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REVISITANDO A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

Ktia Rovaris de Agostini1

Resumo: O presente trabalho objetiva uma anlise epistemolgica da obra Teoria Pura do Direito, de Hans KELSEN. Aponta que o centro de interesse da Teoria Pura a cincia jurdica, para qual KELSEN prope um mtodo de conhecimento pretensamente puro. Palavras-chave: Teoria Pura do Direito; Hans KELSEN, Cincia Jurdica, Pureza Metodolgica; Norma Hipottica Fundamental; Teoria Jurdica Esttica; e Teoria Jurdica Dinmica. Abstract: This project aims to an epistemological analysis from the work Pure Theory of Law, written by Hans KELSEN. He shows that the main point from the Pure Theory is the science of law, from which the author proposes a kwowledie allegedly pure. Key-Wods: Pure Theory of law; Hans KELSEN; Sciente of law; Methodological Purity; Hypothesis of a fundamental norm; Nomostatics System (Theory); Nomodynamics System (Theory).

Introduo

inegvel a importncia do pensamento de Hans KELSEN para o desenvolvimento

da cincia jurdica.

As idias do jurista austraco, que em virtude da perseguio nazista teve que se

refugiar no final de sua vida em Berkeley, nos Estados Unidos, eram to avanadas que

Trcio Sampaio FERRAZ Jr. chegou a afirmar que Hans KELSEN foi um verdadeiro divisor

de guas para a cultura jurdica.2

Seus trabalhos, lidos, relidos, debatidos e analisados minuciosamente por vrias

geraes se mantm jovens e so capazes de renovar-se e manter-se atualizados mesmo em

tempos de pensamentos descartveis.

Devido a esses e a outros fatores, se entendeu adequado analisar epistemologicamente

um dos mais valiosos trabalhos de KELSEN, a denominada Teoria Pura do Direito.

Para tanto, buscar-se- proceder a uma descrio das principais idias do doutrinador

austraco, sem se preocupar com eventuais crticas mencionada obra.

1 Ps-graduada em Direito Civil pela UFPR-ESA/OAB-PR, Mestranda em Direito das Relaes Sociais

pela UFPR, Professora Universitria da disciplina de Direito das Relaes de Consumo, Advogada Militante na Cidade de Curitiba Paran.

2 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Hans Kelsen, um divisor de guas 1881-1891. Revista CCJ/UFSC.

Ano 2, dezembro de 1991. pp. 133-138.

Procurar-se-, igualmente, atravs da descrio da teoria proposta por KELSEN,

afastar algumas severas (e injustas) crticas impostas, as quais exigem da teoria kelseniana

respostas que essa no se props a fornecer3.

Finalmente, pretende-se evidenciar que muitos daqueles que praticam o direito

cotidianamente, mesmo sem sab-lo, valem-se, em alguma medida, da teoria kelseniana4.

Desse modo, objetivando a descrio da teoria kelseniana, abordar-se- os seguintes

pontos: i) a cincia jurdica como centro de interesse da Teoria Pura do Direito; ii) a pureza

metodolgica proposta por KELSEN; iii) a norma jurdica como objeto da cincia jurdica; iv)

a norma hipottica fundamental como fundamento de validade do ordenamento jurdico; v)

uma rpida anlise sobre a teoria jurdica esttica e a teoria jurdica dinmica; e, finalmente,

vi) as concluses.

1 A cincia jurdica como centro de interesse da teoria pura do direito.

A primeira pergunta que deve ser feita : qual a grande busca de KELSEN na obra

intitulada Teoria Pura do Direito?

Ningum melhor do que o prprio autor para responder esta indagao. Segundo KELSEN a

busca empreendida consistiria em:

(...) desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente

3 A razo maior das crticas radicais a Hans KELSEN est em exigir da Teoria Pura do Direito que

seja o que, declaradamente, no pretende ser; ou que d aquilo que jamais se props a dar ao estudioso: seja uma valorao uma apreciao livremente axiolgica do contedo de uma ordem jurdica determinada, sejam explicaes sociolgicas do porqu deste contedo, e de fatos do Direito na sociedade, influindo, ou sendo resultante, de fenmenos sociais. (PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Atualidade do Pensamento de Kelsen. Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). So Paulo : Saraiva, p. 463-478, 2001, {p. 464}).

4 Esclarecedor o pensamento de Jos Seplveda PERTENCE: Digo, mais, que essa prtica forense, aps alguns anos de estudo de Kelsen, alicerou em mim a convico de que ns, prticos do direito, somos todos mais ou menos kelsenianos. O que h que poucos a confessam. grande a carga de preconceitos que vem alimentando a crtica implacvel, que atravessa dcadas, ao grande terico. Devo dizer que muitas dessas crticas so de quem no leu. Outras tantas, de quem o leu mas no o entendeu; e, finalmente, muitas outras so de quem o leu, o entendeu, mas no quis entender (...) (in Atualidade do Pensamento de Kelsen. Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). So Paulo : Saraiva, p. 463-478, 2001, {p. 464}). (sem grifo no original)

1

dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda cincia: objetividade e exatido.5 (sem destaque no original)

Como se v, a inteno de KELSEN era a de fornecer referncias para um

conhecimento jurdico puro, despido de ideologias polticas ou elementos de cincia natural.

Um conhecimento que seguisse critrios de cientificidade.

Na realidade, a preocupao de KELSEN nunca foi diretamente o Direito, mas sim, a

cincia jurdica. O Direito, entendido como sistema normativo, somente interessava

KELSEN na medida em que se apresentasse como objeto da cincia jurdica.

A fim de alcanar o ideal de toda cincia (objetividade e exatido), a teoria kelseniana

propunha o desenvolvimento de um mtodo de conhecimento prprio para a cincia jurdica.

Importante destacar que anteriormente a proposta da Teoria Pura do Direito,

invariavelmente, o cientista do Direito, na busca de respostas para suas indagaes, tomava

emprestado mtodos de outras cincias (como as naturais). Este emprstimo para KELSEN

era invlido haja vista que impregnava as respostas obtidas de subjetividade.

Eis ento a mola propulsora para que se criasse mtodo prprio para a cincia do

Direito6, mtodo esse que se pretendia totalmente puro.

2 A pureza metodolgica

Como visto anteriormente, segundo KELSEN, para que se possa qualificar um

conhecimento como sendo cientfico, imprescindvel que esse fornea respostas objetivas e

exatas.

por tais motivos que na Teoria Pura do Direito, Hans KELSEN prope o

desenvolvimento de mtodo tendente a obter tal resultado (respostas objetivas e exatas).

Pondera KELSEN que para se alcanar essas respostas (objetivas e exatas) o cientista

do direito jamais poder tecer sua opinio. Ou seja, o cientista do direito no dever deixar

que seus valores pessoais (p.ex. morais, espirituais etc.), ou ento que eventuais tendncias

polticas momentneas interfiram no conhecimento. Em suma, o cientista dever se portar

com neutralidade perante o objeto de estudo.

5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo : Martins

Fontes, 2006. Prefcio primeira edio, fl. XI. 6 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,

1989, p. 106.

2

A justificativa apresentada por KELSEN para o rechaamento de qualquer

subjetividade encontra-se no fato de que valores subjetivos do agente poderiam, em tese,

contaminar as concluses do estudo (as respostas obtidas). Assim, por meio de enunciados

ideolgicos e subjetivos estar-se-ia fazendo mais poltica jurdica do que cincia jurdica.

Note-se que KELSEN no estava s. Pontes de MIRANDA, ao tratar sobre a aplicao

de critrios objetivos para a realizao da cincia do Direito tambm visualizava extrema

vantagem no afastamento dos mtodos subjetivos (valorativos), sugerindo que o cientista

buscasse, exclusivamente, dentro do prprio Direito as ferramentas para as respostas aos

questionamentos cientficos. Eis o pensamento do jusfilsofo alagoano:

medida que conhecemos simplificamos o nosso saber: e simplicidade dos mtodos cientficos corresponde simplificao da matria jurdica. A passagem dos processos subjetivos para os objetivos importa extraordinria vantagem na economia do pensamento e, como a Cincia do Direito auxilia e pode presidir cristalizao dele, prover ela prpria depurao dos dados que iro servir de estudo e verificao experimental. Isto, que, para o subjetivismo, seria empecilho, toldamento do assunto, duplo inconveniente, pela constante insero de elemento heterogneo na substncia social, , para o objetivismo cientfico, harmonia e rigor, preciso e clareza: guiam-se os fatos com os prprios princpios que os regem e insere-se nas leis, nas relaes jurdicas, o que se extrai das prprias leis e relaes. D-se apenas a utilizao prtica da Cincia, por processo idntico ao do aproveitamento da energia eltrica, do magnetismo, do calor, do frio.7 (sem destaque no original)

Em suma, KELSEN buscava em seu estudo desenvolver uma cincia jurdica isenta de

qualquer interferncia8 (que no a do prprio Direito), repelindo totalmente a contaminao

por questes afetas9, exemplificativamente, a psicologia, a sociologia, a tica ou a poltica.

Esta concluso se encontra no pensamento de Luis Alberto WARAT:

(...) a Teoria Pura pretende conhecer os horizontes problemticos e as condies de possibilidade do objeto de conhecimento jurdico. Fornecer-nos, tambm, a concepo de cincia a que se deve recorrer para salvaguardar a produo de um saber cientfico dirigido ao Direito. Procura caracterizar o objeto particular da Cincia Jurdica ou o Direito como objeto de um saber autnomo, regido por leis que lhe so prprias. Para Kelsen, a autonomia da Cincia Jurdica requer a sua libertao de todos os elementos que lhe so estranhos: a Cincia do Direito deve apenas pretender construir um conhecimento que

7 in Sistema de Cincia Positiva do Direito. vol. I, 2 ed., Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1972, p.

18/19. 8 "A cincia do direito, como conhecimento de um sistema de normas jurdicas, no pode constituir-se,

segundo nosso autor, seno excluindo tudo o que estranho ao direito propriamente dito." (PERELMAN, Cham. Droit, morale et philosophie. Paris : Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1968. Anteriormente publicado em Law, State, and International Legal Order: Essays in Honor of Hans Kelsen, The University of Tennessee Press, Knoxville, 1964.)

9 Diz KELSEN, que sua teoria do direito "quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto.

Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito." (in Teoria Pura do Direito, p. 01).

3

tente responder s questes do que e como o Direito, sem procurar explicit-lo, transform-lo, justific-lo, nem o desqualificar a partir de pontos de vista que lhe so alheios. Esta a exigncia metodolgica fundamental que nos define o sentido da idia de pureza.10 (sem destaque no original)

Importante destacar, como bem adverte Katya KOZICKI, que a teoria kelseniana no

ignora a poltica jurdica ou, at mesmo, a sociologia jurdica. Entretanto deixa essas, e outras

cincias, fora da anlise da cincia jurdica:

Tomando estes enunciados como base, pode-se dizer que a teoria kelseniana se pretende pura em dois sentidos distintos: a) o objetivo de sua teoria libertar-se de quaisquer consideraes ideolgicas ou julgamentos de valor quanto ao sistema jurdico positivo; e b) a sociologia jurdica, bem como a poltica, a economia e outras cincias afins podem ser consideradas cincias auxiliares, mas esto fora da caracterizao especfica da cincia jurdica. A preocupao de Kelsen era criar uma cincia jurdica purificada de elementos valorativos, ao mesmo tempo em que estabelecia um rgido critrio de demarcao entre cincia e seu objeto, e tambm entre o mundo do ser e o do dever ser. Por detrs desse objetivo, existia uma clara preocupao com o rigor e com questes de fundo metodolgico11. (sem destaque no original)

Desse modo, no restam dvidas que KELSEN objetiva alcanar uma cincia jurdica

cujo objeto seja, exclusivamente, o Direito (sem qualquer carter valorativo).

Segundo a viso de WARAT, a teoria kelseniana, a fim de atingir a pureza

metodolgica, prope cinco nveis de purificao, os quais tm como funo excluir do

conhecimento jurdico toda a ideologia, prtica poltica, bem como qualquer contribuio

proveniente da filosofia, da justia, da moral, da religio alm de crenas, princpios e

categorias que regulam as cincias causais12.

A primeira etapa de purificao seria a denominada "purificao poltica e

ideolgica". Esta teria como objetivo geral distanciar o Direito das ideologias sociais. Ou seja,

buscaria afastar a cincia jurdica de interesses polticos, econmicos, sociais, dentre outros.

A segunda etapa de purificao seria a denominada "purificao anti-jusnaturalista" a

qual consignaria o afastamento da idia de que se poderia criar um Direito justo. Seria

inadequado vincular o Direito ao critrio justia haja vista que a justia seria algo varivel

de poca para poca e de pessoa para pessoa, sendo, ento, um ideal nunca alcanvel.

10 WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder. Florianpolis : UFSC, 1983, p. 27. 11 in Conflito e Estabilizao: Comprometendo Radicalmente a Aplicao do Direito com a

Democracia nas Sociedades Contemporneas. Florianpolis, 2000. 266 f. Tese (Ps-Graduao em Direito) - Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina, p. 156.

12 WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder. Florianpolis : UFSC, 1983, p. 32-33.

4

A terceira etapa de purificao levaria a designao de purificao anti-naturalista

ou anti-causalista. Em tal etapa, destaca-se que a cincia do Direito no deve se preocupar

com a conduta humana como essa se realizada no mundo natural (causa e efeito) e sim como

um dever-ser, de acordo com a ordem normativa.

Nesse momento, importante se faz abrir um parntese para relembrar o pensamento de

Miguel REALE, o qual consigna que no mundo do ser impera o princpio da causalidade

(causa e efeito), princpio esse que se aplica s cincias naturais, mas que deve ser repelido na

cincia jurdica, na qual deve imperar o princpio da imputabilidade, que determina que em

decorrncia de um ato advm uma conseqncia descrita na norma. Eis a passagem a que est

a se referir:

Em que sentido a norma algo que se pe no plano do dever ser? O princpio que governa o mundo do ser , como j dissemos, o princpio de causalidade, de tal maneira que tudo o que acontece pressupe uma causa; ao contrrio, no mundo do dever ser, o princpio dominante o da imputabilidade, em virtude da qual se atribui uma conseqncia em razo da prtica de determinado ato.13

Assim, na terceira etapa de purificao, afasta-se a utilizao do princpio da

causalidade, vigente para as cincias naturais, pelo que as condutas humanas no devem ser

analisadas atravs do predicado causa e efeito e sim serem analisadas de acordo com sua

adequao a norma, ou seja, pelo princpio da imputabilidade.

A quarta etapa de purificao leva o nome de purificao intra-normativa e est

intimamente ligada idia de sano e rgo. Em face desse nvel de purificao, busca-se

atrelar a sano, decorrente da transgresso ordem jurdica, unicamente a um rgo dotado

de autoridade. Autoridade essa outorgada por outra norma do prprio Direito Positivo. Ou

seja, novamente a cincia jurdica busca um critrio de validao no prprio Direito,

afastando as outras cincias.

Na quinta etapa de purificao purificao monista ou anti-dualista segundo

WARAT, KELSEN busca somente um pressuposto metodolgico para a cincia do Direito e

fixa esse pressuposto na estrutura normativa, na norma jurdica.

Conclui-se, ento, que em decorrncia da pureza metodolgica proposta por KELSEN,

o objeto da cincia jurdica ser exclusivamente o Direito. Direito esse que no tem que ser

verificado no mundo real, pois que constitui um mundo prprio, uma outra realidade, uma

realidade normativa, distinta daquela do mundo natural, o que ser analisado em captulo

prximo.

13 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 406.

5

3. A norma jurdica como objeto da cincia jurdica

Quando KELSEN se props a criar uma teoria jurdica pura, deparou-se com grande

problema, qual seja: o fato de no trabalhar com conceitos de uma mesma natureza.

Visualizavam-se alguns conceitos i) empricos e genricos, como os elaborados pela tcnica

jurdica, tais como a pretenso, a declarao de vontade e o sujeito de direito; ii) outros, ainda

empricos, mas agora referentes a objetos e situaes relacionados vida social, como casa,

rvore, fruto e servio; iii) relacionados essncia de fenmenos tpicos da vida social, como

comunho de bens, propriedade privada, pessoa e posse; e, finalmente, iv) aqueles que se

reportam a valores ticos, como boa-f, usos e costume e mulher honesta14.

Mediante a Teoria Pura do Direito, KELSEN buscou reduzir todos esses fenmenos

jurdicos a um nico referencial. O referencial eleito por KELSEN foi a norma jurdica, como

bem elucida Tercio Sampaio FERRAZ JR.:

Esta multiplicidade levou Hans Kelsen a propor o que chamou de Teoria Pura do Direito, numa manifesta pretenso de reduzir todos os fenmenos jurdicos a uma dimenso exclusiva e prpria, capaz de orden-los coerentemente. Esta dimenso seria a normativa. Kelsen prope, nestes termos, uma cincia jurdica preocupada em ver, nos diferentes conceitos, o seu aspecto normativo, reduzindo-os a normas ou a relaes entre normas. O princpio de sua proposta est numa radical distino entre duas categorias bsicas de todo o conhecimento humano: ser e dever ser, a partir da qual se distinguem o mundo da natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o direito um fenmeno de amplas dimenses, sendo objeto de uma Sociologia, Histria, Antropologia, Psicologia, tica etc. Para a cincia do Direito stricto sensu, porm, ele deve ser visto como um objeto que o que pela sua especial forma normativa.15 (sem destaque no original)

Pontualmente, no que diz respeito s normas jurdicas como objeto da cincia do

Direito, KELSEN pontifica que evidente que o Direito apresenta-se como objeto da cincia

jurdica. Entretanto, dessa afirmao advm outra no to bvia, qual seja: que as normas

jurdicas, na medida em que so a expresso do Direito, acabam por ser o centro do estudo da

cincia jurdica16.

Desse modo, KELSEN afasta a possibilidade de um critrio de validade metafsico,

subjetivo ou valorativo para o ordenamento jurdico. Valendo-se de seu mtodo puro, reputa a

validade de todo ordenamento jurdico norma jurdica e, ainda, as relaes entre as normas.

14 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. Atlas, 1986, p. 37. 15 in A Cincia do Direito. 2 ed. Atlas, 1986, p. 37. 16 in ob. citada, p.79.

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Nessa busca de definir a especificidade de seu objeto na norma jurdica, KELSEN

firma uma distino entre o mundo natural (ser) e o mundo normativo (dever-ser).

Diante dessa distino natural x jurdico, a conduta humana passa a ser analisada sob

dois prismas: um de ndole subjetiva, que nada mais do que a exteriorizao da conduta

humana, a forma como ela percebida no mundo real, designada por KELSEN pela

denominao de ser e, outro, de ndole objetiva, o qual seria o significado jurdico que a

conduta humana, verificada na natureza, teria dentro do Direito, ou seja, sua adequao

norma, que apresentado e nominado por KELSEN como o dever-ser.

Importante destacar, que o fato externo, analisado isoladamente, no constitui objeto

do conhecimento jurdico17. O que transforma esse fato externo em ato jurdico, no a

forma como ele se exterioriza, mas sim, o significado que ele apresenta, quando em

verificao com o ordenamento jurdico vigente.

Assim, a norma atua como esquema de interpretao para a conduta humana externa

(que no objeto da cincia jurdica), sendo que na medida em que essa se adapta ao Direito,

passa a fazer parte do objeto da cincia jurdica.

Desse modo, ao delimitar seu objetivo no mundo do dever-ser, KELSEN

direciona o olhar de sua cincia s normas, tal como elas esto postas. No interessa ao

cientista as condutas humanas tal como se verificam no mundo real (dia-a-dia), mas apenas

ganham importncia enquanto contedo de normas postas18.

Conclui-se, ento, que a teoria jurdica kelseniana est exclusivamente preocupada

com a anlise do Direito positivo como uma realidade normativa.19

Superada a questo de que as normas jurdicas so objeto da cincia jurdica, salienta-

se que o discurso que descreve essa realidade normativa, a que KELSEN d o nome de

proposio jurdica (doutrina), distingue-se das normas jurdicas, na medida em que essa

prescreve uma conduta do dever-ser, sendo que aquela (proposio jurdica) no detm essa

competncia, podendo somente descrever o que norma prescreve.

De qualquer forma, ao se falar em proposies jurdicas, est se falando em

manifestaes da cincia do Direito, pelo que essas descries devem se afastar de qualquer

interferncia que no seja diretamente afeta ao Direito (pureza metodolgica).

17 KELSEN, ob. citada, p. 04. 18 O que transforma este fato num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua facticidade, no o seu ser

natural, isto , o seu ser como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. (KELSEN, ob. citada, p. 04)

19 WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder. Florianpolis : UFSC, 1983, p. 28.

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Cabe, ainda, ressaltar, que tambm na produo normativa verifica-se, fortemente, o

dualismo entre o ser e o dever-ser, pois que o ato de vontade que d origem norma,

encontra-se no mundo real, no ser; ao passo que a norma posta encontra-se na esfera do

dever-ser, pois que a norma no pode mais do que descrever aquilo que se espera da

conduta humana, ou seja, como esta deve ser e nunca como .

Nesse momento, oportuna a remisso ao prprio KELSEN:

Norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum. Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido especfico de um ato intencional dirigido conduta de outrem, qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser.20 (sem destaque no original)

Assim, a norma jurdica no o ato de vontade do legislador (que se encontra no

mundo do ser) e, sim, o dever-ser, o dever ser da conduta humana nela descrita.

Prega KELSEN, que para que essa norma descritiva de um dever-ser seja

considerada vlida (vigente), basta que a mesma integre o ordenamento jurdico, ou seja, que

tenha sido regularmente constituda, que decorra direta ou indiretamente da norma

fundamental, a qual confere validade ao ordenamento jurdico.

Esse o prximo ponto a ser explorado.

4. A norma hipottica fundamental como fundamento de validade do ordenamento

jurdico

Quando KELSEN se prope a explicar cientificamente a validade-vigncia de uma

norma jurdica, no se orienta pelas noes subjetivas de justia21 e valores imanentes ou

morais. Se o quer objetivo, o conceito de validade apenas pode advir do dever-ser, de uma

forma geral, desprendida de contedo.

Relembra Maria Helena DINIZ que para aquela doutrina a justia no objeto da

cincia jurdica. Isso porque, a justia algo mutvel, varivel de sociedade para sociedade,

de poca para poca e, at mesmo, para cada crculo social. Ou seja, a justia depende de

valoraes pessoais (critrio subjetivo), as quais so variveis. Assim, o que pode ser justo em

20 in ob. citada, p. 06. 21 As crenas sobre a possibilidade de definir e estabelecer um Direito justo, se bem que decisivas para

a Poltica Jurdica, nada acrescentam ao ponto de vista estritamente cientfico do Direito. (WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder. Florianpolis : UFSC, 1983, p. 28.)

8

dada poca, para determinado grupo de pessoas, pode ser tido como injusto para outro grupo,

em poca diversa. Alis: isto pode ocorrer at em pocas contemporneas22.

Katya KOZICKI tratando, igualmente, sobre a questo da justia na teoria kelseniana

afirma que:

a ordem jurdica no necessita ser explicada a partir de consideraes acerca do justo. Alis, Kelsen reconhecia que no possvel nenhuma garantia de que uma determinada ordem jurdica possa ser considerada efetivamente justa em dado momento. Outrossim, no existe um elemento transcendental ou ltimo que possa outorgar ao direito positivo o adjetivo de justo.23

Entretanto, convm destacar que KELSEN no negou a existncia da justia; somente

afastou essa anlise da cincia jurdica.

Desse modo, em observncia pureza metodolgica, a norma jurdica ser analisada

pela cincia jurdica de forma objetiva, sem referncia a seu contedo, notadamente a justia

desse.

Assim, prope KELSEN um conceito formal, segundo o qual a validade de uma

norma advm sempre de outra norma, hierarquicamente superior, a qual confere a

determinado ente competncia para dizer o contedo do Direito.

Com isso, explica KELSEN, a formao de um sistema normativo escalonado a partir

de uma hierarquia, segundo a qual a norma superior confere validade norma inferior.

Convm destacar que essa transferncia de validade no pode perder-se no

interminvel. Deve haver a norma ltima, a qual denominada por KELSEN de norma

hipottica fundamental. Esta norma est fora da ordem jurdica, mas proporciona a garantia

de validade de todo o sistema.

Nesse sentido, leciona Miguel REALE:

O Direito visto como um sistema escalonado e gradativo de normas, as quais atribuem sentido objetivo aos atos de vontade. Elas se apiam umas nas outras, formando um todo coerente: recebem uma das outras a sua vigncia (validade), todas dependendo de uma norma fundamental, suporte lgico da integralidade do sistema.24

22 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,

1989, p. 107. 23 KOZICKI, Katya. Conflito e estabilizao: Comprometendo Radicalmente a Aplicao do Direito

com a Democracia nas Sociedades Contemporneas. Florianpolis, 2000. 289 f. Tese (Ps-Graduao em Direito) - Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina, p. 157.

24 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 403.

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No diferentemente, aponta Tercio Sampaio FERRAZ JR., afirmando que KELSEN

v o fundamento da Constituio numa norma pressuposta, de natureza terica, que apenas

prescreve ao jurista que aceite a Constituio do primeiro legislador.25

Assim, a norma hipottica fundamental, que no norma positiva e sim

pressuposta, confere validade a todo o ordenamento jurdico, na medida em que, em

decorrncia de sua superioridade, outorga validade norma positiva que ocupa o topo, o

pice, do ordenamento e essa confere validade, sucessivamente, as demais normas do

ordenamento.

Note-se, ainda, que a norma hipottica fundamental, alm de conferir validade a todo

o ordenamento jurdico, permite distinguir as normas jurdicas positivas dos outros tipos de

normas, como as morais e religiosas, pois toda norma que no tiver sua validade decorrente

dela, no poder ser considerada parte do ordenamento jurdico positivo e, conseqentemente,

objeto da cincia do Direito.

Ademais, a norma hipottica fundamental atende ao critrio de pureza metodolgica

kelseniana. Isso porque, independentemente do contedo da norma jurdica observe-se que

para a anlise do contedo da norma seria inevitvel a utilizao de critrios subjetivos, como

justia, poltica e sociologia - essa ser tida como vlida se for emanada por poder

competente. Poder esse que decorrente da norma hipottica fundamental.

Por fim, destaca-se que KELSEN atrela a vigncia do ordenamento jurdico a sua

eficcia, concluindo que se esse no tiver um mnimo de eficcia, de aplicabilidade no mundo

real, consequentemente, perder sua vigncia26.

Importante esclarecer que a eficcia no condio de validade da norma jurdica

considerada isoladamente, mas sim condio de validade para todo o ordenamento jurdico. O

fundamento de tal assertiva que se o poder, a competncia, estabelecida na norma hipottica

fundamental no mais obedecido, conseqentemente no se visualiza mais nessa a sua

imperatividade e, por sua vez, a sua fora para validar todo o sistema.

Ou seja, apesar de KELSEN procurar separar de forma rigorosa o ser do dever

ser, no entanto, ao falar sobre a vigncia e a eficcia, acaba reconhecendo que preciso um

mnimo de eficcia (que est no plano do ser) para se ter vigncia (que est inserido no

plano do dever ser).

25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio A Cincia do Direito. 2 ed. Atlas, 1986, p. 59. 26 Porm, uma norma jurdica deixar de ser considerada validade quando permanece duradouramente

ineficaz. A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficcia para que ela no perca a vigncia. (KELSEN, ob. citada, p. 12.)

10

De todo modo - afora a questo da ausncia de eficcia, que evidencia a morte do

sistema jurdico estabelecido, em decorrncia do desmantelamento do poder originrio - tem-

se que a norma hipottica fundamental, que no norma positiva, e sim pressuposta, confere

validade a todo o ordenamento jurdico, instituindo competncia, sucessiva, para a elaborao

das normas jurdicas. Ou seja, ao outorgar legitimidade norma que integra o pice do

ordenamento, legitima em cascata as demais normas que lhe so direta ou indiretamente

ligadas.

5. Teoria jurdica esttica e teoria jurdica dinmica

Em sua Teoria Pura, KELSEN tambm prope duas formas de ver, de observar, o

Direito.

Assim, de acordo com ngulo que se observa o Direito, se em movimento ou em

estagnao, pode-se distinguir duas teorias jurdicas, denominadas por KELSEN de dinmica

e esttica, respectivamente.

Francesco CARNELUTTI, analisando as teorias jurdicas esttica e dinmica, faz

questo de reforar que essas nada mais so do que cada lado de uma mesma moeda. Ou seja,

o objeto da cincia do Direito , unicamente, o Direito e, conseqentemente, a norma jurdica.

Entretanto, esse pode ser visto sob dois ngulos distintos, o que possibilita ao jurista uma

melhor percepo de seu objeto de estudo:

Esttica e dinmica no so, pois, por seu turno, seno modos de ser do observador e da observao, no da realidade. A realidade no nem esttica, nem dinmica. S quando isolamos, por abstrao, um ou mais objetos, que esse gera a idia do movimento e da permanncia. Os princpios de esttica e de dinmica no significam seno as regras da observao desenvolvida deste ou daquele modo, e o resultado da observao conduzida num ou no outro sentido.27

Desse modo, na teoria jurdica esttica o Direito ser analisado como sistema de

normas em vigor.

Por sua vez, na teoria jurdica dinmica, o Direito ser analisado no mbito de sua

produo e aplicao, produo e aplicao essas que so, igualmente, reguladas por normas

jurdicas.

Consideraes finais

27 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. So Paulo : LEJUS, 1999, p. 36.

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Em sntese, visualiza-se que a teoria kelseniana tem como objetivo a criao de uma

cincia jurdica pura, livre de valoraes, de questes ideolgicas.

Como assevera Francesco CARNELUTTI, para a teoria kelseniana necessrio

conceber o Direito com olhos de jurista, sem procurar a todo instante elementos que a

Psicologia elabora, a Economia desenvolveu ou a Sociologia nos apresenta.28

E foi exatamente isso que KELSEN se props. Ou seja, criar parmetros para o

desenvolvimento de um estudo jurdico livre de interferncias externas que no a do prprio

Direito.

Todavia, nunca demais relembrar, que KELSEN no negou a utilidade da sociologia

do Direito, nem mesmo sustentou que a justia no existe, somente afastou esses elementos

do estudo cientfico do Direito29.

Assim, focando o estudo da cincia do Direito no prprio Direito, a teoria kelseniana

prope que as atenes sejam voltadas para a norma jurdica, que na verdade a expresso do

Direito30.

Nesse sentido, leciona Jos Hermano SARAIVA31, apontando que para KELSEN o

problema precpuo do jurista o de saber: i) como as normas se articulam entre si; ii) qual o

seu fundamento de validade; e iii) qual o critrio para que as normas possam ser consideradas

uma unidade sistemtica.

Na busca por essas respostas KELSEN idealizou a norma hipottica fundamental.

Importante destacar que a norma hipottica fundamental no norma positiva e sim

presumida. fundamento ltimo de validade do ordenamento jurdico. Ou seja, a norma

fundamental confere legitimidade a norma que se encontra no pice do ordenamento jurdico

e essa, sucessivamente, confere validade as demais normas jurdicas.

28 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 401. 29 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,

1989, p. 107. 30 KELSEN no nega o valor dos estudos de Sociologia do direito, nem a procedncia das reflexes

crtico-filosficas sobre o ideal jurdico, ou, por outras palavras, sobre a Justia. A meu ver, a Cincia do Direito nada tem com isso. A ela s se pode pedir o conhecimento das normas jurdicas como esquemas classificadores dos fatos sociais e de conscincia, no sendo jamais normas jurdicas de si mesmas fatos e conscincia. O nico objeto do conhecimento jurdico, acentua KELSEN, o direito, e o direito a norma, nada mais que a norma. (LIMA, Hormes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro : Ed. Nacional de Direito, 1952, p. 230.)

31 apud DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo :

Saraiva, 1989, p. 108.

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Desse modo, as normas se articulam entre si em decorrncia de critrio formal, qual

seja: a competncia para sua instituio (i), pelo que a norma superior confere validade a

norma inferior (ii), criando-se assim um sistema escalonado (iii).

Assim, finalizada a anlise da obra do doutrinador austraco, Hans KELSEN,

inevitvel se faz concluir, como j mencionado na introduo desse trabalho, que todos os

juristas, em maior ou em menor grau, adotam o pensamento kelseniano, muitas vezes at sem

o perceberem, pois que tal pensamento, por exemplo, est na justificao de validade de uma

determinada norma jurdica em decorrncia dessa ter sido emanada de rgo competente.

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