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2 / 2013 ISSN: 2036 - 4873

RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO DELL’ECONOMIA

RASSEGNA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

DIREZIONE SCIENTIFICA

G. ALPA - M. ANDENAS - A. ANTONUCCI

F. CAPRIGLIONE - R. MASERA - R. Mc CORMICK F. MERUSI - G. MONTEDORO - C. PAULUS

RIVISTA TRIMESTRALE

DI DIRITTO DELL’ECONOMIA

WWW.RTDE.LUISS.IT

La sede della Rivista è presso

la Fondazione G. Capriglione Onlus,

Università Luiss G. Carli,

Viale Romania 32, 00197 Roma.

Direzione Scientifica

G. Alpa - M. Andenas - A. Antonucci - F. Capriglione

R. Masera - F. Merusi - R. McCormick - G. Montedoro - C. Paulus

Direttore Responsabile

F. Capriglione

Comitato di Redazione

A. Tucci - V. Lemma - E. Venturi - D. Rossano - N. Casalino

I contributi pubblicati in questa Rivista potranno essere

riprodotti dalla Fondazione G. Capriglione Onlus su altre

proprie pubblicazioni, in qualunque forma.

Autorizzazione n. 136/2009, rilasciata dal Tribunale di Roma in data 10 aprile 2009.

1 / 2013 ISSN: 2036 - 4873

COMITATO SCIENTIFICO PER LA VALUTAZIONE

S. Amorosino, E. Bani, P. Benigno, A. Blandini, C. Brescia Morra, E. Cardi, M. Clarich,

A. Clarizia, F. Colombini, G. Conte, P.E. Corrias, L. De Angelis, M. De Benedetto, P. De

Carli, C. De Caro, M. De Poli, G. Desiderio, L. Di Brina, G. Di Taranto, L. Foffani, C.

Fresa, R. Lener, F. Maimeri, A. Mangione, F. Moliterni, G. Niccolini, M. Pellegrini,

P. Reichlin, N. Rangone, A. Romano, C. Rossano, C. Russo, M. Sepe, D. Siclari, G.

Terranova, G. Tinelli, V. Troiano, A. Urbani, P. Valenzise, A. Zimatore

REGOLE DI AUTODISCIPLINA PER LA VALUTAZIONE DEI CONTRIBUTI

I contributi inviati alla Rivista Trimestrale di Diritto dell’Economia sono oggetto di esame

da parte del «Comitato scientifico per la valutazione» secondo le presenti regole.

1. Prima della pubblicazione, tutti gli articoli, le varietà, le note e le osservazioni a sentenza

inviati alla Rivista sono portati all’attenzione di due membri del Comitato, scelti in ragione

delle loro specifiche competenze ed in relazione all’area tematica affrontata nel singolo con-

tributo.

2. Il contributo è trasmesso dalla Redazione in forma anonima, unitamente ad una scheda di

valutazione, ai membri del Comitato, perché i medesimi – entro un congruo termine – for-

mulino il proprio giudizio.

3. In ciascun fascicolo della Rivista sarà indicato, in ordine alfabetico, l’elenco dei membri

del Comitato che hanno effettuato la valutazione dei contributi pubblicati.

4. In presenza di pareri dissenzienti, la Direzione si assume la responsabilità scientifica di

procedere alla pubblicazione, previa indicazione del parere contrario dei membri del Comi-

tato.

5. Ove dalle valutazioni emerga un giudizio positivo condizionato (a revisione, integrazio-

ne o modifica), la Direzione promuove la pubblicazione solo a seguito dell’adeguamento

del contributo alle indicazioni dei membri del Comitato, assumendosi la responsabilità della

verifica.

I CONTRIBUTI DEL PRESENTE FASCICOLO SONO STATI VALUTATI DA:

E. Bani, F. Colombini, F. Maimeri, M. Pellegrini, M. Sepe, V. Troiano, A. Urbani, P. Valenzise

PARTE PRIMA

ARTICOLI

GUIDO ALPA – La responsabilità civile delle agenzie di rating. Alcuni rilievi siste-

matici………………………………..………………………………………………………………………….………………….… 71

RAINER MASERA - Corporate governance, compliance e risk management nelle

grandi banche internazionali: attività illegali e illecite, multe, indennizzi e pro-

cessi penali………………………………………………………………………………………….…………………………..… 84

ANGELA TROISI e ALESSANDRO ROMANO – Rating, accuratezza delle valutazioni

e responsabilità oggettiva ..………………………………………..……………………………….……………… 111

VARIETA’

SIMONA PELOSO - Considerazioni a margine del libro «La responsabilità civile

delle agenzie di rating. Mercato finanziario, allocazione dei rischi e tutela

dell’investitore» di Luca Di Donna (Cedam, 2012) ………………………………………………… 141

PARTE SECONDA

NOTE ED OSSERVAZIONI A SENTENZA

DIEGO ROSSANO – La direttiva sui sistemi di garanzia dei depositi si applica in

presenza di crisi sistemiche? Brevi riflessioni sulla sentenza della Corte dell’Efta

(28 gennaio 2013, nella causa E-16/11)……………………………………………………………..……… 59

GIANFRANCO LIACE – Il servizio bancario delle cassette di sicurezza: furto, presun-

zioni semplici e prova del danno (Cassazione, 4-6-2012, n. 8945 – sez. I) ………… 90

PARTE PRIMA

ARTICOLI

Guido Alpa

71

LA RESPOSANBILITA’ CIVILE DELLE AGENZIE

DI RATING. ALCUNI RILIEVI SISTEMATICI∗∗∗∗

ABSTRACT: The worldwide crisis started in 2008 set credit rating agencies into a

central position within the economic scenario. The problematic about their

leading role inside the society has a wide range and needs a farther analysis due

to the different law application involving civil law, economic law and

international law. This paper examines the disciplinary codes of CRAs focusing

on civil responsibilities of these agencies while considering even the coordination

among the different state systems involved during the process of data

elaboration and diffusion.

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Aspetti disciplinari delle agenzie di rating. - 3. Il rating come li-

bera espressione dell’attività economica. - 4. Profili di responsabilità civile delle agenzie di

rating.

1. La problematica relativa alle agenzie di rating risulta ancor più com-

plessa se si considera che essa coinvolge questioni riguardanti aspetti molteplici

del diritto civile, del diritto dei mercati finanziari e, non da ultimo, del diritto in-

ternazionale. Infatti, siamo in presenza di soggetti che operano in ambiti sovra-

nazionali, pur avendo sedi stabili dislocate solo in alcuni dei Paesi nei quali ven-

gono diffusi i relativi giudizi. Dall’attività così posta in essere discendono, per-

tanto, riflessi molteplici sulla materia internazional-privatistica; donde l’esigenza

di ricercare le modalità con le quali è possibile individuare adeguati regimi di tu-

∗ Il presente lavoro trae spunto da alcune considerazioni formulate in occasione di un seminario sull’argomento svoltosi nell’Università Luiss - G. Carli di Roma il 30 gennaio 2013.

La responsabilità civile delle agenzie di rating

72

tela a favore di coloro che risultano danneggiati dal rating1.

La natura cross-border dell’attività delle agenzie di rating consente di ri-

condurre la criticità espressa nei giudizi alle peculiarità degli ordinamenti statali

nei quali operano i soggetti destinatari dei medesimi. Ciò con riferimento sia

all’individuazione degli emittenti che degli investitori presenti sui mercati nei

quali viene negoziato il titolo finanziario sottoposto al processo di rating. Da qui,

l’evidente rischio di dar spazio a possibili arbitraggi regolamentari, che aggiun-

gono ulteriori elementi di complessità alla materia di cui trattasi.

Ne consegue che il dibattito relativo ai profili di responsabilità delle agen-

zie deve essere ricondotto, in primo luogo, ad un’ indagine volta ad accertare

le modalità di coordinamento tra i diversi sistemi statali che vengono coinvolti

nel processo di elaborazione e diffusione delle valutazioni in parola.

Sotto altro profilo, deve evidenziarsi il crescente interesse del diritto giu-

risprudenziale alla materia del rating. Si fa presente come taluni ordinamenti

giuridici risultino particolarmente attivi sulla questione della diffusione di valu-

tazioni errate e fuorvianti; a titolo di mera esemplificazione, si ricorda quanto è

avvenuto in Italia con l’indagine condotta dal Tribunale di Trani e, più recente-

mente, in Australia presso la Corte federale di Sidney2.

E’ ovvio che le questioni poste dal rating in detta sede trovano soluzioni

desunte dalle regole civilistiche del diritto nazionale, soluzioni riconducibili alle

categorie nelle quali sono inquadrabili le diverse fattispecie sottoposte

all’esame dei giudici (fermo restando che di volta in volta si pone in termini pro-

blematici la configurazione degli estremi di una responsabilità contrattuale ov-

1 Cfr. DI DONNA, La reponsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, alloca-zione dei rischi e tutela dell’investitore, Padova, 2012. 2 Cfr. Federal Court of Australia Bathurst Regional Council vs Local Government Financial Services Pty Ltd (No 5) [2012] FCA 1200 , riportata in Riv. trim. dir. econ., 2012, n. 4, p. 187 ss., con nota di TROISI, Diligenza e responsabilità delle agenzie di rating negli orientamenti di Common Law. Riflessi sulle prospettive disciplinari di tali società.

Guido Alpa

73

vero aquiliana).

Sotto altro profilo, va sottolineato che il dibattito giurisprudenziale met-

te in evidenza i limiti disciplinari rivenienti dalla carenza di una normativa valida

a livello internazionale, cui aver riguardo per l’identificazione di forme regola-

mentari uniformi dell’attività in parola.

2. La disciplina applicabile alle società specializzate nella formulazione dei

giudizi è riconducibile ad un primo nucleo di regole formulate in sede comunita-

ria, che definiscono gli ambiti operativi e gli obblighi comportamentali necessari

a garantire un corretto svolgimento delle attività di valutazione. Al riguardo va

fatto presente che, dopo un favorevole orientamento espresso dal Parlamento

Europeo in ordine alla definizione di un progetto di riforma del Reg. CE n.

1060/20093, si è recentemente addivenuti all’emanazione di nuove disposizioni

in subiecta materia (Reg. UE n. 462 del maggio 2013).

L’attenzione del legislatore risulta ora incentrata sulla configurazione di

nuovi meccanismi di vigilanza, che si affiancano alle preesistenti forme di con-

trollo cui viene ricondotta la legittimazione all’esercizio dell’attività, rimessa

all’iscrizione in appositi registri predisposti in sede comunitaria. La normativa

puntualizza, inoltre, talune regole di condotta finalizzate al soddisfacimento del-

le esigenze di correttezza e di trasparenza delle informazioni divulgate4. In parti-

colare, ci si riferisce all’introduzione di misure necessarie a prevenire i conflitti

3 Tale regolamento è stato sottoposto ad una prima modifica col Reg. UE n. 513/2011. 4 Cfr. PARMEGGIANI - GINEVRI, Quale rating assegnare alle nuove regole sulle agenzie di rating?, in Nuove leggi civili commentate, 2012, n. 1, p. 45 ss; MIGLIONICO, Enhancing The Regulation Of Credit Rating Agencies, in search of a Method, Napoli, 2012; DI DONNA, La reponsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, allocazione dei rischi e tutela dell’investitore, op. cit.; PARMEGGIANI, La regolazione delle agenzie di rating tra tentativi incompiuti e prospettive future, in Giur. comm., 2010, fasc. I, p. 121 ss; ENRIQUES - GAR-GANTINI, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regolamentazione dei rating, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2010, n.2, p. 475 ss.


74

di interesse (reali o potenziali), nonché a garantire che le metodologie, i modelli

e le ipotesi fondamentali del rating risultino «rigorose, sistematiche, continuati-

ve e soggette a convalida sulla base dell’esperienza storica» degli analisti.5

In tale ambito disciplinare, i riferimenti ai rimedi di natura privatistica ri-

sultano parziali e di dubbia efficacia. Ed invero, il regolatore europeo ha affron-

tato la questione della responsabilità solo in occasione dell’emanazione del Reg.

(UE) n. 462/2013 dianzi richiamato, nel quale si prevede un obbligo di risarci-

mento a favore degli investitori danneggiati, ove a fondamento delle violazioni

poste in essere dall’agenzia sussista dolo o negligenza grave da parte di

quest’ultima (art. 35-bis)6.

Siamo in presenza, dunque, di un sistema di regolamentazione che mira a

contenere e prevenire i danni causati dal rating, fornendo indicazioni di caratte-

re generale sulla correttezza dell’operato delle agenzie ed, eventualmente, veri-

ficando il rispetto dei requisiti formali di condotta propri dello svolgimento di

un’attività riservata.

Ciò non esclude che il regolatore è interessato ad evitare il rischio di in-

trodurre una disciplina eccessivamente rigida, che finisca col limitare il libero

sviluppo del mercato del rating; ciò, avendo riguardo alle conseguenze di op-

pressivi poteri interventistici in capo agli organismi statali e, più in generale, alle

implicazioni negative di barriere all’entrata di tipo pubblicistico. Non v’è dubbio,

infatti, che la creazione di costi aggiuntivi derivanti dall’imposizione di

un’eccessiva regolamentazione finirebbero col disincentivare l’ingresso di nuovi

players nel mercato, alimentando la persistenza della struttura sostanzialmente

5 Così come specificato dal regolatore europeo nell’art. 8 del Reg. (CE) n. 1060/2009. 6 Più in particolare, il Parlamento europeo, nell’ambito della recente approvazione di tale propo-sta, ha negato la possibilità di un “rovesciamento dell’onere della prova in capo alle agenzie di rating”. Ciò in concreto crea peculiari problemi all’investitore cui viene, dunque, addossato l’obbligo di provare il comportamento negligente dell’agenzia e il nesso causale con la perdita patrimoniale subita.

Guido Alpa

75

oligopolistica che contraddistingue l’attuale configurazione del mercato del

rating.

Per converso, deve riconoscersi che l’evoluzione del diritto giurispruden-

ziale si erge ad avamposto degli interventi normativi che in materia si rendono

necessari. I gravi eventi di default, registrati negli ultimi anni, hanno dimostrato

concretamente che il mercato non è capace di autoregolamentarsi e, conse-

guentemente, che il rispetto dei principi di correttezza e di trasparenza delle ne-

goziazioni non può essere affidato esclusivamente a generali criteri di autodisci-

plina privata. A ben considerare, la crisi ha mostrato le molteplici carenze di un

mercato che necessita di un bilanciamento tra l’autonomia degli operatori e gli

interessi pubblici e sociali propri dei moderni sistemi economici e finanziari7.

In argomento appare particolarmente significativa quella ricerca che -

prendendo avvio da un’attenta descrizione della nascita delle agenzie di rating

e, più in particolare, dall’analisi della natura delle attività che esse svolgevano

alla fine dell’Ottocento - mette in evidenza come la tematica in parola riguardi

la circolazione di informazioni dal contenuto particolare; tali, cioè, da essere

qualificate dalla natura propriamente economica dei dati in esse contenuti (e,

dunque, destinati a soggetti che risultano essere in via generale esperti delle

materie in questione)8. Ci si riferisce, in particolare, alle molteplici tipologie di

investitori che operano sul mercato (e che utilizzano il rating per valutazioni sot-

7 Cfr. FRIEDMAN, What Caused the Financial Crisis, Philadelphia, 2011; POSNER, La crisi della democrazia capitalista, Milano, 2010; R. SORKIN, Too Big to Fail, New York, 2009; CAPRIGLIONE, Crisi a confronto (1929 e 2009). Il caso italiano, Padova, 2009; CARRIERO, La crisi dei mercati finanziari: disorganici appunti di un giurista, in Dir. banca merc. fin., 2009, p. 197 ss; ALPA, Mercati mondiali in crisi. Ragioni del diritto e cultura globale, in que-sta Rivista, 2009, pp. 83 ss.; PELLEGRINI, La conflittualità in ambito bancario a seguito della crisi finanziaria, in questa Rivista, n. 2, 2011, pp. 187 ss.; CAPRIGLIONE – SEMERARO, Cri-si finanziaria e dei debiti sovrani. L’Unione Europea tra rischi ed opportunità, Torino, 2012, pp. 53 ss. 8 Cfr. DI DONNA, La responsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, alloca-zione dei rischi e tutela dell’investitore, Padova, 2012, passim.


76

tese alle operazioni di negoziazione finanziaria), nonché a coloro che si affidano

occasionalmente all’attività delle agenzie specializzate per trarre indicazioni di

carattere sistematico.

Va, inoltre, ricordato che le società di rating svolgevano originariamente

un’attività di valutazione comparabile a quella posta in essere dalle ‘agenzie

commerciali’ (nel secolo scorso operanti nel nostro ordinamento), specializzate

nell’elaborazione di dati e notizie relative al sistema economico, ai soggetti in

esso presenti e al relativo grado di affidabilità. L’agere di queste ultime (benché

non fosse riconducibile alle modalità societarie di organismi costituiti ad hoc) si

basava sulla diffusione di giudizi - rilasciati dietro pagamento di uno specifico

corrispettivo da parte del richiedente - concernenti l’affidabilità dei debitori

presenti sul mercato (e, dunque, sul grado di rischio finanziario che gravava sulla

relativa posizione, ovviamente determinante ai fini della validità

dell’investimento che gli operatori intendevano realizzare).

Detta originaria modalità di esercizio dell’attività in esame è stata succes-

sivamente modificata, atteso che il rating, a partire dalla metà degli anni settan-

ta del novecento, risulta orientato nei confronti dei soggetti emittenti i titoli,

con ovvia modifica della relazione negoziale sottostante (non più attivata con gli

investitori, bensì con coloro cui sono riconducibili gli strumenti finanziari ogget-

to di giudizio)9.

Tale processo evolutivo delle agenzie ha interagito sulle modalità di e-

spletamento della relativa attività, determinando l’emersione di una problema-

tica che investe, con la configurazione dei profili soggettivi di tali enti, la legitti-

mazione ad operare dei medesimi e l’individuazione delle forme di responsabili-

9 Cfr. CAPRIGLIONE - SEMERARO, Crisi finanziaria e dei debiti sovrani. L’Unione Europea tra rischi ed opportunità, op. cit., pp. 55 ss. ove si precisa che “il business è cambiato nel corso del secolo XX allorché, a seguito dei fallimenti di alcune grandi imprese, le certificazioni di cui trattasi vengono orientate alla verifica della stabilità e della sostenibilità di credito degli emitten-ti”.

Guido Alpa

77

tà cui risultano esposti.

3. L’attività di rating è stata certamente condizionata dagli sviluppi che

nei decenni hanno interessato l’agere di mercato; ed invero, siamo in presenza

di un servizio di informazione10, la cui produzione può essere paragonata a quel-

la dei beni di consumo.

I principi che sottendono al libero mercato consentono a tutti gli operato-

ri di svolgere la loro attività con azioni libere da ostacoli di origine ordinamenta-

le o normativa. L’attività economica è, infatti, generalmente considerata come

elemento di cruciale importanza per lo sviluppo dell’intera società, atteso che le

esternalità positive che essa produce (in termini di benessere della collettività e

di evoluzione del sistema economico e finanziario) risultano quasi sempre supe-

riori a quelle negative rivenienti dagli effetti distorsivi della circolazione di pro-

dotti difettosi.

Ciò posto, è bene ricordare che tra i principi a fondamento della libertà

economica delle agenzie di rating vi è il primo emendamento della Costituzione

americana (che stabilisce il cd. “freedom of speech”), richiamato al fine di giusti-

ficare la circolazione dei giudizi, anche di quelli che si rivelano imperfetti (i.e.:

basati su elaborazioni che offrono una visione distorta dell’affidabilità creditizia

di un emittente e/o di una specifica emissione di titoli finanziari). Tale principio

delegittima qualsiasi tipo di controllo sulla correttezza delle valutazioni effettua-

te dagli analisti, nella misura in cui queste ultime rappresentano una manifesta-

zione della libertà di opinione e, pertanto, sono meritevoli di tutela nell’ambito

dei diritti fondamentali (a base della società civile americana).

10 Cfr. RODORF, Importanza e limiti dell’informazione nei mercati finanziari, in Giur. comm., 2002, n.1, p. 773 ss.; ALPA, Il danno da informazione economica, in Riv. not., 1977, n. 1, p. 1103 ss.; FACCI, Le agenzie di rating e la responsabilità per informazioni inesatte, in Contr. impr., 2008, n. 1, p. 165 ss.


78

Non caso, il rating viene considerato come un’informazione sintetica e

prognostica11 (in quanto fondata sulla stima del grado di probabilità di eventi fi-

nanziari futuri), la quale assume valenza nei termini di una «mera opinione» e

non certo di una «raccomandazione» alla gestione dei portafogli di investimento

finanziario12.

Negli anni la situazione è andata gradualmente mutando: l’attività di

rating si è evoluta e le società specializzate hanno trovato un’idonea collocazio-

ne nel sistema economico, espandendosi sotto il profilo organizzativo e acqui-

sendo potere e credibilità nei confronti del risparmio pubblico e della comunità

scientifica. La loro operatività si è estesa a ricomprendere anche alle valutazioni

sugli Stati e sul relativo debito sovrano, misurandone l’attendibilità in relazione

all’emissione di obbligazioni e di prodotti finanziari offerti sul mercato, per tal

via incidendo in maniera indiretta sulla capacità dei medesimi di attrarre risorse

ed investimenti sui territori nazionali13.

Sotto il profilo civilistico, è evidente che il problema attiene alla sfera del

rapporto tra l’attività di rating e la libertà economica sancita dall’art. 41 della

nostra Costituzione, nonché dagli artt. 15 e 16 della Carta dei diritti fondamen-

tali dell’Unione Europea. Tale normativa legittima la libertà economica e la pre-

serva da controlli su eventuali danni che da tale attività possono derivare; don-

11 Cfr. PRESTI, Le agenzie di rating: dalla protezione alla regolazione, in Jus, 2009, n.1, p. 65 ss., ove si evidenzia che «il giudizio dell’esperto non si basa sulla qualità di un prodotto finito o delle passate prestazioni, ma sul grado di probabilità di un evento futuro (il regolare pagamento da parte del debitore)». 12 Ed invero, l’art. 3, comma 2, del Reg. Ce n. 1060/2009 evidenzia che «non sono considerati rating del credito: a) le raccomandazioni ai sensi dell’articolo 1, punto 3, della direttiva 2003/125/CE della Commissione; b) la ricerca in materia di investimenti ai sensi dell’articolo 24, paragrafo 1, della direttiva 2006/73/CE della Commissione e altre forme di raccomandazioni generali, quali «acquistare», «vendere» o «mantenere», in relazione a operazioni su strumenti finanziari o a obbligazioni finanziarie; o c) pareri in merito al valore di un’obbligazione finan-ziaria o di uno strumento finanziario». 13 Cfr. DI DONNA, La reponsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, alloca-zione dei rischi e tutela dell’investitore, op. cit., 2012.

Guido Alpa

79

de l’interrogativo concernente la qualificazione da attribuire al servizio di rating.

Più in particolare, ci si riferisce alla natura del servizio di raccolta e di elabora-

zione di informazioni (e relativa diffusione), forma operativa che sembra oscilla-

re tra le categorie afferenti lo svolgimento di attività intellettuale e la produzio-

ne di beni (riconducibile a quella d’impresa). Chi pensa all’informazione come

un bene, può certamente essere indotto a qualificare le agenzie di rating come

produttori di beni; per converso, chi invece ritiene che tale attività sia espres-

sione di un servizio di natura intellettuale, può considerare tali agenzie come

entità organizzate esercitanti un’attività professionale, correlata alle esigenze

del mercato e, quindi, strumentale alla libertà d’informazione che è espressione

tipica dell’evoluzione delle società occidentali.

4. L’individuazione di una categoria concettuale in cui classificare il rating

genera evidenti riflessi in ordine all’identificazione del regime di responsabilità

civile applicabile alle agenzie.

Se si considera l’elaborazione dei giudizi come un’attività di natura intel-

lettuale vengono in considerazione i criteri di responsabilità ricorrenti nella ma-

teria intellettuale (quali, nello specifico, l’esonero di responsabilità in caso di

colpa lieve, a fronte delle differenti ipotesi relative ai casi di colpa grave). Più in

generale, viene in considerazione l’affidamento al criterio di responsabilità fon-

dato sulla colpa o sul dolo, coerentemente con le note teorie sulla circolazione

delle informazioni economiche (le quali, durante gli anni settanta, imputavano

una responsabilità per dolo a coloro i quali diffondevano nel sistema notizie er-

rate o fuorvianti).

In alternativa, la riferibilità all’informazione come un bene economico

consente di imputare alle agenzie produttrici di rating una responsabilità di tipo

oggettivo, fondata sull’assunto che il giudizio in parola è un bene «naturalmente


80

difettoso» in quanto correlato al rischio finanziario intrinseco al processo di sti-

ma dell’affidabilità creditizia dei soggetti operanti sul mercato14.

Sotto altro profilo, non sorgono dubbi sulla natura contrattuale della re-

sponsabilità imputabile alla società di rating nell’ambito del rapporto intercor-

rente con il soggetto emittente. L’applicazione del noto modello «issuer pays»

identifica, infatti, nel giudizio di rating la prestazione sinallagmaticamente offer-

ta dall’agenzia a fronte di specifici compensi corrisposti dalle società richiedenti.

In tale ambito, trova giustificazione il riferimento che il legislatore com-

pie, nell’ambito del Reg. Ce n. 1060/2009, ai criteri di «indipendenza», «oggetti-

vità» e di «adeguata qualità» sottesi alla definizione delle metodologie quantita-

tive e qualitative a fondamento dell’attività di rating.

Per quanto concerne la posizione assunta dal singolo investitore, invece,

devono considerarsi taluni orientamenti dottrinali che, in base a criteri e catego-

rie giuridiche difformi, mirano a garantire un’adeguata tutela a coloro che com-

piono le loro scelte di investimento sulla base delle informazioni contenute nei

giudizi diffusi sul mercato.

Ed invero, parte della dottrina sostiene che, anche quando non è dato

rinvenire un rapporto diretto tra l’investitore e l’agenzia specializzata15, il solo

affidamento che il primo ripone nell’attività professionale della seconda è suffi-

ciente a generare un contatto, quale presupposto per l’ imputazione di una «re-

sponsabilità da contatto qualificato»16. Quest’ultima trova fondamento nella

configurabilità di un legame diretto che, in assenza di uno specifico rapporto

14 Più in particolare, la responsabilità oggettiva viene introdotta nel nostro ordinamento alla fine dell’Ottocento, ma solo durante gli anni settanta del secolo scorso trova la sua completa diffu-sione. Cfr. ALPA, La responsabilità oggettiva, in Contratto e Impresa, 2005, p. 959 ss.; TRI-MARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961. 15 Rapporto contrattuale che invece può prefigurarsi in caso di realizzazione di specifici servizi di consulenza o di attività di valutazione su richiesta personale del singolo investitore. 16 Cfr. ROSSANO, Le agenzie di rating nel rapporto con gli investitori: profili di responsabili-tà, in Riv. trim. dir. econ., 2012, n.1 , pp. 1 ss.

Guido Alpa

81

contrattuale, si instaura tra il fruitore del rating e le agenzie specializzate.

Deve tenersi presente, tuttavia, che le società in parola non rappresenta-

no l’unico soggetto operante sul mercato in qualità di produttore di informazio-

ni, né l’unica fonte di notizie sulla quale gli investitori possono fare affidamento.

A supporto di tale assunto, deve ricordarsi che sul mercato finanziario operano

molteplici categorie di soggetti, tra le quali rilevano gli analisti finanziari, i revi-

sori contabili, gli emittenti stessi, nonché la stampa specializzata, la cui attività

finisce con l’influenzare indirettamente le opinioni del singolo risparmiatore e le

relative decisioni d’investimento.

Si rileva, tuttavia, che detti soggetti sono attualmente sottoposti a profili

regolamentari diversificati, rispondenti alle molteplici esigenze di un mercato

economico in continua evoluzione. Ne consegue, pertanto, l’assenza di una va-

lutazione sistemica dell’operato di tutti gli agenti che militano sul mercato

dell’informazione finanziaria. Questi ultimi risultano assoggettati a regimi di re-

sponsabilità completamente diversi, a seconda del trattamento riservato negli

anni alle varie categorie di operatori a cui essi appartengono. Il rischio derivante

dalla diffusione di informazioni distorte è, dunque, distribuito nell’ambito di una

pluralità di soggetti e la relativa valutazione è limitata alla disamina delle singole

fattispecie oggetto di controversie giurisprudenziali (stante la mancanza di un

regime coordinato di responsabilità valido in qualsivoglia occasione)17.

In tale ordine logico, il seguente interrogativo può apparire quasi banale:

è possibile attribuire alle agenzie di rating un grado di responsabilità eguale (o

addirittura più grave) rispetto a quello attivabile nei confronti degli altri parteci-

panti al mercato18? Le incertezze che si pongono dinanzi a tale problematica in-

17 La disciplina della società di revisione, ad esempio, è stata oggetto di analisi della UE, la qua-le si è limitata ad indagare sulla responsabilità di queste ultime senza considerare il ruolo di ul-teriori soggetti che provvedono a diffondere le informazioni nel mercato. 18 In proposito, deve sottolinearsi che gli analisti finanziari hanno certamente un ruolo di mag-


82

ducono ad ipotizzare che l’unica via percorribile per l’individuazione di una giu-

sta tutela risarcitoria a favore dell’investitore sia quella della responsabilità a-

quiliana19, eventualmente aggravata dalla configurazione di un regime di «colpa

presunta», cui si correla l’inversione dell’onere della prova in capo all’agenzia di

rating20. Con ciò escludendo, ovviamente, potenziali ricorsi a profili di responsa-

bilità oggettiva, la quale, in virtù dei suoi profili costitutivi, non tiene conto del

diverso grado di affidamento che gli investitori ripongono nelle valutazioni in

questione.

Concludendo sul punto, sembra evidenziarsi a livello generale una diffusa

insofferenza del mercato nei confronti del rating, insofferenza che trova fonda-

mento nella percezione del ruolo assunto da quest’ultimo nella manifestazione

giore rilevanza rispetto alle agenzie di rating perché valutano concretamente i bilanci della so-cietà. Cfr. CLARIZIA, L’attività di revisione e certificazione: aspetti giuridici, Milano, 1978; LIBONATI, La revisione volontaria: effetti, in Giur. comm., 1979, p. 624 ss.; ROSSI, Revisio-ne contabile e certificazione obbligatoria, Milano, 1985; COZZI, Tutela dei mercati finanziari e responsabilità della società di revisione, Napoli, 2001; BUTA, La responsabilità nella revisione obbligatoria delle s.p.a., Torino, 2005.

Si evidenzia, inoltre, che gli emittenti finanziari sono in primo luogo responsabili per le loro emissioni e per le valutazioni inserite nei prospetti informativi offerti al pubblico investito-re; cfr. TONNARELLI - GRASSETTI, L’esperienza italiana in materia di prospetti informativi, in AA.VV., L’informazione societaria. Atti del convegno internazionale di studi, Venezia 5-6-7 novembre 1981; D’ALFONSO, Responsabilità da prospetto informativo, Napoli, 2002; ME-RUSI, Sulla natura del prospetto informativo Consob e sulle sue possibili conseguenze penali-stiche, in AA.VV ., Consob. L’istituzione e la legge penale, a cura di Flick, Milano, 1987, pp. 169 ss. 19 Cfr. MARIANELLO, La responsabilità dell’agenzia di rating nei confronti dei terzi rispar-miatori, in Resp. civ., 2008, p. 635 ss; SCARONI, La responsabilità delle agenzie di rating nei confronti degli investitori, in Contratto e Impresa, 2011, n. 3, p.764 ss; DI DONNA, La respon-sabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, allocazione dei rischi e tutela dell’investitore, op. cit., 357 ss. 20 La complessità tecnica dell’attività di rating è spesso di ostacolo nella determinazione della prova da parte dell’investitore, oltre che in sede di quantificazione del danno. Al riguardo deve evidenziarsi la nota sentenza del Tribunale di Catanzaro del 2 marzo 2012, ove vengono analiz-zati i profili di responsabilità civile in capo a Standard&Poor’s rivenienti da elaborazioni fuor-vianti dell’affidabilità di titoli emessi da Lehman Brothers. Secondo il Giudice di merito, l’assenza di un rapporto contrattuale tra gli investitori e la società di rating non esclude la sussi-stenza di un’influenza indiretta dei giudizi emessi da queste ultime e la tutela del pubblico ri-sparmio.

Guido Alpa

83

(e conseguente aggravamento) dei recenti eventi di crisi finanziaria21. A ciò si

aggiungano le inefficienze mostrate dalle agenzie nell’elaborazione dei giudizi

riguardanti il debito sovrano, a fronte della rilevanza a questi ultimi recente-

mente attribuita sotto il profilo politico ed istituzionale. Si configura, pertanto,

un quadro ordinatorio caratterizzato da una forte opacità, dietro la quale si na-

scondono evidenti conflitti di interessi fondati sui legami partecipativi esistenti

tra le «big three» del mercato, nonché sul noto modello contrattuale di emis-

sione delle valutazioni22.

In un sistema regolamentare che risulta tuttora carente, è auspicabile

l’avvio di un intervento più incisivo da parte del regolatore europeo e si atten-

dono, al contempo, utili indicazioni dagli ulteriori sviluppi del diritto giurispru-

denziale.

Guido Alpa

Professore Ordinario di Diritto Privato

Università “La Sapienza” di Roma

21 Più in particolare, nel caso Lehman Brothers l’inefficienza dell’attività di rating è stata ecla-tante. A ben considerare, siamo in presenza di una ripartizione non equilibrata dei rischi, dalla quale discendono profili di corresponsabilità tra tutte le altre categorie di soggetti compresi nel mercato dell’informazione finanziaria. Le società di rating, pertanto, non possono essere gli u-nici responsabili dei danni causati agli investitori. 22 Cfr. TONELLO, Le agenzie di rating finanziario. Il dibattito su un modello economico espo-sto al rischio di conflitto d’interessi. Verso un sistema pubblico di controllo?, in Contr. impr., 2005, n. 3, p. 930 ss.; MASERA, Rating e rating agencies, relazione tenuta in occasione del Seminario FEBAF sulle Agenzie di Rating, Roma, ABI, 13 aprile 2012; LENER – RESCIGNO, Agenzie di rating e conflitti di interesse: sintomi e cure, in Analisi giur. econ., 2012, n. 2, p. 361.

Rainer Masera

84

CORPORATE GOVERNANCE, COMPLIANCE

E RISK MANAGEMENT NELLE GRANDI BANCHE

INTERNAZIONALI:

ATTIVITA’ ILLEGALI E ILLECITE, MULTE,

INDENNIZZI E PROCESSI PENALI∗∗∗∗

ABSTRACT: The Global Financial System plays a fundamental role in the

provision of finance for investment and growth in the world economy. Large

international banks are a key player in the system, not only in terms of credit

flows, but also of operation in derivative markets. The issue of a good, efficient

and reliable corporate governance of key systemically important banks is

therefore crucial to the effective functioning of international financial

intermediation. Compliance and risk management are key components of

corporate governance. Compliance should ensure respect of all applicable laws,

rules and regulations. More generally, it should foster a corporate culture

emphasising high standards of honesty and integrity, i.e. observation of the

spirit as well as the letter of the laws.

The aim of this paper is twofold. First, it draws attention to the need for

an accurate understanding of the interactions between compliance risk and

other traditional (notably operational and legal) risks. It is, in particular,

∗ Ringrazio Valerio Lemma, Antonella Pisano e i relatori al Seminario “Criminalità organizzata, attività illegali nel sistema finanziario, paradisi fiscali e sviluppo economico” organizzato a Roma, l’8 maggio 2013, dalla Scuola di Perfezionamento per le Forze di Polizia: Claudio Cle-mente, Giovanni del Re, Vincenzo Giuliani, Pier Carlo Padoan, Rodolfo Maria Sabelli, per utili osservazioni a una prima versione del lavoro. E-mail: [email protected]. Contributo approvato dai revisori.

Corporate governance, compliance e risk management

85

suggested that Basel 3 treatment of operational risk should be reviewed to take

account of the relevance of non-compliance. The second part of this paper offers

an overall tentative quantitative framework to assess the costs of lawsuits and

litigations of the large international banks in the UE and the US. Reference is

made to 16 banks and to the periods 2010-2012 (incurred charges) and 2013-

2015 (anticipated costs, largely no longer related to the financial crisis). The

highly tentative total for the 6 years is in the order of $230 billion for non-

compliance in areas such as: conflicts of interest, manipulation of benchmarks,

misconduct in derivative operations, improper standards of market behaviour,

unfair treatment of customers, money laundering, terrorist and narcotraffic aid,

facilitation of tax evasion and of customer illegal conduct, bribery, manipulation

of energy markets.

Key conclusions are: (I) official quantitative analysis of these phenomena

would be highly desirable; (II) banks’ supervisory authorities should be

empowered to enact prompt incisive revision processes, with a view to ensuring

the necessary standards of integrity and compliance in case of evident failures in

the corporate governance of large international banks.

SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. Le regole e il loro rispetto da parte delle banche - 3. Globaliz-

zazione economico-finanziaria e Paesi sovrani - 4. Attività illecite, illegali e il Sistema Finanzia-

rio Globale (SGF) - 5. L’elusione/evasione fiscale, il ruolo dei Paesi off-shore e la finanza inter-

nazionale - 6. Considerazioni conclusive

1. La corporate governance (CG) di un’impresa bancaria può essere defi-

nita come l’insieme di relazioni fra la banca, gli azionisti, il management e gli al-

tri stakeholder. Una buona CG dovrebbe, in particolare, creare opportuni incen-

tivi perché il Consiglio di Amministrazione (CdA) e la Direzione dell’impresa ban-

caria perseguano obiettivi rivolti alla creazione di valore sostenibile, senza incor-

Rainer Masera

86

rere in rischi eccessivi. In questo contesto, si può mostrare che shareholders e

stakeholders’ values possono risultare complementari1.

Compliance e risk management rappresentano due componenti essenziali

per favorire e assicurare una buona CG, ancor prima dei riscontri della funzione

audit. Il sistema di compliance comprende un ampio spettro di attività: rispetto

di standard di condotta di mercato, protezione degli interessi dei clienti, control-

lo dei conflitti di interesse, prevenzione di attività illegali o illecite (quali riciclag-

gio, money laundering, evasione fiscale, complicità nell’evasione fiscale dei

clienti, creazione di cartelli operativi2, front running sulle piazze valutarie con

operazioni di manipolazione nel processo di fissazione dei tassi di cambio, ven-

dita fraudolenta di polizze assicurative e carte di credito, finanziamento di attivi-

tà terroristiche, …). Non si tratta di un elenco teorico. Tutte le operazioni de-

scritte sono state, o sono, oggetto di un contenzioso fra le autorità giudiziarie e

quelle di vigilanza, con le grandi banche internazionali – un vero processo alla

finanza internazionale – come documentato nel seguito, sulla base degli ele-

menti disponibili.

Una banca che non osserva le regole di condotta si espone a un rilevante

rischio di compliance, che è stato definito dal Basel Committee on Banking

Supervision3 come rischio di sanzioni legali o regolatorie, perdite finanziarie ov-

vero reputazionali, risultanti dal non rispetto di leggi, regolamenti, standard di

autoregolazione e codici di condotta.

Il compliance risk si affianca e si interseca con le tipologie “tradizionali” di

1 Cfr. MASERA - MAZZONI, Creazione di valore per gli shareholders e gli stakeholders: una fondazione analitica dei principali indicatori di valore, in Moneta e Credito, LIX (236), 2006, pp. 333-61. 2 Riferimento deve essere fatto non solo agli aspetti strettamente finanziari, e segnatamente alla manipolazione degli indici di riferimento dei tassi LIBOR, ma anche ai mercati delle commodi-ties, in particolare ai derivati sul petrolio e alla manipolazione del mercato dell’elettricità. 3 Cfr. BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION (BCBS), Compliance and the compliance function in banks, Basel, 2005.


87

rischio, valutate e gestite dalla funzione di risk management: credito, mercato,

operativo (rischi del primo pilastro degli standard di Basilea), e inoltre banking e

trading books, liquidità, strategia. I prodotti derivati scompongono e riaggrega-

no i rischi attraverso prodotti e strutture opachi e complessi: nei casi più sempli-

ci, il rischio di mercato si trasforma in rischio controparte; quello di controparte

in rischio di liquidità, e così via. Tra i rischi tradizionali indicati dagli standard di

Basilea, si presenta – come indicato – il rischio operativo, ovvero quello di perdi-

te derivanti da processi interni inadeguati, da errori delle persone e dei sistemi,

o da eventi esterni (ad esempio, terremoti o atti terroristici).

Il rischio operativo comprende, in linea di principio, il rischio legale.

Quest’ultimo si sovrappone a quello di compliance, che viene peraltro di norma

tenuto separato, anche perché si argomenta spesso che la compliance è fonda-

mentalmente binaria: le regole si rispettano o non si rispettano. In realtà,

quest’approccio è riduttivo e semplicistico, non solo perché è comunque rile-

vante il “grado” di non compliance, ma anche perché i confini fra lecito, illecito e

illegale sono lungi dall’esser ben definiti, a livello interno e soprattutto nel con-

testo internazionale. Si sostiene, inoltre, che il rischio operativo tipicamente non

è assunto nell’aspettativa di un extra ritorno economico, ma esiste nell’ambito

del corso naturale delle attività di banca. Anche in questo caso, si tratta di una

semplificazione pericolosa: la decisione di non compliance nasce, come verrà

mostrato nel seguito, molto spesso da una esplicita ricerca di ritorni “non soste-

nibili” nella speranza che la non liceità delle operazioni poste in essere non ven-

ga sanzionata, ovvero che il costo delle sanzioni comminate sia inferiore agli utili

attesi.

Il costo reputazionale risulta, di fatto, ridotto perché gli azionisti e gli as-

set manager non assegnano il necessario rilievo al non rispetto delle regole: è

sintomatica l’affermazione di un gestore che si è lamentato del fatto che le au-

Rainer Masera

88

torità giudiziarie continuino ad aprire nuovi fronti per mala gestio, e non per gli

illeciti posti in essere4.

Ad avviso di chi scrive, occorre comunque riconoscere che la modellazio-

ne statistico-econometrica del rischio di compliance, e dello stesso rischio ope-

rativo, non risulta di norma idonea a cogliere la rilevanza e la complessità dei ri-

schi legali posti in essere dalle banche. I modelli AMA del rischio operativo sono

sottoposti a riesame critico al di qua e al di là dell’Atlantico5.

Un episodio emblematico di intreccio fra rischio di compliance, rischio

tradizionale sui derivati e carenze nella prassi operativa e nella metodologia di

gestione dei rischi è rappresentato dal cosiddetto “caso della balena di Londra”,

ovvero dalle perdite su Credit Default Swaps (CDS) registrate nel 2011 da

JPMorgan. L’ammontare complessivo delle perdite non risulta ancora definito,

le stime attuali si collocano intorno a $7,5 miliardi6. La SEC sta negoziando

un’ammissione di colpa da parte di JPMorgan con sanzioni pecuniarie per ina-

deguata gestione del rischio. Le operazioni poste in essere rappresentano di fat-

to un esempio di prop trading da parte di una banca too-big-to-fail, con evidenti

manifestazioni di azzardo morale. Come sottolineato dalla Commissione del Se-

nato americano nell’ambito dell’inchiesta citata, di fronte ai rischi crescenti se-

gnalati dai modelli VaR interni, invece di modificare i comportamenti volti a elu-

dere le regole sui risk-weighted assets, la banca aveva scelto di cambiare il mo-

4 Cfr. Randy Warren (2013) citato da KAPNER, Banks Looking at $100 Billion Legal Tab, in Wall Street Journal, 27 March 2013. 5 Cfr. MEEK, Still no end in sight for US banks’ parallel run, in www.risk.net, 13 August 2013. L’analisi qui svolta potrebbe suggerire l’opportunità di un riesame tecnico dei modelli di valuta-zione e misurazione del rischio legale da parte del BCBS, nell’ambito della introduzione opera-tiva di Basilea3, sulla base di una indagine statistico-contabile affidabile e completa dei costi attuali e prospettici delle litigations delle grandi banche. 6 Cfr. BART - McCARTHY, Trading Losses: A Little Perspective on a Large Problem, Milken Institute, October, 2012, e il Rapporto ad hoc di oltre 9 mesi di lavori, di 300 pagine di testo, con investigazione di 90.000 documenti e centinaia di conversazioni telefoniche ed email, del Senato Americano (“JPMorgan Chase Whale Trades: A Case History of Derivatives Risks and Abuses”, 15 March 2013).


89

dello! Lo stesso istituto ha, inoltre, manipolato tra il 2010 e il 2012 il mercato

dell’energia, generando utili illeciti alle spese dei consumatori in California e nel

Mid-West. La banca ha accettato di pagare $410 milioni – 285 in sanzioni e 125

in restituzione degli illeciti profitti – alla Federal Energy Regulation Commission.

I due casi qui menzionati fanno evidentemente riferimento a episodi avvenuti

dopo la Grande Crisi del 2007-2009 e successivamente all’inasprimento delle re-

gole sulle banche. Nonostante la reiterata attenzione delle autorità di vigilanza

degli Stati Uniti ai problemi di corporate governance, compliance e risk

management, il CEO Jamie Dimon è tuttora al timone della banca7.

2. Al di là degli standard sul capitale che hanno concentrato l’attenzione

di supervisori e regolatori, è fondamentale che i modelli di corporate governan-

ce, di compliance e di risk management siano pienamente rispettati dalle ban-

che, anche per l’azione della vigilanza. In realtà, esiste un profondo legame fra

corporate governance e gli stessi paradigmi di capitale, come viene sintetica-

mente illustrato nelle due figure seguenti.

La corporate governance è il punto di partenza per definire e realizzare

un assetto dell’impresa bancaria coerente con integrità, onestà, rispetto delle

regole, perseguimento di valore sostenibile. Compliance e risk management ne

sono i cardini interni; in particolare, il risk management è deputato a misurare e

controllare i rischi, e quindi a definire il capitale economico e quello regolamen-

tare. Il rispetto delle leggi e delle regole è, in primo luogo, responsabilità interna

7 Sotto il profilo giudiziario, il responsabile diretto delle perdite, la balena Bruno Iksil, ha nego-ziato una procedura di immunità con la Procura Federale in cambio di una piena collaborazione all’indagine. La Procura ha emesso (17 agosto 2013) mandati di cattura internazionali nei con-fronti di due dirigenti di JPMorgan (Javier Martin-Artago e Julien Grout) per falsificazione della contabilità e delle perdite. In esecuzione dei mandati, Martin-Artago è stato arrestato in Spagna il 27 agosto 2013.

Rainer Masera

90

della banca, ma è comunque sottoposto al costante vaglio delle autorità di vigi-

lanza, intese in senso lato, e in particolare alla supervisione bancaria (Fig. 1).

Fig. 1 – Corporate governance e rispetto delle leggi/regole: le due triadi

Il processo di controllo prudenziale previsto dagli standard di Basilea8 si

fonda appunto su una stretta interazione fra il processo interno di determina-

zione dell’adeguatezza patrimoniale (misurazione del rischio complessivo,

dell’attivo ponderato per il rischio e, quindi, del capitale regolamentare - ICAAP)

e il processo di revisione e valutazione prudenziale (SREP), e prevede un con-

fronto fra la banca e la vigilanza, da cui possano scaturire tempestivi interventi

correttivi (Prompt Corrective Action - PCA) (Fig. 2).

8 Cfr. MARANGONI, Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche. Titolo III, Cir-colare n. 263 del 27 dicembre 2006 – 15° aggiornamento del 2 luglio 2013.


91

Fig. 2 – Il processo di controllo prudenziale: interazione fra ICAAP e SREP

Questi modelli sono di fondamentale importanza, ma non sembrano aver

avuto i necessari seguiti concreti. Riporto di seguito estratti dalla prima pagina

di un rapporto del Comitato di Basilea sulla Supervisione Bancaria9, documento

scritto evidentemente prima della grande crisi finanziaria, che ha avuto molte-

plici cause, ma alla cui radice stanno gravi carenze nella corporate governance e

nelle funzioni di compliance delle grandi banche internazionali. Il mancato ri-

spetto dei criteri e delle regole, così ben anticipato nel suddetto documento, ha

dunque avuto un effetto dirompente sull’economia mondiale.

9 Cfr. BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION (BCBS), Compliance and the compliance function in banks, Basel, 2005.

Rainer Masera

92

Purtroppo, gli elementi e i dati raccolti in questo lavoro, in particolare con

riferimento alle litigations delle grandi banche internazionali, propongono

all’attenzione l’esigenza di rendere concreti i dettati già indicati nel 2005, ma

ancora estremamente attuali. Sembra, dunque, necessario che i supervisori pos-

sano disporre di strumenti idonei per assicurare che “efficaci politiche di com-

pliance siano seguite nella realtà e che il management adotti adeguate misure

correttive in caso di mancato rispetto delle regole”.

«1. […] Banking supervisors must be satisfied that effective compliance

policies and procedures are followed and that management takes

appropriate corrective action when compliance failures are identified»

[BCBS, 2005].

In particolare, non si può non concordare sul secondo punto del documento

stesso, ovvero sul fatto che gli standard di integrità, di onestà e di rispetto delle

regole deve affermarsi in primo luogo a livello di CdA e di senior management.

Concetti analoghi sono stati ribaditi in occasione dell’Assemblea Generale ABI

nel luglio 2013 dal Governatore della Banca d’Italia10 e dal Presidente dell’ABI

Patuelli11 («L’etica deve prevalere anche su ciò che il diritto permetterebbe»),

che si riferiva presumibilmente anche a episodi purtroppo avvenuti in Italia.

«2. Compliance starts at the top. It will be most effective in a corporate

culture that emphasises standards of honesty and integrity and in which

the board of directors and senior management lead by example. It

concerns everyone within the bank and should be viewed as an integral

part of the bank’s business activities. A bank should hold itself to high

standards when carrying on business, and at all times strive to observe

10 Cfr. VISCO, Intervento del Governatore della Banca d’Italia all’Assemblea dell’Associazione Bancaria Italiana, Roma, 10 luglio 2013. 11 Cfr. PATUELLI, Relazione del Presidente all’Assemblea dell’Associazione Bancaria Italiana, Roma, 10 luglio 2013.


93

the spirit as well as the letter of the law. Failure to consider the impact of

its actions on its shareholders, customers, employees and the markets

may result in significant adverse publicity and reputational damage, even

if no law has been broken» [BCBS, 2005].

Attenta considerazione deve, inoltre, essere rivolta ai punti 4, 5 e 6, qui riportati

per esteso, in vista della loro rilevanza e perdurante attualità:

«4. Compliance laws, rules and standards generally cover matters such as

observing proper standards of market conduct, managing conflicts of

interest, treating customers fairly, and ensuring the suitability of

customer advice. They typically include specific areas such as the

prevention of money laundering and terrorist financing, and may extend

to tax laws that are relevant to the structuring of banking products or

customer advice. A bank that knowingly participates in transactions

intended to be used by customers to avoid regulatory or financial

reporting requirements, evade tax liabilities or facilitate illegal conduct

will be exposing itself to significant compliance risk.

5. Compliance laws, rules and standards have various sources, including

primary legislation, rules and standards issued by legislators and

supervisors, market conventions, codes of practice promoted by industry

associations, and internal codes of conduct applicable to the staff

members of the bank. For the reasons mentioned above, these are likely

to go beyond what is legally binding and embrace broader standards of

integrity and ethical conduct.

6. Compliance should be part of the culture of the organisation; it is not

just the responsibility of specialist compliance staff. Nevertheless, a bank

will be able to manage its compliance risk more effectively if it has a

compliance function in place that is consistent with the “compliance

Rainer Masera

94

function principles” discussed below. The expression “compliance

function” is used in this paper to describe staff carrying out compliance

responsibilities; it is not intended to prescribe a particular organisational

structure» [BCBS, 2005].

Le considerazioni qui svolte devono, peraltro, essere inserite in un contesto più

ampio, che fa riferimento al necessario rispetto delle leggi, delle regole e dei

principi etici e di integrità per il funzionamento di una società democratica, ba-

sata su economia di mercato e, pertanto, su finanza e crescita sostenibili12.

3. I fenomeni economici e finanziari si proiettano su scala transnazionale

e si contrappongono ai confini nazionali della trias politica13 tradizionale. In par-

ticolare, con la libertà dei movimenti di capitale e l’innovazione finanziaria, il Si-

stema Finanziario Globale (SFG) acquista un ruolo autonomo e centrale, che

permea non solo la crescita e lo sviluppo, ma anche le nuove manifestazioni del-

le attività illegali su scala internazionale (Fig.3, p.95).

Ai vantaggi di un sistema che finanzia l’economia reale mondiale si con-

trappongono le intrinseche debolezze di un assetto con regole, incentivi e sor-

veglianza, che si sono rivelati non adeguati.

Come vedremo, si sono spesso manifestate rilevanti attività criminose

all’interno del sistema finanziario. Sottolineo che l’eccesso (numerosità e com-

plessità) delle regole esistenti (Fig. 4) finisce col risultare in contrasto con la loro

efficacia. Occorrerebbero, piuttosto, regole semplici e proporzionali, accompa-

gnate da sorveglianza attenta, puntuale e competente sui mercati e sulle istitu-

12 Questi temi sono affrontati in modo innovativo da CAPRIGLIONE, Mercato regole democra-zia. L'UEM tra euroscetticismo e identità nazionali, Torino, 2013. Si può anche fare riferimento ai lavori del seminario della Scuola di Perfezionamento per le Forze di Polizia “Criminalità or-ganizzata, attività illegali nel sistema finanziario, paradisi fiscali e sviluppo economico”, Roma, 8 maggio 2013. 13 Cfr. MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (Livre XI), Genève, 1748.


95

zioni finanziarie. Evidentemente tanto più efficaci sono i processi sopradescritti,

tanto più rapido e incisivo risulta il processo di revisione di vigilanza che non può

non ispirarsi ai principi della cosiddetta PCA14.

Fig. 3 – Il Sistema Finanziario Globale come sistema complesso. Fonte: MASERA, Risk,

Regulation and Supervision of Financial Systems: US and Eurozone solutions, in ZöR, 2012, 67:

251–280.

La governance globale presenta una dimensione – irrisolta – democratica

ed etica, in quanto viene alterato il significato del rapporto “one man one vote”.

Spesso si intraprende la scorciatoia, peraltro pericolosa, dei modelli di governo

globale di carattere tecnico (“governi delle élite”).

Evidente punto di debolezza dell’attuale sistema è quello di non riuscire

ad assicurare leggi e regole valide a livello globale, accettate e rispettate in tutti

i Paesi. Si tratta di un compito tecnicamente “impossibile”, in quanto non si di-

14 Cfr. MASERA, Taking the moral hazard out of banking: the next fundamental step in financial reform, in PSL Quarterly Review, 2011, 64(257), pp. 105-142.

Rainer Masera

96

spone di un sistema giuridico globale: la stessa definizione di crimine non è evi-

dentemente uguale in tutti i Paesi. La frammentazione e lo stesso principio della

sovranità dei singoli Paesi rappresentano elementi di fragilità del processo di

mondializzazione a fronte del moltiplicarsi delle regole, alle quali deve comun-

que seguire un processo di rigoroso rispetto, formale e sostanziale.

1. Capital standards for

banks (Basel 3 and CRD IV/

CRR)

2. Capital standards for insurance companies

(Solvency II)

11. Recovery/resolution

frameworks and safety nets

13. Money laundering and

offshore financial havens

10. Credit Rating Agencies

7. European Market Infrastructure and

Derivatives Regulation (EMIR)

4. Market in financial

Instruments Directive (MiFID II) & Markets in

Financial Instruments Regulation (MiFIR)

6. Alternative Investment

Fund Managers Directive (AIFMD)

3. Accounting principles for banks (FASB, IASB) and

insurance companies (IFRS4)

9. Separation of investment and commercial banking

activities

8. Systemically important financial institutions

(too big to fail)

12. Corporate governance

5. Undertakings for

Collective Investment in Transferable Securities Directive (and Shadow

banking) (UCITS)

GFSregulatory framework

Fig. 4 – Le molte (troppe?) regole del sistema finanziario (con particolare riferimento all’Unione

europea) Fonte: MASERA, Financial markets regulation. Lecture for the Sciences Po Master in

Financial Regulation and Risk Management, Paris, 27 March 2013.

4. La tendenza alla globalizzazione coinvolge, come si è detto, anche le at-

tività illegali. Si manifesta un crescente e profondo intreccio fra le attività illecite

e criminali, nelle loro diverse accezioni, e le rispettive controparti finanziarie. Si

deve, ormai, parlare di una contabilità di “partita doppia” delle attività criminali.


97

I fatti criminosi sono osservati e devono essere registrati sotto due aspetti spe-

culari: quello reale (ovvero l’atto criminale) e quello monetario - finanziario (ov-

vero il contemporaneo e corrispondente provento di numerario)15. In ragione

dell’illegalità delle entrate di cassa, e quindi dell’esigenza di occultarne la prove-

nienza, la criminalità, segnatamente quella organizzata, ricorre al sistema finan-

ziario per “lavare” e riciclare i proventi delle attività criminose.

L’aggregazione delle principali organizzazioni criminali e la rilevanza della

elusione/evasione fiscale hanno, pertanto, determinato una forte e crescente

interconnessione fra le attività illegali e l’utilizzo del sistema finanziario globale

e dei “paradisi fiscali”. Come è stato affermato, la «economia globale illecita si

sta espandendo a ritmo assai elevato attraverso uno spettro molto ampio di at-

tività illegali (corruzione, narcotraffico, terrorismo internazionale, riciclaggio16,

estorsioni, sequestri e riscatti, traffico di armi, traffico di persone, prostituzione,

cybercrime17, usura, contraffazione e furti). Secondo le stime disponibili,

l’economia illegale rappresenta fra l’8% e il 15% del reddito mondiale, distor-

cendo le economie, riducendo fortemente i redditi imprenditoriali legittimi, cre-

ando conflitti e influenzando negativamente le condizioni sociali (…). Da Wall

Street ad altri centri finanziari sull’intero globo, le organizzazioni illecite infiltra-

no e corrompono i mercati, riducono la produttività e disincentivano gli investi-

menti, impoveriscono il capitale umano, erodono la sicurezza delle istituzioni,

15 Nel caso del terrorismo internazionale, peraltro, il finanziamento “precede” l’atto criminale. Cfr. GIULIANI, Introduzione alla Conferenza sul tema “La sicurezza economica finanziaria: verso nuove strategie”, Scuola di perfezionamento per le Forze di polizia, Roma, 16 - 4 - 2013. 16 A livello mondiale si stima che il riciclaggio rappresenti circa il 5% del PIL. Per quanto ri-guarda l’Italia, le stime sono dell’ordine del 10% del PIL. Cfr. CAPOLUPO, La sicurezza eco-nomica finanziaria: verso nuove strategie, Conferenza presso la Scuola di perfezionamento per le Forze di polizia, Roma, 16 aprile. 2013. È evidente che il riciclaggio è intimamente collegato ai fenomeni di elusione ed evasione fiscale. 17 Con riferimento al cybercrime, si ricorda il caso “Liberty Reserve” che rappresentava uno dei più rilevanti sistemi di trasferimento elettronico di valuta, smantellato dalle autorità americane e di Costarica. Cfr. THE GUARDIAN, Liberty Reserve founder arrested in Spain, 28 May 2013.

Rainer Masera

98

destabilizzano i governi deboli»18.

Nella lista sopraindicata, particolare rilievo assumono la corruzione e il

narcotraffico. Non è naturalmente possibile soffermarsi su queste tematiche.

Sul primo punto, si fa comunque riferimento a due recenti importanti studi

sull’argomento. Padoan19 ha illustrato e quantificato gli impatti negativi della

corruzione sul sistema economico, anche con riferimento al sistema (mercati e

intermediari) finanziario. Si segnala al riguardo anche lo studio dell’OECD

sull’Italia20, dove è stata di recente approvata una legge21 per prevenirla e con-

trarla. In uno studio fondamentale, Capriglione22 mostra, peraltro, le manchevo-

lezze e la limitata portata della legge. Sul narcotraffico si rinvia al Rapporto delle

Nazioni Unite23, che spiega la globalizzazione dell’economia della droga e sotto-

linea come il traffico abbia assunto legami sistematici con il crimine organizzato

e con la finanza internazionale. Il fatturato mondiale del traffico suddetto viene

stimato nell’ordine di $500 miliardi l’anno.

La necessità di “lavare” i proventi delle attività illecite sospinge al ricorso

agli intermediari e al sistema finanziario, utilizzando le forme più sofisticate di

innovazione finanziaria (segnatamente i prodotti derivati complessi e Over-the-

18 Cfr. LUNA, The Destructive Impact of Illicit Trade and the Illegal Economy on Economic Growth, Sustainable Development, and Global Security. Remarks of the Director for Anticrime Programs, Bureau of International Narcotics and Law Enforcement Affairs, The OECD High-Level Risk Forum, OECD Conference Centre Paris, France, 26 October 2012. 19 Cfr. PADOAN, Criminalità organizzata, attività illegali nel sistema finanziario, paradisi fi-scali e sviluppo economico, Seminario della Scuola di Perfezionamento per le Forze di Polizia, Roma, 8 maggio 2013. 20 Cfr. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), OECD Integrity Review of Italy. Reinforcing public sector integrity, restoring trust for sustainable growth, OECD Public Governance Reviews, 2013. 21 Legge n° 190 del 6 novembre 2012 (G.U. 13.11.2012), Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. 22 Cfr. CAPRIGLIONE, Mercato regole democrazia. L'UEM tra euroscetticismo e identità na-zionali, Torino, 2013, pp. 197 e ss. 23 Cfr. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), International Co-operation against Tax Crimes and Other Financial Crimes. A catalogue of the main instruments, 2nd Annual Forum on Tax and Crime, Rome, 14-15 June 2012, available online at www.oecd.org


99

Counter), passando per Paesi con tassazione bassa o nulla. Si spiega, pertanto, la

forte pressione criminale sul sistema finanziario globale. L’opacità del sistema e

il passaggio attraverso Stati “sovrani” indipendenti rendono particolarmente dif-

ficile il ruolo delle Autorità giudiziarie e delle Forze di polizia dei principali Paesi

nell’assicurare il rispetto delle leggi e nel combattere la criminalità. Da questo

punto di vista, particolare rilievo ha assunto il Financial Action Task Force (on

Money Laundering) (FATF) che, nell’ambito dell’OECD, assicura il coordinamento

tra Paesi e la peer pressure sugli Stati sovrani non-compliant (black list).

L’OECD è deputata a seguire queste questioni per contrastare gli aspetti

illegali e, comunque, ridurre i loopholes esistenti, che peraltro dipendono anche

dalle fortissime disparità del trattamento fiscale tra Paesi (e all’interno della

stessa Unione europea).

Al centro del sistema finanziario internazionale operano grandi banche

globali, spesso costruite su modelli di ritorni molto alti, difficilmente sostenibili,

e di rischi eccessivi. L’enterprise value delle banche non consente di promettere

ritorni elevati sul capitale investito se non, appunto, attraverso la consapevole

ricerca di rischio, che è sconfinata talora in attività illecite. Questo trade-off

poggia sull’implicita promessa che le banche too-big-to-fail saranno comunque

salvate, proprio perché troppo grandi e troppo sistematiche.

Come si è indicato, la grande crisi finanziaria del 2007-2009 ha molteplici

cause, ma alla radice vi è comunque la cattiva governance di molte impre-

se/istituzioni finanziarie che hanno orientato l’azione al perseguimento di ren-

dimenti di breve periodo non sostenibili, nel convincimento che i guadagni sa-

rebbero stati privatizzati dai manager e dalle imprese stesse, ma le perdite deri-

vanti da assunzione di rischio troppo elevata sarebbero state socializzate. La

stessa innovazione tecnologico-finanziaria, segnatamente nel settore dei pro-

dotti derivati, invece di essere rivolta a ridurre i costi dei processi di intermedia-

Rainer Masera

100

zione, e quindi a migliorare la frontiera efficiente di produzione, è stata coartata

all’elusione delle regole24, alla ricerca spasmodica di elevati rendimenti di breve

periodo, generando gravissimi costi economici e sociali nel medio termine.

L’esigenza di impedire che la crisi finanziaria si traducesse in una implosione

dell’attività economica ha indotto molti governi a far ricadere sul taxpayer il sal-

vataggio di molte imprese too-big-to-fail addossando, quindi sul cittadino le

perdite generate da comportamenti e attività illecite / illegali / criminali, per e-

ludere le regole esistenti, peraltro non adeguate25.

I confini fra lecito e illecito e fra illecito e illegale non sono facili da stabili-

re26. È comunque evidente che la grande crisi finanziaria ha alla radice compor-

tamenti illeciti, e spesso illegali, da parte di molti grandi operatori finanziari. La

sistematica elusione/evasione delle regole è emersa in tutta la sua evidenza al di

là, ma purtroppo, anche al di qua dell’Atlantico. In molti casi si sono anche veri-

ficate situazioni di regulatory capture, come sottolineato in particolare dal Rap-

24 Non si può non richiamare l’attenzione sul fatto che molte grandi banche internazionali – che sono i principali operatori nei mercati dei derivati, e segnatamente in quelli CDS – hanno co-stantemente operato per eludere le regole degli standard di Basilea. I mercati CDS consentono di andare corti sul credito (short credit) e di spostare i risk buckets per minimizzare il capitale re-golamentare (cfr. ad es. SLOVIK, Systemically Important Banks and Capital Regulation Challenges, OECD, Paris, 2012). 25 Gli eccessi della finanza sono, dunque, alla radice della grande recessione iniziata nel 2008, con perdite elevatissime in termini di crescita e occupazione, e con il rischio di grave distruzio-ne del capitale umano, in particolare per la mancanza di opportunità per i giovani, che rischiano di restare a lungo esclusi dal mondo del lavoro. L’intreccio fra attività illecite e crisi finanziaria è illustrato in modo esaustivo e cogente dalla Commissione nazionale di inchiesta sulla crisi fi-nanziaria negli Stati Uniti (Rapporto Angelides). Sul ruolo della finanza nel determinare la grande crisi, cfr. anche MASERA, The Great Financial Crisis. Economics, Regulation and Risk, Roma, 2009 e MASERA (a cura di), Saggi sulla metodologia della ricerca in economia, Roma, 2010. Occorre sottolineare che anche la crisi degli anni ’30 ha risentito degli eccessi e delle atti-vità illecite e illegali nel sistema finanziario e nelle grandi banche americane. Il riferimento d’obbligo, al riguardo, è ai lavori della Commissione Pecora, istituita dal Parlamento americano e condotta da un grande italoamericano dimenticato nel nostro Paese, Ferdinando Pecora. Cfr. UNITED STATES SENATE COMMITTEE ON BANKING AND CURRENCY, Stock Exchange Practices, Report n. 1455 (Pecora Report), 1934. 26 Lo stesso utilizzo di strumenti giuridici finalizzati a tutelare un interesse riconosciuto da una norma può essere “abusato” e distorto per ottenere un indebito beneficio, ovvero un vantaggio privato disapprovato dal sistema nel suo complesso.


101

porto Angelides27.

Le perdite economiche in termini di crescita e di disoccupazione collegate

alle carenze e a comportamenti illeciti e illegali del sistema finanziario sono di

dimensioni enormi28. Gli eccessi della finanza non possono, peraltro, diventare

una acritica responsabilizzazione di tutti gli operatori del settore. Occorre, come

si sta facendo, entrare nel dettaglio e individuare le banche e gli operatori da

sanzionare29.

È emersa la rilevanza di attività illecite e illegali svolte anche all’interno di

grandi banche internazionali, che inquinano il Sistema finanziario globale e inci-

dono sullo sviluppo economico. Casi molto noti sono rappresentati: dalla san-

zione di $2 miliardi comminata dal Tesoro americano e dal Dipartimento di giu-

stizia a Hsbc per money laundering con l’Iran, con organizzazioni terroristiche,

con cartelli della droga e con criminalità organizzata; dalla multa di $340 milioni

a Standard Chartered per finanziamento di attività vietate con l’Iran; dagli arre-

sti e dalle multe per la manipolazione dei tassi Libor, che influenzano circa $10

27 Cfr. FINANCIAL CRISIS INQUIRY COMMISSION (FCIC), The Financial Crisis Inquiry Report: Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States chaired by Phil Angelides, January, 2011. 28 Secondo stime molto approssimative, il costo complessivo della crisi a partire dal 2007, come detto in parte connessa ad attività illegali e illecite all’interno del sistema finanziario, sarebbe dell’ordine di $20 trilioni. 29 Il populismo acritico e generalizzato non aiuta e diventa, anzi, controproducente per i molti operatori onesti, produttivi e responsabili del settore. Come si è detto, si deve passare dalla ana-lisi critica all’azione costruttiva e selettiva. L’attuale Presidente francese Hollande, nella cam-pagna elettorale contro il Presidente Sarkozy, ha avuto grande risonanza per la seguente affer-mazione (22 gennaio 2012): «Vi dico chi è il mio vero avversario. Non ha nome, né volto, né partito. Non presenterà mai la sua candidatura, non sarà eletto, eppure governa. Questo avversa-rio è il mondo della finanza. Sotto i nostri occhi, in vent’anni la finanza ha preso il controllo dell’economia, della società e anche delle nostre vite. Ormai è possibile in una frazione di se-condo spostare somme vertiginose, minacciare gli Stati». Come Presidente, Hollande ha, in par-ticolare, riaffermato l’esigenza di contrastare l’evasione e il riciclaggio attraverso la finanza in-ternazionale e i paradisi fiscali con una serie di incisive e puntuali azioni, ripresa a livello di Commissione e di Consiglio europei. Cfr. HOLLANDE, Le discours prononcé au Bourget ce 22 janvier 2012 par le candidat socialiste, in Le Nouvel Observateur, 22 janvier 2012 e COMMISSIONE EUROPEA, Lotta alla frode e all’evasione fiscali. Contributo della Commissione al Consiglio Europeo del 22 maggio 2013, Bruxelles, 8 maggio 2013.

Rainer Masera

102

trilioni di prestiti a livello mondiale; dalle sanzioni concordate da Barclays e Ubs

per una serie di illeciti e per quasi $1 miliardo. Le principali contestazioni per at-

tività illecite/illegali sono state rivolte dalle autorità americane a Bank of Ameri-

ca e a JPMorgan Chase. Ricordiamo, inoltre, che l’Amministrazione Obama ha

deciso di proporre cause civili come parte lesa anche nei confronti delle società

di rating, in particolare per gli intrecci con alcune banche globali sulla valutazio-

ne del merito di credito dei mutui subprime, richiedendo danni per oltre $5 mi-

liardi30. Il grafico sottostante (Fig. 5), predisposto da Credit Suisse, sintetizza le

causali e il costo delle multe che sono state comminate (o, comunque, che sa-

ranno prevedibilmente comminate) a 10 grandi banche europee: la soluzione

delle litigations sfiora un ammontare di $60 miliardi.

Fig. 5 – Il costo delle multe comminate alle principali banche europee per inadempienza alle re-

gole e comportamenti illeciti Fonte: Credit Suisse ripreso da LES ÉCHOS, Libor, blanchiment,

assurance-emprunteur: une facture qui pourrait atteindre 58 milliards de dollars pour les

banques, n. 21380, 20 Février 2013.

30 Cfr. MASERA, CRAs: problems and perspectives, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2/2012.


103

Non si dispone di un analogo studio integrato sui costi delle litigations

delle grandi banche americane. Un recente articolo31 presenta le stime dei costi

delle litigations delle sei principali banche americane (BofA, JPMorgan Chase,

Wells Fargo, Citigroup, Goldman Sachs, Morgan Stanley e MetLife) per gli anni

2010, 2011 e 2012. Il totale stimato supera $60 miliardi, di cui $40 miliardi si ri-

feriscono alla sola BofA. Le cifre sopraindicate non comprendono le spese legali;

per le banche di cui si dispone di dati, si fa riferimento a circa $1 miliardo l’anno:

i costi complessivi potrebbero, pertanto, lievitare a circa $75 miliardi.

I dati sopraindicati sono sostanzialmente relativi al passato, ma molte

controversie si sono aperte nel 2013, in particolare con riferimento allo scanda-

lo del Libor e dei mutui subprime. Se si proiettasse la spesa passata per il pros-

simo triennio, tenendo conto dei nuovi elementi emersi e raccolti dalla stampa

specializzata32 – ma pur sempre con stime più conservative rispetto alla pro-

gressione indicata per l’Europa nel documento Credit Suisse – si perverrebbe a

un totale di oltre $100 miliardi. Sulla base di queste cifre e delle proiezioni, na-

turalmente approssimative, le principali banche mondiali – quelle too-big-to-fail

– nei 6 anni presi in esame, contabilizzerebbero uscite per litigations dell’ordine

di $230 miliardi (Fig. 6).

31 Cfr. TOURYALAI, Bank Of America's Mortgage Tab: $42B And Counting, in Forbes, 8 March 2013. 32 Cfr. in particolare GRIFFIN - CAMPBELL, U.S. Bank Legal Bills Exceed $100 Billion, in Bloomberg, 28 August 2013.

Rainer Masera

104

Costo 2010-2012

EU US$19 $75

Totale $94

Costo futuro stimato 2013-2015

EU US$39 $100

Totale $139

Totale generale2010-2015

$233

Fig. 6 – Il costo stimato delle litigations per le principali banche internazionali europee e ameri-

cane (2010-2015, miliardi di dollari) Fonte: Elaborazione dell’autore su dati di: Credit Suisse

(2013) ripresi da LES ÉCHOS, Libor, blanchiment, assurance-emprunteur: une facture qui pour-

rait atteindre 58 milliards de dollars pour les banques, n. 21380, 20 Février 2013; TOURYALAI,

Bank Of America's Mortgage Tab: $42B And Counting, in Forbes, 8 March 2013; GRIFFIN-

CAMPBELL, U.S. Bank Legal Bills Exceed $100 Billion, in Bloomberg, 28 August 2013.

Questi dati impongono un’attenta riflessione e richiedono azioni concer-

tate e rigorose di vigilanza microprudenziale per separare il grano dal loglio, per

sradicare comportamenti e modelli di collusione con attività illecite all’interno di

grandi istituzioni finanziarie che godono, paradossalmente, di una implicita ga-

ranzia di salvataggio a spese del contribuente.


105

5. Gli intrecci sopraindicati tra attività criminose e crescita sostenibile so-

no resi più complessi in relazione ai confini, spesso non ben definiti, fra attività

illecite e forme di elusione ed evasione delle regole33. Al riguardo, la evasio-

ne/elusione fiscale rappresenta un esempio emblematico, che incide tra l’altro

non solo sulla questione critica della sostenibilità debito/prodotto, ma anche sul

level playing field concorrenziale delle imprese. Recente è il caso di tax avoidan-

ce della Google, che ha spostato nel 2011 circa $10 miliardi di fatturato dalle sue

sussidiarie non-US in una società di comodo nelle isole Bermuda, utilizzando, in

particolare, schemi di elusione fiscale in Europa - Double Irish e Dutch San-

dwich34. Le autorità fiscali italiane hanno, al riguardo, aperto una indagine su

possibili evasioni per €240 milioni di reddito in Italia.

Il caso appena indicato propone la rilevanza dei paradisi fiscali off-shore:

si tratta di circa 50 Paesi che consentono segreto bancario e tassazione nulla, o

comunque molto bassa, sulla ricchezza finanziaria e sul reddito personale e so-

cietario. A questi si aggiungono altri 50 Paesi sospettati di procedure fiscali opa-

che/dubbie35 (Fig. 7).

33 Cfr. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD), International Co-operation against Tax Crimes and Other Financial Crimes. A catalogue of the main instruments, 2nd Annual Forum on Tax and Crime, Rome, 14-15 June 2012, available online: www.oecd.org; HR REVENUE & CUSTOMS, Closing in on tax evasion HMRC’s approach, December 2012. 34 Cfr. DRUCKER, Google 2.4% Rate Shows How $60 Billion Lost to Tax Loopholes, in Bloomberg, 21 October 2010. 35 La stessa definizione di Paese “paradiso” è, dunque, variabile a seconda dei criteri adottati, come indica la Fig. 5. Per quanto riguarda l’Italia, particolare attenzione (in via di superamento) è stata rivolta al Vaticano, in relazione allo Ior, e allo Stato di San Marino.

Rainer Masera

106

Fig. 7 - Mappa dei paradisi fiscali Fonte: LE MONDE, Les pays suspectés de pratique fiscale

douteuse, 4 Avril 2013.

Secondo una recente ricerca dell’ex capo economista di McKinsey, James

Henry36, nei Paesi suddetti sono depositati fondi per l’equivalente di oltre $ 20

trilioni, fiscalmente “protetti”. Altre stime elevano la cifra a $32 trilioni. Sulla ba-

se di valutazioni evidentemente incerte e approssimative, circa un terzo di que-

sto stock sarebbe connesso a riciclaggio della criminalità organizzata o del terro-

rismo internazionale; il resto è riconducibile a un numero ridotto di agenti eco-

36 Cfr. HENRY, The price of offshore revisited, in Tax Justice Network Report, July 2012.


107

nomici estremamente ricchi.

Contrariamente a quanto spesso indicato nella stampa anche specializza-

ta, le attività finanziarie detenute nei tax havens non sono fondi che “restano

chiusi e nascosti nei forzieri off-shore”. In larghissima misura, le risorse finanzia-

rie sono incanalate verso i paradisi fiscali e sono, poi, riciclate nel Sistema finan-

ziario globale. È logico supporre che l’enorme ammontare unitario (per investi-

tore) dei fondi registrati nei paradisi, la professionalità e la sofisticazione della

loro gestione li rendano estremamente sensibili agli andamenti dei mercati. Dati

la massa critica e il numero ridotto di decisori, i fondi in questione possono svol-

gere un ruolo cruciale nel propagare le tensioni finanziarie e il contagio nel SFG,

contribuendo pertanto anche all’innesco di rischio sistemico.

Il ruolo dello Shadow Banking System (secondo il Financial Stability

Board37, il sistema bancario non trasparente ha raggiunto l’ammontare di $67

trilioni, comprendendo peraltro anche il valore nozionale dei contratti derivati di

riferimento) e, come indicato, di alcune grandi banche internazionali, come faci-

litatori di questi processi finanziari, è noto. I derivati, e segnatamente quelli cre-

ditizi, rappresentano una modalità di operare arbitraggi fiscali e di money laun-

dering: la connotazione digitale estremamente sofisticata rende difficile control-

lare e accertare l’illegalità dei processi.

La difficile tracciabilità dei trasferimenti illegali di fondi attraverso il si-

stema bancario ombra e tramite l’utilizzo di prodotti derivati esalta la difficoltà

di controllo dei fenomeni di riciclaggio.

37 Cfr. FINANCIAL STABILITY BOARD (FSB), Global Shadow Banking Monitoring Report 2012, 18 November 2012.

Rainer Masera

108

E’ importante segnalare al riguardo che i principali Paesi europei (Ger-

mania, Francia, Gran Bretagna, Italia e Spagna) – sulla base del Foreign Account

Tax Compliance Act (Fatca), la legge americana adottata nel 2010 che permette

di ottenere le informazioni anche su investimenti e redditi all’estero dei contri-

buenti americani – hanno deciso di attuare un progetto pilota per combattere

l’evasione fiscale38. L’accordo pilota multilaterale è basato su schemi automatici

per consentire lo scambio di informazioni tra i diversi Paesi utilizzando il model-

lo concordato con gli Usa. Si tratta, cioè, di assicurare la trasparenza fiscale in

funzione antievasione, con la collaborazione delle banche internazionali.

6. Questo lavoro ha cercato di illuminare i nessi fra valori etici, compor-

tamenti rispettosi delle leggi nella finanza internazionale e creazione di valore

sostenibile, con riferimento alla corporate governance di grandi banche al cen-

tro del SFG.

Quando, viceversa, si manifestano illeciti e illegalità, mentre decadono i

valori morali, la crescita si inaridisce e, al di là del breve periodo, le perdite di

reddito e di ricchezza possono diventare molto rilevanti, come ha mostrato la

Grande Crisi. Alla finanza internazionale compete, in positivo, un ruolo di finan-

ziamento efficiente dei processi di globalizzazione che hanno contribuito allo

sviluppo delle economie emergenti. Tuttavia, se decadono gli standard e si insi-

nuano comportamenti illeciti o illegali, la finanza diventa negativa per lo svilup-

po sostenibile.

Occorre tradurre in azioni coerenti di corporate governance, di complian-

ce e di risk management e in cogenti interventi di vigilanza i concetti già indicati

dai supervisori di Basilea nel 2005 e nel 2006 – purtroppo in larga misura disat-

38 Cfr. E. POPTCHEVA, A FATCA for the EU? Data protection aspects of automatic exchange of bank information, in Library Briefing - Library of the European Parliament, 27 March 2013. Come indicato, l’impulso è partito dal Presidente francese Hollande.


109

tesi – anche per prevenire manifestazioni di regulatory capture, tenendo conto

degli enormi interessi in gioco. Le autorità di vigilanza bancaria non possono e

non devono trasformarsi in autorità di polizia, ma occorre dotarle di poteri, an-

che discrezionali e incisivi, di rapido intervento sulle imprese bancarie (PCA) nel

caso di evidenti manchevolezze nel governo societario.

Rainer Masera

Professore Ordinario di Politica Economica

Preside della Facoltà di Economia

Università degli Studi ”Guglielmo Marconi” di Roma

Angela Troisi Alessandro Romano

111

RATING, ACCURATEZZA DELLE VALUTAZIONI E

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA.*

ABSTRACT: Credit Rating Agencies have supposedly played an important role in

the current financial crisis. It is therefore not surprising that their liability regime

has attracted an enormous attention among Law and Economic scholars. In fact,

to prove the negligent behavior of rating agencies, and especially the causal link

between their conduct and the loss suffered by investors has been nothing short

of impossible. The main characteristic of rating agencies is the probabilistic

nature of their predictions; to rate a company AAA is not equal to categorically

exclude the possibility of its default; it merely implies an extremely small

probability that it will happen. The Reg. (UE) n. 462/2013 proposed the

introduction of a “gross negligence” rule, yet it takes a lot of imagination to

claim that it will effectively ameliorate the problem.

In this paper we argue that the only possible way to properly tackle the

problem is a rule of strict liability mitigated by two strong limitations: one in

time, and another in the size of damage compensation.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il ruolo del rating nel sistema finanziario e taluni aspetti proble-

matici. - 3. Quale responsabilità per rating inesatti? La regolamentazione europea. – 4. Le ipote-

si per l’applicazione di un regime di responsabilità oggettiva. - 5. La «capped expiring strict liabi-

lity». - 6. Segue: l’approccio analitico. - 7. Segue: rating imperfetti e quantificazione del risarci-

mento. – 8. Conclusioni.

* I paragrafi n. 1, 2, 3, 4 sono stati scritti da Angela Troisi, cui vanno attribuiti; i paragrafi n. 5, 6, 7 sono stati scritti da Alessandro Romano, cui vanno attribuiti. Le conclusioni sono il frutto di una riflessione comune. Contributo approvato dai revisori.

Rating, accuratezza delle valutazioni e responsabilità oggettiva

112

1. A partire dagli ultimi decenni del secolo scorso, il rating ha assunto cre-

scente rilevanza nell’ordinamento economico e finanziario. Le società specializ-

zate in tale settore d’attività ricoprono attualmente un ruolo significativo nei

mercati internazionali ed, in particolare, nella negoziazione vuoi di titoli finan-

ziari di natura corporate, vuoi di strumenti complessi di finanza strutturata.

Sotto un profilo strettamente teorico, il valore conoscitivo del rating fa-

vorisce la minimizzazione delle asimmetrie informative che, per solito, inficiano

l’ottimale allocazione del risparmio, ripercuotendosi negativamente sul grado di

efficienza riscontrabile nelle realtà di mercato. L’agere delle agenzie contribui-

sce, in tal senso, al superamento di talune distorsioni che si realizzano

nell’incontro fra domanda e offerta di risorse monetarie; donde l’opportunità

per gli operatori finanziari di attuare investimenti adeguati alle relative prospet-

tive strategiche (in linea, cioè, con il livello di rendimento che ragionevolmente

rispecchia la propensione al rischio dei medesimi).

Le agenzie di rating assolvono ad una specifica funzione di cd. «comuni-

cazione derivata», volta a semplificare la diffusione di «dati, informazioni e noti-

zie ricevute dalle imprese», tenuto conto delle «competenze specifiche» e delle

«caratteristiche» di queste ultime1. Ed invero, l’operatività di dette agenzie con-

sente al mercato di usufruire di un set informativo complesso, veicolato median-

te l’utilizzo di scale alfanumeriche universali, valide vuoi a livello internazionale,

vuoi intersettoriale2. La conoscenza disponibile sui mercati creditizi (intesa quale

1 Si rileva che le agenzie di rating possono essere considerate «come una sorta di “pubblico fil-tro”», la cui attività consente di comunicare, «a vario titolo e in forme diverse», una molteplicità di «informazioni economico finanziarie provenienti dalla fase precedente – perché estremamen-te tecniche o perché di difficile comprensione – per tutti coloro che non sono in grado di attivare un costante e valido canale diretto con le imprese e con il mercato»; cfr. CORVI, Economia e ge-stione della comunicazione economico-finanziaria d’impresa, Milano, 1997, p. 66. 2 Tipicamente, i caratteri alfanumerici utilizzati dalle agenzie per individuare il giudizio sinteti-co sull’affidabilità creditizia del soggetto esaminato possono classificarsi in base a tre grandi macrocategorie. Il discrimine fondamentale è, infatti, tra «investment grade» (in cui vengono ricompresi i giudizi da AAA a BBB-), «speculative grade» (corrispondenti a BB+ in poi) e


113

strumento necessario a catalizzare l’ordinaria attività di scambio) risulta, in tal

modo, semplificata dalle certificazioni emesse dai raters, le cui elaborazioni mi-

rano ad offrire un’indicazione sul livello di qualità attribuibile agli agenti (ovvero

agli strumenti) creditizi cui esse sono riferite.

In base alle disposizioni fornite dal legislatore comunitario, il rating può

essere definito come un «parere relativo del merito creditizio di un’entità, di

un’obbligazione di debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni privilegiate o

di altri strumenti finanziari, o di un emittente di un debito, di un’obbligazione di

debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni privilegiate o altri strumenti fi-

nanziari»3. Trattasi, dunque, di una valutazione concernente la capacità di un

debitore (identificabile con un’impresa, un intermediario finanziario, uno Stato,

ovvero un ente pubblico) di ripagare, sulla base di scadenze prestabilite, i propri

impegni finanziari, avuto riguardo sia all’onere di rimborsare il capitale nomina-

le, sia alla remunerazione degli interessi periodici previsti dal rapporto negoziale

in essere. Tale valutazione deve, poi, tenere in considerazione molteplici fattori

(tra i quali rilevano, a titolo esemplificativo, quelli rivenienti dall’incidenza di fe-

nomeni di natura congiunturale) che, pur essendo esterni alla specifica realtà

del singolo prenditore di fondi, possono incidere sulla situazione economica,

strategico ed organizzativa di quest’ultimo, influenzandone lo standing crediti-

zio, nonché il complessivo livello di affidabilità finanziaria e patrimoniale.

Ne consegue la possibilità di considerare l’attribuzione di siffatti giudizi

alla stregua di un fattore di «garanzia implicita»4 della solvibilità degli emittenti.

«junk bonds» (C e D che indicano l’imminente fallimento), in base ai quali è possibile suddivi-dere i titoli in base ai relativi profili di rischio-rendimento. Si fa presente, inoltre, che le scale utilizzate dalle grandi società specializzate differiscono parzialmente fra loro nella simbologia utilizzata. Per approfondimenti, si veda il documento pubblicato da Moody’s, Rating Symbols & Definitions, June 2009, reperibile su www.moodys.com 3 Si veda l’art. 3, comma 1, lett. a), del Regolamento (CE) n. 1060/2009. 4 Cfr. ENRIQUES - GARGANTINI, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regola-mentazione del rating, in Analisi giur. econ., 2010, n. 2, p. 491.


114

Il rating, dunque, non limita la sua valenza a quella di una mera opinione, cui so-

litamente viene riservata specifica tutela in relazione al principio del «freedom

of speech» (sancito dal First Amendment della Costituzione americana); bensì

esso tende ad interagire sulle dinamiche cognitive che gli operatori attuano nel-

la selezione delle opportunità di investimento, da cui un’effettiva istituzionaliz-

zazione del relativo valore informativo5.

Sotto altro profilo, deve farsi presente lo specifico ruolo attribuibile alle

agenzie di rating nel meccanismo di propagazione degli eventi di crisi che, nel

corso degli ultimi anni, si sono registrati nell’ambito dei sistemi internazionali6.

Più in particolare, si ha riguardo alle significative interazioni7 che, con il dilagare

della crisi dei mutui subprime, si sono verificate tra l’imperversare delle turbo-

lenze finanziarie e l’operato di tali società specializzate8; non a caso, i giudizi e-

laborati da queste ultime si sono talora risolti in valutazioni improprie del rischio

5 Cfr. BOLTON- FREIXAS - SAPHIRO, The Credit Ratings Game, Columbia University, Universitat Pompeu Fabra and Oxford University, March 2011; HILL, Regulating the rating agencies, Business, Economics and Regulatory Policy, Working Paper n. 45022, Gergetown University Law Center.

6 Cfr. CAPRIGLIONE, “Etica e finanza” alla luce della recente crisi finanziaria, in AA.VV., Capitalismo avanzato e innovazione finanziaria, a cura di De Carli, Milano, 2012, p. 101 ss.; CA-PRIGLIONE – SEMERARO, Financial Crisis and Sovereign Debt. The European Union between Risks and Opportunities, in Law and Economics Yearly Review, 2012, vol. 1, part 1, p. 4 ss.; AA.VV., The Great Financial Crisis, a cura di Masera, Roma, 2009; ALPA, Mercati mondiali in crisi. Ragioni del diritto e cultura globale, in Riv. Trim. Dir. Econ., 2009, n. 1, pp. 83 ss. 7 E’ di recente pubblicazione il documento di consultazione «IOSCO Consults on Certain Inter-nal Controls and Procedures of the Credit Rating Agencies» volto alla definizione di innovative procedure di controllo dei conflitti di interesse e, in generale, delle fasi di elaborazione dei giu-dizi da parte delle agenzie di rating. In via generale, diverse analisi empiriche hanno dimostrato come, in periodi di crisi economico-finanziaria, i giudizi di rating, pur mantenendo un valore medio costante nel lungo periodo, subiscono variazioni tali da renderli sensibilmente più incerti e meno accurati. In dottrina, cfr. DE LAURENTIS - MAINO, I rating interni durante e dopo la crisi: rapporti banca-impresa, vincoli regolamentari e modelli di business, in Bancaria, 2010, n. 1, p. 20. 8 In realtà, già agli inizi del nuovo millennio il rating viene coinvolto nei grandi defaults finan-ziari: è il caso di Enron, nel quale le agenzie specializzate «finiscono sul banco degli accusati insieme a tutti gli altri gatekeepers imputati di aver tradito il loro mandato svendendo la loro re-putazione per negligenza o peggio per collusione nella frode». Cfr. PRESTI, Le agenzie di «rating»: dalla protezione alla regolazione, in Jus, 2009, n.1, p. 65 ss. ed in particolare, p. 78.


115

creditizio gravante sugli emittenti (ovvero su specifiche tranche di titoli), con ov-

via, conseguente alterazione degli equilibri di mercato9.

Nello specifico, molteplici dubbi sono sorti con riguardo all’accuratezza

delle indagini condotte dai raters nel processo di elaborazione dei giudizi; inda-

gini che, talvolta, sembrano condizionate dalla riferibilità ad un modus operandi

caratterizzato da negligenza e sistematica opacità procedurale. Si ricordino, in-

fatti, i noti eventi di default societario (è il caso, ad esempio, dei crack di Parma-

lat e Cirio e, per il contesto internazionale, dei fallimenti di Enron, Worldcom e,

più recentemente, di Lehman Brothers) nell’ambito dei quali i giudizi emessi dal-

le agenzie di rating – fondandosi su valutazioni disallineate dall’effettivo grado

di affidabilità creditizia di tali emittenti - hanno finito con l’aggravare la situazio-

ne di dissesto delle realtà finanziarie in parola, amplificando, al contempo, la

portata degli effetti distorsivi generati nell’intero mercato (a danno, dunque, del

pubblico di investitori che, a vario titolo, sono rimasti coinvolti nelle realtà di cri-

si di cui trattasi)10.

Risulta necessario, pertanto, chiarire vuoi il ruolo dei soggetti chiamati a

giudicare il merito creditizio degli operatori di mercato, vuoi la portata dei ca-

noni che orientano la loro attività. Ciò non sottovalutando la rilevanza assunta

da detti soggetti nel sistema economico, atteso che l’elaborazione dei rating da

parte di agenzie specializzate presenta evidenti ripercussioni positive in termini

9 Va fatto presente che l’art. 36 del Regolamento (UE) n. 1060/2009 (così come modificato dal Reg. (UE) n. 513/2011) prevede la possibilità di applicare delle sanzioni alle agenzie di rating in caso di violazione della regolamentazione comunitaria. Più in particolare, si stabilisce che dette sanzioni dovranno essere «efficaci, proporzionali e dissuasive». L’art. 36-bis, inoltre, attribuisce all’ESMA la facoltà di attribuire sanzioni pecunarie amministrative alle società che commettono «intenzionalmente o per negligenza» una delle violazioni previste dall’allegato III a suddetto re-golamento. 10 Cfr. FERRI - LACITIGNOLA, Le agenzie di rating, Bologna, 2009, p. 148 ss. ed in particola-re, p. 155, ove si sottolinea che «se non operano con adeguato tempismo, le agenzie di rating possono essere attori primari nel favorire l’accumulo degli squilibri finanziari della fase espan-siva dell’argomentazione di Minsky, contribuendo all’aumento dell’indebitamento di operatori di tipo speculative e Ponzi».


116

di efficienza per gli intermediari finanziari11. Questi ultimi, infatti, beneficiano di

un vero e proprio processo di outsourcing delle funzioni di valutazione del credi-

to, dal quale deriva un consistente risparmio di costi operativi e gestionali che

finisce con l’incidere sul grado di «economicità» negli scambi sui mercati finan-

ziari12. Sotto tale profilo, l’eventuale eliminazione di qualsivoglia riferimento al

rating - così come prospettata da talune parti nel dibattito dottrinale - non sem-

bra pertanto costituire la soluzione ottimale. Appare più facilmente comprensi-

bile, invece, l’obiettivo degli ordinamenti internazionali di sottoporre il mercato

del rating ad una più stringente regolamentazione, volta a disciplinare

l’operatività delle agenzie e, più in generale, ad evitare che le stesse perseguano

finalità che rischiano di danneggiare gli equilibri di mercato13.

2. Alla luce di quanto si è detto, deve sottolinearsi che, di recente, la cre-

dibilità del rating – specie sotto il profilo della sua valenza regolamentare - è

stata minata dalla configurazione di supposte condotte negligenti in capo alle

agenzie specializzate in tale segmento operativo. Ed invero, tale riflessione as-

sume rilevanza se si prende in considerazione la prospettiva d’indagine del legi-

11 Cfr. MONTI, Manuale di finanza per l’impresa, Novara, 2009, p. 357 ss., ove si valutano i vantaggi economici che il servizio di credit rating offre sia alle società emittenti, sia all’andamento dell’intero mercato finanziario. Per un’approfondita disamina delle metodologie di rating interno, si veda DE LAURENTIS - MAINO, op. cit., p. 17 ss.; AA.VV., Il metodo dei rating interni, a cura di Cannata, Roma, 2010. 12 Cfr. COFFEE, Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Re-forms, Working paper, Columbia Law School, 2003, p. 11, nel quale si sottolineano i benefici economici derivanti dall’attività dei gatekeepers sui mercati finanziari. Ed invero, «the gatekeeper receives a far smaller benefit or payoff for its role, as an agent, in approving, certifying, or verifying information than does the principal from the transaction that the gatekeeper facilitates or enables. Thus, because of this lesser benefit, a lesser expected penalty should be sufficient to deter. This latter premise applies even if the gatekeeper has no reputational capital». 13 Cfr. ONADO, Cada il tabù sui sacerdoti del rating, in un editoriale apparso su Il Sole 24Ore del giorno 13 novembre 2012, nel quale l’A. evidenzia che l’individuazione di una maggiore re-golamentazione e, in particolare, di una specifica tutela risarcitoria a favore degli investitori co-stituisce per le agenzie di rating «il prezzo da pagare per l’enorme importanza che i loro giudizi ora rivestono o, se si preferisce, la contropartita dei lauti profitti dell’ultimo ventennio».


117

slatore internazionale il quale, nel corso degli ultimi decenni, ha proceduto

all’attribuzione in capo alle agenzie di specifiche funzionalità di natura discipli-

nare; ci si riferisce, in particolare, all’impiego dei giudizi in parola

nell’identificazione dei canoni di adeguatezza patrimoniale degli intermediari

bancari (imposti dalla regolamentazione di Basilea 2)14 e, più in generale, nella

traslazione di taluni compiti di natura «para-legislativa» in capo alle società in

parola (le quali, per solito, risultano dedite all’attuazione di strategie fondate su

logiche di natura strettamente imprenditoriale)15.

Ne è discesa la creazione di canoni procedimentali che ricollegano la con-

figurabilità in capo all’operatore finanziario di un «particolare trattamento giu-

ridico» all’«ottenimento di un determinato livello di rating»16. Da qui, una vera e

propria «abdicazione regolamentare»17, cui ha fatto riscontro una «acritica ac-

cettazione»18 del valore informativo intrinseco al rating, nonché della sua signi-

14 Più specificamente, lo Standardized Approach (differentemente dall’Internal Rating Based Approach) consente all’intermediario bancario di misurare il rischio delle attività detenute in bi-lancio sulla base dei rating elaborati da soggetti terzi indipendenti. L’ammontare del patrimonio necessario a far fronte all’esposizione creditizia si fonda, dunque, sull’individuazione di coeffi-cienti di ponderazione fondati sulle stime effettuate da apposite «agenzie esterne di valutazione del merito di credito» (ECAI), ovvero da «agenzie di credito all’esportazione» (ECA). 15 Cfr. MOODY’S, Una soluzione al dibattito sulle agenzie di rating, 22 marzo 2012, reperibile su www.moodys.it, ove si sottolinea che, nel corso degli ultimi decenni, le agenzie di rating «si sono adeguate alle esigenze ed alle aspettative della comunità di investitori professionali. Riu-scire a riconciliare questo doppio ruolo di “opinionisti” per il settore privato e di strumenti nor-mativi per il settore pubblico rappresenta un problema sempre più pressante e complesso, e si è giunti ad un punto in cui la quadratura del cerchio forse non è più possibile». In dottrina, cfr. FERRI – LATICIGNOLA, op. cit., p. 159 ss. 16 Cfr. SACCO - GINEVRI, Le società di rating nel Regolamento CE n. 1060/2009: profili or-ganizzativi dell’attività, in Le nuove leggi civ. comm., 2010, n. 2, p. 291 ss., ed in particolare p. 312. Deve farsi presente, altresì, che il recente Reg. (UE) n. 462/2013 riporta la nozione di rating «a fini regolamentari», identificandola nell’«utilizzo dei rating del credito allo scopo spe-cifico di conformarsi al diritto dell’Unione o al diritto dell’Unione così come recepito della legi-slazione nazionale degli Stati membri» (art. 1, punto 3) che modifica l’art. 3, paragrafo 1, lett. g) del Reg. 1060/2009). 17 Cfr. ENRIQUES - GARGANTINI, op. cit., p. 475, in cui si sottolinea che l’utilizzo dei giudi-zi per scopi regolamentari ha dato luogo ad una «domanda artificiale del servizio di rating», tale per cui «si sono amplificati gli effetti delle imperfezioni che lo caratterizzano, si sono poste le premesse (…) per l’innalzamento di barriere all’entrata in questo mercato». 18 Cfr. SZEGO - GOBBO, Rating, mercato e regolatori. «Reliance» e «over-reliance» sulle a-


118

ficatività nell’ambito dei sistemi finanziari.

Il coinvolgimento delle agenzie specializzate negli eventi di crisi degli ul-

timi anni ha dato luogo all’emersione di non pochi dubbi in ordine all’integrità

del loro agere, nonché all’accuratezza delle relative valutazioni. Molteplici inter-

rogativi sono sorti, dunque, in merito al fenomeno della cd. «over-reliance» e al-

le ripercussioni negative che da quest’ultimo derivano, in termini di stabilità

dell’intero mercato creditizio.

Il conseguente ridimensionamento dei benefici derivanti dalla fiducia ri-

posta nel rating da parte del legislatore finanziario ha indotto quest’ultimo a ri-

cercare nuove metodologie di stima del rischio creditizio, volte a ridurre gra-

dualmente l’affidamento che le autorità e gli enti finanziari ripongono nel

rating; intento questo che è stato ampiamente rappresentato in sede normati-

va, vuoi con riferimento al contesto regionale europeo (in occasione della recen-

te modifica al Reg. CE n. 1060/2009)19, vuoi in ambito statunitense (con la defi-

nizione del Dodd-Frank Act del 2010)20.

In via generale, a fondamento della problematica in parola vi è la rifles-

sione secondo cui l’agere delle agenzie sembrerebbe, talora, influenzato da una

scarsa correttezza procedurale nella realizzazione delle stime prodromiche

genzie di rating, in Analisi giur. econ., 2012, n. 2. P. 336. 19 Ed invero, nel considerando n. 8 al recente Reg. (UE) n. 462/2013 si evidenzia che «nel me-dio termine dovrebbe essere valutata la possibilità di adottare ulteriori provvedimenti per elimi-nare i riferimenti ai rating del credito a fini regolamentari dalla regolamentazione finanziaria e per eliminare la ponderazione dei rischi delle attività finanziarie tramite i rating del credito (…)Benché si stiano riducendo gli incentivi all’eccessivo affidamento ai rating del credito, que-sti ultimi condizionano tuttora le scelte di investimento, in particolare a causa di asimmetrie in-formative e per obiettivi di efficienza. In un tale contesto le agenzie di rating del credito devono essere indipendenti e percepite come tali dagli operatori del mercato e le loro metodologie di rating devono essere trasparenti e percepite come tali». 20 Cfr. Section 939 (“Removal of Statutory References to Credit Ratings”) del Dodd-Frank Act, dove si sottolinea che «each such agency shall modify any such regulations identified by the review conducted under subsection (a) to remove any reference to or requirement of reliance on credit ratings and to substitute in such regulations such standard of credit-worthiness as each respective agency shall determine as appropriate for such regulations» (sec. 939 A- Review of reliance on ratings). In proposito, si veda www.sec.gov


119

all’emissione dei giudizi21.

Tali inefficienze derivano spesso dalla sussistenza di peculiari conflitti tra i

molteplici interessi che influenzano l’agere degli analisti22. Ed invero, le valuta-

zioni poste in essere da questi ultimi riflettono (latu sensu) una varietà di obiet-

tivi e/o esigenze di cui si fanno titolari una molteplicità di operatori economici;

ci si riferisce, in particolare, agli emittenti che le richiedono (in primis: gli inter-

mediari) o, comunque, le utilizzano (è il caso dei risparmiatori/investitori), non-

ché ai soggetti che intervengono nelle fasi di formazione del rating (agenzie e

singoli analisti). Ne consegue che la misurazione dello standing creditizio, in al-

cuni casi, potrebbe risultare distorta a causa delle influenze esercitate dagli a-

genti, i quali – a vario titolo – sono interessati al rating; tra questi rivelano colo-

ro che potrebbero sfruttare il loro potere di mercato al fine di ottenere giudizi

benevoli (o, più in generale, favorevoli alle loro esigenze patrimoniali e finanzia-

rie).

Nello specifico, la presenza di conflitti di interessi sembra derivare dalla

riferibilità al sinallagma contrattuale che generalmente lega il «valutatore» al

«valutato» (cd. «issuer-pays model»)23. L’applicazione di tale schema operativo

prevede, infatti, la creazione di un legame negoziale tra l’agenzia di rating e il

21 Per approfondimenti sulla natura delle valutazioni tecniche realizzate dalle agenzie in ordine all’emissione del giudizio di rating, cfr. LANGHOR H. – LANGOHR P. The rating agencies and their credit ratings. What they are, How they work, and Why they are relevant, Chichester, West Sussex, 2008, pp. 257 ss. 22 Cfr. LENER - RESCIGNO, Agenzie di rating e conflitti di interesse: sintomi e cure, in Analisi giur. econ., 2012, n. 2., p. 353 ss.; GRANATA, Rating e conflitti di interesse:alla ricerca di so-luzioni, Ibidem, p. 375 ss.; PARTNOY, How and why credit rating agencies are not like other ga-tekeepers, LITAN - FUCHITA. Financial gatekeepers: Can they protect investors?, Brookings Institution, 2006, p. 13. 23 Cfr. ANDENAS, Credit rating agencies, their regulation and civil liability in the European Union, in Law and Econ. Yearly Review, 2012, n. 2, p. 264 ss., ove si sottolinea che «Issuers solicit and pay for the ratings of their own debt instruments. In this model, not the investor, but the issuer or debtor of the financial instrument selects the CRA. Conflicts of interest are inherent in this model»; PAGANO – VOLPIN, Credit ratings failures and policy options, in Economic Policy, 2010, vol. 25, iss. 62, p. 401 ss.


120

cliente, in virtù del quale l’emissione del giudizio avviene a fronte della corre-

sponsione di un determinato esborso monetario da parte di quest’ultimo. Va da

sé che, in siffatta situazione, il perseguimento di obiettivi di carattere strategico

- aziendale da parte del rater, potrebbe indurre quest’ultimo ad assecondare e-

sigenze (generalmente riconducibili alla controparte negoziale) disallineate

dall’intento di una corretta valutazione del reale merito creditizio del cliente;

condotta quest’ultima che, ovviamente, potrebbe ripercuotersi a discapito della

salvaguardia di un adeguato livello della qualità del rating.

L’elaborazione dei giudizi finirebbe col riflettere, pertanto, il soddisfaci-

mento di esigenze disallineate dal riferimento ad una rappresentazione veritiera

dello standing creditizio dell’emittente, donde la diffusione di notizie fuorvianti

che certamente non contribuiscono a minimizzare il gap informativo esistente

tra i risparmiatori e gli appartenenti al settore.

La problematica in parola è stata oggetto di analisi da parte di ampia par-

te della dottrina del diritto dell’economia; più in particolare, deve attribuirsi

specifica rilevanza alle formulazioni, da più parti presentate, che ipotizzano

l’introduzione di meccanismi in grado di minimizzare l’influenza di interessi terzi

(e fuorvianti) nel rapporto tra issuer e rater (sì da garantire una maggiore dili-

genza nell’elaborazione dei giudizi). Vengono in considerazione, in primo luogo,

le ipotesi riguardanti l’introduzione di modalità di pagamento alternative alla

corresponsione di compensi monetari, tra le quali rileva la possibilità che il pa-

gamento consista nella consegna di un ammontare prestabilito di titoli finanzia-

ri, la cui affidabilità creditizia è certificata proprio dal rating emesso

dall’agenzia24. Si ha riguardo, in secondo luogo, a taluni «alternative compensa-

tion models» che si fondano sulla possibilità di sostituire il meccanismo di «is-

24 Cfr. COFFEE, Ratings Reform: the Good, the Bad, and the Ugly, in Harvard Business Law. Rev, 2009, p. 254; LISTOKIN – TAIBLESON, If You Misrate, Then You Lose: Improving Credit Rating Accuracy through Incentive Compensation, in Yale J. on Reg. 27, 2010, p. 91.


121

suer-pays» con altri riconducibili a specifici parametri di trasparenza, indipen-

denza ed accountability25.

Deve sottolinearsi, tuttavia, che ognuna delle soluzioni identificate pre-

senta peculiari limiti applicativi derivanti dalla sussistenza di problematiche vuoi

di natura economica e/o giuridica, vuoi di origine quali - quantitativa. Ed invero,

la natura di «bene pubblico» ascrivibile al rating ostacola l’introduzione di qual-

sivoglia modello alternativo all’«issuer-pays», in grado di garantire adeguati li-

velli di efficienza operativa ed informativa nei riguardi dell’intero mercato26.

Sembra, pertanto, che l’unica via percorribile sia quella della formulazio-

ne di misure correttive in grado di conformarsi al modello di remunerazione at-

tualmente adottato in tale settore d’attività; ciò in vista di un’auspicabile ridu-

zione del rischio di comportamenti opportunistici in capo alle agenzie (derivanti

proprio dal nominato conflitto di interessi) e, al contempo, di una maggiore ac-

curatezza nelle previsioni, a tutela del pubblico di investitori e, più in generale,

della trasparenza in sede di negoziazione finanziaria.

Deve farsi presente, altresì, che sotto il profilo disciplinare la considera-

zione delle inefficienze strutturali presenti nel mercato del rating ha condotto i

regolatori internazionali all’emanazione di specifiche regolamentazioni volte a

minimizzare e/o controllare taluni delle nominate distorsioni comportamentali

ed operative in capo alle agenzie di cui trattasi. Si ha riguardo, in particolare,

all’introduzione del Reg. (UE) n. 1060/2009 – con successive modifiche ed inte-

25 Cfr. UNITED STATES GOVERNMENT ACCOUNTABILITY OFFICE, Credit Rating Agencies. Alternative Compensation Models for Nationally Recognized Statistical Rating Organizations, January 2012, ove si propongono sette meccanismi alternativi al modello «issuer-pays», fondati sul rispetto dei principi di independence, accountability, competition, transparency, market acceptance and choice e oversight. 26 Cfr. CINQUEGRANA, The Reform of the Credit Rating Agencies: A Comparative Perspective, ECMI Policy Brief , 2009, n. 12, reperibile su papers.ssrn.com; WHITE, The credit rating industry: An industrial organization analysis, Boston, 2002; GONZALES ET AL., Market dynamics associated with credit ratings: a literature review, in Financial Stability Review, 2004, n4, pp. 53 ss.;


122

grazioni - che, in stretto coordinamento con quanto definito dal Dodd-Frank Act

statunitense, mira all’individuazione di obblighi disciplinari in capo agli analisti

(in materia di metodologie adottate, accuratezza delle indagini e trasparenza

nelle comunicazioni), nonché di uno specifico regime di registrazione e di con-

trollo da parte dell’Esma dei soggetti operanti in sede regionale europea27.

3. La crescente diffusione del rating nei mercati finanziari ha posto

l’attenzione sull’influenza che esso esercita sulle scelte di investimento del pub-

blico di risparmiatori.

Il coinvolgimento dei raters negli eclatanti casi di default societario, non-

ché nella trasmissione delle turbolenze che di recente hanno contraddistinto il

mercato di taluni debiti sovrani, induce a formulare profonde riflessioni sul gra-

do di diligenza insito nelle loro condotte e sull’attendibilità delle relative valuta-

zioni. Tale considerazione assume rilievo se si considera che l’emissione dei giu-

dizi in parola dà luogo ad una sorta di affidamento da parte del pubblico dei ri-

sparmiatori. Questi ultimi, cioè, pur non interagendo con le agenzie specializzate

nell’ambito di un definito rapporto negoziale, tendono a confidare nella bontà

delle informazioni sintetizzate nel rating e, di riflesso, nell’affidabilità creditizia -

così come rappresentata dall’agenzia - dell’emittente valutato28.

Ne consegue che la violazione di tale affidamento appare idonea a gene-

rare una responsabilità in capo all’agenzia nei confronti di coloro che fanno ri-

corso ai rating nella scelte di allocazione delle relative risorse monetarie29.

27 Cosi come previsto dal Titolo III, capo I del Regolamento (CE) n. 1060/2009, modificato dal Reg. (UE) n. 513/2011 e, di recente, dal Reg. (UE) n. 462/2013. 28 Cfr. TROISI, Diligenza e responsabilità delle agenzie di rating negli orientamenti di Com-mon Law. Riflessi sulle prospettive disciplinari di tali società. (Federal Court of Australia Ba-thurst Regional Council vs Local Government Financial Services Pty Ltd (No 5)[2012] FCA 1200), in Riv. trim. dir. econ., 2012, n. 4, p. 187 ss. 29 Cfr. DI DONNA, La responsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, alloca-zione dei rischi e tutela dell’investitore, Padova, 2012, passim.; SANNA, La responsabilità civi-


123

Sotto il profilo normativo, deve sottolinearsi che il recente Reg. (UE) n.

462/2013 – recante modifica al Reg. CE n. 1060/200930 - introduce una disciplina

specifica riguardante la responsabilità extracontrattuale delle agenzie di rating

nei confronti degli investitori31. Più in particolare, l’art. 35-bis definisce un regi-

me risarcitorio a favore di questi ultimi, la cui applicabilità è limitata ai casi in cui

l’agenzia incorra nelle violazioni (di natura organizzativa ed operativa) previste

dall’Allegato III al nominato Reg. CE n. 1060/2009. Trattasi di inosservanze pro-

cedurali alle quali deve necessariamente accompagnarsi un comportamento (da

parte dell’agenzia) caratterizzato da dolo ovvero da negligenza grave32, che

l’investitore è tenuto a dimostrare in sede di controversia. Sicché, il riconosci-

mento di un potenziale risarcimento risulta vincolato alla sussistenza di compor-

tamenti negligenti e scorretti di particolare intensità, dai quali è dipesa

l’elaborazione di giudizi fuorvianti (non in linea, cioè, con la situazione economi-

ca, patrimoniale e finanziaria dell’emittente)33.

le delle agenzie di rating nei confronti degli investitori, Napoli, 2011; MARIANELLO, La re-sponsabilità dell’agenzia di rating nei confronti dei terzi risparmiatori, in Resp. civ., 2008, p. 635 ss.; FACCI, Le agenzie di rating e la responsabilità per informazioni inesatte, in Contratto e Impresa, 2008, n.1, p. 164 ss.; PICARDI, Il rating fra crisi e riforma dei mercati finanziari, in Riv. dir. civ., 2009, fasc. 6, p. 713 ss.; SCARONI, La responsabilità delle agenzie di rating nei confronti degli investitori, in Contratto e Impresa, 2011, n. 3, p.764 ss. 30 Già in precedenza modificato dal Reg. CE n. 513/2011 (concernente i poteri di vigilanza attri-buiti all’Esma), completato da alcuni regolamenti delegati (Reg. CE n. 272/2012; Reg. CE n. 446/2012; Reg. CE n. 447/2012; Reg. CE n. 448/2012; Reg. CE n. 449/2012; Reg. CE n. 946/2012) finalizzati alla specificazione delle modalità di realizzazione della vigilanza a livello comunitario. 31 Ed invero, nel considerando n. 32 al Reg. (UE) n. 462/2013 si specifica che «gli investitori e gli emittenti non sempre si trovano in una posizione che consente loro di far valere la responsa-bilità delle agenzie di rating del credito nei propri confronti. Può risultare particolarmente diffi-cile accertare la responsabilità civile di un’agenzia di rating del credito in mancanza di un rap-porto contrattuale tra un’agenzia di rating del credito e, ad esempio, un investitore ovvero tra la stessa e un emittente nei cui confronti sia stato emesso un rating del credito senza che questi l’abbia chiesto». Da qui, la necessità di «prevedere un adeguato diritto al risarcimento del danno per gli investitori che si sono ragionevolmente affidati a un rating del credito emesso in viola-zione del regolamento (CE) n. 1060/2009, nonché per gli emittenti che subiscono danni per via di un rating del credito emesso in violazione del regolamento (CE) n. 1060/2009». 32 Cfr. ALPA, La responsabilità civile. Parte generale, Torino, 2010. 33 Cfr. DI DONNA, La responsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato finanziario, alloca-


124

In proposito, deve sottolinearsi che l’introduzione di siffatto forma di re-

sponsabilità in capo alle agenzie di rating (oltre a quella di natura contrattuale

derivante dal rapporto con l’emittente) non sembra risolvere le problematiche

afferenti la qualità dei giudizi emessi, né tantomeno appare idoneo ad offrire

una efficace tutela agli investitori danneggiati dalla diffusione di giudizi distorti.

Ed invero, l’imposizione in capo ai questi ultimi dell’obbligo di dimostrare

l’elemento soggettivo in capo al rater costituisce, sul piano delle concretezze, un

onere eccessivamente gravoso; per di più, specie se si ha riguardo alla compagi-

ne di investitori non professionali, l’identificazione delle logiche procedurali ed

operative sulle quali si fonda la condotta (fuorviante) degli analisti risulterebbe

quasi sempre un’impresa irrealizzabile.

Ciò, tenuto conto del fatto che il legislatore, pur ricorrendo –

nell’apparente intento di agevolare il riconoscimento del comportamento negli-

gente tenuto dall’agenzia - all’identificazione di un regime di colpa specifica

(rinvenibile nell’inosservanza delle regole dettate dal nominato Allegato III al

Reg. CE n. 1060/2009), non sembra dare sufficiente rilievo alle evidenti difficoltà

che il soggetto danneggiato incontra nell’intento di accertare l’effettiva viola-

zione da parte degli analisti delle infrazioni definite in ambito regolamentare34.

Si fa presente, inoltre, che la formula di responsabilità proposta in sede

regionale europea non tiene conto di un ulteriore elemento di criticità: si ha ri-

zione dei rischi e tutela dell’investitore, cit., p. 438, ove si considera l’imposizione della colpa grave come un «errore giuridico», nella misura in cui la violazione dei doveri prescritti dal Re-golamento dovrebbe di per sé dar luogo ad una responsabilità, «a prescindere dalla prova della negligenza grave o del dolo della condotta inadempiente». 34 Per approfondimenti sulla nozione di colpa generica e specifica, cfr. ALPA, La responsabilità civile, 1999, IV, p. 239, ove si evidenzia che «sul piano processuale la colpa generica è accertata secondo i criteri della prevedibilità. (…) Il giudizio tiene conto delle condizioni in cui si poteva prevedere o prevenire l’evento, e dello sforzo – dell’uomo medio – per poter raggiungere il ri-sultato di evitare il danno. Colpa specifica per contro è la violazione di norme, regolamenti, or-dini, discipline, prescritti dall’autorità. Accertare la cola specifica è più semplice, in quanto ba-sta accertare la violazione dell’infrazione».


125

guardo, cioè, alla considerazione che le corti non sembrano essere in grado di

valutare con adeguata precisione le metodologie adottate dai raters, donde evi-

denti ostacoli nella risoluzione delle controversie di cui trattasi. E’ indubbio,

quindi, che la sussistenza di uno scarso livello di informazioni inerenti le stime

poste in essere – stante l’elevata complessità delle tecniche d’analisi utilizzate

nell’elaborazione dei giudizi - appare come un ostacolo ineludibile al corretto

svolgimento delle controversie giudiziarie35; da qui, ulteriori riflessi negativi

sull’opportunità di addivenire all’implementazione di efficaci azioni risarcitorie,

volte a riequilibrare gli interessi delle parti in campo, i.e. le agenzie di rating e gli

investitori presenti sul mercato finanziario.

4. L’indagine relativa all’introduzione di un regime di responsabilità in ca-

po alle agenzie di rating nei confronti degli investitori non può limitarsi all’analisi

dei rimedi extracontrattuali previsti dall’ordinamento nazionale. Com’è noto, in-

fatti, in tale ambito sussistono non pochi dubbi circa le concrete possibilità di

portare a compimento (e con successo) l’azione risarcitoria, stante le evidenti

difficoltà in cui i soggetti danneggiati incorrono in ordine all’espletamento degli

oneri probatori. Peculiari perplessità sorgono, infatti, in ordine alla dimostrazio-

ne vuoi del nesso di causalità tra la condotta dell’agenzia e il pregiudizio subito

dall’investitore, vuoi dell’ammontare della quota del danno patrimoniale recato

a quest’ultimo (in virtù dell’affidamento riposto nel rating emesso dall’agenzia).

Sicché, si profila uno spazio d’indagine per l’identificazione di regimi al-

ternativi in grado di porre rimedio alle evidenti criticità rivenienti

dall’applicazione in capo ai raters di siffatto regime di responsabilità extracon-

trattuale. Alle soluzioni prospettate da più parti in dottrina (tra le quali rilevano

35 Sul ruolo dell’informazione nell’ambito della responsabilità civile, cfr. ROMANO, La fine della tort law and economics?, in Danno e responsabilità, 2013, n. 5, p. 559 ss.


126

la responsabilità extracontrattuale aggravata da colpa presunta36, nonché quella

relativa alla formula del contatto sociale37), sembra opportuno affiancare

un’ipotesi di responsabilità oggettiva, applicabile in capo all’agenzia

nell’eventualità che i soggetti sottoposti a giudizio ricadano in situazioni di falli-

mento.

Deve farsi presente, tuttavia, che la portata di tale regime – come si ana-

lizzerà nel prosieguo della trattazione - dovrà necessariamente essere correlata

al riscontro di una duplice restrizione applicativa, la quale appare in linea con i

tratti caratterizzanti il mercato del rating. Ciò in vista della definizione di un re-

gime risarcitorio che consenta di graduare il coinvolgimento delle agenzie nelle

situazioni di default degli emittenti-clienti (destinatari di giudizi sullo standing

creditizio); si vuole prevenire, in tal modo, l’imputazione alle medesime del ri-

schio (e, di conseguenza, del costo) riveniente da fallimenti correlati tra loro, cui

– specie in un contesto di crisi finanziaria – si riconnette il verificarsi di effetti si-

stemici di significativa portata.

In via generale, si rileva che l’applicazione di un regime di responsabilità

oggettiva presenta evidenti aspetti positivi che sembrano conformarsi efficace-

mente ai profili strutturali ed operativi che contraddistinguono l’attività di

rating.

Nello specifico, si ha riguardo ai benefici di natura procedimentale che di-

scendono dall’applicazione di siffatta responsabilità; sul punto, vengono in con-

siderazione gli evidenti risparmi - in termini operativi, gestionali ed economici -

che si ottengono dalla mancanza dei tradizionali oneri probatori, dell’assenza di

36 Cfr. ALPA, intervento al Seminario “La responsabilità civile delle agenzie di rating”, tenuto-si il 30 gennaio 2013, presso l’Università Luiss Guido Carli di Roma. 37 Cfr. CAPRIGLIONE – SEMERARO, Crisi finanziaria e dei debiti sovrani. L’Unione Euro-pea tra rischi ed opportunità, Torino, 2012, p. 60; ROSSANO, Le agenzie di rating nel rappor-to con gli investitori: profili di responsabilità – commento alla sentenza del Tribunale di Catan-zaro del 2 marzo 2012, in questa Rivista, 2012, n. 1, p. 24.


127

specifici standard of care (da definire in sede di controversia), nonché dalla limi-

tatezza dei presupposti processuali da dover soddisfare per dar corso ad

un’azione di risarcimento del danno.

Va tenuta presente, inoltre, la possibilità di far leva sui benefici (in termi-

ni di correttezza dell’operatività degli analisti) derivanti dall’applicazione di det-

to regime alle agenzie di cui trattasi. Ciò, al fine di massimizzare gli incentivi a

disposizione di queste ultime in ordine all’emissione dei migliori giudizi possibili,

nella consapevolezza che la misurazione del livello di qualità associabile a qual-

sivoglia rating deve tenere in considerazione il carattere incerto delle stime in-

cluse nel processo di formulazione dello stesso38.

A ciò si aggiunga la riflessione secondo cui la configurazione di un regime

di responsabilità oggettiva appare in linea con l’essenza strettamente probabili-

stica del rating (il quale, si riferisce, cioè, alla capacità dell’emittente di far fron-

te ai relativi oneri finanziari futuri). Come sottolineato da autorevole dottrina,

infatti, tale regime sembra adattarsi in maniera ottimale alle controversie relati-

ve ad eventi (incorrelati tra loro) che presentano una determinata probabilità di

realizzazione (la quale genera dei costi generalmente computabili nell’ambito

del tradizionale rischio d’impresa)39.

La necessità di introdurre una efficace forma di responsabilità nei con-

fronti degli investitori assume ulteriore rilevanza se si considera che gli interessi

38 Più in particolare, tali incentivi possono essere classificati, in base alla loro natura, in incentivi di tipo «statico» e «dinamico», per tal via intendendosi da una parte, la possibilità di applicare in maniera più efficiente i modelli esistenti, dall’altra l’individuazione dei presupposti volti all’attuazione di politiche di ricerca e sviluppo concernenti nuovi tecniche applicative e criteri di elaborazione. 39 Cfr. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, p. 12, ove si evidenzia che il concetto di responsabilità oggettiva trae origine «dall’esigenza (divenuta) sempre più viva e convincente con lo sviluppo della grande industria, che sostituiva agli sporadici fatti dannosi compiuti dai domestici, da contadini o da dipendenti di piccole imprese artigiane, o causati da animali, una serie continua e regolare di incidenti statisticamente prevedibili e connessi con la natura dell’impresa».


128

sottesi all’attività di valutazione posta in essere dalle agenzie in parola assumo-

no peculiare rilievo nell’ambito dell’ordinamento finanziario. Più in particolare,

tali interessi sono riconducibili al perseguimento di finalità di natura vuoi priva-

tistica (i.e.: la correttezza delle stime del merito creditizio dei soggetti emitten-

ti), vuoi latu sensu pubblica (riconducibile, in via generale, alla salvaguardia della

trasparenza e della stabilità del mercato finanziario).

Di tal che, l’individuazione di strumenti volti a rendere il rating maggior-

mente affidabile presenta evidenti risvolti positivi, sia con riferimento al circo-

scritto segmento operativo delle società specializzate, sia in relazione al sistema

economico considerato nel suo complesso.

Sotto altro profilo, deve evidenziarsi che l’imputazione di una responsabi-

lità oggettiva in capo alle agenzie di rating trova molteplici riferimenti nel dibat-

tito dottrinale, nell’ambito del quale è gradualmente emersa l’esigenza di defini-

re specifici schemi operativi in grado di disincentivare gli analisti dal persegui-

mento di obiettivi distorti e, dunque, dalla realizzazione di giudizi inesatti.

In proposito, meritano peculiare attenzione talune proposte avanzate in

subiecta materia: da un lato, rileva la possibilità di ricollegare la definizione del

risarcimento dovuto dal rater (agli investitori danneggiati) ad un ambito stret-

tamente contrattuale (e, dunque, fondato sulla libertà decisionale delle parti

negoziali)40. Dall’altro, autorevole dottrina, diffidando della possibilità di delega-

re tale compito all’autonomia privata, propone di quantificare detta responsabi-

40 Cfr. PARTNOY, Barbarians at the Gatekeepers: A Proposal for a Modified Strict Liability Regime, in Wash. ULQ, 2001, n. 79, p. 491 ss. L’A. propone di delegare la determinazione dell’esposizione massima delle agenzie di rating all’autonomia contrattuale. In particolare, si specifica che l’ammontare minimo del risarcimento debba essere determinato dalle parti con ri-ferimento ad una percentuale del danno complessivo che l’investitore imputa all’issuer. I dubbi sollevati da tale proposta sono molteplici: (I) non può essere assunta come ipotesi di base la considerazione che le parti determinino tali risarcimenti in maniera ottimale (II) permane il ri-schio di bancarotta in capo alle agenzie di rating (III) e, soprattutto, non si supera il problema della quantificazione del danno causato agli investitori da rating inesatti.


129

lità mediante uno specifico riferimento (da definirsi in termini percentuali)

all’ammontare dei guadagni che l’agenzia ottiene dalla sua ordinaria attività di

valutazione41.

Deve sottolinearsi, tuttavia, che l’imprecisa formulazione di tali meccani-

smi risarcitori (ovvero dell’effettiva quantificazione del danno recato agli investi-

tori) lascia spazio a molteplici dubbi in ordine alla concreta efficacia applicativa

dei medesimi. Ci si riferisce, in particolare, agli effetti sul mercato del rating (e

sul relativo grado di attrattività), nonché all’eventualità che le agenzie stesse

non riescano a sostenere gli ingenti costi derivanti dagli eventuali fallimenti del-

le società sottoposte ad analisi42.

5. La proposta in esame si fonda sull’identificazione in capo alle agenzie

di rating di un regime di responsabilità oggettiva, la cui applicabilità prevede

una duplice, significativa limitazione. Ci si riferisce, in primo luogo, alla possibili-

tà di restringerne la relativa portata ad un arco temporale di breve periodo e, in

secondo luogo, all’identificazione di un limite massimo all’ammontare del risar-

cimento che le agenzie stesse sono tenute a corrispondere agli investitori dan-

neggiati dalle valutazioni relative al merito creditizio del soggetto (ovvero dello

41 Cfr. COFFEE, Gatekeeper failure ad reform.., op. cit., p. 70. L’A. propone la possibilità di introdurre un tetto massimo ai risarcimenti per limitare l’esposizione al rischio delle agenzie di rating. Va tenuto presente, tuttavia, che non si offrono criteri chiari e precisi per la determina-zione di tale limite. 42 Cfr. ibidem, ove si sottolinea che «This proposal’s refusal to accept private contracting (in contrast to Professor Partnoy, who relies primarily on contracting and disclosure) is based on three considerations: First, some gatekeeping professions (most notably, auditing) are extremely concentrated, and thus conscious parallelism in the pricing behaviorn of the few actors in the industry becomes likely. Put more simply, if there are only four major auditing firms at present, it becomes unlikely that they would compete vigorously and accept liability significantly above any minimum required threshold. Hence, it is simpler to specify that threshold (but also permit the parties to provide by contract for even greater liability). Second, in a bubble, investors might not care that their gatekeepers were accepting only a minimum liability, and thus the disclosure of the contract between the gatekeeper and the market might have little impact on the market. Third, a contractual approach overlooks that the corporate client may have little incentive to bargain for high liability on the part of the auditor».


130

specifico titolo finanziario) sottoposto ad analisi.

In altri termini, in base alla formulazione quivi proposta, le agenzie saran-

no gravate da una responsabilità oggettiva solo nel breve termine e per un am-

montare prestabilito. Quest’ultimo, come si vedrà in seguito, viene quantificato

sulla base di specifici parametri, quali il compenso destinato al rater per l’attività

svolta e la probabilità di default stimata in relazione ad ogni specifico giudizio. Si

noti, in particolare, che la definizione di detta probabilità è strettamente colle-

gata all’esattezza delle stime incluse nel rating; donde specifici effetti positivi sul

livello di correttezza ed affidabilità complessivamente richiesti agli analisti

nell’ambito della loro ordinaria attività valutativa.

Da qui, l’identificazione di una «capped expiring strict liability» (per ri-

prendere il filone di ricerca di origine anglosassone)43 che consente di porre ri-

medio ai risvolti problematici rivenienti dall’applicazione del regime di respon-

sabilità oggettiva all’attività di rating. Tra questi, preminente rilievo deve attri-

buirsi all’eventualità che l’agere delle agenzie specializzate risulti gravato dalla

realizzazione di meccanismi di «over deterrence» in capo alle stesse; si ha ri-

guardo, cioè, al caso in cui una illimitata esposizione del rater alla responsabilità

oggettiva darebbe luogo all’assunzione da parte di quest’ultimo di condotte di-

fensive (che si concretizzano nella mancata emissione di giudizi), orientate ad

evitare che lo stesso risulti potenzialmente coinvolto in azioni risarcitorie ecces-

sivamente aggressive, promosse dagli investitori danneggiati dal fallimento

dell’emittente sottoposto a giudizio.

A ciò si aggiunga, altresì, l’opportunità di limitare (mediante l’ identifica-

zione di un limite temporale all’applicazione di detto regime) le ripercussioni

negative rivenienti dall’eventualità che il rischio di defaults - caratterizzati da un

43 Cfr. PARTNOY, op. cit.; COFFEE, Gatekeeper failure ad reform.., op. cit.


131

elevato grado di correlazione - degli emittenti (la cui affidabilità è certificata dal

rating) finisca col ricadere in maniera (rectius: misura) ingiustificata sulle agen-

zie. In siffatte condizioni, queste ultime potrebbero, a loro volta, incorrere in si-

tuazioni di crisi finanziaria, patrimoniale e/o economica tali da causarne il re-

pentino fallimento. Ciò in quanto il rater non riuscirebbe a sostenere i costi che

derivano dall’incidenza del rischio sistemico sul mercato nel medio - lungo pe-

riodo.

La menzionata limitazione al breve termine consente, pertanto, di evitare

tali effetti negativi sulla stabilità delle agenzie, atteso che le situazioni di crisi a

carattere sistemico non sembrano denotare una velocità di propagazione infini-

ta; tale riflessione appare ancor più verosimile se restringe il campo d’indagine

al settore corporate, differenziandolo da quello della finanza strutturata che,

per solito, presenta meccanismi di correlazione ulteriore e di elevata complessi-

tà.

Sotto altro profilo, il riferimento alla responsabilità oggettiva assume ul-

teriore rilevanza se si considerano gli evidenti ostacoli che l’applicazione delle

tradizionali formule di giustizia correttiva trovano nel mercato del rating. Non a

caso, la quantificazione del risarcimento attribuibile al soggetto danneggiato è

certamente limitata dall’impossibilità di stabilire con precisione l’ammontare del

pregiudizio subito dal medesimo per effetto del rating inesatto (e, più propria-

mente, della sussistenza di un sostanziale affidamento nella valutazione

dell’agenzia). L’applicazione di una logica di responsabilità civile volta ad incen-

tivare la realizzazione di comportamenti corretti in capo alle agenzie (i.e.: deter-

renza da comportamenti distorti) sembra, pertanto, più funzionale rispetto a

quanto si realizza mediante l’identificazione di un approccio finalizzato al mero

risarcimento degli investitori danneggiati da eventuali giudizi impropri.

A ben considerare, il ruolo centrale attribuito alla nozione di deterrenza


132

(diffusa prevalentemente negli ordinamenti di common law) non esclude a prio-

ri la possibilità che agli investitori possano derivare benefici indiretti di natura

patrimoniale, economica e finanziaria. Si rileva, infatti, che l’introduzione di un

regime di responsabilità oggettiva nei confronti delle agenzie (seppur limitato

nel tempo e nell’esborso monetario) dà luogo alla creazione di significativi in-

centivi in capo alle stesse in ordine all’identificazione di maggiori livelli di corret-

tezza e di affidabilità delle relative stime; vantaggi che finiscono col riflettersi

sulle opportunità di investimento prospettate agli agenti presenti sul mercato.

6. Come già si è anticipato, il modello di «capped expiring strict liability»

prevede due specifiche limitazioni che consentono di adattare il regime risarci-

torio proprio della responsabilità oggettiva alle peculiarità del settore del rating.

Sicché, in caso di fallimento di un qualsivoglia cliente-emittente, l’onere che

grava sull’agenzia di rating risulta limitato in riferimento ad un orizzonte tempo-

rale prestabilito (da qui il termine expiring) ed alla corresponsione di un esborso

monetario predeterminato (cui fa riferimento la nozione di capped liability).

Deve, innanzitutto, considerarsi che l’imposizione di un limite massimo

all’ammontare del risarcimento consente di restringere il livello di rischio eco-

nomico e finanziario gravante sulle agenzie per effetto dell’ordinaria attività di

rating. Esso, infatti, permette di evitare che tale onere si ripercuota negativa-

mente sull’equilibrio gestionale delle società in parola, causando un aggravio del

relativo livello di stabilità operativa.

Sotto il profilo tecnico, è possibile definire tale limite massimo in riferi-

mento vuoi al prezzo corrisposto da questi ultimi al rater (a fronte

dell’emissione del giudizio di merito creditizio), vuoi alla probabilità di default

assegnata. In termini matematici, la quantificazione del risarcimento risulta pari

a:


133

R= P*1/pr

dove R rappresenta l’ammontare del risarcimento, P è il corrispettivo pagato

dall’emittente a fronte dell’elaborazione del giudizio e pr costituisce la probabi-

lità di fallimento associata alla classe di rating prescelta.

L’approccio analitico quivi rappresentato consente di ricollegare il grado

di redditività dell’agere della società di rating alla natura dei giudizi dalle stesse

elaborati. Ne consegue che l’imposizione di uno standard prestabilito di risarci-

mento – calcolato sulla base di fattori oggettivamente rilevabili ex post - agisce

da catalizzatore nella risoluzione della problematica concernente il fenomeno

dell’overrating e, più in generale, della propensione dei rater a perseguire

un’operatività distorta e fuorviante.

Un semplice esempio numerico sembra opportuno per spiegare tale af-

fermazione. Ipotizziamo l’esistenza di 100 aziende, ognuna di loro tenuta a cor-

rispondere un prezzo P=1 € per ottenere un giudizio di rating da parte

dell’agenzia specializzata. Ipotizziamo, altresì, che a ciascuna di tali imprese sia

associata una probabilità di default pari a 0.01. Assumendo che l’agenzia specia-

lizzata sia in grado di valutare correttamente il livello di rischiosità attribuibile

alle imprese in parola, essa includerà queste ultime all’interno di uno stesso clu-

ster, caratterizzato da una probabilità di default stimata di 0.01.

E’ agevole notare che, dati questi assunti, i profitti dell’agenzia di rating

saranno pari a zero. Ciò in quanto, per costruzione, una delle cento imprese è

destinata a fallire e, conseguentemente, il risarcimento dovuto eguaglia esatta-

mente l’ammontare delle entrate – attestandosi, cioè, entrambi ad un valore

pari a cento -44.

44 Ed invero, le entrate saranno uguali a 1*100= 100 e l’ammontare del risarcimento da corri-spondere è uguale a 1*1/0.01=100.


134

Per converso, nel caso in cui la probabilità di default sia sottostimata (i.e:

il rating attribuito è troppo elevato), i profitti dell’agenzia risultano negativi. Ri-

facendoci all’esempio numerico poc’anzi sviluppato, se la probabilità di default

fosse sottostimata ad un valore pari a 0,005 (cui, ovviamente è associato un

rating fuorviante perché più alto rispetto all’effettivo merito creditizio delle im-

prese considerate), l’ammontare del danno che l’agenzia è obbligata a corri-

spondere sarebbe pari a 20045. Donde la configurazione di una perdita economi-

ca in capo alla medesima, la quale è costretta a rispondere dell’inesattezza della

relativa valutazione mediante la corresponsione di un esborso monetario evi-

dentemente più elevato rispetto alle entrate realizzate.

Pertanto, il modello d’analisi, così come prospettato, consente all’agenzia

specializzata di evitare perdite economiche solo nel caso in cui i rating emessi

non si collochino a livelli più elevati rispetto a quelli corrispondenti all’effettivo

merito creditizio del cliente.

In secondo luogo, l’ipotesi in base alla quale l’applicabilità del regime di

responsabilità oggettiva risulta orientato ad un arco temporale di breve termine

induce a limitare l’onere del risarcimento ai soli casi di giudizi che si rivelano fin

da subito inesatti46. Ed invero, tale vincolo temporale permette di evitare che

l’attività dei rater sia negativamente influenzata dal realizzarsi di crisi globali (al

pari di quella che ha avuto luogo negli Stati Uniti a partire dal 2007, e che si è

diffusa poi nei mercati dei maggiori Paesi industrializzati). Non a caso, in tali e-

45 Cioè, l’ammontare del risarcimento stabilito è pari a 1*1/0,005=200. 46 Sul punto, vengono in considerazione i fallimenti di talune società internazionali (si pensi, a titolo esemplificativo, ai casi Enron, Worldcom, Parmalat e Lehman Brothers), i quali hanno improvvisamente smentito i giudizi positivi che le agenzie di rating (incaricate di valutare il grado di solvibilità finanziaria di dette società) avevano formulato. Ed invero, gli errati giudizi avevano indotto il mercato a formulare stime distorte sull’affidabilità di tali emittenti, da cui le ingenti perdite subite dagli investitori che non avevano così potuto percepire l’effettivo deterio-ramento della realtà finanziaria, economica e patrimoniale dei soggetti caduti in repentino de-fault.


135

venienze il rischio di fallimento degli emittenti operanti nel sistema finanziario

risulta significativamente aggravato dal cd. «effetto domino», tale per cui la si-

tuazione di crisi finisce col propagarsi anche a soggetti caratterizzati da un ordi-

nario livello di stabilità operativa, economica e patrimoniale.

Si rileva infatti che, in periodi di forte turbolenza finanziaria, la realizza-

zione dei «fallimenti a catena» si fonda su uno stretto nesso di correlazione che

incide sulle condizioni di instabilità caratterizzanti ognuno dei soggetti coinvolti.

Sicché, l’adozione di una responsabilità oggettiva tout court finirebbe col far

gravare in capo alle agenzie di rating i costi (economici e finanziari) rivenienti da

detta tipologia di default, la quale risulta strettamente connessa al verificarsi del

rischio sistemico sul mercato.

A conferma di tale riflessione, deve sottolinearsi come la dottrina preva-

lente sia concorde nel considerare che la responsabilità oggettiva attribuisce al

soggetto al quale essa è imputata una implicita funzione di assicurazione del ri-

schio, necessariamente limitata ad eventi non correlati fra loro. Da qui la ragio-

nevole restrizione al breve periodo, entro il quale le situazioni di dissesto socie-

tario riscontrabili sul mercato presentano un livello minore di correlazione47; di

tal che, gli eventuali default che si realizzano nell’ambito di tale specifico oriz-

zonte temporale possono ragionevolmente ricondursi nella sfera di responsabili-

tà attribuibile alle agenzie specializzate48.

47 In via generale, ciò è dovuto alla considerazione che l’emersione di una potenziale crisi siste-mica si realizza in maniera graduale nel tempo. Da qui si rileva come le turbolenze che si realiz-zano nel breve periodo possano essere interpretate alla stregua di elementi premonitori, e non necessariamente correlati tra loro, di una probabile situazione di instabilità globale. 48 Cfr. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 31. Ed invero, l’A. rileva che «è l’imprenditore (…) che deve subire il rischio, pur se incolpevole, connesso con la sua impre-sa, poiché egli è meglio in grado di affrontarlo economicamente assicurandosi contro di esso, o provvedendo direttamente ad accantonare somme per il risarcimento dei danni causati dall’impresa, e rifacendosi con un corrispondente aumento del prezzo dei beni e servizi prodotti. Si è messo in rilievo che il danno viene così ampiamente distribuito nel pubblico, con sacrificio irrilevante per i singoli membri di esso, mentre alle malcapitate vittime di incidenti industriali


136

7. Alla luce degli elementi caratterizzanti il modello presentato,

l’identificazione di rating ottimali è subordinata alla soddisfazione di tre neces-

sarie condizioni: i) né le agenzie specializzate, né le imprese emittenti, devono

presentare un eccessivo potere di mercato; ii) si assume che i rater siano a co-

noscenza delle effettive probabilità di default dei clienti e, iii) l’intero prezzo P

corrisposto (e, dunque, non una sua frazione) sia utilizzato per calcolare

l’ammontare del risarcimento49.

Tralasciando le riflessioni relative alla prima di tali condizioni (il cui rispet-

to, per solito, è fonte di peculiari problematicità, comuni a qualsivoglia merca-

to)50, deve sottolinearsi che l’utilizzo del prezzo P (congiuntamente alle probabi-

lità di default identificate ex ante) come base di riferimento per il calcolo del ri-

sarcimento dà luogo ad una realtà nella quale l’agenzia, pur assumendo com-

portamenti corretti, non ha la possibilità di ottenere profitti economici dalla sua

ordinaria attività. In altri termini, l’assunzione di tali ipotesi restrittive implica

che la realizzazione di previsioni ottimali (relative allo standing creditizio dei

clienti) non è elemento sufficiente per addivenire ad adeguati livelli di profitta-

bilità nel mercato del rating.

E’ necessario, pertanto, introdurre un parametro nell’ambito del modello

ipotizzato che possa limitare l’esposizione delle agenzie ad azioni risarcitorie di

viene assicurato il risarcimento di danni che per esse sarebbero sovente intollerabili e tali da im-plicare gravi conseguenze». 49 L’ultima ipotesi implicita è che tutti i costi delle agenzie sono da considerarsi variabili. Tale ipotesi non è trattata separatamente perché risulterà chiaro dall’esposizione che le considerazio-ni connesse alla seconda ed alla terza condizione possono essere facilmente adattate anche al ca-so in cui si ammetta l’esistenza di costi fissi. 50 Il primo problema è comune ad ogni mercato e per questo motivo non verrà analizzato. Vale però la pena sottolineare come, allo stato dell’arte, persino un incremento della concorrenza tra CRAs potrebbe produrre effetti negativi aggravando il fenomeno di rating shopping. Invece, con lo schema proposto, la concorrenza tornerebbe ad essere il principale motore per spingere le CRA a migliorare la qualità delle proprie previsioni.


137

eccessiva portata e, al contempo, rendere maggiormente attrattivo il mercato in

parola. Ciò tenendo conto del fatto che i raters, stante la natura previsionale

dell’attività di valutazione svolta, sono inevitabilmente soggetti ad un margine

di errore. Da qui talune sostanziali implicazioni cui è necessario fare riferimento

per la configurazione di un modello confacente all’effettiva realtà di mercato

(generalmente caratterizzata da un inevitabile grado di aleatorietà strutturale).

Sicché, l’introduzione del nominato parametro (da qui in poi ) appare

strumentale alla configurazione di un ragionevole sistema di incentivi di natura

strategica ed operativa, tale da consentire alle agenzie specializzate di sopravvi-

vere sul mercato e, più specificamente, di conseguire adeguati livelli di profitto

economico.

Sotto il profilo tecnico, si ponga 0 < < 1; per tal via, *P rappresenterà

una frazione del prezzo P in precedenza considerato. Ne consegue che la quanti-

ficazione del risarcimento correlato al fallimento degli emittenti sottoposti a va-

lutazione sarà predisposta sulla base della seguente formulazione:

R= *P/ pr;

Conseguentemente, l’onere in capo all’agenzie di rating risulterà ridi-

mensionato e si attesterà a livelli più bassi rispetto a quelli in precedenza ipotiz-

zati. Più in particolare, minore sarà , maggiore risulterà la quantità di profitti

conseguibili in caso di previsioni ottimali (rectius: affidabili ed accurate).

Sotto altro profilo, è evidente la difficoltà di identificare un livello di ot-

timale; ciò in quanto la scelta di uno specifico valore ad esso attribuibile è corre-

lata alla configurazione di un particolare trade-off che, sul piano delle concre-

tezze, discende dall’applicazione di un diverso onere monetario a fronte della

richiesta di risarcimento in capo al rater.

Ed invero, si rileva che l’imposizione di livelli più elevati di si riflette i-


138

nevitabilmente sulle decisioni assunte dall’agenzia di rating, nella misura in cui

esse saranno disincentivate ad adottare logiche di over-rating, supportate da

tecniche di valutazione disallineate dall’effettivo merito creditizio del soggetto

sottoposto ad analisi. L’identificazione di un valore elevato di riduce, dunque,

il margine di profitti conseguibile dalle agenzie, le quali si ritroveranno a pagare

così un ammontare monetario maggiore in caso di fallimento del cliente.

Si rileva tuttavia che la diminuzione dei profitti riveniente dal-

l’imposizione di valori elevati di potrebbe dar luogo a peculiari ripercussioni

negative sul grado di concorrenza nel mercato del rating e, più in particolare,

sugli incentivi a competere in capo alle agenzie specializzate. Tale realtà scorag-

gerebbe, altresì, la realizzazione di politiche d’innovazione strategica ed operati-

va finalizzate allo sviluppo di tecniche predittive migliori (ed in linea con la com-

plessità dell’odierno sistema finanziario). Siamo in presenza, dunque, di un re-

gime risarcitorio che induce ad una sostanziale contrapposizione tra la nozione

di «efficienza allocativa» e quella di «efficienza dinamica»; ne consegue che la

scelta dei valori attribuibili al parametro denota significativa rilevanza in ordi-

ne alla salvaguardia vuoi della correttezza e dell’affidabilità dei giudizi di rating,

vuoi della sostanziale coerenza di questi ultimi con l’evoluzione del mercato.

8. Il modello analitico quivi proposto mira ad offrire una puntuale solu-

zione a taluni aspetti problematici del mercato del rating; si ha riguardo, in par-

ticolare, al conflitto di interesse intrinseco al rapporto negoziale intercorrente

tra l’emittente e l’agenzia, nonché all’assenza di un’efficace logica risarcitoria a

favore degli investitori che riservano peculiare affidamento alle valutazioni dalla

medesima elaborate. La riferibilità ad un lasso di tempo molto breve (così come

dianzi prospettato) consente di “immunizzare” gli assetti economici e patrimo-

niali del rater da eventuali «fallimenti a catena» che, nel tempo, potrebbero rea-


139

lizzarsi a causa dell’incidenza del rischio sistemico sulla realtà di mercato. Ciò si-

gnifica che, oltrepassato il termine previsto ex ante (orientativamente identifi-

cabile con un periodo di tre mesi) durante il quale vige il regime di «capped e-

xpiring strict liability», le agenzie risponderanno dell’accuratezza dei giudizi e-

messi secondo i tradizionali canoni della responsabilità extracontrattuale (così

come previsto dal legislatore europeo nel nominato Reg. (UE) n. 462/2013). Si

intende, per tal via, assicurare che gli analisti effettuino le proprie valutazioni

con un discreto grado di accuratezza ed integrità professionale, donde la diffu-

sione di giudizi (il più possibile) coerenti con l’effettiva realtà di mercato.

Va tenuto presente, altresì, che la configurazione di tale forma di respon-

sabilità oggettiva comporterebbe una implicita accettazione da parte delle a-

genzie dell’obbligo di rendere pubbliche le probabilità di default associate a cia-

scun rating emesso51. Ne conseguirebbero evidenti ripercussioni positive vuoi

sul grado di accountability che le stesse assumono nei confronti

dell’ordinamento finanziario, vuoi sul livello di trasparenza delle metodologie e

dei meccanismi procedurali adottati dagli analisti in sede di indagine; obiettivi

questi ultimi la cui realizzazione ha assunto preminente rilievo nel quadro rego-

lamentare disposto in sede regionale europea52.

Va da sé che, sul piano economico, ciò si traduce in una riduzione dei co-

51 In proposito, si specifica che le probabilità di default attualmente a disposizione derivano dall’osservazione delle matrici di transizione e delle indagini storiche periodicamente presentate dalle agenzie di rating. Non vi è, tuttavia, un range di probabilità comunicato pubblicamente dagli analisti, sebbene tale misurazione sia implicita nelle indagini prodromiche all’emissione dei giudizi. In dottrina, cfr. CALOMIRIS, A recipe for ratings reform, in The Economists’ Voice, 2009, vol. 6, iss. 11. 52 Ci si riferisce, in particolare, all’art. 8, comma 3, del nominato Reg. (CE) n. 1060/2009, nel quale si stabilisce che «un’agenzia di rating del credito utilizza metodologie rigorose, sistemati-che, continuative e soggette a convalida sulla base dell’esperienza storica, inclusi i test retro-spettivi». Da qui, l’obbligo per il rater «che intende modificare materialmente le metodologie, i modelli o le ipotesi principali di rating esistenti, o usarne di nuovi, suscettibili di avere un’incidenza su un rating del credito, (di pubblicare) le modifiche materiale o le nuove metodo-logie di rating proposte sul suo sito Internet e (di invitare) le parti interessate a presentare osser-vazioni in merito per un periodo di un mese» (comma 5 bis).


140

sti transattivi che discendono dall’attuazione dei diritti di coloro che hanno fatto

affidamento sui giudizi delle agenzie di rating; più in generale, si tende ad un ef-

fettivo riequilibrio delle posizioni economiche e patrimoniali degli operatori

coinvolti nel processo di rating.

Da qui, la possibilità per gli investitori di fondare le proprie scelte di inve-

stimento su giudizi espressi da soggetti che, non solo sono legittimati a porre in

essere stime sul rischio di credito, ma rispondono in maniera puntuale ed effet-

tiva della validità delle misurazioni diffuse sul mercato finanziario53.

Angela Troisi

Dottoranda in Diritto degli Affari

Diritto Tributario di Impresa

Università “Luiss – Guido Carli” di Roma

Alessandro Romano

Dottorando in Diritto ed Economia

Università “Luiss – Guido Carli” di Roma

53 Cfr. CAPRIGLIONE – SEMERARO, Crisi finanziaria e dei debiti sovrani. L’Unione Euro-pea tra rischi ed opportunità, cit., p. 58, ove si sottolinea l’esigenza di configurare «un agere che risulti rispondente a taluni principi giuridici di carattere generale, comunemente riconosciuti in qualsivoglia ordinamento, quali: (I) la legittimazione ad esercitare una determinata attività e (II ) l’assunzione di responsabilità per le valutazioni espresse».

PARTE PRIMA

VARIETA’

Simona Peloso

141

CONSIDERAZIONI A MARGINE DEL LIBRO

“LA RESPONSABILITA’ CIVILE DELLE AGENZIE DI RATING.

MERCATO FINANZIARIO, ALLOCAZIONE DEI RISCHI E TUTELA

DELL’INVESTITORE” DI LUCA DI DONNA (Cedam, 2012).

Il tema della responsabilità civile nei mercati finanziari e, in particolare,

delle società di rating, da tempo è al centro dell’attenzione di operatori e stu-

diosi. Un significativo contributo alla chiarificazione di tale problematica è stato

dato da Luca Di Donna che in un suo recente lavoro monografico ha esaminato

l’ampia e complessa realtà delle agenzie di rating, dalla loro nascita sino ai pro-

blemi attuali, soffermandosi, in particolar modo, sull’annosa questione del con-

flitto di interesse e sui rimedi, comunitari e nazionali, per risolverla. In tale libro

si analizza, infine, l’aspetto più squisitamente civilistico della responsabilità civile

delle agenzie di rating, individuando la natura di tale responsabilità ed i conse-

guenti profili risarcitori.

Le agenzie di rating sono operatori del mercato finanziario aventi natura di so-

cietà di diritto privato, che emettono giudizi sintetici sul merito di credito di un

emittente e/o sul grado di rischiosità di un prodotto finanziario, esprimendo il

voto sui debiti sovrani e sui titoli di enti pubblici e privati.

Esse fanno la loro prima apparizione nel sistema nord-americano, nel

1841, senza però destare l’interesse del legislatore che, quasi fino agli anni ’90

non se ne occupa. Sarà solo dal ‘70 in poi, con l’introduzione delle c.d. agenzie

riconosciute (NRSRO), ovvero autorizzate ad emettere rating con valenza rego-

lamentare, che inizia una proliferazione normativa al fine di disciplinarne tutti i

profili più controversi.

Il giudizio di rating ha natura prognostica, consistendo in una previsione

Considerazioni su ”La responsabilità civile delle agenzie di rating”

142

circa le prospettive di solvibilità del debitore e deve essere costantemente ag-

giornato al fine di riflettere le oscillazioni del titolo stimato, ovvero le condizioni

economico-finanziarie del soggetto valutato. Esso, che verrà formandosi secon-

do procedure analitiche, è destinato sia ai clienti delle agenzie di rating, ossia gli

emittenti che hanno incaricato le stesse di esprimere un giudizio per mezzo di

un contratto, sia al pubblico degli investitori, che riceve il rating gratuitamente e

ne usufruisce come riferimento per gli investimenti da porre in essere.

Il primo e più evidente problema che si pone è il conflitto di interessi del-

le agenzie, che ricevono il compenso delle proprie prestazioni e dell’attività di

consulenza svolta direttamente dal soggetto che giudicano, dando vita al feno-

meno del c.d. rating shopping, per cui gli emittenti commissionano a più agenzie

il rating al fine di trovare il giudizio più compiacente; le agenzie, dal canto loro,

tendono ad esprimere il giudizio in funzione del compenso percepito. Entrambe

le parti hanno quindi interesse al successo dell’operazione.

Nelle agenzie è invalsa la tendenza a sminuire questo problema, soste-

nendo che non avrebbe implicazioni pratiche negative poiché il rating è sempli-

cemente un elemento di riferimento per l’investitore, privo dell’effettiva capaci-

tà di condizionarlo. Alla luce di quanto osservato, quindi, il conflitto di interessi

potrebbe essere contenuto da una serie di fattori quali la credibilità e

l’indipendenza delle agenzie che elaborano informazioni attraverso un procedi-

mento disinteressato, la non esorbitanza dei compensi forniti, il regime oligopo-

listico in cui si opera, la vasta clientela ed infine la tendenza ad acquisire giudizi

da diverse agenzie di rating.

Il problema non pare aver trovato soluzione né ad opera del legislatore

comunitario né ad opera di quello statunitense, il quale aveva come obiettivo di

introdurre un’accurata disciplina di settore al fine di incentivare la produzione di

rating di alta qualità, mediante un procedimento di formazione che fosse tra-

Simona Peloso

143

sparente, corretto e regolare. Le varie soluzioni prospettate sono apparse inido-

nee alla luce della crisi della finanza strutturata, ovvero dei mutui sub prime, che

ha coinvolto l’intero mercato.

Le agenzie di rating sono state ampiamente responsabili di questa crisi,

per aver assegnato voti elevati alle operazioni critiche e non aver rivisto i giudizi

in tempo utile. La crisi ha quindi trasmesso la percezione del vuoto normativo e

la crescente esigenza di colmare le lacune cercando di trovare soluzioni ai pro-

blemi dell’efficienza organizzativa delle agenzie, della procedura di formazione

dei giudizi, della valenza regolamentare dei rating e del conflitto di interessi.

Anche l’Unione europea ha avvertito fortemente questa esigenza di rego-

lamentazione. Nel 2004, il Parlamento europeo pubblica una Relazione sul ruolo

ed i metodi delle agenzie di rating, considerando il rating un strumento essen-

ziale nei mercati di capitali e che l’efficienza delle agenzie non risultava inficiata

da casi isolati di insolvenza non previsti, poiché il giudizio, per sua natura, deve

riflettere la probabilità o la possibilità di insolvenza.

Nel 2006 la Commissione europea sulle agenzie di rating, preso atto delle

problematiche evidenziate, rileva che la questione più rilevante concernesse la

qualità del rating, ossia che i giudizi si basassero su di un’analisi la più rigorosa

possibile al fine di espungere il fenomeno dell’abuso di informazioni privilegiate

e delle manipolazioni del mercato.

Nel 2008, la Commissione pubblica la proposta di Regolamento del Par-

lamento europeo e del Consiglio relativo alle agenzie, focalizzando l’attenzione

su quattro obiettivi fondamentali: prevenire l’insorgere di conflitti di interessi,

migliorare la qualità dei rating, potenziare la trasparenza e garantire un quadro

di registrazione e di vigilanza più efficiente.

Nel 2009, il Regolamento viene approvato ed è il primo atto normativo

con cui il legislatore comunitario regolamenta il settore. Esso trova applicazione


144

ai giudizi emessi dalle agenzie di rating registrate nella Comunità e che sono

comunicati al pubblico. Vi è inoltre una puntuale regolamentazione sulle moda-

lità di formazione ed esternalizzazione della certificazione, cui rilevano obblighi

di comunicazione ai fini del rispetto del principio della trasparenza.

Nel 2011, infine, si ravvisa un’unica ma importante modifica della disci-

plina comunitaria sulle agenzie di rating del credito, mediante l’affidamento del-

la competenza esclusiva in materia di registrazione delle agenzie e di controllo

dell’attività di rating ad un’unica autorità europea di vigilanza: l’AESFEM.

La seconda parte del volume del Di Donna focalizza maggiormente l’ at-

tenzione sui vari modelli di responsabilità extracontrattuali mettendoli a con-

fronto, per accompagnare il lettore in una disamina degli stessi al fine di illustra-

re le soluzioni che si prospettano nella pratica.

Partendo dal concetto di informazione economica e dalla sua evoluzione

non sorretta da un’adeguata regolamentazione, l’autore inizia con la nozione di

“prospetto informativo”, ovvero il mezzo di circolazione delle informazioni uti-

lizzato dagli emittenti al momento del collocamento dei titoli sui mercati finan-

ziari e ne analizza la disciplina comunitaria volta a regolarne l’emanazione e la

diffusione. Per quanto concerne poi il profilo nazionale, viene tratteggiato con

molta precisione, il ruolo che ha la Consob di vigilare sugli stessi. Il problema

della responsabilità si pone quando viene diffuso un prospetto contenente in-

formazioni false od incomplete. Dottrina e Giurisprudenza hanno a lungo dibat-

tuto sulla natura giuridica di questa responsabilità (precontrattuale, contrattua-

le o extracontrattuale) in quanto, a seconda della soluzione scelta, vi sarebbe un

diverso grado e misura di tutela dei soggetti danneggiati.

Nel caso in cui l’investitore abbia concluso il contratto di acquisto dei tito-

li direttamente con l’emittente che ha pubblicato e diffuso il prospetto conte-

nente le informazioni erronee e incomplete, nulla quaestio che trattasi di re-

Simona Peloso

145

sponsabilità contrattuale, sulla base dell’esistenza di un accordo che ha recepito

le informazioni contenute nel prospetto, la cui erroneità od incompletezza ha

cagionato un danno contrattuale verso cui sono esperibili i tipici rimedi della ri-

soluzione o adempimento del contratto stesso ed il risarcimento del danno.

Nel caso in cui, invece, l’investitore danneggiato abbia concluso il contrat-

to con l’intermediario finanziario, il quale, a sua volta aveva acquistato i titoli

dall’emittente, sorgono dubbi circa i profili di responsabilità di quest’ultimo nei

confronti degli investitori. Un orientamento minoritario qualificava come pre-

contrattuale questa ipotesi di responsabilità per lesione dell’ affidamento

dell’emittente, in quanto questi, nella fase delle trattative e della formazione del

contratto, è gravato dai c.d. obblighi di protezione. L’inadempimento di questi

ultimi costituisce violazione del principio di buona fede nelle trattative ex art.

1337 c.c.

Questa concezione viene superata muovendo dall’assunto che tra

l’emittente e l’investitore non si instaura alcun contatto sociale e deve convenir-

si quindi per una responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.

Ulteriore problema che affronta l’autore inerisce la responsabilità delle

società di revisione al fine di verificare che il bilancio di una società non presenti

errori significativi, tali da condizionare le valutazioni di terzi estranei. La respon-

sabilità delle società di revisione è oggi disciplinata dal d.lgs 39/2010, all’art. 15.

Vi sarà responsabilità contrattuale nei confronti della società assoggettata a re-

visione, in forza dell’inadempimento degli obblighi contenuti nel contratto di

prestazione dell’ attività di revisione. Le peculiarità introdotte dalla disciplina

speciale sono la responsabilità solidale di tutti i soggetti coinvolti (società di re-

visione, revisore legale, responsabile della revisione, amministratori della socie-

tà) ed il termine di prescrizione abbreviato della metà.

Il secondo tipo di responsabilità ha natura aquiliana, inerendo il rapporto


146

tra la società di revisione ed i terzi investitori, estranei al rapporto principale. Il

problema che in questa ipotesi si pone è l’enorme difficoltà, in capo

all’investitore, di provare il nesso causale tra il danno lamentato e

l’inadempimento della società di revisione.

A fini di completezza, l’autore analizza anche un terzo modello di respon-

sabilità, ovvero quello degli analisti finanziari. Nel caso in cui l’analista riceva di-

rettamente l’incarico dall’investitore o dalla società, e cagiona in seguito dei

danni alla controparte, incorrerà in una responsabilità di tipo contrattuale e ne

risponderà ai sensi del combinato disposto degli artt. 1218 e 1453 c.c. ; nel caso

invece in cui operi in qualità di dipendente di un ente, sarà l’ente stesso a ri-

spondere dei danni derivanti alla controparte (a titolo contrattuale) o ai terzi (a

titolo extracontrattuale).

Nell’ultimo capitolo infine, l’autore tratteggia in maniera puntuale i con-

fini della responsabilità extracontrattuale delle agenzie di rating.

La giurisprudenza statunitense, in costante evoluzione, ha reso ad oggi

più flessibile l’orientamento iniziale che subordinava il riconoscimento della re-

sponsabilità civile delle agenzie di rating alla sola prova della condotta dolosa.Il

legislatore comunitario, invero, nel tentativo di uniformare la disciplina ed e-

vitare lacune normative, ha prestato particolare attenzione alla tutela

dell’investitore recependo le proposte di accrescere la trasparenza e l’accesso

alle informazioni e nel contempo migliorare la qualità delle procedure di forma-

zione e revisione dei rating.

Funzione della responsabilità civile delle agenzie di rating è quella di for-

nire agli investitori un ulteriore strumento di tutela a fronte di eventuali com-

portamenti ingannevoli dei principali attori dei mercati finanziari.

Radice comune della responsabilità di questi soggetti è l’inesattezza delle

informazioni economiche messe in circolazione, essendo il diritto a ricevere una

Simona Peloso

147

informazione adeguata uno dei diritti fondamentali di investitori e consumatori

in genere. Si assume violato un legittimo affidamento che i terzi ripongono nella

corretta esecuzione della prestazione. La responsabilità deve essere ripartita tra

i diversi intermediari a scenda del ruolo svolto e, nello specifico, le società di

rating vanno distinte proprio perché in grado di creare negli investitori un mag-

giore e più convinto affidamento. Questo affidamento si basa sul valore reputa-

zionale delle agenzie (credibilità e competenza tecnica). Appare evidente, quin-

di, la natura aquiliana della responsabilità imputabile alle agenzie per i danni ca-

gionati agli investitori a causa del peggioramento delle condizioni economiche

dell’emittente nel periodo in cui è stato giudicato positivamente dai raters.

Un volume, in conclusione, interessante e attento nel metodo e nel con-

tenuto che, per l'attualità dell'argomento trattato, sarà una utile lettura anche

per i non addetti ai lavori.

Simona Peloso

PARTE SECONDA

NOTE ED OSSERVAZIONI A SENTENZA

Corte dell’EFTA

59

JUDGMENT OF THE COURT

28 January 2013

(Directive 94/19/EC on deposit-guarantee schemes – Obligation of result

–Emanation of the State – Discrimination) In Case E-16/11

Composed of: Carl Baudenbacher, President and Judge Rapporteur, Páll

Hreinsson, and Ola Mestad (ad hoc), Judges, Registrar: Gunnar Selvik.

EFTA Surveillance Authority, represented by

Xavier Lewis, Director, and Gjermund Mathisen, Officer, Department of Legal &

Executive Affairs, acting as Agents,

applicant,

supported by the

European Commission, represented by its Agents Enrico Traversa, Albert

Nijenhuis and Karl-Philipp Wojcik,

intervener,

v.

Iceland, represented by Kristján Andri Stefánsson, Agent, Tim Ward QC, Lead

counsel, Jóhannes Karl Sveinsson, Co-counsel,

defendant,

APPLICATION for a declaration that by failing to ensure payment of the

minimum amount of compensation to Icesave depositors in the Netherlands

and in the United Kingdom provided for in Article 7(1) of the Act referred to at

point 19a of Annex IX to the Agreement on the European Economic Area

(Directive 94/19/EC of the European Parliament and of the Council of 30 May

Giurisprudenza

60

1994 on deposit-guarantee schemes) within the time limits laid down in Article

10 of the Act, Iceland has failed to comply with the obligations resulting from

that Act, in particular its Articles 3, 4, 7 and 10, and/or Article 4 of the

Agreement on the European Economic Area.

...(omissis)...

Findings of the Court

Introductory remarks

117 For the purposes of the first plea, it has to be assessed whether in a

systemic crisis of the magnitude experienced in Iceland the Directive itself

envisages that the defendant should have ensured payment to depositors in the

Icesave branches in the Netherlands and the United Kingdom in accordance

with Articles 3, 4, 7 and 10 of the Directive. Moreover, it must also be assessed

whether the defendant has infringed the alleged obligation of result.

118 The Court recalls at the outset that a failure to fulfil obligations can be

found only if there is, upon expiry of the period laid down in the reasoned

opinion, a situation contrary to EEA law which is objectively attributable to the

EEA State concerned (see, for example, Case E-8/11 ESA v Iceland [2011] EFTA

Ct. Rep. 467, paragraph 34).

119 Consequently, the nature of the result to be achieved is determined by the

substantive provisions of the individual directive in question.

120 As the first plea concerns the question whether the alleged obligation of

result follows directly from the Directive, it must be kept in mind that, as set out

in Article 7 EEA, one of the principal characteristics of directives is precisely that

they are intended to achieve a specific result whilst leaving it to the EEA States

and their national authorities how to achieve this objective. In any case, there is

a general obligation on the EEA States to ensure that the provisions of a

directive are fully effective.

Corte dell’EFTA

61

...(omissis)...

135 In view of the above, pursuant to Article 3 of the Directive, EEA States have

to introduce and officially recognise a deposit-guarantee scheme. Moreover,

they have to fulfil certain supervisory tasks in order to ensure the proper

functioning of the deposit-guarantee scheme. However, it is not envisaged in

that provision that EEA States have to ensure the payment of aggregate

deposits in all circumstances.

136 Article 7(1) of the Directive specifies the minimum coverage for aggregate

deposits that must be provided in the event of deposits being unavailable

(compare Paul and Others, cited above, paragraph 27). It provides for minimum

harmonisation as regards the level of coverage for individual deposits.

137 It follows from the words “[d]eposit-guarantee schemes shall stipulate...”

that an obligation is imposed on EEA States to ensure that national rules are

adopted or maintained which require a coverage level of at least EUR 20 000.

138 With the adoption of Directive 2009/14, the wording of Article 7(1) of the

Directive has been replaced. The new version states that “Member States shall

ensure that the coverage for the aggregate deposits of each depositor shall be

at least EUR 50 000 in the event of deposits being unavailable”. Moreover, a

new paragraph 1(a) has been introduced in Article 7 which lays down that

Member States shall ensure by 31 December 2010 that the coverage for the

aggregate deposits of each depositor shall be set at EUR 100 000 in the event of

deposits being unavailable.

139 It appears that under the new version of the provision EEA States are

obliged to ensure a certain level of coverage. Whether this obligation is limited

to a banking crisis of a certain size would require further assessment. However,

that question can be left open here since, as mentioned above (see paragraph

124), Directive 2009/14 is not applicable in the present case.

Giurisprudenza

62

140 At any rate, the rewording of Article 7 of the Directive shows that the

European legislature considered substantial change necessary to extend the

responsibility of the EEA States beyond the establishment of an effective

framework.

141 This supports the view that the obligation on the EEA States under the

version of the provision applicable in the case at hand is limited to ensuring that

national rules which require a coverage level of at least EUR 20 000 are

maintained or adopted.

142 Pursuant to Article 7(6) of the Directive, EEA States have to ensure that the

depositor’s right to compensation may be the subject of an action by the

depositor against the guarantee schemes. The scope of this provision

encompasses the scenario that a deposit-guarantee scheme might be unable to

pay duly qualified claims.

143 However, the obligation on the EEA States is limited to the maintenance or

adoption of rules that provide for an effective right to file an action against the

guarantee scheme particularly in the case of non-payment (compare Paul and

Others, cited above, paragraph 27).

144 Consequently, it must be held that Article 7 of the Directive does not lay

down an obligation on the State and its authorities to ensure compensation if a

deposit guarantee scheme is unable to cope with its obligations in the event of a

systemic crisis.

145 Article 10 of the Directive establishes time limits for the payments of

guarantee schemes to depositors. This follows from the exceptions provided for

in Article 10(3) and (5) which refer expressly to “the time limit laid down in

paragraphs (1) and (2)”.

146 However, the mandatory language of the English version of Article 10(1) of

the Directive, i.e. “[d]eposit-guarantee schemes shall be in a position to pay ...

Corte dell’EFTA

63

within three months of the date on which the competent authorities ...”,

establishes merely a procedural obligation, as it refers only to the binding

nature of the three month period prescribed therein.

147 The importance of timely payments by the guarantee scheme is further

emphasized in Article 10(2) of the Directive. Under this provision, a guarantee

scheme may apply to the competent authorities for an extension of the time

limit set out in Article 10(1) of the Directive only in wholly “exceptional

circumstances” and in “special cases”. The Directive does not contain a

definition of those terms.

148 Accordingly, pursuant to Article 10(2) of the Directive, EEA States and their

competent authorities are under an obligation to supervise and ensure that

deposit-guarantee schemes are, as a rule, not released from the short deadline

established in Article 10(1) of the Directive, which forms the general rule.

However, an obligation on the State and its national authorities to ensure

compensation if a deposit-guarantee scheme is unable to cope with its

obligations under exceptional circumstances such as in a systemic crisis cannot

be derived from that provision.

149 In view of the above, the Court finds that the obligation on EEA States

under Article 10 of the Directive is limited to provide for a mandatory and

effective procedural framework with respect to time limits.

150 Furthermore, reference should be had to Articles 1(3) and 9(3) and recitals

3, 10 and 25 in the preamble to the Directive. However, these provisions show

that the Directive deals – at least primarily – with a failure of individual banks

and not with a systemic crisis.

...(omissis)...

175 However, in light of the present assessment of the Directive, the result to

be achieved is limited, particularly having regard to the fact that the Directive

Giurisprudenza

64

aims at minimum harmonization in relation to the level of coverage and does

not provide for any harmonization as regards the level and mechanisms of

funding.

176 Accordingly, the reservation set out in recital 24 in the preamble to the

Directive aims expressly to preclude an excessive shifting to the State of the

costs arising from a major banking failure. (See, by way of illustration, Michel

Tison, “Do not attack the watchdog! Banking supervisor’s liability after Peter

Paul”, Working Paper Series, Financial Law Institute, Universiteit Gent 2005, p.

25, including footnote 81).

177 Consequently, recital 24 in the preamble to the Directive does not support

the existence of the alleged obligation of result.

178 In view of the above, the Court holds that the Directive does not envisage

that the defendant itself must ensure payments to depositors in the Icesave

branches in the Netherlands and the United Kingdom, in accordance with

Articles 7 and 10 of the Directive, in a systemic crisis of the magnitude

experienced in Iceland.

179 In any event, as the defendant correctly argued, the alleged obligation of

result also cannot be derived from the ECJ’s ruling in Paul and Others. The case

at hand must be distinguished from that earlier case on the facts. Paul and

Others dealt mainly with the alleged liability of the German authorities resulting

from negligence in the conduct of banking supervision, and the question

whether the supervisory obligation imposed on national authorities under

Article 3(2) to (5) of the Directive precluded a limitation of State liability under

national law in relation to such supervision. Furthermore, in Paul and Others,

the national court had already held the State concerned to be liable under the

principle of State liability to the amount provided for in Article 7(1) of the

Directive.

Corte dell’EFTA

65

180 Finally, a comparison with other secondary law also does not confirm the

existence of the alleged obligation of result. It is recalled in this regard that the

content of the result to be achieved is determined by the substantive provisions

of the individual directive. In any event, the ECJ’s ruling in Blödel-Pawlik (Case C-

134/11, judgment of 16 February 2012, not yet reported) does not support the

applicant’s plea. This case concerned the obligations of a travel organizer and its

insurer. According to the ECJ, the obligation of result imposed on the State by

Directive 90/314 was to ensure that a travel organizer is liable to the consumer

for proper performance of the contract. However, the ECJ did not hold that

there is an obligation on the State itself to pay compensation if a travel

organizer is unable to meet its obligations.

Emanation of the State

181 The applicant and the intervener have argued that the TIF, a private

foundation under Icelandic law, is an emanation of the State.

182 However, the case at hand concerns whether there is an obligation of result

placed upon the State under the Directive, in the manner described in ESA’s

application.

183 Hence, the question is of no significance for the assessment of the first plea.

184 For the sake of good order, the Court simply adds that, in any event, the

applicant has adduced insufficient evidence to support its claim that the TIF is

directly or indirectly operated by public authorities, i.e. under the control of the

Icelandic State (see, for comparison, Case C-356/05 Farrell [2007] ECR I-3067,

paragraph 41).

Conclusion

185 In light of all of the above, the first plea is dismissed.

...(omissis)...

Findings of the Court

Giurisprudenza

66

203 By its second and third pleas, the applicant contends that by covering

deposits in Iceland at least to the level prescribed by the Directive, and within

the time limits provided therein, and, at the same time, not providing foreign

depositors with at least that same minimum guarantee, the defendant has

infringed the Directive read in light of Article 4 EEA or has indirectly

discriminated on the basis of nationality which is prohibited by Article 4 EEA.

Discrimination contrary to the Directive read in light of Article 4 EEA

204 Article 4 EEA provides as a general principle that, within the scope of

application of the EEA Agreement, and without prejudice to any special

provisions contained therein, any discrimination on grounds of nationality shall

be prohibited.

205 Article 4 EEA applies independently only to situations governed by EEA law

for which the EEA Agreement lays down no specific rules prohibiting

discrimination (see Case E-1/00 Íslandsbanki-FBA [2000-2001] EFTA Ct. Rep. 8,

paragraphs 35 and 36, and case law cited).

206 Pursuant to Article 4(1) of the Directive, deposit-guarantee schemes

introduced and officially recognized in an EEA State in accordance with Article

3(1) of the Directive shall cover depositors at branches set up by credit

institutions in other EEA States.

207 Recital 3 in the preamble to the Directive states that in the event of the

closure of an insolvent credit institution the depositors at any branches situated

in a Contracting Party other than that in which the credit institution has its head

office must be protected by the same guarantee scheme as the institution’s

other depositors.

208 It follows from Article 4 of the Directive read in light of recital 3 in the

preamble that depositors at any branches established by credit institutions in

other EEA States shall belong to the guarantee scheme introduced and officially

Corte dell’EFTA

67

recognised in the home EEA State.

209 Moreover, the treatment of foreign and domestic depositors by the

depositguarantee scheme must be equal as regards payment of minimum

compensation under the Directive in the event of the closure of an insolvent

credit institution.

210 Thus, the principle of non-discrimination requires that there is no difference

in the treatment of depositors by the guarantee scheme itself and the way it

uses its funds. Thus, to that extent, discrimination under the Directive is

prohibited.

211 In the case at hand, it is undisputed that Landsbanki collapsed on 7 October

2008. Domestic deposits were transferred to New Landsbanki which was

established by the Icelandic Government between 9 and 22 October 2008. The

transfer was based on an FME decision of 9 October 2008.

212 The TIF was not involved in the transfer of the deposits. The transfer was

part of the restructuring of the Icelandic banks that was achieved by a series of

measures under the Icelandic Emergency Act.

213 On 27 October 2008, that is, within the 21 days prescribed in Article 1(3) of

the Directive, the FME made a statement that triggered an obligation for the TIF

to make payments as regards foreign deposits in branches of Landsbanki.

214 Moreover, domestic deposits did not become unavailable within the

meaning of Article 1(3) of the Directive. The transfer of domestic deposits to

New Landsbanki was made before the FME made its declaration triggering the

application of the Directive. Accordingly, depositor protection under the

Directive never applied to depositors in Icelandic branches of Landsbanki.

215 As has been stated above, the principle of non-discrimination inherent in

the Directive requires that there should be no difference in the way a deposit

guarantee scheme treats depositors, and the way it pays out its funds.

Giurisprudenza

68

216 In the present case, difference in treatment of this kind was not possible.

Consequently, the transfer of domestic deposits – whether it leads in general to

unequal treatment or not – does not fall within the scope of the

nondiscrimination principle as set out in the Directive.

Conclusion

217 The second plea has to be dismissed.

Discrimination contrary to Article 4 EEA

218 As regards the third plea, it is settled case-law that the principle of

nondiscrimination which has its basis in Article 4 EEA requires that comparable

situations must not be treated differently and that different situations must not

be treated in the same way. Discriminatory treatment may be justified only if it

is based on objective considerations independent of the nationality of the

persons concerned and is proportionate to the objective being legitimately

pursued (see, inter alia, Case E-15/11 Arcade Drilling, judgment of 3 October

2012, not yet

reported, paragraph 60, and case law cited).

219 At the time of the transfer, Icesave customers in the branches in the UK and

in the Netherlands, and their counterparts in Iceland found themselves in their

capacity as deposit holders in an insolvent Icelandic bank in a comparable

situation.

220 As regards the further assessment of the third plea, it must be recalled that

the application seeks only one declaration, namely, that, by failing to ensure

payment of the minimum amount of compensation to Icesave depositors in the

Netherlands and in the United Kingdom provided for in Article 7(1) of the

Directive within the time limits laid down in Article 10 of the Directive, the

defendant has infringed its obligations under EEA law. This application is based

on three pleas: (i) an infringement of the alleged obligation of result under the

Corte dell’EFTA

69

Directive itself, (ii) an infringement of the Directive and Article 4 EEA and (iii) an

infringement of Article 4 EEA alone.

221 The applicant has limited the scope of its application by stating that “the

present case does not concern whether Iceland was in breach of the prohibition

of discrimination for not moving over the entirety of deposits of foreign Icesave

depositors into ‘new Landsbanki’, as it did for domestic Landsbanki depositors.

The breach is constituted by the failure of the Icelandic Government to ensure

that Icesave depositors in the Netherlands and the United Kingdom receive

payment of the minimum amount of compensation provided for in the Directive

within the time limits laid down in the Directive, like it did for the domestic

depositors. The compensation of domestic and foreign depositors above and

beyond that minimum amount has not and is not being discussed in the context

of the present proceedings.”

222 Moreover, in its application, ESA underlines “that this does not prejudge its

view as to whether the discrimination relating to the compensation of

depositors above and beyond the level foreseen by the Directive is justifiable”.

223 Thus, having regard to the applicant’s self-limitation, the Court is bound to

assess whether the defendant was under a specific obligation to ensure that

payments were made to Icesave depositors in the Netherlands and the UK.

224 The Court has already held that the Directive, even read in light of Article 4

EEA, imposes no obligation on the defendant to ensure that payments are made

in accordance with the requirements of the Directive to Icesave depositors in

the Netherlands and the UK.

225 Thus, such an obligation of result could only be deemed to exist if it were to

follow directly from Article 4 EEA itself. Were this the case, the transfer of

domestic deposits to New Landsbanki would have led to an obligation to ensure

the payment of minimum compensation, as specifically provided for in the

Giurisprudenza

70

Directive.

226 This, however, is not required under the principle of non-discrimination.

Article 4 EEA requires that comparable situations must not be treated

differently. A specific obligation upon the defendant that, in any event, would

not establish equal treatment between domestic depositors and those

depositors in Landsbanki’s branches in other EEA States cannot be derived from

that principle. Consequently, this plea cannot succeed on the basis of Article 4

EEA.

227 For the sake of completeness, the Court adds that even if the third plea had

been formulated differently, one would have to bear in mind that the EEA States

enjoy a wide margin of discretion in making fundamental choices of economic

policy in the specific event of a systemic crisis provided that certain

circumstances are duly proven. This would have to be taken into consideration

as a possible ground for justification. In the earlier case of Sigmarsson, the

applicant itself underlined this point (see Sigmarsson, cited above, paragraphs

42 and 50).

Conclusion

228 In view of the above, also the third plea has to be dismissed.

229 Accordingly, the Court holds that, by failing to ensure payment of the

minimum amount of compensation to Icesave depositors in the Netherlands

and in the United Kingdom provided for in Article 7(1) of the Act referred to at

point 19a of Annex IX to the Agreement on the European Economic Area

(Directive 94/19/EC of the European Parliament and of the Council of 30 May

1994 on deposit-guarantee schemes) within the time limits laid down in Article

10 of the Act, Iceland has not failed to comply with the obligations resulting

from that Act, in particular Articles 3, 4, 7 and 10 thereof, and/or Article 4 of the

Agreement on the European Economic Area.

Corte dell’EFTA

71

...(omissis)...

THE COURT

hereby:

1. Dismisses the application.

2. Orders the EFTA Surveillance Authority to pay its own costs

and the costs incurred by Iceland.

3. Orders the European Commission to bear its own costs.

Carl Baudenbacher Páll Hreinsson Ola Mestad

Delivered in open court in Luxembourg on 28 January 2013

Thomas Christian Poulsen Carl Baudenbacher

Acting Registrar President

Giurisprudenza

72

LA DIRETTIVA SUI SISTEMI DI GARANZIA DEI DEPOSITI

SI APPLICA IN PRESENZA DI CRISI SISTEMICHE?

BREVI RIFLESSIONI SULLA SENTENZA DELLA CORTE

DELL'EFTA (28 GENNAIO 2013, NELLA CAUSA E-16/11).∗∗∗∗

SOMMARIO: 1. Il fatto – 2. L’applicabilità della direttiva comunitaria sui sistemi di tutela dei

depositi in presenza di crisi sistematiche – 3. Tutela dei diritti fondamentali e misure anticrisi –

4. Considerazioni conclusive

Occorre, in via preliminare, prendere le mosse della presente indagine

riassumendo brevemente le vicende che hanno coinvolto, di recente, l'Islanda,

con particolare riferimento alle criticità dei rapporti instauratisi con l'Inghilterra

e l'Olanda. La controversia fra i Paesi in questione è diretta conseguenza della

crisi del sistema creditizio che, a partire dal 2006, ha coinvolto le tre principali

banche dell'isola (Glitnir Bank, Kaupthing Bank e Landsbanki); crisi favorita dalla

deregolamentazione bancaria e dal facile accesso al mercato di capitali europeo

(a seguito dell'adesione al SEE, Spazio Economico Europeo), donde la significati-

va esposizione debitoria delle medesime per somme il cui ammontare eccede-

vano il prodotto interno lordo dell'intero paese1. Da qui l'apertura di succursali

(denominate Icesave) nel Regno Unito e nei Paesi Bassi, sì da attrarre risparmia-

tori stranieri, attraverso l'attivazione di conti on line, offrendo loro alti tassi di

∗ Contributo approvato dai revisori 1 Cfr., per tutti, MAJUMDAR, Aluminium, fish and some unusual collateral: the pitfalls of lending on the security of your own shares, in Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, July/August, 2011, pp. 386 ss. Con riguardo, invece, al processo di adesione dell'Islanda all'Unione europea, cfr., di recente, CLARK - JONES, After “the collapse”: Strategic selectivity, Icelandic state elites and the management of European Union accession, in Political Geography, 31, 2012, pp. 64 ss.; DI STEFANO, Northern steps of EU enlargement: the impact of cohesion policies on Iceland's accession process, in Riv. giur. mezz., 4, 2011, pp. 1145 ss.

Corte dell’EFTA

73

interesse; manovra giustificata dalla necessità delle banche di reperire liquidità

a seguito del rallentamento della crescita dell'economia del paese ed in conse-

guenza del giudizio negativo espresso dalle agenzie di rating sulla loro affidabili-

tà. Si era in presenza, tuttavia, di “un gigante con i piedi di argilla”2 prossimo alla

caduta; e ciò nonostante l'adozione da parte del governo di misure urgenti di-

rette ad assicurare adeguate forme di protezione ai risparmiatori3, le quali, tut-

tavia, si mostrarono incapaci di evitare la nazionalizzazione della Landsbanki.

Per arginare il timore, diffusosi tra i correntisti britannici ed olandesi, di

perdere definitivamente le somme depositate in Icesave, i rispettivi Paesi di ap-

partenenza decisero di permettere loro il ricorso ai propri fondi di garanzia

(l'Inghilterra per l'intero ammontare mentre l'Olanda per un importo massimo

pari a 100.000,00 euro), avanzando, poi, pretese nei confronti dell'Islanda; al ri-

guardo, significativa fu la decisa presa di posizione del governo inglese che, fa-

cendo leva sulla normativa anti-terrorismo del 20014, giustificò il freezing order5

2 In questi termini, DE VIDO, Prime conseguenze finanziarie della crisi finanziaria:la contro-versia tra Islanda e Regno Unito, in Dir. comm. int., 1, 2012, p. 111. 3 Misure che hanno trovato la loro base giuridica nel seguente provvedimento: Act No. 125/2008 on the Authority for Treasury Disbursements due to Unusual Financial Market Cir-cumstances etc. consultabile sul sito internet eng.forsaetisraduneyti.is. In particolare, significati-ve erano le disposizioni (contenute nell'art. 5), secondo le quali “unusual circumstances or e-vents refers” avrebbero giustificato la convocazione da parte dell'Autorità di vigilanza dell'as-semblea degli azionisti delle banche. Inoltre, se le circostanze lo avessero richiesto “the Financial Supervisory Authority may assume the powers of the shareholders’ meeting or meeting of guarantee capital holders for the purpose of taking decisions on necessary measures, including limiting the decision-making power of the Board, dismissing the Board in whole or in part, taking over the operations of the financial undertaking in whole or in part, or disposing of such an undertaking in whole or in part, including merging it with another undertaking”. 4 Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, introdotta il 19 novembre 2001, consultabile sul sito internet www.legislation.gov.uk, secondo il quale (art. 4, pt. II), “the Treasury may make a freezing order if the following two conditions are satisfied. The first condition is that the Treasury reasonably believe that: (a) action to the detriment of the United Kingdom’s economy (or part of it) has been or is likely to be taken by a person or persons, or (b) action constituting a threat to the life or property of one or more nationals of the United Kingdom or residents of the United Kingdom has been or is likely to be taken by a person or persons”. 5 Sulla legittimità di tale operazione, cfr. DE VIDO, Prime conseguenze finanziarie della crisi finanziaria:la controversia tra Islanda e Regno Unito, op. cit., pp. 119 ss. In altri termini, l'or-dine impartito dal governo inglese consisteva nel congelamento di tutti gli attivi delle succursali

Giurisprudenza

74

(e, dunque, il congelamento dei conti Icesave di cui fossero titolari i cittadini del

proprio paese) e , per tale via, aggravò la situazione economica islandese6. Ne

seguì l'adozione di accordi negoziali in ordine al rimborso delle somme anticipa-

te; accordi, tuttavia, rigettati in sede di referendum popolari con percentuali e-

levate di dissensi (circa il 94%)7.

A ben considerare, il motivo del contendere non riguardava tanto l'obbli-

go, posto a carico del fondo interbancario islandese, di assicurare il rimborso ai

correntisti stranieri aventi depositi presso Icesave (ovvero ai paesi che nel frat-

tempo avevano offerto loro l'opportunità di ricorrere ai rispettivi fondi di garan-

zia nonostante non vi fossero tenuti), quanto la quantificazione dell'importo da

pagare. A conferma di quanto detto, è sufficiente richiamare la pronuncia della

Corte Suprema Islandese (n. 340 del 28 ottobre 2011)8, che, nel 2008, stabilì

come i correntisti (senza distinguere tra quelli residenti o stranieri) dovessero

essere rimborsati prima di ogni altro creditore nell'ambito della procedura di li-

quidazione della Landsbanki; fermo restando, tuttavia, che il fondo di garanzia

islandese per la salvaguardia dei depositi aveva una capienza insufficiente a

soddisfare le ragioni dei risparmiatori inglesi ed olandesi. Ne derivò il ricorso alla

della Landsbanki dislocate nel Regno unito; ordine motivato dal timore che le competenti auto-rità islandesi potessero non rimborsare i depositi attivi presso le sedi distaccate in Inghilterra. Come evidenziato dalle autorità inglesi lo scopo di questo intervento “was to prohibit the flow of funds held or controlled by Landsbanki's UK branch out of the UK and back to Iceland” (cfr., al riguardo, il Memorandum from HM Treasury to the Joint Committee on Statutory Instruments del 20 ottobre 2008, consultabile sul sito internet www.publications.parliament.uk). 6 Cfr. PINEDO, The Icesave Dispute in the Aftermath of the Icelandic Financial Crisis: Revisiting the Principles of State Liability, Prohibition of State Aid and Non-Discrimination in European Law, in European Journal of Risk Regulation, vol. 2, 3, 2011, p. 358 “the terrorism stamp destroyed what little faith the outside world had in many Icelandic businesses and blocked off numerous economic lifelines, making it effectively impossible to transfer funds between Iceland and the outside world for several months”. Sul punto, cfr., altresì, MAJUMDAR, Aluminium, fish and some unusual collateral: the pitfalls of lending on the security of your own shares, op. cit., p. 115. 7 Cfr. PINEDO, Iceland and the Eu: Bitter Lessons After the Bank Collapse and the Icesave Dispute, in Contemporary Legal and Economic, 3, 2011, pp. 9 ss. 8 Consultabile sul sito internet www.haestirettur.is.

Corte dell’EFTA

75

Corte dell'EFTA (European Free Trade Association) da parte degli Stati interessa-

ti a far valere la pretesa violazione da parte delle istituzioni islandesi della nor-

mativa comunitaria sulla garanzia dei depositi (direttiva 94/19/CE, nella sua ver-

sione modificata dalla direttiva 2009/14/CE)9.

Con il provvedimento in commento si giunge all'epilogo della controver-

sia e viene confermata la legittimità delle misure adottate dal governo islande-

se. La Corte, infatti, ha stabilito che la direttiva, nel caso di specie, non fu viola-

ta; a ciò aggiungasi che la condotta assunta dalle autorità dell'isola non ha, in al-

cun modo, pregiudicato gli interessi dei correntisti (siano essi ivi residenti, olan-

desi o britannici). Il provvedimento in parola offre l'opportunità di esaminare la

problematica questione dell'applicabilità o meno del limite di identificazione

dell'ammontare dei depositi garantiti, oltre all'ipotesi di default di una banca,

anche all'eventualità di crisi che coinvolgono l'intero sistema creditizio di un de-

terminato Paese. Va da sé che la questione incide su consolidati diritti che con-

traddistinguono i sistemi democratici; ci si riferisce, in particolare, a quello di

proprietà (art. 42 Cost.). Ciò premesso ci si deve chiedere se misure idonee a

comprimere detto diritto siano legittime in presenza di realtà a fronte delle qua-

li una diversa condotta sia in grado di ingenerare conseguenze gravissime non

solo di carattere economico finanziario, ma anche di natura sociopolitica (qualo-

ra ad un prevedibile default si accompagni un sovvertimento dell'ordine sociale

destinato a sfociare inevitabilmente in moti di piazza).

2. Il provvedimento in parola si colloca in un momento storico partico-

larmente delicato per le sorti di diversi Paesi dell'eurozona (e non solo); ci si ri-

9 Per una disamina sui caratteri della Corte EFTA e sui rapporti con la Corte CE, cfr., GALLO, I rapporti tra Corte Efta e Corte CE nell'ambito del processo di "cross-fertilization" tra le due giurisprudenze, in Dir. un. europ., 1, 2007, p. 153 ss. e ID., Nuovi sviluppi in tema di rapporti tra Corte Efta e Corte CE: la sentenza Pedicel a/s and Sosialog helsedirektoratet, in Studi in-tegr. europ., 2, 2006, pp. 367 ss., nota a Corte EFTA, 25 febbraio 2005, causa E-4/04.

Giurisprudenza

76

ferisce, in particolare, all'adozione da parte delle istituzioni comunitarie di inter-

venti (anche impopolari, in taluni casi) diretti ad assicurare la sopravvivenza

stessa dell'UEM10. In ragione di tale finalità sono state intraprese pregnanti poli-

tiche di austerity in alcuni Stati dell'Unione che, più degli altri, hanno subito gli

effetti negativi della crisi; ne è derivata l'adozione di rigorose misure che, talvol-

ta, hanno coinvolto, pregiudicandoli, gli interessi dei privati. Sintomatiche, al ri-

guardo, sono le operazioni di ristrutturazione del debito greco e gli invisi prov-

vedimenti assunti, di recente, in Cipro; rimedi che, per un verso, testimoniano

l'intento di garantire continuità al progetto europeo, per altro favoriscono il pro-

liferare di sentimenti euroscettici11 contribuendo, per tale via, ad alimentare un

clima di generale instabilità finanziaria12.

Problematiche non dissimili da quelle testé riscontrate si rinvengono nel-

la fattispecie qui in commento; infatti, nel caso posto all'attenzione della Corte è

ravvisabile un pregiudizio delle istanze dei risparmiatori in ragione di quelle col-

lettive: la risoluzione della crisi bancaria evitando, al contempo, di gravare sui

bilanci già dissestati dello Stato. In una prospettiva che tenga in debito conto

entrambi gli interessi in gioco, la somma da pagare ai titolari dei conti correnti

detenuti dai cittadini inglesi e olandesi presso la banca islandese sarebbe dovuta

essere commisurata alla soglia fissata dalla direttiva 2009/14/CE (nel limite,

dunque, di 100.000,00 euro per ciascun depositante). Da quest'angolo visuale

10 In argomento, cfr., di recente, per tutti, CAPRIGLIONE, Mercato Regole Democrazia. L'UEM tra euroscetticismo e identità nazionali, Torino, 2013. 11 Per uno studio sul concetto di euroscetticismo, cfr., LACONTE, Understanding Euroscepti-cism, Palgrave Macmillan, 2010. Di recente, si veda CERNIGLIA, L’euroscetticismo in tempo di crisi, in Il Mulino, 1, 2013, pp. 104 ss. 12 Cfr. CAPRIGLIONE - SEMERARO, Crisi finanziaria e debiti sovrani. L'unione Europea tra rischi ed opportunità, Torino, 2012, p. 15, i quali sottolineano come nella costruzione delineata dal trattato di Maastricht vi sia un intrinseco limite consistente “nel rimettere il fondamento cau-sale dell'Unione ad un legame di natura meramente associativa tra i paesi membri”, sì da incide-re “sulla coesione del relativo assetto istituzionale”, donde “le difficoltà di tener in vita la mone-ta unica in assenza di una pregressa, sottostante unità politica”.

Corte dell’EFTA

77

avrebbe trovato piena attuazione lo scopo che si ascrive alla direttiva in parola;

finalità che consiste, per l'appunto, nella determinazione di una soglia entro la

quale non è possibile, dunque, sacrificare le esigenze dei risparmiatori13.

Come confermato dal provvedimento in commento non sorgono dubbi

circa l'applicabilità, al caso di specie, della direttiva sui sistemi di tutela dei de-

positi; è solo il caso di ricordare, infatti, che la medesima produce effetti anche

nei riguardi dei Paesi facenti parte dell'Area Economica Europea (EEA)14. Tutta-

via, l'organo giudicante in questione sottolinea come il parametro di riferimento

per identificare quanto dovesse essere rimborsato ai correntisti inglesi ed olan-

desi non fosse quello indicato dalla direttiva 2009/14/CE dell'11 marzo 2009

(che aveva fissato a 100.000,00 euro il limite minimo di tutela), e ciò in quanto

“the judgment in the present case must be based on the Directive as it stood at

the relevant time” (par. 124). In altri termini, pur riconoscendo le ragioni dei Pa-

esi coinvolti nella vicenda del default della banca islandese, la Corte evidenzia

che il quantum da indennizzare fosse da stabilire sulla base della direttiva nella

sua versione originaria e dalle leggi locali; sul punto, decisiva è la condivisibile

considerazione che all'epoca dei fatti la nuova normativa non fosse in vigore.

Va, altresì, evidenziato che le istanze avanzate dall'Islanda sono state

premiate anche in ragione di condotte non considerate discriminatorie tra de-

positanti stranieri e quelli nazionali; al riguardo, i ricorrenti sostenevano che

“the domestic deposits were moved to new banks and were covered in full”

laddove, invece, i “foreign depositors did not even enjoy the minimum guaran-

13 Sul punto, cfr., CAPRIGLIONE - CERCONE, Commento all'art. 96, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia diretto da F. Capriglione, tomo II, Padova, 2012, pp. 1215 ss., nonché GALANTI, Commento sub artt. 96-96-quater T.U.B., in AA.VV. , Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, a cura di F. Capriglione, Padova, 2000, pp. 400 ss. Al riguardo, il considerando n. 1 della direttiva 2009/14/CE, chiarisce l'intento di “adottare tutte le misure necessarie per proteggere i depositi dei singoli risparmiatori”. 14 La direttiva 94/19/CE è stata recepita dall'Islanda con legge n. 98/1999 sulle garanzie dei de-positi e i sistemi di indennizzo degli investitori.

Giurisprudenza

78

tee laid down in the Directive”, sicché l'Islanda “has indirectly discriminated a-

gainst foreign depositors”. Inoltre, ad opinione degli istanti, l'adozione di un si-

stema efficace di garanzia dei depositi in grado di soddisfare, nei limiti della di-

rettiva, le ragioni dei risparmiatori (residenti ed esteri), rappresenta un obbligo

di risultato; donde la violazione da parte del governo Islandese del vincolo im-

posto. In argomento, invece, la Corte dell'EFTA non ravvisa in capo alle istituzio-

ni alcuna responsabilità diretta nell'ambito dell'attività svolta dal fondo inter-

bancario nazionale (come sostenuto dal governo islandese15), non rilevando,

come si è detto, alcuna condotta discriminatoria sanzionabile atteso che nessun

depositante (residente o straniero) aveva ricevuto pagamenti in base al sistema

di garanzia. Si aggiunga, inoltre, che, ad avviso dell'Autorità in questione, dalla

direttiva sui meccanismi di salvaguardia dei depositi non deriva alcun impegno

per lo Stato di assicurare il suo effettivo funzionamento in situazioni di difficoltà,

essendo sufficiente, ai fini di una sua corretta attuazione, la sola implementa-

zione del sistema di tutela.

Particolare interesse suscitano, altresì, le perplessità sollevate dalla

Corte in ordine all'applicazione della disciplina in oggetto con riguardo alle ipo-

tesi di crisi sistemiche. Nel testo del provvedimento (par. 139), infatti, si rinviene

quanto segue:

“It appears that under the new version of the provision, EEA States are

obliged to ensure a certain level of coverage. Whether this obligation is limited

to a banking crisis of a certain size would require further assessment”.

Più precisamente, l'Autorità in questione, sottolineando come la risolu-

zione della relativa problematica richieda valutazioni investigative ulteriori, a-

15 Cfr. ISLANDIC MINISTRY OF ECONOMIC AFFAIRS, Response to the reasoned opinion of the Authority, dated 10 June 2011, concerning alleged failure of Iceland to comply with obligations under directive 94/19/EC of the European Parliament and of the Council of 30 May 1994 on deposit-guarantee schemes and/or Article 4 of the EEA Agreement, consultabile sul sito internet www.mfa.is.

Corte dell’EFTA

79

vanza dubbi sulla possibilità che l'intera disciplina sui sistemi di tutela dei depo-

siti possa trovare cittadinanza anche in presenza di crisi bancarie di dimensione

ampie (par. 178).

Ci si deve domandare, dunque, se, al di là dell'ipotesi espressamente con-

templata dalla normativa (quella cioè del default di una banca), essa debba es-

sere rispettata anche in presenza di crisi più estese in grado di pregiudicare l'in-

tero sistema bancario di un determinato Paese. La problematica suesposta im-

plica evidentemente la preliminare verifica della legittimità o meno di provve-

dimenti diretti ad incidere sui diritti fondamentali della persona; provvedimenti

giustificati da fenomeni recessivi di gravità tale da minare l'essenza stessa di uno

Stato. Ciò posto, non va trascurato il dato secondo il quale politiche di austerity

(come quelle adottate in Grecia e in Cipro) possono compromettere fortemente

la fiducia degli investitori e dei risparmiatori16; ne consegue l'inevitabile perdita

di credibilità dell'intero apparato finanziario e bancario in questione. In siffatta

prospettiva la constatazione della marginalità di paesi come Cipro e l'Islanda (i

quali, in effetti, rappresentano soltanto una piccola percentuale dell'economia

europea), non tranquillizza, pertanto, in ordine al possibile ingenerarsi di effetti

collaterali negativi connessi alla dilagante diffidenza sull'effettiva solidità e stabi-

lità economica europea.

16 Sul punto, cfr., di recente, KRUGMAN, Austerity, Italian Style, in New York Times del 25 febbraio 2013, p. 17, secondo il quale, le Nazioni “imposing harsh austerity suffered deep economic downturns; the harsher the austerity, the deeper the downturn. Indeed, this relationship has been so strong that the International Monetary Fund, in a striking mea culpa, admitted that it had underestimated the damage austerity would inflict”, peraltro l'austerità “hasn’t even achieved the minimal goal of reducing debt burdens. Instead, countries pursuing harsh austerity have seen the ratio of debt to G.D.P. rise, because the shrinkage in their economies has outpaced any reduction in the rate of borrowing”. Per il noto economista, dun-que, più dura è stata l’austerità, più profonda è stata la crisi; donde il dilagarsi di una nuova fase recessiva che ha comportato l'aumento della disoccupazione. Da apprezzare, invece, il lavoro svolto dalla BCE che comprando debito pubblico in stato di necessità, ha tranquillizzato i mer-cati obbligazionari e, per tale via, evitato la fine dell'euro.

Giurisprudenza

80

3. Potrebbe, dunque, una crisi sistemica giustificare (e, per tale via, ren-

dere legittimi) provvedimenti diretti a sacrificare diritti fondamentali della per-

sona17? Va da sé che un'eventuale risposta positiva a tale domanda potrebbe

rendere lecita ogni tipologia di intervento, purché assolutamente necessario.

Al riguardo, significativo è un recente provvedimento del Tribunale Costi-

tuzionale portoghese18; pronuncia che se, per un verso, appare condivisibile sul

piano del riconoscimento della rilevanza dei diritti fondamentali dell'individuo

anche in presenza di interventi adottati in costanza di crisi, per altro presta il

fianco a critiche di vario genere. Più precisamente, il Giudice ha considerato ille-

gittima la legge di bilancio portoghese relativa all'anno 2012, nella parte in cui

era prevista la sospensione del pagamento della tredicesima e quattordicesima

mensilità per i dipendenti pubblici con un determinato livello salariale (600 eu-

ro); trattasi di misure adottate nell'ambito degli impegni assunti nei confronti

della c.d. Troika a seguito degli aiuti finanziari dalla medesima elargiti e, pertan-

to, resesi necessarie per tentare di ristabilire equilibrio nel burrascoso contesto

finanziario dello Stato in questione19.

Si tenga ben presente che la dichiarazione di incostituzionalità del prov-

vedimento in parola deriva dall'inaccettabile disparità che esso creava tra il set-

17 Fermo restando che, come è stato osservato dalla dottrina (BIFULCO, Introduzione, in A-A.VV., Il diritto costituzionale alla prova della crisi, Napoli, 2012, p. 1), le recenti turbative economiche stanno modificando “nel profondo la struttura degli Stati, in termini costituzionali-stici la forma di Stato”. A riprova di tale mutamento l'Autore menziona, tra i vari provvedimen-ti, la recente legge cost. n. 1 del 2012 con la quale è stato introdotto, nella Costituzione, il pa-reggio di bilancio. 18 Tribunale Costituzionale del Portogallo del 5 luglio 2012 il quale si è pronunciato, con l’ A-córdão 353/ 2012, sulla legittimità degli articoli 21 e 25 della legge 64-B/2011 del 30 dicembre (Lei do Orçamento de Estado, Legge di bilancio relativa al 2012). Per un commento al provve-dimento si rinvia a ABBIATE, Le Corti costituzionali dinnanzi alla crisi finanziaria: una solu-zione di compromesso del Tribunale costituzionale portoghese, in Quaderni costituzionali, 1, 2013, pp. 146 ss. 19 Cfr. PINTO, The Memorandum of Understanding (Mou) of Specific Economic Policy Conditionality Celebrated Between Portugal and the Troika, in European Public Private Partnership Law Review, vol. 6, 2, 2011, pp. 220 ss.

Corte dell’EFTA

81

tore pubblico e quello privato; sicché “as razões de eficácia da medida adotada

na prossecução do objetivo da redução do défice público para os valores

apontados nos memorandos de entendimento não tem uma valia suficiente

para justificar a dimensão de tal diferença”, donde l'affermazione che tali

misure “podendo revelarse suficientemente eficientes do ponto de vista da

realização do interesse público, permitiriam um desagravamento da situação

daqueles outros contribuintes que auferem remunerações ou prestações sociais

pagas por verbas públicas”. Alla luce di tali considerazioni, la Consulta conclude

“que as normas que prevêem a medida de suspensão do pagamento dos

subsídios de férias e de Natal ou quaisquer prestações correspondentes aos 13.º

e, ou, 14.º meses, quer para pessoas que auferem remunerações salariais de

entidades públicas, quer para pessoas que auferem pensões de reforma ou

aposentação através do sistema público de segurança social, durante os anos de

2012 a 2014, violam o princípio da igualdade, na dimensão da igualdade na

repartição dos encargos públicos, consagrado no artigo 13.º da Constituição”20.

Decisivo, in argomento, è il richiamo operato dal Tribunale Costituzionale

portoghese alla violazione del principio generale di uguaglianza in quanto, a

seguito dell'approvazione della legge bilancio, il settore pubblico risultava

maggiormente penalizzato rispetto a quello privato; da qui il pregiudizio, sul

piano delle concretezze, degli interessi di una sola determinata categoria di

lavoratori e non anche di altra. Ai nostri fini, il provvedimento risulta di

particolare interesse; e ciò in quanto esso ribadisce che, anche in presenza di

crisi economiche di ampia portata, non è possibile pregiudicare i diritti

fondamentali della persona21. E' solo il caso di precisare che, in una fattispecie

molto simile a quella sottoposta al vaglio del Giudice delle leggi portoghese, la

20 Il testo del provvedimento è consultabile sul sito internet www.tribunalconstitucional.pt. 21 Cfr. ABBIATE, Le Corti costituzionali dinnanzi alla crisi finanziaria: una soluzione di com-promesso del Tribunale costituzionale portoghese, cit., p. 147.

Giurisprudenza

82

Corte Costituzionale italiana22 ha riconosciuto la necessità di contenere “la spe-

sa pubblica e di perseguire finalità di stabilizzazione finanziaria e rilancio della

competitività economica, al fine di fronteggiare la ben nota crisi economica na-

zionale ed internazionale”; e, tuttavia, gli interventi in materia devono concer-

nere”la collettività nel suo insieme, in virtù dei "doveri inderogabili" di cui all'art.

2” (e non solo, pertanto, i redditi da lavoro dipendente pubblico e, in misura

maggiore, quelli dei soli magistrati, con esclusione delle identiche condizioni di

tutti i percettori di reddito aventi la stessa capacità contributiva).

Si è in presenza, dunque, della presa d'atto da parte degli organi

costituzionali della necessità di mantenere inalterati, anche in momenti di crisi,

taluni principi costituenti le fondamenta di qualsivoglia ordinamento

democratico23; principi il cui pregiudizio minerebbe, dunque, l'essenza stessa di

uno Stato di diritto (si ha riguardo, in special modo ai principi di uguaglianza e di

proporzionalità degli interventi da assumere)24. Va, tuttavia, ribadita la difficoltà

di contemperare ragioni di natura pubblicistica (come quelle di risanamento di

bilancio) con interessi personali inviolabili25; il rischio, infatti, è l'adozione di

22 Cfr. CORTE COST., 11 ottobre 2012, n. 223, in Foro.it., 11, I, 2012, pp. 2896 ss. 23 Così, di recente, CIOLLI, I diritti sociali, in AA.VV., Il diritto costituzionale alla prova della crisi, cit., p. 97. Sottolinea l'Autrice, con riferimento ai diritti sociali, che “il legame con l'ugua-glianza sostanziale e soprattutto la dignità sociale fa sì” che la loro garanzia “costituisca un con-notato ineliminabile della democrazia”. 24 A ben considerare, la Corte costituzionale in presenza di particolari esigenze finanziarie ha sacrificato, ad esempio, la garanzia di diritti sociali. Cfr., sul punto, RAZZANO, Lo statuto co-stituzionale dei diritti sociali, 2012, consultabile sul sito internet www.gruppodipisa.it., secondo il quale (pp. 22 ss.) “il bilanciamento fra diritti sociali e le ragioni dell’equilibrio finanziario non è che un aspetto della riflessione costituzionale, che non sembra possa interamente restare as-sorbita nella giustizia del caso concreto - sia pure di quello che giunge dinanzi alla Corte costi-tuzionale - che interviene comunque a posteriori, rispetto a leggi già vigenti”. Per la giurispru-denza costituzionale, cfr., per tutte, Corte cost., n. 432 del 2005; Corte cost., n. 30 del 2004, Corte cost., n. 180 del 2001; Corte cost., n. 457 del 1998. Con particolare riguardo ai livelli es-senziali e alla competenza statale, si rinvia a Corte cost., n. 10 del 2010. 25 Cfr. CIOLLI, I diritti sociali, op. cit., p. 100, il quale sostiene che è possibile verificare l'inci-denza della crisi sulla tutela effettiva dei diritti in particolar modo in ambito sanitario ove la “maggiore aspettativa di vita, che è una conquista di civiltà”, viene considerata dal FMI solo “come una richiesta sempre maggiore di servizi sanitari”; donde il ridimensionamento delle pre-

Corte dell’EFTA

83

compromessi illogici e fuori controllo i quali rappresentano il più forte segnale

della condizione di precarietà nella quale attualmente versa, in particolar modo,

l'Europa. Si ha riguardo, più precisamente, alle conclusioni cui perviene il

Tribunale Costituzionale del Portogallo in ordine al caso suesposto; esso, infatti,

riconosce come le conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità possono

pregiudicare l'intero apparato economico nazionale, donde la presa d'atto della

presenza di “uma situação em que um interesse público de excepcional relevo”.

Ne consegue, ad opinione dell'organo in parola, l'esigenza di rinviare gli

effetti della pronuncia in questione al 2013 (così come consentito dall'art. 282

della Costituzione portoghese), e ciò in ragione di esigenze pubblicistiche

considerate prioritarie (risanamento del bilancio e mancanza di tempo per

adottare misure alternative). Si è dell'avviso, tuttavia, che una volta constatato

come interventi di tal genere siano contrari a principi fondamentali sanciti dalla

Costituzione, essi non dovrebbero trovare attuazione nemmeno per un breve

lasso di tempo, se non a patto di rinnegare, seppure temporaneamente, i

capisaldi di uno Stato di diritto. Di certo non è possibile immaginare come

istanze basilari di ciascun Paese democratico possano sussistere "ad

intermittenza", sì da riemergere una volta concluso l'evento contingente che le

aveva accantonate.

Non è un caso, allora, che la decisione in parola sia stata assunta soltanto

a maggioranza, in quanto tre giudici su nove hanno sollevato perplessità sulla

sua coerenza logica nella parte in cui gli effetti dello stessa sono stati posticipati;

e ciò, per l'appunto, in quanto le ragioni che ne hanno giustificato la declatoria

di illegittimità sussistono anche durante la temporanea parentesi di efficacia26.

stazioni in materia sanitaria ad opera del legislatore che non interviene, invece, ad “implementa-re quelle strutture e quelle attività che permetterebbero la piena soddisfazione del diritto alla sa-lute”. 26 Cfr. ABBIATE, Le Corti costituzionali dinnanzi alla crisi finanziaria: una soluzione di com-

Giurisprudenza

84

La ricerca di compromessi sembra essere dunque il leitmotiv di interventi

giustificati da condizioni economiche particolarmente sfavorevoli; ciò induce a

guardare “con una certa preoccupazione all’eventualità che, specie nei momenti

di crisi, possa essere solo l’ “essenziale” (ovvero, in concreto, ciò che è conside-

rato tale dal legislatore) ad essere “garantito” dallo Stato”27. In questa prospet-

tiva deve leggersi una recente pronuncia della Corte costituzionale italiana che

ribadisce come in periodo di crisi il Parlamento deve, più di tutti, farsi carico del-

la tutela dei principi fondamentali28.

4. Il provvedimento in commento offre diversi spunti di riflessione. Ai fini

di una sua valutazione corretta, va, tuttavia, osservato quanto segue. Esso si ca-

ratterizza principalmente per aver stabilito che la disciplina applicabile al caso di

specie dovesse essere individuata in quella vigente all'epoca dei fatti; difficil-

mente sotto questo profilo può essere oggetto di critiche attesa la mancanza,

nella direttiva del 2009, di una clausola di retroattività. Inoltre, l'assenza di con-

dotte discriminatorie tra depositi nazionali e quelli stranieri dimostra una coe-

renza di fondo degli interventi adottati dalle istituzioni islandesi.

Con riguardo, invece, all'applicabilità o meno della direttiva sui sistemi di

promesso del Tribunale costituzionale portoghese, op. cit., p. 149 si sofferma sul ruolo ricoperto dalle Corti costituzionali durante la crisi nonché sul peso che la situazione economica può avere in ordine alle decisioni adottate. Sicché “da un lato, le Corti sembrano ribadire che la capacità di tenuta democratica degli Stati europei passa anche attraverso l’imprescindibile azione di accer-tamento giudiziario di conformità alla Costituzione, ma dall’altro – come mostra bene il caso portoghese – le esigenze finanziarie possono essere a tal punto pressanti da restringere i margini di azione dei giudici costituzionali”. 27 Cfr. TRUCCO, Livelli essenziali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti socia-li, p. 35, atti del Convegno tenutosi a Trapani(8-9 giugno 2012) dal titolo "I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza"; atti consultabili sul sito internet www.gruppidipisa.it. 28 Cfr. CORTE COST., 5 aprile 2013, n. 62, consultabile sul suo sito internet ufficiale, la quale, con riguardo alla questione di legittimità costituzionale relativa all'avvio della sperimentazione della "carta acquisti" nei comuni con più di 250.000 abitanti, evidenzia come la normativa sia “espressione di principi fondamentali in tema di "diritti sociali", di cui deve farsi carico il legi-slatore nazionale in tempi di grave crisi economica”.

Corte dell’EFTA

85

tutela dei depositi in presenza di crisi sistemiche, esso rimanda la risoluzione

della relativa problematica ad ulteriori valutazioni interpretative. Al presente,

tuttavia, non è dato conoscere l'impatto che il provvedimento della Corte Efta

potrà avere nel prossimo futuro; benché, infatti, essa abbia soltanto, al momen-

to, rinviato l'esito della questione sollevata, v'è il fondato pericolo che possa in-

staurarsi un preoccupante precedente giuridico sulla strada della coesione tra i

vari Stati dell'UEM. Infatti, l'ulteriore rischio che si cela dietro un'interpretazione

restrittiva della direttiva in parola (nel senso, dunque, di escluderne l'applicabili-

tà in momenti di crisi), è quello che possano emergere elementi aggiuntivi di di-

visione tra realtà già contraddistinte da molteplici diversità; ciò, infatti, esorte-

rebbe ciascun Paese a predisporre meccanismi di tutela diretti a salvaguardare i

propri correntisti con depositi presso banche estere in presenza di crisi dell'inte-

ro sistema creditizio dello Stato di appartenenza delle medesime, in un'ottica

evidentemente contraria a quella che è d'uopo perseguire attraverso la costitu-

zione di un'unione monetaria. Si è dell'avviso, dunque, che la fissazione di una

soglia minima a garanzia dei depositi se, per un verso, costituisce un valido

strumento di tutela dei risparmi nelle situazioni di default di un istituto di credi-

to, per altro, debba rappresentare un congegno idoneo a trovare applicazione

anche in presenza di crisi sistemiche. Tuttavia, benché siano rinvenibili, come si

è testé detto, ragioni di buon senso nel riconoscere l'applicabilità della direttiva

in parola anche a fattispecie non espressamente contemplate, è auspicabile, de

iure condendo, l'adozione di un'esplicita disposizione in tal senso.

E' possibile, dunque, che la disciplina in discorso abbia identificato una

soglia entro la quale salvaguardare, ad ogni costo, i diritti dei risparmiatori; at-

tuando per tale via ex ante quel contemperamento tra ragioni privatistiche e

pubblicistiche che, come si è detto, la nostra Corte costituzionale ha inteso affi-

dare, in momenti di crisi, principalmente all'opera del legislatore. Da quest'an-

Giurisprudenza

86

golo visuale, pertanto, eventuali misure adottate per far fronte alle note recenti

turbative finanziarie che hanno colpito la maggior parte dei Paesi del globo, non

dovrebbero poter pregiudicare gli interessi dei depositanti se non per la porzio-

ne eccedente il limite stabilito dalla disciplina comunitaria in materia. Qualche

indizio, in tal senso, può forse rinvenirsi nei recenti eventi che hanno colpito Ci-

pro, vittima designata dei provvedimenti di ristrutturazione del debito greco29.

A ben considerare, le misure adottate nei confronti dell'isola del Mediter-

raneo hanno rappresentato una novità assoluta nell'ambito delle procedure di-

rette ad affrontare situazioni di crisi nell'UEM; si assiste, in estrema sintesi, ad

un intervento fondato su due aspetti rilevanti: prestiti internazionali per circa 10

miliardi e ristrutturazione di due istituti di credito dell'isola. Più precisamente, la

Laiki Bank si estinguerà per scissione in una good bank (ove verranno trasferiti i

depositi inferiori ai 100.000 garantiti dall'UE) ed una bad bank (ove finiranno gli

assets tossici). Sul punto, è significativo il diverso ruolo ascrivibile ai due istituti

di credito atteso che la bad bank sarà destinata in maniera graduale a scompari-

re, laddove la good bank verrà fusa nella Bank of Cyprus. Rilevante è la conver-

sione di circa il 40% dei depositi superiori a 100.000 euro in azioni speciali, sì da

ricapitalizzare il sopramenzionato istituto di credito; a ciò aggiungasi che circa il

22,5% verrà posto su conti infruttiferi, laddove il restante 40%, continuerà, inve-

ce, a maturare interessi30.

Al di là di ogni considerazione in ordine all'opportunità o meno di adotta-

re misure di siffatta portata che richiederebbe una disamina specifica qui non

consentita, appare significativa, ai nostri fini, la ferma intenzione da parte delle

29 Per i quali cfr. CAPRIGLIONE - SEMERARO, Crisi finanziaria e debiti sovrani. L'Unione Europea tra rischi ed opportunità, Torino, 2012, 33 ss. Circa la riconducibilità della crisi ciprio-ta alle misure adottate in Grecia, cfr. FLASSBECK, Zypern oder: Wie man ein kleines Land und eine große Währungsunion zugleich zerstört, 24 marzo 2013, consultabile sul sito ufficiale del noto economista tedesco www.flassbeck-economics.de. 30 Cfr., sul punto, il sito internet ufficiale del Consiglio europeo: www.consilium.europa.eu.

Corte dell’EFTA

87

istituzioni comunitarie e nazionali di rispettare i limiti imposti dalla direttiva n.

94/19/CE (così come aggiornata da quella 2009/14/CE) nell'adozione di provve-

dimenti diretti a pregiudicare interessi dei depositanti in ragione di quelli collet-

tivi (evitare il default pieno del Paese). Si può, dunque, concludere affermando

che l'imposizione di un livello minimo di salvaguardia delle ragioni dei risparmia-

tori deve costituire un presupposto indispensabile per assicurare stabilità all'in-

tero sistema creditizio; baluardo invalicabile nella determinazione della soglia

entro la quale è possibile assumere provvedimenti indirizzati a fronteggiare si-

tuazioni di crisi sistemiche. Resta, tuttavia, irrisolto il problema della possibile

responsabilità degli Stati nei confronti dei risparmiatori (siano essi residenti e/o

stranieri) qualora i fondi di garanzia dovessero risultare insufficienti a soddisfare

le loro ragioni; eventualità quest'ultima ipotizzabile in momenti di particolare

crisi del sistema bancario (come nell'ipotesi qui al vaglio). Al riguardo, la Corte

dell'EFTA sostiene che il costo del finanziamento dei predetti sistemi gravi sugli

istituti finanziari31; ne consegue che il fallimento dell'intero apparato creditizio

non dovrebbe essere sopportato dagli Stati, e ciò anche per evitare possibili

comportamenti di moral hazard da parte delle banche32.

Così ragionando, tuttavia, è possibile che si ingenerino situazioni difficil-

mente gestibili; ci si riferisce all'ipotesi in cui, ad esempio, uno Stato si trovi in

31 Cfr. par. 156 secondo il quale: “It is clear from recital 23 in the preamble to the Directive as well as from recitals 4 and 25 that the cost of financing such guarantee schemes must be borne, in principle, by credit institutions and not the EEA States”. 32 Cfr. par. 159 secondo il quale: “The payment obligation thus lies with the deposit-guarantee fund, and the guarantee funds are to be financed entirely by the credit institutions. In circumstances where the fund cannot meet depositors’ claims in the event of a default by a member of the scheme, it is for the remaining credit institutions to make up the difference. In other words, the bankruptcy of a financial institution is covered – as in classic insurance systems – by the rest of the institutions active in the market”. Gli Stati possono, in questi casi, interveni-re direttamente a tutelare le ragioni dei depositanti ma non hanno alcun obbligo di farlo (cfr. par. 194). Inoltre, secondo la Corte in commento l'articolo 7 della direttiva 1994/19/CE “does not lay down an obligation on the State and its authorities to ensure compensation if a depositguarantee scheme is unable to cope with its obligations in the event of a systemic crisis” (par. 144).

Giurisprudenza

88

situazione prossima al default e decidesse di non adottare alcun piano di

austerity perché non tenuto a garantire i depositi stranieri nelle proprie banche.

Sul punto, significative sono le dichiarazioni espresse, di recente, da un espo-

nente della Commissione UE33, secondo cui, non solo, “l'attuale schema di ga-

ranzie per i depositi si applica anche nel caso di una crisi sistemica”, ma, inoltre,

“gli Stati membri sono responsabili per assicurare che gli schemi nazionali di ga-

ranzia dei depositi paghino effettivamente le compensazioni garantite dalla legi-

slazione europea nell’intero mercato interno”. Si tenga presente, poi, che il con-

siderando 13 della direttiva 2009/14/CE affida agli Stati membri il compito di

“garantire la continuità dei servizi bancari” nonché di adottare “quanto prima

disposizioni atte ad assicurare rimborsi d'emergenza di congruo ammontare”,

soprattutto “in periodo di turbolenze finanziarie”.

In siffatto contesto, appare indispensabile, tuttavia, identificare possibili

rimedi per impedire che, in futuro, possano sorgere conflitti istituzionali come

quelli di cui in parola. In tal senso, l'adozione di un'unione bancaria in ambito

europeo può assicurare coesione tra gli Stati e, dunque, favorire l'integrazione

finanziaria; al riguardo, la Commissione europea34 prospetta che al trasferimen-

to della vigilanza bancaria a livello centrale, segua la creazione di un fondo co-

mune di garanzia dei depositi35 idoneo ad evitare i fenomeni di bank run. Si è

dell'avviso, tuttavia, che, in ambito disciplinare, dovranno essere predisposti a-

deguati strumenti di garanzia pubblica da attivarsi in presenza di situazioni di

crisi; e ciò al fine di tutelare le ragioni dei risparmiatori supplendo ad eventuali

33 Stefaan De Rynck, portavoce del Commissario Ue al mercato interno Michel Barnier. Dichia-razioni consultabili sul sito www.fattoquotidiano.it. 34 Cfr. COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO E AL CONSIGLIO, Una tabella di marcia verso l’Unione bancaria, 12 settembre 2012, consultabile sul sito internet ec.europa.eu. 35 Il cd. Terzo pilastro su cui si fonda l'unione bancaria.

Corte dell’EFTA

89

carenze del fondo36, sì da evitare il possibile ingenerarsi di controversie come

quelle di cui in commento.

Va da sé che un progetto di simile portata richiede una decisa volontà po-

litica in tal senso; volontà che, tuttavia, non è dato riscontrare da parte dei Paesi

più virtuosi dell'Europa37 nemmeno con riguardo alla creazione di uno schema

comune di garanzia dei depositi, nonostante il massimo esponente della BCE ne

abbia sottolineato, invece, la necessaria attivazione38.

Diego Rossano

Ricercatore di Diritto dell'Economia

Università “Parthenope” di Napoli

36 In questo senso, cfr. l 'audizione del 5 dicembre 2012 del Presidente dell’ABI (Giuseppe Mus-sari) presso la CAMERA DEI DEPUTATI VI Commissione (Finanze) sulla Proposta di Rego-lamento del Consiglio relativa al conferimento di specifici compiti in tema di vigilanza pruden-ziale sugli enti creditizi alla Banca Centrale Europea (COM (2012) 511 definitivo), p. 1, consul-tabile sul sito internet www.abi.it. 37 Di recente, cfr. le dichiarazioni del 7 maggio 2013 del Presidente dell'Eurogruppo JEROEN DIJSSELBLOEM (consultabili sul sito internet www.tmnews.it) e della cancelliera MERKEL effettuate dinanzi l'assemblea generale delle Camere di commercio a Dresda (e riportate il 25 aprile 2013 sul sito www.ilsole24ore.it). 38 Cfr. le dichiarazioni di MARIO DRAGHI alla commissione Economica del Parlamento euro-peo riportate il 31 maggio 2012 sul sito www.lastampa.it.

Corte di Cassazione

90

CORTE DI CASSAZIONE

4 giugno 2012, n. 8945 – sez. I

Pres. CARNEVALE – Est. Acierno

CONTRATTI BANCARI – CASSETTA DI SICUREZZA – DANNO – PROVA – PRE-

SUNZIONE – AMMISSIBILITA’.

Il contenuto di una cassetta di sicurezza costituisce una circostanza di fatto ge-

neralmente non divulgata, attesa la prioritaria esigenza di riservatezza che ca-

ratterizza la scelta di questo servizio bancario. Ne consegue che in tema di prova

del suo contenuto, la parte ben può ricorrere alle deposizioni degli stretti familia-

ri e il giudice è tenuto a non sottovalutare od ignorare, se coerenti con l’insieme

dei riscontri probatori, elementi di fatto quali la denuncia penale, solo perché di

provenienza unilaterale, dovendosi sempre tenere conto, nell’esame e selezione

del materiale probatorio, della peculiarità dei fatti da dimostrare.

Il mancato ricorso alle presunzioni di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., al fine

di ritenere raggiunta la prova del danno, è da ritenere illegittimo, ove non venga

adeguatamente motivato, trattandosi di danni dei quali è estremamente diffici-

le, se non impossibile, fornire la prova storica.

(Codice civile, artt. 1839, 2697, 2727, 2729)

Ritenuto in fatto

A..M. proponeva domanda di risarcimento dei danni nei confronti della s.p.a. Banca di

Roma per l’importo di 300.000 milioni di lire deducendo di essersi recata il giorno

Giurisprudenza

91

3/4/2000 presso la propria Banca ove era titolare di una personale cassetta di sicurezza

e di aver constatato che (circa un anno prima (5/5/99); ignoti avevano rapinato

l’agenzia svaligiando varie cassette, tra le quali la sua, contenente gioielli e preziosi del

valore corrispondente a quello richiesto in via risarcitoria.

L’attrice denunciava inoltre la mancata tempestiva comunicazione dell’avvenuta rapina

sostenendo che da tale omessa informazione era derivato un ulteriore pregiudizio pa-

trimoniale nonché il danno all’immagine ed all’onorabilità dovuto al deposito in giudi-

zio, da parte dell’istituto bancario, del verbale di sequestro della cassetta in questione

da parte della D.I.A. di Salerno.

L’istituto di credito, chiedendo il rigetto della domanda, giustificava l’omessa comuni-

cazione proprio sulla base dell’intervenuto sequestro penale. In primo grado venivano

escussi testi e disposta CTU sul valore dei beni il cui furto era stato denunciato dalla ti-

tolare della cassetta.

Il giudice di primo grado rigettava la domanda ritenendo sussistente la responsabilità

della banca per inidoneità dei locali ma non provata la domanda risarcitoria sulla base

delle prove documentali (la denuncia penale) e le prove testimoniali (degli stretti fami-

liari che avevano accompagnato la parte presso la banca a ritirare o depositare nella

cassetta di sicurezza) espletate.

Sull’appello principale proposto dalla M. ed incidentale proposto dalla Banca, la sen-

tenza di secondo grado, per quel che ancora interessa, confermava la responsabilità

dell’istituto derivante da difetto di custodia derivante dall’accertata inidoneità dei lo-

cali ove si trovavano le cadette di sicurezza nonché la nullità della clausola limitativa

della responsabilità dell’istituto bancario ma in ordine alla prova del pregiudizio patri-

moniale dedotto dalla parte appellante riteneva, analogamente al giudice del prece-

dente grado, che non fosse stata dimostrata l’effettiva esistenza, al momento del fur-

to, dei gioielli di cui si lamentava la mancanza.

(omississ)

La Corte d’appello, infine, rigettava anche le altre domande risarcitorie relative alle

conseguenze patrimoniali dell’omessa tempestiva comunicazione dell’intervenuta ra-

pina nonché la dedotta lesione dell’immagine, atteso che l’istituto, con le indicazioni e

Corte di Cassazione

92

il deposito censurato, aveva esercitato il proprio diritto di difesa.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione. A. M. con undici motivi.

L’istituto bancario ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato

memorie ex art. 378 cod. proc. civ.

Motivi della decisione

(omissis)

Passando all’esame degli undici motivi di ricorso, nei primi quattro si denuncia la viola-

zione degli art. 2727 e 2729 cod. civ. in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. e

l’insufficiente motivazione della sentenza impugnata in ordine alla valutazione dei ri-

scontri probatori acquisiti, in relazione all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ.. Il ricorrente la-

menta, in particolare, che la Corte d’appello abbia del tutto omesso una valutazione

globale e coordinata del quadro indiziario, in spregio al metodo di valutazione delle

prove indirette indicato nei citati art. 2727, primo comma e 2729, primo comma, cod.

civ.. Inoltre, evidenzia che la motivazione relativa all’inidoneità dei singoli mezzi di pro-

va, oltre ad essere impostata in modo atomistico senza correlazione alcuna tra i diversi

elementi di fatto, è anche intrinsecamente insufficiente ed inadeguata con riferimento

a ciascuno di essi.

I quattro motivi illustrati, da esaminarsi congiuntamente, sono fondati. Deve prelimi-

narmente osservarsi che il contenuto di una cassetta di sicurezza costituisce una circo-

stanza di fatto generalmente non divulgata, attesa la prioritaria esigenza di riservatez-

za che caratterizza la scelta di questo servizio bancario. Ne consegue, come affermato

in una recente pronuncia di questa Corte, relativa ad una fattispecie del tutto simile a

quella dedotta nel presente giudizio (Cass. 27068 del 2008), la necessità di ricorrere al-

le deposizioni degli stretti familiari e a non sottovalutare od ignorare, se coerenti con

l’insieme dei riscontri probatori, elementi di fatto quali la denuncia penale, solo perché

di provenienza unilaterale, dovendosi sempre tenere conto, nell’esame e selezione del

materiale probatorio, della peculiarità dei fatti da dimostrare.

La valutazione dei singoli riscontri probatori, così come eseguita nella sentenza impu-

Giurisprudenza

93

gnata, non risulta, invece, tenere in alcuna considerazione la intrinseca riservatezza

della materia. La denuncia penale viene qualificata come un mero atto di parte privo di

valore probatorio oggettivo senza specificare se sia stata oggetto di esame una denun-

cia generica o, come risulta dagli atti, circostanziata in ordine al numero, la tipologia, la

descrizione e il valore degli oggetti preziosi custoditi (Cass. 27068 del 2008), ometten-

do, peraltro, di considerare l’obbligo, penalmente sanzionato di offrire una rappresen-

tazione veritiera dei fatti a carico del denunciante.

Le deposizioni testimoniali dei familiari vengono ritenute insufficienti perché generi-

camente confermative del contenuto della cassetta di sicurezza così come indicato dal-

la ricorrente; ma tale valutazione risulta argomentata in modo illogico ed insufficiente

perché non correlata all’articolazione del capitolo di prova, contenente lo specifico ri-

ferimento all’elencazione dettagliata degli oggetti preziosi desunto dalla denuncia pe-

nale, integrata nel contenuto del capitolo, e alla valutazione complessiva delle risposte

che ne sono seguite.

Entrambi i testimoni hanno, infatti„confermato la circostanza formulata nel capitolo

precisando le ragioni della conoscenza (erano gli unici ad accompagnare la ricorrente

in banca in occasione dei depositi e dei prelievi) del contenuto della cassetta e fornen-

do specifiche indicazioni sulla provenienza, la descrizione e le caratteristiche di alcuni

di essi in quanto derivanti da doni endofamiliari. (pag.23 ricorso e 25 e 26 del controri-

corso). Tali indicazioni non vengono menzionate nella valutazione d’insufficienza della

prova. Peraltro, alla carenza della motivazione relativamente alla valutazione dei singo-

li mezzi di prova deve essere aggiunta la fondatezza della censura relativa alla mancata

valutazione globale del quadro probatorio.

La sentenza impugnata si è limitata ad un esame dei singoli riscontri, effettuato in

modo atomistico, omettendo completamente di porre in correlazione gli elementi indi-

ziari al fine di verificarne l’eventuale coerenza, precisione ed univocità. Come è stato

affermato dalla già citata sentenza n. 27068 del 2008, ‘in presenza di una circostanziata

denuncia alla polizia giudiziaria della natura, della qualità e del valore dei singoli ogget-

ti trafugati (…), delle deposizioni testimoniali relative al fatto che gli oggetti erano cu-

stoditi in banca, ed in mancanza di ogni prova od indizio contrario (…), il mancato ricor-

Corte di Cassazione

94

so alle presunzioni di cui agli art. 2727 e 2729 cod. civ., al fine di ritenere raggiunta la

prova del danno, è da ritenere illegittimo, ove non venga adeguatamente motivato,

trattandosi di danni dei quali è estremamente difficile, se non impossibile, fornire la

prova storica’. La necessità di una valutazione globale del quadro indiziario, quando

non sia vietato dalla legge il ricorso alle presunzioni, e la conseguente illegittimità della

valutazione separata dei singoli elementi di fatto costituiscono costante orientamento

della giurisprudenza di legittimità.

Ha affermato la Corte che è viziata di errore di diritto la decisione in cui il giudice si sia

limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se

essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza probatoria, non fossero in grado di

acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforza-

re e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento (sent. 19894

del 2005, 26022 del 2011).

L’orientamento sopra illustrato è stato anche molto recentemente ribadito con

l’affermazione di un principio che si attaglia perfettamente alla presente decisione : ‘la

prova presuntiva esige che il giudice prenda in esame tutti i fatti noti emersi nel corso

dell’istruzione, valutandoli tutti insieme gli uni per mezzo degli altri. È, pertanto, erro-

neo l’operato del giudice di merito il quale a cospetto di plurimi indizi li prenda in esa-

me e li valuti singolarmente per poi giungere alla conclusione che nessuno di essi as-

surga alla dignità di prova’ (Cass. 3703 del 2012).

In conclusione, i primi quattro motivi di ricorso devono essere accolti con rinvio della

causa alla Corte d’Appello di Napoli in diversa composizione perché, nella valutazione

del complessivo quadro indiziario fornito dalle parti, mediante il ricorso alla prova pre-

suntiva valuti se siano stati dimostrati in tutto od in parte i danni patrimoniali lamenta-

ti dalla parte ricorrente e se sia possibile procedere alla loro liquidazione equitativa.

Risultano assorbiti i motivi di ricorso dal quinto al decimo, in quanto relativi ad ulteriori

profili di danno patrimoniale eziologicamente riconducibili all’accertamento relativo ai

motivi accolti.

Deve invece essere rigettato l’undicesimo motivo di ricorso, relativo ad un’autonoma

voce di danno, di natura non patrimoniale, derivante dalla dedotta lesione del diritto

Giurisprudenza

95

all’immagine e all’onorabilità della ricorrente. Il danno sarebbe stato determinato

dall’istituto bancario per aver riferito in propri atti difensivi dell’esistenza di indagini

penali a carico della cliente e del sequestro della cassetta di sicurezza da parte della

D.I.A.. Il motivo è palesemente infondato perché; come esattamente affermato nella

sentenza d’appello, le allegazioni censurate sono state formulate al fine di esercitare

legittimamente il diritto di difesa in correlazione al contestato ritardo nel rinvenimento

del contratto relativo alla cassetta di sicurezza.

P.Q.M.

Accoglie i primi quattro motivi di ricorso. Rigetta l’undicesimo motivo. Dichiara assorbi-

ti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per un

nuovo giudizio e per la pronuncia sulle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte

d’Appello di Napoli, in diversa composizione.

Corte di Cassazione

96

IL SERVIZIO BANCARIO DELLE CASSETTE DI SICUREZZA:

FURTO, PRESUNZIONI SEMPLICI E PROVA DEL DANNO∗∗∗∗

SOMMARIO: 1. Il caso. – 2. Il servizio bancario delle cassette di sicurezza e la riservatezza. – 3. Il

ricorso alle presunzioni. – 4. La prova del danno.

1. La sentenza oggetto del presente commento ritorna su un tema am-

piamente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, ovvero l’omessa valutazione,

ai fini probatori, delle prove presuntive.

Il titolare del servizio lamentava che a seguito di una rapina, ad opera di

ignoti, venivano svaligiate numerose cassette di sicurezza, tra le quali anche la

sua, la quale conteneva gioielli e preziosi. Il giudice di primo grado rigettava la

domanda risarcitoria avanzata dalla parte attrice pur ritenendo sussistente la

responsabilità della banca per inidoneità dei locali, in quanto gli elementi proba-

tori posti alla base dell’istanza erano rappresentati dalla denuncia penale e dalle

prove testimoniali rese dai familiari. Le predette prove non sono state conside-

rate tali, ma come semplici elementi di natura indiziaria; per di più l’organo giu-

dicante non le ha valutate nel loro complesso ma singolarmente, di conseguen-

za ogni elemento ha conservato le proprie caratteristiche senza assurgere a ran-

go di prova.

La sentenza di secondo grado confermava la responsabilità dell’istituto di

credito derivante da difetto di custodia, dall’accertata inidoneità dei locali ove si

trovavano le cassette di sicurezza, nonché la nullità della clausola limitativa della

responsabilità dell’istituto bancario in ordine alla prova del pregiudizio patrimo-

niale. In ogni caso si ribadiva la mancanza di prova in ordine al danno patito, in

∗ Contributo approvato dai revisori

Giurisprudenza

97

quanto non era stata dimostrata l’effettiva esistenza, al momento del furto, dei

gioielli di cui si lamentava la sottrazione.

In particolare il giudice di appello riteneva corretta la valutazione delle

prove eseguita dal primo giudice, osservando che la denuncia costituiva un me-

ro atto di parte e le deposizioni testimoniali, per la loro genericità, dovevano ri-

tenersi inidonee ad assolvere l’onere della prova relativo all’esistenza e

all’entità del danno patrimoniale lamentato, dal momento che i testimoni si e-

rano limitati a dichiarare genericamente che gli oggetti indicati nella denuncia

erano contenuti nella cassetta di sicurezza e che erano a conoscenza della circo-

stanza, perché accompagnavano sempre la titolare presso la banca quando ave-

va bisogno, per prelievi o depositi. Nemmeno il verbale della D.I.A. secondo cui

il contenuto della cassetta consisteva in alcuni oggetti preziosi poteva di per sé

ritenersi idoneo a dimostrare che all’atto della rapina vi fossero gli oggetti pre-

ziosi indicati nella denuncia, riferendosi tale verbale ad un diverso momento

temporale.

2. La banca nel prestare il servizio di cassette di sicurezza deve garantire

all’utente il pacifico godimento della cassetta, assicurando al cliente l’uso della

stessa per l’intera durata del contratto1, ed apprestando tutta la sua organizza-

zione al controllo sul legittimo esercizio dei diritti del cliente, così tutelando la

segretezza2 sulle cose depositate3; quindi, l’istituto di credito non conosce il

1 La disciplina delle n.u.b. prevede che l’utente che riscontri una lesione all’integrità esteriore della cassetta deve, prima di procedere all’apertura, presentare un reclamo scritto alla banca, in-dicando le cose contenute nella cassetta. Questa viene poi aperta alla presenza di un incaricato della banca e di un notaio, il quale redige un verbale delle operazioni compiute e dei riscontri effettuati. Si suole attribuire alla dichiarazione dell’utente valore confessorio, nel senso che egli non può successivamente pretendere il risarcimento del danno subito per la perdita di un oggetto non denunciato. 2 L’evoluzione della giurisprudenza e le caratteristiche assunte dai processi risarcitori intentati dagli utenti hanno dimostrato che la segretezza, da essere un elemento a sfavore del cliente, si è trasformata in una sorta di assegno in bianco da riempire a discrezione del cliente medesimo, ov-

Corte di Cassazione

98

contenuto della cassetta, in quanto il deposito di cose o di valori avviene in

completa riservatezza4.

L’obbligazione di custodia non può essere commisurata al contenuto del-

la cassetta, perché può verificarsi che la stessa rimanga vuota5; di conseguenza

si è ipotizzata una asimmetria informativa, dove la banca non è in grado di co-

noscere e valutare a priori il rischio connesso alla stipulazione del contratto e

non è in grado di predeterminare quali investimenti si dimostrino economica-

mente giustificati per far fronte a tale rischio6. In realtà il valore dei beni assume

rilievo solo ai fini del risarcimento del danno e della sua quantificazione, e non

già per obblighi di prestazione assunti dall’istituto di credito, il quale è tenuto

ad adottare le misure più severe e moderne nella propria organizzazione atte ad

assicurare, salvo il caso fortuito, l’idoneità e la custodia dei locali e l’integrità

della cassetta7.

In merito è stato osservato che la segretezza se da una parte non consen-

te un’accurata valutazione del rischio connesso al singolo contratto, dall’altra

non impedisce invece di determinare, in base ad una media, il rischio complessi-

vero secondo i ricordi suoi o di terzi in ordine al contenuto della cassetta. In detti termini, MA-CARIO, Rubini, smeraldi e giuramenti: le cassette di sicurezza dopo le sezioni unite, in Danno e responsabilità, 1996, 234. 3 Cfr. FAUCEGLIA, I contratti bancari, in Trattato Buonocore, Torino, 2005, pp. 499-500. 4 La regola della segretezza viene derogata in alcune ipotesi in funzione delle esigenze organiz-zative ed operative dell’impresa bancaria. Le disposizioni contrattuali, ad esempio, vietano ai clienti di introdurre oggetti che possono creare pericolo, disturbo o danni, legittimando le verifi-che della banca per ragioni di sicurezza. PERASSI, Il servizio bancario delle cassette di sicurez-za, in Trattato Cottino, Padova, 2001, 595; CIUCHINI, Il servizio bancario delle cassette di si-curezza, in Enc. della banca e della borsa, Roma/Milano, 1967, p.165. 5 Cfr. GIORGIANNI - TARDIVO, Manuale di diritto bancario e degli operatori finanziari3, Milano, 2012, 546. 6 Cfr. BELLANTUONO, Cassette di sicurezza, responsabilità della banca e asimmetrie infor-mative, in Foro.it., I, 2000, p. 533. 7 Cfr. GIORGIANNI – TARDIVO, op. cit., p. 546; SALANITRO, Le banche e i contratti ban-cari, in Trattato Vassalli, Torino, 1983, 68, il quale osserva che non ha pregio la posizione di chi intende proporzionare il rischio della banca all’ammontare del canone pagato dal cliente.

Giurisprudenza

99

vo del servizio e di coprirlo con polizza globale adeguata8.

Lo sbilanciamento processuale che si realizza in funzione della segretezza

è indice di un problema aperto sul piano del diritto sostanziale. La dichiarazione

di valore, dunque, rappresenta per la banca il contrappeso della segretezza, la

quale, senza un meccanismo di bilanciamento, espone l’istituto di credito ad un

rischio illimitato. In definitiva la dichiarazione di valore rappresenta un indice di

presunzione del valore dei beni contenuti nella cassetta, che può essere vinta

dal cliente mediante una concreta prova contraria9. La problematica della prova

del danno richiede una rimeditazione anche della questione della clausola di li-

mitazione del valore10.

8 Cfr. VISCUSI, Commento sub art. 1839, in Commentario del codice civile (artt. 1803 – 1860), diretto da Gabrielli, Torino, 2011, p. 542. In merito è stato osservato che in tal modo verrebbe meno la possibilità di graduare diversamente il canone a seconda del rischio associato a ciascun cliente, con l’esito di sussidi incrociati a favore di quelli ad alto rischio e, quindi un fenomeno di selezione avversa, ove essi riescono ad ottenere una copertura totale contro eventuali danni pa-gandone solo in parte i costi, mentre i depositanti a basso rischio vengono gravati da un canone sproporzionato rispetto alle perdite attese. Cfr. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, in AA. VV., Casi e questioni di diritto privato, Milano, 1988, pp. 12 ss.. 9 Non può considerarsi come elemento presuntivo il valore dichiarato dal cliente all’atto della stipula del contratto. Cfr. Trib. Napoli, 28 maggio 2003, in Giur. merito, 2004, 287. Assume po-sizione contraria FIORENTINO, Le operazioni bancarie, Napoli, 1964, p. 274, il quale afferma che anche quando la banca esige dal cliente la c.d. dichiarazione di valore, ossia l’indicazione del valore delle cose introdotte nella cassetta, non si ricevono in consegna le cose stesse, ma semplicemente una predeterminazione convenzionale del danno massimo risarcibile. Si veda anche D’ANGELO, Trattato di tecnica bancaria, Milano, 1924, pp. 656-657, il quale afferma che la dichiarazione di valore ha, nel contratto di cassette di sicurezza la stessa natura ed effica-cia che ha quella che si fa nell’assicurazione contro danni. La presente impostazione non può essere condivisa, rilevato che il servizio bancario delle cassette di sicurezza non ha natura assi-curativa. Nelle condizioni generali di contratto sono state introdotte clausole del seguente tenore: “ove l’utente intenda conservare nelle cassette cose aventi un valore complessivo superiore al massi-male stabilito, lo stesso è tenuto a dichiarare alla Banca il massimale assicurativo adeguato a co-prire il rischio della Banca per il risarcimento dei danni che dovessero eventualmente derivare all’utente dalla sottrazione, dal danneggiamento o dalla distruzione delle cose contenute nella cassetta”. La clausola sopra formulata non comporta alcun mutamento delle obbligazioni assunte dalla banca e dal cliente, in quanto non è pensabile che l’indicazione di un massimale assicurati-vo abbia la funzione di individuare il rischio assicurabile e di trasferirlo in capo al cliente. Cfr. LIACE, Del servizio bancario delle cassette di sicurezza, in Commentario Schlesinger, Milano, 2012, p. 135. Si veda anche SPINELLI - GENTILE, Diritto bancario, Padova, 1991, p. 336. 10 Nel servizio bancario delle cassette di sicurezza la clausola, che contempli la concessione

Corte di Cassazione

100

3. Il provvedimento della S.C. si focalizza sulla valenza degli elementi pre-

suntivi e della loro valutazione ai fini della decisione. I giudici di legittimità han-

no rilevato che in entrambi i giudizi di merito le prove e gli elementi presuntivi

sono stati valutati in chiave atomistica. In particolare il giudice di secondo grado,

pur condividendo quanto già statuito nel primo giudizio, ha evidenziato che la

denuncia di furto, sostanzialmente, costituisce un atto di parte, pertanto, lo

stesso non può avere una valenza di natura probatoria; inoltre, le deposizioni

rese dai testimoni sono connotate dal carattere della genericità, di conseguenza,

esse sono inidonee ad assolvere l’onere della prova relativo all’esistenza ed

all’entità del danno patrimoniale lamentato. Il tratto distintivo della prova te-

stimoniale, sempre secondo il giudice di appello, è l’assoluta genericità sulla de-

scrizione degli oggetti contenuti nella cassetta di sicurezza. Infine, nessun valore

probatorio è stato attribuito alla deposizione dei testimoni nella parte in cui af-

fermano di essere a conoscenza delle circostanze oggetto del giudizio, in quanto

erano soliti accompagnare la titolare del servizio presso la banca quando aveva

bisogno. Le predette dichiarazioni non sono state reputate sufficienti a far pre-

sumere l’esistenza dei gioielli indicati dall’attrice nella cassetta al momento del-

dell’uso della cassetta per la custodia di cose di valore non eccedente un determinato ammonta-re, facendo carico al cliente di non inserirvi beni di valore complessivamente superiore, e che, correlativamente, neghi oltre detto ammontare la responsabilità della banca per la perdita dei beni medesimi, lasciando gravare sul cliente gli effetti pregiudizievoli ulteriori, integra un patto limitativo non dell’oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca, ed è pertanto soggetta alla disposizione dell’art. 1229 c.c. in tema di nullità dell’esclusione o delimitazione convenzionale della responsabilità del debitore per i casi di dolo o colpa grave; ne consegue che, una volta che il cliente abbia fatto uso delle naturali potenzialità del contratto - la cui funzione tipica consiste nel mettere a disposizione una complessa struttura materiale, tecnica ed organiz-zativa, idonea a realizzare condizioni di sicurezza, superiori a quelle raggiungibili dal cliente nella sua sfera privata - non è configurabile, da parte sua, una violazione del dovere di buona fede per il solo fatto che egli abbia omesso di informare la banca in ordine ai beni immessi e al loro valore, né tale mancata comunicazione è suscettibile di circoscrivere l’obbligo risarcitorio della banca sotto il profilo della imprevedibilità del danno, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1225 c.c.. Tra le tante si veda Cass., 29 luglio 2004, n. 14462.

Giurisprudenza

101

la rapina.

Nel caso di specie, secondo i giudici di merito, non si tratterebbe di in-

completezza della prova, cioè di semiplena probatio, ma di inesistenza della

medesima, rilevato che l’abitualità dell’accesso e del deposito nulla dice circa la

consistenza del contenuto della cassetta al momento del furto11.

La S.C., invece, parte da un presupposto diametralmente opposto rispet-

to a quello utilizzato dai giudici di merito, in quanto tende a sottolineare, seppu-

re in modo implicito, una delle caratteristiche del servizio bancario delle casset-

te di sicurezza, ossia la segretezza, la quale giocherebbe a sfavore del cliente12.

La caratteristica della segretezza del contenuto della cassetta, che inerisce al

contratto, comporta che solo il titolare del servizio sia in grado di conoscere il

reale contenuto della cassetta; è, dunque, paradossale che spetti a costui forni-

re la prova del danno subito, dal momento che le dichiarazioni da lui rese alla

banca non possono evidentemente costituire prove a suo favore13. Soltanto ri-

correndo a delle presunzioni semplici si può ovviare alla impossibilità di fornire

la prova del danno patito14. Per di più, la legge non pone nessuna deroga al

11 La prova del danno così rimane confinata sul piano di una mera ipotesi, in mancanza del ne-cessario riferimento temporale del fatto noto (abitualità dell’accesso) da cui risalire a quello i-gnoto (presenza dei preziosi nella cassetta), rilevato che l’abituale accesso del titolare alla cas-setta fa ritenere, logicamente, che il cinquanta per cento delle possibilità sia nel senso che i pre-ziosi fossero stati riposti nella cassetta prima del furto e che il rimanente cinquanta per cento delle possibilità sia nel senso opposto, cioè che i preziosi fossero stati prelevati prima del furto. In detti termini si veda MACARIO, La prova del danno da furto nelle cassette di sicurezza, in Danno e Resp., 1998, p. 553. 12 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., sez. un., 1° luglio 1994, n. 6225, in Banca, borsa e tit. cred., 1995, II, p. 446. 13 Esaminando il rapporto tra segretezza e disponibilità della prova in capo al danneggiato, va evidenziato come tale relazione sia governata da una regola quanto mai netta: la disponibilità della prova si concretizza quasi esclusivamente nello strumento presuntivo. Cfr GNAVI , Cassette di sicurezza, segretezza, prova del danno e prova testimoniale, in Resp. civ. e prev., 2000, 640. 14 Cfr. TULLIO, Ad impossibilia nemo tenetur (note a margine della richiesta di una prova im-possibile del danno), in Giust. civ., 1993, I, p. 1087 contra PUHALI, Nota a Trib. Milano 14 settembre 1989, in Nuova giur. civ. comm., 1990, p. 320, il quale ritiene che, pur dovendosi ammettere la possibilità di ricorrere alla prova presuntiva per accertare il contenuto della casset-ta, tale soluzione, pur necessitata dalle particolarità di espletamento del servizio, appare alquan-

Corte di Cassazione

102

principio del libero convincimento del giudice, nel caso di prova del contenuto

della cassetta di sicurezza al fine di determinare l’ammontare del risarcimento

del danno dovuta dalla banca. Proprio per la difficoltà della prova, il giudice non

può esigere un mezzo di indagine diretto e deve valutare, nel suo giudizio, que-

sta particolare situazione per approfondire ogni elemento idoneo a formare il

libero convincimento15. È compito del giudice di merito valutare in concreto

l’efficacia sintomatica dei singoli fatti noti, non solo analiticamente ma anche

nella loro convergenza globale, accertandone la pregnanza conclusiva; il suo ap-

prezzamento, se sostenuto da adeguata e corretta motivazione sotto il profilo

logico e giuridico, non è neppure sindacabile in sede di legittimità16. Se partiamo

dal presupposto che la banca non partecipa né all’operazione di immissione né a

quella di prelievo e che il titolare del servizio sarebbe tenuto a provare in modo

rigoroso il contenuto della cassetta, allora ci troviamo innanzi alla inapplicabilità

delle prove presuntive17.

Il ricorso alla prova presuntiva può essere effettuato ove siano presenti i

requisiti della precisione, gravità e concordanza delle presunzioni, dovendo il

to approssimativa, almeno sul piano fattuale: nella maggior parte dei casi non rimane che ricor-rere alla prova presuntiva ed alla liquidazione equitativa. 15 Cfr. CORTE APPELLO di BARI, 16 aprile 1958, in Banca, borsa e tit. cred., 1959, II, p. 203, con nota di MAJELLO, Prove e presunzioni di danno in caso di effrazione di una cassetta di sicurezza. Le prove cosiddette congetturali sono annoverate dal c.c. tra le fonti di convincimento del giudice, sicché questi non può prescinderne. Secondo alcuni autori, invece, si assiste ad un “inceppamento” del meccanismo probatorio, che conduce ad una determinazione unilaterale del danno risarcibile, al di fuori di qualsiasi possibi-lità di controllo, e dunque di censura, da parte della banca. In merito vengono sollevati dubbi di costituzionalità per violazione dei principi di eguaglianza e diritto alla difesa riconosciuti dagli artt. 3 e 24 Cost. Così MACARIO, op. cit., pp. 241 e 245. 16 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 1° febbraio 2001, n. 1404, in Dir. fall ., 2001. 17 Mediante le presunzioni è possibile indurre l’esistenza o il modo di essere di un fatto ignoto partendo dalla conoscenza di un fatto noto. Le presunzioni legali (assolute e relative) non sono mezzi di prova, ma regole di prova che si pongono in posizione sovraordinata rispetto al princi-pio del libero convincimento del giudice. Così PATTI, Prova testimoniale. Presunzioni, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 2001, p. 83. Si vedano anche FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Roma, 1921, p. 51; TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1992, p. 446.

Giurisprudenza

103

giudice desumere dal fatto noto una convinzione di certezza e non di semplice

probabilità18.

Le presunzioni semplici non determinano nessuna inversione dell’onere

della prova, mentre ciò avviene nell’ipotesi di presunzioni legali. La differenza

tra i due tipi è che la presunzione di legge vincola il giudice anche se questi non

ne rimanga convinto; mentre la presunzione semplice vincola il giudicante solo

se esso si convinca dell’esistenza dei fatti rilevanti, applicandone i precetti con-

tenutistici19. Emerge, dunque, che mentre la presunzione legale esonera dalla

prova, quella semplice sostituisce la prova20. La regola dell’onere della prova e-

splica i suoi effetti solo quando la fase probatoria si è chiusa negativamente,

senza che il giudice sia pervenuto ad alcun netto convincimento. Nel momento

in cui, invece il giudice abbia formato la propria convinzione sulla base delle pre-

sunzioni che egli abbia desunto o dagli stessi infruttuosi mezzi di prova prodot-

togli dalle parti o da taluno dei fatti espressamente elencati nel secondo comma

dell’art. 116, c.p.c., la regola dell’onere della prova deve ritenersi superata e

quindi priva, in tal caso, di ogni effetto21.

Nella prova per presunzioni, la relazione tra il fatto noto e quello ignoto

non deve rivestire il carattere della necessità, essendo sufficiente che l’esistenza

18 Cfr. CONSIGLIO DI STATO, 19 marzo 1991, n. 287, in Cons. Stato, 1991. Sull’ammissibilità delle prove presuntive si vedano: CORTE DI CASSAZIONE, 16 dicembre 1986 n. 7557, in Giust. civ. mass., 1986; CORTE DI CASSAZIONE., 17 febbraio 1987 n. 1700 in Giust. civ. mass., 1987; CORTE DI CASSAZIONE., 2 dicembre 1988 n. 6987, in Giust. civ. mass., 1988. Il ricorso agli elementi presuntivi è frequente anche in altri settori del diritto, come ad esempio nel diritto della concorrenza. Infatti, in alcuni casi la prova della traslazione del dan-no potrebbe essere praticamente impossibile od eccessivamente difficile, pertanto la posizione dell’acquirente indiretto potrebbe essere agevolata mediante il meccanismo delle presunzioni semplici. Mediante questo meccanismo processuale, il giudice potrebbe ritenere provato il fatto della traslazione del danno, quando l’attore abbia provato certi fatti secondari, i quali facciano presumere che la traslazione del danno sia più probabile che no, secondo la regola della probabi-lità preponderante. Cfr. AA. VV., Concorrenza e mercato. Rassegna degli orientamenti dell’autorità garante, Milano, 2009, p. 513. 19 MAJELLO, op. cit., p. 208. 20 MAJELLO, op. cit., p. 210. 21 MAJELLO, op. cit., p. 208.

Corte di Cassazione

104

di quest’ultimo derivi dal primo come conseguenza ragionevolmente possibile e

verosimile secondo un criterio di normalità22.

Nella fattispecie in esame vi erano una serie di elementi di natura presun-

tiva, ossia la denuncia penale, le prove testimoniali e la consulenza tecnica di uf-

ficio. In ogni caso non va dimenticato che il giudice di prime cure aveva accerta-

to la responsabilità della banca per inidoneità dei locali.

La giurisprudenza ha più volte ribadito che la denuncia penale23, sotto-

scritta dal cliente contraente del servizio bancario delle cassette di sicurezza,

contenente l’indicazione dei beni custoditi nella cassetta, pur non potendo as-

surgere al rango di prova civile, acquista il valore di presunzione avente il carat-

tere della verosimiglianza24. Nel caso di specie i giudici di merito non solo non

hanno valutato la denuncia di furto, ma hanno ignorato anche il verbale della

D.I.A. secondo cui la cassetta di sicurezza conteneva degli oggetti preziosi. È pa-

lese la omessa valutazione di due elementi presuntivi, che risultano essere con-

cordanti tra di essi25.

Qualche perplessità, invece, deve essere sollevata sull’ammissibilità della

consulenza tecnica di ufficio, poiché il consulente dovrebbe stimare dei beni

senza prenderne visione, pertanto, la valutazione verrebbe ad essere effettuata

22 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 18 settembre 1991, n. 9717, in Giust. civ., 1991, I, p. 442; CORTE DI CASSAZIONE, 30 gennaio 1990, n. 644, in Giust. civ., 1991, I, p. 442. 23 Cfr. TRIBUNALE DI PESCARA, 21 febbraio, 1991, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, p. 374 contra TRIBUNALE DI ROMA, 5 novembre 1992, in Giust. civ., 1993, I, p. 1087. Si af-ferma che la prova del danno non può ritenersi fornita con la mera produzione in giudizio della denuncia di furto fatta alla polizia giudiziaria. 24 CFR. BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, Milano, 2009, 415, il quale tra gli elementi presuntivi fa riferimento anche alla moralità del cassettista. 25 La S.C., per quanto riguarda il giuramento suppletorio ha ritenuto sufficienti ad integrare il requisito della semiplena probatio anche presunzioni prive dei caratteri della gravità, precisione e concordanza. Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 29 gennaio 2003, n. 1317, in Impresa, 2003, 490; CORTE DI CASSAZIONE., 1° marzo 2001, n. 2939, in Mass. Giur. it, 2001; CORTE DI CASSAZIONE., 20 giugno 1994, n. 5925, in Giur. it., 1995, I, 1, 592; Cass., 20 agosto 1984, n. 4659, in Mass. Giur. it., 1984.

Giurisprudenza

105

solo sulla base della descrizione fornita dal soggetto derubato26.

I giudici del merito nel valutare la prova testimoniale hanno seguito il se-

guente ragionamento. I testimoni non sono stati in grado, se non in modo gene-

rico, di fornire indicazioni sugli oggetti contenuti nella cassetta, nonché sulle lo-

ro caratteristiche. Il predetto convincimento si formato su un ulteriore elemen-

to, ovvero il divieto posto a carico di soggetti terzi di assistere ai depositi ed ai

prelevamenti27.

Appare del tutto ingiustificato il diniego di ogni attendibilità ai testimoni

legati ai danneggiati da vincoli familiari, considerato che normalmente le perso-

ne di famiglia sono le sole che possono essere a conoscenza delle circostanze

dedotte, data la riservatezza che circonda i depositi in cassetta di sicurezza; il

mancato ricorso alle presunzioni in favore dei danneggiati manifesta l’adesione

del giudicante ad altra e ben più improbabile presunzione in favore della con-

troparte, cioè a quella che la cassetta di sicurezza fosse del tutto vuota28. Sono

26 Esclude l’ammissibilità della ctu: Trib. Milano, 14 settembre 1989, cit. (nt.14). Nonostante l’ammissione della ctu si rinvengono alcune decisioni in base alle quali la liquidazione del dan-no è avvenuta in via equitativa, in quanto alla perizia è stato attribuito un valore di stima presun-ta. Così: CORTE DI CASSAZIONE., 14 dicembre 2002, n. 17497, in www.ipsoa.it. Di partico-lare interesse CORTE APPELLO di ROMA, 24 giugno 2010, in Obbl. e contr., 2001, 61, con nota di SCHIAVONE, ove la corte ha ritenuto di poter ricorrere a prove presuntive per la deter-minazione equitativa del danno, basandosi, in modo particolare, sulla presenza dei valori nella cassetta al tempo del furto e sulla stima di un ctu ai fini dell’individuazione del valore dei beni trafugati, consistenti in gioielli dei quali esisteva una documentazione fotografica. 27 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 10 settembre 1999, n. 9640, in Contr., 2000, 387, con nota di AMBANELLI, Cassette di sicurezza e responsabilità della banca. Sul punto si veda SAR-FATTI, Del contratto d’abbonamento alle cassette di sicurezza nelle banche: contributo alla teorica del compossesso, Torino, 1908, p. 110, il quale sosteneva che: “niente impedirebbe agli abbonati di farsi accompagnare, ogni volta che aprono la cassetta, da uno o due amici i quali possono prestarsi all’evenienza come testimoni di quanto era contenuto nella cassetta stessa; e la prova testimoniale varrebbe a determinare quanto vi era al momento dell’evento dannoso, se non risulti dai registri della Banca che il libretto-ricevuta fu consegnato all’impiegato della Banca posteriormente a un tale accertamento. Ma gli abbonati alle cassette, fiduciosi nella sicu-rezza dell’impianto e nell’onestà degli impiegati, non ricorrono a tali cautele, e se pur venisse a taluno in mente di adottarle, non potrebbe la Banca essere obbligata a concedere il permesso d’entrata a questi estranei”. 28 Su un piano logico, nell’ambito di un contratto la cui natura si incentra proprio sulla segretez-za dell’oggetto ospitato nella cassetta non si comprende quali (ragionevoli) alternative esistano

Corte di Cassazione

106

sicuramente ammissibili le testimonianze de relato ex parte actoris o testimo-

nianze che non vertono comunque direttamente sul contenuto della cassetta

ma29, che riguardino ad esempio l’acquisto o la disponibilità da parte del dan-

neggiato degli oggetti che si assumo trafugati, richiedendosi comunque che esse

siano suffragate da altre risultanze30. In ogni caso l’ammissione di una prova te-

stimoniale non può negarsi in considerazione del probabile esito negativo per

l’inverosimiglianza del fatto che si intende provare, ovvero per una pretesa ini-

doneità del testimone a rendere un resoconto preciso su di esso31. Nel nostro

ordinamento processuale civile la valutazione preventiva dell’attendibilità del

testimone è riservata al legislatore ed è quindi inibita al giudice, che può valuta-

re, secondo il suo prudente apprezzamento, solo l’attendibilità delle dichiara-

zioni rese dal testimone, una volta che la prova sia stata assunta32.

Ammettere le presunzioni semplici non significa che la banca, per annul-

lare la loro efficacia, debba provare l’inesistenza di quei beni nella cassetta (pro-

alla prova testimoniale: senza che venga snaturata l’attuale configurazione dei rapporti banca-utente, cioè, mai ricorrerà alcuna delle condizioni sub art. 2724 c.c. e se non si vuole davvero lasciare sfornito di concreta tutela il danneggiato, l’ampia discrezionalità riconosciuta al giudice dovrebbe legittimare il superamento di ogni preventiva eccezione processuale. In detti termini: BONETTA, Corte di cassazione e titolari di cassette di sicurezza derubati: l’“onda” protettiva continua, in Danno e resp., 2000, p. 502. 29 Ritiene ammissibile la prova testimoniale sul contenuto della cassetta Cass., 10 settembre 1999, n. 9640, cit. (nt. 28); si veda anche Cass., 13 maggio 1982, n. 3000, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, p. 32. 30 Cfr. VISCUSI, op. cit., p. 608; CORTE DI CASSAZIONE., 25 novembre 2008, n. 28067, in Giur. it., 2009, p. 2191, con nota di VITELLI, Responsabilità della banca per il servizio di cas-sette di sicurezza e prova del danno. Il giudice del merito deve desumere il proprio convinci-mento sulla base delle semplici presunzioni, ed a tal proposito si elencano: la condizione eco-nomica di soggetto benestante, il costo sopportato per avere la disponibilità di una cassetta, la proprietà dei beni trafugati fornita attraverso le relative fatture d’acquisto, le testimonianze de relato ex parte actoris , l’immediata consegna dopo il furto dell’elenco di beni con dettagliata descrizione. 31 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 29 maggio 1998, n. 5313, in Giust. civ. mass., 1998, p. 1165; CORTE DI CASSAZIONE., 29 agosto 1995, n. 9117, in Giust. civ. mass., 1995, 1561; CORTE DI CASSAZIONE, 23 marzo 1995, n. 3380, in Giust. civ. mass., 1995, 672; CORTE DI CASSAZIONE., 28 ottobre 1983, in Giur. it., 1984, I, 1, p. 1477. 32 In giurisprudenza assume posizione contraria: CORTE DI CASSAZIONE, 10 febbraio 1998, n. 1355, in Mass. Giur. it., 1998.

Giurisprudenza

107

va impossibile in virtù della segretezza), ma vuol dire che è sufficiente per la

banca addurre elementi tali da far dubitare della serietà e precisione delle pre-

sunzioni33. La banca conserva la medesima posizione di favore probatorio che

avrebbe se l’attore avesse dato la prova del fatto della cui verità si discute, con

un’unica differenza, ovvero che mentre nell’un caso bisogna far dubitare della

prova, nell’altro occorre far dubitare della presunzione34.

I giudici di merito hanno valutato le singole prove in modo atomistico,

ovvero senza verificare il collegamento esistente tra di esse, senza tenere in de-

bita considerazione l’orientamento della giurisprudenza della S.C., il quale stabi-

lisce che la prova presuntiva (o indiziaria) esige che il giudice prenda in esame

tutti i fatti noti emersi nel corso dell’istruzione, valutandoli tutti insieme e gli uni

per mezzo degli altri. Deve ritenersi, pertanto, erroneo l’operato del giudice di

merito il quale, al cospetto di plurimi indizi, li prenda in esame e li valuti singo-

larmente, per poi giungere alla conclusione che nessuno di essi assurga a dignità

di prova35.

4. La S.C. nel cassare la sentenza impugnata rimette il giudizio innanzi alla

corte di appello in diversa composizione, al fine di valutare il complessivo qua-

dro indiziario fornito dall’attore, attraverso la prova presuntiva, nonché alla li-

33 Nel momento in cui si nega l’idoneità del ricorso alle presunzioni, così come la deferibilità del giuramento suppletorio, in ragione delle difficoltà che incontra la banca nel fornire la prova contraria, non viene spiegato come dovrebbe fare il danneggiato a superare la probatio diaboli-ca, salvo a sostenere che il problema andrebbe risolto ammettendo la validità delle clausole che limitano il risarcimento del danno anche in caso di colpa grave o addirittura di dolo della banca. Per tutti MACARIO, op. cit., p. 554. La presente impostazione comporta una impossibilità asso-luta per il cliente della banca di provare il danno patito; inoltre, l’istituto di credito applicando la clausola limitativa del risarcimento del danno esclude a priori la propria responsabilità in palese violazione dell’art. 1229 c.c.. 34 Cfr. MAJELLO, op. cit., p. 211. SCODITTI, La responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, in Danno e Resp., 2000, 4, 345; PAPANTI – PELLETTIER, Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, Milano, 1988, p. 92. 35 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 9 marzo 2012, n. 3703, in Banca dati Dejure.

Corte di Cassazione

108

quidazione equitativa dei danni patrimoniali dimostrati36.

La giurisprudenza ha evidenziato più volte la difficoltà di individuare un

parametro certo per la liquidazione del danno patito dal titolare del servizio del-

le cassette di sicurezza, a seguito della perdita dei valori contenuti nelle casset-

te, anche perché la liquidazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è possibile

solo quando il danno sia certo37. Nulla esclude però, che la predetta certezza

possa essere raggiunta con ogni mezzo di prova, comprese le presunzioni sem-

plici.

La prova presuntiva e la valutazione equitativa sono istituti giuridici diver-

si tra di loro, in quanto il primo consente di risalire da un fatto noto ad un fatto

ignoto fino a ritenere anche il secondo non soltanto vero, ma accertato nella sua

verità; mentre, il secondo consiste in una stima fatta con la consapevolezza della

sua possibile non rispondenza precisa al vero, in quanto non si esclude che il

quantum stimato possa essere maggiore o minore rispetto a quello effettivo.

Il rapporto tra presunzione e liquidazione equitativa del danno, quindi

non è di necessaria alternatività, ma ben può essere anche di integrazione con-

secutiva, rilevato che il legislatore prevede che l’esistenza del danno possa esse-

36 L’eventuale risarcimento danni dovuto al cassettista è limitato al valore obiettivo e comprova-to dall’utente dei beni danneggiati o trafugati, escludendo esplicitamente qualsiasi valore affet-tivo. MOLLE, I contratti bancari, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1981, p. 824; SARFAT-TI, op. cit., p. 109. In merito al danno non patrimoniale derivante dal furto nelle cassette di sicu-rezza, la giurisprudenza ha affermato che il pretium doloris non può considerarsi in re ipsa, ma deve essere specificatamente allegato e provato. CORTE DI CASSAZIONE, 30 settembre 2009, n. 20948, in Contr., 2010, p. 48. 37 Cfr. CORTE DI CASSAZIONE., 13 maggio 1982, n. 3000, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, p. 32 con nota di SALANITRO, Accesso di terzi, privi di autorizzazione scritta, a cassette di sicurezza: forma della ratifica; prova del contenuto della cassetta; responsabilità della banca; CASTRO, I contratti di deposito, Torino, 2007, p. 400. Fuori dalle ipotesi di prova legale, il giudice non è vincolato nella ricerca e nella individuazione delle massime di comune esperien-za. Si deve ritenere non condivisibile la scelta del giudice del merito, che non fa ricorso alla prova presuntiva, in considerazione della mancata prova dell’entità del danno, e che finisce per-tanto per escludere del tutto l’esistenza stessa del pregiudizio, senza tener conto della regola se-condo cui il danno, se non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa. Cfr. CORTE DI CASSAZIONE, 8 maggio 2012, n. 6913 (inedita, in tema di cassetta di sicurezza).

Giurisprudenza

109

re presunta come fenomeno non soltanto effettivamente verificatosi, ma anche

accertato. Il danno, di conseguenza, può essere stimato con valutazione equita-

tiva, volta ad accertare la quantità da ritenersi più probabile in base alla comune

esperienza, ma anche alle circostanze particolari del caso concreto.

Ne deriva che nell’ipotesi in cui il pregiudizio sia certo e non se ne possa

determinare l’ammontare, o perché ciò risulta impossibile ovvero notevolmente

difficile non esiste altra scelta se non quella di procedere alla valutazione equi-

tativa. Altra cosa è annettere la discrezionalità alla sostanza di questa valutazio-

ne equitativa38. L’equità, come tale, è infatti un parametro dai connotati di no-

tevole elasticità. Essa permette di mediare tra gli elementi che importerebbero

un incremento delle conseguenze pregiudizievoli e quelli dai quali, al contrario,

discenderebbe una diminuzione della gravità del danno. Occorre comunque

precisare che il giudicante non si può limitare ad un apodittico riferimento

all’equità onde giustificare una determinata soluzione, ma deve illustrare l’iter

logico-argomentativo che, proprio in quanto supportato dall’equità, deve essere

dotato di un proprio impianto argomentale. Presupposto in base al quale si può

procedere alla valutazione equitativa del danno è la certezza della sussistenza di

esso e la incertezza degli effetti economici negativi, cioè dell’entità del pregiudi-

zio. L’incertezza può implicare per il danneggiato non soltanto una assoluta im-

possibilità, ma anche più semplicemente una notevole difficoltà nel dar conto

del danno39.

Gianfranco Liace

Dottore di Ricerca in Diritto degli Affari

Università “Luiss Guido Carli” di Roma

38 Cfr. RODOTÀ, Quale equità?, in Politica del diritto, 1974, p. 36. 39 Cfr. BIANCA, Diritto civile, vol. V, Milano, 1997, p. 165.

rtde ii ultimo agg - luiss guido carli · (28 gennaio 2013, nella causa e-16/11) ... to the...

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