública de representación, con algunas aclaraciones prácticas importantes: el representante puede apartarse de las instrucciones de voto cuando surjan circunstancias ignoradas al tiempo de su otorgamiento y cuando se presenten mociones relativas al funcionamiento de la asamblea. Se legitima el voto divergente para estos supuestos, en las asambleas de las sociedades que hacen oferta pública.

22. Uno de los temas de constante conflicto es el de la legitimación para asistir a asambleas, en particular, el derecho de los accionistas de concurrir acompañados por escribanos, asesores, etc. En esta materia la Comisión, apoyándose en el Proyecto de 2005, concede al órgano convocante o al presidente de la asamblea la potestad de convocar a las sesiones a técnicos, asesores, personal jerárquico, tanto de la sociedad como de controladas o participadas, para que den información y contesten requerimientos de los accionistas. Al accionista se le permite asistir acompañado de un asesor, que deberá ser anunciado con anticipación. Además se establece el deber de los directores de informar y de responder a las cuestiones que planteen los accionistas, con el único límite de que se refieran a datos o hechos que puedan perjudicar los intereses sociales o ser dañosos para la sociedad (art. 240).

23. Las nuevas disposiciones según las cuales el voto de quien está inhabilitado para votar no se computa a los fines de quórum ni de las mayorías (241), las acciones enunciadas en el Art. 238 no se computan para el quorum y los votos en blanco o abstenidos voluntariamente no se excluyen del cómputo para determinar si se alcanzó la mayoría, solo hacen explícitas reglas lógicas de interpretación de las normas vigentes (art. 242),

24. Se incorporaron algunos supuestos especiales en el último párrafo del Art. 244, ello como consecuencia de la introducción de otras disposiciones, como la inclusión en el estatuto de una cláusula arbitral o de una limitación a la transmisibilidad de las acciones, y la escisión impropia de sociedades.

25. Estrechamente vinculado con lo anterior, la Comisión analizó con cuidado el régimen legal del derecho de receso del Art. 245. Finalmente se decidió, no sin debate, por apartarse del modelo vigente para la valuación de las acciones del recedente. Además de precisiones sobre los estados contables a tomarse en cuenta, permite que el recedente requiera un valor actualizado adicional, para cuyo cálculo se computarán los valores del activo y el valor presente de los pasivos y contingencias.

26. Se declara de modo expreso que el orden del día delimita la competencia de la asamblea y debe expresar con precisión los temas a tratar. Pero también obliga a los órganos permanentes de la sociedad a dar a conocer las propuestas que sometan a la asamblea (Art. 246).

27. La Comisión propone flexibilizar la rigidez actual que muchas veces encorseta el pase a cuarto intermedio, admitiendo que con el voto unánime del capital con derecho a voto presente, se pueda decidir un plazo mayor al de treinta días o ulteriores cuartos intermedios, con tal de que el total no exceda de tres meses adicionales (Art. 247).

28. Se introducen reformas aclaratorias en la norma relativa a la actuación en interés contrario, en particular (Art. 248). Se manda tener en cuenta los supuestos de política grupal y se excluye de la calificación de voto en conflicto, el supuesto de intereses concurrentes y de falta de perjuicio para la

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sociedad. Se aclara, también, que quienes están obligados a abstenerse de votar se computan para el quorum, pero no para el cálculo de las mayorías.

29. Se incorporan aclaraciones operativas respecto de las asambleas especiales del Art. 250, y se enriquece el Art. 254 en cuanto se aclara que una resolución asamblearia impugnada puede no sólo ser revocada, sino también adaptada, o subsanada por una nueva resolución.

30. Las reglas relativas al directorio se han flexibilizado y modernizado. Así, por ejemplo, se admite expresamente que el director pueda ser una persona jurídica; se aclara que el estatuto puede requerir el consentimiento de la asamblea o del consejo de vigilancia para ciertos actos; se establece que la duración se mide en años y no en ejercicios; se suprime la exigencia de que la mayoría de los directores tenga su domicilio en la República, lo cual no se justifica en el estadio actual de las comunicaciones, pero se obliga a todos ellos a constituir un domicilio en el cual serán válidas las notificaciones relativas a su actuación, hasta tres años después de su cese; se amplía la regulación de los suplentes, para ofrecer mayor cantidad de variables y dejar librado a la autonomía de la voluntad el modo del reemplazo de los titulares; se amplía lo relativo a la renuncia del director, con mayor protección de éste en cuanto a la delimitación de la efectividad de su cese; también en materia de directorio se aclaran las reglas relativas al quorum cuando algún director está inhibido de participar en la deliberación; se introduce una norma supletoria relativa a la elección del presidente; y, por fin, una regla de substancial relevancia, haciendo explícito que los accionistas, y menos los terceros, tienen derecho a la exhibición del Libro de Actas del Directorio, ni a obtener copias (Arts. 255 a 260). La mayor parte de estas propuestas tienen su fuente en el Proyecto de 2005.

31. El régimen de remuneración de los directores ha sufrido distorsiones interpretativas en la doctrina e incluso en algunos fallos. De resultas de una ilógica distinción entre funciones técnico-administrativas de carácter permanente y de tipo ocasional, se llegó al absurdo lógico de permitir un eventual exceso sobre los límites del Art. 261 para cuando son ocasionales, y prohibirlo para cuando son permanentes. La Comisión ha propuesto correcciones a esta norma que impiden ese tipo de distorsiones. Además agrega como requisito para que la asamblea pueda votar remuneraciones en exceso, que la resolución debe fundar la procedencia y el monto de la remuneración.

32. Con respecto a la elección de directores por clases de acciones (Art. 260) se aclara que puede establecerse que algunos directores sean elegidos por clases y otros por la asamblea general, así como que, aunque está excluido el ejercicio del voto acumulativo en este caso, el estatuto puede incluirlo cuando los cargos a llenar por cada clase o por la asamblea general, sean tres o más.

33. El régimen de voto acumulativo (Art. 263) no fue objeto de modificaciones más que de detalle. La más importante es la aclaración en el inciso 8° de que prevalece el candidato que haya obtenido mayor número de votos, adicionando los obtenidos por voto acumulativo con los recibidos por el sistema ordinario o plural.

34. Un tema que a veces dio lugar a discusiones y dudas en la práctica de la vida de las sociedades, es el relativo a la incompatibilidad de los funcionarios públicos, hasta dos años después de su cese, para ser directores de sociedades cuyo objeto esté relacionado con su función (Art. 264, inc. 3°). Expresamente se estableció que la incompatibilidad no se aplica respecto de los directores

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designados por el Estado en su condición de accionista, pero que el director debe cesar como tal cuando cesa en la función pública.

35. La Comisión mantiene el carácter personal e indelegable del cargo de Director, pero admite que se puedan celebrar contratos de gerenciamiento, sin que ello limite los deberes y facultades del Directorio (Art. 266).

36. El Anteproyecto elimina la periodicidad preestablecida de reuniones del directorio. Cada sociedad debe establecer lo que entienda adecuado a sus necesidades. La regla general es que debe reunirse con la frecuencia que requiera la gestión del negocio (Art. 267). Para evitar que el temario del directorio se confunda con el orden del día de una asamblea, se dispone expresamente que el temario no limita las facultades del directorio para adoptar resoluciones sobre materias urgentes o relativas a la administración ordinaria de los negocios.

37. Se amplían algunos detalles de la normativa sobre comité ejecutivo y designación de gerentes (Arts. 269 y 270) y se reforman los Arts. 271, 272 y 273, relativos a la contratación con la sociedad, a la existencia de un interés contrario y a las actividades en competencia en consonancia con lo dispuesto en el Art. 59 y siguientes. Otro tanto ocurre con las normas sobre responsabilidad de los directores, que se respaldan en los Arts. 59, 59 quater, 59 nonies, 59 decies y 59 undecies. Por su contenido, resulta descartada la aplicación, que sería inapropiada del régimen general de responsabilidad civil intersubjetiva del Código Civil y Comercial, que no es compatible con el carácter intrasubjetivo y con la naturaleza jurídica de la relación del director con la sociedad, los accionistas y los terceros.

38. La Comisión ha resuelto que responde a mejor metodología calificar de modo genérico como “Órganos de Fiscalización Privada” a sus dos especies, el Consejo de Vigilancia y la Sindicatura. No se han hecho modificaciones más que aclaratorias en la regulación de ambos órganos. Por ejemplo, se suprimió la frase que disponía que la remuneración de los directores elegidos por el consejo de vigilancia “es” fija, porque puede serlo en todos los casos y porque no es conveniente limitar la libertad del órgano para negociar la remuneración con los directores que va a designar. Otra modificación relevante del Anteproyecto, consiste en que no obstante prescindirse de la sindicatura, accionistas que representen no menos del veinte por ciento del capital pueden exigir la creación del órgano y la designación de un síndico (Art. 284, última parte). Entre las incompatibilidades para ser síndico, se suprimió la de directores, consejeros de vigilancia y gerentes generales de la sociedad controlante (Art. 286, inc. 2°). Ello se funda en que el criterio de incompatibilidad debe medirse por la independencia respecto de personas de las que depende su designación o contratación, como en el caso de funcionarios de sociedades controladas. Por el mismo motivo, se añadió la incompatibilidad de quienes estén vinculados por alguna función, mandato, tarea laboral o colaboración profesional con la sociedad o con otra controlada y la de quienes se hallen en una situación que pueda comprometer su independencia (Art. 286, incs. 4° y 5°). También se reestructuró, sobre el modelo del Proyecto de 2005, la enumeración de atribuciones y deberes del Art. 294.

39. Uno de los temas que dieron lugar a los mayores debates en el seno de la Comisión, ha sido el de la Fiscalización Estatal. Por mayoría se llegó a la conclusión, en primer término, de reducir los supuestos del Art. 299 y limitarlos a cuatro solamente: las que hagan oferta pública de sus acciones,

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debentures u otros títulos negociables, sean de economía mixta, o se encuentren comprendidas en la Sección VI, las que realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros y las que exploten concesiones o servicios públicos. Se eliminó el inciso 2°, relativo a cierta cifra de capital, porque el control por la dimensión de la empresa no guarda relación lógica cuando no se refiere al contenido de su actividad empresarial sino a su funcionamiento jurídico. Se eliminó el inciso 7° de modo congruente con la admisión generalizada de la sociedad unipersonal para todos los tipos. Y se eliminó el inciso 6° porque, cuando ya está incluida la sociedad encuadrada en cualquiera de los otros incisos, no tiene razón de ser la extensión de esa intervención a otras sociedades por el solo hecho de ser su controlante o ser controladas por aquélla.

40. La segunda reforma relevante en este aspecto, es la de dejar el control permanente de las sociedades encuadradas ahora en los cuatro incisos del Art. 299 a las respectivas autoridades administrativas competentes en razón del objeto o de su acceso al mercado de capitales, y no duplicar ese control. En consecuencia, se propone la derogación de los Arts. 300 a 303, 306 y 307.

D. Otras sociedades por acciones

1. La calificación como sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (SAPEM) exige en la ley vigente que las entidades estatales posean el poder de voto suficiente para prevalecer en todas las asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias. La Comisión ha compatibilizado el Art. 308 con la caracterización del control del Art. 33 para el cual basta el poder de predominio en la asamblea ordinaria, porque éste es, según se entiende en todo el derecho comparado, en el que se produce el efectivo ejercicio del dominio societario.

2. En el importante tema de las prohibiciones e incompatibilidades para ejercer la función de director en las SAPEM, se extiende la remisión del Art. 310 al Art. 264 a todos sus incisos y no sólo al anterior inciso 4º. La Comisión ha entendido que no existen motivos para no aplicar a estas sociedades el régimen de remuneración establecido para las sociedades anónimas en el Art. 261 e, invirtiendo la actual disposición del Art. 311, se propone de modo expreso la aplicación de ese régimen. También se modifica, en el mismo artículo, el régimen de representación proporcional del capital privado en el directorio, facultando su estructuración en el estatuto y permitiendo, en su defecto, la aplicación de la elección por voto acumulativo.

3. Se ha mantenido casi inalterado el régimen de las sociedades en comandita por acciones. Sólo se aclara en el Art. 315, en consonancia con algún precedente jurisprudencial, que los socios pueden revestir ambas calidades, siempre que exista un socio comanditario puro. En consonancia con ello se permite que un socio que revista ambas calidades pueda ejercer la administración de la sociedad (Art. 319).

E. La incorporación de la sociedad por acciones simplificada (SAS)

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1. La regulación de la SAS en un cuerpo legal separado de la LGS generó debate entre quienes lo prefieren de ese modo y quienes no ven motivos para que no se halle orgánicamente incorporada al régimen societario general. La Comisión ponderó cuidadosamente la agilidad del régimen creado para este nuevo tipo, pero también los análisis de la doctrina sobre qué normas del régimen general le resultan aplicables, sea por remisión expresa, sea por aplicación supletoria. El debate se reprodujo en la Comisión, pero prevaleció la opinión de incorporar el texto vigente en el cuerpo de la ley, como una nueva sección del Capítulo II. Al hacerlo, se respetó el texto vigente con escasas correcciones, que no alteran las soluciones ni el espíritu del régimen instalado por los Arts. 33 y siguientes de la ley 27.349.

2. En el primer artículo de la nueva Sección VIII (Art. 325), la Comisión se ha esmerado en señalar que la SAS tiene el alcance y las características previstas en esa Sección. Agregando precisión lo que hoy dispone el Art. 33 de la ley 27.349, se establece que sólo en cuanto no sea modificado por las normas de la Sección VIII ni sea inconciliable con ellas, le es aplicable a la SAS lo dispuesto en la Parte General de la LGS. Se dispone que solo supletoriamente y en cuanto se concilien con el tipo, se aplican las demás disposiciones de la LGS, pero enfatizando con claridad que para la SAS no rige ninguna de las normas imperativas establecidas para los demás tipos. De este modo se despejan toda posibilidad de que se pretenda invocar institutos inderogables previstos, por ejemplo, para la sociedad anónima.

3. Aparte de enmiendas de redacción donde se hacía necesario, y de algunas remisiones específicas que no alteran el contenido ni el espíritu de la normativa vigente, sólo merece mención la previsión del Art. 334 en cuanto al incorporar la aplicación del nuevo Art. 50, amplía el marco de las prestaciones accesorias actualmente previsto, para admitir otras que no consistan sólo en servicios. Por una razón de técnica legislativa, se modificó la redacción del que será el nuevo Art. 330, referido a las limitaciones, enumerándose los supuestos en los que no se podrá constituir ni utilizar una SAS en lugar de remitir al Art. 299, norma que rige sólo para las sociedades anónimas.

F. Traslado y nueva numeración de las normas relativas a debentures

Como consecuencia de la incorporación de la SAS en el cuerpo de la LGS, se ha trasladado la regulación de los debentures a la nueva Sección IX (Arts. 353 a 388), sin otras modificaciones que las imprescindibles para el contexto de la ley y la incorporación de la SAS entre los tipos que pueden emitirlos.

IV.       Consideración final. Necesidad de un régimen de delitos e infracciones societarias

Desde la sanción misma de la ley 19.550 en 1972 ha sido generalizado el reclamo, compartido por los propios autores de esa ley, de normas que instauren  un régimen específico de delitos e infracciones societarias, con sanciones específicas. El Proyecto de 2005 contiene un Capítulo IV, intitulado “De las Infracciones” que constituye un intento de satisfacer ese reclamo. Esta Comisión comparte la necesidad de un régimen de este tipo, que complementa el principio de libertad con responsabilidad. Empero, en razón de la especificidad de la materia penal que exige la contribución

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de especialistas en ese área, se abstuvo de elevar un proyecto a este respecto.  Por tales razones, la Comisión sugiere al Honorable Senado de la Nación, encarar la redacción de las normas pertinentes.

            Saludamos a los señores Senadores con la reiteración de nuestros respetos.

Rafael Mariano Manovil Guillermo Enrique Ragazzi Julio César Rivera

Alfredo Lauro Rovira Gabriela Silvina Calcaterra Arturo J. Liendo Arce

Liuba Lencova Besheva – Secretaria de Comisión

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DISIDENCIA PARCIAL DEL Dr. GUILLERMO E. RAGAZZI

I. Proyecto de artículo 6º, LGS. Se le suprimen al Registro Público sus funciones esenciales, y por ende se desnaturaliza su propia existencia.

A ello se agrega, que la exigencia del certificado de legalidad extendido por abogado o escribano para todas las inscripciones societarias (constitución, reformas, variaciones de capital, reorganizaciones, prórroga, reconducción, disolución y liquidación, designación y cesación de administradores, etc.) y sobre el cumplimiento de los arts. 118, 119 y 123 -salvo los actos constitutivos presentados en formularios tipo- no solo puede generar incertidumbre sobre las valoraciones que cada profesional tenga al respecto, sino que tal requisito formal no se corresponde con modernos criterios de simplificación y menores costos, en especial para el sector de las micro, pequeñas y medianas empresas y emprendedores.

No se soslaya, la incidencia que los documentos así inscriptos tengan sobre su fiabilidad, a lo cual cabe agregar y de no menor entidad, el cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) y de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).

De modo pues que a la supresión del control de legalidad registral previsto originalmente en el art. 6º, LGS, por la ley 26.994 -aunque la reforma mantuvo vigente el art. 167- se proyecta un sistema de inscripción inmediata que priva a la autoridad registral de toda verificación o injerencia, sin perjuicio de lo cual se formará un legajo para cada sociedad (art. 9º).

El Registro Público en su conformación y proyección actual representa una “institución de terceros”, lo cual pone de relevancia su rol y funciones, en particular la publicidad y la oponibilidad de los actos inscriptos frente a terceros. De allí que la atribución de importantes efectos materiales a la publicidad registral, sólo tiene sentido cuando los actos que se inscriben han sido sometidos a un previo control de legalidad -por mínimo que sea y la forma o modo o de realización-, lo que comporta y fundamenta la valoración del acto inscripto y su certeza. En definitiva, se propicia la publicidad y oponibilidad de actos inscriptos, no verificados por el registrador.

Finalmente, los avances tecnológicos en esta materia orientan las soluciones hacia sistemas más simplificados de ingreso de la documentación, registro, archivo, su fiabilidad y libre acceso, tal como lo expresa la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional sobre principios fundamentales de un registro de empresas del año 2019, la cual sobre esta cuestión prevé que “la ley debería establecer las funciones esenciales del registro de empresas, entre ellas a) inscribir a toda empresa que cumpla las condiciones necesarias establecidas en la ley” (Recomendación 10); “la ley debería disponer que el registrador: a) esté obligado a rechazar la solicitud de inscripción de una empresa solamente en el caso de que la solicitud no cumpla los requisitos establecidos en la ley” y agrega “para inscribir una empresa en el registro es preciso realizar una serie de verificaciones y controles a fin de comprobar que se haya presentado la información necesaria…” (Recomendación 27).

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Por todo lo expuesto, debería considerarse la implementación de un sistema de verificación previa a cargo de la autoridad registral, la cual a través de medios electrónicos, digitales u otros procesos de constatación de datos, verifique el cumplimiento de determinados requisitos que, con mayor o menor detalle y alcance, se determinen. Todo ello, ajustado a principios de celeridad, certeza y gratuidad, de acuerdo a las nuevas normativas y directivas nacionales e internacionales que se mencionan, entre otras, en el punto 4 de esta Nota de elevación.

II. Proyecto de art. 167 y derogación de los arts. 300 a 303, 306 y 307, LGS. La solución que se proyecta comporta la derogación del control de legalidad administrativo (art. 167) sobre las sociedades anónimas (SA) y en comandita por acciones (SCpAcc). Además, la reformulación del art. 299 y la derogación de los arts. 300, 301, 302 y 303 determinan la supresión de la fiscalización estatal -limitada y permanente- actualmente a cargo de la autoridad de contralor del domicilio social. Se mantiene únicamente la fiscalización estatal permanente en razón del objeto o actividad sobre determinadas sociedades (art. 299) y la que establecen leyes especiales (art. 304). De modo que, en este caso, será competencia de estos organismos la aprobación o conformidad del estatuto de las sociedades sujetas a su fiscalización, como así también sus reformas y demás actos societarios vinculados, previo a su elevación al Registro Público.

A diferencia del control de legalidad registral que tiene su fundamento en la publicidad y oponibilidad del acto inscripto, el control de legalidad administrativo y la fiscalización estatal ulterior a cargo de la autoridad de contralor local, se fundan en el interés público que puede quedar comprometido -ahorro, inversión, mercado, sociedad- por la actuación de una sociedad que por su tipo, por su objeto o actividad o dimensión económica, así lo amerita. Este es el sistema actual de la LGS.

Las diferencias existentes entre una y otra función (registral y de fiscalización), muchas veces no se aprecian claramente, y ello ocurre cuando las mismas están a cargo de un solo organismo (vgr: Inspección General de Justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires), pero no ocurre lo propio en otras jurisdicciones locales que mantienen el sistema dual.

En relación al trámite de inscripción registral y según se proyecta, las SA y SCpAcc. quedan sujetas al mismo régimen general de inscripción aplicable a los restantes tipos, y sobre este particular me remito a los comentarios expuestos en el punto I anterior.

Luego, la supresión de las funciones de fiscalización a cargo actualmente de la autoridad de contralor local -además de las dudas que plantea la solución- determina que dejan de proveerse determinados servicios útiles dentro de la dinámica societaria, tales como denuncias que pueden presentar los integrantes de los órganos sociales, los socios o terceros, la solicitud de mediación en caso de conflicto intrasocietario, la solicitud de asistencia de funcionarios a las reuniones de los órganos sociales, la eventual autorización para celebrar reuniones de sus órganos fuera de su domicilio, entre otras, todo lo cual quedará reservado a la decisión del juez competente en materia comercial. Por otra parte, ante la supresión de dichas funciones, el proyecto dispone (art. 67) que los estados contables de las SA deberán presentarse ante el Registro Público.

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Por lo expuesto, resultaría pertinente mantener las funciones a cargo de la autoridad de contralor local sobre la SA y la SCpAcc. referidas al control de legalidad del acto constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, la prestación de los servicios detallados más arriba y la recepción de sus estados contables -de libre consulta- lo cual resulta congruente con las atribuciones que se le asignan. El referido control de legalidad estará a cargo de la autoridad administrativa-registral local -con el alcance que se propone en el punto I anterior- en aquellas jurisdicciones en las que exista un sistema unificado de funciones.

Guillermo Enrique Ragazzi