revista vasca 78 herri arduralaritzaren laritzazko …

MAIATZA MAYOABUZTUA 2007 AGOSTO 78

Herri-Ardura laritzazko Euskal Aldizkaria


HERRI ARDURALARITZARENEUSKAL ERAKUNDEA


Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del


REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

REVISTA VASCA 78DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


REV

ISTA

VA

SC

A

DE

AD

MIN

IST

RA

CIÓ

N P

ÚB

LIC

A

Her

ri-A

rdu

ra

lari

tzaz

ko

Eu

skal

A

ldiz

kari

a

782007

EstudiosArratibel Arrondo, José Antonio: Euskal osasun-sistema juridikoaren kon-tratu-programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Artetxe Palomar, Eugenio: Los juegos de azar y el derecho de establecimien-to y la libertad de prestación de servicios en el derecho europeo . . . . . . . . . 37

Cubero Marcos, José Ignacio y Aberasturi Gorriño, Unai: Reflexiones entorno a la protección de los datos personales en las comunicaciones elec-trónicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

García Ureta, Agustín: Urbanismo y Red Natura 2000. Ley 8/2007 y alteraciónde zonas protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Goizueta Vértiz, Juana: La libertad de circulación y residencia en España:algunas notas sobre su titularidad y régimen de ejercicio . . . . . . . . . . . . . 153

Lucas Murillo de la Cueva, Enrique: De nuevo sobre la impugnación de lasdisposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional. . . . 185

Sarasíbar Iriarte, Miren: Los bosques y el desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

JurisprudenciaCoello Martín, Carlos y González Botija, Fernando: Circulares, instruccio-nes y órdenes de servicio: ¿Meros actos internos, actos administrativos o reglamentos? Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 dejunio y 12 de diciembre de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Igartua Salaverría, Juan: Sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Lafont Nicuesa, Luis: El derecho de huelga de la Ertzaintza. Comentario a laSTSJ del País Vasco 503/2006 de 11 de septiembre de 2006 (Recurso 402/2006) 325

NotasLazcano Brotons, Iñigo: Reservas de la biosfera y competencias estatales:una problemática relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Úbeda Tarajano, Francisco Eugenio: Régimen jurídico del ejercicio de com-petencias por los órganos municipales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Bibliografía

De la Riva, Ignacio M.: Ayudas públicas (incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado), Prólogos de J.C. Cassagne y J.L. Martínez López-Muñiz, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 655 pp. (Bernard-Frank MACERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Goizueta Vértiz, Juana: El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución Española. Institut de Dret Public. Tirant lo Blanc, Valencia, 2007. (Javier TAJADURA TEJADA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

Cantaro, A.: Europa soberana. La Constitución de la Unión entre guerras yderechos (Prólogo de Pietro Barcelona), El Viejo Topo, Barcelona, 2006, 190 pp.(Miguel Ángel GARCÍA HERRERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

Salaburu, P.: La Universidad en la Encrucijada, Europa y EEUU. Academia Europea de Ciencias y Artes. Madrid, 2007, 589 pp. (José Ignacio SARMIENTO LARRAURI). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007

Revista vasca de administRaciÓn pÚblica

www.ivap.euskadi.net/rvaphttps://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007

maiatza mayo abuztua 2007 agosto 78

Herri-ardura laritzazko euskal aldizkaria

Oñati (Gipuzkoa)

Erakunde Autonomiadunaorganismo autónomo del

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra OtazuaSecretaría técnica: Begoña Alberdi Ezpeleta

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Edorta Cobreros Mendazona

Vocales: Iñaki Agirreazkuenaga ZigorragaPeru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuRafael Jiménez AsensioSantiago Larrazabal BasañezIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios y opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560Depósito legal: BI - 551-89Fotocomposición: Ipar, S.Coop. Particular de Zurbaran, 2-4 (48007 Bilbao)Imprime: RGM, S.A., Padre Larramendi, 2 - 48012 Bilbao

HERRI ARDURALARITZAKO ALDIZKARIAN KOLABORAZIOAK ARGITARATZEKO ARAUAK

1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbide Publikoari buruzko lan originalak argitaratzen ditu oro har, baina antzeko gaiei buruzkoak ere argitara ditzake, kolaborazio horien interesa dela-eta egoki irizten dionean.

2. Lanek ondoko baldintzak bete beharko dituzte:

A) Tarte eta erdirekin idatzitako 40 orrialde baino luzeagoak ez izatea.B) Egilearen izen-abizenak azaldu beharko dira, hala nola, bere datu

akademiko edo profesionalak eta helbide elektronikoa; datu horiek publiko egingo dira Aldizkarian bertan.

C) Lanen atal ezberdinak bilduko dituen aurkibidea eramango dute la-nek izenburuaren ondoren. Letra «lodia» izenburuetan eta epigra-feetan baino ez da erabiliko; testu barruan, hala behar denean, letra «etzana» baino ez da erabiliko.

D) Erreferentzia bibliografi koek era honetan bateratuta egon beharko dute:

— ABIZENAK, izena, Liburuaren izenburua. Argitaletxea. Lekua, ur-tea, or. [Adibide: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autónoma. IVAP. Oñati, 1988, 59 or.].

— ABIZENAK, izena, «Artikuluaren izenburua», Aldizkariaren Izen-burua zk. Argitaletxea. Lekua, urtea, or. [Adibide: AGOUES MEN-DIZABAL, Carmen, «La función social en la propiedad del sub-suelo urbano», RVAP 73 (I) zk., 2005, 11 or.].

E) Laburpen txiki edo abstract bat ere eran tsi beharko zaio, 100 eta 150 hitz artekoa, eta, bertan, hiru edo bost «hitz nagusi» agertuko dira; laburpenak hizkuntza ofizial bietan eta ingelesez argitara-tuko dira. Gutxienez, argitaratu beharreko lanaren hizkuntzan bidali beharko du egileak. Aldizkariak egingo du itzulpena, egileak beste ber-tsio bietako bat ematen ez duenean.

F) Jatorrizkoak posta arruntez bidali beharko dira paperean eta euska-rri informatikoan Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariaren helbi-dera: Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea. Uniber tsitatearen pasealekua, z/g. 20560 - OÑATI (tel.: 943.782000); edo bestela posta elektronikoz: [email protected]

G) Aldizkaria lau hilabetekaria da eta kolaborazioak, beraz, abendua-ren, apirilaren eta irailaren 10a baino lehen iri tsi beharko dute, urte-ko lehenengo, bigarren eta hirugarren zenbakian, hurrenez hurren, argitaratu ahal izateko.

R.V.A.P. núm. 78-2007ISSN: 0211-9560 5

3. Lanek originalak izan beharko dute eta Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariaren Erredakzio-batzordeko kideek baloratuko dituzte; nolanahi den ere, beharrezkoa bada, beste aditu batzuen iritzia ere eskatu ahal izan-go da. Erredakzio-batzordea elkartu ondoren, bidalitako lanak argitaratuko diren ala ez jakinaraziko die Aldizkariak egileei. Argitaratutako artikuluak erreproduzitzeko eskubideak, euskarri informatikoak barne hartuta, Herri Arduralaritzako Aldizkariari lagatzen dizkiote bakarrik egileek.

4. Inprentako proben zuzenketa, egin behar izanez gero, probak jaso, eta, askoz jota, 72 orduko epean egin eta bidali beharko da. Ezin izango dira zuzenketa zabalak edo fun tsezkoak egin bidalitako jatorrizkoaren gainean.

Herri Arduralaritzako Aldizkarian kolaborazioak argitaratzeko arauak6

NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN DE COLABORACIONES EN LA REVISTA VASCA

DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La Revista Vasca de Administración Pública edita trabajos originales sobre Derecho Público en general, aunque también podrá hacerlo sobre materias afines cuando, por su interés, así se considere pertinente.

2. Los trabajos deberán cumplir los siguientes requisitos:

A) Su extensión no deberá sobrepasar las cuarenta páginas a espacio y medio.

B) Deberá figurar el nombre y apellidos del autor, sus datos académi-cos o profesionales, así como su correo electrónico. Datos que se harán públicos en la propia Revista.

C) Los trabajos deberán llevar, tras el título, un Índice con los diversos apartados que contengan. El tipo de letra «negrita» sólo se podrá utilizar en los títulos y epígrafes; en el texto, cuando proceda, sólo se utilizará la «cursiva».

D) Las referencias bibliográficas estarán unificadas de la siguiente ma-nera:

— APELLIDOS, Nombre, Título del libro. Editorial. Lugar, año, pág. [Ejemplo: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autóno-ma. IVAP. Oñati, 1988, pág. 59].

— APELLIDOS, Nombre, «Título del artículo», en Título de la Revista núm. año, pág. [Ejemplo: AGOUES MENDIZABAL, Carmen, «La función social en la propiedad del subsuelo urbano», en RVAP núm. 73 (I), 2005, pág. 11].

E) Deberá acompañarse de un breve resumen o abstract de entre 100 y 150 palabras y de tres a cinco «palabras-clave», que se publica-rán en las dos lenguas oficiales del País Vasco y en inglés. El autor deberá enviar el resumen y las palabras clave, al menos, en la mis-ma lengua del trabajo a publicar. En el caso de no facilitarse por el autor alguna de las otras dos versiones, la Revista procederá a su traducción

F) Los originales podrán enviarse por correo ordinario en papel y en soporte informático a la dirección de la Revista Vasca de Administra-ción Pública: Instituto Vasco de Administración Pública. Paseo de la Universidad, s/n. 20560 - OÑATI (tfno.: 943.782000); o bien por correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected]

R.V.A.P. núm. 78-2007ISSN: 0211-9560 7

G) Al tratarse de una Revista cuatrimestral, las colaboraciones debe-rán llegar antes del día 10 de los meses de diciembre, de abril y de septiembre a efectos de su posible publicación en el primero, segundo y tercer número de cada año, respectivamente.

3. Los trabajos, que deberán ser originales, serán evaluados por los miembros del Consejo de Redacción de la Revista Vasca de Administra-ción Pública (aunque, si fuera necesario, se podrá solicitar la opinión de otros expertos). Tras la celebración del Consejo de Redacción, la Revista comunicará a los autores la publicación (en su caso, requiriendo las mo-dificaciones que se consideren necesarias) o no de los trabajos enviados. Los autores ceden en exclusiva a la Revista Vasca de Administración Pú-blica los derechos de reproducción de los artículos publicados, incluidos soportes informáticos.

4. La corrección de las pruebas de imprenta, en su caso, deberá reali-zarse y reenviarse en un plazo máximo de 72 horas desde la recepción de las mismas. No se podrán efectuar correcciones ni amplias ni sustanciales sobre el original enviado.

Normas para la publicación de colaboraciones en la Revista Vasca de Administración Pública8

sumario N.o 78

Estudios

Arratibel Arrondo, José Antonio: Euskal osasun-sistema juridikoaren kontratu-programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.01

Artetxe palomar, Eugenio: Los juegos de azar y el derecho de establecimien- to y la libertad de prestación de servicios en el derecho europeo . . . . . . . . . 37doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.02

cubero marcos, José Ignacio y Aberasturi Gorriño, Unai: Reflexiones en torno a la protección de los datos personales en las comunicaciones elec- trónicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.03

García Ureta, Agustín: Urbanismo y Red Natura 2000. Ley 8/2007 y alteración de zonas protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.04

Goizueta vértiz, Juana: La libertad de circulación y residencia en España: algunas notas sobre su titularidad y régimen de ejercicio . . . . . . . . . . . . . 153doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.05

Lucas murillo de la cueva, Enrique: De nuevo sobre la impugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional. . . . 185doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.06

R.V.A.P. núm. 78-2007ISSN: 0211-9560 9

sumario10

sarasíbar Iriarte, miren: Los bosques y el desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.07

Jurisprudencia

coello martín, carlos y González Botija, Fernando: Circulares, instrucciones y órdenes de servicio: ¿Meros actos internos, actos administrativos o reglamentos? Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio y 12 de diciembre de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.08

Igartua salaverría, Juan: Sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.09

Lafont Nicuesa, Luis: El derecho de huelga de la Ertzaintza. Comentario a la STSJ del País Vasco 503/2006 de 11 de septiembre de 2006 (Recurso 402/2006) 325doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.10

Notas

Lazcano Brotons, Iñigo: Reservas de la biosfera y competencias estatales: una problemática relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.11

úbeda Tarajano, Francisco Eugenio: Régimen jurídico del ejercicio de competencias por los órganos municipales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.12

Bibliografía

De la Riva, Ignacio m.: Ayudas públicas (incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado), prólogos de J.c. cassagne y J.l. martínez lópez-muñiz, ed. Hammurabi, buenos aires, 2004, 655 pp. (bernard-Frank maceRa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.13

Goizueta vértiz, Juana: El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución Española. institut de dret public. tirant lo blanc, valencia, 2007. (Javier taJaduRa teJada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.14

cantaro, A.: Europa soberana. La Constitución de la Unión entre guerras y derechos (prólogo de pietro barcelona), el viejo topo, barcelona, 2006, 190 pp. (miguel Ángel gaRcÍa HeRReRa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.15

salaburu, p.: La Universidad en la Encrucijada, Europa y EEUU. academia europea de ciencias y artes. madrid, 2007, 589 pp. (José ignacio saRmiento laRRauRi). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.16

Colaboran en este número

José Antonio Arratibel Arrondo, Subdirector de Aseguramiento y Contratación. Depar-tamento de Sanidad. Dirección Territorial de Gipuzkoa. ([email protected])

Eugenio Artetxe Palomar, Jefe de la Asesoría Jurídica. Departamento de Interior. Gobierno Vasco. ([email protected])

José Ignacio Cubero Marcos, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. ([email protected])

Unai Aberasturi Gorriño, Becario en el Departamento de Derecho Constitucional, Administrativo y Filosofía del Derecho de la UPV/EHU. Facultad de Ciencias Eco-nómicas y Empresariales. ([email protected])

Agustín García Ureta, Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea. ([email protected])

Juana Goizueta Vértiz, Profesora asociada de Derecho Constitucional de la Univer-sidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea. ([email protected])

Enrique Lucas Murillo de la Cueva, Profesor titular de Derecho Constitucional. Fa-cultad de Ciencias Sociales y de la Comunicación UPV/EHU. Leioa. ([email protected])

Miren Sarasíbar Iriarte, Profesora Ayudante de Derecho Administrativo de la Uni-versidad Pública de Navarra ([email protected])

Carlos Coello Martín, Facultad de Derecho. Universidad de La Rioja. (carlos.coello@ wanadoo.es)

Fernando González Botija, Departamento de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.

Juan Igartua Salaverría, Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea ([email protected])

R.V.A.P. núm. 78-2007ISSN: 0211-9560 11

Luis Lafont Nicuesa, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (lafont.l @AJU.ej-gv.es)

Iñigo Lazcano Brotóns, Profesor asociado de Derecho Administrativo de la Univer-sidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea. ([email protected])

Francisco Eugenio Úbeda Tarajano, Doctor en Derecho y Titular de la Asesoria Ju-rídica del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. ([email protected])

Colaboran en este número12

Estudios

Euskal osasun-sistema juridikoaren kontratu-programa

José antonio arratibel arrondo

doi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.78.2007.01

LABURpENA: euskadiko antolamendu sanitarioaren legeak, euskadiko autonomi elkar-tean titularitate publikoko baliabideen hornidura egotea garantizatuko da; hornidura hori beharrizan sanitarioei egokituta egongo da, eta baliabideen arrazionaltasun-irizpideen arabera planifikatuko da. Horretarako, ho ts, osasun administrazioak zerbitzu sanitarioz hornitzeko edozein entitate publikoarekin ezartzen dituen harremanak interesatzen zai-gu. beraz, bi erakunde publikoen arteko harrenan juridikoaz (kontratoaz) ari gara. Kasu honetan, eal-k «programa-kontratu» izeneko lanabes juridikoaren bidez zuzenean an-tolatzen dira osasun alorrean eskumena duen sailaren eta osasun-erakunde publikoen artean zerbitzu sanitarioz hornitzeko gauzatzen diren harremanak. beraz, lan honek Kon-tratu-programa ikuspuntu juridiko batetik aztertuko dut eta, azken finean, kontratu mota horren ezaugarri juridikoak kontratazioari buruzko estatu zen europako zuzenbidea kon-tuan harturik.

HITZ GAKOAK: osasun programa-kontratu; euskadiko antolamendu sanitarioaren le-gea; osakidetza; entitate esleitzaileak; apKltb-ren 3.1 art.

REsUmEN: la ley de ordenación sanitaria de euskadi dispone que en la comunidad autónoma de euskadi se garantiza la existencia de una dotación de recursos de titula-ridad pública adecuada a las necesidades sanitarias, realizándose su planificación con criterios de racionalización de recursos. en este trabajo estudiamos esa relación jurídi-ca que surge entre la administración sanitaria y las entidades públicas que proveen ser-vicio de tal naturaleza. a los efectos de la citada ley, el contrato-programa constituye el instrumento jurídico mediante el cual se articulan de manera directa las relaciones entre el departamento competente en materia de sanidad y las organizaciónes sanitarias pú-blicas para la provisión de servicios sanitarios. en definitiva, analizaremos este régimen jurídico contractual a la luz del derecho interno y comunitario.

pALABRAs cLAvE: contrato programa sanitario; ley de ordenación sanitaria de euska-di; servicio vasco de salud; entidad adjudicataria; art. 3 del tRlcap.

ABsTRAcT: the Health planning act of euskadi lays down that the autonomous com-munity of euskadi shall guarantee a suitable allocation of public resources in order to stand up to health care needs by planning a rationalization of resources. this paper deals with the study of the legal relationship between public Health authorities and the public organizations that provide with public health services. For the purposes of the aforemen-tioned act, the programme-contract is the legal instrument which directly articulates the relationships between the competent department in public Health and the public health care organizations which provide with medical care services. in short, we will analyse this contractual legal scheme in the light of domestic and community law.

KEYWORDs: Health care programme-contract; Health planning act; basque Health sys-tem; successful tendered organization; article 3 of the consolidated text of the public contrac ts act.

R.V.A.P. núm. 78-2007. Págs. 15-35ISSN: 0211-9560 15

AURKIBIDEA:I. Sarrera.II. Osasun Kontratu-Programaren ezaugarri juridikoak.

1. Gaur egungo Kontratu-programaren ardatz juridiko nagusienak.III. Administrazio Publikoen Kontratu Legearen Testu Bategina eta Osasun kontra-

tu-programa.1. APKLTB-ren eremutik kanpoko hitzarmenak.

A) Baztertutako hitzarmenen interpretazio «subjetiboa».B) Dok trina zein jurisprudentzia.

IV. Zuzenbide komunitarioaren ikuspuntua.A) Zuzentarauak eta jurisprudentzia: «kontratu» eta «kontratatzailea»ren kon-

tzeptu «funtzionala». Irizpide honekiko salbuespenak.B) Irizpide honekiko salbuespenak.C) Zuzenbide publikoko erakundeei buruzko azken interpretazioak.

V. Ondorioak.

Euskal osasun-sistema juridikoaren kontratu-programa 17

I. Sarrera

1993ko ekainaren 23an Eusko Legebiltzarrak gehiengoz Osasuna Zain-duz plan estrategikoa onartu zuenez geroztik, berau izan da euskal ges-tio publikoko arlo guztiz garrantzi tsu honen gogoetabide nagusia. Beraz, Osasuna Zainduz plana da Euskadiko sistema sanitarioa antolatzeko espa-rru juridiko honen oinarri nagusia. (1)

Aipatu gogoetaren bidez bete-betean murgildu gara politika sanitario-aren gaur egungo ereduei buruz egiten ari den eztabaida sakon eta oroko-rrean. Eta jakina, gai hori gure ingurune ekonomiko eta sozialeko ia estatu guztietan aztertzen ari dela, Euskadik ere, salbuespena ez izanik, eztabai-dan ditu zerbitzu sanitario publikoen gestio-sistemak.

Eztabaidako gaien artean kostuek gora nola egiten duten nabaritzen da. Goratze horretan eragile nagusi batzuk daude zerbitzu sanitarioen es-karian presioa egiten. Bata bilakaera demografikoa da, populazioa gero eta zaharragoa baita; bestea teknologia berriez, gero eta sofistikatuagoez, hornitu beharra, eta hirugarrena jendearengan gertatzen ari den kultur al-daketa, bere eskubideetan oinarriturik eska ditzakeen prestazio sanitarioez eta kalitateaz beste ikuspegi bat duelako. Horren guztiaren ondorioz, eska-riak gora egiten du ezinbestez, are gehiago, zenbait gizarte-taldek eskain-tza mugarik gabekoa dela uste du, uste okerrez.

Politika sanitarioa —eredu sanitarioa— ez da inondik ere kontzepzio tek-niko edo sozial autonomoa, gizarte-ereduaren eta eredu horri dagokion osasun-kontzeptuaren erakusgarri garbia baino. Hori horrela dela, esan behar da legea eredu jakin bati darraiola, oinarrizko ezaugarri hau bete-tzen duen sistemari: herritarren beharrizan sanitarioak asebetetzeko gai uniber tsal, ekitatibo eta kalitatezkoa izatea. Jakina, sistemak beste baldin-tza ba tzuk ere bete behar ditu ezinbestean, hala nola eraginkorra eta efi-zientea izatea eta prestazioak arrazionalki ematea, eskueran ditugun balia-bide publikoak administra tzeak eska tzen duenaren ildotik.

Osasuna Zainduz plana uste sendo eta garran tzi tsu batekin formulatu da, pen tsa tzen baita eze antolakun tza- eta gestio-ereduaren faktore en-dogenoetan aldaketak egiteak bide eman behar duela gure eredu sanita-rioaren fundamentu ideologikoak indar tzeko; gainera, aldaketak erraza-go bidera tzen dira antolakun tzaren efizien tzia-maila onargarria denean. Aukera horrek antolamenduan oinarri tzen den erreforma baten alde egi-tea dakar, antolamendu sanitarioaren gaitasuna bul tzatuz baliabide pu-blikoak efizien tzia handiagoz erabil tzea lor tzeko.

Hau guzti hau, 8/1997 Legeak, ekainaren 26koa, Euskadiko Osasun An-tolamenduarena (EOAL), saiatu du bil tzen, hau da: plan estrategikoaren bidea jorra tzean, politikaren aldetik bidez koak diren soluzioak, ikuspegi ju-

(1) Osasuna Zainduz. «Crónica de una reforma». Osasun Saila. Eusko Jaurlaritza. Gasteiz, 1995.

José Antonio Arratibel Arrondo18

ridikoaren aldetik gaur egungo Sanitatearen Oinarriei egokituak, xeda tzen ditu. (2)

Bainan, antolakun tza- eta gestio-ereduaren aldaketa horiek gure ere-du sanitarioak nola eman ditu?, zein tresnen bidez? Nola kontrata tzen dira zerbi tzu sanitarioak? Zein kontratazio-arautan oinarritua? Zein da zerbi tzu sanitarioz horni tzeko jarduera?

Tresna edota ezaugarri horien artean Kontratu-programa goraipatu nahiko nuke. Aipatutako EOAL-ren ondorioetarako, zerbi tzu sanitarioen hornikun tzak balore instrumentala du, bere bidez per tsonei baliabide an-tolatua eta homologatua eskainiko bai tzaie eta eginkizun zeha tz bat due-na: osasun-egoera suta tzeko, jagoteko eta susper tzeko diren prestazio sa-nitarioak ematea.

Zerbi tzu sanitarioen hornikun tzak kontrato juridikoen bidez egiten dira bai zerbi tzu sanitarioez titularitate publikoko baliobideekin zein pribatue-kin.

Lan honek, Zerbi tzu sanitarioz horni tzeko xedez erakunde pribatuekin ezarritako harreman juridikoak ez ditu aztertuko. Une honetan, gogora ekar-tzen dugu bakarrik, Osasun Sailak zerbi tzu sanitarioz horni tzeko edozein entitate pribaturekin ezar tzen dituen harremanak, homologatu ondoren, gai horri buruz oinarriz ko Administrazio Publikoen Kontratu Legearen bitartez bideratuko direla, hau da, Hi tzarmen sanitarioaren bidez: alderdien elka-rrekiko eskubideen eta betebeharren klausulez gain, ziurtatuta geratuko da erabil tzaileen eskubide instrumental eta osagarriekiko errespetua.

Une honetan, Zerbi tzu sanitarioez titularitate publikoko baliabideekin kontrata tzea eta horni tzearen jarduera interesa tzen zaigu. EOAL-k dio-enez, Euskadiko Autonomi Elkartean titularitate publikoko baliabideen hornidura egotea garantizatuko da; hornidura hori beharrizan sanitarioei egokituta egongo da, eta baliabideen arrazionaltasun-irizpideen arabe-ra planifikatuko da. Horretarako, ho ts, Osasun Sailak zerbi tzu sanitarioz horni tzeko edozein entitate publikoarekin ezar tzen dituen harremanak interesan tzen zaigu. Beraz, bi erakunde publikoen arteko harrenan juridi-doaz (kontratoaz) ari gara. Kasu honetan, EOAL-k «programa-kontratu» izeneko lanabes juridikoaren bidez zuzenean antola tzen dira osasun alo-rrean eskumena duen sailaren eta Osakide tza-Euskal Osasun Zerbi tzua Ente Publikoko erakundeen artean zerbi tzu sanitarioz horni tzeko egiten di-ren harremanak.

(2) Honetaz, ikus daitez ke, nire lan hauxek: ARARTIBEL ARRONDO, J. A.: «Euskadiko Osasun Osasun Antolamenduari buruz ko 8/1997 Legea: osasun gastua eta Ongizate estatuaren egonkortasuna» ELERIA (Eusko Ikaskun tza) 3. ZBKA. Donostia 1998. «Euskal osasun-sistemaren fi nan tzaketa, aurrekontua eta kontrol ekonomikoaren azterketa: Osasun Antolamenduari buruz ko 8/1997 Legearen irakurketa». Revis-ta Vasca de Administración Pública/Herri-Ardurali tzaz ko Euskal Aldiz karia, 52 zbk, iraila/abendua 1998. IVAP-HAEE Vitoria-Gasteiz. «La ordenación sanitaria y la Hacienda General del País Vasco: el marco jurídico público del sistema sanitario vasco». Revista de Estudios de la Administración Local y Autonó-mica», n.º 298/299, mayo-diciembre, INAP. Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid 2005.


Era berean, Nafarroako Osasun Sistemak kontratro-programaren balia-bide tekniko-juridikoak onartu ditu. 1995. ekitadian hasi arren 1996. urtean ez zen aplikatu. Gero, berriz, 1997. urtetik aurrera Osasunbidearen Arreta berezietarako Zuzendari tzak Nafarroako Hospital Publikoekin kontratu-programak sinatu ditu. (3)

Ildo honetatik jarraituz, lan honen xedea entitate publikoen arteko ne-gozio juridikoei aplika daitekeen lege-araubidearen azterketa egitea da («entitate publiko» termino honen zen tzurik zabalenean, zeinaren barnean dauden titularitate publikoko entitate gehienen personifikazio (izaera) pri-batuko erak) entitate publiko hauen helburua osasun zerbi tzuen presta-zioa delarik, ho ts, entitate batek aipatutakoren bat ematearen truke bes-teak prezio jakin bat ordain tzen du.

Beraz, lan honek Kontratu-programa ikuspuntu juridiko batetik az-tertuko dut eta, az ken finean, kontratu mota horren ezaugarri juridikoak kontratazioari buruz ko Estatu zen Europako zuzenbidea kontuan harturik. Buka tzeko, interegarria deri tzot kontratu mota honen kokapen juridikoa euskal ordenamendu juridikoan argi tzea.

II. Osasun Kontratu-Programaren ezaugarri juridikoa

Arestian esan dugun bezela, 1993ko ekainaren 23an Eusko Legebil-tzarraren Osokoak «Osasuna Zainduz / Euskal Osasunaren aldaketa-rako estrategiak» delakoaren edukia eztabaidatu zuen. Eztabaida ostean, Legebil tzarrak 14 Erabakiko mul tzoa oniri tzi zuen, Jaurlari tzak aurkeztu-tako agiria bete-betean biz kar tzen zutenak. «Kontratu-programari» egi-ten zaion lehen aipamena 1993ko ekainaren 23an aurki tzen dugu, «Euskal Osasun sistemaren Antolakun tzari» buruz ko bostgarren Erabakian; honen ondorioz Eusko Legebil tzarrak Gobernuari zera eskatu zion:

— «Osasun zerbi tzuen antolaketarako eredu berri bat gara dezan, ho-rretan honako fun tzio hauek bereiziko liratekeelarik: sistemaren arauz ko tze eta finan tziaketa, osasun zerbi tzuen akurapena eta, az-kenik, horien horniketa».

(3) GÓMEZ FERNÁNDEZ, E.: «El contrato-Programa como innovación tecnológica en el campo de la gestión hospitalaria». Anales del sistema sanitario navarro. Vol. 20, n.º 3, (setiembre/diciembre) 1997. Arg.: Departamento de Salud. Gobierno de Navarra. «El contrato-programa como herramienta de gestión, nace en el Servicio Navarro de Salud (SNS-O) con un sentido innovador muy importante en el campo de la gestión sanitaria, aun reconociendo que en sus orígenes muchos de sus elementos tenían una gran dosis de imprecisión, que se va corrigiendo paulatinamente. El contrato-programa es una herramienta de gestión imperfecta, pero oportuna y factible, es pues un documento suscrito y rubricado entre la Dirección del Centro Sanitario (el proveedor) y la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea (el contratador), generalmente de carácter anual y que se asemeja y simula a un contrato de Compra de Servicios con una entidad privada».


— «Alor publikoarekin egingo diren kontratu programei dagokienez, gu txienez, bete beharreko zerbi tzuen eskain tza, horien kalitate mai-lak eta finan tzaketa moduak ezezik, beste zenbait egiaztapen eta auditore tza irizpide ere jasoko dituzte».

EAEren Aurrekontu Orokorrei buruz ko Legeak 1994tik 1997ra bitarte-ko urtealdietarako, kontratu-programk saio bidez abian jarri ahal izateko Osakide tzaren aurrekontuetan beharrez ko kerditu aldaketak egiteko auke-ra eman zuten.

Bainan, zer esan nahi zuten Legebil tzarkideek kontratu-programaz hi tz egiten zutenean. Nire aburuz, Osasun Antolamenduari buruz ko egungo Lege egitasmo ezberdinak aztertu ondoren, honako ezaugarri hauxek ditu:

Lehenik eta behin, Osakide tza Zuzenbide Pribatuko Erakunde Pu-blikoaren sorrera besarka tzen duenak, bere 20. artikuluan agin tzen du kontratu-egitaraua osasun zerbi tzuak emateko Osasun Sailaren eta Osakide tza Erakunde Publikoaren zeinahi organizazioren arteko harrema-nak zuzenean egitura tzeko baliabide juridikoa dela.

Bigarrenik, nortasun juridiko propioa duten bi alderdi kontrata tzailek esku har tzen dute: Osasun sailak (osasun zerbi tzuen erosle eta finan tza-tzailea) eta Osakide tza Zuzenbide Pribatuko Erakunde Publikoaren Osasun Zentruak (osasun zerbi tzuen sal tzaile eta emaleak).

Hirugarrenik, bere garaian Osakide tzako Barruti Zuzendari tzek (gau egun Osasun sailaren atal direnak) erosle papera bete tzen dute eta ho-nenbestez, osasun zerbi tzuen Agen tzia Kontrata tzaile dira.

Laugarrenik, kontratu-programak molde bereziko hi tzarmen baten izaera juridikoa hartuko du eta jardunbideari eta aurrekontu kreditu pu-blikoen kargurako finan tzaketari dagokionez, ezaugarriak legez ezarri be-harko dira.

1. Gaur egungo Kontratu-programaren arda tz juridiko nagusienak

Gaur egungo Programa Kontratuen lege-esparrua zehaztuko duten arauak hauxek iza dira: (4)

Lehenik eta behin, 8/1997 Legea, ekainaren 26koa, Euskadiko Osasun Antolamenduarena.

Bigarrenik, 255/1997 Dekretua, azaroaren 11koa, Osakide tza - Servicio vasco de salud Erakunde Publikoko Estatutu Sozialak ezar tzen dituena.

Az kenik, 268/2001 Dekretua, azaroaren 6koa, Osasun Saileko egitura organiko eta fun tzionalarena.

(4) Honetaz, ikus daiteke: ARARTIBEL ARRONDO, J. A.: «El nuevo régimen jurídico de gestión del sistema nacional de salud y del sistema sanitario vasco: entes de naturaleza pública versus privada». Revista Vasca de Administración Pública/Herri-Ardurali tzaz ko Euskal Aldiz karia, 52 zbk, iraila/abendua 1998. IVAP-HAEE Vitoria-Gasteiz.


EOALeko 19 artikuluak ezar tzen du Programa Kontratua dela Osasun Sailaren eta Servicio vasco de salud-Osakide tzako zerbi tzu-erakundeen arteko harremana zuzenean artikula tzeko tresna juridikoa.

EOALek izaera bereziko hi tzarmen bati dagokion izaera juridikoa ema-ten dio Programa Kontratuari, eta bertan bi aldek har tzen dute parte: Osasun Sailak, zerbi tzu sanitarioen finan tzia tzaile eta erosle moduan, eta Osakide tzako erakundeek, zerbi tzu horien horni tzaile moduan.

Aipatutako arauak betez, Programa Kontratuak eduki hauek jaso behar ditu:

1. Jarduera-kopuru globalaren estimazioa eta estaldurapeko gertaki-zun sanitarioen aurreikuspena.

2. Zerbi tzu sanitarioek bete beharko dituzten kalitate-baldin tzen zehaz-tapen zenbagarri eta aldiz kakoa.

3. Aurrekontuko kredituen kontura jasotako jardueraren estaldura eko-nomikoari buruz ko estimazio finalista, ordainketen aldiz kakotasuna eta ordainketa hauen frogagiriak.

4. Kontratua aplika tzean gerta litez keen berrikuspen, egoki tzapen eta bestelako jazoeren gainean aldeek har tzen duten arduraren maila.

5. Osasun Sailak ezarriko dituen baldin tzak, kontroleko prozedurak eta auditoria.

Euskadiko Osasun Sistema Publikoko antolamendu-esparru berri ho-netan Osasun Plana da oinarria, eta bere gainean ezarriko dira zerbi tzu sanitarioen kontratazio-politika eta osasuna sustatu eta zain tzeko jardue-ra-politika. Osasun Planak, asisten tziaren alorrean, osasunari onik han-diena egin diezaioketen interben tzio-klaseetara lerra tzen ditu zerbi tzuak eta, gaurko ezagueraren argitan, kostu/eraginkortasun handiena duten zerbi tzuak zabal tzea proposa tzen du. Gainera, zerbi tzuak kontrata tzeko esparru estrategikoa zehazten du, hiritarrek eraku tsitako beharren ara-bera eta haien eskaerak ain tzat har tzeko eskueran dauden bitartekoen arabera. (5)

Beraz, Osasun Planaren helburuak eta oinarriz ko lerro estrategikoak gida dinamiko bat dira zerbi tzu sanitarioak etengabe osasun-beharretara egoki tzen joateko, eta zerbi tzuak kontrata tzean zera bila tzen dute:

1. Osasunaren egoera on tzen gehien lagun dezaketen esku har tzeak le-henestea.

2. Zerbi tzuak per tsonaliza tzea, erabil tzaileari ematen zaiz kion informa-zio eta aukera tzeko posibilitateak hobetuz.

(5) Aurreko 2000 Euskadirako Osasun-politika» eta «1994 Osasun Plana» izeneko planen esperien-tziaz baliatu, Eusko Jaurlari tzak, indarrean dagoen «Euskadirako Osasun Polilikak (2002-2010 Osasun Plana» onartu zuen.


3. Kalitate osoko politika susta tzea, eta bereziki zerbi tzuetara iristeko bideak hobe tzea, batez ere gizarteko talderik behar tsuenei.

4. Baliabideak erabil tzen eraginkorrak izatea.

Bestalde, EOALek eta Osakide tzako Estatutuek Euskadiko Osasun Sis-tema Publikoko antolamendu-esparruaren aldaketa eta haren kudeaketa-tresnak zehazten dituzte; horrela, batetik, agerianago uzten dituzte zerbi-tzu sanitarioen antolamenduko eta fun tzionamendu deszentralizatuko arau berriak eta, bestetik, garran tzi handiago ematen diete osasuneko profesionalek eta antolamenduko unitateek eska tzen dituzten malgu-tasun-, autonomia- eta ardura-irizpideei. Horren helburua kultura kli-nikoaren eta kudeaketa-kulturaren artean konbergen tzia eraginkorragoa gara tzea da.

Testuinguru arau-emaile honek, eta, horrekin batera, eskura dagoen aurrekontu publikoaren bolumenak, era tzen dute az kenean esparru oroko-rra, Kontratu-Programa hau erabil tzeko izango dena.

EOALeko 19.1 artikuluak ezar tzen du Kontratua-Programa dela Osasun Sailaren eta Servicio vasco de salud-Osakide tzako zerbi tzu-erakundeen arteko harremana zuzenean artikula tzeko tresna juridikoa. Atal honek, zu-zenki horrela dio:

«Lege honen ondorioetarako, “programa-kontratu” ize-neko lanabes juridikoaren bidez zuzenean antola tzen dira osasun alorrean eskumena duen sailaren eta Osakide tza-Eus-kal Osasun Zerbi tzua Ente Publikoko erakundeen artean zerbi-tzu sanitarioz horni tzeko egiten diren harremanak».

Beraz, lehen ondorio zera da: EOA Legeak kontratu programa katego-ri juridiko berri bat osa tzen duela, alegia. Euskal ordenamendu juridikoa berri tzen du kategori arau tzale berri bat sotuz. EOA legeak indarrean ja-rri baino lehen ez zegoen horrelako kontrato moeta guere esparru juri-dikoan.

Bigarren ondorio juridikoa: Kontratua-Programa dela Osasun Sailaren eta Servicio vasco de salud-Osakide tzako zerbi tzu-erakundeen arteko ha-rremana zuzenean artikula tzen duen tresna juridikoa.

EOA legeak aipa tzen den aldaketa nagusia gestio publikoaren konfi-gurazio berrian da tza: gestio publikoa zerbi tzu sanitarioen gestiotik egitu-raz bereizten da, zerbi tzu sanitarioak her tsiki ulertuta. Horrela, gestio pu-blikoan berriztapen bat gerta tzen da, ondoko hau hain zuzen: etenik gabe, oreka justu eta solidarioa bilatu behar da beharrizan sozialek egiten du-ten presioaren eta beharrizan horiei eran tzuteko aurrekontu publikoetan erabaki tzen diren baliabideen artean; eginkizun hori sistemaren planifika-zioak eta programazioak zuzenki har tzen dute beren gain.


Hirugarren ondorio juridikoa: Osasun Sailaren eta Servicio vasco de salud-Osakide tzako zerbi tzu-erakundeen artikula tzen duen harremana mugaturik dago, ho ts: zerbi tzu sanitarioz horni tzeko egiten diren harre-manetan da tza.

EOALeko 19.2 artikuluak ezar tzen du Kontratua-Programak hi tzarmen

berezi baten izaera juridikoa duela.Beraz, hi tzarmen berezia omen da Kontratrato-programa. Eta horrek,

zer esan nahi du ikuspunto juridiko batetik? Az ken finean, negozio hauek Administrazio Publikoen Kontratu Legearen Testu Bateginean bildutako kontratuek duten xede ber-bera duten negozioak dira? Eta horrela bali tz, Europako zuzenbide komunitarioaren eraginaren bat ote? Guzti hau, ja-rraian azterter tzen sailatuko dugu.

III. Administrazio Publikoen Kontratu Legearen Testu Bategina eta

Osasun kontratu-programa.

Atal honen xedea entitate publikoen arteko negozio juridikoei aplika daitekeen lege-araubidearen azterketa egitea da («entitate publiko» ter-mino honen zen tzurik zabalenean, zeinaren barnean dauden titularitate publikoko entitate gehienen personifikazio (izaera) pribatuko erak) enti-tate publiko hauen helburua osasun zerbi tzuen prestazioa delarik, ho ts, entitate batek aipatutakoren bat ematearen truke besteak prezio jakin bat ordain tzen du. (6)

Az ken finean, negozio hauek Administrazio Publikoen Kontratu Le-gearen Testu Bateginean (APKLTB) bildutako kontratuek duten xede ber-bera duten negozioak dira. Gaur egun APKLTBean legea nola araututa dagoen eta administrazio jardunean zer interpretazio ematen zaion azter-tuko da, ondoren arauek duten eragina eta kontratazio publikoari buruz ko jurispruden tzia komunitarioa ebalua tzeko.

Lehenengo zuzentarauak Zuzenbide espainiarrean sar tzeak erreforma sakona eragin zuen Estatuko Kontratuen Legean, 1965az geroztik inda-rrean zegoena, eta maia tzaren 18ko Administrazio Publikoen 13/1995 Le-gea sortu zen. Geroztik hainbat erreforma eta bategite izan ditu gaur egun indarrean dagoen lege testuak izan arte, hau da:

Administrazio Publikoetako Kontratu Lege bategina onar tzen duen ekainaren 16ko 2/2000 Errege Dekretu Legislatiboa (APKLTB) eta Adminis-trazio Publikoetako Kontratu Legearen Erregelamendu Orokorra onar tzen duen 1098/2001 Errege Dekretua

(APKLEO).

(6) Honetaz ikus daiteke, RAZQUIN LIZARRAGA, MM.: «Contrato Públicos y Derecho Comunitario». Aranzadi. Pamplona/Iruña, 1996.


1. APKLTB-ren eremutik kanpoko hi tzarmenak

Azterketa honen xede diren negozioei aplikagarri tzat jo ohi diren lehe-nengo arauak c) eta d) arauak APKLTBko 3.1 artikuluaren c) eta d) letrak dira, jada 13/1995 Legean ager tzen zirenak, eta hori baino lehenagokoa den Estatuko Kontratu Legean parekide dituen 4 eta 7 atalak.

Arau horietan ezarrita dago «Lege honen eremutik kanpo geldi tzen di-rela»:

Alde batetik, c letrak horrela dio:

Estatuko Administrazio Orokorrak Gizarte Seguran tzarekin, Autonomia Erkidegoekin, tokiko Entitateekin, bakoi tzak bere organismo autonomoekin eta gainerako entitate publikoekin edo haietako edozeinek beraien artean gauza tzen dituzten lankide tza hi tzarmenak.

Betealdetik, d letrak hau gainera tzen du:

Lankide tza hi tzarmenak arau tzen dituzten berariaz ko arauen arabera, zuzenbide pribatuari loturik dauden persona fisiko eta juridikoekin Administrazioak gauza tzen dituen lankide tza hi tzarmenak, beti ere xedea Lege honen bidez edo arau admi-nistratibo berezien bidez araututa ez dauden kontratuen bar-nean ez badago. Lege honetatik kanpo geratuko dira baita ere Europako Komunitateko Tratatu Konstitutiboko 296 artikuluan oinarriturik egindako hi tzarmenak».

Nahiz eta arau hauek kontratazio publikoari dagokionean bakarrik ai-patuko diren, ez dago gaiz ki gogoan izatea c) letran sar tzen direla Admi-nistrazioen arteko betiko hi tzarmenak, 30/1992 Legean edo toki erregime-nean araututa daudenak.

Bestalde, d) letrak har tzen ditu hi tzarmen urbanistikoak, desjabe tze hi-tzarmenak edo transak zio judizialeko akordioak edo judizioz kanpokoak; hi tzarmen guzti horiek duten an tza zera da: ez diotela ondasun edo zerbi-tzuen truke ematen den kontraprestazio ekonomikoaren eskemari jarrai-tzen, hau da, ez direla APKLTBn edo arau administratibo bereziak direla medio araututako figura kontraktualak.

A) BAZTERTUTAKO HI TZARMENEN INTERPRETAZIO «SUBJETIBOA»

Administrazio jarduerarik ohikoenak, Kontra tzaio Ba tzorde Kon-tsultiboak jarrai tzen dituen irizpideetan oinarritutakoak, aipatutako arauak interpreta tzeko ohiko moduarekin jarraitu duenez jarduera subjetibo-


tzat jo daiteke, hi tzarmen bati aplikagarri den lege-araubidea zehazteko garran tzi gehiago ematen dio kontratuan eskuhar tzen duten per tsonen tipologiari (per tsona juridiko pribatuak edo publikoak, per tsona juridiko publikoak zuzenbide pribatuari lotuak edo ez…) negozioaren eduki sus-tantiboari baino.

d) letrak ez bezala, APKLTBko 3.1 artikuluaren c) letrak ez duenez arau-tzen dituen hi tzarmenen edukia inola ere muga tzen, Ba tzordeak orain arte esan izan du hi tzarmenek zilegi den edozein xede izan dezaketela, baita APKLTBk eta beste arau administratibo ba tzuek arau tzen dituzten kontra-tuen berez ko xedeak ere.

Horrela bada, organo kon tsultiboak uste izan du aipatutako Admi-nistrazioen arteko ohiko harremana, 3.1 c) APKLTBn aipa tzen direnena, APKLTBk baztertutakoa dela, nahiz eta negozioaren xedea berez kontrak-tuala izan. Hala ere, Ba tzordeak onar tzen du Administrazioak esleipendu-nak izan daitez keela, salbuespen gisa. Aurrekoa indartuz, Administrazio publikoei kontratuei buruz ko legeria aplika tzeko dagoen zailtasuna alega-tu da, kontratazio debekuei, kaudimenari, bermeari, salkapenari eta abarri dagokionean. (7)

B) DOKTRINA ZEIN JURISPRUDEN TZIA

Interpretazio honek bere kritikak izan ditu bai doktrina zein jurispuden-tziaren aldetik.

Horrela, jurispruden tziaren batek onartu du Administrazioak kon-tratu administratiboen esleipendun izan daitez keela eta gainera eza-rri du sailkapenaren betekizuna ez bete tzeko aukera, horregatik ez da beharrez koa izango APKLTB-ko 25.3. artikulura jo tzea (sailkatu gabeko per tsonekiko kontratazioa aurretiko baimen bereziarekin), Ba tzordeak aplikagarri tzat jo baitu, salbuespen gisa, hi tzarmen bidea jarraitu beha-rrean bide kontraktuala jarrai tzea (Auzitegi Gorenaren 96/01/02 Eraba-kia, adibidez).

Ildo honetatik, MENDIOLAK dionez APKLTBko c)3.1 artikulua eduki kooperatiboa duen hi tzarmenei bakarrik aplika tzeko, eta ez eduki kontrak-tuala dutenei. Lehenengo kasuan sina tzaileek xede ber-beraren a tzetik doaz euren konpeten tzien arabera (kontratu baten kofinan tzazio akordio-ak, adib.) (8)

(7) FERNÁNDEZ FARRERES, G.: «Ambito objetivo y subjetivo de la aplicación de la LCAP», «Derecho de los contratos públicos»-en Argitalpen bateratua argitaratua. Praxis, Bar tzelona, 1995. GIMENO FELIU, JM.: «La necesaria interpretación subjetiva-funcional del concepto de poder adjudi-cador en la contratación», RAP 151, 2000.

(8) R. MENDIOLA ERKOREKA: «La inadecuada utilización de los convenios», Auditoria Pública Aldiz-karian. Iruña, 1998.


Era berean, SERRANOK gogorzaten digu Kontra tzaio Ba tzorde Kon-tsultiboak, aipatutako arauak interpreta tzeko ohiko moduarekin jarraitu duenez jarduera subjetiboa dela. Egile honen iri tziz, Kontra tzaio Ba tzorde Kon tsultiboaren 11/94, 25/94, 39/96, 68/96 eta 12/97 txostenetan interpre-tazio hau islada tzen da. (9)

APKLTBko c) 3.1 artikuluaren hi tzek diotenez, Kontra tzaio Ba tzorde Kon-tsultiboak ulertu du ezin dela per tsona pribatuekin lankide tza hi tzarmenik gauzatu elkartruke kontraktualak egiteko (42/99 txostenaren arabera). Ho-rren ondorioz, ulertu du, baite ere, Administrazio Publiko bat eta elkarte merkantil baten arteko akordioak (xede kontraktuala dutenak) arau honek ez ditu babesten, nahiz eta Administrazio hori Elkarte horretako kapital so-zial osoaren jabea izan.

IV. Zuzenbide komunitarioaren ikuspuntua

Kontratazio publikoak eragin handiak jasaten ditu Zuzenbide komuni-tarioaren aldetik, izan ere, merkatu bakarra lor tzeko beharrez ko tzat jo tzen baita, kide diren estatuen potere publikoek erosketak egiten dituztenean prozedura jakin bati jarraitu behar izatea, publizitatea, berdintasuna eta lehia askea bermatuz interesa izan dezaketen baliz ko horni tzaile guztiei.

Zehaz ki, azterketa honi dagokionez fun tsez koak dira hiru zuzentarau «Klasikoak» dei tzen direnak, batetik, lan kontratu, zerbi tzu, eta hornidura-ren esleipen prozeduraren koordinazioari dagokiona, eta, Europako Bata-sunako Justizia Epaitegiak beraiez egin duen interpretazioari dagokiona, bai jurisdik zio-organo nazionalak planteatutako judizioaurreko arazoak edo Ba tzordeak estatu kideen aurka planteatutako ez bete tze errekur tsoak direla-eta emandako senten tzietan.

Zuzentarau «Klasikoak» deitutakoak, hau da, lan kontratu, zerbi tzu, eta horniduraren esleipen prozedurak koordina tzen dituztenak, hauxe izan dira: (10)

— EEE 92/50/ZUZENTARAUA, Kon tseiluarena, 92/06/18koa, zerbi tzuen esleipen prozeduraren koordinazioari buruz koa.

— EEE 93/36/ZUZENTARAUA, Kon tseiluarena, 93/06/14ekoa, hornidu-raren esleipen prozeduraren koordinazioari buruz koa.

— EEE 93/37/ZUZENTARAUA, Kon tseiluarena, 93/06/14ekoa, lan kon-tratuen, esleipen prozeduraren koordinazioari buruz koa.

(9) SERRANO, J.: Kontratazio Publikoa Europan jardunaldian aurkeztutako lana. Institut Europeen d’ Administration publique. Centre Europeen des Régions (IEAP-CER). Vitoria-Gasteiz 2002/05/23.

(10) GIMENO FELIU, JM.: «Las Diretivas europeas sobre contratación pública: ámbito subjetivo y objetivo de sus relaciones con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», Noticias de la Unión Europea 205, 2002, 61-73. orr.


— EEE 97/52/ZUZENTARAUA, Parlamentuarena eta Kon tseiluarena, 97/10/13koa, lan kontratu, zerbi tzu, eta horniduraren esleipen proze-duraren koordinazioari buruz koa.

— EEE 2004/18/ZUZENTARAUA, Parlamentuarena eta Kon tseiluarena, 2004/03/31koa, lan kontratu, zerbi tzu, eta horniduraren esleipen pro-zeduraren koordinazioari buruz koa.

Zuzentarauak Zuzenbide komunitarioko arauak dira Estatu kideak hainbat eduki euren barruko legeriari eranstera behar tzen dituztenak; bere har tzailea bakarrik lotesten duen tresna da, eta trasposizio araua izango da ondorio orokorrak sortuko dituena eta, hala badagokio, partikularrek alegatu dezaketena. Bestela esanda, maiz ematen den EBEko jurispruden-tziak argi eta garbi ezarri du Zuzentarauen eraginkortasuna arau-eduki argia, zeha tza eta baldin tzatu gabekoa dutenean, partikularren eskubide zeha tzak onar tzen dituena, eta jarritako epean ezer gainjarri gabekoa, edo behar ez bezala gainjarritakoa7.

Hori dela eta, kontratazio publikorako eskubide komunitarioaren fun-tsez kotasuna ez da bakarrik gainjar tzen diren (gure kasuan, APKLTB) barneko arauen interpretazioaren parametro izatea, baizik eta zuzenean aplikatu daitez keen arauak izatea, kontrakoa esaten duen barneko arauei lehentasuna emanez; hori horrela bada, hirugarrengo legitimatuek (Ba-tzordea, lizita tzaileak, etc…) alegazioa aurkezteko aukera dute, EBEren edo epaile nazionalen aurrean, eta Zuzenbide nazionalak ez du alegazio horren aurka joaterik Zuzentarauen aurkakoa baita.

Guzti hau horrela izanik, beharrez koa da entitate publiko eta bere be-tiko interpretazioari dagokion APKLTBren regulazioa Zuzenbidea eta jurispruden tzia komunitarioarekin kontrajar tzea, aplikazio subjetiboaren alorrari dagoz kion arauekin egin den bezala. Gaurko hiru Zuzentarauak batean bildu dituen Zuzentarau berri bat dugu, ho ts, EEE 2004/18/ZUZEN-TARAUA, Parlamentuarena eta Kon tseiluarena, 2004/03/31koa, lan kontra-tu, zerbi tzu, eta horniduraren esleipen prozeduraren koordinazioari buruz-koa, alegia.

A) Zuzentarauak eta jurispruden tzia: «kontratu» eta «kontrata tzailea»ren

kon tzeptu «fun tzionala»

Geroago aztertuko ditugun salbuespen esangura tsuak kenduta, kontra-tazio publikorako Zuzenbide komunitarioan ez dago xedapenik, APKLTBren 3.1 c)artikuluaren kasua bezala, ondasun edo zerbi tzuen horni tzailea soilik ente publiko bat izateagatik negozio juridiko tzat har tzen diren es-leipen prozeduretatik bazter tze aldera interpretatu daitekeenik (gogoan izan hemen jurispruden tzia komunitarioaren arabera Zuzentarauak aplika-tzerakoan egin ohi diren salbuespenak zehaz-meha tz eta espreski bertan


aipa tzen direnak dira). Honen lekuko, EBeko Auzitegiren 1993/11/17 eraba-kia dugu.

Zeha tzago esanda, aipatutako EEE 2004/18/ZUZENTARAUAren 1.8 ar-tikuluak dio, kontrata tzaile, horni tzaile eta «Zerbi tzu emaile» tzat jo tzen dela lan kontratu, zerbi tzu, eta horniduraren bat eskain tzen duen edozein per tsona fisiko edo juridiko, erakunde publikoak barne. Beraz, zuzenbide komunitarioak aipatutako interpretazioari jarraitu dio dudadrik gabe.

Horrela bada, «“ARGE” 7/12/2000 senten tzia»k, onar tzen du organis-mo publikoak Zuzentarauek araututako kontratu publikoen esleipendun izatea, horrek ez du esan nahi, hasiera batean, lizita tzaile guztien tzat den berdin tsaun prin tzipioa hausten denik.

Baina, agian alor honetan eman den senten tziarik garran tzi tsuena 1999/11/18 da (aurreran tzean Teckal»). Hornidura kontratu bat bada ere, bere doktrina gainerako kontratazio publiko guztira zabal daiteke.

Laburbilduz, «Teckal» senten tziak udal italiar bat partaide den manko-munitatearekiko harreman juridikoa azter tzen du, udal eraikinak kalefak-ziorako erregaiz horni tzea xede duen harreman juridikoa, hain zuzen ere. Iharduera berdina duen entrepresa pribatu batek harreman hori hornidu-ra kontratu bat izatea nahi du, eta esleipena Zuzentarauan ezarrita dauden lehia-prozeduraren bidez egitea.

Auzia Italiako Epaitegira eraman zenean, judizio aurreko arazoa sor-tu zen EBEren aurrean, eta honek eran tzun zuen hornidura Zuzenta-raua aplika daitekeela kasu honetan: «entitate eslei tzaile batek, lurralde

erakunde batek bezala, kostu handiko eta xede tzat produktu hornidura

duen kontratu bat ida tziz gauzatu nahi badu guztiz bestelako entitate ba-tekin eta erabakiak har tzeko autonomía duena, entitate hori izatez, entita-

te eslei tzailea izan ala ez.» Hortaz, «kontratu» eta «kontrata tzaile» diogunean kon tzeptu fun tzional

batez ari gara (berdinak ahalmen eslei tzailearen kon tzeptu fun tzionalari be-gira, jurispruden tzia berriak profilatu duena) horni tzaile juridikoaren tipo-logia eta, eta, jakina, aldeek edo zuzenbide nazionalak negozioari ematen dioten denominazioa garran tzirik gabekoa izanik. Azpimarratu behar da, senten tzian ez zaiola batere garran tzirik ematen udala hornitu den produk-tuak Mankomunitateak ere Zuzentarauaren prozeduren bidez hartu izanari.

B) Irizpide honekiko salbuespenak

«Teckal» senten tziak ezarritako irizpide orokorrak baditu bi salbuespen garran tzi tsu eta honako hauek dira:

Lehenik eta behin, EEE 92/50/ZUZENTARAUA, Kon tseiluarena, 92/06/18koa, zerbi tzuen esleipen prozeduraren koordinazioari buruz ko 6. atalean bazter tzen zen,


«Entitate bati esleitutako zerbi tzu kontratu publikoak, enti-tate hori eslei tzailea bada denbora berean, 1. artikuluaren b) letraren arabera, eta eskubide esklusibo batean oinarrituta pu-blikatutako xedapen legal, arauz ko eta administratiboei esker, beti ere xedapen horiek Tratatuarekin bateragarriak badira.»

Era berean, EEE 2004/18/ZUZENTARAUA, lan kontratu, zerbi tzu, eta horniduraren esleipen prozeduraren koordinazioari buruz koaren 18. ata-lak hi tzez hi tz mantendu du aipatutako 6.atala.

«Teckal» kasuan bere aplikagarritasuna aztertu ez bazen ere, kontratua hornidura-kontratu tzat jo zelako, eta dagokion Zuzentarauan horrelako ka-surik ager tzen ez delako, arau honek onartuko luke Estatu kideei, interes publikoarengatik, eskubide esklusiboak ematea, zerbi tzu eta merkan tzia zirkulazio askeari buruz ko Tratatuko arauekiko eta aginpideari buruz ko araudiarekiko errespetuz ko arau eta ekin tza berezien bidez.

Bigarrenik, «Teckal» senten tzia edukia berak Jarraibideen eremu-tik kanpo uzten ditu «in house» edo «administrazioarteko transak zioak». Senten tziaren edukitik atera daiteke sail honetan sar tzen direla ondoko betekizunak bete tzen dituzten kontratuak:

— entitate eslei tzaile bat eta formalki entitate horrekin ze-rikusirik ez duen beste entitate batekin formalizatuko da; baina honen gain, berak eskain tzen dituen zerbi tzuen gain ezar tzen duen kontrol berdina ezarri beharko du, hau da, horni tzaileak ez du botere eslei tzailearen aurrean era bateko autonomiarik izango erabakiak har tzeko unean.

— Entitate horni tzaileak bere ihardueraren zati handi bat kontrola tzen duten erakundearekin edo erakundeekin egin beharko du.

Hirugarrenik, TRAGSA 19/04/2007 senten tziak ildo honetatik jarrai tzen du. (11) Basozain tzako Entrepresen Asoziazio Nazionala eta Estatuko Ad-ministrazioaren artean duten auziaren markoan kokatutako epai aurre-ko arazo bat da, lehenengoak Nekazari tzaren Eraldaketa, S.A. (TRAGSA) entrepresak goza tzen duen erregimen juridikoaren aurka aurkeztu zuen denun tzia bati buruz koa. (12)

(11) (EEJE) Europako Erkidegoetako Justizia Auzitegiaren Senten tzia, 2007ko apirilaren 19koa, Basozain tzako Entrepresen Asoziazio Nazionala (ASEMFO) Nekazari tzaren Eraldaketa, S. A. (TRAG-SA) eta Estatuaren Administrazioa (as(295/05)

(12) SUEIRAS PASCUAL, M.: «La delimitación del ámbito subjetivo de la aplicación del TRLCAP: especial referencia a las fundaciones del sector público estatal. Ed. Revista Auditoria Pública de los Organos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (OCEX), n.º 34, págs. 76,77 y 84. Vitoria-Gasteiz 2004.


Epai aurreko arazoa, zehaz ki, honetan da tza: onargarria ote den TRAG-SA bezalako entrepresa publiko bati Estatu kide batek erregimen juridiko bat ex_lege- tzat ematea, erregimen honen bitartez lan publikoak egitea onar tzen dion lehiaketa bidez ko kontratazio administratiboetarako erregimen oroko-rreko arauak bete tzera behartu gabe eta erregimen juridiko hori konpatiblea ote den lehiaketa publikoei buruz ko Europako arautegiarekin (93/36 eta 93/37 zuzentaraua, 97/52 eta 2007/78 zuzentarauaren bidez egokituak, berriki bate-gina Europako Legebil tzarraren eta Kon tseiluaren 2004/18EE zuzentarauan, 2004ko mar txoaren 31koa, lan, hornidura eta zerbi tzuetarako kontratu pu-blikoak eslei tzeko prozeduren koordinazioari buruz koa). (13)

EEJE-k dio, arlo honetako jurispruden tzia kontuan har tzen badugu, kontratu publikoen esleipeei buruz ko Direktiben arabera lizitazioa ez da beharrez koa, nahiz eta juridikoki kontrata tzailea botere eslei tzailea izan ez, bi baldin tza bete tzen direnean:

Alde batetik, botere adjudika tzaile den aginte publikoak juridikoki ez-berdina den per tsonarengan eramaten duen kontrola bere zerbi tzuetan eramaten duena bezalakoa da.

Bestetik, per tsona horrek bere jardueraren zati garran tzi tsu bat kontrola tzen duten erakundearekin edo erakundeekin egin behar du.

Kasu honetan, EEJE-k dio TRAGSA-ren jarduerari dagokionez bi baldin-tzak bat egiten dutela. Beraz, Europako arautegia ez doa erregimen ju-ridiko baten aurka, kasu honetan entrepresa honi leporatu nahi zaiona, nahiz eta erregimen horrek onar tzen dion operazioak egitea kontratazio publikoaren arloan aplikagarri diren direktibek ezar tzen duten erregime-nari lotuak egon gabe.

Doktrina honen azpian ageri dena zen tzuz ko ideia bat da: ez direla be-netako kontratuak, fun tsez ko elementu bat falta delako, bi alde egotea bakoi tza bere nahimen desberdinduekin interes juridiko eta ekonomiko desberdinak gogobete nahi dituztenak.

Egia esan, antola tzeko edo kudea tzeko formula bat da, entitate eslei-tzaileek euren bitartekoak erabil tzen dituzte horretarako, nahiz eta izaera juridiko propioa izan euren beharrak asebete tzeko merkatura jo beharrean. Kon tzeptu hau muga tzeak, barneko zuzenbidean aurrekaririk ez dagoenez, interpretazio arazo ba tzuk sor tzen ditu, aurrerago aztertuko ditugunak.

C) Zuzenbide publikoko erakundeei buruz ko az ken interpretazioak

Zenbait zuzentarau komunitarioen aplikazioa dela-eta kontratazio arau-dian egin den erreforma oso garran tzi tsua izan da. Izan ere, kontratazio

(13) MADRIGAL ESTEBAN, M.J., VELEEZ FRAGA, M., GONZÁLEZ DE OLANO, G: «La futura regu-lación de la contratación pública: el proyecto de ley de contratos del sector público. Ed. Actualidad Jurídica Uría Menéndez 16/2007, págs. 47 y 48. Madrid 2007.


araudia 1995ean aldatua izan zen zenbait zuzentarauren aplikazioa dela medio, aipaturiko lanak, suministro, zerbi tzu eta sektore bereziei buruz ko zuzentarauak eta honako kontratu hauen esleipen jardunbideetan errekur-tso baliabideei buruz koak

Erregelamendu jurispruden tziak, kontratazio publikoari buruz ko jarraibi-de araudian egin den egoki tzapena kaltetu gabe, araudi komunitario horren edukia interpreta tzen jarrai tzen du. Jurispruden tzia horren adibide garran tzi-tsu bat 2003ko urriaren 16ko Justizia Epaitegiaren Senten tzian aurki dezake-gu. Bertan lege-xedapenen aplikagarritasuna zehazten duten kon tzeptuen interpretazio argia egin da, eta gainera dagoz kien jarraibide komunitarioak islada tzen dituzte Zuzenbide Publikoko entitateei dagokienean.

Senten tzia horretan Espainia kondenatu egiten da 93/37 zuzentaraua-ren edukia ez aplika tzeagatik Estatuko Administrazioaren menpeko elkarte publiko batek gauzatutako kontratuetan, zeren eta Administrazioaren us-tetan elkarte hori ez zen Zuzenbide Publikoko organismoa, beraz, ezta en-titate eslei tzailea ere aipaturiko zuzentarauan zioena aplika tzeko.

Epaitegiak, ordea, jarraibide horren edukia aipaturiko entitateari guztiz aplikagarria dela deri tzo, zuzenbide publikoko organismo izateko baldin-tza guztiak bete tzen dituelako (Espainiako arauak, APKLTBak, zuzenbide publikoko entitate tzat har tzen duena, alegia) eta hortaz, aipatutako zuzen-tarauaren preskripzioen menpe dagoelako betebehar horien interpretazio oso esangura tsua egiten du.

Epaitegiak dio aplikagarri den zuzentarauaren arabera entitate bat zu-zenbide publikoko organismo gisa aldi baterako kalifikatua izan delako afera konpon tzeko (beraz, APKLTBaren 1.3 atalaren (zuzenbide publikoko entitateei buruz koa) arabera) egiaztatu behar dela ea ondoko betebeha-rrak bete tzen dituen, meta tze sistema erabiliz, bere zuzenbide pribatuko erakunde bezala duen konfigurazio legala ez dadila izan zuzentarauak dion bezelako entitate eslei tzaile gisa emaniko kalifikazioa bazter tzeko iriz-pidea.

Betebehar horiek hauek dira:

1. Organismoa gizarte osoaren beharrak ase tzeko sortua izan behar du, eta ez du izaera industrial eta merkantilik izan behar.

2. Per tsonalitate juridikoa izan behar du.3. Bere jarduerak Estatuarekin, lurraldeetako erakundeekin edo zu-

zenbide publikoko beste organismoekin lotura estua izan behar du

Lehenengo irizpideari dagokionez (Organismoa gizarte osoaren beha-rrak ase tzeko sortua izan behar du, eta ez du izaera industrial eta merkan-tilik izan behar) senten tziak honela dio:

1. Zuzenbide komunitarioari dagokion kon tzeptua da, beraz, Europar Batasun osoan interpretazio autonomo eta bateratua eman behar


zaio xedapenaren kontextua eta kasuan kasuko araudiaren helburua kontuan hartuz.

2. Jurispruden tzia komunitarioaren arabera izaera industrial edo mer-kantila duten beharrak honako hauek dira:

— Merkatuan ondasunak eta zerbi tzuak eskaini arren ase tzen ez di-ren beharrak.

— Gizarte osoaren beharrak ase tzeko direnez, Estatuak berak behar horiek ase tzea erabaki tzen du edo nabarmenki bere eraginpean mantendu nahi ditu.

3. Gizarte osoaren beharra izan ala ez, izaera industriala edo merkanti-la duen jakiteko, kasuan kasuko elementu juridiko eta faktiko guztiak kontuan hartu behar dira, batez ere, organismoa sortu zen uneko in-guruabarrak, edo bere jardunean ari tzeko baldin tzak zein tzu diren:

— Merkatuan lehiakortasun falta— Irabazasmorik eza du helburu nagusia— Bere jardueraren ondorioz sor litez keen arriskuak ez ditu bere

gain har tzen— Jardueraren aldi baterako finan tzazio publikoa

4. Nahiko zaila da organismo batek ase nahi dituen beharrak izaera in-dustrial edo merkantilik ez izatea, baldin eta:

— Organismo hori merkatuko ohiko baldin tzekin badabil— Irabazteko asmoa badauka— Bere jarduneak izandako galerak bere gain har tzen baditu

Espainiako legerian pronun tziamendu jurisdik zional garran tzi tsu ho-nen edukiaren plasmazioa, APKLTBean gauzatu da, bere 2.1 atalaren eta seigarren xedapen gehigarriaren erreforma dela medio, neurri fiskalak, administratiboak eta ordena soziala arau tzen dituen abenduaren 30eko 62/2003 Legearen bidez.

V. Ondorioak

Zuzenbide Komunitarioaren azterketa eta barne arauekin kontrajar-tzeak APKLTBko 31. artikuluaren c) eta d) letren interpretazioari buruz ko ondorio ba tzuetara garama tza eta honelaxe laburbildu daitez ke:

Lehenik eta behin, APKLTBko 3.1.c) artikulua ezin da ulertu helburu kontraktuala duten (ondasun edo zerbi tzu ba tzuk ematea prezio baten truke) hi tzarmenen bazter tzaile gisa APKLTBren eremuaren barruan. Bes-te era batera esanda, lankide tza hi tzarmenetaz bakarrik ari garela ulertu behar da.


Horren ondorioz, arau orokor bat baiezta tzen dugu: kontratu legeria entitate publiko sanitarioak lizita tzaile, izangai edo eslei tzaile izateko auke-raren zen tzuan interpretatu behar da, merkatuko beste agenteekiko ber-dintasunean, ho ts: zerbi tzu sanitario ba tzuk ematea prezio baten truke.

Bigarrenik, arestian esandakoa juridikoki horrela izanda ere, Zuzen-tarauen eta jurispruden tzia komunitarioaren «kontratu» eta «kontrata-tzailea»ren kon tzeptu «fun tzionala» kontuan izan ondoren, honelako salbuespenak hauxek baiezta tzen ditugu:

Hasteko eta orokorrean, ez dira APKLTBren menpe egongo beste enti-tate eslei tzaile batekin egindako kontratuak, eskain tzen dituen zerbi tzuak arauz edo publikatutako egin tzaz emandako aparteko eskubideetan oina-rritutako zerbi tzuak badira, eta arau hori Zuzenbide komunitarioarekin ba-teragarria bada.

Jarrai tzeko, ez dira APKLTBri loturik egongo entitate eslei tzaile batek beste entitate batekin —eslei tzailea izan ala ez— egiten dituen kontratuak. Lehenengoak bere organoen gainean daraman adinako kontrola eraman-go du bigarrenarengan. Hau da, hain zuzen ere, Euskal Osasun sisteman gerta tzen den egoera juridikoa. Euskadiko Osasun Antolamenduaren 8/1997 Legearen arabera. Osakide tza-Euskal Osasun Zerbi tzua Ente Pu-blikoari buruz ko arautegi orokorrak zera dio: Osakide tza-Euskal Osasun Zerbi tzua Ente Publikoa sor tzen da, zuzenbide pribatuko ente publikoko izaera juridikoz, eta sanitatean eskumendun den Administrazio Orokorre-ko sailari a txikia.

Beraz, geure kasuan Osakide tzak, (entitate eslei tzaileak) jardueraren entitate nagusi baten beharrak (Osasun Sailarenak) bete tzera bideratua dagoenez, honako ondorio hauexek ditugu:

a) 202.1 artikuluan aipa tzen diren bere baliabide-urritasuna APKLTB zerbi tzu-kontratuen betekizunak ez dira Administrazio kontrata-tzailearen tzat soil-soilik, baita ente instrumentalen tzat ere, horrela ente horrek zerbi tzu bat emateko gaitasuna baldin badu ez da mer-katura joan behar produktu hori lor tzeko.

b) Ez da erabili behar APKLTBren berez ko baliabideekin behar adminis-tratiboen gogobete tze maila arauen aplikazioa iruzur eginez saihes-teko.

Kontratu-programen edukia erakunde instrumental bat (Osakide tza Erakunde publiko adibibidez.) Administrazio nagusi bat (Eusko Jaurlari-tzako Osasun Saila) zerbi tzuez horni tzea da. Hornidura bera denez xede bakar eta nagusi, «in house» kontratu-kon tzeptuaren barne geldi tzen dira, eta APKLTBtik, berriz, baztertuta.

Hirugarrenik, Administrazio bat beste batekin lo tzen dituzten kontratu-programak APKLTB-tik kanpo geratuko dira, baldin eta az ken honek bere kasa fun tziona tzen badu eta Kontratu-Programarenen helburua adminis-


trazio horren aginpideak gauza tzerakoan sortutako gastuak ordain tzeko finan tzazioa erregula tzea baldin bada. Kasu honetan arrazoia, xede kon-traktualik eza da, ondasun edo zerbi tzu horien jaso tzailea ez delako Admi-nistrazio nagusia, eta, izan ere, aurrekontu eta finan tzazio kudeaketarako teknika bat besterik ez da. Geure kasua, Osasun Arloko Kontratu-progra-mak hemen aipa tzen dugun izaera juridikoa du, hau da: ez da, APKLTB-an azal tzen diren kontrato mota bat. Nire iri tzia ematekotan, kontratu-progra-ma kudeaketa-teknika bezala erabil tzen da menpeko erakundeekin, herri-tarrei aten tzio sanitarioa ematea bere helburua izanik.

Az kenik, APKLTBko 31 d) artikulua honela interpretatu behar da: APKLTB-tik kanpo u tziko diren hizarmen, hain zuzen ere, helburua APKLTBn bertan edo beste arau administratibo ba tzuetan sartuta ez duten hi tzarmenak bakarrik izango dira; gurekin batera hi tzarmena sinatuko duena zuzenbide pribatuaren menpe dauden per tsona jurudikoen titular edo jabe edozein dela ere.

Hau guztien ondoria zera da: APKLTBko 3.1 artikuluan c) eta d) iz kian babesa izan dezaketela, sina tzaileen tipologia juridikoaren arabera, alegia.

Bibliografia

ARARTIBEL ARRONDO, J. A.: «Euskadiko Osasun Osasun Antolamen-duari buruz ko 8/1997 Legea: osasun gastua eta Ongizate estatuaren egonkortasuna» ELERIA (Eusko Ikaskun tza) 3. ZBKA. Donostia 1998.

—, «Euskal osasun-sistemaren finan tzaketa, aurrekontua eta kontrol ekonomikoaren azterketa: Osasun Antolamenduari buruz ko 8/1997 Legearen irakurketa». Revista Vasca de Administración Pública/He-rri-Ardurali tzaz ko Euskal Aldiz karia, 52 zbk, iraila/abendua 1998. IVAP-HAEE Vitoria-Gasteiz.

—, «El nuevo régimen jurídico de gestión del sistema nacional de sa-lud y del sistema sanitario vasco: entes de naturaleza pública versus privada». Revista Vasca de Administración Pública/Herri-Ardurali tzaz-ko Euskal Aldiz karia, 52 zbk, iraila/abendua 1998. IVAP-HAEE Vitoria-Gasteiz.

—, «La ordenación sanitaria y la Hacienda General del País Vasco: el mar-co jurídico público del sistema sanitario vasco». Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n.º 298/299, mayo-diciem-bre, INAP. Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid 2005.

FERNÁNDEZ FARRERES, G.: «Ambito objetivo y subjetivo de la aplicación de la LCAP», «Derecho de los contratos públicos»-en Argitalpen batera-tua argitaratua. Praxis, Bar tzelona, 1995.

GIMENO FELIU, JM.: «La necesaria interpretación subjetiva-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación», RAP 151, 2000.


—, «Las Directivas europeas sobre contratación pública: ámbito subjetivo y objetivo de sus relaciones con la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas», Noticias de la Unión Europea 205, 2002.

GÓMEZ FERNÁNDEZ, E.: «El contrato-Programa como innovación tecno-lógica en el campo de la gestión hospitalaria». Anales del sistema sani-tario navarro. Vol. 20, n.º 3, (setiembre/diciembre) 1997. Arg.: Departa-mento de Salud. Gobierno de Navarra.

MADRIGAL ESTEBAN, M.J., VELEEZ FRAGA, M., GONZÁLEZ DE OLANO, G: «La futura regulación de la contratación pública: el proyecto de ley de contratos del sector público». Ed. Actualidad Jurídica Uría Menéndez 16/2007. Madrid 2007.

MENDIOLA ERKOREKA, R.: «La inadecuada utilización de los convenios», Auditoria Pública Aldiz karian. Iruña, 1998.

Osasuna Zainduz. «Crónica de una reforma». Osasun Saila. Eusko Jaurlari-tza. Gasteiz, 1995.

Plan Estrategikoa Osakide tza-Euskal Osasun Zerbi tzua 1998-2002. Arg. Osakide tza. Osasun Saila. Eusko Jaurlari tza, Gasteiz 1998.

Plan Estrategikoa Osakide tza-Euskal Osasun Zerbi tzua 2003-2007. Arg. Osakide tza. Osasun Saila. Eusko Jaurlari tza, Gasteiz 2003.

RAZQUIN LIZARRAGA, MM.: «Contrato Públicos y Derecho Comunitario». Aranzadi. Pamplona/Iruña, 1996.

SERRANO, J.: Kontratazio Publikoa Europan jardunaldian aurkeztutako lana. Institut Europeen d’ Administration publique. Centre Europeen des Régions (IEAP-CER). Vitoria-Gasteiz 2002/05/23.

SUEIRAS PASCUAL, M.: «La delimitación del ámbito subjetivo de la apli-cación del TRLCAP: especial referencia a las fundaciones del sector pú-blico estatal». Ed. Revista Auditoria Pública de los Organos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (OCEX), n.º 34, págs. 76,77 y 84. Vitoria-Gasteiz 2004.

Los juegos de azar y el derecho de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en el derecho europeo

eugenio arte txe palomar


LABURpENA: europar batasuneko estatu kideek zoriz ko jokoei buruz dituzten araudie-tan, oztopoak jar tzen zaiz kie finka tzeko eskubideari edo zerbi tzuak emateko askatasunari. ez dago batasunik gai horretako legerian eta zerbi tzuen zuzentarauak bere alorretik kan-po uzten ditu zoriz ko jokoak. Hala ere, mugez haraindiko joko-industria botere tsua auzi-tan jar tzearen ondorioz, epaiketa aurreko hainbat gai jarri dira mahai gainean, eta horien arabera joan da i txura har tzen europako erkidegoetako Justizia auzitegiaren doktrina. doktrina horrek zehaztuko du muga horiek zenbateraino dauden justifikaturik, zenbate-raino diren ez-diskrimina tzaileak, eta zenbateraino diren neurrikoak. Jurispruden tzia ho-rren gertaera gogoangarriak gambelli eta placanica kasuen epaiak dira. Jurispruden tzia horrek ez du xeda tzen estatu-monopolioak ezinbestez desagertu behar direnik, ez eta batasuneko beste askatasun ba tzuen oztopoak ezabatu behar direnik ere. baina gogoe-ta egitera bul tza tzen du, hain zuzen, indarreko joko politikak jurispruden tziaren parame-troetara molda tzen ote diren hausnar tzera.

HITZ GAKOAK: zoriz ko jokoak. europar batasuna. zerbi tzuak emateko askatasuna. mo-nopolioak. propor tzionaltasuna.

REsUmEN: las normativas sobre juegos de azar de los estados miembros de la unión europea establecen barreras al derecho de establecimiento o la libertad de prestación de servicios. no existe armonización legislativa en la materia y la directiva sobre servicios excluye de su ámbito a los juegos de azar. no obstante, la litigiosidad de una pujante industria privada transfronteriza del juego ha dado origen a diversas cuestiones preju-diciales, que han ido perfilando la doctrina del tribunal de Justicia de las comunidades europeas sobre cuando tales limitaciones puedan considerarse justificadas, no discrimi-natorias y proporcionadas, siendo los hitos de tal jurisprudencia los fallos de los casos gambelli y placanica. dicha jurisprudencia no determina necesariamente la desaparición ni de los monopolios estatales sobre el juego, ni de otras barreras a las libertades comu-nitarias, pero si obliga a reflexionar sobre la adecuación de las políticas de juego vigen-tes a los parámetros jurisprudenciales.

pALABRAs cLAvE: Juegos de azar. unión europea. libre prestación de servicios. mono-polios. proporcionalidad.

ABsTRAcT: the rules on games of chance enacted by the member states of the europe-an union hinder the right to free establishment and the free movement to provide serv-ices. there is not legislative harmonization and the directive on services excludes from i ts scope gambling activities. nevertheless, the increasing number of lawsui ts filed by the thriving cross-border gambling industry has already given rise to several prelimi-nary questions which have shaped the doctrine of the european court of Justice about when those restrictions can be considered justified, non-discriminatory and proportion-al, with the gambelli and placanica judgmen ts as landmark cases on this issue. this case law does not necessarily entail the extinction of state monopolies in gambling activities or other barriers to community freedoms, but it obliges to consider whether the current gambling activities’ policies are adjusted to the case law standards.

KEYWORDs: games of chance. european union. Freedom to provide services. monopo-lies. proportionality.


SUMARIO:

I. Introducción.II. Breve resumen de la situación de los juegos de azar en los Estados Miem-

bros de la Unión Europea.III. Los juegos de azar y las libertades comunitarias en la jurisprudencia del TJCE.IV. Intentos de armonización del derecho aplicable a los juegos de azar.V. Problemas en la recepción de la doctrina del TJCE.VI. Examen en particular de la normativa española sobre juegos de azar en rela-

ción a las restricciones a las libertades comunitarias.VII. Conclusiones.

Los juegos de azar y el derecho de establecimiento y la libertad de prestación de ... 39

I. Introducción

El propósito de este trabajo es examinar la regulación de los juegos de azar en los diversos Estados Miembros de la Unión Europea en el contex-to de la realización del mercado interior, así como su compatibilidad con las libertades comunitarias, especialmente las relativas al derecho de es-tablecimiento y la libre prestación de servicios, prestando especial aten-ción a la situación en el Estado Español.

Se trata de una cuestión conflictiva en la que confluyen intereses con-trapuestos de diferentes actores: por un lado, la Comisión Europea, que debe impulsar y remover obstáculos cara a la consecución del mercado interior; por otro, los Estados Miembros que pretenden la supervivencia de sus monopolios sobre el juego o de otras restricciones y barreras que afectan al establecimiento de empresas de juego, o a la comercialización, promoción, publicidad de sus servicios. Por último, las pujantes empre-sas transnacionales del juego deseosas de introducirse en nuevos merca-dos.

Todo ello ha dado lugar a una alta litigiosidad tanto en las jurisdiccio-nes nacionales, como ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE). Las primeras sentencias del TJCE que abor-daron esta problemática (Schindler, Läara, Anomar, Zenatti) afianzaban aparentemente la capacidad de los legisladores estatales para prohibir o restringir por razones de orden público, incluyendo la propia existen-cia de monopolios estatales sobre la organización de los juegos de azar, siempre que fueran proporcionales a los objetivos pretendidos. No obs-tante, las matizaciones introducidas por las sentencias posteriores como las de los casos Gambelli y Placanica, al detallar a los jueces nacionales las pautas interpretativas sobre cuando deben entenderse cumplidas las exigencias de proporcionalidad, han puesto en entredicho la subsisten-cia de determinadas políticas sobre el juego. La recepción de la «doctrina Gambelli» no ha sido uniforme, con fallos discrepantes entre los jueces nacionales y la formalización de un ramillete de nuevas cuestiones preju-diciales ante el TJCE (1).

Por otro lado, la Comisión Europea ha visto frenadas hasta ahora to-das sus iniciativas de armonización de las regulaciones estatales sobre los juegos de azar; lo cual no ha impedido que, asumiendo los criterios del TJCE, se muestre vigilante frente a las posibles restricciones injustifi-cadas a las libertades comunitarias por los Estados Miembros. En tal sen-

(1) Circunstancia que se explica por la propia naturaleza de los pronunciamientos del TJCE en las cuestiones prejudiciales, en las que no llega a pronunciarse sobre la proporcionalidad de las restric-ciones impuestas por las concretas normas estatales, decisión que deja a la valoración del juez nacio-nal, que puede conocer, con mejor causa, los hechos que subyacen en la legislación estatal.

Eugenio Artetxe Palomar40

tido, en el año 2006 se publicó un «Estudio sobre los servicios de juego en el mercado interior de la Unión Europea» (2), y posteriormente se han iniciado procedimientos por infracción del Derecho Comunitario contra varios Estados Miembros por mantener restricciones no razonables a las libertades comunitarias en materia de juegos de azar.

II. Breve resumen de la situación de los juegos de azar en los estados

miembros de la Unión Europea

Los juegos de azar han oscilado tradicionalmente entre la ilegalidad y la tolerancia. La clandestinidad a la que conducía su ilegalización, derivada de unas complejas consideraciones morales y religiosas, los abocaba a entre-mezclarse con toda clase de actividades criminales y fraudulentas. En efecto, la ilegalización comportaba usualmente la falta de protección jurídica de las deudas de juego, consideradas «deudas de honor» y ello abría el camino a mecanismos mafiosos de protección y al blanqueo de capitales.

Lo cual no excluía cierta tolerancia institucional cuando del juego se po-día extraer un beneficio económico o social. Los propios Estados no han dudado en estimular la adicción al juego a través de loterías o casinos por ellos organizados o autorizados, con el fin de recaudar ingresos para el erario público o promover el atractivo turístico de determinadas ciudades. A menudo los legisladores han actuado con una doble moralidad, prohi-biendo o restringiendo la actividad de los empresarios privados de juego, mientras fomentaban los juegos públicos que le suponían una fuente ape-titosa de financiación. Evitar la competencia directa del empresario privado a los juegos estatales se constituye en ocasiones en la razón oculta de la política de juego, lo cual implica en realidad una práctica restrictiva de la li-bre competencia y un recorte a la libertad de empresa injustificable.

La antedicha visión tradicional del juego se ha visto transformada ul-timamente. La percepción social del juego ha evolucionado en la medida en que lo hacían los parámetros morales, cada vez más predispuestos a no interferir en el comportamiento individual que no tenga una proyec-ción social negativa. Además, el sector de los juegos de azar se ha con-vertido en una industria importante en la economía europea (3), sobre

(2) «Study of gambling services in the internal market of the European Union». Final Report 14 june 2006, encargado al Instituto Suizo de Derecho Comparado, que se puede encontrar en la página web de la Comisión. http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm.

(3) Conforme al mencionado «Estudio sobre los servicios de juego en el mercado interior de la Unión Europea», el sector de los juegos de azar supondría en la actualidad el 2,8% del Producto Interior Bruto europeo, con unos ingresos de 300.000 millones de euros (50 billones de antiguas pesetas) y un benefi cio bruto tras pago de premios de 51.500 millones de euros. Las previsiones para 2010 esti-man que dicho sector va a experimentar un crecimiento del 24% hasta llegar a los 79.000 millones de euros de benefi cio bruto. Estas cifras incluyen tanto el juego público como el privado.


todo gracias a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, que permiten la recepción de apuestas por teléfono, internet, etc… Esta nueva expansión adquiere una dimensión potencialmente transnacional, dado que ya no existen razones técnicas para establecerse con presencia física en cada Estado para organizar y participar en juegos.

Buena parte de los Estados Miembros mantienen legislaciones en las que la prohibición del juego es la regla general, exceptuada para ciertos juegos monopolizados o controlados por los Estados que, no obstante, se gestionan de un modo empresarial, aún cuando muchas veces los benefi-cios hayan de servir para financiar servicios públicos o «buenas causas». Dichos Estados pretenden la protección de su mercado en el contexto de un proceso de liberalización y globalización de los servicios no sólo en el seno de la Unión Europea, sino en todo el planeta. Por el contrario, países como Reino Unido han modificado su política para procurar una liberaliza-ción, si bien sujetando a las empresas privadas a estrictos controles admi-nistrativos. Los países que optan por una liberalización limitada del juego, haciéndose permeable a la entrada en su mercado de otros operadores eu-ropeos, pugnan obviamente por un trato recíproco para sus empresas.

En la generalidad de los Estados Miembros subsiste, como regla gene-ral, la prohibición del juego no autorizado, de modo que la organización de juegos de azar sólo es legalmente permisible cuando exista una previa y expresa autorización. En muchos Estados, singularmente desde la apa-rición de empresas con vocación transnacional dedicadas a los juegos de azar, la normativa ha venido a proscribir específicamente la promoción, publicidad, gestión o incluso la participación, en juegos de azar extranje-ros. Dicha prohibición, a menudo, se refuerza con sanciones penales, que incluyen hasta penas privativas de libertad.

Existen monopolios estatales que afectan a todas o parte de las moda-lidades permisibles de los juegos de azar en buena parte de los Estados Miembros. Dichos monopolios pueden ser legales o de facto, gestiona-dos directamente por el Estado o por un concesionario estatal. (4)

En otros casos se establecen restricciones y cautelas referentes al nú-mero de autorizaciones, exigencias de residencia o nacionalidad, formas

(4) Como muestra de tales monopolios podemos mencionar: los monopolios estatales para la mayor parte de los juegos bajo la normativa de los Länder alemanes; el existente en Austria para el caso de loterías, bingo o casinos, con un único concesionario privado; en Bélgica sobre la lotería nacional y las apuestas hípicas; en España respecto a las loterías estatales; en Francia sobre la explotación de loterías concedida a «La Francaise des Jeux», entidad participada mayoritariamente por el Estado, y sobre la organización de apuestas hípicas está concedida a la Asociación de Sociedades de Carreras de Caballos, etc…; en Dinamarca existe un monopolio de facto sobre loterías, dado que sólo están autorizadas dos entidades: para las loterías la Lotería Nacional danesa y para las apuestas la Dansk Tipstjeneste; en Italia las loterías estatales son organizadas por la Administración Autónoma del Mo-nopolio del Estado (AAMS), directamente o a través de concesionarios, mientras que las apuestas deportivas están organizadas por el Estado directamente o por medio de concesionarios; en Portugal existe un monopolio estatal de loterías en manos de la Santa Casa de Misericordia de Lisboa,…


societarias, capitales, destino de los beneficios a determinados fines so-ciales, etc…, así como en cuanto al número de locales y establecimientos, su ubicación, número máximo de máquinas de juego, etc… Y como regla general se exige autorización previa al inicio de las actividades, sometién-dolas a un régimen de estrecho control y vigilancia.

Los legisladores no suelen prodigarse en justificaciones sobre las res-tricciones a las libertades comunitarias que comportan las medidas que adoptan; no obstante, cuando se justifica es usual invocar la protección de los consumidores, la prevención de abusos y actividades criminales o la prevención de los problemas individuales y sociales de la pasión por el juego.

Frente al descrito panorama, el Reino Unido ha liberalizado, como decíamos, el juego dentro de sus fronteras tras la promulgación de la «Gambling Act 2005, pendiente de desarrollo normativo para su plena aplicación. Dicha normativa supondrá la desaparición de muchas barre-ras a la libre prestación de servicios a corto plazo lo cual no quiere decir que implique una total liberalización. (5)

III. Los juegos de azar y las libertades comunitarias en la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Como se ha dicho, la aplicación de las normas estatales sobre juegos de azar ha generado frecuente litigiosidad sobre su encaje en las libertades comunitarias destinadas a la consecución del mercado interior, que se ca-racteriza por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.

La mayor parte de los pronunciamientos del TJCE sobre el asunto se han planteado como cuestiones prejudiciales presentadas por los jueces nacionales que manifiestaban dudas sobre la compatibilidad de las nor-mas estatales de aplicación respecto de la libre prestación de servicios y al derecho de establecimiento, a los que se dedican respectivamente el tercero y segundo de los capítulos del título III de la tercera parte del Tra-tado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE).

(5) Todos los tipos de juegos (loterías, juegos de casino, maquinas recreativas, apuestas y bingo) serán permisibles en tanto el operador disponga de autorización de las autoridades británicas. La autorización deberá velar por el cumplimiento de los siguientes objetivos: impedir que el juego sea fuente o refugio de la criminalidad; proteger del juego a los niños y otras personas vulnerables; y asegurar que el juego se desarrolle de un modo limpio y transparente. La persona autorizada ha de cumplir ciertos requisitos relativos a su probidad, solvencia y la capacidad de sus empleados y adecuación de máquinas y equipamientos, sin distinguir entre nacionales británicos y europeos. Respecto al juego «remoto» no se prevén restricciones en función de la localización geográfi ca de los jugadores, aunque las autoridades británicas pueden declarar a un determinado país extranjero como «territorio prohibido».


Las principales sentencias del TJCE que abordan las referidas cuestio-nes son las siguientes: asunto Schindler C-275/92, Sentencia de 24 de mar-zo de 1994; asunto Läärä C-124/97. Sentencia de 21 de septiembre de 1999; asunto Zenatti C-67/1998, Sentencia de 21 de octubre de 1999; asunto Ano-mar C-6/01, Sentencia de 25 de mayo de 2000; asunto Gambelli C-243/01, Sentencia de 11 de septiembre de 2003; asunto Lindman C-42/02, Senten-cia de 13 de noviembre de 2003; asuntos Placanica, Palazzese y Sorrichio (acumulados C-338/04; C-359/04 y C-360/04), Sentencia de 6 de marzo de 2007; asunto Unibet C-432/05, Sentencia de 13 de marzo de 2007, y asunto Comisión vs. Italia C-260/04, Sentencia de 13 de septiembre de 2007.

1. Encaje de los juegos de azar en las libertades comunitarias

El derecho de establecimiento, regulado en los ar ts. 43 y siguientes del TCE, garantiza que los nacionales de un Estado Miembro puedan ejer-citar su actividad sobre una base permanente en otro Estado Miembro del mismo modo que los propios nacionales del Estado Miembro. Se en-tiende por establecimiento aquel lugar donde una persona ejercita una actividad económica independiente que suponga una integración econó-mica permanente en el territorio de otro Estado Miembro, instalando su-cursales, agencias, filiales, etc…

Por su parte, la libertad de prestación de servicios ha tenido tradi-cionalmente una aplicación residual para aquellos casos que no deban regirse por las reglas relativas a las otras libertades comunitarias (libre circulación de mercancías, capital o personas) o al derecho de estableci-miento. En el caso de los juegos de azar las primeras sentencias del TJCE hubieron de encajar la prestación de tales servicios en los parámetros de la libre prestación de servicios, al considerar que tales actividades no es-tán regidas ni por las reglas de la libre circulación de mercancías, de capi-tales o de personas (Asunto Schindler). Sólo a partir del caso Gambelli se han analizado las posibles vulneraciones al derecho de establecimiento respecto de los juegos de azar.

Por ello resulta pertinente centrarnos en precisar las notas inherentes a la noción de servicio, entendiéndose como tal, conforme a reiterada ju-risprudencia europea, toda actividad de contenido económico realizada normalmente a cambio de remuneración en la medida en que tenga una dimensión transfronteriza y un carácter temporal y siempre que no se riga por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.

De dicha definición entresacamos las siguientes notas características:

a) Actividad económica en el sentido del art. 2 del TCE: Su nota ca-racterística es la remuneración directa o indirecta normalmente acorda-


da entre el prestador y el receptor del servicio. Para saber que constitu-ye remuneración además del criterio «técnico» se emplea igualmente un criterio «político» (que la actividad en cuestión sea primariamente una actividad económica más que el cumplimiento de compromisos de polí-tica social de los Estados), y un criterio «económico» (que la actividad en cuestión sea sufragada directa o indirectamente por los receptores y no a través de los impuestos).

La cuestión de si los juegos de azar son actividades económicas se planteó en los primeros casos que llegaron al TJCE (casos Schlinder y Läara), siendo la respuesta afirmativa, ya que el elemento del azar inhe-rente no altera que la transacción tenga una naturaleza económica, ni el aspecto recreaccional de las loterías las excluye del ámbito de la provi-sión de servicios. Igualmente afirma el TJCE que las loterías se organizan con un fin lucrativo, dado que en la mayor parte de los casos no todo el dinero recogido por los jugadores es redistribuido en premios o ganan-cias, y que el destino dado a los beneficios no altera la naturaleza de la actividad, ni le priva de su carácter económico.

b) Carácter transfronterizo: La invocación de la libertad de prestación de servicios requiere que exista un vínculo que ligue las actividades a si-tuaciones en las que sea aplicable el derecho comunitario y que no estén confinadas en todos sus aspectos a un solo Estado Miembro. Ello obliga, en principio, a que el prestador y el receptor del servicio estén estable-cidos en diferentes Estados Miembros para poder invocar dicha libertad comunitaria. No obstante, el TJCE ha podido diferenciar ciertos servicios transnacionales por su naturaleza, en los que no habría necesidad de ex-traterritorialidad sí está implicada una norma de derecho comunitario de-rivado.

En la jurisprudencia sobre juegos de azar dictada por el TJCE existe normalmente dicho carácter transfronterizo por implicar normalmente a empresas establecidas en un Estado Miembro que pretenden ya estable-cerse, ya prestar sus servicios en otro estado miembro, directamente o a través de intermediarios nacionales o establecidos en los países recepto-res de los servicios.

c) Carácter temporal: La temporalidad del servicio sirve para distinguir el régimen aplicable a la libre prestación de servicios y el del derecho de establecimiento. El TJCE suele determinar la temporalidad del servicio a la luz de su duración, regularidad, periodicidad y continuidad. (6) Lo cual no impide que el prestador pueda emplear cierta infraestructura perma-nente en el estado receptor. De no apreciarse dicha temporalidad, la acti-vidad recaería bajo las reglas del derecho de establecimiento.

(6) Caso C-55/94 Gebhard.


En los últimos años se viene poniendo de relieve lo artificioso de la distinción entre servicios y establecimiento, instituida en un tiempo en el que los servicios constituían una parte insignificante de la actividad eco-nómica y eran vistos como una categoría residual. En la actualidad esta distinción carece de sentido y en algunos fallos el TJCE parece abando-nar el criterio temporal a favor de un criterio más económico, de modo que se trataría a las actividades económicas que califica como servicios bajo el art. 49 TCE independientemente de su duración. (7)

Pueden esgrimirse dos criterios para distinguir entre la prestación temporal y el establecimiento: a) un criterio material, cuando la infraes-tructura empleada por el proveedor del servicio va más allá de lo estric-tamente necesario para la prestación de servicios específicos; y b) un criterio intencional, cuando el proveedor se asienta, por si o con otros nacionales del segundo Estado Miembro, e intenta adquirir y ocupar una cuota de mercado en dicho Estado.

En el caso de los juegos de azar, aún cuando existían restricciones evidentes al derecho de establecimiento en diversos países europeos, lo cierto es que no ha sido hasta el caso Gambelli cuando realmente se ha llegado a plantear la cuestión en otros términos que la prestación tempo-ral de servicios (8).

2. Restricciones o barreras al principio de libertad de prestación de

servicios

Las restricciones permisibles al principio de libertad de prestación de servicios son semejantes a las previstas para el derecho de estableci-miento, dado que las disposiciones referentes a aquella se remiten a las aplicables a ésta última, por ello nos centramos en lo relativo a la presta-ción de servicios, dado que es el campo donde más abunda la jurispru-dencia sobre juegos de azar.

En primer lugar, se excluyen de la libertad de prestación de servicios las actividades en las que esté concernido directa y específicamente el ejercicio de la autoridad oficial (art. 45 y 55 TCE), exclusión que ha de in-terpretarse en sentido restringido a lo estrictamente necesario para la sal-vaguarda de los intereses que se pretenden proteger. No alcanzaría dicha exclusión, por ejemplo, a las actividades de la seguridad privada, y tam-

(7) Caso C-215/01 Schni tzer.

(8) En el asunto Gambelli el TJCE encuadra dichas actividades económicas entre las prestaciones de servicios, si bien no descarta la afectación de otros ámbitos, como el derecho de establecimiento. De hecho en sus conclusiones el abogado general Sr. Alber propugnaba dirimir la cuestión con relación al derecho de establecimiento, antes que con la residual libre prestación de servicios. El TJCE, como en su última jurisprudencia, no contempló con carácter excluyente ambas libertades.


poco a lo relativo a los juegos de azar, por más que su regulación exprese fines últimos relacionados con el orden público.

El TCE prohíbe la aplicación de cualquier legislación nacional que, sin justificación objetiva, impida la prestación de servicios o tenga el efecto de hacer dicha prestación más dificultosa que aquellas que se den exclu-sivamente dentro de un Estado. Ello implica no sólo eliminar toda discri-minación contra los prestadores de servicios en función de su naciona-lidad, sino igualmente la abolición de cualquier restricción, incluso si se aplica sin distinción a proveedores nacional de servicios y a aquellos de otros Estados Miembros, cuando suponga prohibir o impedir las activi-dades de un prestador de servicios establecido en otro Estado Miembro donde presta similares servicios legalmente.

El principio de igualdad de trato proscribe toda forma de discrimina-ción encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación distintos de la nacionalidad, conduzca al mismo resultado (9). Puede considerar-se una restricción no sólo el impedimento de prestar servicios, sino tam-bién aquellas que impliquen incrementar el coste de tales servicios en el Estado donde se pretenden prestar (10). Igualmente puede discriminarse aplicando diferentes reglas a situaciones comparables, o aplicando las mismas reglas a situaciones diferentes, beneficiando directa o indirecta-mente al prestador nacional de servicios. Pueden ejemplificar estas me-didas discriminatorias las discriminaciones por razón de nacionalidad o la exigencia de residencia o establecimiento permanente en el Estado Miembro receptor del servicio; no reconocer el cumplimiento de las nor-mas en el Estado Miembro donde está establecido el prestador del ser-vicio; duplicar obligaciones ya satisfechas en el Estado Miembro donde tenga establecimiento; la exigencia de autorización en el país receptor del servicio, etc…

3. Barreras en el sector de los juegos de azar

Del repaso efectuado a la situación de los juegos de azar podemos extraer que en muchos países se producen restricciones a la libre pres-tación de servicios y/o al derecho de establecimiento. Para un examen pormenorizado de las posibles barreras o restricciones en las legisla-ciones de juegos de azar de los distintos Estados Miembros puede con-sultarse el ya citado «Study of gambling services in the internal market of the European Union», publicado por la Comisión Europea, aunque se haga, como explícitamente se reconoce en el citado estudio, con un

(9) Caso C-3/88 Comisión vs Italia

(10) Caso C-205/84 Comisión vs Alemania


carácter meramente descriptivo y neutral, sin entrar en valorar la justi-ficación o proporcionalidad de tales barreras. De un modo genérico po-demos sistematizar algunas de las más relevantes barreras previstas en las normas nacionales:

— La prohibición de todos o determinados tipos de juegos, aunque es-tén autorizados en otros Estados.

— La protección legal a monopolios estatales; la instauración de un numerus clausus de autorizaciones, la exigencia de autorización previa al inicio de la actividad en el país receptor, etc…

— La exigencia de determinados requisitos a los operadores como el exigirles formas jurídicas determinadas; su constitución o registro como empresas conforme a la legislación del país receptor de los servicios; requisitos de nacionalidad o residencia; establecer lími-tes a la propiedad extranjera en las empresas de juego autorizables; obligar a que todo o parte de los beneficios empresariales se desti-nen a determinados fines públicos o sociales; exigir que se trate de entidades sin ánimo de lucro, etc…

— Limitaciones en la regulación de la organización de los juegos, como limitar los beneficios empresariales estableciendo un porcen-taje mínimo de premios a los jugadores; exigencia de que los ju-gadores sean residentes en el país o de que dispongan una cuenta bancaria en una entidad bancaria del país; prohibir el juego trans-fronterizo, incluyendo la prohibición a operadores extranjeros de otros Estados Miembros de aceptar apuestas de ciudadanos propios por internet o teléfono; restringir o prohibir el establecimiento de lo-cales de juegos de azar a ciertas ciudades o zonas de juego; limitar el acceso a los locales de juegos por edad; prohibiciones o restric-ciones a la publicidad de los juegos de azar en general, o singular-mente de la promoción y publicidad de juegos extranjeros; limitar el número de máquinas de juego en cada establecimiento; etc…

— Penalizar la organización, promoción, publicidad de juegos no au-torizados en el estado receptor, aún cuando estén autorizados en el Estado Miembro donde este establecido el organizador del juego o apuesta. Igualmente penalizar el mero hecho de participar en jue-gos no autorizados en el estado receptor, aún cuando estén autori-zados en el Estado Miembro donde este establecido el organizador del juego o apuesta, etc…

4. Justificaciones a las restricciones

El TCE considera justificables las restricciones a estas libertades co-munitarias por motivos de orden público, seguridad y salud públicas.


El concepto de orden público implica una amenaza suficientemente seria y genuina que afecte a uno de los intereses fundamentales de la sociedad, no bastando un objetivo de naturaleza puramente económi-ca (11). Las restricciones a la libertad de prestación de servicios com-patibles con el Derecho comunitario deben ser objeto de interpreta-ción restrictiva.

El TJCE a lo largo de su labor jurisprudencial ha elaborado una lista más detallada de razones prioritarias relativas al interés publico que jus-tificarían, en su caso, restricciones a las libertades de prestación de servi-cios y el derecho de establecimiento: normas de deontología profesional para proteger a los receptores del servicio; protección de la propiedad intelectual; protección de los trabajadores; protección de los consumi-dores; protección de la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional; la eficiente administración de la justicia; la cohesión del siste-ma impositivo, la protección del crédito; el mantenimiento de la buena reputación del sector financiero; la seguridad del tráfico en carretera, la preservación de la diversidad de la opinión; la preservación del equilibrio financiero del sistema de seguridad social, etc…

Además suele vincular las excepciones o restricciones con la ausen-cia de normativa comunitaria relativa a medidas de coordinación de las disposiciones relativas al acceso y ejercicio de la actividad económica en los estados miembros. Una coordinación insuficiente puede dar lugar a la existencia de medidas justificables por el interés general que la restrin-jan.

En el caso de los juegos de azar, el TJCE, ya desde el caso Schindler, ha estimado que las restricciones podrían justificarse en una serie de ra-zones imperiosas de interés general, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incita-ción al gasto excesivo en juego, como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general,… En alguno de los primeros asuntos, como en el caso Läara, se llegó a aludir a la exigencia de garantizar que los be-neficios de este tipo de servicios pudiesen utilizarse para objetivos de interés público. Desde el asunto Gambelli ha quedado claro, sin embar-go, que el TJCE no acepta como justificación por razones imperiosas de interés general la disminución de los ingresos fiscales, ni la financiación de las actuaciones sociales mediante un gravamen sobre la recaudación. Aunque entiende que dicha financiación puede «constituir un beneficio accesorio».

Por otra parte, el TJCE considera que las autoridades nacionales dis-ponen de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exi-

(11) Caso C-355/98 Comisión v. Bélgica [2000]; Caso C-348/96 Calfa [1999]; Caso C-17/92 Distribuido-res Cinematográfi cos [1993], etc…


gencias que implica la protección de los consumidores y del orden social, y, en consecuencia, para determinar los objetivos de su política en mate-ria de juegos de azar y definir el grado de protección perseguido.

5. Condiciones para las restricciones justificadas

Para que una medida restrictiva de la libre prestación de servicios o el derecho de establecimiento sea compatible con el Derecho Comunitario se requiere no sólo que se aplique de modo no discriminatorio y que se justifique por razones de interés general prevalente, sino igualmente que sea conforme al principio de proporcionalidad, tal y como se define por la jurisprudencia comunitaria (12).

Podemos sintetizar las exigencias de la jurisprudencia comunitaria en relación a las restricciones a la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en materia de juegos de azar de la siguiente ma-nera:

a) No han de tratarse de medidas discriminatorias por razón de la na-cionalidad. Las trabas han de afectar y aplicarse indistintamente a los operadores económicos, ya estén establecidos en el propio Estado o en otro Estado miembro, ya de forma directa o indirecta. Como se expre-sa en la sentencia del caso Gambelli, las trabas deben aplicarse de igual modo y con idénticos criterios a todos los operadores comunitarios, vul-nerándose el principio de no discriminación si los nacionales pueden cumplirlos más fácilmente.

b) Las trabas o restricciones deben justificarse en un interés general prevalente. Pudiendo serlo el mantenimiento del orden publico; la pre-vención del fraude o de actividades criminales; limitar la explotación de la pasión humana por el juego; prevenir daños individuales y sociales; desincentivar el consumo del actividades de juego; mantener el orden social; proteger aspectos morales y culturales; prevenir que el juego sea una fuente de beneficio privado, etc… No son justificaciones válidas las de la necesidad de financiar de actividades sociales (sólo puede ser una consecuencia incidental y no el fin) o la necesidad de evitar una dismi-nución de ingresos públicos. Por otra parte, no basta alegar formalmente una justificación, sino que debe basarse en una razón real y reconocible, soportada en evidencias estadísticas u otras, que refleje el deseo de una real disminución de las oportunidades de juego. Por el contrario, la pro-moción intensiva de los juegos públicos desbarata la pretensión de justi-ficación de las restricciones.

(12) Entre otros el asunto Gebhard, C-55/94, sentencia de 30 de noviembre de 1995.


c) Las medidas restrictivas deben ser necesarias, idóneas y proporcio-nadas al fin perseguido. El test de proporcionalidad de las medidas res-trictivas implica evaluar la idoneidad de la medida para asegurar el logro del objetivo perseguido; la necesidad de la misma objetivamente justifi-cada, que supone no ir más allá de lo que se necesario para lograr el fin perseguido; su indispensabilidad como condición para el logro de dicho objetivo perseguido, y la proporcionalidad en sentido estricto de la me-dida, esto es, la imposibilidad de obtener el mismo resultado por otras medidas menos restrictivas (como por ejemplo, con el reconocimiento de autorizaciones de otros países).

No basta la mera invocación del fin perseguido, sino que debe acom-pañarse de un análisis de la idoneidad y necesidad de las medidas restric-tivas. El examen de la proporcionalidad de las medidas restrictivas debe efectuarse a la luz de los objetivos perseguidos por las autoridades nacio-nales y el nivel de protección que pretenden asegurar. En consecuencia, la proporcionalidad no ha de analizarse comparando el nivel de protección y los medios empleados para lograrlo en cada Estado Miembro, dado que cada estado dispone de un margen de discreción al respecto. Dicho examen, conforme indica el TJCE en el caso Placanica, ha de realizarse individualmente para cada una de las restricciones impuestas, con el fin de determinar si son adecuadas para garantizar la realización del objetivo o de los objetivos invocados y si no van más allá de lo necesario para al-canzarlos.

En abstracto, el TJCE ha considerado que pudiera resultar proporcio-nada a los fines perseguidos tanto la prohibición total del juego o de al-gunas modalidades (asunto Schindler), como la autorización exclusiva a una entidad pública (caso Läarä) o una autorización limitada sobre la base de derechos exclusivos a ciertas entidades concesionarias (casos Zenatti, Läarä), así como la exigencia de obtener una concesión o una autorización de policía para la explotación de juegos de azar (caso Placa-nica).

Así, entiende el TJCE que la exigencia de obtener una concesión o una autorización de policía para organizar o explotar juegos de azar pue-de resultar proporcionada y adecuada para contribuir al objetivo de evi-tar que sus operadores se vean implicados en actividades delictivas o fraudulentas y es una medida totalmente proporcionada a dicho objetivo (asunto Placanica). Igualmente, limitar a un número limitado el número de posibles operadores de juego puede servir para confinar la pasión so-bre el juego a unos canales controlados y así prevenir el riesgo de fraude o criminalidad en el contexto y derivar el uso de los beneficios obtenidos a objetivos de interés público (Asunto Läarä). Y también ha considerado que autorizar exclusivamente a una entidad pública, en vez de abrir el mercado a empresas privadas sujetas a un código de conducta y auto-


rización, puede resultar, en hipótesis, más efectiva para asegurar el con-trol requerible atendiendo a los riesgos de criminalidad y fraude (asunto Läarä).

Sin embargo, el TJCE raramente se ha posicionado sobre la propor-cionalidad de las concretas restricciones o barreras que advierte en las legislaciones nacionales, dejando tal labor a los jueces nacionales. No obstante, a partir del asunto Gambelli el TJCE dirige al juez nacional unas especificas pautas interpretativas:

— Sólo resultan justificables y proporcionadas las trabas impuestas por razones imperiosas de interés general como «la protección de los consumidores», «la prevención del fraude», la disuasión del «gasto excesivo en juegos» o la elusión de «perturbaciones en el orden social», cuando dichas trabas contribuyan a «limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático». No estaría legitimado un Estado para invocar como razón de orden público la necesidad de reducir las oportunidades de juego cuan-do mantiene una política de fuerte expansión de las apuestas con objeto de lograr ventajas económicas (apartados 68 y 69 senten-cia Gambelli);

— La proporcionalidad implica que la medida adoptada no debe sobre-pasar lo indispensable para alcanzar el propósito perseguido, y que la medida escogida debe ser la menos restrictiva para alcanzar el ob-jetivo perseguido con igual fiabilidad; lo cual implica el examen de las medidas alternativas menos restrictivas (como por ejemplo, sería el reconocimiento de autorizaciones de otros países).

— El examen de la proporcionalidad debe ser más estricto cuando el prestador ya está sujeto a un sistema estricto de regulación y con-trol en el Estado Miembro donde está establecido.

El TJCE si ha enjuiciado por si mismo la ausencia de proporcionalidad y adecuación en algunas trabas impuestas, como por ejemplo, en cuan-to a la imposición de sanciones penales a intermediarios de empresas de juego legalmente afincadas en otros Estados Miembros por carecer de autorización. Estima el TJCE que la legislación penal estatal no puede restringir las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho co-munitario, y un Estado miembro no puede aplicar una sanción penal por no cumplir una formalidad administrativa cuando el Estado miembro de que se trate deniegue o haga imposible el cumplimiento de dicha forma-lidad infringiendo de ese modo el Derecho comunitario, como sucedía en el caso Placanica, en el que las personas imputadas en el procedimiento penal no habían podido obtener las citadas concesiones o autorizaciones debido a que el Estado miembro, infringiendo el Derecho comunitario, se haya negado a concedérselas.


IV. Intentos de armonización del derecho aplicable a los juegos

de azar

El sector servicios es cada vez más relevante en nuestra sociedad, ha-biendo aumentado el flujo de servicios transfronterizos exponencialmen-te, aún cuando haya tenido un desarrollo fragmentario su armonización europea hasta la aprobación de la Directiva 2006/123/CE. Esta situación no se ha reconducido respecto a los servicios de juego, pese a los diver-sos intentos al respecto.

En 1991, la Comisión, sobre la base del estudio «Gambling in the sin-gle market: a study of the current legal and market situation», pretendió que la regulación del juego se sometiera al régimen del mercado común, mas no siguió adelante por las reticencias de algunos Estados miembros.

La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio elec-trónico, pudo abordar la cuestión, pero finalmente se excluyó expresa-mente «las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario, incluidas loterías y apuestas» (artículo 1, apartado 5, le-tra d), tercer guión).

En el año 2001 la Comisión fijó un calendario con diversas iniciativas para profundizar en el mercado interior de servicios, previendo la ela-boración de nuevas directivas e iniciativas para eliminar obstáculos y la adopción de reglas armonizadoras. Y así, en enero de 2004 presenta una Propuesta de Directiva sobre Servicios en el mercado interior (lla-mada Bolkestein por el nombre del comisario que la presentó). En esta propuesta se excluía transitoriamente la aplicación del principio del país de origen a los juegos de azar (art. 18 de la propuesta) (13). No obstan-te, proponía que tras un año la Comisión determinase cuando pudiera presentar una propuesta de reglas armonizadas para los servicios de juego. Lograda la armonización, se aplicaría la Directiva de Servicios y la libre prestación de servicios al sector de los juegos de azar (art. 40 de la propuesta).

La propuesta de Directiva de Servicios, tras pasar por el Consejo, el Comité de las Regiones y el Consejo Económico y Social, llegó al Parla-mento Europeo, donde el informe de la parlamentaria Gebhardt, propon-dría la exclusión completa del juego de la Directiva de Servicios, conside-rando que los Estados Miembros tienen derecho a imponer restricciones para mantener el orden social y la protección de los consumidores, ade-más de estar implicadas la financiación del presupuesto público y la pro-

(13) El principal punto confl ictivo de esta propuesta estribaba en la formulación del principio del país de origen, que permitía a una empresa regirse por las leyes del Estado Miembro en que está cons-tituida y no por las del país en que presta servicios. Los críticos creían que ello pudiera abocar a un relajamiento de los derechos laborales y la protección medioambiental y la posible deslocalización de empresas a países del este de Europa.


tección social a largo plazo (14). Con fundamento en dicho informe, el 15 de diciembre de 2005 el Comité para el Mercado Interior del Parlamento opta por la exclusión de los juegos de azar de la Directiva aduciendo lo innecesario de la armonización «habida cuenta de la especificidad de di-chas actividades, que entrañan por parte de los estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consu-midores». Otros argumentos esgrimidos son la imposibilidad de estable-cer una competencia transfronteriza sin previamente armonizar la fiscali-dad, y que «el juego implica por definición cuestiones de salud pública, orden pública y moralidad, y por tanto, con excepción de las responsabi-lidades que les atribuye el art. 152 del TCE, queda completamente fuera de las competencias de las instituciones comunitarias y debe seguir sien-do una materia que los Estados Miembros regulen de la forma que consi-deren más adecuada».

Con fecha 16 de febrero de 2006 el Parlamento Europeo aprueba la propuesta de Directiva con ciertas enmiendas, entre las que destaca a nuestros efectos la exclusión total de las actividades de juego de su ám-bito. La Propuesta enmendada fue devuelta a la Comisión, la cual adopta en abril la propuesta modificada en cuanto al fondo, excluyendo a las ac-tividades de juego, pero con ciertas adaptaciones formales.

La presidencia austriaca propicia un acuerdo político para excluir el juego de la Directiva de Servicios sin alterar la definición del juego dada por la propuesta enmendada de la Comisión. Con fecha 17 de julio de 2006 el Consejo de la Unión Europea adopta posición común en la Direc-tiva de Servicios, decidiendo la exclusión de las actividades de juego de la directiva de servicios. Tras pasar la segunda vuelta ppor el Parlamen-to Europeo en septiembre de 2006, finalmente se aprueba la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Diario Oficial L 376 de 27.12.2006).

El art. 2.2.h) de dicha Directiva de Servicios excluye lo siguiente de su ámbito: «las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las lotería, el juego en los ca-sinos y las apuestas»

Dicha exclusión de los juegos de azar de la Directiva de Servicios, no altera la vigencia de las libertades de establecimiento o libre prestación de servicios respecto a dichos juegos en tanto que actividades económicas, ni

(14) En el informe se matiza el principio del país de origen previendo como excepción que las reglas del país de origen no se aplicaban a campos relativos a la protección de los consumidores, del medio ambiente, derechos laborales, etc… Los Estados Miembros podrían invocar el principio de país de destino si existían razones de interés público o si se tratase de un interés no protegido aún por previ-siones aplicables al servicio prestado en el país de origen (equivalencia y reconocimiento mutuo). La Directiva fi nalmente aprobada fi nalmente rebaja en tal sentido la propuesta inicial.


habilita a que los Estados Miembros establezcan nuevas restricciones para las que no estuviesen ya habilitados. Lo que si implica es la voluntad de no favorecer por el momento la armonización de las normativas aplicables a los juegos de azar, quizá por vincular dicho sector con políticas de orden público y por las presuntas diferencias culturales o sociales que subyacen en la percepción de la moralidad del juego en los distintos países. Se ha pretendido evitar la intervención armonizadora de las instancias europeas apelando igualmente al principio de subsidiariedad, considerando más apropiado el nivel estatal para abordar la problemática del juego.

Todo ello no oculta la elusión que supone de los problemas existen-tes, con un crecimiento exponencial del juego transfronterizo en Europa pese a las barreras existentes en cada uno de los Estados Miembros. Si se lograra esta concertación en la Comunidad, se resolverían muchos de los problemas de las apuestas por Internet. Mientras tanto, las medidas que se adopten unilateralmente habrán de analizarse desde la óptica del Tratado constitutivo.

Por ello la Comisión encargó la elaboración del ya aludido un estudio al Instituto Suizo de Derecho Comparado, que proporciona un panora-ma esclarecedor de la realidad económica del juego y las trabas y ba-rreras que imponen las legislaciones nacionales. Los resultados del in-forme citado, junto con las presiones del sector privado del juego (15) y la evolución jurisprudencial, han podido motivar que en marzo de 2006 la Comisión decidiera investigar a siete Estados Miembros (Dinamarca, Finlandia, Alemania, Hungría, Italia, Holanda y Suecia) sobre las restric-ciones a la libre prestación de servicios en sus legislaciones nacionales, remitiéndoles un aviso formal, primer paso para iniciar, en su caso, un procedimiento por incumplimiento del derecho comunitario. En prima-vera de 2007, a la vista de las respuestas de los países involucrados, la Comisión ha emitido opiniones razonadas por infracción del derecho eu-ropeo contra Dinamarca, Finlandia y Hungría, y posteriormente contra Francia y Suecia, habiendose dirigido igualmente contra Grecia. Además, la Comisión se ha manifestado públicamente contra algunas actuacio-nes y medidas de Estados Miembros tales como la exclusión del Tour de Francia de un equipo patrocinado por la empresa de apuestas Unibet, o ha criticado el tratado interestatal alemán referente al juego, que conso-lida el monopolio estatal de loterías y apuestas deportivas, prohibiendo además el juego por internet (16). El Comisario Europeo de Mercado Inte-

(15) Con anterioridad el Defensor del Pueblo europeo había considerado que la Comisión incumplía sus deberes al no responder a las quejas del sector del juego promoviendo tales investigaciones.

(16) En julio de 2007 la Comisión Europea también ha denunciado a España ante el TJCE por penali-zar fi scalmente a las organizaciones ofi ciales de loteria de otros paises europeos, mientras que a los premios de sus loterias los declara exentos del IRPF (n.º referencia expediente 2005/2431).


rior y Servicios, Señor McCreevy, manifestaba recientemente que su de-seo no es forzar a los Estados a legalizar el juego donde no esté permiti-do, sino incrementar la competencia donde ya está permitido.

Curiosamente, las dificultades de regular y controlar el juego trans-fronterizo por internet pueden suponer un estimulo para los Estados Miembros para que, pese a que han dificultado hasta la fecha cualquier intento de armonización en el sector del juego, soliciten de las institucio-nes europeas tal regulación. Así, con fecha 19 de junio de 2007 el Senado español ha aprobado una proposición no de ley en la que se insta al Go-bierno para: «a) Impulsar en el seno de la Unión Europea, previa consulta a las comunidades autónomas con competencia en materia de juegos y espectáculos, una directiva comunitaria que regule el juego con apuestas en Internet. y b) Elaborar una norma que regule los servicios con apues-tas y préstamos por medios electrónicos y, en particular, por medio de In-ternet, de acuerdo con el Derecho comunitario». (17)

V. Problemas en la recepción de la doctrina del tribunal de justicia de

las comunidades europeas

1. La recepción jurisprudencial por los órganos jurisdiccionales nacionales

La propia naturaleza de la cuestión prejudicial, y el margen de aprecia-ción que el TJCE otorga a los jueces nacionales a la hora de examinar las barreras al derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios, han dado lugar a interpretaciones dispares sobre si cada normativa esta-tal de los juegos de azar respeta o no los parámetros de la jurisprudencia comunitaria.

El abogado general Ruiz Jarabo, en su opinión evacuada en el caso Placanica, considera que el TJCE había pecado de exceso de prudencia, pues contaba con los elementos suficientes para haberse pronunciado directamente acerca del reflejo de las libertades comunitarias sobre las disposiciones nacionales, lo que hubiera evitado nuevos reenvíos, tal y como también había opinado el abogado general Alber en el caso Gam-belli, al advertir de las dificultades que entrañaba para los órganos judi-ciales estatales la tarea encomendada.

Comenzaremos el repaso de la recepción de la doctrina del TJCE so-bre juegos de azar con Italia por ser su normativa la que ha provocado los pronunciamientos determinantes de la doctrina examinada. La sen-

(17) Moción aprobada en el Senado el 19-junio-2007, a propuesta de la senadora María José Navarro Lafi ta (PSOE), y tras las modifi caciones efectuadas en una enmienda de transacción. Casí coinciden-tes en la fechas se presentó otra proposición semejante por el grupo Popular en el Congreso.


tencia de la Corte Suprema di Cassazione italiana n.º 23272/04, de 26 de abril de 2004, viene a interpretar la doctrina Gambelli asumiendo que la normativa aplicable, que excluye del otorgamiento de licencias a empre-sas que tengan determinadas formas jurídicas, restringe las libertades comunitarias. Igualmente constata que existe una política expansiva de los juegos de azar italianos con el fin de incrementar los ingresos del Es-tado, aunque entiende que tal actitud se atiene a los motivos de orden y de seguridad públicos que justifican las restricciones impuestas, ya que no pretenden coartar la demanda y la oferta del juego, sino canalizarlas por circuitos controlables para evitar la criminalidad. Por otro lado, no ad-vierte carácter discriminatorio en las normas nacionales que garantizan la transparencia del accionariado de los concesionarios, ya que afectan tanto a los italianos como a los extranjeros. Además, recuerda que desde enero de 2004 todas las sociedades de capital poseen aptitud para inter-venir en los concursos, al haberse suprimido las limitaciones existentes en ese ámbito. En consecuencia, concluye que la normativa italiana no es incompatible con los principios comunitarios de libertad de estableci-miento y de libre prestación de servicios.

También la jurisdicción administrativa italiana, en algunos pronuncia-mientos como el del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2005, ha reafirmado la justificación de las restricciones no discriminatorias por motivos de evitar la degeneración criminal del sector (fraudes, blanqueo de capitales,…).

Sin embargo, dichos pronunciamientos no llegan a examinar, ni obligan al Estado italiano a demostrar, la proporcionalidad de la medi-da restrictiva con datos empíricos, ni a demostrar la ineficacia de otras medidas menos restrictivas para el logro del fin perseguido, tal y como se desprende de la doctrina del TJCE. Por ello, algunos jueces y tribu-nales penales, al juzgar a ciudadanos italianos por colaborar con em-presas de apuestas europeas, siguieron cuestionando la compatibilidad con el Derecho Europeo no sólo de la norma nacional aplicable, sino igualmente de la jurisprudencia italiana con la doctrina emanada del TJCE. Ello ha originado nuevos reenvíos al TJCE de cuestiones prejudi-ciales, dado lugar a nuevos pronunciamientos, como el del asunto Pla-canica. (18).

La doctrina del caso Placanica ha sido asumido por la sentencia de la sección tercera de la Corte Suprema di Cassazione n. 16969, de 28 de

(18) La sentencia del TJCE de 6 de marzo de 2007 deriva de las cuestiones prejudiciales presentadas por los tribunales de Larino (caso Placanica) y de Teramo (casos Sorricchio e Palazzese) (asuntos C-338/04, C-359/04 y C-360/04). Otras cuestiones prejudiciales pendientes de la decisión del TJCE son los asuntos -395/05, D’Antonio y otros; C-397/05, Di Maggio y Buccola, y C-466/05, Damonte. Al margen de los casos italianos también está pendiente el Asunto C-42/07. (Liga profesional de fútbol portuguesa vs Santa Casa da Misericordia) y otros.


marzo de 2007, que considera desproporcionado a los fines perseguidos sancionar penalmente a intermediarios de empresas extranjeras anóni-mas legalmente establecidas en otros Estados Miembros que no pudie-ron ser autorizadas debido a las formas jurídicas exigibles.

También en otros Estados Miembros, la interpretación de la jurispru-dencia europea ha generado pronunciamientos dispares, aún cuando en la mayor parte de los casos los tribunales y jueces nacionales efectúen una mera invocación de la misma, sin profundizar en la evaluación de la justificación y proporcionalidad de la medida restrictiva, tal y como exige el TJCE.

En Finlandia la sentencia de su Corte Suprema de 24 de febrero de 2005 (Högsta Domstolen - KKO:2005:27), ha considerado que los objeti-vos perseguidos por la ley tratan de prevenir la explotación con el solo fin lucrativo de los juegos, y de prevenir los problemas sociales y el desarro-llo de la criminalidad que podrían darse sin tales medidas, objetivos que el Derecho comunitario admite para justificar una barrera o restricción a la libre prestación de servicios. Considera que, a diferencia del caso Gam-belli, la ley finlandesa no tiene por fin perseguir incrementar los ingresos públicos estatales.

En Holanda, la sentencia de su Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005 (N.º C03/306HR - Ladbrokes/Lotto), estima que las restricciones de su legislación son compatibles con el Derecho Comunitario y, en conse-cuencia, lo es la obligación a la empresa inglesa de apuestas Ladbrokes de impedir el juego a ciudadanos holandeses desde sus sitios web.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Administrativo de Breda de 2 de diciembre de 2005 (N.º 03/1868 WET - Compagnie Financière Régio-nale B.V. / Ministerio de Justicia holandés), sobre denegación de licencia a un operador de casino francés, considera que el monopolio estatal de Holand Casino quebranta el art 49 TCE, ya que el Estado holandés no eje-cuta una política dirigida a proteger a los consumidores y subraya la fal-ta de una investigación creíble o reciente sobre la adición en el juego, así como la intensiva política de marketing de Holand Casino. En consecuen-cia, Holanda no puede justificar su monopolio en argumentos de interés general para justificar restricciones y hacer imposible a operadores priva-dos acceder al mercado holandés. El Tribunal ordena al Estado holandés reevaluar la autorización del grupo de casinos francés a la luz de la doctri-na Gambelli.

Igualmente reseñar que la sentencia del Consejo de Estado holandés de 18 de julio de 2007 (caso 200607881/1), en la que examina la denega-ción de una autorización para distribuir una lotería extranjera, constata que la ausencia de un procedimiento transparente para la concesión y re-novación de las autorizaciones de lotería no se compadece con los princi-pios de necesidad y proporcionalidad.


En Francia, el caso Zeturf ha centrado el debate jurídico respecto a la recepción de la doctrina jurisprudencial comunitaria sobre los juegos de azar. Zeturf es una empresa de apuestas creada en Francia pero actual-mente establecida en Malta, que organizaba apuestas sobre resultados de las carreras de caballos celebradas en Francia. Dos sentencias del Tri-bunal de Grande Instance de Paris de 8 de julio de 2005 y de 2 de noviem-bre de 2005 obligaron a Zeturf a cesar en tal actividad, fallo confirmado en apelación por la Cour d’Appel de Paris en fecha 4 de enero de 2006. Para entonces Zeturf se había establecido en Malta, lo que les permitía proseguir sus actividades. El monopolista francés de las apuestas hípicas (PMU) recurrió a la jurisdicción maltesa, pero ésta se inhibió a favor de los tribunales franceses. Finalmente, la sentencia de la Cour de Cassation (chambre comerciales) de 10 de julio de 2007 ha casado las sentencias inferiores dando la razón a Zeturf, para lo cual interpreta la doctrina juris-prudencial europea, específicamente invocando las sentencias de los ca-sos Gambelli y Placanica. A juicio de la Cour de Cassation, los tribunales inferiores no evaluaron, como era su deber, si el interés general protegi-do, es decir, limitar las oportunidades del juego y prevenir su explotación con fines criminales o fraudulentos, no podía salvaguardarse mediante el cumplimiento de las normas a las cuales se somete el prestador de servi-cios en el Estado de origen. Razón por la cual reenvían las actuaciones al tribunal inferior.

En Suecia, la sentencia del Tribunal Supremo Administrativo sueco de 26 de octubre de 2004, n.º 5819-01, considera las restricciones a la li-bertad de establecimiento y libre prestación de servicios de la legislación sueca no discriminan en función de la nacionalidad, están justificadas por la protección de los individuos y la sociedad y son necesarias y propor-cionales a dichos fines, sin que la política de marketing intensivo descali-fique tal conclusión, dado que facilita encaminar la demanda social hacia un juego más seguro.

En Bélgica, la sentencia de la Cour d’Arbitrage (Tribunal Constitucio-nal) n.º 33/2004 de 10 de marzo de 2004, ha realizado una aplicación abs-tracta de la doctrina Gambelli con ocasión de un recurso de anulación de la ley de 19 de abril de 2002, relativa a la racionalización del funcio-namiento de la Lotería Nacional. Conforme al Tribunal la ley permite una política dirigida a limitar de modo coherente y sistemático las actividades relativas a las apuestas. Así, obliga a organizar campañas de información sobre los riesgos económicos, sociales y psicológicos ligados a la depen-dencia del juego y obliga a los explotadores de la lotería a colaborar con las autoridades y las asociaciones en una política activa y coordinada de prevención y de asistencia en materia de ludopatía. Por ello considera que las medidas restrictivas están justificadas. El legislador puede con-siderar que la atribución de un derecho exclusivo a la Lotería Nacional,


vinculada a las mencionadas misiones en la prevención de la dependen-cia al juego, es adecuada para lograr la limitación de los juegos de azar clandestinos de un modo coherente y sistemático, así como impedir que puedan ser explotados con fines fraudulentos o criminales. En este fallo se justifica la medida restrictiva con fundamento no sólo en la mera invo-cación formal de razones de orden público o interés general prevalente, sino en la propia previsión legal de que el ente organizador se responsa-bilice de la política de prevención de los riesgos de la pasión del juego, lo que hace, a juicio del tribunal, coherente la política adoptada por el legis-lador. Es significativo que el fallo anule precisamente las restricciones al control de la Lotería Nacional por la comisión de juegos. Sin embargo, la Court d’Arbitrage no entra a realmente analizar sobre la base de elemen-tos de hecho si la política de expansión de los juegos públicos es cohe-rente con los motivos esgrimidos para las restricciones a las libertades comunitarias, o si dichas medidas son proporcionales en el sentido de que cualquier otra medida menos restrictiva, como por ejemplo, un con-trol riguroso de las autorizaciones otorgadas, no pudiera ser igualmente eficaz para el logro de tales fines.

Posteriormente se ha presentado una cuestión prejudicial al TJCE por un órgano jurisdiccional belga (Asunto C-525/06. Nationale Loterij vs BVBA Customer Service Agency), planteando si puede ser compatible con el Derecho comunitario una norma restrictiva que obstaculiza el ac-ceso al mercado de una empresa para la venta con fin lucrativo de bole-tos para participar en grupo en la lotería euromillones, atendiendo a que la Lotería Nacional hace regularmente publicidad reavivando el deseo de jugar, con el efecto de ampliar el mercado y maximizar el beneficio en vez de canalizar el deseo de juego, y a que otras disposiciones menos restrictivas como limitar la posibilidad del juego podrían mejor obtener el objetivo perseguido. (19)

En Alemania, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 28 de marzo de 2006 (Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 1054/01, 28.3.2006), aún cuando trate exclusivamente de la normativa bávara, está llamada a tener relevancia sobre la situación del juego en el conjunto de Alemania. En ella el Tribunal Constitucional Federal estima que es discreción del legis-

(19) La cuestión versa sobre la prohibición a una empresa, BVBA Customer Service Agency, de la promoción de la participación colectiva y con ánimo lucrativo, en la lotería euromillones, ente cuyos organizadores está la Nationale Loterij, con estatus monopolista en Bélgica, junto con otros mono-polios estatales europeos. El interés y novedad de esta cuestión prejudicial planteada por el juez remitente belga es que en ella se plantea la cuestión de si un Estado europeo puede impedir la distribución de una lotería organizada no por empresas privadas, sino por los monopolios públicos europeos. Precisamente el juez nacional plantea una segunda pregunta al TJCE sobre si una disposi-ción restrictiva que impide el acceso al mercado de una empresa con animo de lucro para participar en grupo en la lotería euromillones se compadece con la libertad de prestación de servicios teniendo en cuenta que dicha empresa no organiza lotería alguna, sino que organiza de un modo lucrativo la participación colectiva en la lotería euromillones.


lador optar por un monopolio estatal del juego, siempre que sea propor-cionado a los objetivos perseguidos de prevención de la adicción y de la criminalidad, mientras que no sería justificable la mera defensa de intere-ses fiscales. No obstante, considera que el monopolio estatal bávaro fra-casa en sus objetivos de prevención de la adicción al juego e incurre en contradicción con los objetivos públicos cuando recurre a estrategias de marketing agresivo. En consecuencia, les obliga a modificar la legislación para fines de 2007, pero deja a su arbitrio admitir un acceso controlado a operadores privados o regular estrictamente la estrategia para responder a los objetivos de protección de los consumidores. También exige el con-trol del juego por un organismo neutral.

Tras esta sentencia se han sucedido fallos contradictorios; en el orden jurisdiccional administrativo, por regla general, se mantiene la legalidad de las restricciones, mientras que los órganos de la jurisdicción penal, al pronunciarse sobre sanciones a agentes de apuestas acusados de juego ilegal, han sostenido que, a la luz de la jurisprudencia europea y el fallo citado del Tribunal Constitucional Federal, la normativa alemana resulta desproporcionada a los fines perseguidos.

Igualmente es objeto de controversia si, advertida la incoherencia de la política expansiva de los juegos que hace injustificables tales restriccio-nes, cabe mantenerlas excepcional y temporalmente. Un fallo del Tribunal Administrativo de Bavaria (BayVGH), de 3 de agosto de 2006, mantiene la prohibición relativa a las operaciones de empresas extranjeras en Bavie-ra, considerando que el estado bávaro ha cumplido las condiciones del Tribunal Constitucional Federal relativa al mantenimiento provisional del monopolio nacional con medidas apropiadas como la restricción de la publicidad de las loterías, la difusión de los peligros de apostar, y la adop-ción de medidas preventivas contra la adicción al juego. Esta cuestión no resulta pacífica, sin embargo, y ha provocado un nuevo reenvío al TJCE, en el asunto C-409/06. Winner Wetten GmbH v Mayor of Bergheim, en el que un juez alemán plantea al TJCE si puede continuar aplicándose una normativa como la alemana, constatada su inadecuación al Derecho eu-ropeo, durante un periodo de transición excepcionalmente contra la pri-macía del Derecho comunitario aplicable directamente. Igualmente pre-gunta, caso de contestarse afirmativamente a la primera cuestión, en qué condiciones puede realizarse tal derogación y cómo se determina dicho periodo de transición. (20)

(20) Otras cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJCE por tribunales alemanes son las siguien-tes: (Asunto C-358/07) Kulpa Automatenservice Asperg GmbH v Land Baden-Württemberg; (Asunto C-359/07) SOBO Sport & Entertainment GmbH v Land Baden-Württemberg; (Asunto C-360/07) An-dreas Kunert v Land Baden-Württemberg, presentadas las tres en agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Stuttgar. A la que se añade la presentada por el Tribunal Administrativo de Giessen Asunto C-316/07. Markus Stoß v Wetteraukreis.


Por su parte, los reguladores alemanes han reaccionado a la juris-prudencia examinada, elaborando un nuevo tratado interestatal sobre el juego (Glücksspiel-Staa tsvertrag), fechado el 14 de diciembre de 2006, y que en julio de 2007 ya había sido firmado por todos los Estados. Dicho acuerdo mantiene el monopolio estatal sobre loterías y apuestas deporti-vas y prohíbe el juego por internet. El citado tratado interestatal ha sido criticado por la Comisión Europea, y el sector privado de las apuestas de-portivas. (21)

2. Las reacciones en los reguladores estatales

La jurisprudencia europea y algunos pronunciamientos judiciales na-cionales, han puesto en alerta a los responsables de los monopolios esta-tales sobre el juego de azar (22), siendo su respuesta optar por una o va-rias de las siguientes vías:

a) Excluir a los juegos de azar de cualquier posible armonización euro-pea. No obstante, el logro que al respecto ha supuesto la exclusión del ámbito de la Directiva sobre Servicios, no altera las consecuen-cias extraíbles de la jurisprudencia comunitaria examinada. Es de anotar, no obstante, que en los últimos tiempos se han dado inicia-tivas estatales que demandan de las Instituciones Europeas la regu-lación del juego por internet o el juego transfronterizo (23).

b) Reformar las legislaciones nacionales para dotar a las mismas de una política coherente y consistente con los objetivos pretendidos

(21) La Comisión Europea en marzo de 2007 emitió una opinión razonada en la que entiende que la prohibición del juego por internet no es adecuada a los fi nes de la prevención de la adicción al juego y protección a la juventud, además de ser desproporcionada, dado que otras medidas menos restric-tivas podrían ser más efi caces. Otras críticas vertidas por el sector privado de las apuestas deportivas consideran que el tratado no es conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, dado que mientras se crea un monopolio respecto a loterías y apuestas deportivas, se permite que juegos po-tencialmente igual o más adictivos como máquinas y apuestas hípicas, reguladas por la federación, puedan gestionarse por empresas privadas.

(22) Así lo reconoce el presidente de la organización europea de loterías en su revista «Panorama» número 24 de 2006: «La constatación de que el número de iniciativas, procedimientos judiciales, asesoramientos parlamentarios y modifi caciones organizativas a todos los niveles —en los propios estados, en las instituciones europeas— ha crecido claramente tanto en número como en intensidad, no es sólo una constatación del gerente de la empresa de Lotería, sino que también las personas con capacidad de decisión en el Estado y la Administración lo perciben de igual modo. También ellos se encuentran desbordados por los acontecimientos y buscan una orientación.»

(23) Por ejemplo, el mandato al Gobierno para presentar un proyecto de ley para regular el juego por internet contenido en la disposición adicional 20.ª de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Me-didas de Impulso de la Sociedad de la Información. En igual sentido las propuestas contenidas en el «Rapport d’information fait au nom de la Commission des fi nances sur l’évolution des jeux de ha-sard et d’argent», remitido por informe François TRUCY en noviembre de 2006 al Senado Francés.


de defensa del orden público, protección de los consumidores y prevención de la criminalidad y el juego patológico. Así por ejem-plo, Francia ha adoptado el Decreto 2006/174 de 17 de febrero, so-bre organización de loterías (Journal n.º 42 de 18-2-2006) con el objeto de clarificar los objetivos de «Francaise des Jeux», entre los que incluye los de: prevenir los efectos adversos del juego; canali-zar la demanda de juego en un circuito controlado por la autoridad publica para prevenir la explotación de juegos con fines fraudulen-tos o criminales o el desarrollo de fenómenos de dependencia y ve-lar para que no se incite a menores de 16 años a jugar (24).

c) Reforzar las prohibiciones para evitar el juego transfronterizo (25). Por ejemplo, Italia, en su Ley de finanzas para el año 2006, ha endu-recido las medidas contra el juego transfronterizo, al obligar al blo-queo del acceso a sitios web de operadores de juego no autorizados en Italia. También España ha optado por reforzar las prohibiciones a la comercialización y promoción de juegos no autorizados o extran-jeros en la ley de presupuestos generales para 2007.

d) Permitir el juego online a los juegos monopolizados por el Estado. Así por ejemplo, en Holanda al autorizar en exclusiva a su mono-polista «Holand Casino» a comercializar juegos por internet. Igual-mente en España la Orden EHA/2566/2005, de 20 julio, del Minis-terio de Economía y Hacienda, autoriza a Loterías y Apuestas del Estado la comercialización y explotación de sus productos a través de Internet o de otros sistemas interactivos. Normalmente se limi-ta la participación «online» a los residentes en el país, con lo cual tampoco puede hablarse de un afán expansionista en otros merca-dos, aunque quizá sí de la defensa de una cuota de mercado ame-nazada. (26)

(24) En el informe de M. Truly citado en la nota anterior se propone crear una agencia independiente que vele y controle la totalidad de los juegos: «L’Etat doit sans tarder instaurer une nouvelle politique des jeux, en rupture avec un style et des méthodes qui ont vécu. Les notions de jeu responsable et d’encadre-ment de la consommation du jeu, qu’il a lui-même énoncées, sont d’excellentes bases pour une telle po-litique. L’Etat doit absolument mettre en place une autorité unique pour tous les jeux, légaux ou non, et tous les opérateurs, rassemblant ses moyens propres, les décideurs politiques sociaux et économiques: pourquoi pas une agence interministérielle? Aucun gouvernement ne pourrait appliquer la politique qui est souhaitée avec la dispersion des autorités et des tutelles que nous connaissons. (…) S’appuyant sur son bilan d’ordre public, sa nouvelle politique des jeux et tout ce qui précède, l’Etat pourra enfi n dialo-guer sereinement et effi cacement avec les autorités de la Communauté européenne.»

(25) No obstante en ocasiones los propios monopolistas buscan la expansión internacional de su ne-gocio. Así en la página web de la Parí Mutuael Urbain francesa se lee que «La Principauté de Monaco depuis 1987, la Suisse Romande depuis 1990, l’Allemagne, l’Autriche, et la Grande-Bretagne depuis 2003 et le pays basque espagnol depuis 2005, ont signé avec le PMU des accords de prise de paris en masse commune sur les courses françaises».

(26) En cualquier caso, la Orden autorizante del Ministerio de Economía y Hacienda citada parece motivarse en que «supondrá la disminución, e incluso la desaparición, de un elevado número de juegos o apuestas de carácter ilegal que se encuentran en la Red».


VI. Examen particularizado de la normativa española sobre juegos de

azar

1. Resumen de la regulación vigente en los juegos de azar

En España el juego se despenalizó por medio del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero. Sin embargo, sobre los juegos no autorizados administrativamente subsiste su consideración ilícita siendo los efectos del juego géneros prohibidos o estancados conforme a disposición adi-cional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupues-tos generales para 1986 (27), en relación con el delito de contrabando ti-pificado en el Código Penal.

Las competencias sobre juegos de azar residen en las Comunidades Autónomas conforme al reparto establecido en Constitución y Estatu-tos de Autonomía. Los estatutos difieren entre sí, de modo que existen algunas Comunidades como Euskadi que se reservan la competencia exclusiva sobre juegos y apuestas, sin perjuicio de las apuestas mutuas-deportivo-benéficas, mientras que en bastantes otras se excluyen igual-mente de la competencia autonómica las loterías, juegos y apuestas es-tatales.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el reparto de competencias en la materia, entendiendo que el Es-tado es competente para organizar y gestionar nuevas modalidades de loterías o apuestas estatales en virtud del titulo correspondiente a la Ha-cienda Pública, al considerar que los ingresos de su explotación son in-gresos públicos de exacción voluntaria que sirven para financiar activi-dades públicas que, de otro modo, habrían de sufragarse con cargo a los presupuestos generales.

Sin pretensión de exhaustividad a continuación se realiza un somero esquema de los juegos autorizados en España:

El Estado detenta el monopolio de las loterías y apuestas deportivas estatales que gestiona por medio del ente público empresarial llamado Loterías y Apuestas del Estado (LAE), vinculado al Ministerio de Econo-mía y Hacienda. Además, el Estado autoriza a la Organización Nacional de ciegos españoles (ONCE) la gestión de determinados juegos estatales. Existen otras loterías menores en Comunidades Autónomas como Cata-lunya y Canarias bajo gestión de entidades públicas.

Respecto a los bingos, en algunas Comunidades Autónomas se limita el número de autorizaciones; mientras que en otras sólo son autorizables en-tidades benéficas, o bien se exige a las mismas nacionalidad española.

(27) Modifi cada por Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007


Usualmente los casinos son objeto de concesión por la Administra-ción autonómica, limitándose a un número cerrado la posibilidad de tales concesiones. En algunas Comunidades Autónomas se exige la participa-ción pública en el accionariado o determinadas formas societarias.

En cuanto a las apuestas son pocas las Comunidades Autónomas que las han regulado específicamente, como Aragón, Euskadi y Madrid. Salvo en el caso de Madrid se restringe a uno o varios el número de licenciatarios. En la normativa vasca se exige a las empresas autorizadas disponer de un domicilio o residencia en la Comunidad Autónoma y se valora en el concur-so la experiencia en juegos autorizados en la Comunidad Autónoma.

En cuanto a las máquinas de juego, si bien existe una normativa es-tatal aplicable supletoriamente, la misma se ha visto desplazada por las normativas propias de cada Comunidad Autónoma, aún cuando sea co-mún a todas ellas el que la explotación de las máquinas requiera el regis-tro y autorización tanto de la empresa, como de cada concreta máquina. Es habitual que exista una contingentación del número máximo de má-quinas en el territorio y en cada lugar de explotación, y se limitan los lu-gares donde se pueden instalar.

La Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Es-tado para el año 2007, ha introducido dos tipos de medidas para reforzar el monopolio de los juegos estatales. Por una lado en su disposición adi-cional 47.ª prevé que la relación entre el LAE (órgano comercializador de los juegos estatales) y el Ministerio de Economía y Hacienda (órgano re-gulador y de control) se regule por medio de un contrato-programa.

Por otra parte, en su disposición final 14.ª se modifica la prohibición general prevista en la citada Ley 46/1985. En primer lugar, se prohibe la circulación, comercio, tenencia o producción de cualquier elemento so-porte a la práctica de juegos de azar a los efectos de la legislación de contrabando. Además se prohíben todos los juegos o concursos de parti-cipación no gratuita en los que se otorguen premios mediante cualquier fórmula aleatoria donde el azar sea un elemento de selección, salvo que cuenten con autorización administrativa. La infracción de ambas prohi-biciones se castiga conforme al régimen sancionador establecido para las infracciones de contrabando. En segundo lugar, se prohíbe en todo el territorio nacional la venta, importación, circulación y producción de billetes, boletos, sellos o cualquier otro soporte de loterías, apuestas y demás juegos organizados o emitidos por personas o Entidades extran-jeras, e igualmente la publicación de los programas, anuncios o reclamos de dichas actividades. Quienes promocionen dichas actividades no auto-rizadas deberán suspender dicha publicación en el período de seis meses contado desde la notificación del requerimiento en el que se ponga de manifiesto la ilicitud de dichas actividades; transcurrido dicho plazo se les podrá sancionar.


2. Restricciones a las libertades comunitarias presentes en la normativa

española

El ya aludido informe elaborado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado para la Comisión Europea ha apreciado la existencia en la normativa española de una serie de barreras a la libertad de estableci-miento y la libre prestación de servicios como las que siguen a continua-ción:

— Atribución a la ONCE y el LAE de la competencia exclusiva para ex-plotar y comercializar determinados juegos, así como del juego por internet;

— Existencia de ventajas unilaterales a favor de la ONCE, subsidios y subvenciones estatales;

— Atribución al LAE de la exclusividad de la organización de juegos estatales y juegos en más de una Comunidad Autónoma, así como para la autorización de otros juegos en más de una Comunidad Au-tónoma (sin además prever procedimiento alguno para tal autoriza-ción);

— Prohibición de poner en circulación elementos para juegos de azar distintos de los del LAE (Disposición Adicional 18.ª Ley 46/1985, de 27 de diciembre, modificada por la Ley 42/2006, de 28 de diciem-bre);

— Exigencia de que los propietarios de los establecimientos para la venta de billetes de lotería tengan de nacionalidad española (RD 1067/1987, de 24 de abril);

— Prohibición de la comercialización de juegos de azar extranjeros, su promoción y publicidad (Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y Decreto de 23 de marzo de 1956);

Entre las barreras a dichas libertades comunitarias advertidas en la le-gislación autonómica podemos añadir algunas como las siguientes:

— Monopolio público de loterías (Canarias, Catalunya).— Numero cerrado de autorizaciones permisibles (singularmente en

casinos, bingos, apuestas).— Exigencia de nacionalidad española a quienes pretendan estable-

cerse u operar en el territorio (en algún caso como en la regulación de casinos estatal, la de Valencia y la de Andalucía).

— Exigencia de domicilio o residencia a quienes pretendan establecer-se u operar en el territorio.

— Exigencia de forma societaria determinada o forma jurídica confor-me al derecho español a quienes pretendan establecerse u operar en el territorio.


— Limitación del porcentaje de capital extranjero admisible en empre-sas de casinos (en el reglamento estatal de 1979 sobre casinos).

— Exigencia de homologación del material de juego (28).

Así mismo, y en referencia a la fiscalidad de las ganancias del juego, el art. 7.ñ) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas discrimina en virtud del origen del premio por razón de la nacionalidad del prestador de servicios, dado que exime exclusivamente los premios obtenidos en juegos organizados por el monopolio estatal de loterías y apuestas, y no los premios de otras loterías de otros Estados. (29)

3. Justificaciones a las restricciones en la legislación y la jurisprudencia

No es frecuente que el legislador explicite las justificaciones en las que fundamenta las restricciones impuestas. De algún modo lo hacen las normas de creación de algunos de los últimos juegos estatales al mencio-nar intereses comerciales o de la adecuación de la oferta de juegos a la demanda de los jugadores. (30)

En las leyes autonómicas sobre juegos de azar es más frecuente en-contrar expresados los principios inspiradores de su política de juego, al fijar como objetivos, como por ejemplo en la Ley vasca 4/1991, de 8 de noviembre, reguladora del juego en el País Vasco, los de protección a los consumidores, prevención del fraude, impedir actividades monopo-lísticas y oligopolísticas, no fomentar el hábito del juego y proteger con-tra el mismo a menores de edad y a personas que tengan reducidas sus capacidades volitivas, así como reducir los efectos negativos del juego. Además tales objetivos se desprenden del férreo control al que se some-ten tales actividades, imponiendo obligaciones y medidas como las si-guientes:

— Control de la oferta del juego, delimitando los juegos permisibles y el número de posibles licenciatarios en función de la población

(28) En lo que se refi ere a la homologación de máquinas, las normativas vigentes han acabado reco-giendo la homologación de las máquinas fabricadas y las legalmente comercializadas en un Estado miembro de la Unión Europea o Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo, atendiendo al principio de equivalencia.

(29) La Comisión Europea ha denunciado a España por tal motivo (expediente 2005/2431), denuncia que podría prosperar a la vista de la difi cultad de justifi car tal discriminación en la evitación de la dis-minución de ingresos públicos, y atendiendo al precedente del asunto Lindman (Sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2003, C-42/02).

(30) Así, la autorización de los juegos del LAE por internet se justifi ca además de por motivos comer-ciales, como medio de canalizar el juego online a juegos gestionados por el Estado. La autorización de la lotería instantánea en 1999 se justifi có por motivos económicos, con el fi n de que el LAE dispu-siese de un juego competitivo con los similares explotados en Europa, en espera del levantamiento de barreras a las libertades comunitarias.


existente, para evitar que su proliferación y competencia estimule indebidamente la demanda social. Igualmente sirven al control de la oferta las prohibiciones y limitaciones a la promoción de los jue-gos, así como su restricción a determinados locales expresamente habilitados.

— Comprobación de requisitos relevantes al orden publico con el fin de asegurar la transparencia del juego y la prevención de activida-des fraudulentas o criminales, para lo cual se exige a los licenciata-rios ausencia de antecedentes criminales y se somete la explotación de los juegos a una inspección estrecha, asegurándose el acceso a los locales, etc…

— Protección al consumidor y prevención del juego patológico, para lo cual se establecen limitaciones de acceso al juego a menores y per-sonas que presenten adicciones; se obliga a las empresas de juego a instalar sistemas de control de acceso; se limita la publicidad del juego; etc…

En las escasas ocasiones en que los jueces y tribunales españoles se han tenido que pronunciar sobre la compatibilidad al Derecho Europeo de la normativa sobre juego, han considerado que las restricciones citadas estaban suficientemente justificadas por razones de orden público, pro-tección de los consumidores y prevención del fraude y la criminalidad, y han rechazado plantear cuestiones prejudiciales ante el TJCE para exami-nar tal compatibilidad al entender que la jurisprudencia comunitaria era pacífica y clara al respecto de la discrecionalidad de los Estados Miem-bros al establecer tales barreras en el caso de los juegos de azar (31). Así, la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1989 admite la posibilidad de limitar el número de casinos de juego, o la sen-tencia del TSJ de Baleares de 8 de noviembre de 2003 consideró que las restricciones a nuevas autorizaciones de máquinas recreativas tenían el objetivo legítimo de proteger intereses generales superiores, como la protección a los consumidores y prevenir la saturación de la oferta en el mercado.

Aún cuando en la jurisprudencia española se puede encontrar alguna mención genérica a la jurisprudencia comunitaria anterior al caso Gam-belli, singularmente al asunto Schindler; no conocemos ningún pronun-ciamiento judicial español que trate de analizar las restricciones y barre-

(31) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 319/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), de 4 de mayo de 2002 (JUR 2002/250329) rechazó plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE en una demanda de una empresa de apuestas inglesa a la que se denegó su autorización, al considerar la cuestión pacífi ca en la doctrina del TJCE y justifi cada la normativa aplicable. Tampoco ha considerado preciso acudir a la cuestión prejudicial la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Baleares núm. 365/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Unica), de 15 mayo (RJCA 2000/894). En igual sentido la sentencia del TSJ de Madrid de 16-3-2000.


ras de la legislación nacional conforme a los parámetros interpretativos de la doctrina del TJCE, y singularmente desde la perspectiva de su pro-porcionalidad.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sus sentencias n.º 82/2005 (Pleno), de 6 de abril de 2005 y n.º 34/2005 (Pleno) de 17 de fe-brero de 2005, sobre asuntos en parte similares a los que motivaron los casos Gambelli y Placanica, es decir juicios contra ciudadanos nacionales acusados de cometer delito por comercializar o actuar de intermediarios en juegos no autorizados. Se cuestionaba en sendas cuestiones de in-constitucionalidad el apartado uno de la disposición adicional decimoc-tava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1986. El Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de la norma, lo que era lógi-co dado que no existía propiamente un elemento transfronterizo que pu-diera hacer aplicable la libertad de prestación de servicios. Sin embargo, si resulta interesante resaltar cómo justifica el Tribunal Constitucional la necesidad y proporcionalidad de la penalización de la comercialización de un sorteo no autorizado, no en consideración a argumentos de orden pú-blico o protección de los consumidores y contra el fraude (aunque no los descarte), sino con fundamento en lo siguiente: «al ser una norma protec-tora de los derechos económicos de la Hacienda Pública, no sólo está al servicio de una mayor efectividad en el cobro de los créditos de ésta, lo que comporta un efecto evidente e inmediato, real y no meramente cir-cunstancial, en los ingresos del Estado, sino que, además, representa una medida de política económico-social del Gobierno tendente a la regula-ción del juego». (32)

Se advierte en la doctrina del Tribunal Constitucional español una con-tradicción con la jurisprudencia europea sobre juegos de azar, que preci-samente proscribe como principal justificación para las restricciones a la libre prestación de servicios el aspecto recaudatorio o hacendístico. Con-

(32) Esta apelación a la Hacienda Pública es coherente con la justifi cación de tal título competencial como habilitante para la creación de juegos de azar por el Estado que el Tribunal Constitucional ha sustentado en diversos confl ictos de competencias (STCO 163/94, de 26 mayo; STCo 164/94, de 26 mayo; 216/94, de 14 de julio; STCo 49/95). En dichas sentencias el Tribunal Constitucional, ha asentado como doctrina que existe un monopolio fi scal en la lotería como género, no vinculada a una específi ca modalidad u organización, que supone una manifestación del poder fi nanciero del Estado y un recurso ordinario de sus presupuestos. Con posterioridad extenderá está doctrina a los juegos gestionados por la ONCE (STCo 171/1998. de 23 julio 1998), en los que resulta más que dudoso que dichos ingresos supongan ingresos de derecho público afectos por un monopolio fi scal. Dicha doctrina no sólo legitima la organización de juegos públicos por el Estado al amparo de sus atribuciones hacendísticas (las cuales legitiman igualmente, conforme el Tribunal Constitucional, a que las Comunidades Autónomas organicen sus propios juegos públicos), sino que se extienden a otros tipos y modalidades de juegos privados. En efecto, para el Tribunal Constitucional, la protección del monopolio estatal incluye el otorgamiento de concesiones o autorizaciones administrativas a la celebración de loterías, rifas, apuestas y combinaciones aleatorias, que puedan hacer disminuir los ingresos de tal monopolio.


forme a la jurisprudencia europea la existencia de juegos públicos mo-nopolizados por el Estado y la correlativa prohibición e ilicitud penal de otros juegos, no se puede justificar con fundamento en los ingresos que ha de obtener o que puede perder la Hacienda Estatal, ni en el uso de par-te de los ingresos para financiar actividades sociales.

4. Análisis de las restricciones y barreras a la luz de la jurisprudencia del

TJCE

A continuación trataremos de evaluar si la política de juego en el Es-tado español resulta coherente, razonable y proporcional con los fines y objetivos que pueden justificar tales barreras y restricciones a las liberta-des comunitarias.

Si descartamos la finalidad recaudatoria o la financiación de servicios sociales como objetivo legítimo justificante de las restricciones a las li-bertades comunitarias, los objetivos justificables serían los de orden pú-blico, seguridad y salud pública, o más concretamente intereses públicos prevalentes como la protección de los consumidores, la prevención de la criminalidad y el fraude, la prevención de las consecuencias individuales y sociales de la pasión por el juego, etc…

A) LA NORMATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Como se ha dicho arriba, las normativas autonómicas sobre juego prevén ciertas medidas restrictivas de las libertades comunitarias, justi-ficadas explícita o implícitamente por razones de interés general preva-lente como proteger a los consumidores, prevenir el fraude, impedir ac-tividades monopolísticas y oligopolísticas, o no fomentar su hábito, en particular relación con los menores de edad y, en general, con aquellas personas que tengan reducidas sus capacidades volitivas, así como re-ducir sus efectos negativos. Se trata, en general, de medidas necesarias, adecuadas para producir el efecto deseado y proporcionadas a tal fin, dado que son sin duda menos restrictivas que otras como la prohibición total del juego o su monopolización por el Estado.

Así, la delimitación de los juegos admisibles y el establecimiento de un número cerrado de autorizaciones pretende limitar la oferta de juego, atendiendo en el primer caso al grado adictivo de los mismos y en el se-gundo a evitar que la competitividad entre empresas estimule la deman-da social de un modo inadecuado. También sirven al control de la oferta las prohibiciones y limitaciones a la promoción de los juegos, así como su restricción a determinados locales expresamente habilitados.


La exigencia de determinados requisitos referentes a probidad, sol-vencia y transparencia a los aspirantes a una autorización de juego tiende a asegurar la transparencia del juego y la prevención de actividades frau-dulentas o criminales.

Las limitaciones de acceso al juego a menores y personas que presen-ten adicciones, etc… persiguen proteger a dichos colectivos de vulnera-bles.

Otras medidas restrictivas encontradas en las normativas autonómi-cas, por el contrario, resultan de dudosa compatibilidad con el Derecho Comunitario. Por ejemplo, la subsistencia de ciertas discriminaciones por razón de la nacionalidad en normas antiguas pero todavía vigentes; las obligaciones referentes a que los licenciatarios posean determinada for-ma jurídica conforme al Derecho Español; las exigencias de domicilio o residencia en el país o comunidad autónoma del aspirante a una licencia, dado que indirectamente benefician a quien posee dicho domicilio o resi-dencia. En estos casos, no es preciso descender al examen de la justifica-ción o proporcionalidad de las medidas.

B) EL MONOPOLIO DE LOS JUEGOS DE AZAR ESTATALES

La jurisprudencia europea no se opone a la existencia de juegos mo-nopolizados por el Estado, siempre que las medidas restrictivas que ello suponga para las libertades comunitarias sean justificadas en un interés general prevalente y sean necesarias, idóneas y proporcionadas para el logro de dicho interés general. A continuación examinaremos la justifica-ción de tales medidas y su necesariedad, idoneidad y proporcionalidad a la vista de la normativa y práctica seguida.

En cuanto a la justificación de las medidas, y dado que no podemos considerar válidas o suficientes las razones hacendísticas o de financia-ción de buenas causas o servicios sociales, deberemos entender que su justificación implícita reside en proteger a los consumidores, prevenir el fraude y la criminalidad y proteger a los individuos y la sociedad de los efectos nocivos de la pasión por el juego. Para ello examinaremos la ade-cuación organizativa del LAE a dichos objetivos; su estrategia de comer-cialización, y la política de prevención de los efectos nocivos del juego, para a continuación estudiar el nacimiento de la «lotería instantánea», ilustrativo de la política sobre juegos de azar seguida.

1) Adecuación organizativa y finalista del LAE a los objetivos que justi-ficarían las medidas restrictivas: La regulación actual del LAE se contiene en su Estatuto, aprobado por Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciem-bre y modificado parcialmente por el Real Decreto 1029/2007, de 20 de julio. El LAE no tiene entre sus funciones ninguna que guarde relación


con la protección de los derechos de los consumidores, la prevención de la criminalidad y el fraude, etc… limitándose a la gestión, explotación y comercialización de las loterías y juegos de ámbito nacional. En su orga-nigrama no figura ningún órgano o sección encargada de las cuestiones referentes a la problemática social del juego.

Entre sus funciones se comprende la de autorizar juegos y apuestas de ámbito nacional, lo cual se revela en la práctica más que como un me-canismo de protección de los problemas sociales e individuales del jue-go, como medio de excluir a conveniencia cualquier competidor que mer-mase sus ingresos. Cuestión patente no sólo porque no se ha autorizado ningún otro juego o apuesta de ámbito nacional por el LAE, sino porque ni siquiera existe un procedimiento autorizatorio regulado.

Tanto la adscripción del LAE al Ministerio de Economía y Hacienda, como su presidencia por el Secretario de Estado de Hacienda y Presu-puestos hablan de la finalidad financiera de dicha entidad. Por lo demás no está sujeta a ningún órgano de control independiente que vele por la coherencia de la política de juegos en sus objetivos (por ejemplo, no es controlado por la Comisión Nacional del Juego).

Los beneficios empresariales del LAE tienen por principal destinatario al Tesoro Publico. El dinero obtenido para el erario público no tiene por lo general un destino finalista, siendo genéricamente su destinatario los Presupuestos Generales del Estado. Un 63% se reparte en premios a los jugadores y un 26,54% son ingresos al Tesoro. Respecto a las apuestas deportivas otros participes en la recaudación son la Liga de Fútbol Profe-sional (asociación privada de los clubes de fútbol profesionales) y el Con-sejo Superior de Deportes.

Todo lo anterior apunta indiciariamente a que la defensa del monopo-lio tendría una finalidad principalmente recaudatoria. Sin embargo, di-chos indicios por si solos no implican que la existencia de un monopolio sobre los juegos estatales y las consiguientes restricciones, no sirvan o puedan servir al objetivo de canalizar la demanda de juegos hacia un jue-go seguro y transparente y poco adictivo, excluyendo, limitando o restrin-giendo otras modalidades más inseguras o problemáticas. (33)

La reciente modificación del estatuto del LAE operada por Real Decreto 1029/2007, de 20 de julio, no altera sustancialmente las conclusiones aquí vertidas, aun cuando se enmarque en el proceso de cambios organizati-

(33) En una entrevista que al entonces Director del LAE realizaba el diario «Cinco Días» en fecha 29-10-2005 se le preguntaba si el dinero que Loterías genera al Estado era razón sufi ciente para que existan, a lo cual respondía lo siguiente: «las loterías aportan al Estado algo menos de 2.500 millones de euros al año. Esta cifra no las justifi ca, existen porque la gente quiere tener una opción de juego y la garantizada por el Estado es la más razonable, es transparente y no incita a la ludopatía. …No ha-cemos juegos calientes, que son los de premio inmediato y enganchan. Además, está la publicidad. Si es intensa e incita al juego apoya a la ludopatía. Si el juego fuera una actividad liberalizada tendría más publicidad porque todos intentarían captar jugadores.»


vos prefigurados en la disposición adicional 47.ª de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2007, en la cual se preveía la suscripción de un contrato programa entre el Ministerio de Economía y Ha-cienda y el LAE, que tendría como finalidad amparar una más visible dife-renciación entre el órgano regulador y el órgano comercializador.

Dicho contrato programa fue firmado el día 17 de julio de 2007 entre el Ministerio de Economía y Hacienda y el Director General del LAE. En el borrador del mismo presentado en primavera de 2007, así como en la memoria que lo acompaña, se explicita que la diferenciación entre órga-no regulador y órgano comercializador resulta recomendable atendiendo al «panorama europeo y su posible evolución a causa de los nuevos ca-nales de comercialización y la política de la Comisión Europea». Se añade expresamente que el reunir en un sólo órgano la figura del regulador y la del operador, siendo juez y parte, puede planteas problemas ante el TJCE (invocación de la sentencia Gambelli) e incluso ante el Tribunal de Defen-sa de la Competencia, como ya señalaban tanto un informe de la Secre-taria General Técnica del Ministerio para las Administraciones Públicas, como el dictamen del Consejo de Estado.

Conforme al borrador de contrato-programa, el ente regulador del mercado debería velar por asegurar la integridad, seguridad, fiabilidad y transparencia de las operaciones y el cumplimiento de las condiciones de explotación, y además de canalizar la demanda para evitar la explotación de los juegos con fines fraudulentos, enmarcaría el consumo para preve-nir el desarrollo de fenómenos de dependencia y evitar incitar a menores al juego. Mientras que el ente operador se encargaría de comercializar los juegos autorizados de titularidad pública. Todo ello comportaría cambios organizativos que no se abordan en el citado Real Decreto 1029/2007.

En cualquier caso tampoco una mera reestructuración orgánica que diferenciase dentro del LAE al órgano regulador y al órgano comercializa-dor resultaría suficiente para asegurar la existencia de una política cohe-rente con los objetivos perseguidos.

2) Estrategia de marketing, restricción de la oferta y/o canalización del juego: El objetivo perseguible no tiene por que ser necesariamente la res-tricción de la oferta, también sería un fin razonable el de canalizar la de-manda a una oferta segura. No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJCE, no resulta coherente con los reiterados objetivos la persecución de una estrategia de marketing intensivo tendente a estimular con nuevas ofertas la demanda de juego, dado que desvelaría la prioridad del fin re-caudatorio.

De los informes del juego elaborados por la Comisión Estatal del Jue-go de los últimos años se advierte como el LAE ha aumentado su cuota de mercado y el conjunto de ventas gracias a:


a) Un incremento de la publicidad y el marketing dirigido al consumo de sus productos, más que a prevenir las consecuencias indesea-bles de los mismos. En la memoria del LAE de 2004 se expresa que las campañas de publicidad han conseguido «los fines perseguidos de hacer crecer las ventas y mantener recuerdo de nuestros produc-tos». (34)

b) La diversificación de la oferta de juegos de azar: en las últimas dé-cadas con la primitiva, bono loto, gordo de la primitiva, en el año 2004 con euromillones; en 2005 con el quinigol, lototurf, quintuple plus, y la comercialización de sus juegos en internet.

Conforme a los datos del informe 2006 sobre juego de la Comisión Nacional del Juego, el gasto real en los juegos del LAE y la ONCE en di-cho año alcanzó 4.635 millones, mientras que el gasto real en juegos pri-vados fue de 4.563 millones. Desde el año 2002 los juegos de gestión pri-vada han experimentado un aumento del 7,88 %, mientras que los juegos gestionados por el LAE han crecido en un ritmo sostenido de crecimien-to acumulado del 26,78%. Por el contrario los juegos gestionados por la ONCE, pese a diversificar su oferta, han decrecido en un 10,09%.

A la vista de los datos no cabe sino considerar la existencia de una po-lítica expansiva de la comercialización de los juegos públicos estatales.

Naturalmente puede argumentarse que la política expansiva tiene como objetivo desestimular la oferta de otros juegos más adictivos o ile-gales, siendo una mera consecuencia accesoria la recaudación obtenida. Por ejemplo, la introducción de la venta de los productos del LAE por in-ternet se justificó normativamente en la esperanza de acabar de tal modo con la expansión del juego ilícito por internet (35). En cualquier caso ha-bría que afectar un análisis más profuso de las estrategias de marketing seguidas en los diferentes juegos, dado que sería distinta una publicidad agresiva en juegos más adictógenos que en otros que no lo son.

3) Ausencia de una política definida de prevención del juego patológi-co: Conforme a las memorias anuales de la Comisión Estatal del Juego, España tiene el mayor y más variado número de juegos de toda la Unión Europea y los españoles se sitúan en la media alta de los europeos que más parte de su renta anual destinan a juegos de azar.

Según diversos estudios realizados en España la tasa de prevalencia de la ludopatía oscila entre el 2% y el 3% de la población adulta. Sin em-

(34) Últimamente se ha recurrido a estimular la compra de la lotería de Navidad durante el periodo estival en los lugares de verano sugiriendo «¿Y si tocara aquí?».

(35) Esperanza más bien ilusoria, ya que conforme un reciente informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) destaca que el juego y las apuestas online en España aumentaron durante 2005 un 162% respecto el año anterior.


bargo, no se han llevado a cabo investigaciones sistemáticas para cono-cer los factores de riesgo para el desarrollo del juego patológico, ni estu-dios epidemiológicos de carácter general. Y no existen, salvo contadas excepciones, programas específicos para el tratamiento de estos trastor-nos adictivos.

Ciertamente hasta la fecha los juegos gestionados por el Estado pre-sentaban menores tasas de dependencia que los juegos privados autori-zados, especialmente las máquinas tragaperras, lo que obedece a una se-rie de aspectos psicológicos implicados en el funcionamiento de este tipo de máquinas. (36) Estas diferencias pudieran justificar que mientras los juegos privados regulados por la Comunidades Autónomas prevén obli-gaciones, restricciones y controles para limitar la oferta y accesibilidad al juego, los juegos públicos no lo requieran en tal grado. No obstante, entre los últimos juegos autorizados por el Estado se hayan las loterías instantáneas, que por la inmediatez del premio, participan de igual gran potencial adictivo, sin que se advierta que la política expansiva de los jue-gos estatales haya ejercido autolimitación alguna en tal sentido, como confirma la naturaleza de los nuevos juegos organizados, las campañas publicitarias escogidas y en última instancia, el progresivo incremento de ventas de los juegos estatales.

4) El caso de la lotería instantánea: La Lotería Instantánea («rasca y gane») consiste en la posibilidad de obtención de un premio previamente determinado, el cual está representado gráficamente en el boleto adqui-rido por el concursante y es invisible para dicho concursante hasta que éste procede a su revelado, mediante el raspado del boleto. En la actua-lidad está explotado por la ONCE previa autorización por Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre.

La lotería instantánea resulta un juego altamente adictógeno debido a que no existe un lapso temporal entre la decisión de jugar y el premio. Además de la inmediatez, influyen en su potencial adictivo el precio ba-rato (0,50 €); el premio (3.000 euros por 50 céntimos); la accesibilidad del juego (por su localización, si se comercializa en bares y establecimientos públicos, y por la ausencia de controles de acceso); la aceptación social del juego, etc… Curiosamente poco antes de que se aprobase la autori-zación a la ONCE de la lotería instantánea, el entonces Director del LAE en el diario Cinco Días justificaba los juegos estatales por su bajo poder adictivo a diferencia precisamente de la lotería instantánea.

La decisión de la Administración estatal de extender su oferta a juegos con alta capacidad adictiva viene precedida de vaivenes y consideracio-

(36) Su amplia difusión; el importe bajo de las apuestas con posibilidad de ganancias proporcional-mente cuantiosas; la brevedad del plazo transcurrido entre la apuesta y el resultado; la manipulación personal de la máquina (que genera una cierta ilusión de control); etc…


nes que poco tienen que ver con una política coherente y razonable diri-gida a restringir o controlar el juego por razones de orden público, pro-tección de los consumidores o prevención del fraude y la criminalidad, como pasamos a examinar.

En origen, el Real Decreto 844/1999, de 21 de mayo, autorizó al LAE a la explotación de una lotería instantánea o presorteada, lo cual fue objeto de varios recursos y conflictos de competencias ante el Tribunal Constitu-cional, aún sin resolver. La justificación del nuevo juego en el Real Decre-to era la siguiente: «de la experiencia habida en otros mercados europeos que también comercializan la lotería de premio inmediato o instantáneo, se deducen las preferencias de los jugadores sobre las distintas moda-lidades de la misma. Este hecho supone la necesidad de que en España se dispongan de los mismos productos o sistemas de gestión que en los demás países de la Unión Europea para evitar incertidumbres y pérdi-das de mercado, si llegado el momento se extendiera la libertad de esta-blecimiento a esta actividad, aun reservada por razones de orden públi-co». (37)

No parecen razones de orden público las que justifican la nueva oferta, sino comerciales derivadas del temor a que la llegada de la competencia europea implicase pérdida de ingresos para el LAE. Según la experiencia en otros países europeos, la implantación de este sorteo había resultado más atractiva para el consumidor que las loterías tradicionales, en las que se tiene que esperar al resultado del sorteo. El Estado parecía tener espe-cial interés en esa lotería, para adelantarse a una supuesta competencia europea, pero también para adelantarse a las Comunidades Autónomas, y captar parte de la cuota de mercado de las máquinas recreativas.

Sin embargo, el juego no se llegó a comercializar debido a las pre-siones de la ONCE, que aducía que veía mermada su cuota de mercado a favor del LAE en un momento en el que los sorteos tradicionales de la ONCE experimentaban un descenso acumulado del 17,65% de sus ventas desde 2001. La preocupación de los responsables de la ONCE se agrava-ba al comprobar que se autorizaba al LAE para explotar nuevos juegos como «euromillones» en combinación con otras loterías europeas. Sin embargo, uno de los argumentos más empleados contra la nueva lotería instantánea fue precisamente la de que se trataba un juego que generaba mucha ludopatía.

En febrero de 2004, en vísperas de las elecciones generales, el Gobier-no español llega a un acuerdo con la ONCE por el cual, caso de producir-

(37) Véase también la Resolución de 29 junio 2004 de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad, que dispone la publicación del Reglamento regulador del nuevo juego ac-tivo de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, denominado «El Combo» En su preámbulo justifi ca el nuevo juego por la posible pérdida de ingresos derivada de la futura libertad de estable-cimiento


se un saldo negativo en sus previsiones de ingresos, se le transferiría la diferencia con cargo al LAE. Así mismo se apunta a la posibilidad de que la ONCE explotase la lotería instantánea. Sin embargo, el nuevo gobierno salido de las elecciones no llega a plantearse tales posibilidades hasta el último trimestre del 2005, en el que se adoptan las medidas que se expo-nen a continuación.

Por Ley 22/2005 de 18 de noviembre, se introduce una DA 18.ª en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que regula la participación de la ONCE en los beneficios líquidos del LAE. Conforme a dicha disposición en caso de que la ONCE no haya alcanzado los objeti-vos de venta, el LAE realizaría durante el período que va desde dicho año hasta el 2012 una asignación financiera, que anualmente habría de fijar el Gobierno (38).

Por otro lado, por Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de una lotería instantánea, dejando sin efectos la autorización al LAE. En la justificación de motivos de la nueva autorización no se expresa ninguna consideración sobre el peligro adictivo, sino que se expresan como objetivos del nuevo juego los siguientes: «preservar tanto la labor social llevada a cabo por la ONCE como la estabilidad en el empleo de las personas que comercializan los juegos que tiene concedidos, unidas a las circunstancias de carácter comercial señaladas, justifican la auto-rización de la gestión de una lotería instantánea o presorteada por la ONCE» (39)

Los avatares de esta lotería instantánea, su potencial adictivo y el mar-keting publicitario intensivo empleado en su promoción, (40) revelan la primacía del interés empresarial (aún cuando sea para financiar unos ser-vicios sociales indispensables o asegurar puestos de trabajo (41)) sobre

(38) El Consejo de Ministros aprobó con fecha 27 de julio de 2007 el acuerdo por el que se aprue-ba la asignación fi nanciera pública a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) de 82.003.395,80 euros, correspondiente al ejercicio 2006, respecto del resultado negativo de explota-ción correspondiente al ejercicio 2005.

(39) El citado Real Decreto ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo por diversas Comunidades Autónomas y la Federación Nacional de Operadores de Máquinas Recrea-tivas y de Azar (FEMARA). Las Comunidades Autónomas cuestionan la legitimidad del Estado para regular o autorizar dicho juego, considerando que se ha invadido sus competencias. FEMARA, por su parte, se planteó dos opciones, una, plantear una queja ante la Comisión Europea y que ésta recurra la disposición ante el TJCE, y la fi nalmente adoptada, recurrir directamente el Real Decreto ante el Tribunal Supremo y plantear una cuestión prejudicial, solicitando la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el citado Real Decreto.

(40) En la presentación del nuevo juego el Director General de la ONCE afi rmaba que «además de dirigirnos a nuestros clientes habituales, intentaremos captar un nuevo nicho de clientes que lo cons-tituyen los inmigrantes, los jóvenes y las mujeres».

(41) La ONCE y su Fundación cuentan con más de 102.000 empleos directos e indirectos, siendo el 78% de estos trabajadores son personas que tienen algún tipo de discapacidad.


cualquier otra consideración de orden público o interés general prevalen-te que justificase las restricciones a la libre prestación de servicios. (42)

VII. Conclusiones

La jurisprudencia del TJCE sobre juegos de azar no determinará ni la desaparición de los monopolios estatales sobre el juego, ni la desa-pari-ción de barreras a la libertades comunitarias, ni una liberalización o des-regulación del sector. Si, en cambio, obliga a reflexionar sobre la ade-cuación de las políticas del juego a los parámetros de proporcionalidad, idoneidad y necesidad definidos en la jurisprudencia comunitaria.

A la vista de la doctrina precedente podemos examinar las restriccio-nes impuestas a las libertades comunitarias en la normativa española:

a) La discriminación fiscal denunciada por la Comisión Europea respec-to a las ganancias del juego en función de la nacionalidad del prestador de servicios, al eximirse exclusivamente los premios obtenidos en juegos organizados por el monopolio estatal de loterías y apuestas, y no los pre-mios de otras loterías de otros Estados (art. 7.ñ) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), no se justificaría a la luz del prece-dente asunto Lindman (Sentencia del TJCE de 13.11.2003, C-42/02).

b) En cuanto a los juegos estatales gestionados por el LAE y la ONCE en régimen de monopolio:

Subsisten medidas de carácter discriminatorio por razón de la nacio-nalidad, como en el caso de los administradores de loterías, concesio-narios privados encargados de comercializar los productos del LAE, que conforme al Real Decreto 1082/1985, de 11 junio, deben tener naciona-lidad española. Igualmente podría resultar incompatible con el Derecho Comunitario la total discrecionalidad del LAE y el Ministerio de Econo-mía y Hacienda a la hora de autorizar a otros la organización de juegos de ámbito superior a una Comunidad Autónoma, dado que no existe un ré-gimen, ni un procedimiento para ello.

La adecuación a los parámetros de la jurisprudencia comunitaria de los juegos estatales requeriría de la definición de una política sobre el juego coherente, que definiese los objetivos perseguidos y que las barre-ras a las libertades comunitarias impuestas fueran adecuadas, idóneas y proporcionadas para asegurar dichos fines.

(42) La ONCE cerró el primer semestre del ejercicio 2006 con unas ventas de 1.110,46 millones de euros, lo que representa un incremento del 8,39% sobre el mismo periodo del año anterior. A ello contribuyó el éxito de la lotería instantánea que conforme a la prensa en mes y medio desde su im-plantación se había vendido la mitad de lo presupuestado para 2006.


Por el contrario, actualmente no existe una justificación formal y cohe-rente para sustentar los derechos exclusivos de LAE y la ONCE, al margen del interés por obtener ingresos públicos destinados al Tesoro Público o a financiar determinados servicios sociales. Ni de la estructuración y funcio-nes del LAE, órgano regulador y comercializador al tiempo, ni de su depen-dencia funcional, se advierte su dedicación a otros fines que los expresa-dos, excluyéndosele por el contrario del control de los órganos encargados de controlar los juegos de azar y sus consecuencias sociales.

Podría sostenerse como justificación que la mera existencia de una oferta de juegos públicos, atractivos pero poco adictivos, puede servir para canalizar la demanda social y la pasión por el juego hacía modalida-des seguras y transparentes, que al ser gestionadas por organismos esta-tales eliminaría el riesgo del fraude y la criminalidad. La oferta de juegos estatales sería un sustitutivo social a la prohibición de otras modalidades de juego más peligrosas. Sin embargo, ello no se compadece con una política expansiva del juego que, además, promueve juegos más adicti-vos como la lotería instantánea.

De lo dicho se desprende claramente la irresoluble ambigüedad en la posición del regulador que al tiempo esta obligado a maximizar las ven-tas y beneficios de los juegos que explota. Cuestión que tampoco se sol-ventaría con una mera reorganización administrativa que diferenciara en el organigrama de una misma entidad al regulador y al comercializador.

Aún si entendiésemos justificadas las restricciones a las libertades co-munitarias, no resulta proporcionada la imposición de sanciones pena-les a quienes actúan como intermediarios de empresas de juegos de azar establecidas legalmente en otro Estado Miembro de la Unión Europea, cuando dichas empresas están sujetas a principios, controles y garantías equivalentes a los previstos en la legislación española.

c) En lo que atañe a las normativas propias de las Comunidades Autó-nomas se advierte la subsistencia de ciertas discriminaciones por razón de la nacionalidad en normas antiguas pero todavía vigentes. Es deber del legislador depurar dichas normas, aún cuando la práctica sea actual-mente conforme al Derecho Comunitario. Son indirectamente discrimi-natorias las obligaciones referentes a que los licenciatarios posean deter-minada forma jurídica conforme al Derecho Español. Inclusive pudieran calificarse de medidas discriminatorias aquellas exigencias de domicilio o residencia en el país o comunidad autónoma del aspirante a una licencia, dado que indirectamente benefician a quien posee dicho domicilio o resi-dencia. En estos casos, no es preciso descender al examen de la justifica-ción o proporcionalidad de las medidas.

Una de las restricciones más extendidas se refiere al establecimiento de un numerus clausus de autorizaciones para determinados juegos, así


como limitaciones geográficas o espaciales a su instalación, que se justi-fican por razones de restricción de la oferta del juego y no estimulación de la demanda. Su proporcionalidad puede evaluarse a la vista de datos estadísticos. La política de juego seguida por las diversas Comunidades Autónomas resulta en general coherente con los objetivos perseguidos de protección de los consumidores, prevención de la criminalidad y el fraude, y prevención de las consecuencias individuales y sociales de la pasión por el juego, dado que las medidas restrictivas tienden razonable-mente a dicho fin.

Bibliografía

AAVV, Study of gambling services in the internal market of the Euro-pean Union. Final Report 14 june 2006, encargado al Instituto Suizo de Derecho Comparado. http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm.

AAVV, Régimen del juego en España (coordinador Alberto Palomar Olme-da) Aranzadi. 2006.

ARNALDO ALCUBILLA Enrique, «Monopolio de las loterías: compatibi-lidad con el derecho comunitario» / En: Estudios de derecho judicial, N.º 48, 2003 (Ejemplar dedicado a: Régimen legal del juego en España), pags. 123-138.

BORGEL Alban, Les jeux d’argent et le droit / Thèse doctorat: Droit: Aix-Marseille 3 2004.

CAMPEGIANI, C., y PATI, C., «Il sistema di monopolio statale delle scom-messe e la sua compatibilità con la normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (ar ts. 43 e 49 CE)», Giustizia civile, 2004-I.

CYRILLE J.C.F.; FIJNAUT y LITTLER Alan, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives 2006. 270 pp.

DARRACQ Jean-Baptiste, L’Etat et le jeu (tesis doctoral) 2005 http://demeter.univ-lyon2.fr:8080/sdx/theses/lyon2/2005/darracq_jb.

DEL NINNO Alessandro, «The Placanica Decision: The EU Court of Justice Again Censures Italy’s Restrictions on the Gambling Market». Gaming Law Review. 2007, 11(3): 241-246.

FERRERO Javier y SERRANO Marcos, Un paso más en la delimitación de la relación entre las libertades fundamentales de la Unión Europea y el negocio del juego y apuestas ligadas a eventos deportivos: Comen-tario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas de 6 de noviembre de 2003, Asunto c-243/01 (Caso Gambelli) / En: Revista jurídica de deporte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, N.º 12, 2004, pags. 511-519.


GEEROMS, S., «Cross-Border Gambling on the Internet under the WTO/GA TS and EC Rules Compared: A Justified Restriction on the Freedom to Provide Services?», Cross-Border Gambling on the Internet - Cha-llenging National ant International Law, Zúrich/Basilea/Ginebra, 2004.

HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Francisco Lorenzo, La regulación de los juegos de azar: estudio de la legalidad administrativa / Madrid: Consejería de la Presidencia y Relaciones Institucionales, 1996.

HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Francisco Lorenzo, «El monopolio público de las loterías ante el Derecho Comunitario (comentario de la STJCEE de 24 de marzo de 1994, asunto Shindler)» / En: La constitución española en el ordenamiento comunitario europeo (III): XVIII jornadas de estu-dio, 1999, ISBN 84-7787-920-6, pags. 501-520.

KEULEERS E: Gambelli, «The Need for a European Framework for Remo-te Gaming». Gaming Law Review, 2005.

KINGMA, S., «Gambling and the Risk Society: The Liberalisation and Le-gitimation Crisis of Gambling in the Netherlands.» International Gam-bling Studies 4(1): (2004). 47-67.

LITTLER Alan y FIJNAUT Cyrille, The regulation of gambling: European and national perspectives / Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2007 (Pu-blication à partir des rappor ts et travaux d’un congrès organisé le 23 novembre à la Faculté du droit, Université de Tilburg, Pays-Bas).

MIERS David, Regulating commercial gambling: past, present, and future / Oxford University Press, 2004.

MIGNONE, C.I., «La Corte di giustizia si pronuncia sul gioco d’azzarso nell’era di Internet», Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, p. 401.

PÉREZ GÁLVEZ Juan Francisco, «La lotería nacional» / En: Revista jurídica de Navarra, N.º 39, 2005, pags. 57-96.

ROSSI, G., «Il mercato unico europeo e il monopolio dei CONI sui giuochi e concorsi pronostici connessi alle manifestazioni sportive», Rivista di diritto sportivo, 1992.

SALA ARQUER José Manuel, «Liberalización del monopolio de loterías y competencias sobre el juego» / En: Civitas. Revista española de dere-cho administrativo, N.º 120, 2003, pags. 519-537.

STRAETMANS G.: «Case C-6/01, Anomar v. Estado portugues; Case C-243/01, Piergiorgio Gambelli; and C-42/02, Diana Elisabeth Lindman D» En: Common market law review, Vol. 41, N.º 5, 2004, pags. 1409-1428.

TRUCY François, Rapport d’information fait au nom de la Commission des finances […] sur l’évolution des jeux de hasard et d’argent Rapport d’information n.º 58 (2006-2007), déposé le 7 novembre 2006. http://www.senat.fr/rap/r06-058/r06-058.html.

VERBIEST Thibault / Reynaud Pascal, Jeux et paris virtuels: évolution ou révolution du droit européen ? Revue mensuelle du JurisClasseur - No-vembre 2004.


VERBIEST, Thibault: «Paris hippiques en ligne: la Cour d’appel de Paris confirme la condamnation de Zeturf», Droit et Nouvelles Tecnologies. http://www.droit-technologie.org, 7 Janvier 2006.

VLAEMMINCK, Philippe & De Wael, Pieter (2003). «The European Union Regulatory Approach of Online Gambling and i ts Impact on the Global Gaming Industry», Gaming Law Review, Vol. 7, No. 3, 177-184.

Reflexiones en torno a la protección de los datos personales en las comunicaciones electrónicas

José ignacio cubero marcos

unai aberasturi gorriño


LABURpENA: teknologia berriek datu per tsonalak babestearen alorrean europar ba-tasunean eragiten dituzten ondorio juridikoetan sakon tzea da lan honen helburua. ba-tetik, hainbat telefonia-operadorek erabil tzaileen datuak gorde di tzaketela azal tzen du. datu horiek deia egiten duenarenak, har tzailearenak, kokapenarenak, eta deiaren data-renak eta orduarenak dira. informazio hori arrazoi batengatik gorde tzen dute konpainiek: sareen arteko loturak erabil tzeagatik bezeroei ordainketak eska tzeko. datu guzti horiek gorde tzen dituzten operadoreak zein diren jakin behar lukete erabil tzaileek, bai eta zer datu diren, eta zertarako erabil tzen dituzten ere. bestela, datuen babeseko legeria urra-tzen duen egoera batean egongo ginateke. bestetik, informazio-kopuru izugarria gorde-tzeko aukera ematen duten mekanismo teknologiko horiek datuen babeseko legeriari iru-zur egiteko bitarteko bihurtu direla esaten da lanean.

HITZ GAKOAK: teknologia berriak, internet, datuak babestea, telefono bidez ko deiak, posta elektronikoa, erabil tzaileen baimena, datuak gorde tzea.

REsUmEN: este trabajo tiene por objeto profundizar en las consecuencias jurídicas que producen las nuevas tecnologías en la protección de datos personales en el ámbito de la unión europea. por un lado, diversos operadores de telefonía pueden conservar los da-tos de los usuarios, relativos al sujeto que realiza la llamada, al destinatario, la localiza-ción, la fecha y la hora de la misma. esto se debe a que toda esta información se alma-cena por las compañías, a efectos de exigir los pagos por interconexión entre sus redes. los usuarios deberían conocer qué operadores poseen todos aquellos datos, cuáles son y para qué los emplea. de lo contrario, se estaría infringiendo la legislación de protección de datos. por otro lado, los mecanismos tecnológicos que permiten almacenar una enorme cantidad de información se han convertido en medios para burlar la legislación sobre protección de datos.

pALABRAs cLAvE: nuevas tecnologías, internet, protección de datos, llamadas telefóni-cas, correo electrónico, consentimiento de los usuarios, conservación de los datos.

ABsTRAcT: this article has the purpose of studying the impact of new technologies in data protection in the european union. on one hand, many operators can use data which refer to the people who call by phone, that’s to say, who receives those calls and when are made. taking account these operators manage a net that is interconnected with others, users should know different companies must retain data during a period of time. on the other hand, internet and new technologies, that allow hosting much infor-mation, are ways to breach the legislation on data protection. For example, cookies are files that are introduced in computers to control and view the web pages visited by the users. in this way, companies and operators can manage personal data without affect-ed citizens’ consent. user can’t exercise the right to change and remove their data. data protection legislation states that holders of particulars have the right to supervise the objective for using data.

KEYWORDs: new technologies, internet, data protection, telephone calls, electronic mail, users’ consent, retain data.


SUMARIO:

1. Introducción.2. Protección de los datos de carácter personal: rasgos generales.3. Protección de los datos personales en el sector de las comunicaciones elec-

trónicas.3.1. Servicios telefónicos.3.2. Transmisión de datos: el problema de las conexiones a Internet.3.3. La directiva 2006/24, relativa a la conservación de los datos personales

en las comunicaciones electrónicas.A) Datos objeto de conservación.B) Consecuencias de la nueva normativa.

4. La responsabilidad de los operadores por la comisión de infracciones en ma-teria de protección de datos.4.1. Servicios telefónicos.4.2. Servicios de la Sociedad de la Información.

5. Conclusiones.

Reflexiones en torno a la protección de los datos personales en las comunicaciones ... 85

1. Introducción

En los primeros pasos liberalizadores del sector de las telecomunica-ciones las Directivas comunitarias contemplaron la necesidad de restrin-gir la libre prestación de servicios en los casos en que fuera necesario para preservar los datos personales. Este límite se denominaba tradicio-nalmente un «requisito esencial» para la provisión del servicio. En otras palabras, en caso de que las redes de telecomunicaciones no ofrecieran las suficientes garantías para la protección y tutela de los datos persona-les, las autoridades internas podían fijar trabas para el ejercicio y desarro-llo de la prestación del servicio.

Las citadas medidas tenían por objeto no sólo prevenir las posibles violaciones a la intimidad, sino también crear instrumentos suficientes para evitar que las innovaciones tecnológicas en el sector se convirtieran, en último término, en una forma más sutil de control social sobre los ciu-dadanos. Tanto la doctrina (1) como la jurisprudencia (2) han puesto de manifiesto los nuevos retos que plantea la revolución de las que se han venido en llamar Tecnologías de la Información y Comunicación con res-pecto al derecho de los ciudadanos a controlar sus datos de carácter per-sonal. Hoy día constituye un argumento común que la ya prácticamente consolidada Sociedad de la Información plantea nuevas formas de ame-naza para la intimidad y el derecho a la protección de los datos persona-les (3). La ampliación de la memoria de los ordenadores, la rapidez con la que fluye la información a través de la red y la diversidad de operadores que gestionan los datos de las comunicaciones se muestran como facto-res que impiden un efectivo control, por parte del ciudadano, de toda la información que discurre a través de la red (4).

Piénsese que una sola llamada, un único mensaje de correo electróni-co ya contiene información que afecta a la vida privada de los ciudadanos que inician las comunicaciones por estos medios. Por ejemplo, el lugar desde donde se ha llamado (localización), quién ha iniciado la comunica-ción y quién la ha recibido (identificación) y la fecha y hora de la transmi-sión de las señales. Cada llamada realizada o mensaje de correo electró-nico enviado portan el número telefónico de quien la inicia o recibe o, en el caso de los correos electrónicos, la dirección de los que se comunican.

(1) GÓMEZ NAVAJAS, Justa., La Protección de los Datos Personales, Thomson-Civitas y APDCM, Cizur Menor, 2005, p. 33.

(2) S TS 3 de noviembre 1997, RA 8251, FJ. 10.º

(3) Por todas, TONIATTI, Roberto, «Libertad Informática y Derecho a la Protección de Datos Persona-les: Principios de Legislación Comparada», RVAP, 29, 1991 y PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Manual de Informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996.

(4) MOLES PLAZA, Ramón Jordi, Derecho y Control en Internet. La Regulabilidad de Internet, Ariel, Barcelona, 2004.

José Ignacio Cubero y Unai Aberasturi 86

En este punto cabe plantear numerosas cuestiones, como cuál es el pe-ríodo de tiempo máximo durante el que los operadores pueden retener todos los datos relativos a números de teléfono o direcciones, qué opera-dor puede tratarlos, gestionarlos o conservarlos y, lo que es más impor-tante, en qué medida el usuario del servicio puede controlar la informa-ción de que dispone la compañía que le provee el servicio.

La Unión Europea, en plena cruzada contra el terrorismo a escala inter-na o internacional, y con motivo de los cruentos acontecimientos sucedidos desde el once de septiembre, ha decidido emplear las tecnologías necesarias para la prevención y, en su caso, represión de los delitos relacionados con organizaciones armadas con ese fin. Más allá de concederles a los gobiernos facultades para conservar los datos personales, se evita la inseguridad jurídi-ca de los operadores encargados de tratar y almacenar aquéllos, establecien-do un catálogo de los datos que pueden ser objeto de retención.

La Directiva 2006/24 (5) tiene por objeto paliar de algún modo la insegu-ridad jurídica de los operadores, teniendo en cuenta la disparidad de legisla-ciones internas que tratan esta cuestión. La transferencia constante de datos de tráfico en el ámbito de la Unión, relativos a llamadas o a conexiones a Internet, exige que los operadores se sometan a una normativa homogénea en la materia y, como se examinará más adelante, se modulen de alguna manera el consentimiento informado del usuario y muchos de los principios relativos a la protección de datos, especialmente, la calidad o la proporciona-lidad el consentimiento, a efectos de alcanzar una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad en general y el terrorismo en particular. A tenor de la exposición de motivos de la Directiva «Dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la Ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo».

A continuación se aborda el estudio de la protección de datos, tras la integración de las comunicaciones telefónicas, por Internet e inalámbri-cas o móviles en el mismo paquete regulador. Se analizarán, por tanto, los datos personales transmitidos a través de redes públicas de comuni-caciones electrónicas. La Ley General de Telecomunicaciones las define como los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de con-mutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transpor-te de señales mediante cables, ondas her tzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes

(5) Directiva 2006/24/CE, de 15 marzo, del Consejo, por la que se regula la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y modifi ca Directiva 2002/58/CE, de 12-7-2002. DOL 13 abril 2006, núm. 105, pág. 54.


terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida Inter-net) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se uti-licen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada (6). Posteriormente, se examinan las obligaciones que recaen sobre los operadores tras la entrada en vigor de la Directiva y, por último, el régimen de responsabilidades en caso de vio-lación de las normas sobre protección de datos personales.

2. Protección de los datos de carácter personal: rasgos generales

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado en diversas sentencias que la protección de los datos personales pertenece al ámbito de aplicación del derecho a la vida privada y familiar, reconocido por el Convenio Europeo de protección de los Derechos Humanos (7). Del mis-mo modo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge explícitamente esta circunstancia (8). En el ámbito interno, pese a que el texto constitucional omite toda referencia a la protección de datos, el Tribunal Constitucional la ha considerado un derecho fundamental au-tónomo respecto a la intimidad (9). De esta forma corrobora la ya plena-mente asentada doctrina acerca de la autonomía del derecho a la protec-ción de datos (10). El legislador, por su parte, ha contribuido a esclarecer, mediante una Ley Orgánica, los contornos y las garantías específicas inherentes a la protección de datos (11).

Los datos personales objeto de tutela son todos aquellos que identifican o permitan identificar a cualquier persona (12). Con arreglo a la jurispruden-cia constitucional, «El objeto de protección del Derecho Fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino

(6) Anexo Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. BOE 4 noviembre 2003, núm. 264.

(7) STEDH 4-5-2000, 28341/1995, Rotaru contra Rumania (ap. 43).

(8) Art. 8 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7-12-2000, DOC 364/2000, de 18-12. Al respecto, véase LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, «La primera jurisprudencia sobre el derecho a la autodeterminación informativa», Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, 1, 2003. Véase www.madrid.org/comun/datos personales.

(9) STC 292/2000, de 30-11, FJ 6.º.

(10) LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, El Derecho a la Autodeterminación Informativa. La Protección de los Datos Personales Frente al Uso de la Informática, Tecnos, Madrid, 1990; PÉREZ LUÑO, Antonio Enri-que, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1991 (4.ª edición), entre otros.

(11) LO 15/1999, de 13-12, de Protección de Datos de Carácter Personal. BOE 298, de 14-12-1999. A partir de ahora LOPD.

(12) STEDH 16-2-2000, 27798/1995, Amann contra Suiza (ap. 65). STC 292/2000, de 30-11, FJ 6.º Al respecto, véase también SAN de 24-1-2003, Rec. 400/2001, FD 5.º, que se fundamenta en la sentencia constitucional aludida.


a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o em-pleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual (…), sino los datos de ca-rácter personal» (13). Se trata de proteger, por lo tanto, «cualquier informa-ción», incluso aquella que en un inicio podría considerarse como irrelevante, pero que poniéndola en relación con otro tipo de datos puede dar un perfil completo de la persona (14). El derecho a la autodeterminación informativa, por tanto, se erige en la facultad de controlar todos los datos que se refieren a cada uno. Acoge tanto la facultad de imponer a terceros el deber de abste-nerse de intromisión alguna en esta esfera, como la facultad positiva de con-trolar lo que ocurre con dichos datos, mediante el ejercicio del derecho de acceso, de rectificación, de cancelación, de información, de consentimiento y de oposición (15). En ese sentido, la información que se protege puede ser-vir para confeccionar el perfil ideológico de la persona, racial, sexual, econó-mico o de cualquier otra índole que, en determinadas circunstancias, puede constituir una amenaza para el individuo. La protección de los datos de ca-rácter personal, como derecho autónomo, le permite a la persona controlar sus datos, para lo que se precisa su consentimiento para cualquier modifica-ción o alteración de la finalidad para la que se emplean.

Esa amplia definición permite acoger todos los formatos en los que aparece la información y no es imprescindible que identifiquen clara e inequívocamente a su titular, sino que pueden ser datos que sirvan como medio para identificarlo. La identificabilidad se da cuando de unos datos no se pueda deducir directamente la identidad de un sujeto, pero cuando la misma pueda resultar de una puesta en común o de la interrelación de dichos datos con otros. El criterio de la identificabilidad hay que entenderla como «razonablemente identificable», de tal manera que los supuestos en que la vinculación entre el titular de los datos y la información que se dis-pone para identificarlo requiera esfuerzos desproporcionados, no se podrá decir que se está ante datos personales estrictamente (16).

El afectado, como titular de los datos objeto de tratamiento (17), es la per-sona que se halla en condiciones de ceder los datos y acceder a la informa-ción acerca de su almacenamiento, tratamiento o transferencia (18). Todo ciu-

(13) STC 292/2000, de 30-11, FJ 6.º.

(14) TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas Tecnologías, Intimidad y Protección de Datos. Estudio Sistemáti-co de la Ley Orgánica 15/1999, Edisofer, Madrid, 2001, p. 64.

(15) STC 292/2000, 30 noviembre, FJ 6.º.

(16) Conclusiones y recomendaciones de la APD, en la inspección sectorial de ofi cio de «Concursos, juegos y sorteos de Televisión», http://www.agpd.es/.

(17) Artículo 3 e) LOPD.

(18) VIZCAÍNO CALDERÓN, Miguel, Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carác-ter Personal, Cívitas, Madrid, 2001, p. 72.


dadano puede autorizar el tratamiento de sus datos personales mediante una manifestación de voluntad inequívoca, libre, específica e informada aquel derecho (19). Ésta es la principal manifestación del principio de autodetermi-nación informativa o habeas data (20). Estas garantías incluyen el derecho a controlar su uso, aunque se inserten en un programa informático, o afecten a la salud de los trabajadores (21). En cualquier caso, se exige que el ciudadano pueda conocer la existencia y los rasgos de esos ficheros y, sobre todo, el tra-tamiento que les dan las entidades públicas o privadas que los posean (22).

El derecho a la protección de los datos personales puede definirse como el poder de disposición sobre los mismos, y una de las facultades principales que compone dicho derecho, que consiste en conocer quién o quiénes los poseen, consiste en conocer cuál es la finalidad de su trata-miento y, en función de todo ello, la facultad de facilitarlos, modificarlos y eliminarlos (23). De aquí se desprende que, en un inicio, sólo mediante el consentimiento informado del ciudadano, sus datos personales pueden ser tratados, conservados, modificados y eliminados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha exceptuado la necesidad de ese consentimien-to en ciertos supuestos que han de preverse por Ley, siempre que esa medida sea estrictamente necesaria en una sociedad democrática. Ade-más, el contenido de esa norma ha de ser previsible y fijar unas garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (24). Así, como una de las ex-cepciones, la Ley presupone que la firma de un contrato comporta la ce-sión, conservación y tratamiento de ciertos datos personales (25).

Una vez recabados los datos mediante cesión voluntaria u obligato-ria, la entidad pública o privada que los posee (tenedor) ha de tratarlos conforme al principio de proporcionalidad. Eso significa que no pueden ser empleados para finalidades distintas de aquéllas para las que hubie-ran sido recogidos (26). Cuando los datos no sean necesarios para cum-plir con la finalidad que motivó la recogida de datos serán cancelados. La vulneración de este principio conlleva la cancelación automática de los datos (27). Con carácter general, se prohíbe el tratamiento de los datos

(19) Art. 3 LOPD.

(20) MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jesús Alberto, La Cesión o Comunicación de Datos de Carácter Personal, Thomson-Civitas y APDCM, Madrid, 2003, p. 21.

(21) STC 202/1999, de 8-11, FJ 5.º Cítense por todas, SSTC 30/1999, de 8-3, FJ Único; 223/1998, de 24-11, FJ Único y 198/1998, de 13-10, FJ Único.

(22) STC 254/1993, de 20-7, FJ 7.º

(23) STEDH 25-3-1998, 23224/1994, Kopp contra Suiza (ap. 53).

(24) STEDH 4-5-2000, 28341/1995, Rotaru contra Rumania (ap. 59).

(25) Art. 11 LOPD.

(26) Art. 4.2 LOPD. Véanse SSTC 254/1993, de 20-7, FJ 7.º y 94/1998, de 4-5, FJ 4.º.

(27) Art. 4.5 LOPD.


personales, cuando no exista una justificación que permita mantener los datos en el fichero, o cuando se están utilizando en contra del consenti-miento manifestado por el afectado (28).

La aplicación del principio de proporcionalidad implica siempre una ponderación de los bienes jurídicos en presencia. Por un lado, piénsese que la cesión o utilización de datos personales sin el consentimiento de su titular puede suponer un beneficio para facilitar, por ejemplo, la perse-cución de la criminalidad; por otro, ese sacrificio del derecho a la intimi-dad debería evitar un mal mayor que la violación del derecho del ciuda-dano a proteger sus datos personales (29). Este juicio valorativo resulta determinante para examinar si cualquier norma jurídica está privando de derechos a sus titulares más de lo estrictamente necesario para proteger intereses generales predominantes (30).

En el momento de resolver esos conflictos de bienes jurídicos, la Admi-nistración, el legislador o los jueces han de emplear numerosos criterios re-lacionados con las nuevas tecnologías, tal y como sucede cuando están in-volucradas la vida, la salud de las personas, los derechos de defensa en un procedimiento penal o sancionador (31). Dado el amplio margen de discre-cionalidad para decidir caso por caso, ha de examinarse a fondo y de forma prudente el razonamiento lógico-jurídico que exponga la entidad responsa-ble del tratamiento y conservación de los datos para permitir su tratamiento. Le corresponde a la Agencia de Protección de Datos inscribir en el Registro General el almacenamiento y archivo de datos, así como recibir las notifica-ciones relativas a las cesiones o su cambio de configuración (32).

3. Protección de los datos personales en el sector de las

comunicaciones electrónicas

3.1. Servicios telefónicos

Cada conexión a la línea telefónica y la correspondiente llamada es susceptible de registro en los nodos o conmutadores instalados por los

(28) SAN (S. 3.ª) 11-5-2001, Rec. 12/2000 y SAN de 6-7-2001, Rec. 314/2000. Véase al respecto, RUIZ CARRILLO, Antonio, La Protección de los Datos Personales, Bosch, Barcelona, 2001, p. 83.

(29) STC 202/1999, 8-11,FJ 5.º Al respecto, MARROIG POL, Lorenzo, «La seguridad nacional y el acce-so a los datos de tráfi co de las comunicaciones electrónicas», Diario La Ley, 5579, 10-6-2003.

(30) ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier, «Art. 8. Respeto a la vida privada y familiar», LASAGABASTER, Iñaki (dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático, Cívitas, Madrid, 2004, p. 267.

(31) ORTÍ VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informática (tutela de la persona por el uso de fi cheros y tratamientos informáticos de datos personales. Particular atención a los fi cheros de titula-ridad privada), Comares, Granada, 1994, p. 127.

(32) Art. 26 LOPD.


operadores, a efectos de facturar los servicios a los usuarios o, en su caso, los servicios de interconexión ofrecidos y recibidos por otras com-pañías que explotan redes. Los números marcados, los destinatarios de las llamadas, la identificación del número al que llama así como la fecha y la hora de la comunicación son datos que se almacenan y retienen por los proveedores de redes y servicios para el pago de las contrapresta-ciones correspondientes, lo que incide en la protección de los datos y la intimidad de los clientes (33). Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en virtud de la cual, cuando se empleen mecanismos técnicos que permiten registrar cuáles han sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, sin que medie el consentimiento previo del titular de los mismos, puede violarse su derecho a la vida privada y familiar (34).

Tan sólo puede accederse a los datos referidos a una llamada telefó-nica en el supuesto en que una Ley así lo precise claramente y siempre que sea una medida estrictamente necesaria en una sociedad democráti-ca. Este último requisito se cumple, a tenor del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, siempre que «se rodee el sistema de vigilancia adoptado de garantías suficientes contra los abusos» (35). En los registros de las llamadas, efectuados con el objeto de facturar los servicios, se contienen informaciones —en especial, los números marcados— que son parte de las comunicaciones telefónicas. La obtención de todos esos datos pue-de encontrar su justificación en la persecución de presuntos criminales. Sin embargo, al tratarse de aspectos que afectan a la intimidad de las personas, debería solicitarse la preceptiva autorización judicial. La Corte Europea ya declaró que facilitar las informaciones acerca de los núme-ros llamados sin el consentimiento del que realiza la llamada implica una violación de la vida privada y familiar, salvo que se rodee de las garantías suficientes (36), como la autorización judicial. El Tribunal Constitucional, de hecho, ha incluido en el ámbito del secreto de las comunicaciones «la identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales» (37).

Conforme al principio de proporcionalidad, el operador tan sólo podría ceder, modificar y, en general, emplear los datos relativos a las llamadas, únicamente con la finalidad de realizar gestiones propias del servicio,

(33) STC 114/1984, de 29-11, FJ 7,. Véase sobre el particular MARTÍN MORALES, R., El Régimen Constitucional del Secreto de las Comunicaciones, Cívitas, Madrid, 1995, p. 57 y RODRÍGUEZ RUIZ, B., El secreto de las Comunicaciones: Tecnología e Intimidad, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. 68.

(34) STEDH de 2-8-1984, As. 8691/79, Malone contra Reino Unido (ap. 81). Véase al respecto ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier, «Art. 8. Respeto…», cit., p. 318.

(35) STEDH de 2-8-1984, As. 8691/79, Malone contra Reino Unido (ap. 83).

(36) STEDH 2-8-1984, As. 8691/1979, Malone contra Reino Unido (ap. 86).

(37) STC 114/1984, de 29-11, FJ 7.


como la reclamación del pago, la emisión de las facturas o la reparación del mismo (38). Así se desprende de la normativa comunitaria (39), que exige informar a los afectados acerca de los datos de tráfico y la duración de su tratamiento (40). La Ley de Telecomunicaciones se remite, con ca-rácter general, a la Ley Orgánica de Protección de Datos (41).

Con arreglo a lo declarado por la Agencia de Protección de Datos, la conservación de los datos referidos a las telecomunicaciones pue-de prolongarse hasta que no recaiga resolución definitiva en los litigios pendientes por impagos o, en su caso, hasta que no transcurran los tres meses que exige la legislación, como plazo para impugnar las facturas te-lefónicas por parte de los usuarios (42). Cuando se trate de datos de tráfi-co con fines de promoción comercial o para la prestación de servicios de valor añadido, los operadores podrán hacer uso de aquéllos durante el tiempo necesario para ello, siempre que medie el consentimiento infor-mado por el usuario del servicio (43). El cliente dispone de un mes para prestar su consentimiento o negativa por vía postal o telefónica. Transcu-rrido ese plazo sin respuesta, se entiende que ha aceptado la utilización de sus datos para aquellos fines, siempre que la compañía le hubiera he-cho constar este hecho.

El consentimiento tácito ha sido una figura muy controvertida, aunque parece que en última instancia ha tenido aceptación por la doctrina (44). Parece que la Ley Orgánica de Protección de Datos da también amparo a este tipo de consentimiento (45). Sin embargo, desde aquí no se entien-de cómo se ha dado carta de naturaleza a una práctica que atenta contra el derecho a la protección de datos. Hay que tener en cuenta que el con-sentimiento tácito invierte la carga de actuación a la hora de requerir el consentimiento. Si lo normal a la hora de requerir el consentimiento del

(38) SAN 18-1-2002, Rec. 1096/2000, FD 2.º.

(39) Directiva 2002/58, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12-7-2002, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y a la Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones Electró-nicas (Directiva sobre la Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas), DOL 201/37, de 31-7-2002.

(40) Art. 6 Dir. 2002/58.

(41) Art. 34 Ley 32/2003.

(42) BRAVO-FERRER DELGADO, Miguel, «Protección de los datos personales en el sector de las telecomunicaciones», Gaceta Jurídica de la Competencia y de la Unión Europea, 208, 2000, p. 83. DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel., La Protección de los Datos Personales en el Sector de las Tele-comunicaciones, Universidad Pontifi cia de Comillas, Madrid, 2000, p. 29.

(43) Art. 65.3 RD 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. BOE n.º 102, de 29 de abril de 2005. A partir de ahora RCSU.

(44) DEL PESO NAVARRO, Emilio, «¿De quién son nuestros datos?», Revista EN LÍNEA, n.º 19, febrero 1998, en http://www.iee.es/.

(45) El hecho de que en algunos artículos la LOPD exija el consentimiento expreso, artículo 7, hace pensar que en los demás casos cabe el consentimiento tácito.


titular de los datos debería ser que el responsable del fichero tenga que actuar solicitando al titular de los datos su autorización, el consentimien-to tácito hace que el que tenga que actuar para evitar que sus datos sean tratados sea el titular de los datos. No es aceptable que el silencio juegue a favor del responsable del fichero. Si el derecho a la autodeterminación informativa supone el control del titular de los datos sobre los mismos, parece que el hecho de que el silencio juegue a favor del responsable del fichero puede suponer una minoración de las garantías que salvaguardan dicho derecho. La propia Audiencia Nacional ha entendido que el consen-timiento tácito ha de ser interpretado con mucha cautela (46). Si se ad-mite el consentimiento tácito tendrá que ser con todas las garantías po-sibles para que el titular de los datos sepa cuáles son las consecuencias de su silencio. De acuerdo con la legislación de telecomunicaciones, los abonados deben disponer de un proceso sencillo y gratuito para retirar su consentimiento en cualquier momento (47).

Con la entrada de las nuevas tecnologías, los aparatos pueden dis-poner de mecanismos de identificación de llamada, es decir, pueden mostrar el número desde el que procede la llamada. En esos casos, se permitirá a los usuarios rechazar la identificación de las llamadas que se reciben o que se inician de forma temporal, y para cada conexión a la red o transmisión de una comunicación, mediante un procedimien-to sencillo y gratuito (48). La normativa exige en todos esos casos a los proveedores de red que proporcionen la información necesaria a los abonados sobre la implantación de estos mecanismos de identificación, y que adviertan de la posibilidad de suprimir por el operador la identi-ficación de llamada mediante procedimientos transparentes, cuando se trate de llamadas molestas o para atender situaciones de urgencia. Esta comunicación informativa se someterá a informe de la Agencia de Pro-tección de Datos (49).

3.2. Transmisión de datos: el problema de las conexiones a internet

La interdependencia entre servidores y redes pertenecientes a dife-rentes empresas y la posibilidad de que cualquier usuario se conecte con aquéllos comporta numerosos problemas de cara a una efectiva protec-ción de los datos personales. El intercambio constante de flujos de in-formación entre ordenadores puede suponer una cesión de los datos del

(46) SAN 21 enero 2004, FJ. 4.

(47) Art. 65.3 RCSU

(48) Art. 8 Dir. 2002/58 y 70 RCSU.

(49) Art. 10 Dir. 2002/58 y 71.2 RCSU.


usuario sin su constancia (50). En este punto cabe abordar el fenómeno de las cookies. Pueden definirse como archivos, en los que figuran los datos del equipo que se conecta a la red. De este modo, al acceder a las páginas web o portales, cada ordenador transfiere a los servidores y a los sitios de almacenamiento (hosting) todos aquellos datos, con lo que los perfiles de la personalidad del usuario quedan perfectamente reflejados mediante los sucesivos recorridos que realiza a través de los sitios web (51).

Esta información resulta de enorme interés para las empresas, pues les permiten a éstas elaborar estudios de mercado o campañas de mar-keting (52). No obstante, todas esas informaciones se obtienen en franca vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos, siempre que los usuarios no emitan un consentimiento informado. Tan sólo deberían utili-zarse estos mecanismos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados (53). Los servidores introducen en los equipos aplica-ciones específicas, preparadas para detectar los movimientos que realiza el usuario, ya que su dirección IP lo identifica automáticamente, quedan-do registrados los datos de cada visita a la página web. El archivo cookie puede contener la IP del usuario, que lo identificará inmediatamente, en caso de que haga uso de una IP fija. Estos registros de visitas son datos que se conservan por parte del que gestiona el sito web, sin que proba-blemente éste último les haya notificado nada a los usuarios que han navegado a través de esas páginas. Si las direcciones IP permiten identi-ficar a los usuarios, son datos personales que no pueden sustraerse a la Ley (54).

Las cookies dinámicas operan de forma diferente. Los archivos, trans-feridos a través de correos electrónicos o como consecuencia del acceso a páginas web o a portales, se instalan en el disco duro del ordenador del usuario, sin que medie el previo consentimiento de éste. De este modo, el archivo cookie almacena los sitios que ha visitado aquél (55). Algunos

(50) SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, Internet. Sociedad, Empresa y Poderes Públicos, Comares, Granada, 2000, p. 36.

(51) ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, José María, La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 151.

(52) SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, Internet. Sociedad, Empresa y…, cit., p. 36. Véase también LANZOS SANZ, Antonio, «La protección jurídica de los datos personales en el sector de las telecomunicacio-nes», REDI, 117, 2003. Véase en http://publicaciones.derecho.org/redi.

(53) PRIETO ANDRÉS, Antonio, «La nueva Directiva europea sobre el tratamiento de datos persona-les y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones», La Ley, año XXIII, n.º 5620, de 26-9-2002. Todos los artículos del Diario La Ley se han transferido desde la dirección electrónica www.laley.net/diario/diario_laley.html. RIBAS ALEJANDRO, Javier, «Riesgos legales en Internet. Es-pecial referencia a la protección de datos personales», REDETI, 3, 2000, p. 165.

(54) OLIVER LALANA, Ángel Daniel, «El derecho fundamental virtual a la protección de datos. Tecno-logía transparente y normas privadas», La Ley año XXIII, n.º 5592, 22-7-2002.

(55) LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma, Internet y Comunicaciones Digitales, Bosch, Barcelona, 2000, p. 267.


autores han calificado la información que circula por la red como «autén-tica mercancía de datos», en su mayoría extraída sin el consentimiento de sus titulares. A las dificultades antedichas se añade el carácter global de Internet, lo que impide un control efectivo de las actividades de los servi-dores tanto por los usuarios como por la Administración encargada de la protección de los datos. La información no se almacena en ficheros loca-lizados espacialmente, sino que se transfiere simultáneamente y en déci-mas de segundo a multitud de servidores y ordenadores, con lo que de-tectar el lugar y autores concretos que registran los datos constituye una misión muy complicada (56).

Las violaciones de la legislación en materia de protección de datos pueden quedar impunes, ante la imposibilidad de localizar no ya la ter-minal sino el servidor que almacena todas las informaciones. Esta cir-cunstancia puede provocar que el usuario crea estar facilitando sus datos personales a una entidad cuando, en realidad, es otra, no identificada y radicada en otro territorio, la que está obteniendo aquéllos (57). Las com-pañías de software han introducido medios tecnológicos eficaces para contrarrestar los posibles defectos o agujeros que presenta la red, sin embargo, no todos los usuarios que se conectan a Internet conocen la po-sibilidad de conseguir esos programas ni el modo de instalarlos. Al mar-gen de ello, las aplicaciones informáticas evolucionan a marchas forzadas y la constante actualización de los programas anti-espía también conlleva un considerable coste económico (58).

La problemática se agrava especialmente cuando los ataques a los ordenadores transcienden al mero espionaje y conllevan la comisión de delitos, como el acceso a la información estrictamente confidencial y el robo de números de tarjetas de crédito (59). El debate se sitúa en torno a la necesidad de que los usuarios dispongan de los medios tecnológi-cos más cualificados para preservar su intimidad, teniendo en cuenta que cualquier persona con conocimientos de usuario de Internet tiene a su alcance una legión de programas capaces de hacer estragos en equi-pos (60). Algunos virus pueden obtenerse en algunas páginas web (61).

(56) SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro, «Una política comunitaria de seguridad en Internet», La Ley, n.º 5414, 8 de noviembre de 2001.

(57) OLIVER LALANA, Ángel Daniel, «El derecho fundamental virtual…», cit.

(58) SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro, «Una política comunitaria…», cit.

(59) El País 6-7-2005.

(60) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, «Consideraciones comunes a los artículos 33, 34 y 35», GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y de la QUADRA-SALCEDO, Tomás (coords.), Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003), Cívitas, Madrid, 2004, p. 553.

(61) Dictamen del Comité Económico y Social, de 28-6-2005. Internet. Crea un programa comunitario plurianual para el fomento de un uso más seguro de Internet y las nuevas tecnologías en línea, DOC 157, 28-6-2005, p. 136.


Una vez descargados, se manejan con la misma facilidad que cualquier otra aplicación (62).

En la actualidad la solución pasa por introducir mecanismos de auto-rregulación entre las empresas del sector y la firma de Acuerdos Interna-cionales, basados en el principio del puerto seguro (63). Las diferencias entre las legislaciones de los Estados, especialmente en el ámbito de la Unión Europea, contribuyen a demorar una regulación uniforme, sobre todo cuando los intereses empresariales transnacionales ejercen una no-table influencia en las economías de occidente. Éstas se benefician de es-tas transferencias ocultas acerca de los perfiles de cada usuario que acce-de a sus páginas web. La información puede resultar enormemente útil para sus estrategias empresariales (64).

3.3. La directiva 2006/24, relativa a la conservación de los datos

personales en las comunicaciones electrónicas

Esta normativa comunitaria modifica el artículo 15 de la Directiva 2002/58, que contenía las garantías básicas en materia de protección de datos en el sector de las telecomunicaciones. Según el precepto menciona-do, los Estados miembros pueden limitar el alcance de los derechos y obli-gaciones examinados en los epígrafes precedentes y que se basan en los principios de consentimiento informado y de proporcionalidad. Tales res-tricciones deben constituir medidas necesarias, apropiadas y proporciona-das en una sociedad democrática para fines específicos de orden público, como proteger la seguridad del Estado, la defensa, la seguridad pública, la prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de delitos o la utili-zación no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas. Como ya se mencionó en la introducción, la existencia de un mercado único en el sector de las telecomunicaciones en el ámbito de la Unión, requiere la apli-cación de reglas uniformes por parte de las compañías para el almacena-miento de los datos personales de los usuarios (65).

Los Estados, no obstante, disponen de normativas muy diferentes, que permiten limitar el principio de consentimiento informado en caso

(62) ZAFRA, Ignacio., «Troyanos al alcance de cualquiera», El País 19-11-2004.

(63) MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000, p. 187. ARRIBAS LUQUE, José María, «Sobre la protección adecuada en las transmi-siones de datos personales desde la Unión Europea a los Estados Unidos: el sistema de principio de puerto seguro», La Ley, 5497, 7-3-2002.

(64) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, «Internet y Derecho», Revista Iberoamericana de Derecho Infor-mático, 19-22, 1998, p. 729.

(65) HA TZOPOULOS, Vassilis, «L’open Network Provision (ONP): moyen de la déregulation», Revue Trimestrelle de Droit Communautaire, 30, 1994, pp. 85 y 86.


de preservar los fines de orden público antedichos. La Directiva 2006/24 tiene por objeto promover la seguridad jurídica entre los operadores, sin que éstos puedan verse sorprendidos por actuaciones sancionadoras de Estados en los que prestan sus servicios. Las previsiones comunitarias, en consecuencia, se destinan a fijar unas reglas precisas y uniformes en torno al tratamiento de los datos personales.

A) DATOS OBJETO DE CONSERVACIÓN

Los Estados miembros adoptarán medidas para garantizar que los datos especificados más adelante se conserven de conformidad con lo dispuesto en ella, en la medida en que son generados o tratados por proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de una red pública de comunicaciones que estén bajo su jurisdicción en el marco de la prestación de los servicios de comunicaciones de que se trate (66). El pro-cedimiento para exigir la conservación o la cesión de los datos son aspec-tos que han de regular las legislaciones internas, de conformidad con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta las resolu-ciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (67).

Se incluyen en el ámbito de aplicación de la Ley los datos relativos a las llamadas infructuosas, que se generan, tratan o conservan por ope-radores que estén bajo la jurisdicción de un Estado miembro (68). Se en-tenderá por llamada infructuosa aquella comunicación en el transcurso de la cual se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin con-testación, o en la que ha habido una intervención por parte del operador u operadores involucrados en la llamada. Los datos que han de ser con-servados, tanto por operadores de redes como de servicios de comuni-caciones electrónicas, se refieren al rastreo e identificación del origen de una comunicación tanto en redes fijas como móviles. En concreto, los nú-meros de teléfono y el nombre y dirección del abonado o usuario regis-trado. En el caso de que la señal proceda de Internet, los datos que resul-tan obligatorios son los siguientes, tanto para correos electrónicos como para llamadas telefónicas empleando el protocolo IP (69):

a) La identificación de usuario asignada,b) La identificación de usuario y el número de teléfono asignados a

toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía.

(66) Art. 3.1 Dir. 2006/24. Véase art. 3 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. BOE 251, de 18-10-2007.

(67) Art. 4 Dir. 2006/24. Art. 4.2 Ley 25/2007.

(68) Art. 3.2 Dir. 2006/24.

(69) Art. 5 Dir. 2006/24. Art. 3 Ley 25/2007.


c) El nombre y la dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono.

En cuanto a la identificación del destino de la llamada, los operadores han de conservar los números y los nombres y direcciones referidos a las llamadas telefónicas. En el caso de que se establezca una comunicación por Internet o se realice una llamada telefónica a través de este medio, se conservarán la identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet y los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación. También se registran la información relativa a la fecha y hora de la llamada o mensa-je. En estos casos, se obliga a retener los datos relativos a la fecha y hora del comienzo y fin de la comunicación.

Cuando se utilice el correo electrónico o la telefonía vocal por Internet, a) la fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de acceso a Internet, basadas en un determinado huso horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el provee-dor de acceso a Internet a una comunicación y la identificación de usuario del abonado o del usuario registrado; y b) La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de correo electrónico por Internet o del servi-cio de telefonía por Internet, basadas en un determinado huso horario. La Ley incluye en su ámbito de aplicación los datos necesarios para identifi-car el tipo de comunicación, que se refieren al servicio telefónico y al ser-vicio de Internet utilizados.

Por otro lado, de acuerdo con el texto legal, han de conservarse los datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usua-rios o lo que se considera ser el equipo de comunicación:

1) Con respecto a la telefonía de red fija: los números de teléfono de origen y destino:

2) Con respecto a la telefonía móvil:

a) Los números de teléfono de origen y destino,b) La identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte

que efectúa la llamada,c) La identidad internacional del equipo móvil (IMEI) de la parte que

efectúa la llamada. d) La IMSI de la parte que recibe la llamada.e) La IMEI de la parte que recibe la llamada. f) En el caso de los servicios anónimos de pago por adelantado, fe-

cha y hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de


localización (el identificador de celda) desde la que se haya acti-vado el servicio.

3) Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

a) El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante marcado de números.

b) La línea digital de abonado (DSL) u otro punto terminal identifi-cador del autor de la comunicación.

A efectos de llevar a cabo una investigación criminal han de tenerse en cuenta los datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil:

1) La etiqueta de localización (identificador de celda) al comienzo de la comunicación.

2) Los datos que permiten fijar la localización geográfica de la celda, mediante referencia a la etiqueta de localización, durante el período en el que se conservan los datos de las comunicaciones.

Se pretende distinguir entre los datos del tráfico (números, direccio-nes de correo electrónico, fechas, horas, etc.) y localización respecto al contenido de los mensajes, de modo que la Directiva prohíbe la conser-vación de cualquier dato que revele el contenido de la comunicación (70). Asimismo, la conservación de todos ellos no puede resultar ilimitada en el tiempo, por lo que se fija un plazo mínimo de doce meses, contados a partir de la fecha de la comunicación (71). La decisión acerca del período preciso les corresponde a los Estados (72).

B) CONSECUENCIAS DE LA NUEVA NORMATIVA

Conforme a la Ley que transpone la Directiva, la obligación de con-servación de datos impuesta cesa a los doce meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación. Reglamentariamen-te, previa consulta a los operadores, se podrá ampliar o reducir el plazo de conservación para determinados datos o una categoría de datos has-ta un máximo de dos años o un mínimo de seis meses, tomando en con-sideración el coste del almacenamiento y conservación de los datos, así

(70) Art. 5.2 Dir. 2006/24. Art. 3.1 a), b), c), d), e) y f).

(71) Art. 5.1 Ley 25/2007.

(72) DINIS NASCIMIENTO, Rui, «La Directiva sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones: ¿gran hermano o seguridad colectiva?», REDETI, 28, 2007, pp. 73-90.


como el interés de los mismos para los fines de investigación, detección y enjuiciamiento de los delitos (73). Ese plazo coincide con lo dispues-to en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que permite a los operadores retener hasta un máximo de doce meses los datos ne-cesarios para la localización del terminal empleado por el usuario para transmitir cualquier comunicación por vía electrónica a título onero-so (74). En otras palabras, la utilización de Internet para transmitir men-sajes de texto o de voz.

No obstante, aquella Ley ha de ser objeto de modificación, dado que la nueva Directiva recoge con precisión todos los datos que han de ser objeto de conservación para los operadores. No se limita a la localización del terminal, sino a su propietario, su número, la fecha y hora de la co-municación, etc., tal y como ya se ha aludido anteriormente. De hecho, la Ley, que transpone aquellos preceptos comunitarios, contempla en su disposición derogatoria única la supresión del artículo 12 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que versaba sobre la reten-ción de datos.

Acerca de la conveniencia de la medida, se han escuchado voces contrarias a la conservación de los datos de tráfico por un plazo supe-rior al estrictamente necesario para facturar las llamadas. Podría in-vestigarse a personas que no hayan sido sospechosas previamente de ninguna actividad delictiva (75). Por otra parte, se ha afirmado que deberá tenerse en cuenta que existen enfoques menos invasores de la intimidad, por ejemplo, el procedimiento de «quick freeze» o congela-ción rápida (76). Mediante este mecanismo, ni los proveedores de co-municación ni los prestadores de servicios de Internet están obligados a almacenar datos relativos al tráfico. Por ejemplo, en casos justifica-dos, las autoridades policiales consultan a las empresas y piden que se almacenen ciertos datos. Después de que éstos se hayan guardado, las autoridades tienen algunas semanas para recoger pruebas a fin de ob-tener una orden judicial. Posteriormente, con esta orden, pueden acce-der a los datos.

Más allá del clásico debate que subyace en torno al dilema entre liber-tad y seguridad, la conservación de datos en manos de los operadores

(73) Art. 5.1 Ley 25/2007.

(74) Art. 12 Ley 34/2002, de 11-7, BOE 166, de 12-7-2002.

(75) Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la retención de los datos procesados en conexión con la prestación de servicios públicos de comunicación electrónica y por la que se modifi ca la Directiva 2002/58/CE [COM(2005) 438 fi nal]. DOC 298/1, 29-11-2005, p. 4.

(76) Dictamen 4/2005, de 21 de octubre de 2005, sobre la propuesta de Directiva sobre la conserva-ción de datos tratados en relación con la prestación de servicios públicos de comunicación electróni-ca y por la que se modifi ca la Directiva 2002/58/CE (COM(2005)438 fi nal de 21.09.2005).


durante un año puede entrañar un riesgo no sólo para la intimidad de las millones de personas que se comunican por la red, sino también para la utilización de datos relativos a secretos comerciales u otro tipo de infor-mación confidencial (77). A fin de impedir que se cometan abusos en la conservación de los datos, se ha propugnado establecer unas garantías específicas. Entre ellas cabe citar la aplicación del principio de propor-cionalidad, es decir, que la conservación de los datos se destine exclusi-vamente a la persecución de la delincuencia organizada y los delitos de terrorismo (78). Eso excluye que el tratamiento y la extracción de toda la información contenida en ellos se refiera a personas que se hallan al margen de cualquier sospecha sobre la participación en esos actos. De lo contrario podría atentarse contra su intimidad (79)

Sin embargo, ¿cómo pueden las autoridades policiales o de investiga-ción distinguir entre las diferentes llamadas si precisamente una investi-gación consiste en plantear todas las hipótesis? La nueva Directiva puede desembocar en una peligrosa espiral. Si se admite que cualquier pista en una investigación puede resultar necesaria para la persecución de un tipo determinado de delincuencia, entonces inevitablemente la conservación puede salpicar a personas que simplemente han mantenido un contacto, aunque sea informal o inesperado, con miembros o presuntos integran-tes de bandas armadas o terroristas. Al margen de que ello puede entor-pecer la investigación, se podrían causar daños y perjuicios a la imagen y reputación de personas que simplemente aparecen en un listado de lla-madas o en un directorio de correo electrónico.

Las facultades de conservación otorgadas a los operadores de comu-nicaciones electrónicas conllevan la aplicación de la Ley de Protección de Datos y, en concreto, los principios de consentimiento informado y pro-porcionalidad. En cuanto al primero, los operadores deberían señalar en las cláusulas contractuales que todos los datos mencionados serán obje-to de conservación durante el plazo establecido por la Ley, a los efectos que en ella se contemplan, es decir, la persecución de la criminalidad. Asimismo, han de notificar fehacientemente a todos sus clientes actuales el período de tiempo del almacenamiento de esos datos, a efectos de que puedan ejercer un control sobre los mismos.

En cuanto al segundo, la compañía de servicios de comunicaciones electrónicas de que se trate no puede cederlos o utilizarlos para fines dis-tintos a la persecución de delitos y siempre que sea requerido por las au-

(77) Dictamen 4/2005, p. 6.

(78) Dictamen 4/2005, p. 9.

(79) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, «Internet y la garantía de los derechos fundamentales», VVAA, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad de la Información y Nuevas Tecnologías, Universidad de Bur-gos, 2005, p. 22.


toridades públicas previstas en la Ley. En concreto, podrán solicitar esa información, con arreglo a la Ley, los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, cuando desempeñen funciones de policía judicial, los fun-cionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en el desarrollo de sus competencias como policía judicial y el personal del Centro Nacio-nal de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre personas o entidades, siempre que dispongan de la preceptiva autoriza-ción judicial (80).

En otro orden de consideraciones, la Ley incluye en su ámbito de apli-cación a los operadores de redes. Ello se debe a que éstos también regis-tran todos los datos relativos a los números marcados, las direcciones, la fecha de las llamadas, su localización y duración, a fin de facturar los servicios de interconexión que puedan prestar a otros operadores. El pro-blema se presenta en el momento en que el usuario desconoce que el re-corrido de su mensaje puede atravesar redes explotadas por operadores a los que no se halla vinculado por ninguna relación contractual. Eso sig-nifica que también ignora que existen datos almacenados por diferentes compañías, con lo que se quiebra de alguna forma el principio de auto-determinación informativa. Así, el usuario no podrá disponer y vigilar el uso de sus datos, lo que puede provocar que los proveedores de redes y servicios cedan o utilicen aquéllos sin su consentimiento y sin la capaci-dad para poder identificar el responsable de la correspondiente infracción administrativa. La única solución consiste en que los abonados sean in-formados acerca de todas estas cuestiones, ya sea mediante la inclusión de alguna cláusula contractual, ya sea mediante la notificación personal a los que ya han suscrito el contrato.

4. La responsabilidad de los operadores por la comisión de infracciones

en materia de protección de datos

Dadas las dificultades que presenta una red de comunicaciones elec-trónicas para identificar la autoría de infracciones administrativas, la le-gislación sectorial ha previsto la necesidad de que los operadores im-planten las técnicas más avanzadas que garanticen un nivel de seguridad adecuado al riesgo existente (81). En cualquier caso, los avances tecno-lógicos se suceden de forma trepidante en este sector, con lo que no es de extrañar que, ante nuevos mecanismos de seguridad, surjan nuevas formas de quebrantarlos o superarlos. En ese sentido, cabe cuestionar-se en qué medida los operadores de redes y servicios de comunicacio-

(80) Ar ts. 6 y 7 Ley 25/2007.

(81) Art. 4.1 Dir. 2002/58 y 34 Ley 32/2003.


nes electrónicas han de asumir responsabilidades por la transmisión de datos, teniendo en cuenta las dificultades que subsisten para supervisar y controlar la enorme cantidad de datos que se transmite a través de las redes.

Los operadores que se interconectan registran datos correspondien-tes a mensajes, llamadas y conexiones a la red para acceder a conteni-dos. Determinar la autoría de las infracciones por incumplimiento de la Ley de Protección de datos se muestra como una tarea muy complicada, ya que puede haber una gran cantidad de operadores que han encami-nado una comunicación. Para imputar a cualquiera de ellos la comisión de una infracción administrativa en la materia, ha de aplicarse la Ley Or-gánica de Protección de Datos, como norma que contempla los tipos in-fractores y las consecuencias sancionadoras que se derivan de su comi-sión (82).

4.1. Servicio telefónico

Todas las entidades que pretendan almacenar datos de carácter perso-nal deben inscribir el fichero automatizado correspondiente en el Registro General de la Agencia de Protección de Datos del Estado. Este trámite ha de respetarse tanto por el proveedor que ofrece el acceso a la red, como por los que prestan la interconexión, puesto que éstos también registran las llamadas procedentes de los usuarios con los que no mantienen nin-guna relación contractual. Todo ello a efectos de los pagos y obligaciones que se generan por la utilización de redes de otras compañías (83). Re-cuérdese que esta manifestación del principio de proporcionalidad ha de matizarse conforme a la Ley, ya que, al margen de que haya transcurrido el plazo para la reclamación de las facturas, los datos pueden ser conser-vados hasta un plazo máximo de doce meses, por las razones de seguri-dad y orden público mencionadas.

Esos datos permiten identificar a las personas que se conectan y tam-bién a las que responden, ya que graban los números correspondientes. Por ello, tal y como contempla la Ley deberían crear ficheros automati-zados (84), a fin de que se les conceda a los abonados la oportunidad de conocer quiénes disponen de ellos, en qué medida los emplean y, por úl-timo, exigir su cancelación en el momento en que se hayan abonado las facturas, o haya prescrito el derecho a reclamar las cantidades correspon-dientes. Por tanto, deben someterse al procedimiento de inscripción en el

(82) Ar ts. 44 y ss. LOPD.

(83) Art. 65.2 RCSU.

(84) Ar ts. 22 y ss. LOPD.


Registro General de la Agencia de Protección de Datos y al régimen san-cionador previsto en esa Ley.

Del mismo modo, el usuario debe disponer de todos los mecanismos que le permitan acceder a la información que posee cualquiera de estos operadores, como si se tratara de un afectado más, y ejercer los derechos que le reconoce la Ley, como la prestación del consentimiento ante cual-quier cesión, acceder a la información acerca de su tratamiento, la recti-ficación o la cancelación. La compañía con la que contrata debe comuni-carle todos estos aspectos a su abonado y la Ley debería prever el deber de los operadores de facilitar la información necesaria a sus clientes en torno a la posibilidad de que los proveedores de red, diferentes a aque-llos con los que contrata el abonado, puedan realizar el tratamiento de sus llamadas, con las consiguientes garantías de protección de sus datos personales (85). Todo ello en aplicación del principio de autodetermina-ción informativa, lo que significa exigir del titular del fichero que «Le in-forme de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios» (86).

Ahora bien, en un entorno de múltiples operadores, como el de la in-terconexión, se presentan dudas para determinar el autor de cualquier in-fracción administrativa. Si todos los operadores están obligados a crear un fichero automatizado, entonces ¿cuál de ellos puede resultar respon-sable de una infracción administrativa o autor de un ilícito civil? Conviene advertir que la Ley prevé la responsabilidad civil de los que provoquen un daño o lesión en los derechos a la protección de datos personales (87). Conforme a la Ley, el responsable del empleo de los datos con fines ilíci-tos es la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órga-no administrativo que decida sobre la finalidad, uso y contenido del trata-miento (88).

La legislación únicamente ofrece soluciones en lo que se refiere a las facilidades de identificación de llamada, cuando los operadores se inter-conectan. Sin embargo, se omite toda referencia a la responsabilidad de los operadores respecto al registro de las llamadas que atraviesan sus redes. Si no se provee a los usuarios la información acerca de que sus llamadas se hallan también registradas por otros operadores de redes y

(85) CASADO CARRASCO, Luís; NAVARRO RODRÍGUEZ, Eugenio y RUIZ CANO-CORTÉS, Ángel, «La protección de datos de carácter personal y su incidencia en las operadoras de telecomunicaciones», IV Seminario AHCIET sobre Derecho de las Telecomunicaciones, Ciudad de Guatemala, junio 1994, p. 71.

(86) STC 292/2000, de 30-11 (FJ 7.º).

(87) Art. 19 LOPD.

(88) Art. 3 LOPD.


servicios que intervienen en el encaminamiento de la señal, no podrán ejercer un control efectivo sobre sus datos personales, con lo que difícil-mente pueden identificar al presunto responsable de cualquier ilícito.

La responsabilidad del titular del fichero se halla relativizada de algu-na forma en el sector de las telecomunicaciones, en tanto que existen di-ferentes sujetos que tratan y registran esos datos, tantos como operado-res que explotan las redes. Se ha comentado que la red no puede adquirir un carácter unitario a efectos de exigir responsabilidades, sino que es la suma de porciones de infraestructuras con regímenes jurídicos que man-tienen características diferenciadas (89). Además, ni todos encaminan la misma cantidad de llamadas ni pueden controlar en la misma medida las preferencias o las estadísticas. No se olvide que estas informaciones pueden ser muy útiles para realizar prospecciones o estudios de merca-do (90).

Ante las dificultades probatorias para demostrar la autoría, algunos autores se han inclinado por aplicar la regla de la solidaridad en supues-tos de intermediación, es decir, cuando los datos personales son transfe-ridos a varias personas (91). Esta solución puede colisionar con el prin-cipio de culpabilidad, toda vez que no todos los operadores emplean los mismos mecanismos tecnológicos que evitan las intrusiones, ni todos ellos pueden garantizar que se cometerá un acto ilícito. Por otra parte, la tecnología evoluciona con tal rapidez, que se presentan dificultades para que los operadores actualicen sus programas y aplicaciones al mismo ritmo.

El afectado carece de los medios técnicos imprescindibles para identi-ficar al responsable, y más si no se le ha informado previamente acerca del tratamiento que puedan efectuar otros proveedores de red. Incluso identificar a un presunto responsable suscita dudas en torno al grado de diligencia necesario (92) para la protección de los datos de los usuarios, esto es, si se han adoptado todas las medidas técnicas necesarias con-forme al estado de la tecnología (93). La razón estriba en que no se con-templan niveles de seguridad homogéneos (94). La legislación en materia de telecomunicaciones menciona la necesidad de implantar mecanismos

(89) MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000, p. 41.

(90) LAFRANCE, Ann J., «La información, propiedad del usuario de la red en los Estados Unidos», VVAA, II Seminario AHCIET, sobre Derecho de las Telecomunicaciones, Quito, junio de 1992, p. 170.

(91) ORTÍ VALLEJO, Antonio, Derecho a la Intimidad…, cit., p. 124.

(92) MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo, «Consideraciones comunes…», cit., p. 556.

(93) Art. 9.3 LOPD.

(94) NOAM, Eli M., Interconnecting the Network of Networks, MIT Press, Cambridge, Londres, 2001, p. 241.


técnicos seguros (95) y la normativa en materia de protección de datos impone el empleo de cualquier aplicación que garantice que la informa-ción no sea inteligible y manipulada por terceros (96).

Puede afirmarse, en definitiva, que la diligencia del sujeto responsable del tratamiento de los datos depende de su adaptación a las innovaciones introducidas en el mercado del software. Esto obliga a los operadores a presentar una prueba fehaciente del empleo de la diligencia debida y que se optó por el mecanismo técnico más adecuado a las circunstancias con-currentes (97). Este complicado medio de prueba puede evitarse mediante la imposición de sistemas de seguridad homogéneos, concediendo a los operadores períodos de tiempo razonables para adaptarse a las nuevas tec-nologías. Ha de advertirse a los usuarios que los datos referidos a llamadas pueden ser conservados por operadores diferentes a los que se abonan. Por lo que se refiere a la identificación del responsable, puede contemplarse en los contratos o, incluso, en los acuerdos de interconexión, la responsabili-dad directa del prestador del servicio, es decir, el operador al que se abona, sin perjuicio de que éste se subrogue en la posición de los usuarios para re-petir contra el o los responsables. No obstante, al tratarse de una fórmula voluntaria, los operadores optarán por no insertarla en los contratos, dado el alto grado de riesgo que conlleva para sus economías.

4.2. Servicios de la sociedad de la información

La interconexión de redes posibilita el flujo de información entre servi-dores y ordenadores de diferentes partes del mundo, transmitidos por vía electrónica, es decir, Internet o correo electrónico (98). Cuando los pres-tadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recupe-ración de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedi-miento sencillo y gratuito (99). Este deber, sin embargo, no resulta nove-doso, puesto que constituye la conducta que debe seguir cualquier posee-dor de datos personales conforme a la Ley de Protección de Datos.

La jurisprudencia comunitaria ha admitido que la publicación en la pági-na web de datos relativos a las personas a las que se hace mención en ella

(95) Art. 62.2 RCSU.

(96) Art. 28 RD 994/1999, de 11 de junio, Aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los fi cheros automatizados que contengan datos de carácter personal. BOE 25 junio 1999, núm. 151.

(97) ULL PONT, Eugenio, Derecho Público de la Informática, UNED Ediciones, Madrid, 2000, p. 107.

(98) SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, Internet, Sociedad…, cit., p. 41.

(99) Art. 22.2 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. BOE 12 julio 2002, núm. 166.


conlleva el tratamiento de los mismos, con fundamento en la Directiva 95/46, que considera tratamiento la comunicación por transmisión, la difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos (100). Sin embargo, no considera transferencia de datos a países terceros el mero hecho de publicar esos datos a través de Internet, ya que «no han sido objeto de una transfe-rencia directa entre estas dos personas, sino que se han transmitido con la ayuda de la infraestructura informática del proveedor de servicios de aloja-miento de páginas web donde está almacenada la página» (101). La Directi-va mencionada impone la necesidad de que los Estados adopten las conve-nientes medidas de seguridad. Sin embargo, a juicio del Tribunal, en cuanto la Comisión detectara que un solo país tercero no garantiza un nivel de pro-tección adecuado, los Estados miembros estarían obligados a impedir cual-quier difusión de los datos personales en Internet (102).

Ahora bien, el usuario ha de detectar de alguna forma que los datos de navegación están siendo almacenados o, en su caso, transferidos a otras personas o entidades. Sólo de este modo puede ejercer su derecho a la autodeterminación informativa. La inserción de cookies o dispositi-vos de seguimiento en los discos duros de los ordenadores no se advierte con antelación ni se informa de sus efectos. En cualquier caso, la respon-sabilidad por la puesta en funcionamiento o la incorporación de cualquier cookie a un ordenador resulta muy difícil de demostrar. Piénsese que, en ocasiones, la tecnología permite mantener ocultos ciertos datos (103), por lo que difícilmente podrá identificarse al autor de infracciones o de la res-ponsabilidad civil derivada de la acción.

Los proveedores de servicios deberían configurar los navegadores o instalar programas que tengan por objeto avisar de la recepción de las cookies, y para que adviertan a los usuarios que, aunque admitan aqué-llas, todavía disponen de los derechos otorgados por la Ley Orgánica de Protección de Datos, como la cancelación o la retirada del consentimien-to (104). Pese a todo, la limitada capacidad técnica y económica de los proveedores de servicios les impide supervisar y vigilar todos los datos que circulan por la red (105). Los comportamientos ilícitos pueden prove-

(100) STJCE 6-11-2003, C-101/200, Lindqvist (ap. 25). Al respecto, véase PÉREZ LUÑO, Antonio Enri-que, «Internet y la garantía…», cit., p. 39.

(101) Ídem (ap. 61).

(102) Ídem (ap. 69).

(103) OLIVER LALANA, Ángel Daniel., «El derecho fundamental virtual a la protección…», cit.

(104) LANZOS SANZ, Antonio, «La protección jurídica de los datos…», cit.

(105) SÁNCHEZ URRUTIA, Ana, SILVEIRA GORSKI, Héctor Claudio y NAVARRO MICHEL, Mónica, Tec-nología, Intimidad y Sociedad Democrática, Icaria, Barcelona, 2003, p. 75. DEL ROSARIO SANFELIÚ, Silvia, «Art. 12. Deber de retención de datos de tráfi co relativos a las comunicaciones electrónicas», CREMADES, Javier (coord.), La Nueva Ley de Internet (Comentarios a la Ley 34/2002, de 1 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico), La Ley, Madrid, 2003, p. 248.


nir de innumerables servidores o terminales, de desconocida ubicación a nivel mundial. La ausencia de una jerarquía en la red a escala planetaria genera una prueba imposible para el que trate de demostrar la culpabili-dad en la comisión de infracciones administrativas o hechos dañosos re-lativos a la protección de datos (106).

A todo ello cabe añadir la doctrina del Tribunal Constitucional en tor-no a los daños potenciales o desconocidos a la intimidad de las personas. Con arreglo a ella, se niega otorgar legitimación a las víctimas, fundadas en meras hipótesis, o en alegaciones sobre hechos que aún no se han producido (107). El deber de advertir la presencia de dispositivos de al-macenamiento o recuperación de datos, impuesto por la Ley, no excluye la posibilidad de que otros mecanismos técnicos de invasión o intromi-sión penetren en los equipos de los usuarios a través de redes interco-nectadas.

Algunas iniciativas legislativas y cierta doctrina se han decantado por ofrecer a los usuarios la posibilidad de ejercer la acción civil de cesación contra el prestador de servicios, a fin de que éste adopte las medidas ne-cesarias para interrumpir cualquier actividad ilegal (108). Sin embargo, el proveedor de servicios de Internet desconoce el destino de los datos facilitados, muchos de ellos camuflados en archivos. Si se pretende que una actuación judicial de esa naturaleza sea efectiva, aquéllos deberían vigilar todos los contenidos que se envíen a su servidor, una tarea para la que no se halla preparado ni técnica ni económicamente. Una vez que los datos salen del ordenador, el usuario desconoce la ruta que éstos siguen hacia su destino, en qué puntos intermedios se almacenan temporalmen-te y quién puede acceder a ellos, copiarlos o modificarlos (109). Por otra parte, la supervisión estricta de todos los mensajes, informaciones o imá-genes por el proveedor de red o de servicios puede conducir en la prácti-ca a una constante intromisión ilegítima sin autorización judicial (110).

Ante la ausencia de una mínima capacidad de seguimiento de sus datos, o de la identificación de personas o entidades que están tratán-

(106) RÖDER-MESELL, Ernest y KOENIG, Christian, «Data protection and privacy», KOENIG, BAR-TOSCH y BRAUN (dirs.), EC Competition and Telecommunications Law, Kluwer Law International, Holanda, 2002, p. 489.

(107) STC 37/1989, de 15-2, FJ 6.º

(108) PLAZA PENADES, Javier, «La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el Derecho comunitario y su previsible incorporación al Derecho español», La Ley, año XXII, n.º 5293, 23-4-2001. Nótese el documento elaborado por la Comisión europea titulado Aplicación de la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, COM (2003) 702, de 21-11-2003, ap. 4.1.

(109) LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma, Internet y comunicaciones digitales…, cit., p. 274.

(110) MESTRE DELGADO, Juan Francisco, «Redes de telecomunicaciones y protección de datos», VVAA, Derecho Europeo del Audiovisual, Actas del Congreso organizado por la Asociación Europea de Derecho del Audiovisual, Sevilla, 1996, Escuela Libre Editorial, Madrid, p. 825.


dolos, los clientes difícilmente podrán reclamar responsabilidades ni tan siquiera exigir una investigación a la Agencia de Protección de Da-tos (111). A fin de promover la transparencia en las conductas de los proveedores de servicios de Internet, se han ofrecido a los usuarios có-digos de conducta que les permitan conocer y valorar las operaciones invisibles (112). Se debería explicar a los usuarios de forma compren-sible la estructura de la red o servicio, las posibles responsabilidades que pudieran derivarse, la cantidad y naturaleza de los datos procesa-dos y sus posibles cesiones (113). Podrían introducirse avisos previos en las páginas web y en las cláusulas contractuales, con anterioridad a la suscripción del servicio. De este modo, podría advertirse a los usua-rios acerca de los riesgos que entraña la utilización de Internet y sus servicios (114).

Desde otras posiciones doctrinales se afirma que la información tam-bién debería versar acerca de las aplicaciones que se ofertan en el mer-cado para navegar de forma anónima. El anonimato de las comunica-ciones también forma parte del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del correlativo deber de confidencialidad que prohíbe cualquier forma de interceptación o vigilancia (115). Incluso, podría obli-garse a los proveedores de servicios a instalar, en los ordenadores per-sonales de los usuarios, las aplicaciones que bloquean los dispositivos de seguimiento o, en su caso, las que tratan de mantener el anonimato en la red (116).

En los últimos tiempos se han creado programas informáticos (nave-gadores), que avisan acerca de la presencia de una cookie y que permi-ten bloquearla (117). El protocolo P3P permite que el usuario adapte su navegación a las políticas de privacidad que ofrezca cada sitio web, pero su implantación queda al albur de los usuarios más precavidos, ya que se silencia su instalación obligatoria. Los textos comunitarios parecen re-conocer un consentimiento implícito, por parte del usuario, acerca de los riesgos que entraña la red para su privacidad. Todavía no se ha previsto la obligación de introducir cláusulas siquiera informativas en las pólizas

(111) LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma, Internet y comunicaciones…, cit., p. 274.

(112) RÖDER-MESELL, Ernst y KOENIG, Christian, «Data protection and privacy», BARTOSCH, BRAUN y KOENIG (dirs.), EC Competition and Telecommunications Law, cit., p. 478.


(114) PRIETO ANDRÉS, Antonio, «La nueva Directiva europea sobre el tratamiento…», cit.

(115) CORRIPIO GIL-DELGADO, María Reyes, «Novedades legislativas sobre protección de datos: la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas», Revista de Contratación electrónica, volumen 32, 2002, p. 53.

(116) LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma, Internet y Comunicaciones Digitales…, cit., p. 261.

(117) MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Regulación de la Red. Poder y Derecho…, cit., p. 181.


contractuales, ni de facilitar aplicaciones que permitan una navegación segura a través de Internet (118).

Cierta doctrina ha propugnado que cualquier regulación en torno al tema se ha articulado a través de mecanismos de autorregulación volun-taria, como los códigos de conducta (119). La autorregulación puede en-trañar, no obstante, otros riesgos, como la confusión entre reguladores y regulados en perjuicio de los usuarios. Piénsese que en el fondo las em-presas son las que mantienen un mayor interés por conocer los hábitos de consumo de los ciudadanos (120). Si bien en la actualidad puede pa-recer inviable la constitución de una entidad mundial que supervise y re-gule las conductas de las empresas, no es menos cierto que los acuerdos entre compañías transnacionales generan cierto escepticismo, por cuanto éstas no pueden erigirse, sin un mínimo atisbo de duda, en garantes im-parciales de los derechos individuales (121).

5. Conclusiones

El constante flujo de datos en las comunicaciones electrónicas encie-rra controversias no poco relevantes en la aplicación de la legislación so-bre protección de datos. Al encaminar la señal o facilitar la conexión a los usuarios, los operadores registran toda la información esencial a efectos de facturar las tarifas del servicio a los usuarios o los precios de interconexión al resto de operadores. Por ejemplo, la identidad del que origina la llama-da, el destinatario, la localización, etc. Por si pudieran suscitarse dudas en torno a la tutela de todos estos datos al abrigo del derecho a la vida priva-da y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya se ha pronun-ciado en el sentido de que una cesión de todos ellos sin el consentimiento de sus titulares o afectados puede suponer la violación del Derecho Huma-no mencionado. Postura ésta que ha acogido el Tribunal Constitucional, en relación con el derecho fundamental a la intimidad.

La limitación de estos derechos tan sólo puede emanar de una Ley lo suficientemente precisa como para establecer garantías que eviten su uti-lización abusiva. La legislación de telecomunicaciones debe complemen-tarse con la Ley Orgánica de Protección de Datos, de modo que cada uno


(119) MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Regulación de la Red…, cit., p. 55. Asimismo, ARRIBAS LU-QUE, José María, «Sobre la protección adecuada en las transmisiones de datos personales desde la Unión Europea a los Estados Unidos: el sistema de principios de puerto seguro», La Ley, 5497, 7-3-2002.

(120) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, «Internet y el Derecho», Informática y Derecho, Revista Ibero-americana de Derecho Informático, 19-22, p. 728.

(121) OGUS, Ayla, «Rethinking self-regulation», Oxford Journal of Legal Studies, 15, 1995, p. 107.


de los operadores debe confeccionar un fichero y registrar los datos co-rrespondientes a cada uno de los abonados, además de poner en marcha un registro de las llamadas efectuadas por los usuarios, a efectos de fac-turar los pagos referidos a la prestación de servicios y a la interconexión. Los operadores pueden almacenar y tratar toda esa información en la medida necesaria para exigir las prestaciones derivadas del servicio. Los usuarios, por su parte, han de conocer la existencia de esos ficheros, que almacenan tanto sus datos personales, como los relativos a las llamadas efectuadas. De este modo, podrían hacerse efectivos los principios de proporcionalidad y de consentimiento informado.

La Directiva 2006/24 ha exceptuado la aplicación de estas normas pro-pias de la protección de datos en los supuestos en que éstos sirvan para la persecución de delitos graves, de la criminalidad organizada o de gru-pos terroristas. Además, los operadores de redes y de servicios se ven obligados a conservar los datos que circulan por la red, relativos a los números o direcciones electrónicas, la duración de las comunicaciones, identidad de los que inician la comunicación y los destinatarios e, inclu-so, datos referentes a la localización de los mismos. El período durante el que han de almacenarse es de un máximo de doce meses. Eso signi-fica que los operadores deben advertir a los usuarios que toda esa in-formación será almacenada durante ese período de tiempo, a fin de que aquéllos puedan comprobar que no se utilizan para fines distintos a la investigación criminal del corte ya aludido. La principal problemática en este punto se halla en que la extracción o transferencia de datos puede salpicar a personas que han mantenido contactos esporádicos y sin nin-guna relación con el delito que se pretende perseguir.

Al interconectarse redes explotadas por distintos operadores, las lla-madas pueden discurrir por diferentes redes, con lo que aquéllos son los encargados del registro y el tratamiento de los datos mencionados. Esta cuestión ha de advertirse a los abonados, a efectos de que puedan ejercer sus derechos de cancelación, rectificación, consulta y control de aquéllos. Del mismo modo, podrían comprobar que todos los operadores de red han adoptado las medidas necesarias para el cumplimiento de la Ley. El incumplimiento del deber de advertir a los usuarios la posibilidad de que aquellos datos pueden ser almacenados, por operadores a los que no ha otorgado expresamente el consentimiento, constituye una infracción de las normas sobre protección de datos. Por tanto, sería conveniente incluir esta información en las cláusulas contractuales de las pólizas, a efectos del cumplimiento de la Ley.

Por otra parte, resulta extremadamente complicado identificar al res-ponsable de la comisión de infracciones en materia de protección de da-tos. Primero, por la existencia de numerosos operadores que gestionan datos y el desconocimiento, por parte de los usuarios, de que sus llama-


das discurren o pueden discurrir por redes ajenas a las de la compañía con la que suscriben el contrato de abono. Segundo, porque las nuevas tecnologías facilitan el ocultamiento o la transferencia instantánea de da-tos, sin que pueda averiguarse cuál es el origen de la cesión o transferen-cia ilegal.

En cuanto al envío de correos electrónicos o la navegación por Inter-net, cabe destacar que se plantean dificultades para garantizar un uso seguro de las redes. Se ha apreciado en los últimos tiempos una proli-feración de los dispositivos informáticos de seguimiento y rastreo que se transmiten automáticamente entre ordenadores a través de la red. Como el usuario no puede percibir su presencia, difícilmente pueden prestar un consentimiento informado y con las garantías que exige la Ley. Por un lado, se presenta la problemática en torno a la enorme can-tidad de datos que circulan por la red, poniéndose de relieve la incapa-cidad de los operadores para supervisar toda la información. Prueba de ello es la multiplicación de los ataques a los equipos informáticos me-diante virus. En la legislación no se establece la obligación de los ope-radores de facilitar a los usuarios la información precisa acerca de los riesgos que entraña el uso de Internet para controlar la protección de sus datos personales. Asimismo, las compañías deberían facilitarles a aquéllos las aplicaciones informáticas que permitan bloquear los ata-ques a la intimidad.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que se han propuesto múltiples soluciones para evitar los ataques mencionados. Así, la instalación de mecanismos tecnológicos, como la utilización de protocolos seguros, el empleo de programas que bloqueen las cookies e, incluso, la elaboración de códigos de conducta por las empresas del sector. Sin embargo, no se exige por ninguna normativa la puesta en marcha de cualquiera de ellos. Tan sólo se contempla la necesidad del uso de medidas de seguridad adecuadas. Un concepto jurídico indeterminado que, mientras no se con-vierta en un precepto más explícito y preciso, se tolerarán innumerables violaciones a la intimidad de los ciudadanos.

Urbanismo y Red Natura 2000. Ley 8/2007 y alteración de zonas protegidas*

agustín garcía ureta


LABURpENA: lan honek, lurzoruaren maia tzaren 28ko 8/2007 legearen arauketak, na-tura 2000ren baitan dauden gune naturalen mugen aldaketen gaineko aukerak azter tzen ditu. nazioarteko, zein europako, zein espainiako zuzenbidean, babestutako gune natu-ral bat ezin daiteke edozein arrazoirengatik desklasifikatu. area horien izendapenerako erabilitako baldin tza naturalak, bere aldaketa edo desklasifikazioa erabaki tzeko mugak dira. lanak habitatei buruz ko 92/43 direktibaren 9. artikulua azter tzen du: europako gune natural kategorien gaineko bere eragina, ho ts, erkidegoko garran tzia tokiak, Hegaztien-tzat babes bereziko guneak eta babes bereziko guneak, hala nola, 8/2007 legeak jaso-takoaren irispena eta europako zuzenbidearekin duen baterakidetasuna. Honetan legea direktiba baino zorro tzagoa dela argudia tzen da.

HITZ GAKOAK: natura 2000; hirigin tza; gune naturalak; desklasifikazioa.

REsUmEN: este trabajo analiza la regulación de la ley 8/2007, de 28 de mayo, de sue-lo, respecto de la posibilidad de alteración de la delimitación de los espacios naturales incluidos en la Red natura 2000. tanto en el derecho internacional, europeo y español la desclasificación de un espacio natural protegido no puede llevarse a cabo, en princi-pio, bajo cualquier causa. las condiciones naturales que motivan la designación de tales áreas suponen un límite para autorizar decisiones que puedan dar paso a su modifica-ción o incluso desclasificación. el trabajo examina lo dispuesto en el art. 9 de la directi-va 92/43 de Hábita ts, su incidencia sobre las categorías europeas de espacios naturales, esto es, lugares de importancia comunitaria (lics), zonas de especial protección para las aves (zepas) y zonas de especial conservación (zecs), así como el alcance de lo es-tablecido en la ley 8/2007 y su compatibilidad con el derecho europeo, argumentando que en algunos aspectos va más allá de lo establecido en la directiva.

pALABRAs cLAvE: Red natura 2000; urbanismo; espacios naturales; desclasificación.

ABsTRAcT: this article analyses the rules set out in town planning law 8/2007 regard-ing the modification of european nature protected areas. under international, european and spanish law the declassification of protected areas cannot be carried out by invok-ing any kind of justification. the conditions that motivate their classification are also a limitation for the modification of those areas and even for their declassification. the arti-cle examines the requiremen ts set out in article 9 of directive 92/43 (Habita ts directive) and the impact on sites of community importance (sics), special protection areas for birds (spas) and special areas of conservation (scas). likewise, the article pays close attention to law 8/2007 and i ts compatibility with european law arguing that in certain matters it goes further than the directive.

KEY WORDs: natura 2000; town planning; protected areas; declassification.

* comentario adscrito al proyecto de investigación unesco6/01 de la cátedra unesco de desarro-llo sostenible y educación ambiental de la upv/eHu.


SUMARIO:

I. Introduccion.II. El Derecho Internacional.

1. El Convenio de Ramsar sobre humedales de importancia internacional.1.1. Normas generales: Retirada o restricción de límites de un humedal

por razones urgentes de interés nacional.1.2. Lugares que dejan de cumplir los criterios para su designación fuera

del caso de las razones urgentes de interés nacional.2. El Convenio de Berna de 1979 relativo a la conservación de la vida silves-

tre y del medio natural de Europa.3. El caso de las Reservas de la Biosfera.4. El Protocolo de Barcelona sobre las zonas especialmente protegidas del

Mediterráneo.III. El Caso Del Derecho Comunitario.

1. Las zonas de la Red Natura 2000.1.1. Las zonas de especial conservación (ZECs).1.2. Las zonas de especial protección para las aves (ZEPAs).

2. La alteración de las zonas incluidas en la Red Natura 2000 en el Derecho Comunitario.2.1. La Directiva de aves silvestres: Jurisprudencia relevante.

2.1.1. El asunto C-57/89 (Leybucht).2.1.2. El asunto C-191/05.

2.2. La Directiva de hábita ts.2.2.1. La exigencia de una adecuada evaluación (art. 6.3 y 4).2.2.2. El art. 9 de la Directiva 92/43.

IV. El art. 13.4 LS.1. Aspectos competenciales respecto al legislador europeo y en el orden in-

terno.2. Espacios sujetos a lo dispuesto en la LS.3. El objeto del art. 13.4 LS: Alteraciones admisibles y causas posibles.4. Cuestiones procedimentales en el art. 13.4 LS.

V. Comentarios Finales.

Urbanismo y Red Natura 2000. Ley 8/2007 y alteración de zonas protegidas 115

I. Introduccion

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (en adelante LS), introduce una previsión sobre los espacios naturales protegidos y aquellos inclui-dos en la Red Natura 2000, que exige analizar algunas cuestiones, en par-ticular respecto de los segundos. El art. 13.4 (segundo párrafo) LS, ubica-do en una norma titulada «Utilización del suelo rural» señala lo siguiente:

«Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios natu-rales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación.»

Meses después de haber enviado este trabajo para su publicación, se ha adoptado la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (en ade-lante, LPNB), que recoge una norma, art. 51, paralela a la LS. No obstante, la LPNB ha ido un paso más allá al incluir una disposición, art. 48, sobre la des-catalogación total o parcial de un espacio incluido en la Red Natura 2000.

Inicialmente, el art. 13.4 LS no aparecía en el proyecto de Ley que fue remitido al Parlamento. Fue introducida durante su debate en el Senado, señalándose que perseguía mejorar la protección ambiental de los espa-cios naturales protegidos o incluidos en la Red Natura 2000, de conformi-dad con el Derecho comunitario en la materia. (1) No obstante, aparte de esta explicación, la norma objeto de análisis surge ante la existencia de determinados proyectos polémicos que afectan a zonas de la Red Natura 2000, (2) en algún caso con el amparo de una Ley, (3) posteriormente re-currida ante el Tribunal Constitucional. (4)

Como habrá ocasión de examinar, tanto en el Derecho internacional, europeo y español la desclasificación de un espacio natural protegido no puede llevarse a cabo, en principio, bajo cualquier causa. La justificación

(1) Boletín Ofi cial de las Cortes Generales, n. 87(d), de 30 de marzo de 2007, p. 80, enmienda n. 147 del grupo parlamentario socialista.

(2) Éste es el caso de la autorización para la realización de una actuación urbanística en el municipio murciano de Águilas (paraje de la Zerrichera).

(3) Véase la Ley 6/007, de la Comunidad Autónoma de Castilla-León, de 28 de marzo, de aprobación del Proyecto Regional «Ciudad del Medio Ambiente».

(4) Recurso de inconstitucionalidad n. 6601-2007, BOE n. 229, de 24 de septiembre de 2007.

Agustín García Ureta 116

de este aserto radica en las condiciones que la normativa internacional, eu-ropea y estatal determina para su designación, esto es el reconocimiento de determinadas condiciones naturales que hacen necesaria su clasifica-ción bajo cualquiera de las categorías que el ordenamiento disponga. Esas condiciones pueden variar dependiendo del tipo de valores que haya que proteger, ya sea la presencia de ciertas especies de fauna o flora como pai-sajísticos. En todo caso, sólo su degradación podría justificar una ulterior decisión, bien legislativa o administrativa, que implique su desclasificación. Ahora bien, no todo tipo de degradación puede implicar que el lugar pierda la protección otorgada. (5) Resulta obvio que sólo aquellas que hagan im-posible su restauración, y no hayan sido intencionales, podrán justificar la desclasificación. Tanto los principios de la política ambiental europea, plas-mados ulteriormente en las normas del Derecho derivado, como el principio constitucional de restauración evitan precisamente el recurso a la desclasifi-cación, haciendo incompatibles con dichos principios cualesquiera normas que la permitiesen sin respetar tales límites. Por tanto, la declaración de un espacio natural constituye el reconocimiento normativo de una realidad. Es por ello que no se pueda aceptar, sin mayor discusión, un retorno a la si-tuación previa a la declaración. Esta materia exige un examen en profundi-dad, por una parte, de las previsiones del Derecho comunitario al respecto, como de la competencia del legislador estatal para introducir lo previsto en el art. 13.4 LS. No obstante, antes de entrar en estas cuestiones es preciso realizar un apunte sobre su situación en el Derecho internacional.

II. El Derecho Internacional

A diferencia del Convenio sobre la diversidad biológica de 1992, diver-sos textos internacionales recogen disposiciones sobre la posible descla-sificación de las zonas de protección que crean. A continuación se anali-zan algunos de ellos.

1. El Convenio de Ramsar sobre humedales de importancia internacional

1.1. NORMAS GENERALES: RETIRADA O RESTRICCIÓN DE LÍMITES DE UN HUMEDAL POR RAZONES URGENTES DE INTERÉS NACIONAL

El Convenio de Ramsar de 1971, sobre humedales de importancia in-ternacional, incluye dos normas relativas tanto al cese de declaración como a la reducción de un humedal previamente designado:

(5) LOPEZ RAMON, Fernando, La Conservación de la Naturaleza. Los Espacios Naturales Protegidos, Real Colegio Español de Bolonia, Bolonia, 1981, p. 119.


«Las Partes Contratantes tendrán derecho (…) por razones urgentes de interés nacional a retirar de la Lista de humedales ya inscritos, o restringir sus límites, pero informarán lo antes posible de tales modificaciones a la organización o al Gobier-no que desempeñe las funciones de la Oficina Permanente que se especifican en el artículo 8.» (6)

«Cuando una Parte Contratante, por razones urgentes de interés nacional, retire o restrinja un humedal inscrito en la Lista, deberá compensar, en lo posible, toda pérdida de recur-sos en humedales y deberá, en particular, establecer nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección en la misma región o en otros lugares, de una porción ade-cuada de su hábitat de origen.» (7)

La razón de esta normativa se ha explicado por la necesidad de dotar a los Estados de un cierto margen de apreciación, ya que un compromi-so indefinido desalentaría las adhesiones y, en último extremo, dejaría como única salida al Estado que desease introducir alguna modificación, la denuncia y el apartamiento definitivo del Convenio. (8) En este sentido, la Conferencia de las Partes (en adelante, COP) ha reconocido, con cita del art. 2.3, que la inclusión de un humedal en la lista se realiza sin perjui-cio de los «derechos exclusivos de soberanía» de la Parte Contratante en cuyo territorio se encuentre el humedal. (9)

Como resulta apreciable, el Convenio permite la retirada del humedal de la lista. Esto no implica necesariamente que aquél deje de existir, sino a los solos efectos de su preeminencia internacional. La segunda situación que recoge el Convenio es la restricción de los límites territoriales de una zona húmeda de importancia internacional. (10) Esta circunstancia es inde-pendiente de la anterior, toda vez que el humedal así declarado puede se-guir estando incluido en la Lista de Convenio pero con una superficie más reducida. En los casos que reconoce el Convenio la justificación de la mo-dificación ha de fundarse en una causa urgente de interés nacional. Cuáles

(6) Art. 2.5.

(7) Art. 4.2.

(8) DELGADO PIQUERAS, Francisco, Derecho de Aguas y Medio Ambiente, Tecnos, Madrid, 1992, p. 45, nota a pie 26.

(9) Téngase en cuenta el art. 3 del Convenio sobre la diversidad biológica, que señala, entre otras cosas, que «los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental».

(10) El Convenio, sin embargo, no parece reconducirse únicamente a la limitación espacial del hu-medal, sino que, al tenor del artículo 4.2 podría incluir igualmente la reducción o modifi cación de su régimen de protección, por otro más laxo.


sean tales intereses es una cuestión que se deja en manos de las Partes del Convenio. En concreto, la Resolución VIII.20 reconoce que «la determina-ción de los “motivos urgentes de interés nacional” incumbe exclusivamen-te a la Parte Contratante». (11) Ahora bien, la propia COP ha señalado que «[e]n determinadas situaciones la retirada o la reducción de los límites no se debe considerar aceptable en virtud de la Convención, especialmente cuando esa retirada o reducción se propone a fin de permitir o facilitar ex-plotaciones futuras u otros cambios en el uso de la tierra en esa zona que no se justifican como “motivos urgentes de interés nacional”». (12)

En el contexto de las Resoluciones VII.23 y VII.24, se redactó un borra-dor de directrices sobre los motivos urgentes de interés nacional, que se-ñalaba diversos criterios a tener en cuenta, tanto en lo relativo al concep-to de «nacional» como de «urgencia». Por lo que se refiere al primero, el borrador indicaba:

a) Que el interés afectado quede claramente definido en su contexto nacional. Por ejemplo, tiene que incluir un desempleo significativo, una degradación ambiental o una depresión económica que se pro-ducirían de no adoptarse esta medida.

b) Que se determinen los beneficiarios. Un proyecto que proporcione prestaciones a un buen número de beneficiarios podrá considerarse más fácilmente de interés nacional que otro que sirva un interés in-dividual o empresarial singular.

c) Que la extensión y el alcance del interés nacional se reflejen en el contenido del programa de ordenación.

d) Que el beneficio del proyecto (social, económico, ambiental, para la salud humana, para la seguridad pública) se determine con preci-sión. Cuanto más grande sea el beneficio, y más multifacético, tanto mayor será la posibilidad de que se considere de interés nacional.

e) Que se determine claramente la duración de los beneficios naciona-les. Cuanto más duren los beneficios, tanto mayor será la posibili-dad de que el proyecto sea de interés nacional.

Por lo que respecta a la urgencia, el borrador de directrices apuntaba los siguientes aspectos:

a) Que esté muy claro que la medida es necesaria. Si puede mantener-se la situación existente sin que se amenace un interés nacional, la situación no puede considerarse «urgente».

b) Que esté claro que un interés nacional se vea cada vez más ame-nazado. Una situación que se deteriore rápidamente requerirá más

(11) Resolución VIII.20, Anexo, punto 1, cursiva añadida. Los textos son accesibles en www.ramsar.org.

(12) Resolución IX.6, punto 13.


atención urgente que otra que se vaya modificando lentamente. Por ejemplo, el incremento de la tasa de desempleo durante un mes no será equivalente a un descenso rápido del PNB durante un año.

c) Que esté claro que la situación es crítica y que la acción u omisión de-termine de forma inminente un peligro significativo. Cuanto más críti-ca sea la situación, tanto más urgente será la necesidad de acción.

Las sucesivas COPs han ido afrontando esta materia, si bien no han establecido un listado de posibles motivos urgentes de interés nacional por entender que se trata de una cuestión que compete a cada Parte. No obstante, sí han determinado ciertos criterios que cada Parte Contratan-te «podrá tener en cuenta». En este sentido, el Anexo de la Resolución VIII.20 establece la siguiente enumeración: (13)

a) los beneficios nacionales de mantener la integridad del sistema de humedales y sus beneficios conexos;

b) si el mantenimiento del statu quo amenaza un interés nacional;c) si el cambio propuesto es compatible con las políticas nacionales;d) si se requiere una acción inmediata para evitar una amenaza signi-

ficativa;e) si un interés nacional sufre una amenaza creciente;f) las demás alternativas razonables a la acción propuesta, incluida la

opción «sin proyecto», la búsqueda de una ubicación alternativa, la introducción de zonas de amortiguamiento, etc.;

g) los valores económicos, sociales y ecológicos y las funciones exis-tentes del sitio en cuestión. (Cuanto más importantes sean los va-lores y las funciones del sitio, más elevados deberán ser los benefi-cios sociales, económicos o ecológicos del proyecto propuesto);

h) el valor particular de los hábitat que alberguen especies endémicas, amenazadas, raras, vulnerables o en peligro;

i) si la acción propuesta proporciona beneficios a una amplia base de receptores;

j) si, a largo plazo, la acción propuesta ofrece beneficios mayores;k) la alternativa que reduzca al mínimo el daño al sitio en cuestión; y l) los efectos transfronterizos.

En todo caso, es claro que la carga de la prueba recae en el Estado parte del Convenio. A este respecto, el borrador de directrices antes men-cionado señalaba, con fundamento en el art. 2.5 del Convenio, que debi-do a que en esta norma no se emplean palabras de sentido condicional como los términos «potencial», «probable», o «posible» precediendo a la locución «motivos urgentes de interés nacional», la amenaza contra un

(13) Resolución VIII.20, Anexo, punto 3.


interés nacional debe determinarse con un nivel sustancial de certidum-bre. Aunque no se exija un daño real, se considerará insuficiente un ries-go que ponga en peligro un interés nacional o, de forma parecida, una amenaza contra un motivo urgente de interés nacional. En el caso del Es-tado español, habrá que estar también a lo dispuesto en la norma general sobre esta materia, esto es, la Ley de aguas. Por una parte, el Convenio de Ramsar no impide que los Estados Partes del mismo puedan adoptar normas más estrictas. Por otra, el art. 111.6 de la Ley de aguas restringe de manera clara —y para cualquier humedal que se corresponda a la de-finición del apartado 1 del mismo artículo— (14) las causas que puedan motivar su desecación, esto es, las que se declaren insalubres y aquellas cuyo saneamiento se considere de interés público. (15) Ha de advertirse que, a los efectos del Convenio de Ramsar, la declaración de insalubri-dad habrá de estar igualmente apoyada por motivos de interés general, sin que cualquier circunstancia de nocividad pueda justificar la exclusión de la Lista de humedales del Convenio o, en su caso, una limitación de su ámbito territorial, así establecido de acuerdo con el artículo 2.1 de este instrumento internacional.

Con todo, el Convenio de Ramsar no establece mecanismos que impi-dan a un Estado excluir una zona, ni prevé la posibilidad de imponer san-ciones o ejercer otro tipo de presiones sobre un Estado, lo que constituye la tónica predominante en el contexto internacional, pero sobre todo en el ámbito relativo a la conservación de la naturaleza, con el paradigma del Convenio sobre la diversidad biológica. No obstante, en el caso de que se invoquen las razones de interés nacional o se acuda a los supues-tos de exclusión fuera de éste, que se señalan en el siguiente epígrafe, será preciso comunicar tal circunstancia a la Oficina Permanente del Con-venio, para que ésta la transmita al resto de las Partes. (16)

El Convenio de Ramsar impone una consecuencia adicional en el caso de que se lleve a cabo una retirada o restricción de un humedal, a saber, la necesaria compensación. Esta postura es similar a la defendida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en el caso de la autorización de actividades que puedan afectar a una ZEPA, como se manifiesta en el asunto Leybucht, que se analiza posteriormente, y en el art. 3.2.c) de la Directiva 79/409, y encuentra acogida en el caso de la Directiva 92/43, ya que entre las medidas a adoptar en el caso de

(14) El art. 111.1 señala: «Las zonas pantanosas o encharcadizas, incluso las creadas artifi cialmente, tendrán la consideración de zonas húmedas».

(15) Sobre la desecación de humedales y sus consecuencias jurídicas, véase CALVO CHARRO, María, Régimen Jurídico de los Humedales, Univ. Carlos III- Imprenta Nacional del Boletín Ofi cial del Estado, Madrid, 1995, p. 140.

(16) Ar ts. 2.5 y 8.2.d), respectivamente.


proyectos, planes o programas que se ejecuten afecten a los lugares de importancia comunitaria, se encuentran, obligatoriamente, las medidas compensatorias, (17) que bien podrían incluir la designación de otras zonas o, en su caso, la ampliación de los márgenes de las ya existentes. Mediante la Resolución VIII.20, la COP ha fijado determinados criterios que se pueden tener en cuenta para determinar la compensación, entre los que figuran:

a) el mantenimiento del valor global del área de humedales de la Parte Contratante incluida en la Lista de Ramsar a nivel nacional y mun-dial;

b) la disponibilidad de una sustitución compensatoria;c) la pertinencia de la medida compensatoria en relación con el ca-

rácter ecológico, el hábitat o el valor del sitio o sitios Ramsar afectado(s);

d) las incertidumbres científicas o de otra índole;e) la oportunidad cronológica de la medida compensatoria en relación

con la acción propuesta;f) los efectos adversos que la propia medida compensatoria podría

causar.

1.2. LUGARES QUE DEJAN DE CUMPLIR LOS CRITERIOS PARA SU DESIGNACIÓN FUERA DEL CASO DE LAS RAZONES URGENTES DE INTERÉS NACIONAL

En el contexto de la Resolución IX.6 (2005) la COP ha establecido di-versas orientaciones sobre los sitios incluidos en el Convenio que hayan dejado de reunir los criterios para su designación. Se trata de supuestos inicialmente establecidos en una Resolución anterior (VIII.20) y que se desglosan en la primera de la siguiente manera:

i) En el momento de la adhesión, una Parte sólo presenta, tal como requiere el texto de la Convención, un nombre y un mapa de los límites, pero no una Ficha Informativa de Ramsar (FIR) completa. Posteriormente, al recopilar la FIR, se hace evidente que el sitio no cumple ninguno de los criterios para la designación.

ii) El sitio fue designado incorrectamente debido a que la información disponible en el momento de la preparación de la FIR (o a la infor-mación previa a la FIR proporcionada en el momento de incluirlo en la Lista) era inadecuada o incorrecta, y posteriormente se hace evidente que el sitio en su conjunto no cumple ninguno de los crite-rios.

(17) Art. 6, apartados 3 y 4.


iii) Se designa un sitio Ramsar después de finalizar un procedimiento nacional de áreas protegidas en virtud de la legislación nacional, de forma que los límites del sitio Ramsar se adecuan a los esta-blecidos para el sitio en su primera selección por su importancia nacional, y después los límites del sitio designado a nivel nacional se modifican.

iv) Un sitio Ramsar o parte del mismo pierde los elementos, los pro-cesos y los servicios que le otorgaban las características ecológi-cas como humedal por las que se le incluyó en la Lista, por moti-vos diferentes a los cambios abarcados en el art. 2.5.

v) Se utilizó para definir los límites del sitio Ramsar un conjunto de límites lineales que no están directamente relacionados con la ecogeografía de los humedales o de sus cuencas asociadas.

vi) Los valores, las funciones y los atributos del sitio permanecen in-variables, pero posteriormente no cumple los criterios debido a un cambio en esos criterios.

vii) Los valores, las funciones y los atributos del sitio permanecen in-variables, pero posteriormente no cumple los criterios debido a un cambio en la estimación o los parámetros de la población en que se basaron.

viii) Un sitio Ramsar designado por una antigua Parte Contratante está ahora en el territorio de un país sucesor que se adhiere en la ac-tualidad a la Convención e indica unos límites y un área diferentes para ese sitio.

ix) Se propone retirar un sitio Ramsar incluido en la Lista o parte del mismo a fin de permitir posibles desarrollos futuros u otros cam-bios en el uso de la tierra en esa zona que no se pueden justificar como «motivos urgentes de interés nacional».

x) Una Parte Contratante ha designado sólo un sitio Ramsar (en el momento de la adhesión) y ese sitio deja de cumplir los criterios.

Por tanto, los anteriores supuestos se pueden agrupar en tres grandes grupos:

1) Un lugar inicialmente incluido en el Convenio nunca ha cumplido los criterios para su designación como Humedal de Importancia In-ternacional;

2) Una parte o todo un lugar inicialmente incluido en el Convenio pier-de los valores, las funciones y las propiedades por las que se lo in-cluyó.

3) Un lugar inicialmente incluido en el Convenio por cumplir los cri-terios establecidos para ello, incumpla posteriormente dichos cri-terios debido a un cambio en los mismos, o a un cambio en la esti-mación o los parámetros de la población en la que se basaron.


Sin duda, el criterio mencionado en el punto ix) (supra) resulta el más discutible, al admitir que los Estados puedan llevar a cabo la exclusión de un humedal incluido en el Convenio por previsiones futuras sobre el cambio del uso de dicho lugar, cláusula ésta que permitiría cualquier tipo de actividad.

En los casos anteriores, aparte de seguirse una serie de etapas que se señalan en la Resolución IX.6, el Convenio, al igual que la propia Resolu-ción, requieren que se comunique la decisión a la Oficina Permanente.

2. El Convenio de Berna de 1979 relativo a la conservación de la vida

silvestre y del medio natural de Europa

Este Convenio exige a los Estados Partes la protección de los hábita ts de las especies silvestres de la flora y fauna, en especial de las que enumeran los anexos I y II, (18) debiendo tener en cuenta para ello los requisitos de conservación de dichas zonas. (19) Asimismo, deben conceder una atención especial a las zonas que sean importantes para las especies migratorias de los anexo II y III y que estén situadas convenientemente con respecto de sus rutas de migración, como áreas para pasar el invierno, para reagruparse, ali-mentarse, reproducirse o efectuar muda. (20) Sin embargo, el art. 9 permite, si no hubiere otra solución satisfactoria y la excepción no fuere en detrimen-to de la supervivencia de la población interesada, la invocación de determi-nadas excepciones respecto de diversas normas del Convenio, entre las que se encuentran las anteriormente citadas del art. 4. (21) Estrictamente, el Con-venio no menciona la posible desclasificación de las zonas que hayan sido objeto de designación. Sin embargo, tampoco lo impediría en la medida en que el tenor del art. 9 abarca también dichas zonas. Con todo, por lo que res-pecta al contexto de la Unión Europea, la aplicación del Convenio queda su-jeta a las disposiciones de la Directivas 79/409 y 92/43, como habrá ocasión de analizar en un epígrafe posterior. (22)

(18) Art. 4.1.

(19) Art. 4.2; véase la Recomendación No. 16 (1989).

(20) Art. 4.3.

(21) Las excepciones son las siguientes: —en interés de la protección de la fl ora y de la fauna; —para prevenir daños importantes en los cultivos, en el ganado, en los bosques, pesquerías, aguas y otras formas de propiedad; —en interés de la salud y de la seguridad pública, de la seguridad aérea o en atención a otros intereses públicos prioritarios; —con propósitos de investigación y educación, repoblación y reintroducción, así como para la cría de animales domésticos; —para permitir, en con-diciones estrictamente controladas, sobre una base selectiva y en una cierta medida, la captura, la posesión o cualquier otra explotación razonable de determinados animales y plantas silvestres en pequeñas cantidades.

(22) Epígrafe III.1.


3. El caso de las Reservas de la Biosfera

Por exceder los propósitos de esta exposición, no se va a entrar en el análisis de esta figura, (23) introducida en el Derecho estatal por medio de la LPNB, arts. 41.1.f), 65 y 66, respectivamente, sino en las previsiones que establece el denominado Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de la Biosfera, aprobado en Sevilla a partir de la Conferencia Internacional de Reservas de Biosfera (20 a 25 de marzo de 1995). Sin embargo, este Mar-co Estatutario carece de naturaleza vinculante, ya que la Resolución 28 C/2.4 de la Conferencia General de la UNESCO, señala en su punto 4 que se «Aprueba el Marco Estatutario de la red Mundial de Reservas de Biosfera e invita: a los Estados miembros, a tenerlo en cuenta en la definición y aplica-ción de su política en materia de reservas de biosfera». (24)

El Marco Estatutario establece los procedimientos a los efectos de la retirada de una Reserva de la lista mundial. Sin embargo, el preámbulo indica: «El Marco Estatutario está destinado a contribuir a extender el re-conocimiento de las reservas de la biosfera y a alentar y promover ejem-plos de buen funcionamiento. Según este enfoque básicamente positivo, el procedimiento de supresión de la lista tendría que ser excepcional y debería aplicarse únicamente después de un minucioso examen, aten-diendo debidamente a la situación cultural y socioeconómica del país, y tras consultar con el Gobierno interesado.» (25) Las opciones de retira-da son dos. Por una parte, la retirada de una reserva por decisión de la UNESCO, y, por otra, a raíz de una decisión de un Estado. Los procedi-mientos que distingue el Marco Estatutario son dispares, tanto por las fa-ses de los mismos como por las garantías que se podrán aplicar a uno y a otro.

a) Retirada a instancia de la UNESCO. (26) Esta posibilidad se lleva a cabo en el contexto de la UNESCO y de acuerdo con los criterios del propio Marco Estatutario. Éste establece una revisión periódi-ca de cada Reserva —cada 10 años— (27) sobre la base de un in-forme preparado por la autoridad estatal competente. Este informe se debe realizar de acuerdo con los criterios que se enumeran en el

(23) Véase GARCÍA URETA, Agustín, Espacios Naturales Protegidos, IVAP, Oñati, 1999, pp. 205-209.

(24) Cuarto párrafo de la Introducción; las cursivas son en el original.

(25) Tercer párrafo del preámbulo, cursiva añadida.

(26) Art. 9, apartados 1 a 7.

(27) Esta revisión no resulta necesariamente obligatoria ya que el art. 9.1. del Marco Estatutario dice literalmente: «La situación de cada reserva de biosfera debería ser revisada cada diez años (…)», cursiva añadida. Sin embargo, el Convenio no especifi ca desde cuándo debe contar el plazo de 10 años, es decir, desde la designación por la UNESCO, lo que parece más probable, o por el Estado, una vez efectuada la primera.


art. 4 del Marco Estatutario, es decir aquellos que motivaron la de-signación y los relativos a la gestión y a los instrumentos para lle-varla a cabo, ya que el art. 9, que condensa el procedimiento a se-guir, se remite al art. 4 in toto. De acuerdo con el procedimiento del art. 9, el Comité Consultivo sobre las Reservas de la Biosfera ha de remitir una recomendación al Consejo Internacional de Coordina-ción, que puede adoptar dos decisiones: Por una parte, considerar que la situación o la gestión de la Reserva en cuestión es satisfac-toria o que ha mejorado respecto a la última revisión. En estos dos supuestos se reconocerá oficialmente dicha circunstancia por me-dio de una comunicación del Director General de la UNESCO al Es-tado correspondiente. Por otra parte, si la Reserva de la Biosfera ha dejado de cumplir los criterios del art. 4, el Consejo Internacional de Coordinación queda habilitado («podrá») para recomendar que el Estado adopte medidas para ajustarse a los criterios del art. 4. (28) Sin embargo, a la luz del art. 9.5, es necesario constatar que dicho Estado no queda obligado por la recomendación de la UNESCO —lo que se enmarca en la naturaleza no vinculante del Marco Es-tatutario—y que esa Institución habrá de tener en cuenta el contex-to cultural y socieconómico del Estado interesado, lo que implicará una aplicación flexible de los criterios del art. 4. En todo caso, co-rresponde a la autoridad competente del Estado en cuestión poner los medios para que se cumplimenten los criterios del art. 4 duran-te un «plazo razonable» que establecerá el Consejo Internacional de Coordinación. Transcurrido éste, si el Consejo estima que siguen sin cumplirse aquellos, «la zona dejará de ser considerada una Reserva de la Biosfera perteneciente a la Red Mundial. Por tanto, se tratará, en este caso, de una decisión unilateral de la UNESCO. El Marco Es-tatutario no establece otras posibles vías de solución de esta con-troversia, sobre todo si la autoridad competente del Estado afecta-do discrepa de la conclusión adoptada por aquella organización.

b) Retirada a instancia del Estado. (29) Este procedimiento queda en manos de las autoridades competentes del Estado, ya que de acuer-do con el art. 9.8: «Si un Estado deseara retirar de la red una reser-va de la biosfera que esté bajo su jurisdicción, lo notificará a la Se-cretaría. La notificación será transmitida al Consejo Internacional de Coordinación para su información. La zona dejará de ser considera-da reserva de la biosfera perteneciente a la red.» En este supuesto y para que se pueda notificar a la Secretaría del MAB dicha decisión,

(28) Art. 4.7 del Marco Estatutario.

(29) Art. 9.8.


será necesario que previamente se haya efectuado la desclasifica-ción de la zona como Reserva de la Biosfera, de acuerdo con los mecanismos internos al efecto.

Es destacable la diferencia en el tratamiento de los dos procedimien-tos de desclasificación, ya que el segundo parece otorgar al Estado correspondiente una mayor discrecionalidad. No obstante, por lo que respecta al Derecho interno, cabría sostener que esta segunda vía se topa con las mismas restricciones generales que se han analizado anteriormente respecto de una desclasificación de un espacio natural protegido. Que las reservas de la biosfera se designen a la luz de los criterios de la UNESCO, no ha de impedir la aplicación del art. 45 CE y, en consecuencia, que únicamente en el supuesto de que la restau-ración de la naturaleza no fuera posible, habría que admitir la posibi-lidad de suprimir la protección otorgada a un espacio natural.

Por otra parte, en ambos casos previstos en el Marco Estatutario, la retirada es a los efectos de que la Reserva de la Biosfera deje «de ser considerada una Reserva de la Biosfera perteneciente a la red», (30) lo que suscita la duda de si la misma puede seguir manteniendo tal designación, pero sólo a los efectos del Derecho interno.

4. El Protocolo de Barcelona sobre las zonas especialmente protegidas

del Mediterráneo

Este tipo de zona se deriva del Convenio de Barcelona, de 16 de febre-ro de 1976, de Protección del mar Mediterráneo contra la contaminación. Este Convenio estaba inicialmente desarrollado por un Protocolo de 1982, que fue sustituido por otro de 1995. Por lo que respecta a las zonas, el texto ha permanecido invariado señalando lo siguiente:

«Los cambios en la delimitación o en el régimen jurídico de una [zona especialmente protegida de importancia para el Mediterráneo] o la supresión de la totalidad o parte de una de esa zona no se decidirán, a menos que existan razones importantes para hacerlo, teniendo en cuenta la necesidad de proteger el medio ambiente y de cumplir las obligaciones establecidas en el presente Protocolo y se aplicará un proce-dimiento análogo al seguido para la creación de las [zonas es-pecialmente protegidas de importancia para el Mediterráneo] y su inclusión en la Lista.» (31)

(30) Art. 9, apartados 6 y 8, respectivamente, del Marco Estatutario.

(31) Art. 10.


Esta disposición abarca las distintas posibilidades de modificación de las zonas, incluyendo su supresión total. Sin embargo, las posibles justifi-caciones quedan recogidas bajo la indeterminada locución, «razones im-portantes», sin que quede aclarado si la importancia ha de calibrarse con relación a los objetivos del Protocolo, o respecto al Estado que la haya designado. Con todo, una de las lógicas salvaguardas que se establece es que habrá de seguirse el mismo procedimiento que para su designa-ción y, en todo caso, habrán de cumplirse las obligaciones generales del Protocolo, lo que implicará que dichas razones importantes no puedan incluir el deterioro intencional causado a la zona, sin que previamente se hayan llevado a cabo actividades para su evitación. De hecho, el art. 7.b) del Protocolo incluye entre las medidas de planificación y ordenación que «deberían comprender para cada zona protegida», la supervisión constante de los procesos ecológicos, hábitat, dinámica de la población y paisajes, así como la repercusión de las actividades humanas. (32) Asi-mismo, entre las medias previstas se establece que los planes para situa-ciones de emergencia contengan medidas para responder «a accidentes que puedan causar daños o que constituyan una amenaza». Por tanto, di-chos supuestos deben preverse sin que necesariamente puedan justificar la supresión de una zona, con fundamento en su carácter inopinado.

III. El caso del derecho comunitario

1. Las zonas de la Red Natura 2000

1.1. LAS ZONAS DE ESPECIAL CONSERVACIÓN (ZEC)

El art. art. 13.4 (segundo párrafo) LS se refiere a las zonas incluidas en la Red Natura 2000. (33) Esta mención exige un análisis de las mismas a los

(32) Cursiva añadida.

(33) Puede verse, KRÄMER, Ludwig, EC Environmental Law, Fifth edition, Sweet & Maxwell, London, 179-184; DE SADELEER, Nicolas, «Habita ts conservation in EC Law-From nature sanctuaries to ecolo-gical networks», Yearbook of European Environmental Law, Vol. 6, 2005, pp. 215-252; DE SADELEER, Nicolas y BORN,Charles, Droit international et communautaire de la biodiversité (Dalloz, Paris, 2004), 481-536; JANS, Jan, «The Habita ts Directive», Journal of Environmental Law, n. 12, 2000, 385; BORN, Charles, «Algunas refl exiones sobre el mecanismo de protección de los lugares Natura 2000 frente a las repercusiones de planes y proyectos», Ingurumena eta Zuzenbidea, 4, 2004, 11, accesible en Inter-net: http://www.eitelkartea.com/dokumentuak/Born-2005.pdf; GARCÍA URETA, Agustín, Protección de especies de fl ora y fauna en Derecho comunitario europeo: Directivas 79/409 y 92/43, IVAP, Oñati, 1997; LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, «Los espacios naturales protegidos», en LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, Derecho Ambiental. Parte Especial, IVAP, Oñati, 2004, 506-516; NOLLKAEMPER, André, «Habitat protection in European Community Law: Evolving conceptions of a balance of interes ts», Journal of Environmental Law, n. 9, 1997, 271; VERSCHUUREN, Jonathan, «Effectiveness of Nature Protection Legislation in the EU and the US: The Birds and Habita ts Directives and the Endangered Species Act», Yearbook of European Environmental Law, Vol. 3, 2003, 305-328; WILS, «La protection des habita ts naturels en droit communautaire», CDE, n. 3-4, 1994, 398.


efectos de determinar el alcance de la norma. De acuerdo con el art. 3.1 (segunda frase) de la Directiva 92/43, la Red Natura 2000 se compone, por una parte, por los lugares que alberguen tipos de hábita ts naturales que figuran en el Anexo I de la Directiva, y de hábita ts de especies que figuran en el Anexo II. No obstante, la anterior previsión se traduce en una figura de espacio natural europeo, la denominada ZEC. Ésta se define como «un lugar de importancia comunitaria designado por los Estados miembros mediante un acto reglamentario, administrativo y/o contractual, en el cual se apliquen las medidas de conservación necesarias para el mantenimien-to o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábita ts naturales y/o de las poblaciones de las especies para las cuales se haya designado el lugar». (34) La designación de las ZECs pasa por un lar-go proceso que todavía no ha finalizado. Para ello, la Directiva de hábita ts prevé tres etapas en su art. 4. La primera, que abarcaba el período 1992-1995, consistió en la selección, por parte de los Estados miembros, de los denominados lugares de importancia comunitaria (LICs), (35) categoría intermedia y preparatoria de las ZECs. Para ello, los Estados miembros debían tener en cuenta los criterios establecidos en la Directiva (Anexo III). A raíz de esta obligación, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) dictó una sentencia en el asunto C-371/98, (36) en la que destacó varias cuestiones esenciales sobre el proceso de selección. Según el TJCE, la Comisión debía disponer de un inventario exhaustivo de los lugares que, a nivel nacional, tuviesen un interés ecológico pertinente en relación con el objetivo de conservación de los hábita ts naturales y de la fauna y flora silvestres perseguido por la Directiva. Ésta era la única forma posible de alcanzar el objetivo del mantenimiento o del restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábita ts naturales y de los hábita ts de especies de que se tratase en su área de distribución natural, que, además, podía estar situada a ambos lados de una o varias fronteras interiores de la Comunidad. Por tanto, un Estado miembro no estaba habilitado, por sí solo, aunque existiesen exigencias económicas, sociales y culturales, o particularidades regionales y locales, para excluir lugares que poseyesen a nivel nacional un interés ecológico pertinente para el objetivo de conservación, sin poner en peligro la consecución de este mismo objetivo en el ámbito comunitario. De otra manera, según el TJCE, la Comisión no siempre iba a tener la seguridad de contar con un inventario exhaustivo de los lugares que pudiesen designarse como ZEC,

(34) Art. 1.l).

(35) Véase la Decisión 97/226 de la Comisión de 18 de diciembre de 1996, relativa a un formulario de información sobre un espacio propuesto para su inclusión en la Red Natura 2000 (1997) DO L 107/1.

(36) The Queen v. Secretary of State for the Environment, Transport and The Regions, ex parte First Corporate Shipping, Ltd., (2000) REC I-9235.


y el objetivo de la inclusión de estas zonas en una red ecológica europea coherente podía quedar incumplido. En conclusión, los Estados miembros sólo podían tener en cuenta criterios científicos a la hora de seleccionar los LICs, posición que concordaba con seguida en el caso de la Directiva de aves silvestres, como habrá ocasión de analizar.

La segunda fase prevista en la Directiva exigía que la Comisión, de co-mún acuerdo con los Estados miembros, redactase un proyecto de lista de LICs, que correspondiese a las regiones biogeográficas que distingue la norma europea, esto es, la alpina, atlántica, continental, macaronesica, mediterránea, boreal y panónica. (37) Este proceso debía haberse finali-zado en 1998. Sin embargo, como en otros sectores de la protección del ambiente, la realidad no se adecua a lo establecido en las normas o éstas persiguen objetivos en esquemas temporales de difícil cumplimiento. La aprobación de estas listas definitivas tiene mucha importancia, ya que a partir de la misma los Estados miembros deben dar a los lugares en ellas incluidos la designación de ZEC, lo antes posible y como máximo en un plazo de seis años. (38) Asimismo, es de aplicación el régimen de protec-ción de estas zonas, que se condensa en el art. 6 (apartados 2, 3 y 4).

1.2. LAS ZONAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN PARA LAS AVES (ZEPAS)

Otra de las categorías de espacio natural protegido que se incluye en la Red Natura 2000 es la ZEPA, que crea la Directiva de aves silvestres. Las ZEPAs responden a diferentes criterios de designación que las ZECs. De acuerdo con el art. 4 de la Directiva 79/409 y con reiteradísima jurispru-dencia del TJCE:

a) Las ZEPAs deben ser designadas de acuerdo con criterios objetivos, esto es, la presencia de aves incluidas en el Anexo I de la Directiva y de aquellas otras migratorias cuya llegada sea regular. Por tan-to, sólo el criterio ornitológico puede ser tomado en consideración a la hora de la designación. (39) Cuando el territorio de un Estado miembro alberga tales especies, ese Estado debe determinar ZEPAS para esas especies.

b) El art. 4.1 de la Directiva impone a los Estados miembros la obliga-ción de clasificar como ZEPAs los territorios más adecuados, en nú-mero y en superficie, obligación que no se puede eludir mediante la adopción de otras medidas de conservación especial.

(37) En el momento de escribir esto, sólo falta por designar la región panónica.

(38) Inicialmente el proceso iba a fi nalizar el año 2004.

(39) Asunto C-355/90, Comisión v. España (1993) REC I-4221.


c) El margen de apreciación de que gozan los Estados miembros al elegir los territorios más adecuados para su clasificación como ZEPA, no se refiere a la conveniencia de clasificar como tal los terri-torios que resulten ser los más apropiados según criterios ornitoló-gicos, sino sólo a la aplicación de estos criterios para identificar los territorios más adecuados para la conservación de las especies enu-meradas en el art. 4 (apartados 1 y 2). (40)

d) Cuando un Estado miembro clasifica como ZEPAs territorios cuyo número y superficie total son manifiestamente inferiores al nú-mero y a la superficie total de los territorios que reúnen las condi-ciones para ser clasificados como tales en el sentido del art. 4 de la Directiva, dicho Estado incumple las obligaciones que ésta exi-ge. (41) Un Estado miembro no puede invocar la situación de otros Estados miembros para eximirse de su obligación de designar ZE-PAs. (42)

e) Las zonas que contengan las especies de aves a que se refiere el art. 4 de la Directiva, deben ser protegidas incluso antes de su de-signación. Es decir, tal categoría existe aunque no se haya desig-nado como tal. En consecuencia, las obligaciones de la Directiva 79/409 son aplicables a las mismas.

Por tanto, los Estados miembros no pueden invocar consideraciones de otro carácter, tales como las socio-económicas. (43) El asunto que pro-bablemente expone con mayor claridad esta doctrina es el C-44/95, (44) en el que se planteó la posible aplicación de lo dispuesto en el art. 2 de la Directiva de aves silvestres al art. 4. De acuerdo con la primera norma, los Estados miembros deben tomar todas las medidas necesarias para mantener o adaptar las poblaciones de las aves silvestres en un nivel que corresponda, en particular, a las exigencias ecológicas, científicas y cul-turales, «habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas». El TJCE advirtió, en primer lugar, que mientras que el artículo 3 de la Direc-tiva establece que se tengan en cuenta las exigencias mencionadas en el

(40) Asunto C-3/96, Comisión v. Países Bajos (1998) REC I-3031.

(41) Véase el asunto C-378/01, Comisión v. Italia (2003) REC I-28576; puede verse GARCÍA URETA, A., «Sobre la reciente jurisprudencia del TJCE acerca de la Directiva 79/409 (aves silvestres): Comisión v. Bélgica, asunto C-415/01, sentencia de 27 de febrero de 2003; Comisión v. Finlandia, asunto C-240/00, sentencia de 6 de marzo de 2003; Comisión v. Italia, asunto C-378/01, sentencia de 20 de marzo de 2003», RVAP, n. 66, 2003, 301.

(42) Asunto C-235/04, Comisión v. España, sentencia del TJCE de 28 de junio de 2007, sin publicar todavía en el REC, apt. 45.

(43) Véase el asunto C-57/89, Comisión v. Alemania (1991) REC I-883.

(44) Regina v. Secretary of State for the Environment, ex parte: The Royal Society for the protection of Birds (1996) REC I-3805.


art. 2 para la aplicación de las medidas de conservación general, (45) en-tre las que figura la creación de ZEPAs, el art. 4 no efectúa dicha remisión para la aplicación de las medidas de conservación especial, en particular, la propia creación de las ZEPAS. En consecuencia, el art. 2 «no constitu-ye una excepción autónoma al régimen de protección establecido por la Directiva». Por ello, las exigencias ecológicas impuestas por el art. 4 no deben ser contrapuestas con los intereses enumerados en el art. 2 ni, en particular, con las exigencias económicas. Además, como apreció co-rrectamente el TJCE, las excepciones que cita el art. 6.4 de la Directiva de hábita ts que, como se verá, (46) son aplicables a las ZEPAS (ya designa-das) y que incluyen las imperiosas de interés público de primer orden, tampoco pueden ser tenidas en consideración a la hora de «elegir y deli-mitar» una ZEPA.

Las ZEPAs siguen teniendo su propio status, (47) es decir, siguen sien-do zonas distintas de las ZECs, entre otros y fundamentales motivos por-que las aves silvestres no aparecen en la Directiva de hábita ts (incluyen-do sus Anexos) y ésta no ha afectado a los criterios de designación de las primeras. (48) La propia Directiva 92/43 reconoce esta circunstancia en el art. 3.1 (segundo párrafo), al indicar que «[l]a Red Natura 2000 in-cluirá asimismo las zonas de protección especiales designadas por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE». (49) De hecho, el art. 7 de la Directiva 92/43 y el séptimo conside-rando de su preámbulo asumen que seguirán designándose ZEPAs en el futuro, (50) aspecto éste que el TJCE ha ratificado en su jurispdencia. (51) Es posible que en algunas ZEPAs puedan concurrir los criterios de desig-nación de las ZECs (hábita ts naturales y de especies de fauna y flora), (52) pero esto no se puede determinar como regla general, como así lo ha re-conocido el legislador comunitario.

(45) Según el artículo 3 de la Directiva sobre las aves, los Estados miembros, teniendo en cuenta las exigencias mencionadas en el artículo 2, tomarán todas las medidas necesarias para preservar, man-tener o restablecer, entre otras cosas, mediante la creación de zonas de protección, una diversidad y una superfi cie sufi cientes de hábita ts para todas las especies protegidas.

(46) Véase el epígrafe 2.2.1.

(47) Véase, en este sentido, Comisión v. España, asunto C-235/04, apt. 79.

(48) Para lo relativo a la desclasifi cación, véase el epígrafe III.2.


(50) «Considerando que todas las zonas clasifi cadas, incluidas las que están clasifi cadas o que serán clasifi cadas en el futuro como zonas especiales de protección en virtud de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, deberán integrarse en la red ecológica europea coherente.»

(51) Asunto C-209/04, Comisión v. Austria (2006) REC I-2755.

(52) Anexos I y II, respectivamente.


2. La alteración de las zonas incluidas en la Red Natura 2000

en el Derecho Comunitario

Una primera cuestión a clarificar es la terminológica, ya que, como se analizará más adelante, el art. 13.4 LS habla de «alterarse la delimitación» de los espacios incluidos en la Red Natura 2000. Por su parte, la normati-va europea no emplea dicha terminología, aunque es preciso diferenciar entre lo dispuesto en la Directiva de aves silvestres y de hábita ts.

2.1. LA DIRECTIVA DE AVES SILVESTRES: JURISPRUDENCIA RELEVANTE

2.1.1. El asunto C-57/89 (Leybucht)

La Directiva de aves silvestres no recoge ninguna disposición que ha-bilite a los Estados miembros a alterar o, incluso, desclasificar, las ZEPAs. Esta cuestión se suscitó en el asunto C-52/89 (Leybucht), (53) que conside-ró de una manera general las normas de la Directiva sobre la designación de las ZEPAs y, en particular, la capacidad de los Estados para incidir sobre dichas áreas una vez designadas. Asimismo, este asunto se vio acompa-ñado de un elemento adicional, el papel de las medidas provisionales en virtud de los (anteriores) ar ts. 185-186 TCE, en el caso de la protección del ambiente. (54) La sustancia del asunto se refería a los trabajos de defensa del litoral, incluyendo un embalse, un canal de navegación, la ampliación de un dique y la construcción de otro, en una ZEPA, así designada por el Gobierno alemán. La Comisión discutía la legalidad de las medidas a la luz de la Directiva, y planteó un recurso por incumplimiento y, asimismo, (por primera vez en materia ambiental), una demanda de medidas pro-visionales. (55) Entre las alegaciones que se vertieron en el asunto cabe destacar algunas porque fueron posteriormente consideradas por el Tribu-nal de Justicia en el asunto principal. Por una parte, el Gobierno alemán

(53) Comisión v. Alemania, asunto C-57/89 (1991) REC I-883.

(54) «Los recursos interpuestos ante el tribunal de Justicia no tendrán efecto suspensivo. Sin embar-go, el Tribunal de Justicia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.» «El tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisiona-les necesarias en los asuntos de que esté conociendo.»

(55) Asunto C-57/89 R (1989) REC 2849. A los efectos de las normas de procedimiento del Tribunal de Justicia, ambas acciones están ligadas toda vez que una solicitud para adopción de tales medidas únicamente es admisible si forma parte de un asunto planteado ante el Tribunal de Justicia. La Comi-sión entendía que una suspensión provisional de las obras tenía como único inconveniente retrasar la terminación del proyecto, sin producir repercusiones fi nancieras importantes. Aun en el supuesto de que el Tribunal de Justicia hubiese adoptado medidas provisionales, pero hubiese desestimado el recurso de la Comisión en el asunto principal, sostenía esta Institución, el daño que hubiera debido soportar la parte demandada sólo se traducía en un retraso de alrededor de 18 meses en la realiza-ción del proyecto en relación con el plazo previsto.


señaló que el objeto de las construcciones efectuadas y previstas era el de proteger el territorio costero sujeto a sucesivos temporales. Adicional-mente, se sostenía que la defensa de las aves nunca podía primar sobre la protección de las vidas humanas. Por el contrario, la Comisión era de la opinión de que las obras en curso ocasionaban una importante reducción de las superficies ecológicamente útiles, lo que exigía la paralización de las obras. La demanda de la Comisión para la adopción de medidas provi-sionales, no tuvo éxito alguno. En el asunto C-57/89 R, se rechazó la solici-tud de la Comisión sosteniendo que la cronología de los eventos ponía de manifiesto que esta Institución había planteado su demanda cuando más de dos tercios de los trabajos habían sido ya ejecutados. (56) Esta circuns-tancia recortaba, a los efectos de la solicitud de medidas cautelares, la de-manda a los trabajos que todavía no se habían iniciado, esto es, la amplia-ción, elevación y refuerzo de un dique marítimo ya existente, sin perseguir una reducción de la bahía objeto de atención. Asimismo, el Tribunal cons-tató que el número de aves (en particular, avocetas), que anidaban en el área había sufrido un descenso antes del inicio de las obras en discusión, sin que existiesen indicaciones de que la última fase pudiese tener efectos perjudiciales sobre ellas. (57)

En tercer lugar, el TJCE indicó que la Comisión no había podido jus-tificar las previsiones de un incremento en el turismo en aquella región que pudiera perturbar a las aves. El TJCE hizo constar que aquella Ins-titución se había limitado a tener en cuenta «algunos rumores», según los cuales se iban a instalar grandes espacios para el estacionamiento de coches, rumores cuyo fundamento había sido discutido por el Gobier-no alemán. (58) El TJCE concluyó: «De estas consideraciones resulta que los elementos de hecho de los que dispone este Tribunal de Justicia no le permiten llegar a la conclusión de que las obras previstas para 1990 se caractericen, en relación con otros trabajos previstos por el plan de 1985 y, en particular, con aquellos ya efectuados al oeste de la región de Ley-bucht, por el efecto significativo que puedan tener en la conservación de las aves, protegidas por el Anexo I de la Directiva. Por consiguiente, la Comisión no ha conseguido demostrar la urgencia de la interrupción de las obras ya emprendidas.» (59) Esta demanda constituyó una severa de-rrota para la Comisión y puso de manifiesto la importancia de los datos fácticos y estadísticos en materia ambiental. (60) En este punto, la deci-

(56) Aparentemente, nadie de la Comisión Europea verifi có si esa situación era real.

(57) Asunto C-57/89 R, apt. 20.

(58) Asunto C-57/89 R, apt. 21.

(59) Asunto C-57/89 R, apt. 22.

(60) Véase el artículo 130 R.3 (primer inciso) TCE.


sión del TJCE descansó, en buena medida, en la información proporcio-nada por el Gobierno alemán sobre el número de aves, aspecto éste que no le era posible a la Comisión contrastar en aquel tiempo.

No obstante lo anterior, quedaba todavía por determinar la acción principal, y con ella sustancia del caso, esto es, si se había producido una violación de la Directiva 79/409 y, en particular, de su artículo 4 en sus apartados 1 y 4 que indican:

«1. Las especies mencionadas en el Anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábi-tat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución.

4. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2 la contaminación o el deterioro de los hábita ts así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de pro-tección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábita ts.»

El Gobierno alemán argumentaba que se habían tenido en cuenta to-dos los imperativos tendentes a la protección de las aves, ponderando estas exigencias con las de protección del litoral. Como se apreciará en los párrafos siguientes, este balance de intereses fue considerado por el TJCE para rechazar las alegaciones de la Comisión. Adicionalmente, las autoridades alemanas sostuvieron que los Estados gozaban de un amplio margen de apreciación a la hora de aplicar el dictado del artículo 4.4 de la Directiva. A la luz de estos elementos, el TJCE analizó tres cuestiones principales:

1) si los Estados miembros podían reducir el tamaño de un área de protección especial;

2) bajo qué condiciones se podía llevar a cabo tal actuación, y 3) hasta qué punto otro tipo de intereses podían ser tenidos en cuenta

al reducir la extensión de una zona.

El análisis de estas cuestiones era esencial, ya que la Directiva de aves silvestres, a diferencia de la de hábita ts, no establece un procedimiento detallado para la designación de las ZEPAs. Únicamente señala que serán los Estados los que clasificarán como dichas zonas, «los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación en estas últi-mas dentro de la zona geográfica marítima y terrestre en que es aplicable


la Directiva», en el marco de la obligación general que proclama el artícu-lo 3 de «preservar, mantener o restablecer una diversidad y una superfi-cie suficiente de hábita ts».

En el asunto Leybucht, el TJCE sostuvo un hecho esencial que, apa-rentemente, ninguna de las partes personadas, ni el Abogado General, había apreciado, a saber, que «la reducción de la superficie de un espacio protegido no está contemplada expresamente por las disposiciones de la Directiva.» (61) En efecto, de acuerdo con el tenor de la Directiva, una vez que una ZEPA ha sido designada, no cabría modificación alguna de su status. Esta interpretación sería posible si se la relaciona con el tenor del art. 14 de la misma, que permite a los Estados adoptar medidas de mayor protección. Este artículo fue considerado por el TJCE en el asunto Van den Burg (posterior al analizado), señalando que la Directiva había regu-lado exhaustivamente los poderes de los Estados miembros en relación con la protección de las aves silvestres. (62)

No obstante, de la lectura del asunto se desprende que el TJCE evitó re-chazar la competencia estatal para reducir, si necesario, la dimensión de las áreas de protección especial. (63) De hecho, se puede dudar de que el Tribu-nal pretendió alcanzar ese resultado sino, más bien, esta Institución vino a afirmar que se había producido un traspaso competencial a la Comunidad, restringiéndose los poderes de los Estados, existiendo alguna indicación que se puede extractar del propio asunto Leybucht. Así, por ejemplo, el TJCE re-conoció que los Estados miembros gozaban de «cierto margen de aprecia-ción al escoger los territorios más apropiados para clasificarlos como zonas de protección especial», (64) aspecto éste que también está recogido en un asunto previo contra Italia en el que el TJCE había señalado: «De este re-parto de responsabilidades se desprende que incumbe a los Estados miem-bros determinar las especies que deben ser objeto de las medias especiales

(61) Asunto C-57/89, apt. 19. A pesar de que el Tribunal se refi ere a «un espacio protegido», parece claro que se trata de las zonas de protección especial.

(62) Asunto C-169/89, Gourmetterie van den Burg (1990) REC 2143, apt. 9.

(63) Esto coincidía con las Conclusiones del Abogado General VAN GERVEN que había señalado, apt. 29 de sus Conclusiones, cursiva en el original.: «(…) el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva no esta-blece ninguna prohibición absoluta de reducir la superfi cie de una zona declarada zona de protección. Sin embargo, ello no signifi ca que la facultad de apreciación del Estado miembro para reducir una zona clasifi cada sea la misma que la facultad de clasifi car dicha zona. En la clasifi cación se trata de designar la zona más adecuada de entre las diferentes zonas disponibles. En el caso de reducción (…) se trata por el contrario de una zona que se supone ser “la más adecuada”.» El Abogado General sostuvo (apt. 25 de sus Conclusiones) que la opinión de la Comisión de que el concepto de «deterioro» comprendía el supuesto de una disminución de una zona de especial protección era errónea. Sin embargo, esta pos-tura, a falta de respuesta especifi ca por parte del Abogado General ha de entenderse referida al hecho de que sólo se puede reducir la superfi cie de una zona declarada por razones imperativas de un interés general superior al interés ecológico contemplado por la Directiva (apt. 30 de sus Conclusiones). Esto supondría que la mera reducción de una zona, per se, no sería deterioro si está justifi cada.

(64) Asunto C-57/89, apt. 20.


de protección y de conservación exigidas por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva. Por otra parte, los Estados miembros se hallan en mejor situa-ción que la Comisión para saber cuáles son, entre las especies enumeradas en el Anexo I de la Directiva, las que se encuentra en su territorio.» (65) En este contexto, la cuestión relativa a la relativa a la capacidad de los Estados miembros para reducir o modificar una ZEPA, se respondió en términos cla-ramente limitativos pero no excluyentes de la facultad de aquellos para po-der llevar a cabo tales reducciones. De acuerdo con el TJCE: «Si bien es cier-to que los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación al escoger los territorios más apropiados para clasificarlos como zonas de pro-tección especial, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, por el contrario no pueden disponer del mismo margen de apreciación, en el ámbito del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva, para modificar o reducir la superficie de dichas zonas, ya que ellos mismos reconocieron en sus de-claraciones que dichas zonas reúnen las condiciones de vida más apropiadas para las especies enumeradas en el Anexo I de la Directiva.» (66) El razona-miento del TJCE se asienta sobre la premisa de que una vez que un área se ha designado para el caso de las especies del Anexo I de la Directiva, o para las especies migratorias que no estén incluidas en este Anexo, dichas zonas no pueden ser modificadas por los Estados miembros, que son guardianes de un patrimonio común, tal y como se desprende del tenor del artículo 1 de la propia norma comunitaria, al tratarse de un problema típicamente trans-fronterizo. Esto supone que la modificación de un área es susceptible de afectar a otras zonas, lo que justifica, desde el propio objetivo de la Directiva, que la discrecionalidad de los Estados se limite sensiblemente: «De no ser así, los Estados miembros podrían eludir unilateralmente las obligaciones que les impone el apartado 4 del artículo 4 de la Directiva en materia de zo-nas de protección especial.» (67) De esta manera, se puede sostener que la Comunidad es competente para establecer las circunstancias en virtud de las cuales cabe la reducción o modificación de un área de protección especial, lo que acarrea una limitación sensible de los poderes estatales al respecto. Es, por ello, que los Estados miembros no están habilitados, en esta materia, para actuar fuera del marco de las Instituciones comunitarias.

Una vez señalado que la discrecionalidad estatal estaba limitada a los efectos de reducir un área de protección, quedaban por fijar los motivos que podían autorizar tal acción. Según el TJCE, «la facultad de los Estados miembros para reducir la superficie de una zona de protección especial sólo puede estar justificada por razones excepcionales», y «deben obedecer a un interés general superior al interés al que responde el objetivo ecológico al

(65) Comisión v. Italia, asunto C-334/89 (1991) REC I-93, apt. 9.

(66) Asunto C-57/89, apt. 20.

(67) Asunto C-57/89, apt. 20. Véase también el art. 4.3.


que se refiere la Directiva.» (68) Por tanto, una reducción o modificación de un ZEPA sólo puede llevarse a cabo si ciertos intereses merecen una mayor protección que los de tipo ecológico, sin que quepa cualquier clase de alega-ción. En este sentido, el TJCE ha señalado reiteradamente que las considera-ciones de tipo económico y recreativo no se pueden tener en cuenta, como requisitos autónomos, a la hora de decidir esta cuestión, como tampoco a la hora de su designación. Al negar el carácter autónomo de las consideracio-nes económicas, el TJCE limitó de manera clara la capacidad de los Estados miembros a la hora de reducir la extensión de las ZEPAs, ya que ese tipo de consideraciones pueden llegar a ser omnicomprensivas. No obstante, un intento de disminuir la extensión de dichas zonas no ha de ser rechaza-do en toda ocasión, si a su vez proporciona efectos beneficios al área obje-to de protección. De esta manera, en el asunto Leybucht el Tribunal sostuvo dos de los argumentos mantenidos por el Gobierno alemán, el «peligro de inundaciones» y la «protección de la costa» considerando que constituían razones suficientemente importantes como para justificar las obras de cons-trucción que se estaban efectuando en el área objeto de debate, bajo la con-dición de que «estas medidas se limiten al estricto mínimo y sólo acarreen la menor reducción posible de la zona de protección especial.» (69)

2.1.2. El asunto C-191/05

Otro asunto en donde se pone de manifiesto el intento de un Estado para reducir la extensión de una ZEPA previamente designada es el asunto C-191/05, (70) en el que la Comisión denunció la modificación de una zona reduciéndose la misma en más de 3.000 hectáreas, debido a que las áreas excluidas no constituían un hábitat relevante para las aves esteparias. Tras recordar las obligaciones principales de la Directiva de aves silvestres, el TJCE declaró que si bien las zonas excluidas de la ZEPA no albergaban aves esteparias, sí albergaban otras especies de aves silvestres cuya pro-tección había justificado la designación de la ZEPA. En esas circunstancias, un Estado miembro no podía reducir la superficie de una zona ni tampoco modificar su delimitación, a menos que las zonas excluidas de la ZEPA ya no correspondiesen a los territorios más adecuados para la conservación de las especies de aves silvestres, en el sentido del art. 4.1 de la Directi-va. (71) Puesto que Portugal no había sostenido la existencia de tal situa-ción, el TJCE declaró el incumplimiento de la Directiva.

(68) Asunto C-57/89, apt. 22; igualmente el Abogado General VAN GERVEN, apt. 30 de sus Conclusiones.

(69) Asunto C-57/89, apt. 23.

(70) Comisión v. Portugal, asunto C-191/05 (2006) REC I-6853.

(71) Asunto C-191/05, apt. 13.


Previamente al TJCE, la Abogado General sostuvo varios aspectos de interés. En primer lugar, que en el caso de reducción de una ZEPA se invertía, con carácter excepcional, la carga de la prueba. A menos que un Estado miembro pudiese demostrar que había incurrido en error al declarar como ZEPA las superficies controvertidas, con tal de-claración había reconocido que aquéllas reunían las mejores condicio-nes para las especies enumeradas en el Anexo I de la Directiva 79/409, de manera que si quería separarse de su criterio anterior, estaba obli-gado a demostrar por qué la zona controvertida en su integridad o en parte, no reunía las condiciones más adecuadas. En opinión de la Abo-gado General, para probar lo anterior no bastaba con limitarse a de-mostrar que en el momento de la reducción la zona no reunía, o había dejado de reunir, las condiciones más adecuadas, sino que debía de-mostrarse que tampoco las reunía en el momento de la declaración. En caso contrario, los Estados miembros podían eludir impunemente su obligación de mantener las zonas en condiciones óptimas para la con-servación de las aves. Para la Abogado General, un Estado miembro sólo podía justificar la reducción de una ZEPA si pudiese demostrar que se había producido un deterioro posterior debido a circunstancias objetivas que no dependía de él, poniendo como ejemplo una erupción volcánica. (72)

2.2. LA DIRECTIVA DE HÁBITA TS

2.2.1. La exigencia de una adecuada evaluación (art. 6.3 y 4)

La situación cambia con la Directiva de hábita ts, por dos motivos. En primer lugar, porque el legislador europeo decide reaccionar frente a la estricta jurisprudencia del TJCE en el asunto Leybucht, antes analizado, e introduce una disposición en la Directiva 92/43, art. 6 (apartados 3 y 4) so-bre la que el propio TJCE ha admitido que amplía el abanico de razones que pueden justificar actuaciones que afecten a una ZEPA (ya designada), LIC, (73) o ZEC, incluyendo expresamente las de índole social o económi-ca. (74) En efecto, el apartado 4 señala:

(72) Conclusiones de la Abogado General KOKOTT en el asunto C-191/05, ap ts. 13 y 14.

(73) Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 4.5 de la Directiva 92/43; véase también el asunto C-117/03, Società Italiana Dragaggi SpA and Others v. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti and Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (2005) ECR I-167, y el asunto C-244/05, Bund Naturschu tz in Bayern eV, Johann Märkl and Others, Angelika Graubner-Riedelsheimer and Others, Friederike Nischwi tz and Others, v. Freistaat Bayern (2006) ECR I-8445.

(74) Asunto C-44/95, Regina v. Secretary of State for the Environment, ex parte: Royal Society for the Protection of Birds (1996) REC I-3805, apt. 37.


«Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razo-nes imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medias compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede pro-tegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado. En caso de que el lugar considerado albergue un tipo de hábitat natural y/o una especie prioritarios, únicamente se podrán alegar consi-deraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública, o relativas a consecuencias positivas de primordial importancia para el medio ambiente, o bien, previa consulta a la Comisión, otras razones imperiosas de interés público de primer orden.»

Queda fuera de este trabajo el análisis del art. 6.3 y 4. (75) Sin embar-go, hay que aclarar algunas cuestiones. La Directiva de hábita ts no habili-ta a los Estados miembros, vía art. 6.3 y 4, para llevar a cabo una posible desclasificación de las zonas de la Red Natura 2000 ni siquiera una afec-ción sustancial de las mismas, que tuviese como resultado uno similar a la desclasificación. Únicamente les permite invocar determinadas excep-ciones puntuales para ejecutar planes o proyectos que tengan efectos so-bre dichas zonas, pero sin que eso implique su desclasificación o modifi-cación sustancial. Los planes, programas o proyectos deben respetar los objetivos de conservación, es decir, deben estar subordinados a ellos y no al revés. A lo sumo puede admitirse una reducción limitada de dichas zonas, como por otra parte se pone de manifiesto en los diversos dictá-

(75) Véase Comisión European, Gestión de Espacios Natura 2000, accessible en Internet: ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/provision_of_art6_es.pdf;GARCÍA URETA, Agustín, «Habita ts Directive and environmental assessment of plans and projetcs», JEEPL, n. 4, 2007, 84; MONTINI, Massimiliano, «Habita ts impact assessment: An effective instru-ment for Biodiversity Conservation?», Environmental Liability, n. 9, 2001, 182. Sobre los estrictos criterios de evaluación, véase Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels v. Staa tssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, asunto C-127/02 (2004) REC I-7405; Comisión v. Alemania, asunto C-98/03 (2006) REC I-53; sobre esta jurisprudencia puede verse GARCÍA URETA, Agustín y CUBERO MARCOS, José Ignacio, «Directiva de Hábita ts: Principio de Precaución y evaluación de planes y proyectos. Comentario a Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels v. Staa tssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, asunto C-127/02, sentencia del TJCE (Gran Sala) de 7 de septiembre de 2004.», RVAP, n. 70, 2004, 361; GARCÍA URETA, Agustín, «Further limita-tions for activities affecting Natura 2000 sites. Commission v. Germany, Case C-98/03, Judgment of the ECJ (Second Chamber) of 10 January 2006», Environmental Liability 2006, 29. Insiste en el re-forzamiento de la evaluación estratégica JORDANO FRAGA, Jesús, «La Administración en el Estado ambiental de Derecho», RAP, n. 173, 101, p. 117.


menes que la Comisión Europea está emitiendo bajo la cláusula final del art. 6.4, tratándose de hábita ts prioritarios, (76) con sujeción a las corres-pondientes medidas compensatorias.

2.2.2. El art. 9 de la Directiva 92/43

La segunda norma que es preciso analizar es el art. 9 de la Directiva de hábita ts, que señala:

«La Comisión, con arreglo al procedimiento del artículo 21, evaluará periódicamente la contribución de Natura 2000 a la realización de los objetivos a que se refieren los artículos 2 y 3. En este contexto, podrá estudiarse el cambio de categoría de una zona de especial conservación cuando así lo justifique la evolución natural registrada como resultado de la vigilancia a que se refiere el artículo 11.»

A la luz de lo anterior hay que realizar algunos comentarios:

a) En primer lugar es preciso analizar el objeto de la norma teniendo en cuenta las distintas versiones lingüísticas de la misma ya que, a diferencia de otras, la versión en castellano no habla de descla-sificación sino de «cambio de categoría». El concepto de desclasi-ficación sí aparece, sin embargo, en las versiones, entre otras, en francés («déclassement»), portugués («desclassifcaçao»), inglés («declassification»), italiano («declassamento») o alemán («Aufhe-bung der Klassifizierung»). El problema con la locución «cambio de categoría» es a qué tipo se está refiriendo la Directiva, ya que en el Derecho comunitario sólo existen dos tipos, las ZEPAs, o las ZECs, y ambas son distintas, es decir, no se encuentran subordinadas las unas a las otras. Si, por el contrario, primasen las versiones que ha-blan de desclasificación el problema se simplificaría en la medida en que la zona quedaría privada de su previa designación sin nece-sidad de precisar si sería necesario dotarle de otra comunitaria.

b) Áreas afectadas. La posible desclasificación únicamente puede afec-tar a las ZECs, es decir a aquéllas designadas bajo los criterios de la propia Directiva 92/43 y sujetas a su procedimiento de designación. Por tanto, las ZEPAs quedan excluidas del art. 9, ya que a pesar de encontrarse integradas en la Red Natura 2000, mantienen el status que les otorga esta Directiva 79/409 y, en particular, la jurispruden-cia relevante al efecto. Esto se ve reforzado porque el propio art. 9

(76) Sobre esta cuestión puede verse GARCÍA URETA, supra nota 76.


de la Directiva 92/43 hace expresa y exclusiva mención de las ZECs y porque las únicas normas aplicables a las ZEPAs son los ar ts. 6.2, 3 y 4, que no hacen mención de una posible desclasificación como la que plantea el art. 9.

Un caso particular a considerar es el de los LICs. Estos se propo-nen a la Comisión Europea para que, de acuerdo con cada Estado miembro, se apruebe la lista correspondiente a cada región biogeo-gráfica en la que está dividida la Unión Europea. Como antes se ha indicado, los Estados miembros deben proponer una lista exhaus-tiva. Ahora bien, ¿puede desclasificarse un LIC una vez aprobada la lista mediante la correspondiente Decisión de la Comisión? La respuesta es forzosamente negativa. El art. 9 de la Directiva sólo se refiere a las ZECs, por lo que los LICs quedan expresamente exclui-dos. Resulta lógico que un LIC no pueda ser desclasificado antes de ser designado como ZEC, en el esquema temporal que establece la Directiva, so pena de poner en entredicho el objetivo final de ésta de crear una red ecológica coherente, compuesta entre otras por las ZECs. Un Estado miembro no puede, por tanto, desclasificar un LIC (o una parte del mismo), ya que estaría no sólo contradiciendo lo dispuesto en el art. 9, sino también la propia decisión de la Comi-sión Europea aprobando la región en la que se incluya dicho LIC ini-cialmente comunicado a esta institución.

c) Nivel de decisión. La Directiva se inclina porque el control de una posible desclasificación se lleve a cabo por la Comunidad Europea. La norma no es del todo explícita, ya que únicamente cita el proce-dimiento del artículo 21 —es decir, del comité de representantes de los Estados miembros— para la evaluación de la Red Natura 2000 en su conjunto, pero no para la desclasificación. No obstante la expre-sión «En este contexto» apoya igual procedimiento de decisión. El art. 21 fue modificado por el Reglamento 1882/2003, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de septiembre de 2003, sobre la adap-tación a la Decisión 1999/468/CE del Consejo de las disposiciones relativas a los comités que asisten a la Comisión en el ejercicio de sus competencias de ejecución previstas en los actos sujetos al pro-cedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado CE. Este Re-glamento se remite a lo dispuesto, en esencia, en el art. 5 de la De-cisión 1999/468. (77) Ha de advertirse, además, que para este caso

(77) Éste dispone:

«1. La Comisión estará asistida por un Comité de reglamentación compuesto por los represen-tantes de los Estados miembros y presidido por el representante de la Comisión.2. El representante de la Comisión presentará al Comité un proyecto de medidas. El Comité emitirá su dictamen sobre dicho proyecto en un plazo que el presidente podrá fi jar en fun-


la Directiva no aplica el mismo procedimiento que el cifrado en el art. 5 (concertación bilateral) en el supuesto de existir discrepancia entre la Comisión y un Estado miembro acerca de la inclusión de un área en la lista de lugares de importancia comunitaria.

d) Los criterios para la desclasificación. La disposición únicamente indica que aquélla podrá efectuarse a la luz del desarrollo de la Red Natura 2000: «cuando así lo justifique la evolución natural registrada como re-sultado de la vigilancia a que se refiere el artículo 11». (78) Una posible interpretación de esta disposición sería que la desclasificación de las zonas puede producirse si, por causas naturales, han perdido aquellas características que motivaron su clasificación. No obstante, la Direc-tiva encierra una contradicción en sus propios términos. En efecto, si la evolución natural de una ZEC fuese negativa, la misma no requerirá un cambio, sino por el contrario un incremento de las medidas de pro-tección. En todo caso, el Estado miembro en el que se ubicase debería estar sujeto al correspondiente procedimiento de infracción por incum-plimiento de las medidas de protección que le exige el propio art. 6.1 y, no se olvide, las prohibiciones que aparecen en el art. 12 tratándose de la fauna y el 13 sobre la flora, (79) normas estas últimas aplicables desde el 10 de junio de 1994. (80) Por tanto, una evolución negativa de

ción de la urgencia. El dictamen se emitirá según la mayoría prevista en el apartado 2 del artículo 205 del Tratado para las decisiones que el Consejo debe adoptar a propuesta de la Comisión. Los votos de los representantes de los Estados miembros en el seno del Comité se ponderarán de la forma establecida en el mencionado artículo. El presidente no tomará parte en la votación.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, la Comisión adoptará las medidas previstas siempre que sean conformes al dictamen del Comité.4. Si las medidas previstas no son conformes al dictamen del Comité o en caso de ausencia de dictamen, la Comisión presentará sin demora al Consejo una propuesta relativa a las medidas que vayan a adoptarse e informará al Parlamento Europeo.5. Si el Parlamento Europeo considera que una propuesta presentada por la Comisión en vir-tud de un acto de base adoptado con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado va más allá de las competencias de ejecución previstas en dicho acto de base, informará de su posición al Consejo.6. El Consejo, en su caso a la luz de dicha posición, podrá pronunciarse sobre la propuesta de la Comisión, por mayoría cualifi cada y dentro del plazo que se fi jará en cada acto de base, que en ningún caso será superior a tres meses a partir de la fecha en que la propuesta se haya presentado al Consejo.

Si dentro de ese plazo el Consejo, por mayoría cualifi cada, manifi esta que se opone a la pro-puesta, la Comisión la examinará nuevamente. La Comisión podrá presentar al Consejo una propuesta modifi cada, volver a presentar su propuesta o presentar una propuesta legislativa basada en el Tratado.Si transcurrido el plazo el Consejo no adopta el acto de ejecución propuesto ni manifi esta su oposición a la propuesta de medidas de ejecución, la Comisión adoptará el acto de ejecución propuesto.»


(79) Véase, por ejemplo, Comisión v. Grecia, asunto C-103/00 (2002) REC I-1147.

(80) Art. 23.1 de la Directiva 92/43.


la Red Natura 2000 no justifica necesariamente una desclasificación. Pero, por otra parte, si la evolución de Natura 2000 fuese positiva, tam-poco cabría la desclasificación, por obvios motivos.

IV. El art. 13.4 LS

1. Aspectos competenciales respecto al legislador europeo y en el orden

interno

Como antes se ha indicado, el art. 13.4 LS establece que «Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los es-pacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cam-bios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente de-mostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación.»

Una primera cuestión que es preciso afrontar es la competencial res-pecto a la Comunidad Europea. Ésta no ofrece grandes dudas. El legisla-dor comunitario ha regulado las condiciones bajo las cuales es posible alterar las ZEPAs y ZECs, por lo que se puede afirmar que los Estados miembros han quedado desprovistos de esta competencia. En el esque-ma del TCE y de las dos Directivas aquellos podrán establecer disposi-ciones de mayor protección, (81) como reconoce el último párrafo del art. 13.4 LS, (82) pero las posibles alteraciones, y obviamente la cuestión de la desclasificación de las zonas, quedan reservadas a la competencia comunitaria por lo que los Estados miembros no pueden actuar fuera de lo establecido por el legislador europeo. Es a la luz de esta circunstancia bajo la que hay que analizar el tenor del art. 13.4 LS.

El otro aspecto que hay que precisar es la elección de la LS para reco-ger la norma objeto de estudio. Según la Disposición adicional primera (apartado 1) LS:

«Tienen el carácter de condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los corres-pondientes deberes constitucionales y, en su caso, de bases

(81) Art. 176 TCE; art. 14 de la Directiva 79/409. La Directiva 92/43 no recoge una disposición expresa a este respecto.

(82) Esta norma señala: «El cumplimiento de lo previsto en los párrafos anteriores no eximirá de las normas adicionales de protección que establezca la legislación aplicable.»


del régimen de las Administraciones Públicas, de la planifi-cación general de la actividad económica y de protección del medio ambiente, dictadas en ejercicio de las competencias re-servadas al legislador general en el artículo 149.1.1.ª, 13.ª, 18.ª y 23.ª de la Constitución, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, apartados 1, 2, 3 y 5, 12, 13, 14, 15, 16, 31, apartado 3, las disposiciones adicionales primera y sexta, apartados 1 y 2, y las disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta.»

Una de las cuestiones que se desprende de esta norma es si todos los artículos en ella citados responden a las distintas bases competen-ciales que se mencionan. Obviamente, nada impide al legislador esta-tal incluir bajo una ley previsiones amparadas en distintas competen-cias del art. 149.1 de la Constitución o en una sola. No obstante, cabría plantearse si no hubiese sido más correcto, aparte de especificar en la Disposición adicional qué base competencial corresponde a cada ar-tículo mencionado, haber incluido tal previsión en la Ley 4/1989, sobre todo por recoger las categorías estatales de espacios naturales protegi-dos y las de origen europeo, aunque en el caso de las ZEPAS haya habi-do que esperar «solamente» diecisiete años desde el ingreso del Estado español en las Comunidades Europeas. (83) Sea como fuere, no pare-ce descabellado sostener que la previsión del art. 13.4 LS corresponde esencialmente a una norma de carácter ambiental y que así habrá sido comunicada, se supone, a la Comisión Europea, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 23 de la Directiva 92/43. En con-secuencia, bajo el art. 149.1.23 CE (84) las Comunidades Autónomas se encuentran habilitadas para adoptar medidas adicionales de protección que podrían pasar, en esencia, por prohibir las reducciones espaciales de las zonas de la Red Natura 2000, con subordinación a lo que se aña-dirá a continuación.

La previsión de la LS añade, desde la perspectiva urbanística, una nor-ma a tener en cuenta en el contexto de la Ley 4/1989, que no recogía dis-posición alguna sobre la desclasificación de los espacios naturales que enumera. La cuestión que queda sin resolver es si la LS modifica la Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, en la medida en que esta segunda contiene una norma, art. 15, sobre la pérdida de la con-dición de Parque Nacional. Aparte de los aspectos procedimentales, el fundamento de dicha pérdida sólo puede ser «el grave y reiterado incum-

(83) Puede verse GARCÍA URETA, Agustín, «Las modifi caciones de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la fauna y fl ora silvestres en 2002 y 2003», RVAP, n. 69, 2004, 89.

(84) Téngase en cuenta el art. 13.4 (tercer párrafo) LS.


plimiento» de los requisitos que este tipo de parque debe cumplir. (85) A pesar del amplio tenor que emplea la LS, «espacios naturales protegi-dos», una posible interpretación pasaría por entender que la Ley 5/2007 no resulta modificada. Además, cabría sostener, al menos inicialmente, que el objeto de la LS resulta más ceñido que el de la Ley 5/2007, al hacer referencia a reducciones de la superficie total o la exclusión de terrenos, pero no a la pérdida completa de una categoría de espacio natural que es lo que, en principio, se contempla en la Ley 5/2007. Lo anterior justifica-ría la conclusión de que la Ley 5/2007 no se ve modificada por la primera. Ahora bien, en el caso de Parques Nacionales que alberguen ZECs o ZE-PAs habrá que estar a las previsiones del Derecho comunitario al respec-to, ya que las categorías comunitarias no tienen por qué coincidir con las estatales como se puso de manifiesto con claridad en el asunto C-355/90 (marismas de Santoña).

2. Espacios sujetos a lo dispuesto en la LS

De acuerdo con el tenor literal del art. 13.4 LS, quedan sujetos a lo dis-puesto en él los espacios naturales protegidos y los incluidos en la Red Natura 2000. Esta previsión suscita algunos comentarios.

a) La LS incurre en una incorrección que choca con lo dispuesto en el art. 9 de la Directiva 92/43, ya que se refiere a las zonas de la Red Natura 2000, es decir ZEPAs y ZECs. Sin embargo, el tenor literal de la Directiva 92/43 no deja lugar a dudas; únicamente las ZECs pue-den ser, en su caso, objeto de desclasificación. Como se ha argu-mentado anteriormente, los LICs quedan excluidos de la previsión del art. 9. (86)

b) El legislador vuelve a trazar una distinción entre los espacios natu-rales protegidos de origen estatal y, en su caso, derivados del De-recho internacional, y los de carácter europeo. Esta distinción ya se había planteado al reformarse la Ley 4/1989 por medio de la Ley 43/2003, de montes. Esta ley se empleó para introducir formalmen-te en el Derecho estatal las ZEPAs que crea la Directiva 79/409. Asi-mismo, la Ley de montes incluyó en la LCEN las zonas de especial conservación (ZECs) de la Directiva 92/43. Estas segundas aparecían citadas pero en una simple norma reglamentaria, el Real Decreto 1997/1995, que incorporó tarde y de forma incorrecta la Directiva

(85) Ar ts. 9 y 13, respectivamente.

(86) Véase el epígrafe 2.2.2, supra.


92/43 en el ordenamiento interno. (87) El legislador estatal decidió no incluir las categorías europeas en el listado de espacios natu-rales que aparece en el art. 12 LCEN, aunque paradójicamente se ubiquen en el Título III LCEN, que se titula «De la protección de los espacios naturales», pero no en su capítulo II «De los espacios na-turales protegidos», lo que acarreó interesantes cuestiones como la ausencia de un específico cuadro de infracciones y sanciones para las áreas europeas. La LPNB también ha establecido una distinción entre los denominados «espacios naturales protegidos», arts. 27 y 29, es decir, los ya mencionados en la LCEN, y los «espacios prote-gidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000» (art. 41.2).

c) La distinción planteada por la LPNB implica que sólo las anteriores dos categorías se vean sujetas a lo establecido en el art. 13.4 LS. Sin embargo, los espacios naturales de origen internacional, caso de los humedales de importancia internacional, las zonas de especial pro-tección del Mediterráneo o las reservas de la biosfera, y otras, que ahora aparecen citadas por primera vez en la LPNB, art. 49, como «Áreas protegidas por instrumentos internacionales», quedan fuera de la LS. El caso de las reservas de la biosfera ha sido ciertamente peculiar, ya que el legislador estatal las ha ignorado como categoría propia hasta hace bien poco, (88) aunque haya dictado normas so-bre el denominado programa Hombre y Biosfera (MaB) y, en parti-cular sobre la organización del Comité español del citado programa, mediante el Real Decreto 342/2007, de 9 de marzo, disposición ésta correctamente criticada por la doctrina. (89)

3. El objeto del art. 13.4 LS: Alteraciones admisibles y causas posibles

El legislador estatal habla de una posible alteración de la delimitación de los espacios incluidos en la Red Natura 2000. Por tanto, sólo se está contemplando una modificación espacial (terrestre) de los mismos, ya

(87) Véase GARCÍA URETA, Agustín, y ARROSPIDE ERKOREKA, I tziar, «Sobre la Transposición de Tres Normas Ambientales Comunitarias en el Derecho Estatal: Directivas 90/313 (Acceso a la Infor-mación), 92/43 (hábita ts y especies de fl ora y fauna) y 91/271 (tratamiento de aguas residuales urba-nas)», RVAP, n. 46, 1996, 39. La incorporación de las ZECS fue objeto de crítica por la doctrina, MAR-TIN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Madrid, Trivium 1997, Vol. III, p. 364. LAZCANO BROTONS, Iñigo, «La Transposición de la Normativa Ambiental Comunitaria en Materia de Espacios Naturales Protegidos», en GARCÍA URETA, Agustín, (Ed.), Transposición y Control de la Normativa Ambiental Comunitaria, IVAP, Oñati, 1998, pp. 175-176.

(88) No así el legislador autonómico, aunque desde una perspectiva singular; véase la Ley 571989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai.

(89) Véase el trabajo de Iñigo LAZCANO BROTONS en este mismo número de la RVAP.


que la norma explica en qué puede consistir dicha alteración, bien en la reducción de la superficie total o en la exclusión de terrenos de los mis-mos. Así como la norma europea habilitaría a llevar a cabo la desclasifi-cación de una ZEC en su totalidad, al igual que determinadas áreas de la misma, la LS sólo habla de reducciones de superficie pero sin que esto pueda implicar que una ZEC pueda ser objeto de desclasificación, v.g., mediante sucesivas reducciones. Con ello, el legislador estatal, quizás de manera inconsciente pero en todo caso clara, ha venido a adoptar una norma de mayor protección que la Directiva 92/43. Sin embargo, a dife-rencia de este estricto régimen, la LPNB, art. 48, abre la puerta para efec-tuar una descatalogación total o parcial de un espacio incluido en Red Na-tura 2000, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en el mismo por la evolución natural, científicamente demostrada. Como antes se ha señalado, esta norma no puede abarcar a las ZEPAS, puesto que el art. 9 de la Directiva 92/43 no las menciona. Por otra parte, el legislador no ha afrontado la posible reducción de las zonas de paso, esto es, aéreas, que tanto el Convenio de Berna de 1979 como la jurisprudencia del TJCE exi-gen proteger en el caso de las aves silvestres. (90)

Ahora bien, las dos actuaciones previstas en la LS exigen un análisis más detallado:

a) Se habla de reducción la superficie total. Esto implica, en principio, que el legislador estatal está contemplando la posibilidad de que se pueda dar paso a la reducción de cualquier área dentro de una ZEC o ZEPA, incluyendo aquéllas que por motivos de protección conta-sen con un régimen más estricto que otras (v.g., zonas de cría y ali-mentación o de presencia de hábita ts prioritarios), lo que no resul-taría lógico desde la perspectiva proteccionista de la Directiva 92/43 y deberá ser afrontado por la normativa de conservación de la natu-raleza.

b) En segundo lugar, el art. 13.4 LS habla de la exclusión de terrenos, que se equipara a la reducción de la superficie total. Esta posibili-dad de excluir terrenos, al igual que la posible reducción de la su-perficie total, sólo puede darse una vez que se hayan designado las zonas ya que, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto el TJCE, la designación de ZEPAs y ZECs corresponde a criterios científicos y no pueden tenerse en cuenta otros aspectos como los socieconómicos que, por el contrario, sí cabe invocar dentro del ré-gimen de evaluación de impacto ambiental bajo el art. 6.3 y 4 de la Directiva de hábita ts. Por otra parte, como se desprende sin amba-

(90) Asunto 252/85, Comisión v. Francia, (1988) REC 2243.


ges de la jurisprudencia comunitaria, al menos expresamente en el caso de las ZEPAs, (91) éstas existen aunque no se les haya otorga-do una calificación formal. Obviamente se estará ante un problema de prueba en cuanto a su existencia y extensión pero superada ésta no será posible llevar a cabo actuación alguna que pretenda reducir su superficie.

c) Con todo, el art. 13.4 LS incurre en una cierta contradicción ya que, por una parte, habla de la posibilidad de reducir la superficie de una zona y de la exclusión de un terreno, para posteriormente referirse a la desclasificación. Este término ha de entenderse referido única-mente a la superficie que deje de incluirse en la zona protegida.

d) Sólo se puede efectuar una reducción de la superficie de las zonas incluidas en la Red Natura 2000 «cuando así lo justifiquen los cam-bios provocados en ellos por su evolución natural». Como es apre-ciable el legislador estatal ha incluido aquí la cláusula del art. 9 de la Directiva de hábita ts, sin aportar definición alguna de la misma. Esta ausencia de definición es correcta, ya que como ha tenido oca-sión de señalar el TJCE, cuando el legislador europeo no define un término no le está permitido al estatal hacerlo, (92) sobre todo si di-cha definición puede plantear alguna modificación del alcance de la norma europea, lo que la convertiría en inválida. En todo caso, la LS sólo acepta como criterio de reducción un cambio en la «evolución natural», lo que necesariamente aboca a consideraciones científicas. Determinar esta cuestión no siempre será sencillo, aunque es cla-ro que los cambios intencionados u ocasionados por una actuación que persiga por la vía de los hechos una modificación de la situa-ción natural de las zonas no pueden incluirse en el supuesto de he-cho de la LS, caso de un incremento de la presión exterior median-te un aumento de las edificaciones o de actividades humanas, por desgracia frecuentes en muchas circunstancias. Más problemas se pueden suscitar en el caso de otros factores que incidan en las zo-nas. Éste puede ser el supuesto de la contaminación, sobre todo tie-ne su origen en regiones alejadas de las zonas o incluso de carácter transfronterizo. No obstante, también es posible llegar a similar con-clusión en la medida en que si se puede determinar que la degrada-ción de la zona no es natural, v.g., un aumento de acidificación o eu-trofización, no cabría activar la previsión de la LS. A lo anterior cabe añadir los posibles efectos del cambio climático. De acuerdo con las

(91) Asunto C-355/90, Comisión v. España (1993) REC I-4221, que sería aplicable, mutatis mutandis, a las ZECs.

(92) The Queen, a instancia de Barker v. London Borough of Bromley, asunto C-290/03


declaraciones de las propias instituciones comunitarias, (93) éste constituye uno de los principales factores de deterioro y, en conse-cuencia, de pérdida de biodiversidad. Jurídicamente tal cambio cli-mático tampoco podría incluirse en la locución «evolución natural», al menos si se atiende a la definición que del mismo da el Convenio Marco de las Naciones Unidas de 1992, esto es, «un cambio de cli-ma atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad del clima observada durante períodos de tiempo com-parables». (94) Sin entrar en las dificultades que suscita esta defini-ción, de la misma se desprende que la causa esencial del denomina-do cambio climático es la actividad humana que, en principio, no se podría comprender dentro de las naturales. Ahora bien, el problema se localiza en el art. 2 del propio Convenio, en la medida en que su objetivo último es lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible.» (95) Dejan-do aparte el intento de esta norma de lograr la cuadratura del círcu-lo entre diversos objetivos cada vez más incompatibles entre sí, la cuestión radicará en trazar la línea divisoria entre variaciones perju-diciales debidas al cambio climático, por causa humana, y las adap-taciones «naturales» al mismo si estas últimas pueden determinarse con un grado suficiente de certidumbre.

4. Cuestiones procedimentales en el art. 13.4 LS

El art. 13.4 LS sustituye la locución «como resultado de la vigilancia a que se refiere el artículo 11» [de la Directiva 92/43], por «científicamente demostrada». La divergencia no resultaría trascendente si no fuese por-que la norma europea impone a los Estados miembros el deber de la vigi-lancia del estado de conservación de las especies y de los hábita ts inclui-dos bajo el ámbito de aplicación de la Directiva, teniendo especialmente en cuenta los tipos de hábita ts naturales prioritarios y las especies prio-

(93) Véase COM(2006) 216 fi nal, Detener la pérdida de biodiversidad para 2010 - Y más adelante, p. 4.

(94) Art. 1.2, cursiva añadida.



ritarias. Esta norma viene a ratificar, a diferencia de lo que se desprende del art. 13.4 LS, que las ZEPAs están excluidas de una posible reducción de sus límites territoriales, toda vez que, como se ha reiterado, las aves silvestres no se mencionan en el art. 2 de la Directiva de hábita ts. Ade-más, la normativa europea no se refiere a determinadas aves como es-pecies prioritarias. Esta locución se emplea en el caso de las enumeradas en la Directiva 92/43, que no las incluye en sus anexos. A lo sumo cabría la aplicación de dicha expresión a las incluidas en el Anexo I de la Directi-va 79/409 y aquellas otras migratorias cuya llegada sea regular, (96) pero ni la normativa europea ni la jurisprudencia del TJCE han aclarado esta cuestión y no parece posible que esa exégesis tenga visos de ser acepta-da. Por tanto, la única reducción de una ZEPA (ya designada) sólo puede venir por la vía del art. 6 (apartados 3 y 4) de la Directiva 92/43. Las zonas que fácticamente sean ZEPAs pero que no hayan sido designadas como tales quedan sujetas a la estricta jurisprudencia derivada del asunto Ley-bucht antes considerado.

La LS determina algunos aspectos procedimentales que es preciso considerar. De acuerdo con su tenor literal, la alteración «deberá some-terse a información pública que, en el caso de la Red Natura 2000, se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Co-misión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación.»

a) Una primera cuestión que no queda del todo clara es si la fase de información pública ha de efectuarse una vez que se haya llegado a la conclusión de que se ha producido tal evolución natural. En prin-cipio, habrá que entender que corresponde a la instancia comunita-ria determinar esta cuestión, para posteriormente articular la corres-pondiente fase de información pública sobre la alteración que se propone. El legislador estatal no afronta esta cuestión pero, como antes se ha señalado, el art. 9 reconduce a la instancia comunitaria la cuestión de si la evolución natural justifica una posible desclasifi-cación, sin que esto pueda quedar en manos de los Estados miem-bros, al menos tratándose de las ZECs.

b) La Administración competente ha de remitir una propuesta de desca-talogación a la Comisión Europea para que ésta adopte una decisión de aceptación o, en su caso, rechazo. Esta circunstancia tiene interés por varios motivos. Por una parte, la LS parece querer evitar posi-bles recursos contra la «propuesta» de desclasificación. Se trataría de un acto inmerso en un procedimiento complejo, estatal-comuni-tario, que haría, en principio, insusceptible de recurso a la propuesta remitida a la Comisión. El recurso cabría interponerlo contra la deci-

(96) Véase el art. 4 de la Directiva 79/409.


sión que adoptase ésta, en las estrictas condiciones del art. 230 TCE. Por otra parte, al hacer depender de la decisión comunitaria la posi-ble descatalogación, si ésta se rechazase, la Administración estatal competente se vería impedida para ello, lo que se enmarcaría en el contexto prescrito por el art. 9 de la Directiva 92/43. La obligación de remitir una «propuesta» a la Comisión Europea también se estable-ce en el caso de descatalogación total o parcial contemplado en el art. 48 LPNB.

c) La LS omite establecer plazos procedimentales. La falta de mención de los mismos puede resultar comprensible en la medida en que la decisión final sobre la posible desclasificación depende, en última instancia, de la instancia comunitaria por lo que no le corresponde al legislador estatal determinarlos. Ahora bien, sí sería posible fijar-los en relación con los trámites que se desarrollen en el ámbito in-terno y, sobre todo, para salvaguardar la participación de los intere-sados, toda vez que los mismos encontrarán muchas dificultades en el plano comunitario.

V. Comentarios finales

En los anteriores epígrafes se ha analizado la cuestión de la desclasifi-cación de los espacios naturales protegidos a la luz del art. 13.4 de la Ley 8/2007. Esta materia se enmarca dentro de algunas previsiones del Dere-cho internacional y, sobre todo, del Derecho comunitario. Estas últimas ciñen la competencia del legislador estatal, en particular respecto de las ZECs que crea la Directiva 92/43. De esta manera, el art. 9 establece un mecanismo poco preciso para la desclasificación de las ZECs, que reserva a la instancia comunitaria la determinación de esta cuestión como así lo reconoce el art. 13.4 LS. Sin embargo, esta norma presenta algunas dife-rencias con respecto a lo establecido en la Directiva 92/43. Por una parte, se contradice su tenor, ya que el legislador español se refiere a las zonas de la Red Natura 2000, lo que implica la inclusión de las ZEPAs. Sin em-bargo, éstas no aparecen mencionadas en el art. 9 de la Directiva 92/43. De hecho, las ZEPAs, designadas para el 10 de junio de 1994 y posterio-res, (97) sólo se sujetan a ciertas normas de la Directiva 92/43, entre otras al mecanismo de evaluación del art. 6 (apartados 3 y 4), pero éste no ha-bilita a los Estados miembros a llevar a cabo una desclasificación de tales zonas. Aquellas zonas que se correspondan con los criterios de la Directi-va 79/409 pero que no hayan sido así designadas quedan sometidas a la estricta jurisprudencia del TJCE en el asunto Leybucht que prácticamente

(97) Véase el art. 7 de la Directiva 92/43.


impide la autorización de actividades que les afecten. Esta jurisprudencia, debidamente aplicada por los jueces estatales y contando con la debida prueba de la presencia de las aves a las que se refiere la Directiva 79/409, limitaría determinadas actuaciones que, con cada vez más frecuencia, aparecen en los medios de comunicación y que están afectando a ZEPAs todavía no designadas, a pesar de la clara obligación impuesta por la Di-rectiva 79/409. (98) Por otra parte, la Ley 8/2007 no puede incluir en sus previsiones a los LICs, al no hacerlo el art. 9 de la Directiva 92/43. Otra diferencia apreciable entre lo dispuesto en el art. 13.4 LS y la Directiva 92/43 es que el legislador estatal ha limitado el alcance de la norma co-munitaria, al referirse sólo a reducciones de superficies pero no a la des-clasificación de zonas completas. Esta opción se encuentra amparada en el art. 176 TCE.

(98) Véase el clarifi cador asunto C-235/04, Comisión v. España. Véase LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y GARCÍA URETA, Agustín, «Las Relaciones Plan Especial - Planeamiento General y la Directiva 79/409. Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia 1033/2000, de 16 de octubre de 2000», RVAP, n. 54(I), 2001, 301.

La libertad de circulación y residencia en España: algunas notas sobre su titularidad y régimen de ejercicio (1)

Juana goizueta vértiz


LABURpEN: lan honen objektua Konstituzioko 19. artikuluak espainiako lurraldean aitor tzen duen zirkulazio eta egoi tza askerako eskubidea azter tzea da. Konstituzioaren halabeharrez ko interpretazio sistematikotik abiatuz, eskubidearen egikari tzan orain da-goen eraen tzaren azterketa konparatiboa egiten da, bere titularra a tzerritarra edo hiri-tar komunitarioa izatearen arabera. Horretarako, lehendabizi eskubidearen titulartasuna azter tzen da eta, ondoren, bere egikari tza, arreta jarriz eskubidea egikari tzeko baldin tzei eta bere gozamena gu txitu dezaketen baliz ko mugei. az ken finean, eskubidearen egikari-tza bidera tzen duten eraen tza juridikoen aniztasuna azpimarratu nahi da. titularraren na-zionalitate desberdinaren araberako aniztasuna.

HITZ GAKOAK: titulartasuna, egikari tza, zirkulazioa, egoi tza, a tzerritartasuna.

REsUmEN: el objeto del presente trabajo es el estudio del derecho a la libre circulación y residencia en territorio español reconocido en el artículo 19 de la constitución. partien-do de la necesaria interpretación sistemática de la constitución, se trata de realizar un análisis comparativo de la regulación actual del ejercicio del derecho en función de si su titular es extranjero o ciudadano comunitario. para ello primero, se examina, con carác-ter instrumental, la titularidad del derecho y, posteriormente, se aborda el examen de su ejercicio prestando atención tanto a las condiciones a las que queda supeditado el ejer-cicio del derecho como a los límites que, eventualmente, pueden menoscabar su disfru-te. en definitiva, se pretende poner de manifiesto la existencia de una multiplicidad de regímenes jurídicos que rigen el ejercicio del derecho. una diversidad que trae causa en la diferente nacionalidad de su titular.

pALABRAs cLAvE: titularidad, ejercicio, circulación, residencia, extranjería.

ABsTRAcT: the scope of this paper is the study of the right to free movement and resi-dence within the spanish territory as recognizad by article 19 of the spanish constitu-tion. based on the necessary systematic interpretation of the constitution, this work is about doing a comparative analysis of the current regulation regarding the exercise of that right when it is enjoyed by a foreigner or by a community citizen. in order to do this, we examine the entitlement to exercise the right and then the exercise i tself pay-ing attention to i ts conditions and limitations. limitations that might hinder the enjoy-ment of the aforementioned right. in one word, we try to show that there exis ts multiple regimes governing the exercise and enjoyment of this right to free movement and resi-dence. and that variety is provoked by the different nationality of the right’s holder.

KEY WORDs: title, exercise, movement, residence, the alien status.

(1) el presente trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «la protección de los derechos fundamentales en el espacio de libertad, seguridad y justicia en la unión europea» (eHu 06/43) y del grupo consolidado de investigación en derechos fundamentales y unión europea del sistema universitario vasco (it-448-07). aprovecho estas líneas para agradecer a los profesores alejandro saiz aRnaiz y edorta cobReRos mendazona todas las sugerencias y observaciones que han aportado para la elaboración de este trabajo.este artículo es una versión reelaborada de otro trabajo que, bajo el título «la entrada y salida del territorio nacional: algunas reflexiones sobre la titularidad y el régimen de ejercicio del derecho», va a ser publicado en la obra colectiva «inmigración y extranjería: Retos y respuestas».


SUMARIO:

I. Introducción.II. La delimitación del ámbito de aplicación subjetivo del derecho a la libre circu-

lación y residencia en territorio español.III. Una aproximación al ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia

en territorio español.1. Las condiciones de ejercicio del derecho.2. Los límites al ejercicio del derecho.

La libertad de circulación y residencia en España: algunas notas sobre su titularidad ... 155

I. Introducción

El artículo 19 de la Constitución Española establece que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territo-rio nacional así como a entrar y salir, también, libremente de España.

Si partimos de la literalidad de este precepto constitucional podría mantenerse una doble afirmación que, siendo obvia, conviene explicitar: se trata de un derecho que se reconoce, en principio, a los españoles y cuyo ejercicio se limita geográficamente a un concreto ámbito territorial, a saber, el territorio nacional.

A la luz de estas consideraciones, bien podríamos plantearnos toda una serie de interrogantes en modo alguno baladíes. Así, y entre otros: ¿quien no es nacional español no tiene derecho a circular y residir libre-mente por el territorio español o, por el contrario, podemos sostener que este es un derecho predicable, también, para los extranjeros?; ¿es la na-cionalidad una condición que afecta a la titularidad del derecho o a su ejercicio?; ¿cabe abordar el estudio de este derecho sin tener en cuenta que España es Estado miembro de una entidad supranacional como es la Unión Europea?

Conviene advertir que, a nuestro entender, nos situamos ante un de-recho en cuya regulación intervienen de forma imbricada dos Ordena-mientos jurídicos distintos: el Ordenamiento jurídico nacional (penetrado por el Derecho internacional, en particular, y por razones obvias, por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) y el Ordenamiento comunitario. Una doble regulación que, además, estatuye tres regímenes jurídicos diferentes del disfrute del derecho. En concreto, y dejando a salvo las consideraciones que realizaremos posteriormente, como primera aproximación creo que se puede afirmar que mientras el Ordenamiento comunitario (en base a la cesión de competencias que se obró por vía del artículo 93 de la Cons-titución (2)) regula su ejercicio, de forma principal, para los ciudadanos comunitarios, el Ordenamiento nacional distingue dos regímenes dispa-res del disfrute del derecho según sean unos (españoles) u otros (extran-jeros extracomunitarios) los titulares (3).

(2) Sobre el particular, por todos, A. LÓPEZ CASTILLO, «La Unión Europea “en constitución” y la Constitución estatal en (espera de) reformas. A propósito de la DTC 1/2004, de 13 de diciembre», en Constitución Española y Constitución Europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 13-49.

(3) Sin embargo, si partimos del hecho de que el Ordenamiento comunitario se «integra» dentro del Ordenamiento jurídico de cada Estado miembro, también, podría interpretarse esta coexistencia de Ordenamientos en el siguiente sentido: es el Ordenamiento nacional el que permite diferenciar tres regímenes dispares del disfrute del derecho según sus titulares sean: españoles, extranjeros o ciudadanos comunitarios.

Juana Goizueta Vértiz 156

Es verdad que en la regulación del ejercicio del derecho conviven de forma imbricada diversos Ordenamientos jurídicos. Dicho esto, resulta procedente constatar que, además, tampoco la política migratoria de los Estados miembros con relación a los nacionales de terceros Estados re-sulta ajena al Derecho comunitario. En otras palabras, las Administracio-nes estatales, en la actualidad, no son libres a la hora de diseñar el esta-tuto jurídico de los extranjeros. En este sentido, merece la pena recordar que el Tratado de Ámsterdam constituye un punto de inflexión en el pro-ceso de participación de las instituciones comunitarias en la configura-ción de los diferentes regímenes generales de extranjería de los Estados parte. Así, asistimos al proceso de comunitarización de ciertos aspectos determinantes de la política migratoria española relativa a los nacionales extracomunitarios como son, por ejemplo, la determinación de los terce-ros Estados a cuyos nacionales les es exigible el visado para acceder al territorio español (4). En efecto, el sustrato normativo básico de la regula-ción legal del derecho objeto de estudio lo encontramos en la legislación de extranjería. Pero, no debemos perder de vista que también está inte-grado por normativa comunitaria (5) y por el Ordenamiento jurídico inter-nacional de los «derechos humanos» (6). Llegados a este punto y, a la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que el Estado español es el que fija, aunque no con carácter exclusivo, el régimen jurídico de entrada, perma-nencia, circulación y salida de los extranjeros de su territorio. Una afirma-ción que se sustenta sobre la base de que tanto el Ordenamiento jurídico internacional como el comunitario forman parte del acervo jurídico del Estado español en materia de extranjería.

En lo que sigue, trataremos de responder a las cuestiones formuladas partiendo del examen del derecho contemplado en el artículo 19 de la Constitución, y para ello, voy a servirme de la perspectiva que nos ofrece

(4) Al respecto, véase el Reglamento 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, que contiene tan-to la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar una frontera exterior (anexo I), como los de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (anexo II) (DOCE L81, de 21 de marzo de 2001) (en lo sucesivo, Reglamento 539/2001).Téngase en cuenta que este Reglamento ha sido objeto de sucesivas modifi caciones. La última operada por el Reglamento 851/2005 del Consejo, de 2 de junio de 2005 (DOCE L141/3, de 4 de junio de 2005).

(5) A título de ejemplo, puede señalarse, —además del ya mencionado Reglamento 539/2001—, la siguiente normativa: Directiva 2003/86 del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DOCE L251, de 3 de octubre de 2003); Directiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOCE L16, de 23 de enero de 2004); y Reglamento 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DOCE L105, de 14 de abril de 2006) (en lo sucesivo, Reglamento 562/2006).

(6) Un Ordenamiento que penetra en el Ordenamiento nacional por vía del artículo 10.2 de la Cons-titución. Respecto a este precepto constitucional, véase, A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.


el estudio comparado de las diferencias existentes en cuanto a su ejerci-cio en función de su titular.

Desde esta perspectiva global que nos ofrece la convivencia o encruci-jada de los Ordenamientos que regulan el ejercicio del derecho, en las si-guientes páginas nos centraremos primero en el examen de la titularidad del derecho para posteriormente ocuparnos de su ejercicio.

II. La delimitación del ámbito de aplicación subjetivo del derecho a la

libre circulación y residencia en territorio español (7)

Con carácter previo a cualquier consideración sobre el ejercicio del derecho, creemos oportuno realizar algunos apuntes sobre su ámbito de aplicación personal. Como resulta conocido, el tema de la titularidad de la libertad de circulación y residencia presenta no pocas complejidades, principalmente, por la existencia de una multiplicidad de regímenes es-peciales de extranjería. Partiendo de esta premisa, no pretendemos ofre-cer un tratamiento detallado de todas y cada una de las categorías de los titulares del derecho. Ahora bien, partimos del hecho de que la distinta nacionalidad de estos genera un efecto modulador en su ejercicio. Desde esta perspectiva se plantea, por tanto, el examen de la titularidad abor-dando su análisis solo con carácter accesorio o instrumental (8).

Conforme a la literalidad del artículo 19 de la Constitución, como he-mos avanzado, son «los españoles» los que tienen derecho a elegir libre-mente su residencia y a circular por el territorio nacional. Si partimos del hecho de que esta expresión es utilizada por el constituyente para aludir a la condición de la nacionalidad como contrapuesta a la de extranjería bien podría realizarse la equiparación entre el término español y nacio-nal (9).

Así las cosas, podría pensarse que solo estos son titulares del derecho. Esta aseveración, a nuestro juicio, resulta desacertada. Desatinada, en pri-

(7) Cuando nos referimos a la libre circulación y residencia consideramos al derecho en su sentido amplio o genérico; confi gurado con una doble dimensión. Por un lado, como libertad de circulación y residencia en sentido estricto. Y por otro lado, como derecho a entrar y salir de España.

(8) Esto es, solo prestaremos atención a aquellas categorías subjetivas que generan un efecto mo-dulador en el ejercicio del derecho obviando cualquier referencia a la multiplicidad de situaciones o regímenes especiales de extranjería existentes. Una radiografía de estos puede verse en R. VIÑAS FARRÉ, «Regímenes especiales de extranjería derivados de Tratados o Convenios Internacionales», Revista Jurídica de Cataluña, núm. 1, 2006, pp. 117-131.

(9) Al respecto, resultan interesantes las Enmiendas núm. 717 y 779 presentadas al Anteproyecto de la Constitución de 1978 (BOCG, de 5 de enero de 1978).Por su parte, sobre los criterios de atribución o adquisición de la nacionalidad puede consultarse B. ALÁEZ CORRAL, Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 141-195.


mer lugar, porque a sensu contrario el artículo 19 de la Constitución no ex-cluye que los extranjeros sean titulares del derecho. Y desatinada, igual-mente, ya que el precepto constitucional mencionado solo dice que los es-pañoles son titulares del derecho, no que lo sean solamente ellos.

Ello nos plantea inmediatamente la pregunta de si se ha producido o no la efectiva atribución constitucional del derecho objeto de análisis a los extranjeros. Abordando, de esta manera, el problema capital que plantea este derecho en territorio español y que es el de su aplicación a los extranjeros.

En este punto es, por tanto, en el que se plantea el debate. El reconoci-miento de la titularidad a estos, en particular, del derecho a la libre circu-lación y residencia es una cuestión no exenta de polémica y en torno a la cual se ha generado una amplia discusión tanto en el ámbito jurisprudencial como doctrinal. Una controversia que hunde sus raíces, principalmente, en las dificultades que genera la interpretación del artículo 13.1 de la Constitu-ción caracterizado, precisamente, por su vaguedad o ambigüedad (10).

La jurisprudencia constitucional emanada sobre este particular bien podría calificarse de vacilante y evolutiva. Por una parte, debemos de te-ner en cuenta que el Tribunal Constitucional ha mantenido una actitud vacilante que, como apunta J. GARCÍA ROCA, resulta imputable, proba-blemente, a la ausencia de una adecuada teoría de los derechos de los extranjeros (11).

Y por otra parte, su jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de separarse de la interpretación estrictamente literal de la Constitución que, sin embargo, defendió en la sentencia de 30 de septiembre de 1985 (12). No queda, pues, más que ahondar en la jurisprudencia constitucional para darnos cuenta de que, actualmente, el Tribunal entiende que la lite-ralidad de los preceptos constitucionales reconocedores de derechos no constituye un dato determinante para delimitar su titularidad. Ello signi-fica que se opta por una interpretación sistemática de la Norma Funda-mental que exige tener presente, junto al artículo 19, el 13.1 y el 10.2. El argumento que subyace en este cambio de interpretación bien podría si-tuarse en el hecho de que, como afirma la Jurisprudencia Constitucional, los extranjeros gozan de la protección que les otorgan aquellos tratados y

(10) C. VIDAL FUEYO, «La nueva Ley de Extranjería a la luz del texto constitucional», Revista Españo-la de Derecho Constitucional, año 21, núm. 62, mayo-agosto, 2001, p. 186.

(11) En consecuencia, no cabe extrañarse que J. GARCÍA ROCA haya afi rmado que ello impide «de-cantar» criterios doctrinales sólidos en este ámbito («La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos», en M. REVENGA SÁNCHEZ (Coord.), Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Ita-lia y España. II Jornadas Italo-españolas de Justicia Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 72).

(12) STC 99/1985, de 30 de septiembre, F. J. 2.


acuerdos internacionales en materia de derechos a los que se refiere este último precepto constitucional (13).

Un cambio en la Jurisprudencia Constitucional que, a nuestro enten-der, resulta a todas luces relevante. Y es que la apuesta por la interpreta-ción sistemática de la Constitución supone que el Tribunal, siguiendo la senda abierta en la sentencia de 18 de julio de 1991, acaba reconociendo la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia por parte de los extranjeros en territorio español (14). Al hilo de esta tendencia, pue-de traerse a colación la célebre sentencia 72/2005 en la que sostiene que el hecho de que el tenor literal del artículo 19 de la Constitución aluda de forma expresa únicamente a los españoles no implica que los extranjeros no puedan ser titulares de los derechos fundamentales garantizados en esa norma constitucional (15).

A la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que se ha producido la atribución de la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia respecto a los extranjeros. En coherencia con la precedente afirmación, hay que añadir que la remisión que el inciso final del artículo 13.1 de la Constitución realiza a los tratados y la ley habrá de ser entendida en los si-guientes términos: estos lo que pueden decidir es cómo, con qué alcance o en qué condiciones ha de ejercerse el derecho en el caso de los extran-jeros pero no sobre la atribución de la titularidad del mismo (16). En fin, quiere decirse con ello que la extranjería constituye, tal y como afirman no pocos autores, una condición que afecta al ejercicio del derecho (17).

(13) Exigencia de interpretación internacionalmente adecuada de los derechos que ha sido repetida-mente reconocida por el Tribunal Constitucional tal y como se deduce de la Declaración 1/2004 en la que sostiene que «es doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 CE “constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce” (…)» (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, F. J. 6). Y en concreto, respecto al derecho objeto de estudio, en la STC 72/2005, aún dejando constancia expresa de la no ratifi cación por parte del Estado español del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo, el Tribunal reenvía a esta norma internacional considerándola, junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal, una vía interpretativa adecuada para identifi car el contenido del derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución (STC 72/2005, de 4 de abril, F. J. 7).

(14) En efecto en la STC 160/1991, de 18 de julio, el Tribunal abre el camino, siquiera tímidamente, para un eventual reconocimiento del derecho por parte de los extranjeros en España. Una orientación jurispru-dencial que es seguida en la sentencia 94/1993, de 22 de marzo y se consolida en sentencias posteriores como, por ejemplo, la 116/1993, de 29 de marzo, la 242/1994, de 20 de julio y la 160/2001, de 16 de julio.

(15) STC 72/2005, de 4 de abril, F. J. 5.

(16) En este sentido se pronuncian, entre otras, las siguientes SSTC: la 160/1991, de 18 de julio, F. J. 3; la 94/1993, de 22 de marzo, F. J. 2; la 116/1993, de 29 de marzo, F. J. 2; y la 169/2001, de 16 de julio, F. J. 4.

(17) A modo de ejemplo, cabe citar a los siguientes: M. CARRILLO, «Encuesta en torno a la constituciona-lidad de la Ley de Extranjería», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 7, 1.º semestre 2001, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 168; J. ASENSI SABA-TER, «Encuesta en torno a la constitucionalidad de la Ley de Extranjería», Teoría y Realidad Constitucio-nal, núm. 7, 1.º semestre 2001, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 32; P. SANTOLAYA MACHETTI, «Artículo 3. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas», en P. SANTOLAYA MACHETTI (Coord.), Comentarios a la Ley de Extranjería, Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 47; J. GARCÍA ROCA, «La titularidad constitucional e internacional…», op. cit., p. 99.


Llegados aquí, procede preguntarse quién ha de considerarse extranje-ro en territorio español a los efectos del ejercicio del derecho cuyo estudio nos ocupa. La respuesta, si atendemos al artículo 1.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (18), parece evidente: es extranjero quien carezca de la nacionalidad española. Sin embargo, merece la pena recordar, aunque sea una obviedad, que el fenómeno de la integración europea y, principalmente, la creación de la ciudadanía de la Unión en el Tratado de Maastricht exigen su redefini-ción. Y es que, ciertamente, la definición tradicional de extranjero por con-traposición al nacional ya no nos es útil debido a la superación del tradicio-nal binomio nacional/extranjero (19).

Se impone así una nueva definición del concepto de extranjero. A par-tir de Maastricht, y a pesar de la literalidad del artículo 1.1. de la L.O. 4/2000, creo que la mencionada locución debería servir para aludir no a quien carez-ca de la nacionalidad española sino al extranjero extracomunitario (20).

Sin embargo, creo que se puede afirmar que las secuelas del fenóme-no de la integración europea no se restringen al plano de lo meramente se-mántico o conceptual. Esta incidencia va más lejos y provoca un cambio de enorme calado. La reformulación del concepto tradicional de extranjero res-ponde a un desdoblamiento del régimen jurídico regulador del ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia en territorio español. Una nueva realidad que tiene perfecto encaje en la actual Ley de Extranjería que distin-gue expresamente entre dos situaciones: la de los extranjeros extracomuni-tarios —que se rigen por el régimen ordinario de extranjería (21)— y la de los ciudadanos comunitarios —a quienes les es aplicable el régimen jurídi-co específico contemplado en el Derecho comunitario (22)—.

(18) Nos referimos a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los ex-tranjeros en España y su integración social tal y como está integrada por las reformas operadas tanto por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, como por la 14/2003, de 20 de noviembre (BOE, núm. 279, de 21 de noviembre de 2003) (en lo sucesivo L.O. 4/2000).

(19) Así lo pone de manifi esto el Tribunal Constitucional en la Declaración de 1 de julio de 1992 al afi rmar que la ciudadanía europea: «(…) supone una parcial superación del tradicional binomio na-cional/extranjero por vía de la creación de aquel tercer status común» (F. J. 3).

(20) Consúltese en este sentido, por ejemplo: A. MANGAS MARTÍN, «La ciudadanía de la Unión Europea», El Defensor del Pueblo en el Tratado de la Unión Europea, Jornadas celebradas los días 2 y 3 de noviembre de 1992 en la sede de la Universidad en Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez de Estudios sobre el Defensor del Pueblo, Madrid, 1993, p. 66; L. M. DÍEZ PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Cívitas, Madrid, 2005, p. 280.En esta línea, el artículo 2 del ya citado Reglamento 562/2006 defi ne al nacional de un tercer país como toda persona que no sea ciudadano de la Unión y que no se considere benefi ciario del Derecho comunitario en materia de libre circulación.

(21) Régimen previsto, principalmente, en la Ley de Extranjería y su Reglamento de ejecución y que por vía del reagrupamiento familiar resulta, además, de aplicación a ciertas categorías de personas consideradas familiares reagrupables del extranjero.

(22) Como es conocido se trata de un Derecho creado ex novo y que no se nutre de los principios clásicos que informan la ordenación de fuentes en el Ordenamiento jurídico interno. Nos situamos, así, ante un Derecho que goza de una naturaleza específi ca en tanto que de él resultan predicables los principios de efecto directo y primacía.


En cualquier caso, creo que es conveniente apuntar que el Ordena-miento jurídico comunitario, además, implica la irrupción de una tercera categoría de titulares a los que se les reconoce la libertad de circulación y residencia en territorio español: la del ciudadano comunitario para el que establece unas condiciones y unos límites específicos al ejercicio del de-recho diferentes a los aplicables tanto al español como al extranjero (23). En lo que sigue, trataremos de precisar esta nueva categoría de beneficia-rios del derecho.

El TCE ha definido quién es ciudadano comunitario, identificando a éste con toda persona que ostenta la nacionalidad de un Estado miem-bro (24). No obstante, será preciso, a este respecto, tener en cuenta dos precisiones de indudable trascendencia:

La primera, relativa a la necesaria dimensión transfronteriza o transna-cional de la circulación (25), de forma que, como constata el propio TJCE, «(…) las disposiciones del Derecho comunitario relativas a la libre circu-lación no pueden ser invocadas por el nacional de un Estado miembro en contra del Estado del que él mismo es nacional» (26) y la ciudadanía de la Unión «(…) no tiene por objeto extender el ámbito de aplicación material del tratado también a situaciones internas que no tienen ningún vínculo con el Derecho comunitario» (27).

(23) Sobre la base de la cesión de competencias que se obró ex artículo 93 de la Constitución, el Ordenamiento jurídico comunitario otorga a todo ciudadano de la Unión el derecho a circular y re-sidir libremente en el territorio de los Estados miembros y, por lo tanto, igualmente en el territorio español. Véase, el artículo 18.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante, TCE) y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, R.D. 240/2007) (BOE, núm. 51, de 28 de febrero de 2007).

(24) Artículo 17.1 TCE.

(25) Son numerosas las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE) en las que éste se ha hecho eco de la necesaria transnacionalidad de la circulación. Véanse, entre otras: STJCE, de 7 de julio de 1992, SURINDER SINGH, Asunto 370/90, Rec. 1992, pp. I-4265 y ss., apdo. 22; STJCE, de 29 de mayo de 1997, KREMZOW, Asunto 299/95, Rec. 1997, pp. I-2629 y ss., apdo. 16; STJCE, de 17 de junio de 1997, SHINGARA y RADIOM, Asuntos acumulados 65 y 111/95, Rec. 1997, pp. I-3343 y ss., apdo. 48; STJCE, de 2 de octubre de 2003, GARCÍA AVELLO, Asunto 148/02, Rec. 2003, pp. I-11613 y ss., apdo. 26.

(26) Por todas, véase la STJCE, de 5 de junio de 1997, UECKER y JACQUET, Asuntos acumulados 64 y 65/96, Rec. 1997, pp. I-371 y ss., apdo. 11.

(27) STJCE, de 5 de junio de 1997, UECKER y JACQUET, Asuntos acumulados 64 y 65/96, Rec. 1997, pp. I-371 y ss., apdo. 23 y STJCE, de 2 de octubre de 2003, GARCÍA AVELLO, Asunto 148/02, Rec. 2003, pp. I-11613 y ss., apdo. 26.No obstante, subraya E. ARCE JIMÉNEZ que, aunque en resoluciones que no tienen por objeto princi-pal la libertad de circulación, el TJCE con el paso de los años se aparta de su propia doctrina abriendo el campo de situaciones que considera conectadas con el Derecho comunitario («Los familiares ex-tranjeros del español en el derecho de extranjería. (Libertad de circulación y de residencia en el nuevo “espacio de libertad, seguridad y justicia”)», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 12, julio 2006, p. 27).


La segunda, referente a la existencia de ciertas categorías de «extran-jeros», nacionales de terceros Estados, que por vía de Acuerdos con la Comunidad (28) o por vía del reagrupamiento familiar (29) asumen un estatuto específico respecto al ejercicio del derecho equiparable al de los ciudadanos comunitarios. De ahí que podamos afirmar que la identifica-ción entre ciudadano comunitario y nacional de un Estado miembro no significa la absoluta exclusión de los nacionales de terceros Estados del ámbito de aplicación subjetivo del derecho. En otras palabras, la norma-tiva comunitaria no abarca solamente a sus ciudadanos «de pleno dere-cho» sino que ampara a otras categorías en función del tipo de relaciones que la Comunidad ha ido fraguando. De forma que, aun careciendo de la ciudadanía comunitaria, existen determinados colectivos para los que el régimen del ejercicio del derecho que nos ocupa es similar

En definitiva, si bien el artículo 19 de la Constitución prevé explícita-mente que «los españoles» son titulares de la libertad de circulación y re-sidencia en España, a la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que ello no significa negar este derecho a otros colectivos. En tal sentido, basta recordar que éste también resulta predicable de los ciudadanos comuni-tarios y de los extranjeros extracomunitarios. Y ello porque aun cuando este precepto constitucional delimita quién es el titular del derecho, no prohíbe que en el territorio español puedan ejercer un derecho similar otras categorías subjetivas además de los españoles.

III. Una aproximación al ejercicio del derecho a la libre circulación y

residencia en territorio español

Tras el análisis realizado en el que hemos identificado las diversas ca-tegorías de titulares del derecho en territorio español, en las próximas pá-ginas centraremos nuestra atención en tratar de precisar el ámbito de su ejercicio tanto para los extranjeros como para los ciudadanos comunita-rios. Para ello, abordaremos la tarea de la concreción de las condiciones (1) y los límites oponibles a su ejercicio (2).

(28) Nos referimos, en particular, a los 2 siguientes Acuerdos: en primer lugar, al Tratado fi rmado en Oporto, el 2 de mayo de 1992, entre la Comunidad y sus Estados miembros, de una parte, y los países miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio, de otra; y en segundo lugar, al Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza por otra fi rmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999. En virtud de estos 2 Acuerdos se consideran benefi ciarios del Derecho comunitario a los nacionales de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

(29) Vid., artículo 2 y Disposición fi nal tercera del R.D. 240/2007.Un estudio exhaustivo sobre la libertad de circulación y residencia de esta categoría de «extranjeros privilegiados», por su vínculo familiar con el ciudadano español o el comunitario, puede verse en el, ya citado, trabajo de E. ARCE JIMÉNEZ, «Los familiares extranjeros del español…», op. cit., pp. 21-47.


En cuanto al plano metodológico, es preciso señalar que utilizaremos como hilo conductor la segmentación del derecho en cuatro facultades diferentes que el Tribunal Constitucional realiza en la célebre sentencia 72/2005. En este sentido, entiende el Alto Tribunal que el artículo 19 de la Constitución reconoce cuatro derechos distintos: el derecho a elegir li-bremente la residencia; el derecho a circular por el territorio nacional; el derecho a entrar en España; y el derecho a salir libremente del territorio nacional (30).

1. Las condiciones de ejercicio del derecho

El ejercicio del derecho a la libertad de circulación y residencia en te-rritorio español puede, en ciertos casos, restringirse (31) y queda, ade-más, subordinado al cumplimiento de una serie de condiciones por parte de sus titulares.

Hay que recordar que, quien suscribe estas páginas, pretende analizar las condiciones a las queda supeditado el ejercicio del derecho desde la perspectiva que nos ofrece el estudio comparado de las diferencias y/o semejanzas existentes en función de si su titular es extranjero o ciudada-no comunitario.

El análisis de las condiciones de ejercicio del derecho puede, atendien-do a las diversas facetas o facultades que lo integran, ser fraccionado en tres apartados:

(A) En primer lugar, y por lo que se refiere al derecho a salir de Espa-ña, conviene advertir que la Declaración Universal de Derechos Huma-nos (artículo 13.2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 12.2) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 2.2 del Cuarto Protocolo) reconocen a toda persona el derecho a salir no solo de su propio país sino, también, de cualquier otro. De ello se desprende que la libertad de abandonar un Estado pertenece tanto al nacional como a quien carezca de la nacionalidad del Estado que pretende abandonar-se. Y, además, que esta libertad se prevé al margen del carácter regular o irregular de la presencia del individuo.

(30) STC 72/2005, de 4 de abril, F. J. 5.

(31) Tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina han manifestado, en repetidas ocasiones, que no existe ningún derecho con carácter ilimitado o absoluto. Vid., a título de ejemplo: STC 11/1981, de 8 de abril; STC 2/1982, de 29 de enero; ATC 103/82, de 3 de marzo; STC 91/1983, de 7 de noviembre; ATC 227/1983, de 25 de marzo; STC 110/1984, de 26 de noviembre; STC 20/1990, de 15 de febrero.Asimismo, en el ámbito doctrinal, mantienen la inexistencia de derechos absolutos: J. DE ESTEBAN, Tratado de Derecho constitucional, T. I, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Complutense, Madrid, 1998, p. 314; I. MOLAS, Derecho Constitucional, 2.ª edición, Tecnos, Madrid, 2003, p. 293; I. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 127.


La legislación española en materia de extranjería y el Ordenamiento jurídico comunitario se ajustan escrupulosamente a los imperativos inter-nacionales reseñados de forma que:

(A.1) El ciudadano comunitario podrá salir de España para trasla-darse a otro Estado miembro presentando el pasaporte o documento de identidad en vigor a los funcionarios del control fronterizo si la sa-lida se efectúa por un puesto habilitado (32). Y aunque se prevé la po-sibilidad de prohibir la salida del territorio español, el R.D. 240/2007, únicamente, especifica que ésta podrá acordarse por razones de segu-ridad nacional o de salud pública o en los casos previstos en el Código Penal (33).

(A.2) Asimismo, los extranjeros, sobre la base de la L.O. 4/2000 y el R.D. 2393/2004, podrán salir del territorio español libremente (34), presen-tando a los funcionarios responsables del control de fronteras, en el caso de que la tenga en regla, la misma documentación que les sirvió para ac-ceder al territorio nacional, esto es, el pasaporte, título de viaje o docu-mento válido que hubieran utilizado para la entrada (35).

En este caso, la legislación de extranjería contempla expresamente:Por un lado, que al extranjero no podrá denegársele la salida aun en

el hipotético caso de que la documentación sea defectuosa, o no exis-ta, siempre que no medie prohibición ni impedimento alguno a juicio de los servicios policiales encargados de efectuar el control (36). Y, por otro lado, que no cabe impedir su salida de España por causa de la documen-tación al no establecer como motivo per se a tales efectos la ausencia o defecto en la misma.

Lo expuesto demuestra que la prohibición de salida de los extranjeros solo cabe en los casos legalmente previstos y entre los que no hay nin-guno asimilable a la cuestión documental (37). Es interesante señalar a este respecto que la L.O. 4/2000 tipifica de infracción grave las salidas del territorio español sin exhibir la documentación requerida sancionándola con multa de 301 hasta 6000 euros (38).

Llegados a este punto, y a la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que la facultad de apreciación de las autoridades encargadas de efectuar el control de fronteras queda limitada a comprobar si sobre el extranjero

(32) Artículo 5 del R.D. 240/2007.

(33) Artículo 5 del R.D. 240/2007.

(34) Artículos 28 de la L.O. 4/2000 y 17 del R.D. 2393/2004.

(35) Artículo 18.1 del R.D. 2393/2004.

(36) Artículo 18.2 del R.D. 2393/2004.

(37) Artículo 28.2 de la L.O. 4/2000.

(38) Artículos 53.g) y 55.1.b) de la L.O. 4/2000.


recae alguna otra circunstancia, ajena a la ausencia o defecto en la docu-mentación, que impida su salida (39).

La conclusión parece evidente: tanto el ciudadano comunitario como el extranjero tienen derecho a abandonar libremente el territorio espa-ñol, únicamente, exhibiendo la documentación requerida para efectuar la entrada. Si bien, también, podrán salir con documentación defectuosa o incluso sin ella siempre que no medie oposición de los servicios policia-les encargados de efectuar el control. Ello demuestra que la ausencia o defecto en la documentación que resulta exigible para abandonar España no constituye un motivo que justifique la prohibición de abandonar el te-rritorio español ni para unos ni para otros titulares.

(B) En segundo lugar, y en relación con el derecho a la libre circula-ción y residencia, el Ordenamiento jurídico internacional subordina su ejercicio al hecho de que la persona, sea cual sea su nacionalidad, se ha-lle legalmente en el territorio de un Estado. Así se deduce de la literalidad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 12.1) y del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (artícu-lo 2.1) (40). Observaremos que el cumplimiento de esta condición de ejer-cicio o, en su caso, su eventual incumplimiento resulta mucho más «gra-voso» para unos que para otros titulares.

(B.1) Se trata de un requisito que, en el caso de los extranjeros, vie-ne precisado en la legislación de extranjería, puesto que es la legislación interna de cada Estado la que determina cuándo y en qué condiciones la presencia de estos en su territorio se considera legal o regular. En concre-to, el Título II de la L.O. 4/2000, bajo la rúbrica Régimen jurídico de las si-tuaciones de los extranjeros, regula los requisitos que estos han de cum-plir para entrar a España y las diferentes situaciones en las que pueden encontrarse en territorio español (41).

(39) M.ª C. APRELL LASAGABASTER, Régimen administrativo de los extranjeros en España. Ciuda-danos comunitarios y nacionales de terceros Estados, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 186.

(40) El único texto internacional, al que nos reenvía el artículo 10.2 de la Constitución, que no supe-dita el ejercicio de la libertad de circulación y residencia a la condición de legalidad es la Declaración Universal de Derechos Humanos al reconocer en su artículo 13.1 que «toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado». Ahora bien, no puede obviarse, a tal efecto, la Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en el que viven, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 40/144, de 13 de diciembre de 1985, en la que puede leerse que «ninguna disposición se interpretará en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero en cualquier Estado, tampoco en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentacio-nes relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y a las condiciones de estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de los Estados, en particular en la esfera de los derechos humanos».

(41) Convenimos con J. GARCÍA ROCA, en que el visado y la residencia legal constituyen condi-ciones de ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia de los extranjeros previstas por el legislador («La titularidad constitucional e internacional…», op. cit., p. 105).


Una lectura de este Título II creo que permite aseverar que para el ex-tranjero resulta exigible no solo la entrada regular (42) sino también que éste se encuentre en una situación de regularidad administrativa. Es de-cir, en situación de estancia (43) o residencia sea esta temporal (44) o de-finitiva (45). De forma que, el extranjero que se encuentre irregularmente en territorio español podrá ser expulsado del mismo.

(B.2) Por su parte, conviene señalar que el R. D. 240/2007 solo exige, a los efectos que ahora nos ocupan, que los ciudadanos comunitarios soli-citen la inscripción en el Registro Central de Extranjeros (46) —en el caso de residencia superior a tres meses e inferior a cinco años— o que obten-gan un certificado del derecho a residir con carácter permanente (47).

La novedad de esta norma radica en que configura el derecho de residen-cia de los ciudadanos comunitarios como un derecho subjetivo ejercitable frente a cualquiera de los Estados miembros. Efectivamente, no existe mar-gen de discrecionalidad alguno para las autoridades competentes en cuan-to a la tramitación y resolución de las solicitudes de residencia que estos cursen (48). Vienen a corroborar la precedente afirmación las previsiones contenidas en el artículo 7 y 10. El primero afirma que, una vez presentada la documentación pertinente, será expedida de forma inmediata el corres-pondiente certificado de registro y, por su parte, el artículo 10, asimismo de modo imperativo, prevé que a petición del interesado se expedirá, con la mayor brevedad posible, y tras la verificación de la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

Como puede apreciarse, tanto la legislación de extranjería como el Orde-namiento jurídico comunitario contemplan la libertad de circulación y resi-dencia como un derecho condicionado. Ahora bien, tal y como hemos ade-

(42) Como sostiene el Tribunal Constitucional, para el extranjero la circunstancia de encontrarse ya en España constituye un presupuesto lógico y cronológico para que pueda entrar en juego la libertad de residencia en territorio nacional (STC 27/2005, de 4 de abril, F. J. 4).

(43) El artículo 30 de la L.O. 4/2000 identifi ca la estancia con aquella situación que permite al extranje-ro —con la documentación exigida para acceder al territorio español, y por lo tanto, no siendo titular de autorización de residencia—, permanecer en el mismo, en principio, por un período no superior a noventa días.

(44) Según rezan los artículos 31.1 de la L.O. 4/2000 y 34 del R. D. 2392/2004, la residencia temporal autoriza la permanencia en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años en tanto se cumplan los requisitos establecidos legal y reglamentariamente.

(45) Se considera como tal la situación administrativa que autoriza a residir en España de forma inde-fi nida y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Vid., en este sentido, el artículo 32.1 de la L. O. 4/2000 y el artículo 71 del R. D. 2393/2004.

(46) Artículo 7 del R. D. 240/2007.

(47) Artículo 10 del R. D. 240/2007.

(48) Para una información más detallada sobre los procedimientos de solicitud, tramitación, expedi-ción y renovación de certifi cados de registro y tarjetas de residencia, pueden consultarse los artícu-los 12, 13 y 14 del R.D. 240/2007.


lantado, existe una notable divergencia: mientras que el incumplimiento de las condiciones que resultan exigibles en el caso de los extranjeros conlleva la posible expulsión de estos del territorio nacional (49), ésta queda total-mente vedada para los ciudadanos comunitarios a quienes solo podrá impo-nérseles, en este supuesto, sanciones de naturaleza pecuniaria (50).

(C) Y en tercer y último lugar, conviene detenerse en el análisis de las condiciones a las que queda supeditado el derecho de entrada para unos —extranjeros— y otros —ciudadanos comunitarios— al territorio nacional.

(C.1) El extranjero, siempre que no concurra circunstancia negativa algu-na (51), debe acceder al territorio español por los puestos habilitados a tal efecto (52) y durante las horas de apertura previstas (53). Sin embargo, no son estos los únicos requisitos a los que queda sujeta la entrada en el caso de los extranjeros. Si acudimos a lo establecido al respecto en la legislación de extranjería, resulta que, además, habrán de cumplir una serie de condicio-nes de carácter sanitario, de índole económica y de naturaleza documental.

De un lado, tal y como prevé el artículo 9 del R.D. 2393/2004, deberán presentar en los puestos fronterizos un certificado sanitario expedido en el país de procedencia, por los servicios médicos designados por la mi-sión diplomática u oficina consular española. Además, cuando así lo de-termine el Ministerio del Interior habrán de someterse, a su llegada a te-rritorio español, a un reconocimiento médico en frontera realizado por los servicios sanitarios españoles competentes (54).

(49) Ver artículo 57.1 de la L.O. 4/2000. En el mismo sentido, el artículo 11.3 del Reglamento 562/2006 afi rma que cuando no pueda presumirse que el extranjero cumple las condiciones de la duración de la estancia éste será expulsado por las autoridades competentes del territorio del Estado miembro de que se trate.

(50) Resultan de interés, a este respecto, el apartado 7 y 8 del artículo 15 del R.D. 240/2007. El artícu-lo 15.7 establece que «la caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el intere-sado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión». Por su parte, el artículo 15.8 prevé lo siguiente: «El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certifi cado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad».

(51) En tal orden de cosas, para acceder al territorio nacional es necesario que el extranjero no esté sujeto a prohibición expresa de entrada, no suponga un peligro para la salud pública, el orden públi-co, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido y que, además, no esté inscrito como no admisible en el Sistema de Información Schengen.

(52) Véase el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 y el artículo 1 del R.D. 2393/2004.

(53) Resultan de interés el artículo 1.2 del R.D. 2393/2004 y el 4.1 del Reglamento 562/2006.

(54) Tal exigencia responde a la necesidad de acreditar que no se padece ninguna de las enfermeda-des susceptibles de cuarentena catalogadas tanto en el Reglamento sanitario internacional como en los diversos compromisos internacionales sobre la materia que hayan sido suscritos por el Estado español y que, como constata S. HEREDIA FERNÁNDEZ, son el cólera, la peste y la fi ebre amarilla («La entrada en España», en M. MOYA ESCUDERO (Coord.), Comentario sistemático a la Ley de ex-tranjería (LO 4/2000 y LO 8/2000), Comares, Granada, 2001, p. 42).


De otro lado, habrán de acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretendan permanecer en España o estar en condiciones de obtenerlos legalmente (55).

Y, finalmente, son varios los requisitos documentales que resultan exi-gibles.

— Hallarse provisto de pasaporte, individual o colectivo, o documen-to de viaje que acredite su identidad y que se considere válido a tal fin (56).

— Presentar los documentos que se determinen reglamentariamente a fin de justificar el objeto y condiciones de la estancia (57). Este re-quisito pretende verificar tanto el motivo de entrada invocado como las condiciones de la estancia (58).

— Y, como regla general (59), estar provisto del correspondiente visa-do regulado, de forma principal, reglamentariamente y que habrá de extenderse en el pasaporte, título de viaje o documento apar-

(55) Artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 y artículos 1.1 y 4.1.d) del R.D. 2393/2004.Por su parte, según el artículo 5.c) del Reglamento 562/2006 el extranjero habrá de disponer de me-dios de subsistencia sufi cientes, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlos legalmente.

(56) Así se desprende del artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 y del 5.1.a) del Reglamento 562/2006.Siguiendo a S. HEREDIA FERNÁNDEZ, tienen la consideración de documentos válidos a los efectos de acreditar la identidad de su titular, entre otros, los salvoconductos de Naciones Unidas, el Certifi cado de legitimación expedido por el Secretario General del Consejo de Europa, o los documentos de viaje expedidos por la Organización Internacional del Trabajo («La entrada en España», op. cit., p. 38).

(57) Artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 y artículos 1.1 y 4.1.c) del R.D. 2393/2004. En semejantes términos se pronuncia, también, el Reglamento 562/2006 en su artículo 5.1.c).

(58) A este respecto resulta de interés la S TS de 1 de abril de 2005 en la que se declara contraria a Derecho la denegación de entrada a España del recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y procedente de Guayaquil. Téngase en cuenta que en el momento en que acaecieron los hechos que originan la sentencia no era de aplicación la actual legislación de extranjería. Conforme a la Ley de Extranjería vigente en ese momento el requisito de aportar los documentos necesarios para justifi car el objeto y condiciones de la estancia solo es exigible «en caso de duda» sobre el motivo manifestado por el extranjero que pretende acceder al territorio español. En concreto, el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas acuerda la denegación de entrada del recurrente por existir sospechas de que el objeto del viaje que declaró a su llegada —turismo—es ajeno a la realidad del mismo. Y ello por las dos siguientes razones: que el recurrente no tiene reserva de ningún hotel; y, que no sabe nada respecto a los lugares que va a visitar, por lo que se deduce que el recurrente no presenta ningún interés turístico. Razones ambas que, en opinión del Tribunal, no permiten deducir una sospecha fundada sobre la inverosimilitud del destino turístico manifestado por el recurrente, de ahí que se considera nula la denegación de entrada del recurrente, reconociéndosele a éste el derecho a entrar y permanecer en territorio español por el tiempo previsto (S TS de 1 de abril de 2005, F. J. 5).

(59) Téngase en cuenta que la L.O. 4/2000, en su artículo 25.2, contempla la posibilidad de que, en ciertos supuestos, se excepcione el cumplimiento de este último requisito documental. Así, no será exigible el visado: por un lado, cuando así se establezca en convenio internacional o en la normativa de la Unión Europea; y, por otro lado, cuando el extranjero esté provisto de la tarjeta de identidad o de una autorización de regreso.Véanse en este sentido, asimismo, el artículo 6.2 y 6.3 del R.D. 2393/2004.


te (60). Esta última exigencia merece, siquiera, un breve apunte. Si acudimos a la regulación que del visado se contempla en la nor-mativa de extranjería, resulta que la concurrencia de los requisitos exigidos para entrar al territorio español es conditio sine qua non para su obtención, sin embargo, en última instancia, su concesión depende de una decisión discrecional de las autoridades competen-tes (61). Afirmación que, con gran acierto, es matizada por P. SAN-TOLAYA MACHETTI, al sostener que la concesión o denegación del visado no constituyen actos discrecionales sino que actos reglados pero potestativos, que cuando han de estar motivados pueden serlo de forma extremadamente genérica (62). Esto explica que el visado se haya convertido en el elemento estrella en orden a la reglamen-tación y el control del acceso de extranjeros al territorio español. Pudiendo afirmarse que, la política general de visados es hoy el instrumento más eficaz para regular los flujos migratorios, en tanto que la complejidad del procedimiento y los requisitos exigidos para su obtención constituyen, en muchas ocasiones, ya un obstáculo de difícil superación (63).

Los elementos aportados, bien podrían avalar la siguiente afirmación: el derecho de acceso de los extranjeros al territorio español constituye un derecho absolutamente condicionado. Puesto que, como ya hemos avan-zado, deberán estar provistos de pasaporte o título de viaje y visado, si bien, en algunos supuestos podrán entrar solo con el pasaporte —siem-pre que se excepcione la tenencia de visado—; contar con medios econó-micos suficientes; aportar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia previstas; y no estar sujetos a prohibiciones expresas de entrada. A lo que habría que añadir, la necesidad de que la entrada se efectúe por los pasos fronterizos y durante las horas de aper-tura establecidas.

(C.2) Por su parte, los ciudadanos comunitarios podrán acceder al terri-torio español simplemente acreditando su nacionalidad mediante la exhi-bición del pasaporte o documento de identidad válido y en vigor (64). Se puede entender, por tanto, que para las autoridades españolas competen-tes no resulta potestativo decidir qué ciudadanos comunitarios pueden

(60) Artículo 25.2 de la L.O. 4/2000, 4.1.b) del R.D. 2393/2004 y 5.1.b) del Reglamento 562/2006.

(61) I. BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Los nacionales de terceros países en la Unión Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 2001, pp. 114-115.

(62) P. SANTOLAYA MACHETTI, La regulación de la inmigración en Europa, E. AJA y L. DÍEZ (Coords.), Fundación La Caixa, Barcelona, 2005, p. 247.

(63) S. HEREDIA FERNÁNDEZ, «La entrada en España», op. cit., p. 46.

(64) Así se desprende de la lectura conjunta de los artículos 4.1 y 4.4 del R.D. 240/2007.


acceder al territorio nacional. Creo que ésta sería la interpretación más ló-gica en vista de que el derecho de acceso al territorio de cualquier Estado miembro y, por lo tanto, también al territorio español —facultad que se desprende del artículo 18.1 TCE— constituye para el ciudadano comuni-tario un derecho subjetivo invocable ante los órganos administrativos y jurisdiccionales, estando estos obligados a proteger dicha pretensión ju-rídica. Afirmación que se sustenta, a nuestro entender, en la propia juris-prudencia comunitaria que, en reiteradas ocasiones, ha manifestado que el citado precepto constituye una disposición clara y precisa del Tratado (asunto BAUMBAST (65) y asunto CHEN (66)), lo que nos permitiría sos-tener el efecto directo de la misma.

Si se analizan los datos aportados bien podría afirmarse que existen notables divergencias en la regulación del derecho de entrada al territorio español según se trate de extranjeros o ciudadanos comunitarios.

Si como aquí damos por bueno que la legislación de extranjería regula la concesión o denegación del visado como un acto reglado pero potestativo, cabría sostener que su expedición —sin el cual el extranjero no podrá acce-der al territorio nacional— constituye una potestad de cada Estado, en base a la cual éste puede decidir soberanamente qué extranjeros admite en su territorio. En otras palabras, su obtención no es un derecho que pueda ser ejercitado por quien pretenda acceder al territorio español. Regulación que, por otra parte, respeta de forma escrupulosa el mandato de interpretación internacionalmente adecuada de los derechos al que obliga el artículo 10.2 de la Norma Fundamental. Puede traerse a colación, a este respecto, tanto el artículo 12.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el artículo 3.2 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconocen el derecho de entrada en el territorio de un Estado solo a quien es nacional del mismo. De forma que, a nuestro entender, no existe para los extranjeros un derecho fundamental a entrar en España.

La diferencia más notable para unos y otros titulares radica en que mientras no existe un derecho fundamental de los extranjeros a acceder al territorio español, pudiendo por lo tanto denegárseles el acceso cuan-do no cumplan los requisitos exigidos por la legislación de extranjería, los ciudadanos comunitarios podrán entrar, simplemente, acreditando su nacionalidad.

No podemos dar por concluido este apartado sin realizar, siquiera bre-vemente, una valoración del análisis realizado: parece evidente que, salvo en el caso del derecho a salir de España, las condiciones a las que queda supeditado el ejercicio del derecho difieren en función de si se trata de

(65) STJCE, de 17 de septiembre de 2002, BAUMBAST, Asunto 413/99, Rec. 2002, pp. I-07091 y ss., apdo. 84.

(66) STJCE, de 19 de octubre de 2004, CHEN, Asunto 200/02, Rec. 2004, pp. I-9925 y ss., apdo. 26.


extranjero o ciudadano comunitario. En consecuencia, sí existen diver-gencias para unos y otros titulares tanto en el supuesto de la libertad de circulación y residencia como en el de acceso al territorio español.

2. Los límites al ejercicio del derecho

Expuestas las precedentes afirmaciones acerca de las condiciones a las que queda supeditado el derecho, procede examinar los límites que pueden menoscabar su ejercicio. Es un hecho indiscutible, y es precisa-mente del que partimos, que el derecho a la libertad de circulación y resi-dencia no se reconoce con carácter omnímodo ni para los extranjeros (67) ni para los ciudadanos comunitarios (68). Así pues, ninguna de las cuatro libertades que lo integran —la libertad de circulación, la libre elección de residencia, la libertad de entrar en territorio español y la libertad de salida del mismo— se reconoce con carácter absoluto. Atendiendo a esta frag-mentación del derecho abordaremos este análisis.

(A) En primer lugar, por lo que respecta a la primera de las facetas mencionadas —la libre circulación por el territorio nacional—, es nece-sario destacar que, en la mayoría de los supuestos (69), las restricciones constituyen lo que denominamos límites indirectos.

(67) En la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 29.2), de manera general respecto a cualquiera de los derechos consagrados en dicho instrumento, y en el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (artículo 12.3) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 2.3 y 2.4 del Cuarto Protocolo), de forma expresa en relación con la libertad de circulación y residencia se prevé que toda restricción a la misma: ha de estar prevista por ley; ha de perseguir un fi n legítimo, a saber, la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito y la protección de los derechos y libertades de terceros; y, en tercer y último lugar, ha de considerarse necesaria en una sociedad democrática.Precisamente el incumplimiento de tales requisitos sirve al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reconocer la violación de la libertad de circulación de los demandantes en las sentencias DENIZ-CI Y OTROS c. CHIPRE, de 23 de mayo de 2001, LUORDO c. ITALIA, de 17 de julio de 2003 y TIMISHEV c. RUSIA, de 13 de diciembre de 2005.

(68) La jurisprudencia comunitaria, de forma reiterada, invoca esta idea de los derechos comunitaria-mente atribuidos como derechos no absolutos. Así, en palabras del TJCE, los derechos fundamenta-les reconocidos en el Ordenamiento jurídico comunitario no constituyen prerrogativas absolutas, de forma que pueden disponerse restricciones a su ejercicio (NOLD, WACHAUF, FISHERMEN’S ORGANI-SATIONS Y OTROS, BOSPHORUS, METRONOME MUSIK GMBH y ARBEN KABA).

(69) Cabe recordar que, también, existen los límites directos que resultan identifi cables con aquellas medidas que menoscaban, obviamente, de forma directa la libertad de movimientos que protege el artículo 19 CE. Piénsese, por ejemplo: en la prohibición que, frente al autor de un ilícito penal, puede decretar el juez de acudir a ciertos lugares o acercarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas determinadas por el Juez o Tribunal; en la obligación de presentación o compare-cencia periódica ante las autoridades competentes que, por razones de seguridad pública, puede decretar el Ministro del Interior frente a un extranjero; o, en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente que puede acordar frente al extranjero el Ministro del Interior cuando concurran razones de seguridad pública.Para un análisis más detallado de este tipo de límites puede consultarse J. GOIZUETA VÉRTIZ, El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución Española, IDP- Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.


Se trata de restricciones al derecho que derivan de la privación de la libertad personal prevista en el artículo 17.1 CE. Dos son los argumen-tos que podrían esgrimirse para sustentar la precedente afirmación. Por un lado, que el ejercicio de este derecho protegido en el artículo 19 CE, que no es otro que el de elegir el lugar por donde uno puede libremen-te moverse dentro del territorio nacional, presupone la necesaria liber-tad deambulatoria reconocida en el artículo 17 CE. De alguna forma, ava-la esta aseveración el Tribunal Constitucional al subrayar que la libertad además de un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) es «(…) un derecho fundamental (art. 17 CE), que está vinculado directa-mente con la dignidad de la persona, y cuya trascendencia estriba preci-samente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamen-tales» (70).

Y por otro lado, que como señala P. J. GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁN-CHEZ, queda fuera de toda duda que la privación genérica del derecho de libertad, reconocido en el artículo 17 CE, conlleva la pérdida de la libertad de circulación (71). Parece lógico, por tanto, defender que cualquier priva-ción de aquel derecho supone, aunque indirectamente, un menoscabo de ésta.

Merece la pena subrayar que en muchos casos la dificultad radica, de-bido a la estrecha ligadura que existe entre uno y otro derecho, en saber determinar si una concreta medida restrictiva constituye bien una priva-ción de libertad en el sentido del artículo 17 CE, bien una limitación del derecho a la libre circulación del artículo 19.1 CE. Un elemento primor-dial, a efectos de deslindar uno y otro supuesto, nos lo aporta la jurispru-dencia de Estrasburgo. Puesto que el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos ha consolidado una serie de criterios de máxima utilidad en orden a distinguir entre la «privación de libertad personal» y la «restricción de la libertad de circulación» (72).

Llegados aquí procede preguntarse acerca de cuáles constituyen esos re-feridos límites indirectos. La respuesta es la siguiente: nos referimos tanto a las penas de prisión y localización permanente (73) como a las medidas cau-

(70) STC 208/2000, de 24 de julio, F. J. 3. En sentido similar, entre otras, la STC 82/2003, de 5 de mayo, F. J. 3 y la STC 121/2003, de 16 de junio, F. J. 1.

(71) P. J. GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Libertades de circulación, residencia, entrada y salida en España, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Cí-vitas, Madrid, 1991, p. 92.

(72) Pueden consultarse, entre otras, STEDH ENGEL c. PAÍSES BAJOS, de 23 de noviembre de 1976, en concreto, apdos. 58 y 59; STEDH GUZZARDI c. ITALIA, de 6 de noviembre de 1980, apdos. 92 y 93; STEDH RAIMONDO c. ITALIA, de 22 de febrero de 1994, apdos. 39 y 40.

(73) Estas penas privativas de libertad aparecen confi guradas ex artículo 35 del Código Penal. Para más información a este respecto, J. F. MOTA BELLO, «Las penas de localización permanente y de prohibición de residencia, de aproximación y de comunicación con la víctima y otras personas», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 4, 2005, pp. 43-76.


telares de prisión provisional (74) y detención preventiva (75) límites, todos ellos, que resultan aplicables tanto al extranjero como al ciudadano comuni-tario. Y medidas, todas ellas, que pueden restringir la libertad de circulación del artículo 19.1 CE aunque, y a la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que, de forma más propia y precisa, constituyen límites al derecho a la liber-tad personal constitucionalmente reconocida en el artículo 17.

(B) En segundo lugar, y en relación a la libre elección de residencia, conviene destacar la existencia de una doble modalidad de medidas limi-tativas que resultan aplicables en este ámbito, en concreto: la obligación de comparecencia periódica ante el Juez y la prohibición de residir en un determinado lugar.

(B.1) Cuando aludimos a la obligación de comparecencia periódica ante el Juez entendemos incluidos los dos siguientes supuestos:

Por una parte, la obligación de comparecencia que se impone a toda persona, que sea testigo o víctima, a los efectos de declarar todos los he-chos de los que tuviere conocimiento. En este caso, puede afirmarse que la medida radica su fundamento en el deber de colaboración con la Jus-ticia que es exigible a toda persona a los efectos de declarar aquellos he-chos de los que tuviere conocimiento (76).

Y, por otra parte, el deber de comparecencia que puede decretarse frente a quien pesa una medida cautelar de libertad provisional por la presunta comisión de un delito, es decir, frente a un inculpado. Ello se traduce en la exigencia de presentarse en los días señalados en el auto respectivo, normalmente cada quince días, y cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (77).

(74) Esta medida cautelar de carácter personal, que se adopta durante la sustanciación de un proceso penal constituye, en palabras de V. MORENO CATENA, la más grave intromisión por parte del poder estatal en el ámbito de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia judicial fi rme (Lec-ciones de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2003, p. 290).Ver, artículo 17 CE y artículos 502 y ss. de la L.E.Crim.

(75) La detención preventiva está regulada en el artículo 17.2 CE y en los artículos 489 y ss. de la L.E.Crim.Y ha de entenderse como detención preventiva la que pueden materializar los agentes de las Fuer-zas y Cuerpos de Seguridad a efectos de realizar las oportunas tareas de identifi cación del detenido, regulada en el artículo 20.1 y 20.2 de la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana. En efecto, como afi rma el Tribunal Constitucional en la sentencia de 18 de noviembre de 1993 «la medida de identifi cación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la L.O.P.S.C. supone, por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento del requerido hasta dependencias poli-ciales próximas en las que habrá de permanecer por el tiempo imprescindible), una situación que va más allá de la mera inmovilización de la persona, instrumental de privación o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad. Con toda evidencia, estamos, pues, ante uno de “los casos” a que se refi ere el art. 17.1 C.E.» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, F. J. 4).

(76) Artículo 410 de la L.E.Crim.

(77) V. GIMENO SENDRA y M. DÍAZ MARTÍNEZ, «La prisión provisional y sus medidas alternativas», Estudios de Derecho Judicial, núm. 58, 2005, p. 75.


En este segundo caso, el límite encuentra su fundamento constitucio-nal en la necesidad de lograr un correcto funcionamiento de la Justicia. En particular, responde a la necesidad de garantizar la presencia del incul-pado el día de la celebración del juicio oral con el objeto de preservar el normal desarrollo de la instrucción y el cumplimiento efectivo de la sen-tencia condenatoria que, eventualmente, puede ser dictada en su contra impidiendo, así, que ese sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse de la acción de la Justicia (78).

Es interesante recordar que este deber de comparecencia periódica ante el Juez, aunque significa una restricción de la libre elección de re-sidencia, no constituye una vulneración de la misma cuando se impone mediando una resolución judicial atendiendo a los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho por ser una medida cautelar que goza de suficiente cobertura legal en el artículo 530 de la L.E. Crim (79).

Llegados a este punto, puede afirmarse que estamos ante un límite al derecho a la libre elección de residencia que resulta aplicable igual-mente tanto a extranjeros como a ciudadanos comunitarios, puesto que se adopta en el marco de causas penales en las que el sujeto es parte al margen de la nacionalidad de éste (80).

Así lo corrobora el tenor literal del artículo 410 de la L.E.Crim. al esta-blecer que todos los que residan en España, sean nacionales o extranje-ros —debiendo entenderse por tales, a nuestro parecer, tanto los comu-nitarios como los extracomunitarios—, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto su-pieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas por la ley (81).

(78) Véase el artículo 530 de la L.E.Crim.

(79) C. PÉREZ VILLALOBOS, «La protección jurisdiccional de la libertad de circulación y residencia (artículo 19 C.E.)», XIII Jornadas de Estudio. Los derechos fundamentales y libertades públicas (II), Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Secretaría General Técnica, Madrid, 1993, p. 1146. Y en el mismo sentido, entre otras, véase la STC 85/1989, de 10 de mayo, F. J. 3.

(80) En este contexto, ha de encuadrarse el artículo 5 de la L.O. 4/2000. Según su literalidad el ejerci-cio del derecho a la libre elección de residencia por los extranjeros, en territorio español, puede verse restringido por aquellos límites que sean acordados por la autoridad judicial con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición —en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo—o como consecuencia de sentencia fi rme.Nótese que este supuesto es distinto del que contempla el artículo 61 de la L.O. 4/2000. Y ello porque, en este caso, como ha señalado J. M. LÓPEZ ULLA, es la autoridad gubernativa y no la judicial la que podrá acordar las medidas cautelares previstas desde el momento en que se incoe el procedimiento sancionador en el que se pueda proponer la expulsión, con el objeto de asegurar la efi cacia de la re-solución fi nal que pudiera recaer («En torno a la detención e internamiento de los extranjeros some-tidos a un expediente de expulsión» en M. REVENGA SÁNCHEZ (Coord.), Problemas constitucionales de la inmigración…, op. cit., p. 537).

(81) En concreto, respecto a los extranjeros que tengan la condición de víctimas o testigos el R.D. 2393/2004, en su artículo 117.3, supedita su expulsión a los fi nes del proceso, suspendiéndola entre tanto su presencia se revele necesaria, o posibilitando su regreso a territorio español si ya se ha ejecutado.


(B.2) Centrémonos, ahora, en la prohibición de residir en un determi-nado lugar del territorio nacional. En esta línea, es posible distinguir en-tre la prohibición de residencia que afecta a todo el territorio nacional y aquellas privaciones que despliegan sus efectos respecto a un concreto espacio geográfico del mismo.

Por un lado, resultan encuadrables en el primer grupo las denegacio-nes de prórroga de estancia o de autorización de residencia que pueden adoptarse frente a un extranjero así como la denegación de inscripción en el Registro Central de Extranjeros que puede acordarse frente al ciuda-dano comunitario por razones de orden público, seguridad pública o sa-lud pública (82).

Y, por otro lado, existen varios supuestos en los que es factible limi-tar el derecho de residencia prohibiendo que el sujeto pueda fijarla en un determinado lugar del territorio nacional. Esto ocurre, entre otros (83), en los casos en los que se adopta una pena (84) o una medida de seguri-dad (85) que implica la prohibición de residir en un determinado lugar del territorio español. Si partimos del hecho de que esta prohibición —previs-ta como pena o como medida de seguridad— puede decretarse frente a cualquier persona a la que se le pueda imputar la autoría de un ilícito pe-nal independientemente de su nacionalidad, cabe sostener que las priva-ciones del derecho de residencia que limitan sus efectos sobre un concre-to espacio geográfico son aplicables, igualmente, tanto a los extranjeros como a los ciudadanos comunitarios. Esta nueva limitación se presenta como una medida restrictiva al servicio de las funciones de prevención que, prevista en el artículo 25.2 CE, responden al objetivo de evitar la co-misión de delitos como forma de protección social (86).

(C) Por otra parte, y en cuanto al derecho de entrada al territorio na-cional conviene comenzar recordando que, a diferencia de lo que ocurre

(82) Artículo 15.1.b) del R. D. 240/2007.

(83) Nos referimos a la prohibición de residir en un determinado lugar del territorio nacional que puede adoptarse a fi n de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. De for-ma principal, la ordenación del territorio y la propiedad. Y es que, como afi rmara el Tribunal Cons-titucional, «el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE “son fundamento del orden político y de la paz social”» (STC 160/1991, de 18 de julio, F. J. 11).

(84) Artículo 39.f) del Código Penal.

(85) Artículo 96.3.4.º y 105.1.c) del Código Penal.

(86) En palabras de F. MORALES PRA TS, la prohibición de residencia implica una restricción de la libertad ambulatoria que puede resultar indicada tanto para la protección del propio sujeto, impidien-do el contacto con el ambiente o los lugares que pueden difi cultar su rehabilitación, cuanto para la propia víctima o su núcleo familiar, evitando la tensión que puede suponer el contacto con el agresor (en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.) y F. MORALES PRA TS (Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 579).


con el nacional (87), tanto el extranjero (88) como el ciudadano comunita-rio (89) pueden ser privados de este derecho. Así pues, es posible impedir la entrada en España a estos últimos.

Ahora bien, creo que se puede advertir la existencia de ciertas disimi-litudes en relación a la prohibición de entrada al territorio español en fun-ción de si ésta opera frente a extranjeros o frente a ciudadanos comunita-rios. Diferencias en modo alguno baladíes. En concreto, pueden traerse a colación, por ejemplo, las dos siguientes:

En primer lugar, observaremos que en el caso de los extranjeros es más amplia la gama de supuestos de hecho habilitantes. Dicho de otra forma, el legislador de extranjería regula de una forma más generosa los supuestos en los que cabe impedir que el extranjero traspase las fronte-ras nacionales prohibiéndole el acceso al territorio español.

En efecto, mientras que al ciudadano comunitario solo se le podrá im-pedir la entrada en España cuando así lo impongan razones de orden pú-blico, de seguridad pública o de salud pública (90) los extranjeros tendrán prohibida la entrada en los siguientes supuestos:

— Cuando hayan sido expulsados de España durante el tiempo que dure la prohibición de entrada. Téngase en cuenta que toda expul-sión conlleva esta sanción por un período mínimo de tres años y máximo de diez (91). De ahí que, en este caso, la prohibición de entrada sea merecedora de la calificación de «prohibición-san-ción» (92).

— Cuando así se establezca por otra causa legalmente prevista. Así pues, además de la prohibición de entrada que acompaña la orden de expulsión ha de considerarse cualquier otra, actual o futura, que

(87) En este sentido, reiteradamente ha declarado el TJCE que ningún Estado miembro puede ex-pulsar a sus nacionales ni prohibirles el acceso a dicho territorio. A título de ejemplo, consúltese las siguientes: STJCE, de 4 de diciembre de 1974, VAN DUYN, Asunto 41/74, Rec. 1975, pp. 1337 y ss., apdos. 22 y 23; STJCE, de 18 de mayo de 1982, ADOUI y CORNUAILLE, Asuntos acumulados 115 y 116/81, Rec. 1982, pp. 1708 y ss., apdo. 7; STJCE, de 17 de junio de 1997, SHINGARA y RADIOM, Asuntos acumulados 65 y 111/95, Rec. 1997, pp. I-3343 y ss., apdo. 28; STJCE, de 19 de enero de 1999, DONATELLA CALFA, Asunto 348/96, Rec. 1999, pp. I-11 y ss., apdo. 20; y STJCE, de 26 de noviembre de 2002, OTEIZA OLÁZABAL, Asunto 100/01, Rec. 2002, pp. I-10981 y ss., apdo. 40.Sobre el Asunto Donatella Calfa consúltese D. MARINAS SUÁREZ, «Algunas consideraciones en torno a la excepción de orden público en materia de libre circulación. Asunto Donatella Calfa (C-348-96)», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 54, mayo-agosto, 1999, pp. 453-469.

(88) Artículo 26 de la L.O. 4/2000.

(89) Artículo 15.1.a) del R. D. 240/2007.

(90) Ibidem.

(91) Véanse, artículo 58.1 de la L.O. 4/2000 y artículo 10.a) del R.D. 2393/2004.

(92) F. M. DORADO NOGUERAS y J. L. RODRÍGUEZ CANDELA, «Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» en M. MOYA ESCUDERO, Comentario sistemático a la Ley…, op. cit., p. 861.


pudiera derivarse de otra causa legalmente prevista (93). Por ejem-plo, la que podrá acordarse por un plazo máximo de tres años en caso de devolución (94).

— Cuando tengan prohibida la entrada «en virtud de Convenios inter-nacionales en los que España sea parte» (95). En este escenario ha de encuadrarse la que prevé adoptar el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen: si está incluido en la «lista de no admisibles» del Sistema de Información de Schengen (96); o si supone «un peli-gro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones in-ternacionales de una de las partes contratantes» (97).

De esta manera el Estado español podrá prohibir el acceso a su te-rritorio de aquel extranjero no solo que suponga un peligro para Es-paña sino, asimismo, del que lo sea para el resto de los países que estén obligados por el Convenio (98). Si bien es cierto que esta prohi-bición de entrada podrá ser excepcionada por motivos humanita-rios o de interés nacional (99).

— Cuando «se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a tra-vés de Interpol o por cualquier otra vía de cooperación internacio-nal, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en Espa-ña y sin perjuicio de su detención, en los casos en los que esta pro-ceda» (100).

(93) P. AGUELO NAVARRO y A. ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, «Artículo 26. Prohibición de entrada en Es-paña», en J. M. CAMPO CABAL (Coord.), Comentarios a la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000), Cívitas, Madrid, 2001, p. 196.

(94) Consúltese el artículo 58.6 de la L.O. 4/2000 y el artículo 10.b) del R.D. 2393/2004.Téngase en cuenta que, como afi rma L. FERNÁNDEZ ARÉVALO, la devolución se aplica tanto cuando el extranjero conculca la prohibición de entrada derivada de una resolución de expulsión como cuan-do éste es sorprendido al intentar entrar ilegalmente en España («Extranjeros inscritos en el Sistema de Información de Schengen como no admisibles y efi cacia en España de resoluciones de expulsión acordadas por otros Estados de la Unión Europea», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 13, noviembre 2006, p. 46).

(95) Artículo 10.e) del R.D. 2393/2004.

(96) Artículo 5.1.d) y artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.Según preceptúa el artículo 2 del Reglamento 562/2006 se entiende como «persona inscrita como no admisible» a todo nacional de un tercer país inscrito en el Sistema de información de Schengen (SIS) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 del Convenio de Schengen.

(97) Artículo 5.1.e) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

(98) P. AGUELO NAVARRO y A. ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, «Artículo 25. Requisitos para la entrada en territorio español», en J. M. CAMPO CABAL (Coord.), Comentarios a la Ley de…, op. cit., p. 189.

(99) Artículo 10.e) del R.D. 2393/2004.

(100) Artículo 10.c) del R.D. 2393/2004.


— Y cuando «hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del Ministro del Interior, por sus activida-des contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacio-nales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su de-tención, en los casos en que ésta proceda» (101).

Y, en segundo lugar, puede ser interesante no perder de vista que, además, únicamente para el caso de los ciudadanos comunitarios se pre-vé la atemperación de este límite. De forma que es posible referirnos a una cierta «dulcificación» de la prohibición de entrada que despliega, a nuestro parecer, importantes consecuencias. Así pues:

— La denegación de entrada al territorio nacional de un ciudadano co-munitario no podrá ser adoptada con fines económicos y deberá estar fundada exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de la misma que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (102).

Esto significa que, a diferencia de lo que ocurre con el extranjero, la existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, razón para justificar una prohibición de entrada de un ciudadano comuni-tario o beneficiario del Derecho comunitario. En tal orden de cosas, ha de encuadrarse la STJCE COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS c. REINO DE ESPAÑA, por la que España resulta con-denada por incumplimiento del Derecho comunitario, al negar la entrada a su territorio al Sr. Faid y al Sr. Bouchair, —ambos nacio-nales argelinos y casados con nacionales españolas— argumentan-do únicamente estar estos incluidos en la lista de no admisibles del Sistema de Información Schengen: habiendo obviado, por tanto, la comprobación de si la presencia de tales personas constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés funda-mental de la sociedad (103).

— Se prevé la posibilidad de que el propio interesado solicite el levan-tamiento de la prohibición de entrada en España, previa alegación

(101) Artículo 10.d) del R.D. 2393/2004.

(102) Artículo 15.5 del R.D. 240/2007.

(103) STJCE, de 31 de enero de 2006, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS c. REINO DE ESPAÑA, Asunto 503/03, Rec. 2006, pp. I-1097 y ss.Un interesante comentario puede verse en M. A. ALCOCEBA GALLEGO, «La subordinación del acer-vo Schengen al de la Unión Europea: comentario a la sentencia del TJCE de 31 de enero de 2006. As. C-503/03, Comisión Europea c. España», Revista General de Derecho Europeo, núm. 10, 2006.


de los motivos que demuestren un cambio material de las circuns-tancias que justificaron dicha prohibición (104).

— Y, asimismo, en la misma línea, la prohibición de entrada al territo-rio nacional podrá ser revocada de oficio cuando dejen de subsistir las razones que justificaron su adopción (105).

(D) Y finalmente, en lo relativo a la salida del territorio nacional nótese que existe una doble modalidad de medidas restrictivas que pueden me-noscabar su ejercicio. Más explícitamente esta faceta del derecho puede restringirse decretándose tanto la prohibición de salida como la salida obligatoria del territorio nacional.

Si nos ajustamos al contenido de las previsiones que regulan la sali da obligatoria, y a diferencia de lo que ocurre con la prohibición de sa lida (106), cabe afirmar que resultan apreciables ciertas diferencias según ésta se apli-que a unos (107) u otros titulares (108). En concreto, las disimilitudes se po-larizan en torno a la institución de la devolución y la expulsión.

En primer lugar, y por lo que atañe a la devolución, tratándose de ex-tranjeros el no cumplimiento de los requisitos exigidos para hacer efec-tiva la entrada al territorio español conlleva como inmediata consecuen-cia la devolución de estos. En fundamento de esta afirmación se podría aducir el propio tenor literal de los artículos 58.6 in fine de la L.O. 4/2000 y 157.b) y 157.5 del R.D. 2393/2004. La mencionada normativa prevé fren-te a los que pretendan entrar ilegalmente en España, incluidos los que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, la posibilidad de ordenar su devolución que, además de la obligatoriedad de salida, lle-va aparejada la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años (109).

Por contra, tal incumplimiento no conlleva en el caso del ciudadano comunitario de forma automática su devolución. En efecto, como cons-tata el artículo 4.4 del R.D. 240/2007, cuando éste no disponga de los do-cumentos de viaje necesarios para hacer efectiva la entrada en territorio español, las Autoridades responsables del control fronterizo le darán, an-

(104) Artículo 15.2 del R.D. 240/2007.

(105) Artículo 15.5.b) del R.D. 240/2007.

(106) A título de ejemplo, cabe mencionar los siguientes supuestos en los que es posible decretar la prohibición de salida del territorio nacional del extranjero o del ciudadano comunitario: cuando estos se hallen incursos en un procedimiento judicial por la comisión de delitos en España; cuando sean condenados por la comisión de delitos en España a pena de privación de libertad; y cuando estén reclamados y, en su caso, detenidos para su extradición por los respectivos países, hasta que se dicte la resolución pertinente.

(107) La salida obligatoria de los extranjeros se prevé en el artículo 28.3 de la L.O. 4/2000.

(108) Y la posible salida obligatoria de los ciudadanos comunitarios está contemplada en el artícu-lo 15.1.c) del R.D. 240/2007.

(109) Resulta interesante en este sentido, la S TS de 28 de febrero de 2006.


tes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que pueda ob-tener o recibir en un plazo razonable la documentación necesaria o para que se pueda confirmar por otros medios que es beneficiario del Derecho comunitario en materia de libre circulación y residencia.

Y, en segundo lugar, un repaso general de la figura de la expulsión —institución «estrella» del Derecho de extranjería (110)— nos permite su-brayar, asimismo, la existencia de ciertos puntos de desencuentro según ésta se adopte frente al extranjero o al ciudadano comunitario. Para ilus-trar la precedente afirmación, bien podrían señalarse las dos siguientes diferencias.

Por una parte, la existencia de una condena penal solo puede dar lugar a la expulsión tratándose de extranjeros (111). Nos referimos a la expul-sión judicial decretada ora como sustitutivo penal (112) ora como medida penitenciaria (113), casos ambos en los que la regla general es la sustitu-ción de la pena privativa de libertad por la expulsión (114). Así, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en una argucia que pudiera ser utilizada por el extranjero para evitar ser expulsado (115). Sin embargo, conviene recordar que esta previsión no implica que pueda des-cuidarse el deber de atender al principio de proporcionalidad normativa-mente consagrado en el artículo 55.3 de la L.O. 4/2000 (116). La conclusión

(110) M. DEL PINO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, «Expulsión versus devolución en la vigente Ley sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social», Revista de Derecho Administrativo, núm. 21, octubre de 2003, p. 22.

(111) Véanse, entre otros: J. GIMÉNEZ GARCÍA, «La sustitución de las penas de prisión. Especial referencia a la expulsión de extranjeros», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 4, 2005, pp. 213-236; A. L. HURTADO ADRIAN, «Artículo 89 CP. Formación legislativa y análisis de una línea de aplicación judicial», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 4, 2005, pp. 237-262.

(112) El artículo 89 del Código Penal contempla esta posibilidad frente al extranjero que fuera conde-nado a pena inferior a seis años de prisión.Resulta interesante, a estos efectos, la STC 145/2006, de 8 de mayo de 2006.

(113) Por su parte, el Artículo 89 del Código Penal prevé la expulsión judicial como medida peniten-ciaria, frente al extranjero condenado a pena igual o superior a seis años de prisión, siempre que se haya cumplido las tres cuartas partes de la misma o en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario.

(114) Como ha declarado el Tribunal Supremo «lo que antes de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que solo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario» (S TS, de 8 de julio de 2004, F. J. 2).

(115) J. M. LÓPEZ ULLA, «En torno a la detención e internamiento de los extranjeros sometidos a un expediente de expulsión», en M. REVENGA SÁNCHEZ (Coord.), Problemas constitucionales de la inmigración…, op. cit., p. 535.

(116) En este sentido, el artículo 119.3 del R.D. 2393/2004 exige, asimismo, tener presente a la hora de adoptar una decisión de expulsión «las circunstancias de la situación personal y familiar del in-fractor».No puede obviarse en este punto la jurisprudencia del TEDH. En particular aquella en la que se ha declarado la improcedencia de la expulsión por considerarla desproporcionada. Entre otras, en las siguientes sentencias: MOUSTAQUIM c. BÉLGICA, de 18 de febrero de 1991; BELDJOUDI c. FRAN-


parece obvia: en el caso del extranjero si media condena penal la Admi-nistración dispone de la facultad discrecional de imponer la sanción de ex-pulsión siendo necesario, en todo caso, que ésta motive su decisión (117).

Por el contrario, en el caso del ciudadano comunitario, tal y como ha afirmado insistentemente el TJCE, la mera existencia de condenas pena-les, en ningún caso, constituye por sí sola razón suficiente para justificar una medida de expulsión (118). En este sentido, el Parlamento Europeo ha sido tajante al manifestar que la vinculación sistemática o automática entre una condena penal y la expulsión constituye una violación del Dere-cho comunitario (119).

En suma, tanto el extranjero como el ciudadano comunitario pueden ser expulsados del territorio nacional. Ahora bien, la diferencia radica en que en este segundo caso no cabe la automaticidad de la expulsión sien-do necesario, por tanto, que el comportamiento del ciudadano comunita-rio constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Y, por otra parte, el supuesto de estancia irregular en España, por ejemplo, por carecer de autorización de residencia o por tenerla cadu-cada más de tres meses sin haber solicitado su renovación solo puede justificar la expulsión si se trata de extranjeros (120). En concreto, el ar-

CIA, de 26 de marzo de 1992; MEHEMIN c. FRANCIA, de 26 de septiembre de 1997; CILIZ c. PAÍSES BAJOS, de 11 de julio de 2000; EZZOUHDI c. FRANCIA, de 13 de febrero de 2001; y RADOVANIC c. AUSTRIA, de 2 de abril de 2004.También, consúltese, D. BOZA MARTÍNEZ, «El derecho a la vida familiar como límite a las expulsiones de extranjeros condenados por sentencia fi rme. Breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos», Revista de Derecho migratorio y extranjería, núm. 11, 2006, pp. 25-39.

(117) En este orden de cosas, resulta interesante acerca de la interpretación de la cláusula de orden público como causa justifi cativa de la expulsión de extranjeros el trabajo de E. COBREROS MENDA-ZONA, «Un ejemplo (más) de la fuerza expansiva del Derecho Comunitario: la reciente interpretación del orden público en la expulsión de extranjeros», Revista de Administración Pública, núm. 156, septiembre-diciembre, 2001, pp. 271-281.

(118) Artículo 15.5.d) del R.D. 240/2007.Es copiosa la jurisprudencia del TJCE en este sentido. A título de ejemplo, pueden consultarse: STJ-CE, de 27 de octubre de 1977, BOUCHEREAU, Asunto 30/77, Rec. 1977, pp. 1999 y ss., apdo. 10; STJCE, de 22 de mayo de 1980, MARIO SANTILLO, Asunto 131/79, Rec. 1980, pp. 1585 y ss., apdo. 17; STJCE, de 19 de enero de 1999, DONATELLA CALFA, Asunto 348/96, Rec. 1999, pp. I-11 y ss., apdo. 24; STJCE, de 29 de abril de 2004, G. ORFANOPOULOS Y OTROS, Asuntos acumulados 482 y 493/01, Rec. 2004, pp. I-5257 y ss., apdo. 66.

(119) Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe de la Comisión sobre la aplicación de las Directivas 90/364/CEE, 90/365/CEE y 90/96/CEE (derecho de residencia) y sobre la comunicación de la Comisión relativa a las medidas especiales en materia de desplazamiento y de residencia de los ciudadanos de la Unión, justifi cadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DOCE C-135/191, de 7 de mayo de 2001).

(120) Interesantes resultan los siguientes pronunciamientos: sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cantabria de 6 de abril de 2006; sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2006; senten-cia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006.Asimismo, véase, R. J. GISBERT CASASEMPERE, «Estudios sobre derecho de extranjería: la estancia irregular. Expulsión versus sanción económica», Actualidad Administrativa, núm. 8, 2007, pp. 925-938.


tículo 57.1 de la L.O. 4/2000 contempla para estos casos la posibilidad de acordar la expulsión con carácter facultativo al afirmarse que podrá im-ponerse ésta en lugar de la multa (121).

Aunque bien es cierto que este carácter facultativo de la expulsión no otorga a la Administración una libertad absoluta para optar indiscrimina-damente por tal medida. En efecto, existe un cierto margen de discrecio-nalidad a la hora de sustituir la sanción pecuniaria por la expulsión, pero la obligación de observar el principio de proporcionalidad unido al he-cho de que la autoridad competente ha de motivar su decisión, creo que coadyuvan a reducir al máximo el ámbito de la misma (122).

Sin embargo, si es el ciudadano comunitario o el beneficiario del De-recho comunitario el que carece de la tarjeta de residencia o del certifica-do del Registro Central de Extranjeros la única sanción imponible será la pecuniaria (123).

El análisis realizado sobre los límites oponibles al ejercicio del derecho nos permite realizar, siquiera de forma esquemática, una triple reflexión:

En primer lugar, igual que ocurre con las condiciones que rigen su ejercicio, también en este ámbito resultan apreciables ciertas diferencias según la distinta nacionalidad del sujeto. En efecto, las medidas restricti-vas que menoscaban el disfrute del derecho son distintas para el extran-jero o el ciudadano comunitario.

En segundo lugar, es posible realizar otra consideración de carácter un poco más concreto: la libertad de circulación y la libre elección de residen-cia son, de las cuatro, las facetas del derecho en el que menos divergencias se aprecian en el terreno de las medidas restrictivas en función de la distin-ta nacionalidad del titular que lo ejerce. Así, prácticamente, todos los lími-tes que restringen una y otra faceta pueden adoptarse frente a cualquiera de sus titulares: ya sean extranjeros o ciudadanos comunitarios.

Sin embargo, en los supuestos de las restricciones que limitan la en-trada o la salida del territorio nacional sí resultan notables las disparida-des, ya que en estos casos la nacionalidad del titular del derecho consti-tuye un criterio diferenciador que justifica un tratamiento divergente en cuanto a la aplicación de los límites.

Y, en tercer lugar, bien podría defenderse la existencia de regímenes diversos que regulan el ejercicio del derecho en función de quien sea su titular. Llegados aquí, procede preguntarse acerca de cuál sea el soporte que justifica dicha heterogeneidad. La respuesta, parece evidente: la pro-pia Constitución permite esa multiplicidad de regímenes al imponer la obligación de respetar el «contenido esencial» del derecho solo cuando el

(121) Véase, también, el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000.

(122) S TS de 22 de diciembre de 2005.

(123) Artículo 15.7 y 15.8 del R.D. 240/2007.


legislador desarrolla el derecho del artículo 19 para los españoles, de for-ma que determinadas facultades que lo integran se considerarán englo-badas dentro de ese «contenido esencial» y serán, por tanto, intangibles. Esto ocurre, por ejemplo, con la libertad de entrada al territorio español de donde puede deducirse que no cabe prohibir que los españoles acce-dan al territorio nacional.

Sin embargo, cuando el legislador regula el derecho tanto para el ex-tranjero como para el ciudadano comunitario sí podrá limitar tales facul-tades ya que en ese caso el derecho, en nuestra opinión, no goza del blin-daje que le proporciona el artículo 53 de la Constitución. Esto no quiere decir que el legislador es absolutamente libre a la hora de limitar el de-recho para los extranjeros y ciudadanos comunitarios. Lo que queremos evidenciar es que en el caso de la libre circulación y residencia resulta ad-misible la diferencia de trato respecto de los españoles. Por tanto, cuando el legislador regule el contenido del derecho para los extranjeros y ciu-dadanos comunitarios deberá, también, respetar un contenido mínimo, pero, lo expuesto demuestra que ese contenido mínimo («convencional» o «sustancial») resulta más restringido que el contenido esencial cons-titucional. Avala la precedente afirmación el hecho de que el español, a diferencia de lo que ocurre con el extranjero y el ciudadano comunitario, no puede nunca ser expulsado del territorio nacional como tampoco es posible negarle el acceso al mencionado territorio.

De nuevo sobre la impugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal constitucional

enrique lucas murillo de la cueva


LABURpENA: Konstituzioak estatuko eta autonomietako legeei ematen dien legez-kotasun-presun tzioaren eraginez, lege horiek ezin dira indargabetu haien aurka helegi-te bat aurkezten denean edo inkonstituzionalitateko auziren bat dagoenean. dena den, konstituzio auzitegiko lege organikoak (Kalo) kasu baten bide eman du autonomietako legeak automatikoki indargabe tzeko, hain zuzen, aurkara tzailea gobernua denean (pre-sidentearen bitartez) eta espainiako konstituzioko (eK) 161.2 artikuluari hel tzen dionean. aukera horrek ez du oinarri konstituzionalik, espainiako konstituzioko 162.1 a) artikuluko legez kotasun aktiboari buruz ko arauak bor txa tzen ditu, eta kaltegarria da autonomia-eskubidearen tzat. Konstituzio auzitegiak indargabe tze horren ondorio negatiboak leundu baditu ere, beharrez ko da kalo konstituzioaren arabera molda tzea, eta ek 161.2 artikulua-ren aplikazioa muga tzea, artikulu horri legez azpiko sailkapena emanez. Hori da konsti-tuzioaren interpretazio sistematikotik ondoriozta tzen dena.

HITZ GAKOAK: legea, autonomia, indargabe tzea, konstituzio auzitegia.

REsUmEN: la presunción de legitimidad de las leyes, estatales y autonómicas, que con-sagra la constitución implica que no puedan ser suspendidas cuando son objeto del re-curso o de la cuestión de inconstitucionalidad. no obstante, la ley orgánica del tribunal constitucional ha permitido que las leyes autonómicas queden automáticamente sus-pendidas cuando el impugnante sea el gobierno, a través de su presidente, e invoque el artículo 161.2 ce. tal posibilidad carece de fundamento constitucional, fuerza las reglas sobre la legitimación activa que contiene el artículo 162.1 a) ce y es lesiva para el dere-cho a la autonomía. aunque la jurisprudencia del tribunal constitucional ha moderado los negativos efectos de la suspensión, es preciso que la lotc se ajuste a la constitu-ción y se restrinja la aplicación del artículo 161.2 ce a las disposiciones infralegales y las resoluciones de los órganos autonómicos. así se deduce de la interpretación sistemática de la constitución.

pALABRAs cLAvE: ley, autonomía, suspensión, tribunal constitucional.

ABsTRAcT: the presumption of legitimacy of state and autonomous communities’ ac-ts as stated by the constitution implies that they cannot be suspended when they are challenged by means of an appeal on the grounds of unconstitutionality or by means of a preliminary question brought by a judicial organ on the same grounds. nevertheless, the constitutional court organic act allowed the automatic suspension of ac ts enacted by the autonomous communities when being challenged by the government, by means of i ts president, article 161.2 of the constitution was invoked. that option lacks of constitu-tional basis, it distor ts the rules on legal standing as stated by article 162.1.a and it dam-ages the right of autonomy. although the constitutional court case law has tempered the negative effec ts of suspension, it is necessary that the constitutional court organic act abides to the constitution and that the application of article 161.2 is restricted to infra-legal provisions and to the resolutions of the bodies of the autonomies. that is inferred from a systematic interpretation of the constitution.

KEYWORDs: act, autonomy, suspension, constitutional court.


SUMARIO:

I. Introducción.II. Interés y actualidad de la investigación.III. Necesidad de un análisis crítico de la tesis sobre la inaplicabilidad del artícu-

lo 161.2 CE a las leyes autonómicas y a los conflictos de competencias.IV. El artículo 161.2 CE, el recurso de inconstitucionalidad y la configuración

constitucional de la ley autonómica.A. Diferencias y afinidades en la configuración constitucional de ley estatal y

la autonómica.B. El Artículo 161.2 CE no establece distinciones entre las leyes y las demás

disposiciones y resoluciones autonómicas.C. Calificación de las leyes autonómicas como disposiciones a los efectos

del artículo 161.2 CE e interpretación sistemática del precepto.D. El Artículo 165 CE como norma que habilita a la LOTC a establecer las pre-

visiones procedimentales precisas para los distintos procesos constitucio-nales que se introduzcan de acuerdo con los artículos 161.1 D) y 162.2 CE.

E. La integración de los principios de unidad y autonomía ha de tener su ade-cuado reflejo en las competencias del tribunal constitucional y en la disci-plina de los procesos de los que conoce el supremo intérprete de la cons-titución.

F. La impugnación del artículo 162.2 CE es una via procesal autónoma y do-tada de sustantividad propia.

V. La suspensión automática en los conflictos y en las impugnaciones del títu-lo V LOTC.

VI. La última jurisprudencia sobre el levantamiento o confirmación de la sus-pensión (atc 336/2005).A. Recursos de inconstitucionalidad.B. Conflictos positivos de competencia.C. Balance.

VII. La modificación de LOTC por la ley 6/2007, de 24 de mayo, no ha de cerrar el paso a su pronta adecuación al artículo 161.2 CE.

De nuevo sobre la impugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante ... 187

I. Introducción

El título de este trabajo coincide con el del libro publicado a finales de 2005 por el Instituto Vasco de Administración Pública. Sin embargo, su contenido es nuevo e inédito ya que el trabajo que ahora presento es un estudio crítico sobre los aspectos que he considerado más relevantes de aquélla publicación a la vista de los nuevos pronunciamientos del Tribu-nal Constitucional sobre la suspensión automática de las leyes, disposi-ciones y resoluciones autonómicas así como de las observaciones y obje-ciones que he recibido sobre mi trabajo.

Con ello doy continuidad a una línea de investigación que considero de gran interés ya que afecta a elementos capitales del sistema constitu-cional español como es la adecuación del derecho procesal constitucional a las determinaciones materiales del texto fundamental de 1978 en lo re-lativo a la organización territorial del Estado. Y lo hago haciendo especial hincapié en la fuente del derecho que más genuina e intensamente expre-sa el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones con arreglo a la Constitución. Esto es, la ley autonómica.

Creo, además, de especial importancia poner de manifiesto las limita-ciones que se han impuesto a la eficacia de las leyes autonómicas a través de la extensión a las mismas del mecanismo suspensivo del artículo 161.2 de la Constitución Española (CE), y que éstas se hayan introducido en el ordenamiento por una ley, la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tri-bunal Constitucional (LOTC), una de cuyas finalidades era justamente ase-gurar la fidelidad a la CE del sistema de controles sobre las normas y actos emanados de las instituciones de las Comunidades Autónomas y, por últi-mo, que para ello haya alterado el contenido de las previsiones constitu-cionales sobre la legitimación activa en el más importante proceso consti-tucional como es el del recurso de inconstitucionalidad.

Ahora bien, como decía, este trabajo no tiene por finalidad reproducir lo ya expuesto con mayor extensión y profundidad en el libro de constan-te referencia sino aportar una visión crítica del mismo teniendo en cuenta la evolución que han tenido las cuestiones en él tratadas en estos últimos años en los que una política autonómica relativamente más abierta y, so-bre todo, el impulso de las reformas estatutarias e, incluso, el debate en torno a la reforma de la CE, han propiciado una reconsideración sobre el sistema autonómico en todas sus dimensiones. Reconsideración que no ha alcanzado, sin embargo, a los preceptos de la LOTC que desarrollan el artículo 161.2 CE. Su modificación recientemente aprobada mediante la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, nada dice sobre la aplicación de ese precepto a los distintos procesos constitucionales en los que pueden ser parte las Comunidades Autónomas. Tampoco el Dictamen del Consejo de Estado sobre la reforma de la Constitución aborda este problema.

Enrique Lucas Murillo de la Cueva 188

De igual manera, hay que tener en cuenta que en los últimos años han proseguido los cambios que se habían planteado en los ordenamientos europeos en los que se inspira la CE. Destaca entre ellos el alemán en el que se han revisado las materias en las que el Bundesrat ha de pronun-ciarse con anterioridad al Bundestag (1), pero sin que por ello se haya alterado el equilibrio o simetría en la posición del Bund y de los Länder ante el Tribunal Constitucional Federal en los procesos constitucionales. En Italia, ya no queda rastro alguno del trámite de comunicación y even-tual devolución de las leyes regionales que preveía el artículo 127 de la Constitución de 1947, que fue la fuente directa de inspiración de las pri-meras formulaciones del que luego sería el artículo 161.2 CE. Allí se ha impuesto, igualmente, desde la reforma operada por la Ley Constitucio-nal 3/2001 y merced al artículo 9.4 de la Ley 131/2003, la simetría entre el Estado y las Regiones en los procedimientos ante el Tribunal Constitucio-nal (2). Éste, de la misma manera que su homólogo alemán, cuenta des-de la reforma de 2001 con una amplia habilitación para adoptar medidas provisionales que le facultan para acordar la suspensión tanto de las le-yes regionales como de las estatales (3).

En suma, la evolución que en sentidos distintos han experimentado los citados ordenamientos no muestra tendencias favorables a la suspen-sión automática de las leyes territoriales como una medida en manos del poder central.

Por el contrario, aunque el Tribunal Constitucional español no dispo-ne de un apoderamiento similar al que tienen el alemán y el italiano, tal y como él mismo se ha ocupado de precisar (STC 66/1985 y AATC 462 y 565/1985), si bien con alguna excepción singular (ATC 120/1983), no ha cuestionado el efecto suspensivo de las leyes autonómicas que otorga el artículo 30 LOTC a la invocación por el Gobierno, a través de su Presiden-te, del artículo 161.2 CE.

Por todo ello, considero que el estudio de los problemas que plantea la particular interpretación que la LOTC ha hecho del artículo 161.2 CE no

(1) Ver MARTÍN VIDA, M. A., «La reforma del federalismo alemán. Una visión general», Teoría y Reali-dad Constitucional, número 18, 2.º, semestre 2006, UNED/CERA, pp. 337 a 350. Ver, asimismo, Informe sobre Comunidades Autónomas 2004, 2005, 2006 y 2007 del Instituto de Derecho Público, Barcelona.

(2) DE VERGOTTINI, G., Diritto Costituzionale, 4.º ed., CEDAM, Milán, 2004, pp. 661 y 662.

(3) El precepto citado dio una nueva redacción al artículo 35 de la Ley 87/1953, de 11 de marzo, y determinó que la Corte Constitucional puede declarar de ofi cio la suspensión cuando entienda que la ejecución del acto impugnado o de parte del mismo comporte un riesgo de un perjuicio irreparable para el interés público o para el ordenamiento de la República o bien un perjuicio grave e irrepara-ble para los derechos de los ciudadanos. Ver ROLLA, G., «Italia», Informe Comunidades Autónomas 2001, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2002, p. 807 e Informe Comunidades Autónomas 2003, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2004, pp. 877 y ss. Asimismo, GIANFRANCESCO, E., «L’ in-cidencia della reforma de Titolo V sul giudicio costituzionale», en AAVV (BETINELLI, E., RIGANO, F., Coord.), La reforma del Titolo V della Costituzione e la giurisprudenzia costituzionale, Giappichelli ed., Turín, 2004, pp. 58 a 61.


sólo no ha perdido interés sino que cobra más importancia día a día (4). En mi opinión, a la altura del desarrollo del sistema constitucional y auto-nómico en la que nos encontramos, cada vez tiene menos sentido man-tener una distorsión limitativa del principio de autonomía como la creada por dicha ley orgánica. Es un contrasentido que el afán de dar mayor con-tenido competencial a las Comunidades Autónomas que comparten to-das las reformas estatutarias emprendidas recientemente y que han cris-talizado por el momento en cinco nuevos estatutos bien distintos a los aprobados hace casi treinta años (5) no se acompañara de la corrección de una norma legal que debilita notablemente la presunción de legitimi-dad de las leyes y de las disposiciones y actos infralegales, que hayan de hacer efectivas las nuevas atribuciones competenciales.

De hecho, en los últimos años ha habido nuevos recursos de incons-titucionalidad contra leyes autonómicas y conflictos positivos de com-petencia frente a actuaciones de las Comunidades Autónomas que han dado lugar a la suspensión de las normas legales y actos objeto de los mismos y a los consiguientes autos del Tribunal Constitucional sobre su confirmación o alzamiento. Impugnaciones y conflictos que se inscriben en su mayoría en la confrontación política entre los dos grandes parti-dos españoles (PSOE y PP). Pero lo fundamental, a mi juicio, era y sigue siendo la persistencia de una falta de adecuación de la LOTC a la CE; una contradicción que perjudica no sólo al mencionado principio autonómi-co, que es un principio constitucional, y a la funcionalidad integradora del mismo, sino, también, a la CE en su conjunto ya que desvirtúa su conteni-do en un aspecto de la mayor importancia como es el control de la cons-titucionalidad de las leyes. Y lo hace, en mi opinión, de forma clara y fla-grante. Que eso no se reconozca abiertamente o que se pase por alto no significa que el problema no exista ni que haya que ignorarlo. Menos aún por quienes nos dedicamos al estudio del Derecho Constitucional. De ahí mi insistencia en seguir profundizando en él.

II. Interés y actualidad de la investigación

Con lo expuesto hasta aquí creo que es suficiente para dejar sentado que la cuestión que nos ocupa no es un problema menor que ya esté su-perado.

Cierto es que para muchos el artículo 30 LOTC encuentra plena co-bertura en el artículo 161.2 CE que admite la suspensión de las leyes o

(4) Ver el artículo de ROSADO IGLESIAS, G., «La suspensión de la ley autonómica.», Revista de Dere-cho Político, n.º 69, 2007, UNED, pp. 133 a 177.

(5) De la Comunidad Valenciana, Cataluña, Andalucía, Islas Baleares y Aragón.


la proyección de la suspensión a los conflictos positivos de competencia como una opción constitucionalmente válida de articulación de un control sobre la actividad de las Comunidades Autónomas que comprenda todas sus manifestaciones, legislativas, reglamentarias y administrativas (6). Soy consciente, también, de que para una gran parte de la doctrina, aun-que algunos autores hayan expresado su crítica al artículo 30 LOTC hasta el punto de afirmar su inconstitucionalidad (7) —y es posible que esa va-loración sea compartida en cierta medida por la mayoría de las Comuni-dades Autónomas—, la suspensión de las leyes autonómicas ya no tiene, si es que alguna vez la tuvo según su punto de vista, la gravedad de los primeros momentos. Al fin y al cabo, la redacción que finalmente se dio al artículo 161.2 CE fue aceptada por todos los grupos, incluso los nacio-nalistas (8). Por otro lado, aunque no puede decirse lo mismo del artícu-lo 30 LOTC ni de la reforma del artículo 33 LOTC realizada por la Ley or-gánica 1/2000, de 7 de enero (9), la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido suavizando los rigores iniciales al adelantar el mo-mento de la decisión sobre el levantamiento o la confirmación de la sus-pensión sin esperar al vencimiento del plazo de cinco meses que señala el artículo 161.2 CE y, al exigir al Abogado del Estado una argumentación completa y convincente a favor de la confirmación de la suspensión me-diante la acreditación de la existencia de riesgos reales y actuales para bienes constitucionales determinados, que el Tribunal examina y enjuicia muy estrictamente y guiado por la finalidad de preservar en lo posible la presunción de legitimidad de las leyes autonómicas.

(6) Ver Voto Particular al ATC 30/2003 y las consideraciones sobre el mismo en LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, E., La impugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional, IVAP, Oñati, 2005, pp. 180 y ss.

(7) Así, por ejemplo, JIMÉNEZ CAMPO, J., «El control de constitucionalidad de la ley en el Derecho Español», en RUBIO LLORENTE, F. y JIMÉNEZ CAMPO, J., Estudios sobre la jurisdicción constitucio-nal en España, Mc Graw-Hill, Madrid, 1997 y CAAMAÑO DOMINGUEZ, F., «Los procesos de control de constitucionalidad de la ley (I): Los procedimientos de control directo», en AAVV, Jurisdicción y procesos constitucionales. Madrid, Mc Graw-Hill, 2000, p. 40.

(8) La intervención del Diputado del Grupo Vasco, Sr. Marcos Vizcaya, en la discusión del que sería el artículo 161.2 CE es clara a este respecto. Así, tras advertir que pudiera dar lugar a «un boicot conti-nuo y constante a la actividad legislativa de la comunidad autónoma», dice más adelante: «Por tanto mi Grupo Parlamentario, aun estando de acuerdo con esta posibilidad de la suspensión mediante im-pugnación del Gobierno, entiende que el plazo es excesivo y puede constituirse en algo perjudicial.» Ver DSCD n.º 92, p. 1709.

(9) Una síntesis de las intervenciones opuestas a la reforma de los Grupos Socialista, Vasco, de Convergencia i Unió, Coalición Canaria queda expuesta en LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, E., La im-pugnación de las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 112 a 119. Ver, asimismo, las acertadas críticas de JIMÉNEZ CAMPO, J., «Política de la constitu-cionalidad», REDC, n.º 59, 2000, pp. 18 y ss., de CAAMAÑO DOMINGUEZ, F., «Los procesos de control de constitucionalidad de la ley (I): Los procedimientos de control directo», ob. cit., pp. 35 y 36 y de CÁMARA VILLAR, G., «El recurso de inconstitucionalidad (II)», Lecciones de Derecho Constitucional. Base de conocimiento jurídico, www.iustel.com.


Sin embargo, la atenuación de los negativos efectos que supone so-bre la presunción de legitimidad de la ley autonómica, no es, a mi pare-cer, suficiente ni resuelve, desde luego, el grave problema que representa para la normatividad constitucional la consolidación de un precepto legal y de una praxis político-constitucional que, aunque esté avalada por el mismo Tribunal Constitucional, pugna con las palabras y con el sentido de preceptos constitucionales claros y taxativos. Desde ese punto de vis-ta, creo que poco valor puede darse a los argumentos que minimizan o simplemente obvian la contradicción que, sin duda, existe entre el artícu-lo 30 LOTC y los artículos 161.1 a), 162.1 a) y 161.2 CE.

Un claro ejemplo de lo que digo es la forzada invocación de la farrago-sa fórmula «el Gobierno por medio de su Presidente», ideada para eludir la atribución constitucional a dos sujetos distintos de la legitimación acti-va en el recurso de inconstitucionalidad (el Presidente del Gobierno) y en la impugnación suspensiva de las disposiciones autonómicas (el Gobier-no). Artificiosa fórmula que ya fue advertida y denunciada en los traba-jos de elaboración de la LOTC por el Diputado Roca i Junyent (10) y que, por mucho que haya sido ignorada o tolerada hasta ahora, no es sino un vano intento de hacer decir a la CE algo bien distinto de lo que ésta ex-presa de manera indubitada y de afianzar, de esa manera, la posición del Gobierno con respecto a las Comunidades Autónomas.

Decía antes que la modificación de la LOTC recientemente aprobada mediante la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (11) y el Dictamen que a petición del Gobierno emitió en 2006 el Consejo de Estado sobre la refor-ma de determinados aspectos de la Constitución (12) nada han contem-plado acerca de los artículos 30 LOTC y 161.2 CE. Pero que eso sea cier-tamente así lo único que revela es la falta de interés del Gobierno y de la mayoría política de las Cortes Generales en afrontar una cuestión que no perciben como prioritaria, que, además, reporta al primero indudables ventajas y que, por último, aunque pudiera considerarse una disfunción del sistema, no genera la congestión que sí provoca en el funcionamien-

(10) Ver su intervención en SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Tribunal Constitucional. Trabajos Parlamen-tarios, Cortes Generales, Madrid, 1980, p. 249.

(11) Es signifi cativo, igualmente, que no se aludiera a esta cuestión por ninguno de los profesores (Marc Carrillo, Luis María Diez Picazo, Francisco Javier García Roca, Angel Garrorena Morales, Jesús González Pérez y Pablo Lucas Murillo de la Cueva) que participaron en la «Encuesta: reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional» realizada por la Revista Teoría y Realidad Constitucional, publi-cada en su número 18, 2.º semestre 2006, UNED/CERA, pp. 11 a 73. En mi opinión, la clara orientación de la reforma hacia la descongestión de la actividad del Tribunal Constitucional, colapsada por los recursos de amparo, y a su reorganización interna para asumir con mayor fl uidez su carga de trabajo pueden explicar el olvido del artículo 30 LOTC cuya problemática sólo se siente como negativa desde la perspectiva autonómica.

(12) Informe de 16 de febrero de 2006, sobre modifi caciones de la Constitución Española accesible en www.consejo-estado.es/Informe. El artículo 161.2 CE no es objeto de ni una sola mención en este documento.


to del Tribunal Constitucional la avalancha de recursos de amparo que se le presentan ni ha parecido tan urgente como la necesidad de aclarar la preeminente posición del supremo intérprete de la Constitución sobre el Tribunal Supremo en materia de garantías constitucionales tras el úl-timo desafortunado desencuentro entre ellos a raíz de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 y del poste-rior Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de febrero del mismo año.

Tampoco es extraño que el Consejo de Estado no se haya planteado revisar el artículo 161.2 CE ya que lo que de éste se discute no es tanto su contenido como su aplicación a través de la LOTC. Por otra parte, la enti-dad de las cuestiones planteadas por el Gobierno al Alto Órgano Consul-tivo supera con creces la que tiene la suscitada por nosotros que, convie-ne reiterarlo, no lo origina la CE sino la LOTC. La verdad es, también, que el Consejo de Estado podría haberla tratado, siquiera incidentalmente, en su extenso análisis y que, sin embargo, no lo ha hecho.

Efectuada la constatación de que ni la modificación de la LOTC recien-temente aprobada mediante la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, ni la consulta sobre la reforma de la Constitución se han detenido a considerar la necesidad de hacer nada en relación con la suspensión de las leyes au-tonómicas, he de insistir en que ello no significa otra cosa que la simple evidencia de que ese problema sigue sin estar entre las preocupaciones del Gobierno, principal beneficiario, por otra parte, del actual estado de cosas.

No obstante, no creo que el estudio en profundidad del artículo 161.2 CE y de su proyección en la LOTC pierda por tales motivos el interés que ha de tener para los cultivadores del Derecho Constitucional, bien sea para negar, bien sea para corroborar la validez de las razones que he sos-tenido en mi libro acerca de la regulación y del uso que se sigue dando a la suspensión de las leyes de los parlamentos autonómicos y de su em-pleo en los conflictos positivos de competencia. Porque lo que todavía está pendiente de explicar es el fundamento constitucional del artículo 30 LOTC. Algo parecido se puede decir del artículo 64.2 LOTC, relativo a los conflictos positivos de competencia promovidos por el Estado frente a las Comunidades Autónomas.

La doctrina y el Tribunal se limitan a repetir lo que dicen los citados artículos pero sin cuestionar si la CE lo ampara. Como mucho, se apun-ta que la expresión utilizada por el artículo 161.2 CE —«disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autóno-mas»— permite entender que entre las primeras están comprendidas las leyes autonómicas, además de las normas reglamentarias, y, entre las segundas, toda clase de actos de los citados órganos. Lectura que se ve-ría refrendada por los antecedentes del mismo artículo 161.2 CE y, princi-


palmente, por el modelo del artículo 127 de la Constitución Italiana, en su versión original, que regulaba una especie de veto devolutivo del Gobier-no sobre las leyes regionales que sólo se podía superar con la ratificación por mayoría absoluta de la Asamblea Regional correspondiente.

También se ha apuntado que la suspensión de las leyes autonómicas es el precio que hubo que asumir por la renuncia a adoptar la fórmula ini-cial de inspiración italiana. No se dan, sin embargo, los siguientes pasos lógicos del discurso, como son el contraste entre la interpretación literal y la sistemática del precepto, comenzando por la consideración conjunta de sus dos apartados, su conexión con el artículo 153 CE, y, especialmen-te, con el artículo 162.1 a) CE, según se ha advertido más arriba, sin olvi-dar el artículo 163 CE.

Teniendo en cuenta lo dicho, me parece que sigue siendo muy nece-sario insistir en los argumentos apuntados y más todavía a la vista de la nueva orientación que pudiera estar abriéndose camino en la doctrina del Tribunal Constitucional tal y como apunta uno de sus últimos pronun-ciamientos (ATC 336/2005) acerca de los criterios a aplicar para resolver los incidentes sobre el levantamiento o la confirmación de la suspensión producida a causa del artículo 30 LOTC. Una línea jurisprudencial que se separa de la mantenida durante cerca de quince años y que, bajo ciertas condiciones en principio excepcionales, antepone la defensa del acervo competencial estatal a la presunción de legitimidad de las leyes de las Comunidades Autónomas aunque las alegaciones que efectúe el Aboga-do del Estado no lleguen a evidenciar la existencia de perjuicios irrepa-rables. Es decir, que en lugar de dar continuidad a la tendencia paliativa de los negativos efectos de la suspensión tal y como se concibió en los primeros años de vigencia de la LOTC, retorna a posiciones que parecían superadas.

Más adelante nos ocuparemos de esta cuestión.

III. Necesidad de un análisis crítico de la tesis sobre la inaplicabilidad

del artículo 161.2 CE a las leyes autonómicas y a los conflictos de

competencias

Dada la pervivencia de los problemas que puse de relieve con mi in-vestigación y que las posiciones mantenidas al respecto no han variado en los últimos años considero necesario preguntarme de nuevo si la tesis que vengo manteniendo acerca de este asunto no estará equivocada y si siguen existiendo razones de peso para perseverar en ella.

Revisar los planteamientos o tesis propios y reconocer, llegado el caso, que están equivocados o que requieren importantes matizaciones es algo que quienes nos atrevemos a dar nuestra opinión sobre cuestio-


nes polémicas hemos de estar dispuestos a hacer (13). Quizás pudiera suceder ahora lo mismo y por ello bueno será que vuelva sobre los pa-sos dados para, si fuera preciso, rectificar, corregir o ratificar lo sostenido hasta ahora.

Pero volver sobre los propios pasos y ponderar la validez de las opi-niones contrarias también puede servir para reafirmarse con mayor fun-damento en las ideas defendidas más o menos en solitario.

En su momento hice un repaso de lo que intuía que podrían ser los argumentos sobre los que se sustentaba la interpretación mayoritaria. Y digo que intuía porque no he encontrado una explicación suficientemente desarrollada sobre el particular sino que, por lo general, se da por sobreen-tendida o se limita a afirmaciones más o menos apodícticas. A pesar de ello, creo que los mencionados argumentos son, como ya he indicado:

1.º Los antecedentes del artículo 161.2 CE.2.º La literalidad del precepto, que habla en general de disposiciones

y, por lo tanto, permitiría considerar incluidas las de naturaleza le-gislativa autonómica.

3.º El principio de supremacía estatal, que se traduce en la superio-ridad del Estado sobre las Comunidades Autónomas en la distri-bución de competencias, en la sujeción de la ley autonómica a las bases que establezcan las leyes estatales (artículo 149. 1 CE), en las previsiones sobre la armonización de las leyes autonómicas y sobre la coacción estatal de los artículos 150.3 y 155 CE, y, por último, en el principio de prevalencia del derecho estatal sobre el autonómico y en la cláusula de supletoriedad del primero con res-pecto al segundo (artículo 149.3 CE).

Estas razones las consideré insuficientes para dar cobertura a la sus-pensión de las leyes autonómicas por distintos motivos que expuse en mi trabajo y que no es preciso reproducir ahora sin perjuicio de que ten-ga que hacer algunas referencias a ellas más adelante.

Pues bien, la atención crítica tiene que centrarse en este instante en mis propios argumentos y en las conclusiones que extraje del estudio del artículo 161.2 CE. Es decir, que este precepto:

1.º Atribuye al Tribunal Constitucional una función jurisdiccional es-pecífica que ha de realizar a través de un proceso constitucional ad hoc, distinto y diferenciado de los previstos para las funciones del apartado 1 del mismo artículo 161 CE.

(13) Ver LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, E., Igualdad y autonomía. Las competencias sobre asociacio-nes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid 1999, donde rectifi qué la postura mantenida en mi libro El Derecho de Asociación, Tecnos, Madrid, 1996, sobre dicho reparto y, en parti-cular, con respecto al artículo 149.1.1.º CE al considerar que la interpretación dada por la STC 173/1998 en esa materia, era más acertada y consistente que la que yo había defendido hasta entonces.


2.º Sólo confiere la legitimación activa al Gobierno como órgano cole-giado. La legitimación pasiva recae en el órgano autonómico autor de la disposición o resolución impugnada.

3.º Su objeto está constituido por disposiciones sin fuerza de ley que hayan sido publicadas e incorporadas al ordenamiento, y a las re-soluciones capaces de expresar la voluntad institucional de los ór-ganos de la Comunidad Autónoma, tanto las adoptadas por los del poder ejecutivo como por los de las Asambleas Legislativas o Par-lamentos autonómicos.

4.º Admite, exclusivamente como motivos de impugnación los de constitucionalidad, excluyendo los relacionados con el orden cons-titucional de competencias y las cuestiones de mera legalidad.

5.º Prevé una impugnación de carácter excepcional por lo que habrá de emplearse contra disposiciones y resoluciones autonómicas que causen graves violaciones de la Constitución, produzcan in-mediatamente efectos de imposible o difícil reparación y merez-can la interpretación vinculante de la Constitución por el Tribunal Constitucional.

6.º Abre una vía procesal compatible con la que conoce la Jurisdic-ción contencioso-administrativa que versa sobre las disposiciones y resoluciones administrativas de acuerdo con lo previsto en el ar-tículo 153 c) CE en relación con el 106 CE, si bien respecto de ella juega el principio de prejudicialidad constitucional.

7.º Anuda a la interposición de la impugnación la consecuencia direc-ta, inmediata e ineludible de la suspensión de la vigencia de la dis-posición o de la eficacia de la resolución objeto de la misma.

8.º Obliga al Tribunal Constitucional a levantar o confirmar la sus-pensión de las disposiciones y resoluciones impugnadas en un plazo máximo de cinco meses atendiendo a los perjuicios de im-posible o difícil reparación (periculum in mora) que se deriven de la vigencia o eficacia de la disposición o resolución impugnada.

Los rasgos expuestos me llevaron a calificar al mecanismo descrito como una garantía constitucional pues está destinado a proteger los va-lores, principios y contenidos sustanciales de la Constitución frente a gra-ves agresiones de los órganos autonómicos, mediante la realización de un juicio de constitucionalidad de sus disposiciones y actos inferiores a la ley objetivamente predeterminado y deducible de la norma constitucio-nal (14).

(14) Ver GALEOTTI, S., Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Giufrè, Milán, 1963, pp. 125 y 126, donde distingue la garantía constitucional del control constitucional. Aquella, sería, en todo caso una especie de éste. La peculiaridad de las garantías constitucionales, según este autor es que sirven de freno o de límite al ejercicio de las funciones constitucionales y concurren, como piezas


Preferí definirlo así y no como un control del Gobierno o de oportuni-dad. Y eso a pesar de que la sola decisión gubernamental de impugnar una disposición o resolución autonómica produce su suspensión automá-tica sin que el Tribunal Constitucional pueda —salvo en supuestos de cla-ra inidoneidad procesal de las disposiciones o actos objeto de la impug-nación— valorar si efectivamente está justificada.

Entendí, por lo tanto, que la suspensión no era la consecuencia de la voluntad del Gobierno sino el efecto que la Constitución anuda a la impugnación. El Gobierno no puede elegir entre causar la suspensión o no. Sí podrá optar entre impugnar la disposición o resolución ante la Jurisdicción contencioso-administrativa y luego solicitar, o no, la me-dida cautelar de suspensión, o llevarla directamente ante el Tribunal Constitucional. Y la alternativa que se le ofrece entendemos que ha de valorarse en función de la gravedad de la infracción y de sus efectos in-mediatos, no de la coyuntura política o de las relaciones más o menos tensas que el Gobierno mantenga con el de la Comunidad Autónoma correspondiente.

La interpretación que sostuve no ignoraba, por supuesto, la carga po-lítica que encierra cualquier decisión impugnatoria, ya sea ante la Juris-dicción contencioso-administrativa o ante la constitucional (15). De eso no hay duda y por ello la legitimación activa se residencia en el Gobierno como órgano constitucional. Pero no olvidemos, tampoco, que el Gobier-no no sólo ha de actuar como órgano central del Estado sino, también, como órgano general, como pieza fundamental de la estructura global del Estado. Desde esa perspectiva, creo que hay que entender la atribución al Gobierno en exclusiva de la legitimación activa ante el Tribunal Constitu-cional que el artículo 161.2 CE contempla.

Expuesta sintéticamente la tesis mantenida sobre el artículo 161.2 CE comenzaremos su repaso crítico con el estudio del mismo en relación con el recurso de inconstitucionalidad para después hacer lo propio con

(junto al bicameralismo, la separación de poderes o la reforma constitucional) de un engranaje idó-neo para concurrir a la estabilidad del ordenamiento constitucional. LUCAS VERDÚ, P., Curso de Derecho Político, Vol. II, Tecnos, Madrid, 3.ª ed., revisada, 1981, p. 674, defi ne las garantías constitu-cionales como «el conjunto de medidas técnicas e institucionales que tutelan los valores recogidos en los derechos y libertades enunciados por la Constitución, que son necesarios para la adecuada integración en la convivencia política de los individuos y grupos sociales».

(15) La correspondencia entre el Derecho Constitucional, llamémosle general, y el Procesal Cons-titucional lleva a HÄBERLE, P., «La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales.» en Retos actuales del Estado Constitucional, IVAP, Oñate, 1996, pp. 40 y 41 (en nota), a proponer que se cons-titucionalice a la oposición como tal para que sea siempre parte en los procesos constitucionales en los que se enjuicien las leyes aunque no alcance al tercio de miembros del Bundestag legitimado pro-cesalmente. Volviendo a España, el reconocimiento de la legitimación activa a fracciones de órganos parlamentarios (50 Diputados o 50 Senadores) es un ejemplo de cómo el proceso político no acaba con la aprobación de la ley tras una ardua discusión sino que tiene su continuación en el proceso constitucional destinado a determinar vinculantemente su conformidad con la Constitución.


los conflictos positivos de competencia y acabar con las impugnaciones del Título V LOTC. Es decir, con la misma sistemática seguida en el libro.

IV. El artículo 161.2 CE, el recurso de inconstitucionalidad y la configuración

constitucional de la ley autonómica

A. Diferencias y afinidades en la configuración constitucional de ley estatal

y la autonómica

La idea central que anima el estudio que ahora repasamos no es otra que la identidad de valor entre la ley ordinaria estatal y la ley autonómi-ca a los efectos de su justiciabilidad. Una equivalencia que dedujimos del mismo texto de la CE y de la jurisprudencia constitucional, sin que ello impidiera reconocer abiertamente que, también de acuerdo con la CE, existen grandes diferencias entre ambas clases de leyes en cuanto a las materias que pueden regular cada una de ellas y a la función que cum-plen unas y otras en el seno del ordenamiento.

En esa línea consideramos de especial valor la temprana, lúcida y au-torizada opinión de GARRORENA MORALES cuando afirmó, refiriéndose a la ley autonómica, que «si esa nueva categoría que es “la ley regional” está ahí junto a la “ley de Cortes”, repartiéndose con ésta el campo nor-mativo, es porque la Constitución se ha preocupado de asegurar para ella una misma identidad, empezando por garantizarle una correlativa y simé-trica estructura parlamentaria —un auténtico parlamentarismo en minia-tura— capaz de operar en su respaldo» (16).

Es evidente, por supuesto, que la ley autonómica queda muy condicio-nada en cuanto a su contenido por lo que el legislador estatal defina en cada momento como básico. El mayor campo material de la ley estatal y su función ordenadora de los distintos sectores del ordenamiento jurídico no está en discusión ni, tampoco, que la autonómica haya de ajustar sus previsiones a los márgenes que aquella acote para la determinación de su orientación política propia en la materia o materias de las que se tra-

(16) GARRORENA MORALES, A., El lugar de la ley en la Constitución Española, CEC, Madrid, 198, pp. 116 a 118. Este autor, tras citar el artículo 152.1 CE para corroborar la naturaleza parlamentaria del modelo que diseña, dice que «(a) la vista de tales previsiones, todo parece quedar más claro: porque éste es el trasfondo estructural de la “ley regional”, es posible que sea esta su identidad, una misma con la ley elaborada por el Parlamento del Estado; y porque ésta es su identidad, es dable entender que la aceptación de las leyes elaboradas por las regiones no sólo no rompe, sino que más bien confi rma la concepción que de la ley tiene el texto constitucional». Más adelante, insiste en la identidad sustancial entre la ley autonómica y la ley estatal precisa que «es posible afi rmar que no se trata de dos tipos de leyes distintas, sino de una sola y misma legalidad, diferenciable sólo por su ocasional fuente de producción, pero nunca por la cualidad de la voluntad que cada una de tales fuentes comporta.»


te. Es más, hay ámbitos en los que la ley autonómica tiene prácticamente vedada la entrada, como, por ejemplo, la materia procesal (artículo 149.1 6.º CE), en la que el Tribunal Constitucional siempre ha sido muy estric-to y ha rechazado cualquier género de intromisión por el legislador au-tonómico. Algo parecido sucede por mor del artículo 149.1.8.º CE con la legislación civil y mercantil con la importancia que ello tiene para la regu-lación por la ley autonómica de las relaciones jurídicas que se producen en muy variadas materias. Si, además, se tiene en cuenta que dicha legis-lación se encuentra codificada en sus contenidos fundamentales desde hace más de un siglo y que sobre ella se ha construido nuestro sistema jurídico actual, se concluye fácilmente que el legislador autonómico tiene muy limitadas sus posibilidades de innovación jurídica en comparación con el estatal y que ni siquiera en aquellas materias en las que los estatu-tos de autonomía le atribuyen competencias exclusivas puede prescindir, ni tampoco separarse en exceso, de lo previsto en las leyes del Estado. La imagen del Derecho estatal como un ordenamiento completo y abierto a la innovación en las más diversas materias y del autonómico como un sistema fragmentario y dependiente en su evolución del primero se co-rresponde por ello con la realidad (17).

JIMÉNEZ ASENSIO ha explicado con gran claridad y precisión las dife-rencias entre ambas fuentes a través de un examen analítico y profundo de la posición de la ley autonómica en el ordenamiento español a la luz de su aplicación práctica que comparto plenamente (18). No es necesa-rio, por ello, que me adentre en ese campo porque creo que ha quedado completamente esclarecido. En todo caso, lo que importa no es eviden-ciar nuevamente los rasgos diferenciales entre las leyes del Estado y las de las Comunidades Autónomas que derivan del reparto competencial a partir del bloque de la constitucionalidad. Entre otros motivos, porque el sistema autonómico instaurado por la CE también ha afectado profunda-mente a la ley estatal la cual ya no puede regular libremente cualquier materia sino en la medida que cuente con la consiguiente habilitación competencial (STC 163/1995, 61/1997, 173/2002 y 58/2004, entre otras mu-chas), se desenvuelva en el ámbito y función que le encomienda la CE y no invada o vacíe de contenido el espacio normativo del legislador au-tonómico. Por lo tanto, ni la ley autonómica ni la estatal pueden, por re-

(17) Ese era uno de los argumentos empleados por DE OTTO PARDO, I., pp. 247 y 248, para explicar la regla de la supletoriedad del Derecho estatal con respecto al propio de las Comunidades Autó-nomas de acuerdo con el artículo 149.3 CE. MUÑOZ MACHADO, S., Derecho Público de las Comu-nidades Autónomas, Vol. I, Civitas, Madrid 1982, pp. 410 y 411 señala que las principales ramas del derecho de las que históricamente se ha nutrido el derecho público quedan en manos del Estado en virtud, sobre todo, del artículo 149.1.8.º CE.

(18) Ver la magnífi ca monografía de JIMÉNEZ ASENSIO, R. La ley autonómica en el sistema constitu-cional de fuentes del Derecho, Institut d’ Estudis Autonòmics, IVAP, Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2001.


gla general, ocupar cualquier espacio ni agotar toda la regulación de una materia. Cada una en su ámbito está —o al menos puede estar— limitada por la otra por causa de lo establecido en las normas que integran el blo-que de la constitucionalidad.

Si nos detenemos en la primariedad como cualidad definitoria de la ley derivada directamente de la Constitución que la caracteriza como una norma que únicamente está subordinada a ella (19), esa nota no puede predicarse sin matices de la ley autonómica ya que ésta se sujeta cuan-do menos al respectivo estatuto de autonomía —que es una ley orgáni-ca estatal— y, también, aparece mediatizada por otras leyes orgánicas en virtud del principio de competencia. Pero la ley estatal tampoco goza por completo de esa nota distintiva ya que, aunque solamente está subordi-nada a la CE, debe respetar, también, lo dispuesto en los estatutos y en las leyes orgánicas y, de acuerdo con unos y otras, el margen de regula-ción del que haya de disponer el legislador autonómico. Por otro lado, no se aprecian diferencias entre la ley estatal y la autonómica en el cumpli-miento, en sus respectivos ámbitos, de los principios de legalidad y de re-serva de ley (STC 37/1981). Es más, de acuerdo con los nuevos estatutos aprobados hasta ahora, los Gobiernos autonómicos podrán dictar decre-tos-leyes, además de los decretos legislativos contemplados en los esta-tutos o leyes de las demás Comunidades Autónomas (20).

Hay, por lo tanto, notas distintivas y rasgos en común entre la ley au-tonómica y la estatal (21). Éstos se extienden, también, al mismo terreno de la justicia constitucional según resulta de la disciplina constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad (artículo 163 CE) y de los artícu-los 35 y siguientes LOTC. Otro tanto, ocurre con el recurso de inconstitu-cionalidad cuando se promueve por cualquiera de los legitimados consti-tucionalmente para ello con la única excepción de los presentados por el Presidente del Gobierno en los que éste sirva de cauce para hacer efecti-va la suspensión a través de la invocación realizada previamente por el Consejo de Ministros del artículo 161.2 CE (artículo 30 LOTC).

(19) ZAGREBELSKY, G., Manuale de Diritto Costituzionale. El sistema delle fonti del Diritto, Torino, UTET, 1987, p. 154.

(20) Dada la excepcionalidad de este tipo de normas en las que la urgencia es un elemento sustancial no sería extraño que se convirtieran en objeto habitual de la impugnación y aplicación del artículo 30 LOTC. Ver CONTRERAS CARMONA, A. «La incorporación de la potestad gubernamental de urgencia a los nuevos Estatutos de Autonomía: consideraciones críticas.», en RVAP n.º 76, septiembre-diciem-bre 2006, pp. 15 y ss.

(21) Consideramos innecesario abundar en otros extremos que no son sustanciales a los efectos de este trabajo como es la simetría entre las leyes estatales y autonómicas alcanza, también, a su proce-dimiento de elaboración y más en particular a la fase fi nal del proceso legislativo, de integración de su efi cacia. Me refi ero a su promulgación y publicación. Sobre esta cuestión ver JIMENEZ ASENSIO, R., La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del Derecho, ob. cit., pp. 57 y ss. y, en relación con la problemática especial del País Vasco, mi libro El Lehendakari. Análisis orgánico-fun-cional, Civitas, Madrid, 1991, pp. 289 a 297.


La simetría entre la ley estatal y la autonómica es, en consecuencia, prácticamente total en el plano de su justiciabilidad. Sólo quiebra en el último supuesto indicado, es decir, cuando el Gobierno reclama la sus-pensión automática de la ley autonómica recurrida. Pero, es una excep-ción que no está prevista expresamente en la CE sino que la ha estableci-do el artículo 30 LOTC.

Hay que presumir, obviamente, que si el legislador orgánico decidió contemplar la salvedad que nos ocupa es porque la dedujo de la norma fundamental (artículo 165 CE). Pero si así fuese, habría de ser por un mo-tivo discernible que debiera haber hecho explícito la propia LOTC.

Como sabemos, tal explicación brilla por su ausencia y, en cuanto, a los trabajos parlamentarios de elaboración de la LOTC y, concretamen-te, de su artículo 30, tampoco la encontramos pues el debate discurrió por otros derroteros. Sí consta la advertencia formulada por Roca i Jun-yent sobre la imposibilidad de conjugar armoniosamente las previsio-nes de los artículos 162.1 a) CE, que atribuye la legitimación activa en el recurso de inconstitucionalidad al Presidente del Gobierno, y del 161.2 CE, en el que el legitimado activamente para provocar la suspensión es el Gobierno. Además de eso, sólo contamos con el dato importante de la aprobación por consenso de la LOTC. El hecho de que incluso las fuerzas nacionalistas, primero en el Congreso de los Diputados, el propio Roca incluido, y luego en el Senado decidieran apoyar un texto legal con cuyo contenido habían discrepado y al que habían enmendado, podría consi-derarse como una aceptación implícita de la constitucionalidad del con-junto de su regulación.

No encuentro ningún motivo para poner en tela de juicio la importan-cia ni la trascendencia constitucional del consenso en la elaboración y aprobación de las que, como la LOTC, son directo desarrollo de la CE y tienen, por lo tanto, una función cuasi-constituyente (STC 173/1998). Sin embargo, sin ignorar su capital importancia, la aprobación de una ley por consenso o, llegado el caso, por unanimidad, no sana los posibles vicios de inconstitucionalidad de los que adolezca (STC 76/1983). La suprema-cía de la CE no admite excepciones. Todas las normas que se elaboren y aprueben en su desarrollo y aplicación, ya sean leyes orgánicas u ordina-rias, estatales o autonómicas, están inexorablemente sujetas al contenido de la CE. En definitiva, siendo políticamente muy importante que la LOTC se aprobara por consenso, dando así continuidad al que imperó en la dis-cusión y aprobación de la CE, jurídicamente es ineficaz para alterar lo pre-visto en ésta. De otro modo, se haría prevalecer la voluntad del legislador orgánico sobre la del poder constituyente (STC 76/1983).

Lo relevante es, por lo tanto, determinar si, más allá del consenso co-sechado por la LOTC, la CE ha establecido de forma directa o indirecta que la ley autonómica haya de tener un trato distinto desde el punto de


vista de su justiciabilidad que justifique su asimilación a las disposiciones reglamentarias y a las resoluciones de los órganos autonómicos en cuan-to a la posibilidad de su suspensión automática por causa de su impug-nación por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional. O, dicho en otros términos, si la CE del mismo modo que reconoce a la ley estatal una pre-sunción de legitimidad absoluta que no cede en ningún caso por muy flagrante que pueda ser su inconstitucionalidad (fumus boni iuris), o por muy graves e irreparables que sean los perjuicios que pueda ocasionar su aplicación (periculum in mora), ha conferido a la ley autonómica una presunción de legitimidad solamente relativa que quiebra cuando el Go-bierno acuda al expediente del artículo 161.2 CE.

La respuesta a esa pregunta es para muchos que, obviamente, esa di-ferenciación está contenida en el mismísimo artículo 161.2 CE y, de acuer-do con él, en el 30 LOTC dictado en cumplimiento del mandato del artícu-lo 165 CE. Pero esa contestación no es satisfactoria porque lo que debe ser demostrado es precisamente que el artículo 161.2 CE sea aplicable también a las leyes y que haya abierto las puertas al legislador orgánico para que la suspensión automática pueda emplearse en el recurso de in-constitucionalidad. Veamos.

B. El artículo 161.2 CE no establece distinciones entre las leyes y las demás

disposiciones y resoluciones autonómicas

Para sostener que, efectivamente, el artículo 161.2 CE determina la re-latividad de la presunción de legitimidad de la ley autonómica se podría mantener que, si la voluntad de la CE no hubiera sido incluir a las leyes entre las «disposiciones autonómicas» el citado precepto constitucional hubiera utilizado otra expresión como la empleada por el artículo 153 c) CE, es decir, «normas reglamentarias», porque, de otro modo, su conte-nido carecería de sentido. Lo que el constituyente buscaría a través del artículo 161.2 CE, según ese planteamiento, sería establecer un control de constitucionalidad específico sobre el conjunto de la actividad de las Comunidades Autónomas. Por eso, su enunciado comprendería genérica-mente todas sus manifestaciones. Ya se trate de normas de cualquier cla-se (disposiciones), ya de actos (resoluciones).

De acuerdo con esa interpretación, una de las funciones del propio ar-tículo 161.2 CE sería, precisamente, la de concluir o acabar la configura-ción constitucional de la ley autonómica con esta singular característica que la alejaría claramente de la ley estatal. Así, además, de acotar el ám-bito material de la ley autonómica y de asignarle la función que le corres-ponde en el sistema de fuentes del Derecho, el constituyente habría deli-mitado el alcance de su presunción de legitimidad dando al Gobierno un


instrumento específico para lograr su suspensión, al igual que la de los reglamentos (las demás disposiciones) y resoluciones autonómicos, por razones de constitucionalidad.

El diseño constitucional de la ley autonómica en estos términos habría sido estrictamente necesario, además, porque sólo la norma fundamen-tal puede hacer esa labor. De ahí la existencia del artículo 161.2 CE. No hubiera habido razón alguna, por el contrario, para que todo un precepto constitucional previera la suspensión de simples disposiciones adminis-trativas de las Comunidades Autónomas. Bastaría con que lo dijera el le-gislador (22), o sea, la LOTC, tal y como lo hace en el recurso de amparo y en los conflictos de competencia. Que al mismo tiempo el constituyente hubiera decidido extender la suspensión automática a la impugnación de las disposiciones infralegales y a toda clase de resoluciones autonómicas no sería extraño y, de cualquier modo, acotaría el terreno en el que se ha de mover la ley orgánica del artículo 165 CE y que ésta habría respetado.

Abundarían en esta dirección los antecedentes del precepto, inspira-do en el artículo 127 de la Constitución italiana en la redacción que con-tenía el texto original de 1947, y el hecho de que a lo largo de los debates constituyentes y durante la elaboración de la LOTC siempre se diera por supuesto que el artículo 161.2 CE sería aplicable a las leyes, como al final ha sucedido.

La tesis expuesta no se ha formulado en estos términos que yo sepa pero cabe deducirla de la postura que considera que el artículo 161.2 CE incluye a las leyes autonómicas en su radio de acción porque, sencilla-mente, son disposiciones de los órganos de las Comunidades Autóno-mas.

C. Calificación de las leyes autonómicas como disposiciones a los efectos

del artículo 161.2 CE e interpretación sistemática del precepto

No podemos compartir el planteamiento anterior porque para ser váli-da esa interpretación tendría que estar en condiciones de superar el con-traste con la CE considerada en su conjunto.

(22) La legislación preconstitucional ya la preveía. Así los Reales Decretos-leyes por los que se es-tablecieron los regímenes preautonómicos, la Ley de Régimen Local de 1955 y el artículo 118 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Por su parte, el artículo 67 LBRL prevé la suspensión por el Delegado del Gobierno, previo requerimiento no atendido, los actos y acuerdos de las entidades locales que «atenten gravemente el interés general de España». La constitucionalidad de esta previsión fue salvada por la STC 214/1989 atendiendo a su carácter cautelar, el supuesto ex-traordinario que la motiva y la necesidad de residenciar ante la jurisdicción en el máximo de diez días la cuestión suscitada. Ver CARBONELL PORRAS, E., «Artículo 67», en AAVV (REBOLLO PUIG, M., dir., e IZQUIERDO CARRASCO, M., coord.), Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Tomo II (artículos 46 a 88), Tirant lo Blanch, Valencia 2007, pp. 1597 y ss.


Dado que la respuesta más habitual y lapidaria a la objeción sobre la aplicación del artículo 161.2 CE es la literalidad del precepto, es decir, la expresión «disposiciones», es necesario referirse a ella brevemente.

No creemos que merezca la pena negar que, efectivamente, las leyes pertenezcan al género más común de las disposiciones. No es obstácu-lo para ello que el artículo 161.1 a) CE distinga las leyes de las «disposi-ciones normativas con fuerza de ley» para apelar, respectivamente, a las normas elaboradas y aprobadas por el poder legislativo y a los Decretos-leyes y Decretos-Legislativos que aprueba el Gobierno (23). De hecho, la doctrina viene considerando unánimemente que cuando el artículo 153 a) CE se refiere a «las disposiciones normativas con fuerza de ley» que ema-nen los órganos de las Comunidades Autónomas se entiendan también incluidas bajo ese enunciado las leyes aprobadas por los Parlamentos o Asambleas de éstas.

Por otro lado, el artículo 150.3 CE, relativo a las leyes de armonización, habla de las «disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas» sin utilizar ninguna precisión adicional sobre su rango o fuerza normativa lo cual no ha sido óbice para que se interprete que en esa expresión que-dan comprendidas todas las disposiciones autonómicas, no sólo las re-glamentarias, sino, también, las normas con rango y/o fuerza de ley.

Teniendo en cuenta el alcance que se le reconoce en este caso al tér-mino disposiciones como comprensiva de las leyes autonómicas no es ilógico plantear que se pudiera dar la misma extensión al empleado por el artículo 161.2 CE. Al fin y al cabo, ambos preceptos se insertan en el sistema de relaciones y controles que la CE establece a favor del Estado con respecto a las Comunidades Autónomas, aunque, eso sí, en distintos Títulos de la CE. Es poco razonable sostener, desde este punto de vista, que a dos expresiones casi idénticas («disposiciones normativas» y «dis-posiciones») se atribuyan significados tan distintos de modo que la del artículo 150.3 CE («disposiciones normativas») cubra todos los tipos y clases de normas, tanto legislativas como reglamentarias, y, la del artícu-lo 161.2 CE («disposiciones») sólo éstas últimas.

En mi opinión, sin desconocer, por supuesto, que en su literalidad no existen diferencias reseñables entre los dos artículos citados, eso no im-plica que la interpretación de las palabras que integran sus respectivos enunciados conduzca a la misma conclusión en cuanto a qué haya de en-tenderse en cada caso por disposiciones. El problema no estriba, en con-secuencia, en que en un artículo se diga disposiciones normativas y en el

(23) Sobre los conceptos de rango y fuerza de ley en el sistema constitucional español ver RUBIO LLORENTE, F., «Rango de ley, fuerza de ley y valor de ley», en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), CEC, Madrid 1993, pp. 323 y ss. En cuanto al carácter cuasi-reglamentario de las disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley ver GARRORENA MORALES, A., El lugar de la ley en la Constitución Española, ob. cit. pp. 119 y ss.


otro sólo disposiciones. Esa pequeña diferencia es irrelevante. Lo que de verdad importa es comprender cada precepto en su contexto específico y en el conjunto de la CE considerada en su unidad. Así, lo dijo el Tribunal Constitucional en la STC 76/1983 (FJ 3.º): «el mencionado artículo 150.3 constituye una pieza dentro del sistema global de la distribución de com-petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y por ello no puede ser interpretado aisladamente, sino en relación con el conjunto de normas que configuran dicho sistema». Por tal motivo, en la medida que la armonización está referida constitucionalmente al reparto competen-cial y atiende a la exigencia del interés general, el artículo 150.3 CE no es-tablece distinción alguna sobre el rango de las normas mediante las que las Comunidades Autónomas hayan ejercido sus competencias y puedan haber creado una situación de diversificación regulativa tan extrema que sea preciso acudir a un expediente excepcional, a la norma de cierre del sistema, de la que sólo se puede hacer uso cuando el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales (STC 76/1983, FJ 3) (24).

Sin embargo, el artículo 161.2 CE no se sitúa en el mismo contexto que el 150.3 CE. No es una norma que ordene el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (Título VIII CE), sino que se encuadra dentro de las funciones del Tribunal Cons-titucional (Título IX CE). Si el artículo 150.3 CE forma parte del Derecho constitucional material el 161.2 CE lo es del Derecho constitucional pro-cesal que opera sobre aquél y sirve para protegerlo y garantizarlo. Por eso, el artículo 150.3 CE debe ser interpretado, según se ha dicho, como una pieza, dentro de aquel sistema, lo mismo ha de hacerse con el artícu-lo 161.2 CE.

Es obvio que el artículo 161.2 CE tampoco es una norma aislada o des-vinculada del resto de la CE, y que resulta obligado ponerla en relación con su primer apartado, con los demás preceptos que se refieren a los procesos constitucionales y con el artículo 153 CE, que versa sobre los controles existentes sobre la actividad de las Comunidades Autónomas y cuya letra a) se refiere expresamente al control de constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley, como una clase específi-ca de las «disposiciones autonómicas».

Comenzando por el apartado 1 del artículo 161 CE, vemos que sus subapartados a), b) y c) definen la competencia del Tribunal Constitucio-nal atendiendo a la naturaleza del objeto respectivo de cada uno de los procesos cuyo conocimiento se le atribuye (leyes y disposiciones norma-tivas con fuerza de ley en el caso del recurso de inconstitucionalidad; dis-

(24) VILLAR PALASÍ, J. L. y SUÑÉ LLINAS, E., «artículo 150.—Leyes marco, leyes orgánicas de trans-ferencia o delegación y leyes de armonización», en AAVV, (ALZAGA VILLAAMIL, O., dir.), Tomo XI, Edersa, Madrid, 1999, pp. 344 y ss.


posiciones infralegales y actos de los poderes públicos, en el del recurso de amparo y en los conflictos) y a la función específica que cumplen en el sistema de justicia constitucional diseñado en la norma fundamental (de-puración objetiva del ordenamiento, garantía de los derechos fundamen-tales y salvaguardia del orden constitucional de competencias).

La letra d) se refiere genéricamente a las demás materias que le atri-buyan la CE o las leyes orgánicas, previsión que alude, por un lado, a lo dispuesto en el artículo 95.2 CE (la consulta por el Gobierno o por cual-quiera de las Cámaras para que declare si existe contradicción entre las estipulaciones de un tratado internacional y la CE para determinar si es necesaria la previa reforma de la misma) y, por otro, abre la puerta a pro-cesos distintos de los expresamente contemplados en las letras a), b) y c), vía por la que se crearon los relativos a los conflictos entre órganos cons-titucionales (artículos 73 a 75 LOTC), el luego suprimido recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de leyes orgánicas, el conflicto en defensa de la autonomía local (artículos 75 bis a 75 quinquies LOTC) y el de la impugnaciones de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades previstas en el artículo 161.2 CE (Título V LOTC).

A la vista de elenco de procesos constitucionales apuntado, hemos sostenido que la LOTC interpretó que el apartado 2 del artículo 161 con-tiene una de esas materias a las que alude el apartado 1 d) del mismo ar-tículo. Sin embargo, según nuestra opinión, seria una materia caracteriza-da porque su objeto no comprende a las leyes y a las disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas sino, únicamente, a las re-glamentarias y a las resoluciones emanadas de los órganos autonómicos. En cuanto a su función, creemos que es distinta de la que el apartado 1 c) asigna a los conflictos de competencia (STC 64/1990) y sirve, como la del apartado 1 a), a la depuración objetiva del ordenamiento pero, en este caso, en lugar de con respecto a las leyes, el examen de constitucionali-dad versa sobre disposiciones y resoluciones sin rango ni fuerza de ley. Su peculiaridad está constituida por la suspensión automática que provo-ca su impugnación ante el Tribunal Constitucional.

El artículo 153 a) CE, al enumerar los controles que pueden ejercitarse sobre la actividad de las Comunidades Autónomas guarda total simetría con el artículo 161.1 CE en lo concerniente a las leyes emanadas de éstas. La única asimetría entre ambos afecta a la posibilidad de que, además de su control judicial, previsto en la letra c) del primer artículo citado, las dis-posiciones administrativas y las resoluciones autonómicas, están sujetas a la que, de acuerdo con el artículo 161.2 CE, realice el Tribunal Constitu-cional.

Del repaso hecho en los párrafos anteriores se desprende una prime-ra conclusión: si cada uno de los procesos constitucionales cuyo cono-cimiento se atribuye al Tribunal Constitucional responde a una función


distinta, carece de sentido que el examen de la constitucionalidad de las leyes autonómicas pueda ser objeto de dos cauces procesales diferentes (el recurso de inconstitucionalidad y la impugnación del artículo 161.2 CE) (25). Quizás lo habría tenido si se hubiese separado el control de constitucionalidad de las disposiciones del Estado con rango o fuerza de ley del correspondiente a las disposiciones legislativas y reglamentarias de las Comunidades Autónomas. El primero se realizaría a través del ar-tículo 161.1 a), estando legitimados para promoverla los sujetos previstos en el artículo 162.1 a) CE, y, el segundo, mediante el uso del artículo 161.2 CE con la legitimación exclusiva del Gobierno.

Esta alternativa fue planteada por el Diputado Roca i Junyent en el de-bate sobre la LOTC al objeto de reservar al Gobierno la impugnación de las leyes autonómicas y, aunque inicialmente fue aceptada por el Congre-so de los Diputados, se rechazó con posterioridad en el Senado y no se acogió en el texto definitivo de la citada ley (26).

El desdoblamiento propuesto por el Diputado catalán no contrade-cía abiertamente la previsión del artículo 153 a) CE que, como sabemos, establece que el Tribunal Constitucional ejercerá el control sobre las disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autó-nomas sin especificar a instancias de quién ni por medio de qué cauce procesal.

Sin embargo, parece que lo correcto es interpretar que el artículo 161 CE ordena las funciones del Tribunal Constitucional atendiendo, en pri-mer lugar, como antes se ha defendido, a la finalidad de cada control y, en segundo termino, a la naturaleza de los actos jurídicos a través de los que se manifiesta la actividad legislativa, parlamentaria, reglamentaria o administrativa sometida a su jurisdicción independientemente de que los hayan emanado el Estado o las Comunidades Autónomas.

Lo lógico es que el artículo 153 a) CE se lea como una remisión al ar-tículo 161.1 a) CE en el que no se establece distingo alguno entre las le-yes estatales y autonómicas al atribuir al Tribunal Constitucional la com-petencia para conocer del recurso de inconstitucionalidad. Esa ha sido la lectura que también han hecho los artículos 27.2 e) y 32.1 LOTC al regular el recurso de inconstitucionalidad.

Es, no obstante, en la disciplina de la legitimación activa del recurso de inconstitucionalidad donde se despejan todas las dudas que cupiera albergar sobre la cuestión suscitada.

(25) Dejamos al margen, de momento, el confl icto en defensa de la autonomía local en el que la fi nalidad es la garantía de dicha autonomía pero a través del examen de la constitucionalidad de las leyes que, por lo general, serán las autonómicas, pero que, en principio, también pueden ser las estatales.

(26) Ver SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Tribunal Constitucional. Trabajos Parlamentarios, ob. cit., pp. 248 a 250.


En efecto, el artículo 162.1 a) CE enuncia una relación tasada de suje-tos legitimados activamente para iniciar cada uno de los procesos a que dan lugar las atribuciones al Tribunal Constitucional previstas en el artícu-lo 161.1 CE. Listado cerrado e indisponible para el legislador orgánico en lo que se refiere a los mencionados procesos constitucionales pues ésta es una materia en la que rige la reserva de Constitución, el núcleo duro de la misma, que ha de ser observado y aplicado en sus estrictos térmi-nos y sin excepciones (27).

Pues bien, el apartado 1 a) del artículo 162 CE enumera entre los sujetos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionali-dad al Presidente del Gobierno. No aparece, sin embargo, el Gobierno como tal.

Por otra parte, el reconocimiento al Gobierno de la legitimación acti-va para impugnar las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional es claro, directo y pleno. El artículo 161.2 CE no somete su ejercicio a ningún tipo de mediación o condición. Pese a ello, el artículo 30 LOTC lo supedita que se canalice a través del Presidente del Gobierno mediante la presentación del recurso de constitucionalidad ge-nerando dos distorsiones importantes desde el punto de vista constitu-cional:

— En primer lugar, dada la posición preeminente del Presidente del Gobierno en el seno de la estructura gubernamental no puede de-cirse que, aunque sea parte del Consejo de Ministros, su papel se reduzca al de un mero ejecutor de sus decisiones. Más bien, será al revés, pues, salvo en el caso de gobiernos de coalición en los que su figura esté muy debilitada, sólo cuando el Presidente considere que es conveniente obtener la suspensión de la vigencia de una ley autonómica prosperará el acuerdo del colegio gubernamental. Pero, sea cual sea la dinámica interna del Gobierno, jurídicamente la titu-laridad de la competencia para recurrir contra las leyes es siempre del Presidente.

— En segundo lugar, la atribución para impugnar las disposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional que el ar-tículo 161.2 CE reconoce en exclusiva al Gobierno se diluye en un procedimiento gubernativo interno y queda limitada a la adopción de un acuerdo del Consejo de Ministros cuyo destinatario no es el Tribunal sino el Presidente del Gobierno al que se le insta a que in-voque el citado precepto constitucional para lograr la suspensión

(27) Ver GARRORENA MORALES, A., «artículo 165 —la reserva del Tribunal Constitucional a ley or-gánica—», AAVV (ALZAGA VLLAAMIL, O, dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, Vol XII, Edersa, Madrid, 1999, p. 397.


de la ley de una Comunidad Autónoma que éste recurre haciendo uso de otra legitimación activa distinta (la del Gobierno), como es la prevista en el artículo 162.1 a) CE. Es decir, el Gobierno, en realidad, no impugna nada ante el Tribunal Constitucional sino que quien lo hace es el Presidente.

Si se examina la superposición de legitimaciones se concluye que, dejando al margen la variedad de situaciones imaginables que puedan darse en la realidad, no es constitucionalmente admisible que el Go-bierno vea supeditado el ejercicio de una competencia que el artícu-lo 161.2 CE le atribuye directamente a que el Presidente haga uso de una legitimación diferente como es la que se le reconoce en el artícu-lo 162.1 a) CE.

Para completar la interpretación sistemática del artículo 161.2 CE debe tenerse en cuenta, también, el artículo 163 CE, que prevé la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, estatales y autonómicas, y determina la imposibilidad de que la iniciación de este procedimiento pueda en modo alguno conllevar la suspensión de la vigencia de la leyes objeto del mis-mo.

Las consideraciones sistemáticas enlazan, igualmente, con el argu-mento sobre los antecedentes ya que, siendo cierto que el modelo que se tuvo en cuenta en el Anteproyecto de Constitución fue el del artículo 127 de la Constitución italiana y que establecía un control a favor del Gobier-no que se insertaba en la fase final del procedimiento de elaboración de las leyes autonómicas, también lo es que se abandonó esa fórmula y se sustituyó por el actual artículo 161.2 CE que llevó al Título IX, y, en con-creto, al artículo dedicado a las funciones del Tribunal Constitucional, lo que antes estaba en el VIII y se refería a la aprobación de las leyes de las Comunidades Autónomas.

El cambio de ubicación sistemática es mucho más importante de lo que a primera vista pudiera parecer ya que, puesto en relación con cuanto he-mos explicado más arriba acerca de los artículos 161.1, 153 a) y 162.1 a) CE, le dio un significado muy distinto al que tenía el repetido control gu-bernamental que permitía la devolución de los proyectos y proposiciones de ley aprobadas por las Cámaras autonómicas para que éstas las ratifica-ran por mayoría cualificada. Que esa fuera la voluntad de los redactores de la modificación o no y que su discusión en las Cortes no lo percibiera no es decisivo. Lo que cuenta es el sentido que ha adquirido en el texto constitu-cional y no sería la primera vez que una norma cobra un significado diver-so del querido por su autor pues una cosa es la voluntas legislatoris y otra distinta la voluntas legis.

Por todos los motivos expuestos, consideramos que el artículo 30 LOTC no encuentra amparo en la norma fundamental.


D. El artículo 165 CE como norma que habilita a la LOTC a establecer

las previsiones procedimentales precisas para los distintos procesos

constitucionales que se introduzcan de acuerdo con los artículos 161.1 D)

y 162.2 CE

Para salvar nuestras objeciones, cabría pensar que la LOTC se decidió por la lectura extensiva del artículo 161.2 CE amparándose en la posibili-dad que ofrece el artículo 161.1 d) al legislador orgánico para atribuir al Tribunal Constitucional la competencia sobre otras materias, además de las que le encomiendan los apartados a) b) y c) del mismo artículo (sobre el recurso de inconstitucionalidad, el de amparo y los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, respectivamente), y el artícu-lo 95.2 CE (sobre la declaración acerca de la compatibilidad de los trata-dos internacionales y la CE). Esta atribución que permite disciplinar por completo todo el proceso, desde la legitimación (artículo 162.2 CE) y la forma de interposición hasta el fallo (artículo 165 CE).

Pues bien, la LOTC no hizo uso pleno de la opción apuntada y sola-mente introdujo el inciso final de su artículo 30 sobre el ejercicio de la le-gitimación activa (el Gobierno a través de su Presidente) para dar cabida a la suspensión del artículo 161.2 CE. Cabría imaginar que esa decisión se justificaba en razones de técnica legislativa que aconsejarían no compli-car ni alargar innecesariamente la regulación legal. Sería indiferente, des-de esta perspectiva, que la LOTC lo hiciera de esa manera y que, en lugar de dedicar a esta modalidad del recurso de inconstitucionalidad un título o un capítulo específico se decidiera por una fórmula sencilla que pro-porcionara el mismo resultado. Si, según hemos dicho, el artículo 161.1 d) CE permite atribuir al Tribunal Constitucional la competencia sobre materias no previstas en la CE y disciplinar por completo todo el proce-so, no debería haber impedimento alguno para que adoptara decisiones más modestas y aprovechara lo previsto para el procedimiento destinado al examen de la constitucionalidad de las leyes, tanto estatales como au-tonómicas. Al fin y al cabo, ¿no ha servido la cláusula abierta del artícu-lo 161.1 d) CE para introducir una modalidad nueva de control de consti-tucionalidad de las leyes, tanto estatales como autonómicas, a través del conflicto en defensa de la autonomía local en el que se reconoce legiti-mación activa a las corporaciones locales aunque no figuren en el artícu-lo 162.1 a) CE (28)?

En suma, la posibilidad de insertar la suspensión del artículo 161.2 CE en el recurso de inconstitucionalidad resultaría de su genérica referencia a las

(28) Inserción que, por cierto, dista de ser pacífi ca en la doctrina. Ver JIMÉNEZ CAMPO, J., «Notas sobre la protección de la autonomía local frente al legislador en el Derecho Español», en REDC n.º 53, pp. 42 y ss. Asimismo, JIMÉNEZ ASENSIO, R. La ley autonómica… ob. cit., pp. 110 y ss.


«disposiciones» y del juego de los artículos 161.1 d) y 165 CE. El mayor o menor acierto en la plasmación normativa de la opción tomada por la LOTC merecerá distintas valoraciones en el plano de la técnica jurídica pero no en lo sustancial que sería, según esta postura, que la CE, lejos de prohibir la suspensión de las leyes autonómicas impugnadas ante el Tribunal Constitu-cional, la habría previsto en el caso del artículo 161.2 CE de suerte tal que el legislador orgánico tuvo que instrumentar su aplicación.

Sin embargo, no creemos que la habilitación que contiene el citado artículo 161.1d) CE llegue a tanto porque, siendo cierto que la remisión que hace a otras previsiones constitucionales comprende las que realiza su propio apartado 2, existe un límite material a la misma: a través de esa cláusula remisoria no se puede alterar lo dispuesto de modo expreso y taxativo sobre el recurso de inconstitucionalidad en el artículo 161.1 a) CE que, como corrobora el artículo 153 a) CE, comprende a las leyes autonó-micas.

No es sostenible, a nuestro juicio, que se diga que el artículo 161.1 d) CE autoriza a crear a partir del apartado 2 del mismo precepto un recur-so de inconstitucionalidad bis caracterizado por su objeto específico (las leyes autonómicas), por una distinta legitimación activa de carácter con-currente (el Gobierno a través de su Presidente) y por la singularidad del efecto suspensivo automático de su interposición pero con una misma función (la depuración objetiva del ordenamiento por cualquier motivo de inconstitucionalidad). Que la LOTC lo haya hecho incorporando direc-tamente al recurso de inconstitucionalidad (artículo 30 LOTC) el meca-nismo del artículo 161.2 CE y no a un proceso distinto no es, en nuestra opinión, una cuestión de técnica jurídica, es una decisión sustantiva. De hecho, no aparece mención alguna en los antecedentes ni en el texto de la LOTC de la letra d) del artículo 161.1 CE para justificar dicha incorpora-ción. Tampoco se ha regulado de manera diferenciada ni se deduce de su tenor que se haya querido establecer una legitimación activa distinta de la del artículo 162.1 a) CE.

Con estas observaciones queremos poner de manifiesto que si el legis-lador orgánico hubiera querido hacer uso de las posibilidades que le brin-daba la repetida letra d) del artículo 161.1 CE, en relación con el 165 CE, para hacer aplicable la suspensión automática a las leyes autonómicas, tenía en teoría la opción de configurar todos los elementos de un proceso ad hoc, tal y como se hizo en su día con el recurso previo de constitucio-nalidad contra los proyectos de leyes orgánicas, los conflictos entre órga-nos constitucionales y las impugnaciones del Título V LOTC o se ha he-cho, más tarde, con el conflicto en defensa de la autonomía local, aunque en este caso de manera más que dudosamente constitucional.

Ahora bien, la vía del artículo 161.1 d) CE no autoriza a crear cualquier proceso constitucional sino sólo aquellos que estén destinados a preser-


var bienes constitucionalmente valiosos que no puedan garantizarse a través de los cauces que la CE prevé expresamente y, desde luego, no otorga carta blanca al legislador orgánico para que disponga de los pro-cesos tipificados por la norma fundamental introduciendo previsiones que se separen de o contradigan lo expresamente dispuesto por el cons-tituyente (29).

Así, los procesos introducidos por la LOTC, desde su aprobación en 1979 hasta hoy (el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad, el conflicto entre órganos constitucionales y el conflicto en defensa de la autonomía local), se diferencian del recurso de inconstitucionalidad y de los conflictos de competencia en que, o bien versan sobre distinto objeto (proyectos, disposiciones y resoluciones infralegales) o bien atienden a funciones diversas, como son el control abstracto y genérico de constitu-cionalidad, la garantía de la separación de poderes o la preservación de la autonomía local. El diferente objeto y/o la específica función de cada uno de los procesos citados justifican que para su iniciación se reconozca la legitimación activa a sujetos y órganos también distintos.

En el caso del artículo 30 LOTC no se aprecia ninguna otra especificidad que la extraña y forzada articulación entre la legitimación activa del Gobier-no (artículo 161.2 CE) y la de su Presidente (artículo 162.1 a] CE) cuya úni-ca finalidad es lograr la suspensión de las leyes autonómicas quebrando la presunción de legitimidad de las mismas. Una operación normativa que sacrifica gravemente el principio de autonomía alterando determinaciones expresas y taxativas, como antes dijimos, del texto constitucional. Por eso, hemos de reafirmarnos en la idea de que es necesario volver a la senda constitucional reformando la LOTC en estos puntos.

E. La integración de los principios de unidad y autonomía ha de tener su

adecuado reflejo en las competencias del tribunal constitucional y en

la disciplina de los procesos de los que conoce el supremo intérprete

de la constitución

Las consideraciones de orden sistemático que, a nuestro juicio, con-ducen a la conclusión que acabamos de expresar han de ser puestas en

(29) Es conocida la postura crítica RUBIO LLORENTE, F. y ARAGÓN REYES, M., «La jurisdicción cons-titucional», en AAVV, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PREDIERI, A., La Constitución española de 1978, estudio sistemático, Civitas, Madrid, 1980, pp. 831 y 832 y 851 y 852, sobre la extensión que la LOTC hizo del artículo 161.2 CE «a situaciones distintas de las que razonablemente parece haber querido la Constitución, sino que, además, previó en contra de toda lógica y atentando contra el concepto de ley consagrado en la CE la suspensión de las leyes autonómicas». A su juicio, ni el precepto citado lo permite ni tampoco el artículo 161.1 d) CE «ya que no cabe, en el sistema de nuestra Constitución atribuir al Gobierno, en casos distintos legitimación para impugnar ante el Tribunal Constitucional reglamentos o actos de las Comunidades Autónomas».


relación, a su vez, con la racionalidad que preside el texto constitucional y más precisamente con la necesidad de que la regulación de los instru-mentos de justicia constitucional se ordene a la integración de los princi-pios de unidad y autonomía sobre los que se estructura la forma territo-rial del Estado. Ahí es donde se logra traducir el equilibrio constitucional entre ellos y su plena garantía jurisdiccional.

Dicho de otra manera: las dificultades insalvables que se han cons-tatado para encajar la previsión del artículo 30 de la LOTC son la mani-festación o el síntoma de la existencia de razones de fondo que exclu-yen la constitucionalidad de la aplicación a las leyes autonómicas de la suspensión derivada de la sola impugnación de las mismas por el Go-bierno a través de su Presidente. La coherencia interna de la norma fun-damental impide, en definitiva, una interpretación del artículo 161.2 CE tan limitativa del principio autonómico como la hecha por el artículo 30 LOTC. Por eso, son tan fácilmente perceptibles las distorsiones que oca-siona.

Como es sabido, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y re-giones presupone la unidad del Estado y opera dentro de los límites que establece la CE. Así, lo declaró tempranamente el Tribunal Constitucional en su STC 2/1981 y así ha de ser entendido sin duda alguna. A esa lógica responde todo el Título VIII y en ella se desenvuelven las relaciones entre el derecho estatal, en su calidad de ordenamiento global del Estado, y los ordenamientos autonómicos, con clara preeminencia funcional de aquél sobre éstos en el sentido ya explicado. También el Título III CE contiene previsiones en relación con la composición y las funciones del Senado que muestran el modesto papel que al respecto se da a las Comunidades Autónomas y a la citada Cámara. Lo mismo ocurre en el Título X y la limi-tada participación que se ofrece a las Comunidades Autónomas en la re-forma constitucional.

De todo ello resulta, según se dijo, una configuración de la ley autonó-mica como una fuente fragmentaria y debilitada en comparación con la estatal pero que no por ello pierde su carácter de norma elaborada par-lamentariamente, dotada de la dignidad propia esa fuente y capacitada para asumir en su ámbito las exigencias de los principios de legalidad y de reserva de ley. Ese es el motivo por el que creemos que el Título IX no establece ninguna diferencia entre unas y otras a los efectos de su con-trol ante el Tribunal Constitucional (artículos 161.1 a] y 163 CE), sin perjui-cio de que el artículo 161.2 CE haya previsto un mecanismo impugnatorio específico sobre las disposiciones administrativas y las resoluciones de los órganos, incluidos los parlamentarios, que pone en manos del Go-bierno y cuyo ejercicio acarrea su suspensión automática, la cual ha de ser levantada o confirmada por el Tribunal en un plazo máximo de cinco meses.


F. La impugnación del artículo 162.2 CE es una via procesal autónoma y

dotada de sustantividad propia

La negación de la validez de la vía seguida por el artículo 30 LOTC nos obliga a desvelar, por si ello no se apreciara directamente de su enuncia-do, cual es sentido del artículo 161.2 CE, pues no basta con decir lo que no puede ser sino que hay que explicar lo que sí es.

He sostenido que el precepto que centra este estudio prevé la existen-cia de un proceso constitucional autónomo y sustantivo y no una simple peculiaridad aplicable a cualesquiera recursos o impugnaciones que que-pa realizar sobre las disposiciones y resoluciones autonómicas.

En efecto, el artículo 161.2 CE contiene todos los elementos que per-miten decir que su finalidad es la creación de un proceso constitucional autónomo y diferenciado de los que prevé su apartado 1, tal y como ya expusimos en el epígrafe III de este trabajo y se explica con mayor de-talle en la investigación de la que trae causa. No es, por tanto, necesario reproducirlo aquí de nuevo. Baste decir que la legitimación se reconoce exclusivamente al Gobierno como órgano colegiado, que el objeto de la impugnación lo constituyen las disposiciones y resoluciones autonómicas distintas de las leyes y que el parámetro de control es la norma funda-mental, excluida la distribución competencial. Elementos que diferencian esta vía del recurso de inconstitucionalidad, que sólo versa sobre leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, y de los conflictos de compe-tencia cuyo objeto tampoco tiene naturaleza legislativa y sólo atienden a la garantía del orden constitucional de competencias.

El diseño constitucional descrito delimita, a su vez, el espacio en el que ha de moverse el legislador del artículo 165 CE de manera que éste no puede disponer de lo ya determinado por la CE ni trastocar los cauces procesales que la norma suprema establece. Por ello, si pudiera cuestio-narse que la expresión «disposiciones» engloba a las leyes autonómicas, lo que no admite discusión es que el sujeto legitimado activamente para impugnarlas provocando su automática suspensión debe ser el Gobierno y solo él. Asimismo, en la medida que el artículo 162.1 a) CE no reconoce a dicho órgano la legitimación activa en el recurso de inconstitucionali-dad no puede sostenerse que el artículo 161.2 CE pueda darle entrada en éste. Y ello dejando ahora al margen el problema ya tratado de la extra-vagante articulación de legitimaciones activas que contempla el artícu-lo 30 LOTC.

Llegados a este punto, hemos de preguntarnos acerca del fundamento de un proceso constitucional aplicable, tan sólo, a las disposiciones infra-legales y a las resoluciones autonómicas y por motivos distintos al ampa-ro constitucional de los derechos fundamentales y a la determinación del orden constitucional de competencias.


Dicho de otro modo: ¿Qué añade el artículo 161.2 CE a los contro-les sobre las leyes y la actividad de los órganos autonómicos previstos en el artículo 161.1 a), b), c) y d) (conflicto en defensa de la autonomía local) y al que ejerce sobre las administraciones autonómicas y sus re-glamentos conforme al artículo 153 c) CE la jurisdicción contencioso-administrativa? ¿No se agotan en los cauces procesales previstos en los preceptos citados todas las hipótesis imaginables de fiscalización jurisdiccional de las normas y actos de las Comunidades Autónomas? ¿Para qué, entonces, una vía impugnatoria autónoma y distinta ante el Tribunal Constitucional cuya única peculiaridad es el efecto suspensivo que despliega si sólo opera sobre normas infralegales y resoluciones? ¿No basta con la potestad que tienen los tribunales contencioso-admi-nistrativos para adoptar las medidas cautelares que estimen adecuadas, incluida la suspensión de los actos y reglamentos autonómicos que se recurran ante ellos?

La respuesta a los anteriores interrogantes requiere precisar, en primer lugar, que, los artículos 161.1 y 153 CE, pese a su amplitud, no cubren to-das las manifestaciones de la actividad de las Comunidades Autónomas ya que no entran dentro de su ámbito objetivo ni las normas internas de las Cámaras subordinadas a los reglamentos de las mismas ni las reso-luciones de sus órganos, ya sean directivos (presidente, mesa y junta de portavoces) o deliberantes (pleno y comisiones) salvo que sean atacadas por los miembros de las Cámaras autonómicas a través del recurso de amparo o se suscite con respecto a ellas un conflicto de competencia.

Tiene sentido, por lo tanto, que, como ha ocurrido en la práctica (STC 16/1984), cuando se aprecie que tales disposiciones y resoluciones parla-mentarias sean contrarias a la CE, pero no afecten al orden constitucional de competencias, puedan ser enjuiciadas por el Tribunal Constitucional a instancia del Gobierno quedando automáticamente en suspenso con su sola impugnación.

Por otra parte, en lo que toca al control de la actividad reglamentaria y a la administrativa de los Gobiernos y las Administraciones autonómi-cos, si bien los órganos del Poder Judicial también han de enjuiciar su constitucionalidad (artículos 5 a 7 LOPJ) lo cierto es que, desde el punto de vista de la garantía de la Constitución, finalidad a la que responde la configuración del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la misma (artículo 1.1 LOTC), el mencionado control judicial puede no ser suficientemente eficaz dado el limitado alcance de los efectos de las sen-tencias de los tribunales ordinarios en comparación con los reconocidos a las de la jurisdicción constitucional. El carácter vinculante que éstas tie-nen para todos los poderes públicos, y, también, para los ciudadanos, puede ser especialmente trascendente cuando es necesario fijar la correc-ta interpretación de la CE y cerrar el paso a posibles violaciones graves


de la misma, para lo cual la suspensión automática de la disposición o acto está especialmente indicada.

Es decir, tanto porque el círculo de legitimados activamente para pro-ceder frente a las leyes autonómicas está cerrado por el artículo 162.1 a) CE, como por la necesidad de que la interpretación que sustente las decisiones jurisdiccionales sobre los límites constitucionales de las nor-mas infralegales y de los actos de las Comunidades Autónomas tengan efectos vinculantes para todos los poderes públicos, tiene pleno sentido que el artículo 161.2 CE previera un proceso ad hoc ante el órgano cons-titucional especialmente creado para garantizar la norma fundamental y que determinara sus elementos básicos. La propia ubicación sistemática de tal previsión, en el artículo dedicado a las funciones del Tribunal Cons-titucional, coadyuva a entenderlo así y el hecho de que se le dedicara un apartado separado a lo que apunta es a la excepcionalidad de esta vía im-pugnatoria con respecto a las que enuncian el artículo 153 CE y el apar-tado 1 del mismo artículo 161 CE. No sólo por lo ya dicho en los párrafos anteriores sino, también, porque excepcional es, igualmente, la suspen-sión automática de las disposiciones y resoluciones susceptibles de ser objeto de la impugnación del artículo que estudiamos.

V. La suspensión automática en los conflictos y en las impugnaciones

del título V LOTC

La aplicación del artículo 161.2 CE a los conflictos de competencia en-tre el Estado y las Comunidades Autónomas reviste menor gravedad que en el recurso de inconstitucionalidad ya que no afecta a las leyes sino a las disposiciones administrativas, a las resoluciones y a la actividad ma-terial de los órganos de las Comunidades Autónomas (30).

Ahora bien, esa menor afección al principio autonómico no justifica, a nuestro juicio, la extensión que la LOTC ha hecho del mecanismo im-pugnatorio que estudiamos a procesos distintos del regulado en el repe-tido artículo 161.2 CE. En coherencia con la tesis que hemos mantenido en páginas anteriores, consideramos que cada proceso constitucional tiene una finalidad específica, una función constitucional que determi-na todos sus elementos. También, hemos puesto de relieve siguiendo a GARRORENA MORALES, que en esta materia la reserva de Constitución

(30) El Tribunal Constitucional descartó en las SSTC 32/1983 y 49/1984 los confl ictos legislativos, CAAMAÑO DOMINGUEZ, F., Jurisdicción y procesos constitucionales, ob. cit., p. 23 Según RUBIO LLORENTE, F. y ARAGÓN REYES, M., el ámbito natural de la suspensión del artículo 161.2 CE es el de los confl ictos de competencia «únicos supuestos en los que cabe imaginar que pudieran produ-cirse graves extralimitaciones en la actuación de una Comunidad Autónoma que requiriese urgente remedio», ob. cit., ibidem.


opera con gran intensidad, especialmente en lo relativo a la legitimación activa, y que las llamadas que los artículos 162.2 y 165 CE hacen al legis-lador orgánico acotan de manera estricta el espacio en el que éste puede moverse. Rasgos, todo ellos, que tienen su fundamento en la necesidad de garantizar, esta vez sí, los equilibrios constitucionales que establece la norma suprema.

Comenzando por este último punto, diremos que la remisión de la CE a la LOTC es mucho menos abierta que las que Ley Fundamental de Bonn y la Constitución Italiana hacen a las leyes reguladoras de sus tribunales constitucionales. Éstas confieren generosas habilitaciones para disponer lo necesario sobre las medidas cautelares que ambos tribunales puedan adoptar en el curso de los procesos de los que han de conocer. En el caso español, sin embargo, no es así y, de hecho, la LOTC ha sido muy remisa al conceder al Tribunal Constitucional tales poderes.

En efecto, salvo en el recurso de amparo y en los conflictos de com-petencia, en los que se ha previsto la suspensión cautelar (artículos 56 y 64.2 LOTC, respectivamente), el Tribunal ha declarado expresamente que carece de atribuciones para acordarla en otros supuestos distintos y particularmente en relación con las leyes (STC 108/1986 y AATC 462 y 465/1985, 141/1989, 126/1996 y, más recientemente, ATC 58/2006) (31).

Viendo la estricta interpretación del Tribunal Constitucional sobre sus atribuciones en materia de medidas cautelares, resulta más sorprendente todavía la liberalidad con la que la LOTC ha introducido en los conflictos de competencia (además de en el recurso de inconstitucionalidad) la sus-pensión automática del artículo 161.2 CE.

Frente al argumento de que ésta (la suspensión automática) es nece-saria para dotar al Estado de medios de reacción urgente y eficaz frente a posibles graves violaciones del orden competencial ocasionadas por las disposiciones y resoluciones autonómicas, hemos de contestar que tal necesidad puede ser satisfecha a través de la suspensión cautelar del ar-tículo 64.3 LOTC y que, llegado el caso, sería mucho más razonable acudir al expediente de la suspensión inaudita parte para atajar inmediatamen-te los perjuicios que se pudieran derivar de la invasión de la competencia controvertida, tal y como se prevé, por ejemplo, en el artículo 56.6 LOTC o en el 135 LJCA.

En segundo lugar, no me parece convincente que se diga que, en el caso de los conflictos, la aplicación del artículo 161.2 CE es inobjetable

(31) En esa misma línea se inscribe su rechazo a admitir, por extemporánea, la invocación del ar-tículo 161.2 CE con motivo de la aplicación del artículo 67 LOTC, es decir, cuando el Tribunal aprecia que la causa de la controversia competencial que se produce en un confl icto radica de forma directa e inmediata en una norma con rango o fuerza de ley de una Comunidad Autónoma y que por ello el examen de su constitucionalidad se presenta como una cuestión previa para la resolución de aquél (STC 13/1998, FJ 2).


por razón del sujeto legitimado activamente, que en ambos casos es el Gobierno, y por causa de su objeto, las disposiciones y resoluciones au-tonómicas. A mi juicio, dejando a un lado el hecho de que los conflictos pueden ser bidireccionales (entre el Estado y las Comunidades o entre és-tas y aquél) y, también entre Comunidades Autónomas, y que el mecanis-mo del artículo 161.2 CE es exclusivamente unidireccional (Estado-Comu-nidad Autónoma), lo decisivo es que la finalidad de uno y otro procesos es bien distinta.

La STC 64/1990, se ocupó de aclarar, refiriéndose al Título V LOTC, donde se regula la impugnación del artículo 161.2 CE, que es un proceso que «encuentra sustantividad propia precisamente en supuestos, como el presente, en los que el Gobierno imputa a una disposición sin fuerza de ley de una Comunidad Autónoma —o, en su caso, a una resolución de alguno de sus órganos— un vicio de inconstitucionalidad que, no consis-tiendo en la infracción del orden constitucional de distribución de com-petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, no podría ser, en razón del rango infralegal de la disposición impugnada, eficazmente denunciado a través del recurso de inconstitucionalidad, únicamente pro-cedente contra «disposiciones normativas o actos con fuerza de ley» (ar-tículo 2.1 a] de la LOTC], ni se avendría tampoco, en razón del objeto de la pretensión deducida, a los límites del conflicto positivo de competen-cias, legalmente contraído a las controversias que opongan al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a éstas entre sí, acerca de la titularidad de las «competencias asignadas directamente por la Constitución, los Es-tatutos de Autonomía o las Leyes Orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas» (artículo. 59 LOTC).

La cita a la STC 64/1990 es útil para nuestro propósito pues expone con nitidez la distinta finalidad de los conflictos y de las impugnaciones que traigan causa del artículo 161.2 CE. Razón que abunda en la idea de que cada proceso constitucional cumple una finalidad específica y queda configurado ex constitutione de la manera más adecuada para atenderla plenamente. De ahí que para cada proceso se reconozca la legitimación activa a unos sujetos concretos y no a otros (así, por ejemplo en el recur-so de inconstitucionalidad y en el recurso de amparo el artículo 162.1 CE y, según defendemos, en el artículo 161.2 CE) y que se permita al legisla-dor orgánico su libre determinación en los demás casos. Por eso, también, que sólo se prevean efectos suspensivos automáticos cuando de lo que se trate sea de examinar la constitucionalidad de una norma o acto infralegal (artículo 161.2 CE) y que la suspensión no deba jugar cuando sólo se ale-gue la infracción del orden constitucional de competencias.

A las objeciones señaladas se suma la ya advertida al estudiar la ex-tensión al recurso de inconstitucionalidad del artículo 161.2 CE sobre la


escisión o ruptura entre el ejercicio de la acción y la suspensión. Es decir, la conversión de un efecto automático que se produce ope constitutionis en una facultad disponible de la que el Gobierno pueda hacer uso a su libre criterio. Disociación que ha creado la LOTC y que entendemos con-traria a la CE ya que el artículo 161.2 CE no otorga tal facultad sino que lo que dice es que la (sola) impugnación causa irremediablemente la sus-pensión sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional tenga que levan-tarla o confirmarla en el plazo máximo de cinco meses.

Por último, en lo que se refiere a las impugnaciones del Título V LOTC el reproche que hacemos es la escasa y deficiente regulación que se le ha dado. Es paradójico que siendo el supuesto que más genuinamente res-ponde a lo dispuesto en el artículo 161.2 CE la LOTC no lo haya dotado de un procedimiento propio sino que se haya remitido al de los conflictos positivos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Una remisión incorrecta dada la distinta finalidad de cada uno de los dos procesos que arrastra, también, los problemas mencionados en cuanto a la escisión entre impugnación y suspensión.

VI. La última jurisprudencia sobre el levantamiento o confirmación

de la suspensión (ATC 336/2005)

Desde 2005, año en el que se cierra la investigación realizada en mi libro, ha habido varios supuestos en los que el Gobierno ha hecho uso del artículo 161.2 CE. Sin embargo, en ninguno de ellos se ha aplicado el Título V LOTC que es el que, en teoría, responde directamente a la previ-sión del citado precepto constitucional.

En el corto período de tiempo que vamos a estudiar se confirma sin lugar a dudas que, incluso en un contexto en el que el Gobierno ha he-cho gala de una voluntad de llegar a acuerdos con los ejecutivos de las Comunidades Autónomas, que se ha saldado con la retirada de un impor-tante número de recursos de inconstitucionalidad y de conflictos de com-petencia pendientes de etapas anteriores (32), eso no ha sido óbice para

(32) Según el Informe sobre confl ictividad Estado Comunidades Autónomas en la VIII Legislatura que publica el Ministerio para las Administraciones Públicas en el sitio http://www.map.es/documen-tacion/politica_autonomica/regimen juridico, desde el 14 de marzo de 2004 hasta el 31 de octubre de 2007, fecha del último informe mensual consultado, el Estado ha desistido de 36 procedimientos ante el Tribunal Constitucional y las Comunidades de 70 de los que 28 corresponden a la Junta de Andalucía. Las Comunidades Autónomas han interpuesto 17 recursos de inconstitucionalidad y 32 confl ictos de competencia. En cuanto a las impugnaciones realizadas por el Estado en ese período, han sido 17 (13 recursos de inconstitucionalidad y 4 confl ictos de competencia). En 12 de dichos asuntos se ha invocado el artículo 161.2 CE. La suspensión se ha levantado en 8 ocasiones (2 de ellas de forma parcial), y se ha confi rmado en 4 asuntos. Las Comunidades Autónomas han iniciado 37 procedimientos. En su conjunto, la confl ictividad en lo que va de la VIII Legislatura es de las más bajas que se han registrado.


que acudiera al expediente del artículo 161.2 CE, con renuncia a otras vías a su alcance aunque siempre con respecto a leyes o actos de las Co-munidades Autónomas gobernadas por partidos distintos al que gobier-na en España. Eso demuestra la utilidad política que representa para el Gobierno dicho mecanismo en el contexto de la confrontación que existe entre los dos grandes partidos políticos españoles —pero no sólo entre ellos— que tiene así su continuidad ante el Tribunal Constitucional. Un instrumento que refuerza la posición gubernamental en los correspon-dientes procesos constitucionales valiéndose del privilegio suspensivo de las leyes o actos impugnados que le ofrecen los artículos 30 y 64.2 LOTC, respectivamente.

Veamos las decisiones del Tribunal Constitucional en cada uno de los procesos en los que se ha hecho uso de los citados preceptos legales.

A. Recursos de inconstitucionalidad

En este período el Tribunal Constitucional ha dictado cuatro Autos sobre el levantamiento o confirmación de la suspensión de cuatro leyes autonómicas a consecuencia de los recursos de inconstitucionalidad in-terpuestos frente a ellas por el Presidente del Gobierno invocando el ar-tículo 161.2 CE de acuerdo con el 30 LOTC.

Dos de ellos se presentaron contra otras tantas leyes de las Cortes de Castilla y León que tenían en común versar sobre los llamados «papeles de Salamanca», expresión alusiva a los documentos incautados por los insurgentes durante la Guerra Civil Española a las autoridades republi-canas, los gobiernos autónomos de Cataluña y el País Vasco, así como a partidos políticos, sindicatos, asociaciones y particulares. Pues bien, en relación con dichos documentos, el Gobierno socialista se había compro-metido a entregar a la Generalidad de Cataluña los correspondientes a las instituciones, organizaciones y particulares de esa Comunidad y había presentado ante el Congreso de los Diputados un proyecto de ley elabo-rado al efecto. En esa tesitura, las Cortes de Castilla y León, en las que el Partido Popular gozaba de mayoría absoluta, aprobaron dos leyes con las que se pretendía impedir el traslado de los documentos, radicados en Sa-lamanca. Con ese propósito, las dos leyes introdujeron previsiones en la legislación castellano-leonesa sobre archivos y patrimonio documental que conferían atribuciones a los órganos autonómicos que les permitie-ran obstaculizar la entrega de documentos del archivo estatal a la Gene-ralidad catalana.

El primero de los recursos se presentó contra la Ley 7/2004, de 22 de diciembre, por la que se modificó la Ley 6/1991, de 19 de abril, de Ar-chivos y Patrimonio Documental de Castilla y León, y dio lugar al ATC


300/2005, de 5 de julio, que levantó la suspensión de la ley impugnada por considerar que los perjuicios alegados por el Abogado del Estado eran hipotéticos o de futuro en la medida en que se centraban en la inter-ferencia que podría producirse entre lo dispuesto en la ley autonómica y lo previsto en lo que todavía sólo era una iniciativa legislativa estatal en trámite.

La decisión del Tribunal contó con el Voto Particular discrepante del Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata que, en coherencia con la postura que viene defendiendo desde el ATC 30/2003, y que desde hace algún tiempo sostiene en solitario, entendió que, en tanto la suspensión es au-tomática y constituye un control sobre la producción legislativa autonó-mica por designio del artículo 161.2 CE, no es al Abogado del Estado sino a la representación letrada de la Comunidad Autónoma concernida a la que corresponde alegar convincentemente sobre el levantamiento de la misma a fin de alterar el estado de cosas determinado por la impugna-ción. Dado que, a su juicio, tal alegato no satisfacía ese objetivo, proce-día mantener la suspensión. Por otro lado, a juicio del Magistrado citado, en estos supuestos, que se inscriben en el contexto del control abstracto de constitucionalidad, ha de primar el criterio del fumus boni iuris sobre la ponderación de los perjuicios a causa de la dificultad intrínseca de la concreción de éstos últimos. Tesis que proviene, también, del citado ATC 30/2003.

El segundo recurso, tuvo por objeto la Ley 8/2004, de 22 de diciembre, por la que se modificó la Ley 12/2002, de 11 de julio, del Patrimonio Cul-tural de Castilla y León. El ATC 336/2005, de 15 de septiembre, confirmó la suspensión de la ley impugnada, separándose del criterio que había fun-damentado el levantamiento de la relativa a la Ley 8/2004, y mereció el Voto Particular, también discrepante, de los Magistrados Guillermo Jimé-nez Sánchez y Javier Delgado Barrio que no vieron motivo alguno para adoptar decisiones contrapuestas en dos supuestos de hecho sustancial-mente idénticos hasta el punto de que las alegaciones del Abogado del Estado se habían formulado conjuntamente sobre las dos leyes.

Los dos AATC citados reproducen los criterios que desde hace más una década ha venido reiterando la jurisprudencia constitucional acer-ca de la posibilidad de que las Comunidades Autónomas soliciten el le-vantamiento de la suspensión sin esperar a que transcurran cinco meses (AATC 355/1989, 154/1994, 22/1995, 176/2002 y 99/2003, entre otros). Tam-bién precisan que la carga alegatoria sobre la confirmación de la suspen-sión incumbe al Abogado del Estado el cual no sólo debe invocar los per-juicios que de otro modo se ocasionarían sino, también, demostrar o, al menos, razonar consistentemente su procedencia, realidad y actualidad y la imposible o difícil reparación de los mismos. Por último, ambas reso-luciones, advierten, igualmente, que, de no hacerlo así, ha de prevalecer


la presunción de constitucionalidad de las leyes autonómicas impugna-das que sólo cede cuando los requisitos indicados se satisfacen plena-mente (AATC 472/1988, 589/1988, 285/1990, 266/1994, 39/1995, 156/1996, 100/2002 y 174/2004, entre otros).

Sin embargo, el ATC 336/2005, recaído, según se ha advertido, en el incidente sobre el mantenimiento o alzamiento de la suspensión de la Ley 8/2004, de Castilla y León, puede haber supuesto un punto de inflexión en cuanto a los rigores a los que se venía sometiendo la aludida carga ale-gatoria del Abogado del Estado ya que anticipa una nueva orientación jurisprudencial en lo que a ese requisito respecta. En tal sentido (F J 5.º), dice que la incorporación del precepto impugnado de la citada ley auto-nómica, como una nueva disposición adicional, a la Ley 12/2002, de la misma Comunidad, conlleva la necesidad de la previa autorización de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León para toda actuación estatal que pretenda la «modificación, restauración, traslado o alteración de cualquier tipo de bienes muebles declarados de interés cul-tural». Advierte por ello el Tribunal que «la capacidad de bloqueo de una ley autonómica respecto del ejercicio de competencias atribuidas al Esta-do por el bloque de la constitucionalidad excede las situaciones normales de controversia competencial, por cuanto incluso podría poner en cues-tión, hasta eliminarla o desvirtuarla, una competencia estatal claramente reconocida por la Norma Fundamental».

La conclusión que extrae a continuación el ATC 336/2005, es que «cuando se esté ante un caso de clara trascendencia constitucional que afecte a todo, o a parte, del conjunto normativo de una Ley y pese a que la doctrina de este Tribunal haya abundado, como igualmente se ha pues-to de relieve con anterioridad en el FJ 2.º, en el criterio de que constituye una carga de la Administración (sic) recurrente, por medio de su repre-sentación procesal, señalar, e incluso evidenciar, los perjuicios que para el interés general pudieran derivarse del levantamiento de la suspensión reconocida por el artículo 161.2 CE, este Tribunal Constitucional no pue-

de limitarse a seguir inexorablemente esa doctrina, que en definitiva vin-

cula el mantenimiento de la suspensión de las disposiciones de que aquí

se trata a que el Abogado del Estado haya presentado ante este Tribunal

una argumentación indicativa o, más aún, demostrativa del mencionado

perjuicio a los intereses generales que derivarían del tan repetido levan-

tamiento de la suspensión» (33).De ese modo, aun admitiendo que el Abogado del Estado no había

cumplido plenamente con su carga, y que, incluso, había valorado de ma-nera conjunta los perjuicios de las Leyes 7 y 8/2004 de Castilla y León, y, lo que es más importante, aceptando que los perjuicios alegados «han sido

(33) La negrilla es nuestra.


preponderantemente relacionados con los perjuicios hipotéticos y futuros que para la efectividad de una Ley estatal todavía en fase de tramitación parlamentaria pudieran seguirse», el Tribunal se siente obligado a suplir las carencias del alegato del representante procesal del Gobierno. Y lo hace señalando que «no es menos cierto que también late en esa misma argu-mentación, aun no suficientemente individualizada o delimitada respecto del problema planteado por la impugnación de la ley autonómica 7/2004, la existencia en este caso de un perjuicio actual y directo al interés general que resultaría del bloqueo de las competencias estatales a que conduce la modificación legal cuestionada en este proceso». En consecuencia, el ATC 336/2005 se pronuncia a favor del mantenimiento de la suspensión, aña-diendo para justificar su posición y diferenciar este supuesto del suscitado con la otra ley autonómica (la Ley 7/2004), aunque sin mayor explicación, que «inclusive por fuerza del principio de seguridad jurídica que, como en otros casos (AATC 5/2003, FJ 7 y 71/2003, FJ 4), debemos considerar se en-cuentra, también aquí y excepcionalmente presente.»

La decisión favorable a mantener la suspensión que acabamos de glosar es objeto de una frontal crítica por el Voto Particular que reprocha a la ma-yoría que la «innovación o matización doctrinal» que introduce se produzca en un caso en el cual, «como expresamente advierten las alegaciones del Abogado del Estado, y sin duda resulta de un análisis objetivo de las nor-mas en cuestión», las dos leyes autonómicas integran un sistema o meca-nismo complejo inspirado por una única finalidad: la de enfrentarse con el objetivo perseguido por una iniciativa legislativa del Gobierno pendiente de su definitiva aprobación por las Cortes Generales. En tal estado de cosas, dice el Voto Particular, difícilmente puede compartirse que resulte proce-dente mantener respecto de una de las leyes una solución, el levantamiento de la suspensión, y otra radicalmente diferente, la del mantenimiento de la suspensión, en relación con la otra ley que la complementa o forma «cuer-po» con ella. Crítica que, no obstante, no impide a los discrepantes valorar pro futuro la dimensión positiva que encierra la nueva orientación apuntada sobre los criterios a seguir para resolver los incidentes de levantamiento o mantenimiento de la suspensión ex artículo 161.2 CE (34).

(34) La pugna abierta sobre el traslado de los documentos del Archivo de la Guerra Civil Española que las leyes autonómicas citadas quisieron impedir, tuvo su continuación con el recurso interpuesto, esta vez por la Junta de Castilla y León, contra la Ley 21/2005, de 17 de noviembre, de restitución a la Generalidad de Cataluña de de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil custodiados en el archivo General de la Guerra Civil Española y de creación del Centro Documental de la Memoria Histórica, en el que la Junta solicitó medidas cautelares con respecto a la aplicación de determinadas previsiones de dicha ley estatal a la que el Tribunal no accedió en su ATC 58/2006, de 15 de febrero de acuerdo con su doctrina sobre la imposibilidad constitucional de suspender la efi cacia de las leyes salvo en el supuesto de que exista «un apoderamiento expreso que en lo que se refi ere a las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, no ha sido otorgado a este Tribunal, según resulta de lo dispues-to en el artículo 30 de su Ley Orgánica» (AATC 462/1985, 141/1989, 128/1996 y STC 66/1985).


Es pronto, todavía, para extraer conclusiones sobre el efecto que tendrá en lo sucesivo esta concreta decisión del Tribunal Constitucional que, como todas, atiende a un supuesto muy específico que, en principio, no debería ser susceptible de generalización. No obstante, el hecho de que el ATC 336/2005 insista en su excepcionalidad no es suficiente para que impedir se invoque cada vez que el Abogado del Estado quiera sostener la necesidad de mantener la suspensión en otros supuestos en los que el componente competencial no esté presente pero en los que, a su juicio, la contravención constitucional sea evidente. A fin de cuentas, no tendría que establecerse diferencia alguna entre la lesión al orden constitucional de competencias objetivado en el bloque de la constitucionalidad y cualquier otra infracción a la norma constitucional. Si así el Tribunal lo admitiera, estaríamos ante un claro paso atrás que alejaría al juez de la constitucionalidad del criterio basado en la evitación de peligros de difícil o imposible reparación para los intereses públicos y privados para acercarlo al criterio del fumus boni iuris preconizado por los signatarios del Voto Particular 30/2003.

En tal sentido, la reconstrucción de las alegaciones del Abogado del Estado que hace el ATC que comentamos decanta la posición del Tribunal hacia una defensa autónoma de las competencias del Estado que le lleva prescindir del punto de referencia fundamental adoptado por las partes en el incidente sobre la suspensión y que éstas habían tomado siguiendo la consolidada doctrina elaborada por aquél durante largos años. Es de-cir, deja de ser decisivo que se acrediten los perjuicios reales y de presen-te que el contenido de las leyes recurridas pudieran ocasionar al interés público y se da cabida a una decisión de corte preventivo en un supuesto en el que la norma estatal cuyo aplicación pudiera quedar comprometida por la ley autonómica todavía no era tal al no haber sido ni siquiera apro-bada ni obtenido, por tanto, la legitimación democrática de las Cortes Ge-nerales. En su lugar, el ATC 336/2005 confronta la ley autonómica con el bloque de la constitucionalidad y fundamenta su resolución en la torcida finalidad de la primera anticipando un juicio de constitucionalidad que sólo debería emitir al tratar el fondo del recurso.

La asunción por el Tribunal Constitucional de un rol de activa protec-ción del orden constitucional de competencias desligado de las alegacio-nes del demandante sienta así un negativo precedente que relativiza en demasía la importancia que su jurisprudencia consolidada venía dando a las alegaciones del Abogado del Estado, que quedan relegadas a una mera indicación. Consiguientemente, debilita, también de forma notable la presunción de legitimidad de las leyes autonómicas por más que el ATC 336/2005 siga haciendo referencia a ella, diga que su decisión sobre la suspensión no prejuzga el sentido del futuro fallo sobre la constitucio-nalidad de la ley y el supuesto sobre el que ha recaído sea ciertamente excepcional.


A mi modo de ver, el ATC 336/2005 es una desafortunada resolución y no sólo porque es difícil de conciliar con el ATC 300/2005 (recaído sobre la ley 7/2004), tal y como explica el Voto Particular que lo acompaña, sino, también, porque la defensa de las competencias del Estado incumbe a éste y no necesita el activismo del Tribunal Constitucional. La CE prevé otros cauces más adecuados a tal fin como es el planteamiento por el Go-bierno de un conflicto positivo de competencia contra las disposiciones y actos administrativos autonómicos impeditivos del ejercicio de la com-petencia estatal en el que —de acuerdo con nuestra interpretación del artículo 161.2 CE— el Abogado del Estado podría solicitar la suspensión de los mismos alegando sobre una vulneración concreta, actual y real de las competencias estatales (artículo 64.3 LOTC). Si se aplicara directa-mente el artículo 64.2 LOTC —de cuya adecuación a la CE nosotros dis-crepamos—, la suspensión de los actos de aplicación de la Ley 8/2004, se produciría automáticamente. En ambos casos, si la causa de la invasión competencial se atribuyera a la ley, como así hace el Tribunal, este podría examinar la constitucionalidad de la misma a través del expediente del artículo 67 LOTC.

Así pues, al dictar el ATC 336/2005 el Tribunal Constitucional no esta-ba, ni mucho menos, ante una situación en la que la única salida posible para evitar la vulneración de la CE fuera acordar el mantenimiento de la suspensión de la ley autonómica sino que había alternativas constitucio-nales más respetuosas con la presunción de legitimidad de aquélla que podrían haber salvaguardado eficazmente la competencia controvertida. En tales condiciones, era innecesario y contraproducente el exceso de celo del Tribunal en anticipar la tutela de competencias estatales que ni siquiera se habían concretado normativamente. Por otra parte, el Gobier-no disponía de cauces procesales a su alcance más que suficientes para defenderlas. En suma, fue una actuación desafortunada que puede contri-buir a debilitar más si cabe la ya de por sí tenue presunción de legitimi-dad de las leyes de las Comunidades Autónomas.

La tercera decisión del Tribunal Constitucional sobre el levantamiento o la confirmación de una ley autonómica en este período ha sido la con-tenida en el ATC 351/2005, de 27 de septiembre, que mantuvo la suspen-sión de la Ley del Parlamento Vasco, 1/2005, de 4 de febrero, para la pre-vención y corrección de la contaminación del suelo en la medida en que determinadas previsiones de la misma, relativas a las instalaciones mili-tares que no requieren de desarrollo, reglamentario «permiten la adop-ción de medidas que inciden en el normal desenvolvimiento de las activi-dades militares y las perturba». Por ello, el Tribunal rechaza la invocación de la defensa del medio ambiente realizada por las representaciones pro-cesales del Comunidad Autónoma, bien jurídico al que el Tribunal siem-pre ha brindado una especial protección debido a su fragilidad y a la difi-


cultad o imposibilidad de su reparación, y da prevalencia a los intereses generales propios de la Defensa Nacional. Es de destacar la matización del FJ 3.º en el que afirma que la presunción de legitimidad a favor de las normas o actos objeto de conflicto debe entenderse «con las modulacio-nes que puedan derivarse de lo expresado» en el ATC 336/2005. Precisión que pone a las claras que la doctrina creada en dicha resolución tendrá continuidad en el futuro.

El cuarto recurso de inconstitucionalidad en el que se ha aplicado el artículo 161.2 CE y sobre el se ha pronunciado el Tribunal es el relativo a la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña. El ATC 18/2007, de 18 de enero, levantó la suspensión de la mayor parte de los artículos objeto del recur-so y mantuvo la de los demás. Aunque se invoca el ATC 336/2005, que ya aparece en el FJ 1 junto con los demás AATC que recogen la doctrina consolidada sobre el incidente del artículo 161.2 CE, el Tribunal rechaza su aplicación en este caso recalcando que aquella fue una decisión que se adoptó en un supuesto muy excepcional.

El ATC 18/2007 vuelve, por así decirlo, a la senda de la jurisprudencia anterior al ATC 336/2005 pero sin renunciar a la línea abierta por éste. El Tribunal repasa detenidamente cada una de las alegaciones del Aboga-do del Estado en pro del mantenimiento de la suspensión y, haciéndose eco de la doctrina del ATC 12/2006, de 17 de enero (FJ 5), aclara que de lo que en el incidente de suspensión se trata «no es de vindicar o defen-der la titularidad de la competencia discutida, sino de alegar y acreditar los perjuicios irreparables o de difícil reparación que se producirían, en concreto, por la vigencia de los preceptos impugnados durante el tiem-po que dure el proceso constitucional». Tras ello, el Tribunal se muestra exigente a la hora de reclamar la concreción de los perjuicios y descarta expresamente que sea aplicable al caso pues, a su juicio, la ley autonó-mica impugnada no tiene una «capacidad de bloqueo» del ejercicio de competencias atribuidas al Estado que exceda de las «situaciones nor-males de controversia competencial, por cuanto incluso podría poner en cuestión, hasta eliminarla o desvirtuarla, una competencia estatal claramente reconocida por la Norma fundamental». Añade, a continua-ción, que la «capacidad de bloqueo» que atribuye a dicha ley el Aboga-do del Estado no resulta inmediatamente del precepto legal sino que precisa, para su materialización, de medidas que, yendo más allá de la simple aplicación de la norma, complementen desde una perspectiva general las previsiones legales, que es lo que, sucede en el asunto obje-to del ATC 18/2007. Finalmente, señala al Abogado del Estado que, en el supuesto de que las aludidas normas complementarias de la recurrida obstruyeran el ejercicio de la competencia estatal podría ser sometido a juicio del Tribunal.


La voluntad del Tribunal Constitucional de consolidar la doctrina del ATC 336/2005 pero reservándola para las leyes que directa e inmediata-mente impidan el ejercicio de una competencia estatal por ser normas autoaplicativas se deduce claramente del ATC 18/2007. Nada dice, sin em-bargo, sobre si es necesario, como ocurrió en el ATC 336/2005, que las partes estén de acuerdo en que la ley suspendida afecte a competencias del Estado. Tampoco se pronuncia sobre la exigencia de que el Abogado del Estado alegue y demuestre la reiterada capacidad de bloqueo de algu-na de éstas ni que la ley autonómica no requiera de normas de desarrollo o complemento para producir ese efecto.

B. Conflictos positivos de competencia

También se ha utilizado el artículo 161.2 CE en cuatro conflictos positi-vos de competencia instados por el Gobierno.

El primero de ellos fue el promovido contra las Resoluciones del Di-rector de Servicios del Departamento de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco por las que se anunciaban concursos para la adjudi-cación de contratos que tenían por objeto las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco en el Territorio Histórico de Guipúzcoa; acceso a Irún, Subtramo 2 (Resolución 8301/05) y Ordizia-I tsasondo (Resolución 8302/05), en el que el ATC 398/2005, de 8 de noviembre, ratificó la suspensión al entender que estaba en riesgo la garantía de la homogeneidad técnica del conjunto de la red.

Ni que decir tiene que el ATC 336/2005 fue alegado por el Abogado del Estado para argumentar a favor del mantenimiento de la suspensión. Sin embargo, el Tribunal descartó que su doctrina fuera aplicable al caso y, viéndose obligado a explicar aquella resolución, dijo que entonces —en el supuesto objeto del ATC 336/2005— las partes coincidían en aceptar «que la norma autonómica tenía como destinataria una actividad de competen-cia estatal (los archivos [sic] de su titularidad), aunque ellas discreparan, naturalmente, de los efectos que dicha norma produciría. Este dato admi-

tido por las partes determinó el sentido de nuestro Auto» (35).Ahí acaba la escueta explicación del Tribunal que, si bien está dirigida

a recalcar la excepcionalidad del supuesto objeto del ATC 336/2005, y, por lo tanto, a evitar lecturas extensivas del mismo como la que ya había he-cho el Abogado del Estado, sigue sin razonar suficientemente su funda-mento. Además, contrasta con la argumentación del propio ATC 336/2005 en el cual el que ahora aparece como hecho esencial —la coincidencia de las partes en que la ley autonómica recurrida incidía en una competencia

(35) La negrilla es nuestra.


estatal— no fue resaltado en modo alguno en sus fundamentos jurídicos ni apareció siquiera como algo claro en el discurso del Tribunal. Lo que sí consta en el FJ 5.º del ATC 336/2005 es el empeño del supremo intérprete de la Constitución en evitar que la finalidad de obstaculizar o bloquear las actuaciones estatales que animaba, a su juicio, a la ley recurrida llegara a materializarse y ello pese a que, repetimos, la ley estatal relativa a los archivos objeto de discusión estuviera en discusión en las Cortes Genera-les. Era suficiente, que se estableciera un trámite autonómico que condi-cionara de algún modo cualquier forma de ejercicio de las competencias del Estado sobre los archivos de su titularidad. Seguimos pensando, en consecuencia, que está pendiente todavía una satisfactoria explicación de la polémica doctrina de la que abiertamente discrepamos por las razones reiteradas en los párrafos anteriores.

En los otros tres conflictos positivos de competencia a los que hare-mos mención no se cita ni es tenido en consideración el ATC 336/2005. Versó, el primero, sobre las Resoluciones de 17 de noviembre de 2005 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes e Infraes-tructuras de la Comunidad de Madrid, por las que se hacen públicas las convocatorias de concursos, por el procedimiento abierto, para la adju-dicación de los contratos de consultoría y asistencia del Anteproyecto de Construcción y Explotación de la Obra «Cierre Norte de la M-50. Tramo A-6 a M-607» y del Anteproyecto de Construcción y Explotación de la «Nue-va Carretera R-1. Tramo: El Molar/M-12 y cierre Norte de la M-50. Tramo 607/A1». El ATC 283/2006, de 18 de julio, levantó la suspensión. Otro tan-to hizo el ATC 303/2006, de 12 de septiembre, con respecto al segundo conflicto relativo a las Resoluciones de 9 de febrero de 2006, de la citada Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes e Infraestruc-turas de la Comunidad de Madrid, por la que se hacen públicas las adju-dicaciones de los concursos objeto de las Resoluciones de 17 de noviem-bre de 2005. En ambos casos el Tribunal consideró hipotéticos y de futuro los perjuicios alegados por el Abogado del Estado.

Otro asunto a tener en cuenta es el conflicto planteado por el Gobier-no de Canarias contra el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, por el que se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de la lotería instantánea presorteada, en el que se solicitó la suspensión del citado Real Decreto. El ATC 202/2006, de 20 de junio, de-sestimó la petición del Gobierno de Canarias por su carácter preventivo y de futuro.

El cuarto conflicto fue el promovido contra el Acuerdo de 21 de mar-zo de 2007 del Director Territorial de Territorio y Vivienda de la Comunitat Valenciana por el que se ratifica la orden de suspensión cautelar de las obras correspondientes al proyecto «Planta desaladora para garantizar los regadíos del trasvase Tajo-Segura», obras que se están realizando por


la Sociedad Estatal de Aguas de las Cuencas Mediterráneas, SA (Acua-med) en el ámbito territorial del Parque Natural de Las Lagunas de la Mata y Torrevieja (Alicante).

El ATC 355/2007, de 24 de julio, mantuvo la suspensión de la reso-lución autonómica a pesar de que rechazó la mayor parte de las alega-ciones del Abogado del Estado. Así, con respecto a los perjuicios de na-turaleza económica que se irrogarían a la Administración del Estado al ver impedida la construcción de la planta, el Tribunal hizo valer la ma-yor importancia de los intereses medioambientales en juego, cuya fra-gilidad e irreparabilidad siempre ha tenido muy en cuenta. También, de-sechó el alegato sobre el bloqueo de las competencias estatales ex artícu-lo 149.1.24 CE pues pronunciarse sobre ello supondría anticipar la resolu-ción del fondo del conflicto. Sin embargo, sí aceptó la invocación de los perjuicios para la seguridad en el abastecimiento de personas y regadíos de la zona a la vista de que el desarrollo del proyecto en los términos en los que fue aprobado no tenía un impacto significativo o irrecuperable sobre el medio ambiente, ya que incorporaba las medidas de protección específicas de éste que se mostraban idóneas para evitar o minimizar las afecciones al mismo. Ni el Abogado del Estado ni el Tribunal mencionan siquiera el ATC 336/2005.

El ATC va acompañado del Voto Particular del Magistrado D. Jorge Ro-dríguez Zapata que fundamentó su disentimiento en la necesidad de apli-car al caso el principio de precaución que, en su opinión, quedaba refor-zado en este caso por un informe de la Universidad de Alicante, tenido en cuenta por la mayoría sólo parcialmente, y que tendría que haber llevado a levantar la suspensión.

C. Balance

El balance del corto periodo de tiempo estudiado ha de hacerse con la necesaria cautela por razones obvias. Si lo ponemos en relación con la jurisprudencia anterior, se aprecia una continuidad en lo sustancial si bien la innovación que representa el ATC 336/2005 comporta cuando me-nos una fisura en aquella y pone límites a la evolución de la misma en un sentido más avanzado y favorable a la presunción de legitimidad de las leyes autonómicas. Es decir, el Tribunal mantendrá, según parece, la exi-gencia de la acreditación de perjuicios graves y su riguroso escrutinio de las alegaciones que al respecto debe hacer el Abogado del Estado (peri-culum in mora). No obstante, se guarda la posibilidad de decidir la ratifi-cación de la suspensión cuando aprecie en los preceptos recurridos de la ley autonómica una vulneración directa e inmediata de las competencias del Estado (fumus boni iuris). Novedad que genera incertidumbre sobre


su aplicación futura pues si, en este momento, el Tribunal se manifiesta firme en la consideración de que esa posibilidad es excepcional y rehúsa utilizarla sin más, no hay ninguna seguridad de lo que pueda ocurrir en el futuro habida cuenta que ha recibido una buena acogida por los Magis-trados proclives a aplicar el criterio del fumus antes que el del periculum.

VII. La modificación de LOTC por la Ley 6/2007, de 24 de mayo, no ha

de cerrar el paso a su pronta adecuación al artículo 161.2 CE

La exposición de motivos de la Ley 6/2007, de modificación de la LOTC y, lo que es más importante, su contenido, ponen de manifiesto que esta reforma se ha concebido y se ha aprobado para resolver el problema más acuciante que arrastra el Tribunal Constitucional desde hace muchos años: la avalancha, cada vez mayor, de recursos de amparo que le ha puesto la borde del colapso.

Al hilo de las importantes modificaciones que se han introducido en esta materia, tanto en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso como en la distribución de competencias entre las Salas y las Secciones, se han abordado otras reformas de relieve en el incidente de nulidad de actuaciones ante los tribunales ordinarios que tendrán sin duda alguna una enorme repercusión en el sistema de protección judicial y constitu-cional de los derechos fundamentales en el que el Poder Judicial asumirá un papel mucho más trascendente que el que ha tenido hasta ahora.

Junto a esas modificaciones, la Ley Orgánica 6/2007 ha introducido otras novedades que atienden a problemas concretos suscitados a lo lar-go de más de veinticinco años de experiencia que afectan a las, a veces, tensas relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la cuestión interna de inconstitucionalidad, la introducción del derecho de las partes en un proceso judicial a personarse ante el Tribunal Constitu-cional cuando éste admita una cuestión de inconstitucionalidad plantea-da por juez o tribunal que conozca de aquél, así como a otros aspectos relacionados con diversos procedimientos. También se ha procedido a reordenar la distribución de competencia entre el Pleno y las Salas, que hace posible que el primero atribuya a las segundas el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad «de mera aplicación de doctrina» y residencia, en principio, en las Salas la competencia sobre las cuestiones de inconstitucionalidad, sin perjuicio de su avocación por el Pleno cuando éste decida reservárselas para sí.

Entre las modificaciones se encuentra, también, la relativa a la pro-puesta de los Magistrados que corresponde hacer al Senado «que serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas».


Como se ve, la finalidad de la reforma es dar una mayor funcionalidad a nuestra justicia constitucional liberando al Pleno del Tribunal Constitu-cional de la apabullante carga de trabajo que le viene impidiendo desa-rrollar sus competencias con la agilidad que demanda su importantísima labor. Con ello, será posible, esperemos, que en los próximos años, el tiempo de resolución de los asuntos se acorte notablemente y que, sobre todo, los recursos de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia se sentencien en unos plazos razonables pues no es sostenible la situa-ción actual en la que no es infrecuente que transcurran hasta diez años entre su interposición y la sentencia del Tribunal.

Ciertamente, en esta modificación de la LOTC, no se ha considerado oportuno revisar otras cuestiones que afectan a las Comunidades Autóno-mas y, desde luego, no se ha tocado la aplicación al recurso de inconstitu-cionalidad y a los conflictos de competencia de la suspensión automática prevista en el artículo 161.2 CE. Tampoco se ha hecho nada con respecto al Título V LOTC. La única medida que tiene una connotación autonómica ha sido la introducción del requisito de que los cuatro Magistrados que ha de elegir el Senado sean propuestos por los parlamentos de las Comunidades Autónomas. Previsión que, por cierto ha sido objeto del recurso de inconsti-tucionalidad que el PP ha interpuesto contra la Ley Orgánica 6/2007.

Suponemos que una reforma como la realizada debía delimitar cuida-dosamente su alcance para evitar que se abriera un debate que acabara cuestionando la LOTC por los cuatro costados y que dificultara la conse-cución del objetivo prioritario descrito. De hecho, algunas reivindicaciones políticas, como la mantenida por el Partido Nacionalista Vasco en torno a la atribución al Tribunal Constitucional del enjuiciamiento de las normas fora-les de las Juntas Generales de los Territorios Históricos, ha quedado para mejor ocasión si bien con el compromiso del Presidente del Gobierno de dar satisfacción a ese problema. Tampoco se ha considerado oportuno reintroducir el recurso previo de inconstitucionalidad contra los proyectos de estatutos de autonomía aprobados por los parlamentos autonómicos, tal y como había sugerido el Consejo de Estado en su Dictamen.

En definitiva, que no se hayan abordado en la Ley Orgánica 6/2007 las modificaciones de la LOTC que he propuesto en mi libro y que ahora reitero en este trabajo no significa que no sean necesarias ni que deban considerarse descartadas por absurdas o inviables. Sólo quiere decir que, en este momento, no se han estimado oportunas y sin que ello permita asegurar, obviamente, que serán asumidas en el futuro. Pero, sea cual sea la decisión que adopte el legislador al respecto, creo que no está de más insistir porque, en mi opinión, hay razones sobradas para ello.

Mientras tanto creo que la reciente reforma tendrá su incidencia en los efectos de la suspensión automática de las leyes, disposiciones re-glamentarias y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autóno-


mas. Y será, probablemente, una incidencia positiva pues, en tanto que el Tribunal se libere de la carga de trabajo que requieren actualmente los re-cursos de amparo, podrá dedicarse con mayor intensidad a sus otras fun-ciones. Ese era uno de los objetivos, el principal, de las modificaciones operadas en el texto de la LOTC.

Si se logra que los procesos ante el Tribunal Constitucional duren me-nos años, también será menos prolongado el tiempo en el que permanez-can suspendidas las leyes, disposiciones y actos autonómicos que sean objeto de la suspensión del artículo 161.2 CE. El acortamiento del plazo de resolución será sin duda beneficioso para el sistema en su conjun-to pues la demora que ahora existe es realmente excesiva y priva a las sentencias del Tribunal del sentido que habrían de tener para ser todo lo eficaces que sería deseable. Para las Comunidades Autónomas también supondrá un avance dado que son partes habitualmente de los procesos constitucionales. No parece, sin embargo, que se pueda llegar a los cinco meses en que, un tanto ingenuamente, pensaron algunos miembros de las Cortes Constituyentes cuando se debatió el artículo 161.2 CE que bas-tarían para resolver la impugnación.

Ahora bien, valorando todo lo que de positivo creemos que tendrá la reforma de la LOTC, sigue siendo necesaria su adecuación al reiterado artículo 161.2 CE en el sentido que se ha defendido, de nuevo, en este trabajo porque, siendo loable que se hagan modificaciones en la misma para mejorar el funcionamiento del Tribunal Constitucional, mayor impor-tancia tiene que su actividad sea escrupulosamente respetuosa con la CE, a cuya garantía sirve. Una adecuación que requiere la modificación de la LOTC y que, por otra parte, también puede contribuir a que el supremo intérprete de la CE se libere de la carga que le supone resolver los inci-dentes de confirmación o levantamiento de la suspensión.

Por todo ello, considero que sería muy conveniente que este problema se asumiera y obtuviera una adecuada respuesta.

De esta manera, tras la crítica de mi crítica, después de poner en cues-tión los argumentos que expuse in extenso en mi libro, me mantengo en las posiciones que entonces defendí y que ahora vuelvo a someter a la consideración de los especialistas en Derecho Constitucional. Y lo hago siendo consciente de que esta tesis, que ya habían defendido importantes autores con anterioridad, no despierta el interés de muchos y de que, tal y como dije al principio, las Comunidades Autónomas, principales afecta-das por la suspensión del artículo 161.2 CE, sigan viendo con cierta resig-nación su utilización por el Gobierno aunque no por ello estén de acuerdo con esa práctica y en ocasiones lleguen a solicitar, como en la controver-sia sobre los «papeles de Salamanca», la suspensión de leyes estatales.

Confío, no obstante, en que estas ideas puedan tener acogida en una próxima modificación de la LOTC.

Los bosques y el desarrollo rural en la comunidad Autónoma del país vasco

miren sarasíbar iriarte


LABURpENA: azterketa hau eaeko lurralde historikoetako basogin tza-alorreko arau-di juridikoari buruz koa da, eta europako eta espainiako basogin tza-araudia har tzen ditu abiapuntu tzat. espainiako araudian, estatukoa eta autonomietakoak har tzen dira kon-tuan. lurralde historikoetako foru-arauetako neurri nagusiak azal tzen dira: zaharrena ara-bakoa da; modernoena, berriz, gipuz koakoa. bestalde, analisi bat egiten da, eta bertan, lurralde historiko horietako foru-araudietako sustapen-neurriak azter tzeaz gain, susta-tzaileak diren, baina aldi berean, nekazari tza politika bateratuaren esparruko landa ga-rapeneko politiketan dauden neurriak ere azter tzen dira.

HITZ GAKOAK: basogin tza, lurralde historikoak, sustapena, landa-garapena, mendiak.

REsUmEN: este estudio versa sobre la regulación jurídica forestal de los territorios His-tóricos del país vasco partiendo de un análisis de la normativa forestal europea y de la española, tanto estatal como autonómica. además de exponer las principales medi-das de cada una de las normas Forales de estos territorios desde la más antigua, la de Álava, a la más moderna, la de guipúzcoa, se procede a un estudio, por un lado, de las medidas de fomento que se encuentran incluidas en la normativa forestal de esos terri-torios y, por otro lado, de aquellas medidas también incentivadoras pero que están re-guladas en la política de desarrollo Rural en el contexto de la política agrícola común.

pALABRAs cLAvE: Forestal, territorios Históricos, fomento, desarrollo rural, montes.

ABsTRAcT: this paper deals with the forestry legal regime of the Historic territories from the basque country by analysing in the first place the european and the spanish (state and autonomous communities’) rules on fores ts. in addition to expounding the main measures of every norma Foral from these Historic territories, beginning with the old-est, from alava, and finishing with the newest, from gipuz koa, it is studied on the one hand the measures of promotion included in the forest rules in those territories and on the other hand those other in like manner promotional measures that are set up in the Rural development policy within the context of the common agricultural policy.

KEYWORDs: Forestry, Historic territories, promotion, Rural development, fores ts.


SUMARIO:

1. Marco contextual general.1.1. Panorama forestal en la Unión europea.1.2. Situación forestal en España.

1.2.1. Normativa estatal.1.2.2. Normativa autonómica.

2. Marco contextual de la Comunidad Autónoma del País Vasco.3. En concreto, la normativa forestal de los Territorios Históricos del País Vasco.

3.1. Introducción.3.2. Norma Foral 13/86, de 13 de julio, reguladora de los montes del Territorio

Histórico de Álava.3.3. Norma Foral 3/1994, de 2 de junio, de montes y administración de espa-

cios naturales protegidos de Vizcaya.3.4. Norma Foral 7/2006, de 20 de octubre, reguladora de montes de Guipúzcoa.

4. La actividad de fomento en la Comunidad Autónoma del País Vasco.4.1. Las medidas de fomento en la normativa forestal de los Territorios Histó-

ricos.4.1.1. Álava.4.1.2. Vizcaya.4.1.3. Guipúzcoa.

4.2. Las ayudas forestales como una de las medidas de desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco.4.2.1. Medidas de contenido ambiental.4.2.2. Medidas de tipo mixto.

5. Conclusiones.

Los bosques y el desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco 235

1. Marco contextual general

1.1. Panorama forestal en la Unión Europea

En el ámbito comunitario (1) a pesar de no existir propiamente una política forestal propia, ha existido una preocupación por las cuestiones forestales las cuales han sido tratadas desde el título competencial del medio ambiente (2).

Al no existir una política específica, son los Estados miembros los responsables y, asimismo, encargados de llevar a cabo su propia polí-tica forestal. Es decir, existen diferentes políticas forestales nacionales, sin embargo, carecemos de una política forestal comunitaria que siente las bases y principios comunes. Cabe destacar como hito importante la aprobación en 1986 del Acta Única Europea que reconoció a la política ambiental como un pilar más dentro de la política de la Comunidad y, en consecuencia, se introdujo en el Tratado el título VII que es el encargado de las cuestiones ambientales. Por lo tanto, éste fue el camino a través del cual la Comunidad podía intervenir en la materia forestal.

Asimismo, destacan las iniciativas que se llevaron a cabo que perse-guían como objetivo la creación de una política común forestal. Así la Estrategia y Acción de la Comunidad en el sector forestal describían las orientaciones y las principales líneas de actuación de la estrategia fores-tal, reconociendo al mismo tiempo la importancia de los bosques desde distintos puntos de vista, así como los beneficios que aporta. Igualmente, tanto el V como el VI Programas Comunitarios en materia de medio am-biente introdujeron dentro de la política ambiental diversas medidas rela-tivas a la protección y conservación de los bosques.

(1) Sobre estos aspectos, véase a ESTEVE PARDO, J., Realidad y perspectivas de la ordenación jurí-dica de los montes (función ecológica y explotación racional), ed. Civitas, Madrid, 1995, pp. 163-170; GONZÁLEZ BUSTOS, M.ª A., «La política forestal de la Unión Europea y su infl uencia en la Política Forestal Española», Noticias de la Unión Europea, núm. 240, enero 2005, pp. 35-44; MORCILLO SAN JUAN, A., El sector forestal y la Unión Europea, ed. Mundi Prensa, Madrid, 2001; PIZARRO NEVADO, R., Conservación y mejora de terrenos forestales. Régimen jurídico de la repoblación, ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 91-103; PRIETO ÁLVAREZ, T., «La política forestal y la Unión Europea» en el vol. col. CALVO SÁNCHEZ, L. (Dir.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, ed. Civitas-Thomson, Pamplona, 2005, pp. 93-139 y PUIG, R., «Una estrategia comunitaria global en el sector forestal», Montes, núm. 37, 1994, pp. 21-26.

(2) La STJCE de 25 de febrero de 1999 afi rma que las medidas forestales que fi guran en las normas de desarrollo rural persiguen objetivos ambientales siendo, por lo tanto, reconducibles a la materia ambiental más que a la agrícola. Asimismo, se señala que la política agrícola común no es una polí-tica de productos, sino también una política de estructuras. La conclusión a que llega la sentencia es que los bosques no pueden ser considerados productos agrícolas, tal como alegaba la Comisión, ya que el contenido de los dos Reglamentos no son sobre la comercialización de los productos agríco-las, sino sobre la protección de los bosques desde una perspectiva ambiental. De esta sentencia se deduce que existe interferencias de títulos competenciales sobre la materia forestal y existen dudas y confl ictos sobre si encaja mejor en la materia de la agricultura o en la materia ambiental.

Miren Sarasíbar Iriarte 236

Por su parte, la Estrategia Forestal Europea insiste en la necesidad de integrar y mejorar los bosques y los productos forestales en el resto de políticas sectoriales comunes. Lo mismo ocurre con el Plan Comunitario de los Bosques contra la Contaminación Atmosférica, que fue regulado originariamente por el Reglamento 3528/86 del Consejo, el cual ha sido modificado en distintas ocasiones y ya ha sido derogado (3).

Los objetivos que se pretende conseguir con este Plan son, en primer lugar, el establecimiento de una red de observación de los bosques; en se-gundo lugar, la elaboración de un inventario periódico de los daños pro-ducidos a los bosques por la contaminación atmosférica; en tercer lugar, proceder a una vigilancia intensiva y continua de los distintos ecosistemas forestales; en cuarto lugar, la realización de experiencias que permitan de-sarrollar el conocimiento sobre los efectos de esta contaminación y sobre los métodos para observarla y medirla y, en quinto lugar, la elaboración de métodos de conservación y restauración de los bosques afectados.

1.2. Situación forestal en España

1.2.1. NORMATIVA ESTATAL

En España, la situación forestal actual está protagonizada por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM) la cual responde a una preocupación social existente en nuestros días por la degradación de los bosques y frente a la cual se buscan soluciones jurídicas. Esta Ley viene a sustituir la Ley de Montes de 1957, que ha sido la norma forestal española durante casi 50 años, la cual cumplió una función muy importante en el pa-norama forestal pero necesitaba de renovación y actualización de acuerdo a la realidad y problemas vigentes de nuestro sistema forestal (4).

(3) Las modifi caciones del Reglamento 3528/1986 del Consejo, de 17 de noviembre, relativo a la protección de los bosques en la Comunidad contra la contaminación atmosférica se refi eren funda-mentalmente a la duración de la acción particular que se vaya a ejecutar para proceder a la protec-ción de los bosques. Las modifi caciones de ese Reglamento han sido realizadas por el Reglamento 2157/1992, de 23 de junio (actualmente derogado), el Reglamento 1091/1994, de 29 de abril, el Regla-mento 307/1997, de 17 de febrero (actualmente derogado), el Reglamento 1484/2001, de 27 de junio (actualmente derogado) y el Reglamento 804/2002, de 15 de abril (actualmente derogado). Además de las modifi caciones que hubo del Reglamento, hubo normativa que desarrolló el Regla-mento originario de 1986, en concreto, estableciendo medidas de aplicación del mismo. Fueron mu-chos los Reglamentos, en concreto fueron 11, y la última modifi cación es la realizada por el Regla-mento 2121/2004, de 13 de diciembre.

(4) Una visión global sobre la LM la realiza LÓPEZ RAMÓN, F., «Crítica jurídica de la nueva ley de montes», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 121, enero-marzo 2004, pp. 5-24; RO-MERO REY, C., «Aproximación al nuevo régimen jurídico forestal español: la Ley 43/2003, de 21 de noviembre», Actualidad administrativa, núm. 8, 2005, pp. 900-916 y CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, ed. Thomson-Civitas, Pamplona, 2005.


En la LM aparecen mencionadas, expresamente, las funciones que pueden desempeñar los montes, trascendiendo de la meramente econó-mica a la que estaban limitados no hace demasiado tiempo. De aquí se deduce la nueva visión ambiental que ofrece la Ley respecto del sistema forestal, aspecto que debe ser destacado.

Otro de los campos donde la Ley también ha supuesto un cambio importante es el relativo a la gestión forestal. En la LM se refleja expre-samente que ésta ha de ser sostenible, pasando a constituir el principio fundamental de la nueva LM. Esto supone que la organización, adminis-tración y uso de los montes sea de tal forma e intensidad que permita mantener su biodiversidad, productividad, vitalidad, potencialidad y ca-pacidad de regeneración, para atender en el momento presente y pen-sando en el futuro, las funciones ecológicas, económicas y sociales re-levantes en el ámbito local, nacional y global, sin producir daños a otros ecosistemas (art. 6).

Esta sostenibilidad forestal supone armonizar los aprovechamientos y usos forestales con la protección ambiental de los bosques teniendo pre-sentes las diversas funciones que desempeñan, para lo que se requieren unos adecuados instrumentos de planificación y demás documentos téc-nicos que organicen y planifiquen dicha gestión. En este punto, se han introducido en la Ley tres figuras de gran utilidad que son la Estrategia Forestal Española, el Plan Forestal Español y los Planes de Ordenación de Recursos Forestales, destacando de forma especial estos últimos, que se-rán elaborados por las Comunidades Autónomas.

Uno de los aspectos dignos de ser destacados es el de las medidas de fomento de la gestión sostenible y multifuncional de los montes (ar ts. 60 a 66). Son muy reveladoras porque no es únicamente una suma de inten-ciones o postulados teóricos que sólo se quedan en eso, sino que se va más allá, ya que la Ley trata de poner en la práctica el contenido de los principios que la inspiran y pretende incentivar a aquellos particulares que lleven a cabo acciones beneficiosas para los montes. Estos incentivos tienen su razón de ser y, por lo tanto, su explicación en el reconocimiento de los beneficios generales que los propietarios aportan a la sociedad en general llevando a cabo acciones que tengan como objetivo el cuidado y protección de los montes.

De estas breves notas sobre la LM, ya que su explicación no es el ob-jeto principal de este estudio, cabe concluir que se trata de una Ley que ha reformado el sistema forestal español modernizando el régimen de la Ley de Montes de 1957, otorgando a la política forestal una nueva filosofía ambiental. Ésta se concreta en el reconocimiento de que los espacios fo-restales pueden desempeñar una diversidad de funciones de carácter eco-nómico, social y ambiental, de lo que se deriva la exigencia de realizar una gestión forestal sostenible aplicando unos instrumentos de planificación


adecuados a ese fin. Igualmente, se concede importancia a las medidas de fomento por parte de la Administración que se fundamentan en premiar y recompensar al particular por llevar a cabo medidas que redunden en be-neficio de la protección y conservación del sistema ambiental.

Sin embargo, en menos de tres años, la LM ya ha sufrido su primera reforma, mediante la Ley 10/2006, de 28 de abril, introduciendo algunas novedades, tanto cualitativamente porque afecta a cuestiones diversas e importantes que afectan al sistema forestal, como cuantitativamente ya que son bastantes los artículos afectados por esta modificación (5).

1.2.2. NORMATIVA AUTONÓMICA

El rasgo más característico del conjunto de normas autonómicas so-bre la materia forestal es que, de forma general, estas normas son muy innovadoras y avanzadas en cuanto a su contenido respecto a la Ley de Montes de 1957, que constituía el marco legislativo en el que se enmarca-ban las normas forestales de las Comunidades Autónomas (6). La Ley de 1957 era una norma obsoleta y que no se adecuaba a las circunstancias del momento siendo, en consecuencia, prácticamente inservible para las Comunidades Autónomas. Este hecho sin duda supone que la labor de

(5) Para un estudio más amplio me remito a mi libro El Derecho Forestal ante el cambio climático: las funciones ambientales de los bosques, ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007.

(6) El principio de sostenibilidad ambiental aplicado en el sector de los bosques, es decir, el prin-cipio de gestión forestal sostenible, se reconoció primeramente dentro del ordenamiento jurídico español en la legislación que algunas Comunidades Autónomas regularon en relación con el sector forestal. Es decir, fueron las Comunidades Autónomas las que se adelantaron en el reconocimiento de la importancia de tal principio y en la referencia expresa del mismo en el contenido de sus nor-mas forestales. Todas las leyes forestales autonómicas, excepto la de Asturias de 2004, son previas a la LM y en todas ellas, a diferencia de LM/1957, se hacía mención de este principio. Este dato es muy signifi cativo y demuestra, nuevamente, cómo la legislación autonómica en este sentido ha sido más adelantada y ha innovado en este campo, a pesar de no contar con una ley estatal que constituyera el marco y el modelo a seguir.De la consideración de los bosques como un ecosistema, se deriva la lógica aplicación del principio de gestión forestal sostenible, lo cual lleva aparejado que se debe tener en cuenta al bosque de modo integrado con otros elementos ambientales, considerándolo como un todo, con la consecuencia de que el uso que se haga del mismo sea compatible y adecuado con el resto de elementos. La gestión debe ser integradora en un doble sentido, por un lado, de todos los recursos naturales existentes o potenciales, y por otro, la integración de éstos con el medio físico en que se encuentran. Por orden alfabético, véase a ALENZA GARCÍA, J. F., Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 314; CALVO SÁN-CHEZ, L. y COLOM PIAZUELO, E., «Las cuestiones generales de la nueva Ley», en el vol. col. CALVO SÁNCHEZ, L., Comentarios sistemáticos de la Ley 43/2003, de Montes, cit., pp. 383-455; DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios forestales (su ordenación jurídica como recurso natural), cit., p. 112; LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, cit.; MORENO MOLINA, J. A., La protección ambiental de los bosques, ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 124 y «La protección de los bosques», en ORTEGA ÁL-VAREZ, L., Lecciones de Derecho sobre medio ambiente, ed. Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 295-296 y PIÑAR MAÑAS, J. L., «El desarrollo sostenible como principio jurídico», en vol. col. PIÑAR MAÑAS, J. L. (Dir.), Desarrollo sostenible y protección del medio ambiente, ed. Civitas, Madrid, 2002.


las Comunidades Autónomas haya sido más meritoria puesto que care-cían de una base y un modelo a partir del cual configurar su propia nor-mativa y, por esa razón, resulta inevitable incidir sobre la existencia de estas normas (7).

Conviene destacar la orientación ambiental de cada una de las normas autonómicas, tanto en los principios y objetivos como en los instrumen-tos y las técnicas de gestión utilizadas (gestión forestal sostenible o inte-gradora). La prioridad clara de la función ecológica se convierte en una nota común a todas ellas, lo cual contrastaba enormemente con la Ley de 1957. Desde luego, la normativa autonómica forestal enfatiza la prevalen-cia de la protección ambiental frente a otros aspectos, como la rentabili-dad económica y productiva. En definitiva, destaca la necesidad de apli-car y respetar el principio de desarrollo sostenible, haciendo compatible ambas vertientes.

A esto se une también como rasgo característico de todas ellas el re-conocimiento de la multifuncionalidad de los bosques, es decir, la cons-tatación de que los bosques realizan distintos tipos de funciones, desde la meramente productiva y económica, hasta la social por constituir un lugar de ocio y esparcimiento sin olvidar la función ambiental de regular los ciclos hidrológicos, prevenir los suelos de la erosión, absorber los ga-ses de efecto invernadero, etc.

También difieren del contenido de la Ley de 1957 en cuanto al con-cepto de monte utilizado ya que las Comunidades Autónomas utilizan un concepto más amplio en el que cabe incluir a terrenos «con vocación fo-restal» perdiendo, por lo tanto, la rigidez que caracterizaba a la LM/1957. Sin embargo, las diferencias con la LM en este punto son prácticamente inexistentes ya que la LM también alude a un concepto amplio y multi-funcional de monte. Lo significativo es que se concibe al monte como un recurso natural (por ejemplo, «los montes son bienes naturales y como tales, parte fundamental del medio ambiente» —exposición de motivos de la Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra—).

Cabe destacar que en las normas forestales autonómicas se realiza una gestión integrada, en el sentido de que no se puede considerar al monte como un recurso natural aislado, sino que forma parte de un eco-sistema, en el que influye y es influido por el resto de elementos que lo conforman, formando un sistema de relaciones muy complejo, produ-ciendo beneficios de distinta clase.

En el caso del sistema forestal, estas relaciones con otros elementos son claras, ya que los bosques intervienen o influyen en muchas de las

(7) Lo que se ha producido en la práctica, ha sido que las Comunidades Autónomas dejen en un segun-do plano o de forma residual la ley estatal, aplicando prioritariamente su legislación autonómica.


funciones que desempeñan otros elementos, como puede ser la influen-cia sobre el clima (8) y los procesos de la contaminación; aseguran el mantenimiento de la vida y conservación de la naturaleza, ya que el bos-que constituye el hábitat de muchas especies de flora y fauna; conservan los suelos protegiéndolos de la erosión y de su deterioro, ya que apor-tan distinta clase de nutrientes y aumentan la capacidad de absorción del agua; ejercen control e instauran límites a la fuerza de las aguas, al mismo tiempo que aportan calidad a las mismas la evitar aquellas agua procedentes de las lluvias que son de pero calidad; y proporcionan toda clase de beneficios sociales y económicos proporcionando a la pobla-ción posibilidades de empleo en el sector forestal y suponen a su vez una fuente de ingresos por el comercio con los productos forestales (corcho, madera, resina, hongos, leña, frutos, etc.) (9).

También cabe mencionar la función recreativa, en la que el monte cumple funciones sociales y de ocio, con mucha demanda en nuestros días. Esto unido al monte con su valor estético (paisaje) muestra otra fun-ción más de los montes, sin ceñirse exclusivamente a la meramente eco-nómica, de lo que se deriva la necesidad de regular esos usos recreativos para evitar consecuencias negativas, como la aparición de incendios o daños por un uso irresponsable en el monte (10).

El contenido ambiental del conjunto de normas autonómicas también se ve reflejado en la regulación de los usos y aprovechamientos que se

(8) «El bosque crea un microclima particular, ya que bajo cubierta disminuye la radiación solar y mantiene la humedad, produciéndose efectos sobre la variación de las temperaturas, vientos, econo-mía del agua y el incremento de precipitaciones, regulando el ciclo atmosférico del agua. La cubierta vegetal, y especialmente el bosque, fi ja carbono atmosférico y libera oxígeno por fotosíntesis: con-trarresta el efecto invernadero y previene el cambio climático» (DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios forestales (su ordenación como recurso natural), ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 111).

(9) Cabe recalcar de nuevo que este criterio de monte como ecosistema forestal justifi ca una pla-nifi cación adecuada para poder compaginar todos esos usos a los que pueden estar destinados los montes. Se trata de un «sistema ecológicamente interdependiente constituido por un entorno marco (condiciones fi siográfi cas y bioclimáticas), un soporte de cimentación (el suelo) y un soporte estructural (la cubierta vegetal) sobre el que se asientan la fl ora y la fauna» (DE VICENTE DOMIN-GO, R., Espacios forestales (su ordenación como recurso natural), cit., p. 153). La planifi cación debe ser entendida como un «proceso dinámico a través de un sistema de evaluación permanente y la formulación de análisis u diagnósticos que permitan establecer una zonifi cación del territorio en función de su distinto grado de conservación, y por consiguiente, sus diferentes limitaciones de uso y diferenciados regímenes de protección» (ERREJÓN VILLACIEROS, J. A., «La política comuni-taria para la conservación de la naturaleza», Revista Española de Estudios Agrosociales y Pesqueros, núm. 148, abril-junio 1989, p. 38).

(10) Igualmente, se puede destacar la importancia de la investigación científi ca en este ámbito por-que para proceder a una regulación apropiada es necesario contar con conocimientos reales y con-trastados de la situación forestal y los avances científi cos en este campo. Por ello, son útiles los inventarios forestales, el fomento de la investigación y la formación de los especialistas en la ciencia forestal. Para profundizar sobre la relevancia de la investigación en temas forestales, véase a GÓMEZ PUENTE, M., «Investigación, formación y educación forestal», en el vol. col. CALVO SÁNCHEZ, L. (Coord.), Comentarios sistemáticos a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 1111-1164.


pueden hacer en los bosques. En los preceptos de las distintas normas se enfatiza la importancia y necesidad del aprovechamiento sostenible, de la preservación de la diversidad genética, la garantía de los procesos ecoló-gicos de la fauna y flora, persistencia y capacidad de renovación o repro-ducción, compatibilidad de usos y aprovechamientos, etc. Todos estos aspectos son una prueba más de la orientación y finalidad ambiental de estas normas autonómicas.

También dedican una atención a problemas como los incendios, pla-gas, enfermedades y el cambio climático. Este último no aparece tratado en todas las leyes autonómicas forestales pero a partir de la promulga-ción de la LM, parece que la regla general y lo oportuno sería que este problema fuera tratado desde la vertiente del derecho forestal, mediante la función de los árboles como sumideros del carbono, tal como lo ha he-cho la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias.

En consecuencia, el régimen jurídico de los montes no se fundamenta en la relación titularidad-función que parece era la consecuencia clara de la LM/1957, sino que lo que predomina en la legislación autonómica es una di-versidad funcional de los montes, que es la que marca el sentido último de la normativa con un resultado equilibrado centrado en normativa de protec-ción, sin atender a la titularidad de esos montes. En esencia, la protección que se le conceda a los montes no depende de la titularidad de los mismos, sino «de la infraestructura natural del terreno en que se ubica» (11).

Estas notas demuestran los aspectos positivos de la legislación auto-nómica forestal, pero también existen carencias que podrían ser mejo-radas como, por ejemplo, el papel que juegan las entidades locales que apenas tienen protagonismo y que supondría una ventaja para dichas co-munidades tanto en la creación de empleo como en la mejora de su po-sición económica. Y también, la falta de inmediatez en muchas actuacio-nes, que cobran especial gravedad en este campo porque se trata de un recurso natural, y como tal, limitado y para nada inagotable.

En conclusión, cabe resaltar que la normativa autonómica forestal fue muy avanzada, ya que incorporó muchos contenidos ambientales en la re-gulación de los bosques haciéndolos primar sobre intereses económicos o productivos (12). Dado el carácter básico de la LM, la legislación autonómi-ca se deberá ajustar a los parámetros o directrices en ella establecidos.

(11) DE ABREU Y PIDAL, J. M.ª, «Fundamentación de una normativa forestal», Revista Forestal Es-pañola, núm. 29, 2001, p. 9.

(12) DE VICENTE DOMINGO, R., Espacios forestales (su ordenación constitucional como recurso natural), ed. Civitas, Madrid, 1995; ESTEVE PARDO, J., Realidad y perspectivas de la ordenación jurídica de los montes (función ecológica y explotación racional), ed. Civitas, Madrid, 1995; FERNÁNDEZ GARCÍA, J. F., Los montes de particulares en el Derecho Administrativo español, ed. Thomson- Aranzadi, Cizur Menor, 2004 y LÓPEZ RAMÓN, F., Principios de Derecho Forestal, ed. Aranzadi, Pamplona, 2002.


2. Marco contextual de la comunidad autónoma del País Vasco

La política forestal en la Comunidad Autónoma del País Vasco debe ser analizada como un sector en el conjunto del sistema ambiental, es de-cir como un subsistema del Derecho Ambiental del País Vasco. En la Ley 3/1998, de 27 de febrero, se establece el marco regulador de protección del medio ambiente del País Vasco. Se trata de una norma genérica que regula de forma global las medidas de protección y conservación am-biental aplicables al medio ambiente en su conjunto en el territorio físico del País Vasco (13).

Los objetivos que se establecen en la citada Ley deben entenderse aplicables a cada unos de los sectores que componen el Derecho Am-biental de lo que se deduce su aplicación también para el sector forestal:

«a) Garantizar un desarrollo sostenible que satisfaga las ne-cesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.

b) Conservar la biodiversidad, velando por la utilización sostenible de sus componentes, a fin de obtener una parti-cipación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos ambientales.

c) Mejorar la calidad de vida de la ciudadanía, cualquiera que sea el medio ambiente en el que habite.

d) Proteger el medio ambiente, prevenir su deterioro y res-taurarlo donde haya sido dañado.

e) Minimizar los impactos ambientales, evaluando previa-mente las consecuencias del ejercicio de las actividades, esta-bleciendo las medidas correctoras.

f) Fomentar la investigación en todos los campos del cono-cimiento ambiental.

g) Promocionar la educación ambiental en todos los nive-les educativos, así como la concienciación ciudadana en la protección del medio ambiente.

h) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente urba-no a través de la integración efectiva de las consideraciones medioambientales en la planificación urbana y la protección del patrimonio histórico.

i) Garantizar la sostenibilidad del medio rural, preservando e impulsando el equilibrio entre la actividad agraria y el me-dio ambiente» (art. 2 de la Ley 3/1998).

(13) Para un examen general del derecho ambiental en el País Vasco, cabe referirse a la obra colecti-va de LASABASTER HERRARTE, I. (Dir.), Derecho Ambiental. Parte especial, ed. IVAP, Oñati, 2007.


Además de la existencia de esta Ley que regula la protección am-biental de modo genérico en el País Vasco, existen otras normas secto-riales que se encargan de la regulación de los diferentes subsistemas ambientales. En este sentido, en la Ley se establece las competencias atribuidas al Gobierno Vasco y las que les corresponden a las Diputacio-nes Forales:

«1. Corresponde a las instituciones comunes la elaboración y aprobación de la normativa en materia de medio ambiente en el marco de lo establecido en la presente Ley, así como el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de medio ambiente y ecología, de con-formidad con lo previsto en el Estatuto de Autonomía para el País Vasco. Asimismo, es competencia de las instituciones co-munes la adopción de las medidas necesarias para la directa aplicación de los reglamentos de la Unión Europea y la ejecu-ción de las obligaciones establecidas por las directivas y en el resto de la normativa comunitaria.

2. Corresponde a los órganos forales de los territorios históricos ejercer las competencias reconocidas en la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Institu-ciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, las atribuidas por la pre-sente Ley y por el resto de la normativa autonómica medio-ambiental» (art. 7 de la Ley 3/1998).

Por un lado, de este artículo se deduce que la Ley vasca 3/1998, sobre medio ambiente atribuye competencias sobre esta materia a cada uno de los Territorios Históricos para que puedan desarrollar el contenido gene-ral dispuesto por esta Ley y aplicarlo de forma específica a su territorio. Se entiende, en consecuencia, que la Ley habilita la intervención de las Diputaciones Forales en los sectores ambientales. En general, al estable-cer los objetivos y principios que se persiguen en cada subsistema, se refiere de forma global a «Administraciones Públicas» y en algún caso se regula de forma particularizada las competencias que corresponden a las Instituciones Comunes y a los Territorios Históricos. Cabe citar como ejemplo, el artículo 74 donde la Ley atribuye competencias a los Territo-rios Históricos sobre la materia de residuos (14).

(14) «a) El desarrollo, en cada territorio histórico, de la planifi cación marco de gestión de residuos sólidos urbanos, a través de los correspondientes planes forales.

b) La coordinación, en el ámbito de cada territorio histórico, de las actuaciones municipales en orden a garantizar la prestación integral de servicios en esta materia.c) El impulso de infraestructuras supramunicipales de gestión de residuos» (art. 74).


Y por otro lado, la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de «relaciones en-tre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos», regula en su artículo 7 que estos úl-timos son competentes en la materia ambiental y según de que sector se trate su competencia es distinta. En primer lugar, en el caso de la materia forestal, su competencia es exclusiva, como se verá en el siguiente aparta-do. En segundo lugar, en el caso de producción vegetal [art. 7 b) 1] y aguas [art. 7 b) 4], por ejemplo, la competencia es de desarrollo y ejecución de las normas emanadas de las Instituciones Comunes. Y por último, su com-petencia será de ejecución y desarrollo dentro de su territorio de la legisla-ción de las Instituciones Comunes, en el ámbito de los espacios naturales protegidos [art. 7 c) 3] y la defensa contra incendios [art. 7 c) 4].

3. En concreto, la normativa forestal de los Territorios Históricos del

País Vasco

3.1. Introducción

De acuerdo al sistema de distribución competencial establecido en la Constitución sobre la materia «montes y aprovechamientos forestales», corresponde al Estado dictar la legislación básica (art. 149.1.23.ª de la Constitución) y a la Comunidad Autónoma del País Vasco la competencia exclusiva, «sin perjuicio de lo dispuesto» en dicho precepto constitucio-nal (art. 10.8 del Estatuto de Autonomía del País Vasco).

Sin embargo, respecto de la materia «montes» no existe en la Comu-nidad Autónoma del País Vasco una norma autonómica propia que reco-ja conjuntamente las medidas jurídicas en este ámbito sino que en este concreto sector existen Normas Forales de cada Territorio Histórico que contienen una regulación específica e independiente según sea Álava, Guipúzcoa o Vizcaya el territorio físico de que se trate.

En concreto, en la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de «relaciones en-tre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos», se establece en su artículo 7 a) apar-tado noveno la competencia exclusiva que ostentan estos últimos sobre «montes, aprovechamientos, servicios forestales, vías pecuarias y pastos, en los términos del artículo 10.8 del Estatuto de Autonomía; guardería fo-restal y conservación y mejora de los suelos agrícolas y forestales».

En este punto, cabe resaltar la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1999, de 25 de febrero, como prueba de los conflictos competenciales que han existido en esta materia para dilucidar si el competente es el Es-tado o si por el contrario es la Comunidad Autónoma del País Vasco. En esta sentencia, se debatió, en primer lugar, si la admisión de materiales


de reproducción seleccionados pertenece al ámbito forestal o al agrícola y, en segundo lugar, si esta materia constituye una facultad ejecutiva de «montes y aprovechamientos forestales» de la Comunidad Autónoma o si formaría parte del concepto «bases», que estarían atribuidas al Estado por el art. 149.1.23.ª CE.

Respecto de la primera cuestión, hay que destacar un aspecto muy importante sobre el que se enfatiza en la sentencia y es que no se trata de semillas y plantas destinadas a la producción de cultivos agrícolas en ge-neral, sino, específicamente, de materiales de reproducción de naturaleza forestal. Esta aclaración es decisiva puesto que en el artículo 7 b) apar-tado primero de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, se establece clara-mente que la materia sobre semillas y plantas de viveros está excluida de la competencia de ejecución y desarrollo que tienen los Territorios Histó-ricos. Por ello, si se considerara inserta en esa materia, los Territorios His-tóricos no serían competentes por esa excepción.

Y en relación con la segunda cuestión, se entiende que los materiales de base para la producción de materiales de reproducción seleccionados se encuadran en el ámbito forestal en la que la Comunidad Autónoma del País Vasco ostenta la competencia exclusiva y no cabe la intervención es-tatal alegando el título competencial de «ordenación general de la econo-mía» (art. 149.1. 13.ª de la Constitución) (15).

3.2. Norma Foral 13/86, de 13 de julio, reguladora de los montes del

Territorio Histórico de Álava (NFAla)

Esta Norma Foral es la más antigua de las normas forestales en el País Vasco. Sin embargo recoge contenidos ambientales que le otorgan mo-

(15) El Tribunal Constitucional estableció al respecto que «no obstante, la jurisprudencia constitucio-nal también ha precisado que dicha competencia estatal no puede extenderse hasta incluir cualquier acción de naturaleza económica, si no posee una incidencia directa y signifi cativa sobre la actividad económica general (SSTC 186/1988 y 133/1997), pues, de no ser así “se vaciaría de contenido una materia y un título competencial más específi co” (STC 112/1995), en este caso el de “montes y apro-vechamientos forestales”» (F. J.5).Asimismo, expuso que «en el ejercicio de su competencia para establecer bases en una determinada materia, el Estado puede excepcionalmente adoptar medidas ejecutivas cuando resulte necesaria una acción unitaria para la efi cacia de las medidas. En el presente caso no se aprecia que la reserva de competencia a favor del Estado para la admisión de los materiales base con el propósito de gene-rar materiales de reproducción seleccionados, sea una condición necesaria para garantizar las com-petencias del Estado derivadas del art. 149.1.23.ª CE, ni tampoco para alcanzar el fi n propuesto de ordenación básica del sector. Y ello porque la mencionada fi nalidad de la Orden y la importancia de la medida quedan ya preservadas en las acciones de determinación de los tipos de materiales base (art. 3.2), la selección geográfi ca de los mismos (art. 6) y la fi jación de los criterios y requisitos para la admisión de los materiales base (Anejo I, al que se remite el propio art. 5), sin que, por lo demás, pueda deducirse o quede acreditado cómo una facultad administrativa, del tipo de la examinada, puede constituir un riesgo para la unidad económica del Estado, tratándose como se trata de una mera aplicación de las concretas normas estatales predeterminadas» (F. J.5).


dernidad: «los aprovechamientos de los montes públicos y los de parti-culares se realizarán atendiendo a su carácter de bienes naturales renova-bles y conjugando su rentabilidad con su conservación y mejora» (art. 39). Se realiza una distinción en cuanto al régimen de aprovechamiento de los montes según sus características. En este mismo sentido, se realizan res-tricciones respecto de las prácticas de pastoreo (art. 62):

«1. El pastoreo en los montes se realizará de forma que sea compatible con la conservación y mejora de los mismos, procurando la ordenación y perfeccionamiento de pastos existentes e incluso su ampliación sin menoscabo de las ma-sas forestales.

2. En caso de montes cubiertos de arbolado se dará prefe-rencia absoluta a las exigencias selvícolas, pudiéndose limitar el pastoreo cuando resultare claramente perjudicial para su uso o conservación e incluso prohibirlo cuando resultase in-compatible con dichos fines».

Al referirse a las tareas de repoblación o mejoras que se pueden reali-zar en los espacios forestales la Norma es muy parca, ya que sólo expo-ne la posibilidad de que se lleven a cabo pero sin especificar el modo ni las condiciones en que éstas tengan que realizarse. La intervención de la Administración en todas estas tareas se justifica en la necesidad de salva-guardar la protección y conservación de los espacios forestales, tanto en los montes de titularidad pública como en aquellos pertenecientes a los particulares.

Los instrumentos de ordenación que regula la Norma son, por un lado, los Proyectos de Ordenación y, por otro, los Planes Técnicos (art. 42), me-diante los cuales se controlarán las actividades que se realicen y su reper-cusión sobre el medio natural:

«1. Se entiende por proyecto de ordenación, aquel que fija un régimen de explotación que se pretende sea total, de-finitivo y de duración indefinida, sin perjuicio de su revisión cuando varíen las circunstancias concurrentes en el momento de su elaboración.

2. Plan técnico es el que determina un régimen de explo-tación parcial, provisional y de duración previamente determi-nada».

En definitiva, se trata de una Norma antigua en el tiempo que necesita de renovación para acomodarse a la situación forestal actual del territorio de Álava ya que las circunstancias e intereses que existían en 1986 eran


muy distintos a las prioridades existentes en la actualidad por lo que difí-cilmente esa Norma Foral puede cumplir esas expectativas (16).

3.3. Norma Foral 3/1994, de 2 de junio, de montes y administración de

espacios naturales protegidos de Vizcaya (NFVIZ)

Tal como establece el texto de la propia Norma Foral, ésta regula «el régimen jurídico aplicable a los montes o áreas forestales del Territorio Histórico de Biz kaia» (art. 1).

El contenido ambientalista de esta Norma se manifiesta en el artícu-lo tercero donde se refiere a los principios reguladores en los que se ins-pira. En sus cuatro apartados, la idea esencial que se quiere transmitir es el respeto al principio de desarrollo sostenible, es decir, la protección am-biental en cualquier actividad de uso y aprovechamiento de las superfi-cies forestales: «toda actuación forestal, cualquiera que sea la naturaleza de ésta y el titular o promotor de la misma, deberá responder al principio de coordinación entre los intereses ecológicos y sociales del patrimonio forestal con los intereses económicos de los que sean susceptibles ta-les explotaciones, mediante una gestión forestal respetuosa con el Me-dio Natural y eficaz en el suministro permanente y predecible de bienes y servicios».

Por ello, se apunta igualmente que se debe garantizar «la diversidad y permanencia de los montes arbolados, delimitando, ordenando y arti-culando el territorio forestal y el continuo ecológico y paisajístico». Y el modo de proceder al cumplimiento de ese principio es mediante la exi-gencia de «cuantos planes, programas, proyectos, permisos o autoriza-ciones de la Diputación Foral» para el desempeño de cualquier actividad en el medio forestal.

Esta idea de la sostenibilidad también es la predominante en los obje-tivos de esta Norma ya que se establece entre otros en el artículo 4, el de-ber de «conservar y proteger los valores socio-ecológicos de los montes y áreas forestales», «mantener y, en su caso, recuperar las condiciones y características de los terrenos forestales», «ordenar y regular el uso y aprovechamiento de los montes y áreas forestales del Territorio Históri-co, así como establecer las medidas y condiciones que compatibilicen la obtención de recursos económicos con la protección y defensa de los va-lores naturales y ecológicos de tales áreas» e «impulsar el sostenimiento socio-económico de las poblaciones afectadas a través de la explotación coordinada y equilibrada de los recursos forestales».

(16) En los últimos años ha habido varios intentos de reforma de la normativa foral sobre montes en Álava pero estos proyectos no han sido exitosos.


De este precepto dedicado a los principios inspiradores de la Norma, se concluye que el concepto de la sostenibilidad está presente en todos ellos, y no es un principio aislado que opera de forma separada del res-to. Esencialmente, se pone de manifiesto que se prioriza la protección y conservación ambiental en cualquier actuación forestal que se vaya a rea-lizar, al igual que en el uso y aprovechamiento de los terrenos forestales también se debe salvaguardar la diversidad y mantenimiento de esas zo-nas creando y respetando los instrumentos de ordenación y planificación que sean necesarios.

Nuevamente, al regular la forma de llevar a cabo los aprovechamientos forestales, la Norma Foral reincide en el cuidado y protección ambiental: «los aprovechamientos de los montes y áreas forestales, sean públicos o de particulares, se realizarán atendiendo a su carácter de recursos natura-les renovables, procurando armonizar la explotación racional de los mis-mos con la conservación y mejora del medio natural» (art. 57). Está claro que detrás de este precepto subyace la importancia que la Norma concede a la conservación del ambiente ya que priman estos intereses ambientales sobre los productivos, es decir, la integración ambiental está presente en las actividades que se vayan a realizar en un espacio forestal, intentando armonizar la rentabilidad económica con la protección de ese entorno.

En este mismo sentido, se regulan en la NFViz la forma de llevar a cabo ciertas actividades, como el pastoreo, «de forma que sea compatible con la conservación y mejora de los mismos, y conforme al Plan de Orde-nación, Plan Técnico o Plan Anual de Aprovechamiento y Mejora aproba-do» (art. 68). Lo mismo ocurre respecto con la roturación, el uso recreati-vo de los montes, aprovechamientos de otros frutos del monte, recursos minero-energéticos, etc.

3.4. Norma Foral 7/2006, de 20 de octubre, reguladora de montes de

Guipúzcoa (NFGUI)

De manera global, se trata de la Norma Foral más reciente en el tiempo y que es posterior a la LM, es decir, la última norma que se ha publicado en España sobre la materia forestal. Se trata de una Norma que sustituye a la Norma Foral 6/1994, de 8 de julio, sobre montes en Guipúzcoa. La aparición de esta nueva Norma se debe a una reforma o adecuación de la normati-va existente en ese territorio al nuevo panorama que ha establecido la LM a nivel estatal. Del mismo modo, se trata de adecuar la normativa forestal a las preocupaciones actuales en el ámbito forestal tras la aprobación de otras normas sobre protección de la naturaleza, ordenación del territorio y desarrollo rural, tanto en el País Vasco como a nivel estatal y comunitario, destacando de forma especial la LM y los cambios tan trascendentales que ha supuesto en el contexto forestal estatal.


Por ello, la ya derogada Norma Foral establecía directrices ambien-tales en el sentido de reconocer la necesidad de una protección de esos elementos ambientales, que son los montes, al fijar el modo de llevar a cabo su gestión y aprovechamiento. Es decir, no se trataba de una Nor-ma que prescindía parcial o totalmente del ingrediente proteccionista pero que, a mi modo de ver, requería un cambio dirigido a enfatizar la multifuncionalidad de los montes y a plasmarlo en las diferentes formas de gestionar esos espacios forestales. Era conveniente que la Norma Fo-ral reconociera que los bosques cumplen una función económica que también debe ser armonizada con la función social al constituir espacios de ocio y esparcimiento y una función ambiental al proporcionar benefi-cios a otros elementos del sistema ambiental tal como se establece a ni-vel estatal con la LM.

En esta misma línea, también con la nueva Norma Foral se dedica una especial atención a las medidas de fomento por parte de la Adminis-tración Pública, aspecto muy valorado en la actualidad en la normativa forestal, en aras a promocionar actividades que potencien al sistema fo-restal reforzando su protección y conservación siendo conscientes de los múltiples beneficios que aporta al conjunto de la sociedad.

En la NFGui se ha incidido en enfatizar la importancia de la gestión fo-restal sostenible. Se reconoce, tal como establece su exposición de moti-vos, la función social y ecológica de los montes, la multifuncionalidad de bienes y servicios que ofrecen, la integración de la planificación forestal en la ordenación del territorio, el fomento de las producciones foresta-les y del desarrollo rural, la conservación de la biodiversidad forestal y la obligada participación de los agentes sociales, ayuntamientos y particula-res, interesados en la Ordenación y Gestión de los Recursos Forestales y en la toma de decisiones sobre el medio forestal.

Se reconoce de forma expresa el principio de desarrollo sostenible, «integrando los aspectos ambientales con las actividades económicas, sociales y culturales» (art. 1.1). En el siguiente apartado, se incide y se concreta más esta idea de compatibilidad entre el desarrollo económico y la protección ambiental, ya que expone expresamente los beneficios que los bosques tienen para la sociedad, bien de tipo ambiental favoreciendo y protegiendo la atmósfera, el suelo, la flora y el paisaje, bien como bene-ficio social siendo un lugar de ocio y recreo:

«posibilitar el equilibrio entre su función económica y la fun-ción pública inherente a la conservación del patrimonio natu-ral, del clima, del balance hídrico, la limpieza del aire, la esta-bilidad y fertilidad del suelo, el mantenimiento del paisaje, de la estructura agraria e infraestructuras, así como de la función de esparcimiento de los ciudadanos» (art. 1.2)


Aquí se pone de manifiesto las prioridades existentes en el ámbito fo-restal en general, ya que a nivel estatal y en las normas forestales que las Comunidades Autónomas han ido dictando con posterioridad a la LM, también se han incorporado de forma expresa las distintas funciones que los bosques desempeñan y cómo esos beneficios que aportan deben ser tomados en consideración al articular las medidas y acciones que se va-yan a realizar en el espacio forestal. El reconocimiento expreso de esta multifuncionalidad de los bosques en esta Norma Foral obliga a las Ad-ministraciones intervinientes y a los particulares a limitar y controlar las distintas actuaciones que vayan a realizar.

Por ello, de forma expresa, la Norma Foral dedica un capítulo a espe-cificar la función social y ambiental que los bosques desempeñan (17), rompiendo con la clásica concepción de que sólo podían ejercer funcio-nes económicas o productivas con algunas limitaciones de naturaleza ambiental:

«Artículo 5. De la función social y ecológica de los montes.

1. Los montes, independientemente de su titularidad, ade-más de la consideración como fuente de recursos naturales, se hallan afectados a la función social y ecológica de atender, entre otras: la conservación del patrimonio natural, el clima, el balance hídrico, la limpieza del aire, la fijación del carbono, la estabilidad y fertilidad del suelo, el mantenimiento del paisa-je, la estructura agraria e infraestructuras, así como la función de esparcimiento de la ciudadanía.

2. Corresponde a la Administración Forestal ordenar, fo-mentar y controlar el uso y aprovechamiento de los montes como fuente de materia prima renovable, asegurando la con-servación del fondo genético y la biodiversidad que albergan, con criterios de desarrollo sostenible y respetando la función social y ecológica que cumplen».

(17) Esta Norma guarda una semejanza con la LM al reconocer de forma clara esta multifuncionali-dad y al dedicar un artículo a explicar estas funciones sociales y ambientales que los bosques pueden desempeñar. Sin embargo, la Norma Foral es más clara ya que se refi ere tanto en el título del pre-cepto como en su contenido tanto a las funciones ambientales como a las sociales y la LM se refi ere a las funciones ambientales de los bosques y en el título del precepto se refi ere a la «función social»: «los montes, independientemente de su titularidad, desempeñan una función social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del suelo y del ciclo hidrológico; de fi jación del carbono atmosférico; de depósito de la diversidad biológica y como elementos fundamentales del paisaje. El reconocimiento de estos recursos y externalidades, de los que toda la sociedad se benefi cia, obliga a las Administra-ciones públicas a velar en todos los casos por su conservación, protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento» (art. 4).


La importancia de este reconocimiento es muy grande ya que va a su-poner un condicionamiento claro para la política forestal a desarrollar, ya que supone un ingrediente esencial que tiene que ser tomado en consi-deración suponiendo una necesidad de ejecutar acciones que respeten la protección y conservación de los espacios forestales.

Estas premisas también se plasman en la gestión que se debe reali-zar en los espacios forestales: «el aprovechamiento y uso de los montes, tanto públicos como de particulares, se realizará atendiendo a su carácter de bienes naturales, según los principios de sostenibilidad y máximo de utilidades, armonizando la utilización racional de los mismos, con la ade-cuada conservación del medio natural y la máxima estabilidad de la masa forestal, de modo que se mantenga su biodiversidad, productividad, ca-pacidad de regeneración, vitalidad y su potencial para atender, en la ac-tualidad y en el futuro, las funciones ecológicas, económicas y sociales relevantes a escala local, comarcal y del territorio de Gipuz koa, sin causar daño a otros ecosistemas» (art. 42.1).

Se trata de aplicar una gestión forestal sostenible o integrada, es decir, proceder a gestionar el espacio forestal utilizando unas técnicas e instru-mentos que persigan obtener unos aprovechamientos económicos deter-minados sin olvidar la conservación de los mismos. El establecimiento de estas cautelas y requisitos ambientales supone la aplicación del principio de desarrollo sostenible para, de esa manera, guardar el equilibrio entre la protección ambiental y el desarrollo económico. Para ello, en la propia NFGui se regulan unos instrumentos de ordenación que persiguen esa fi-nalidad, que son desarrollados en los artículos 99 a 103:

«— Mapa de Clases Agrológicas de Gipuz koa.— Directrices de Ordenación Forestal.— Planes de Ordenación de los recursos forestales (PORF).— Planes de Aprovechamiento de montes catalogados.— Proyectos de Ordenación Forestal y Planes Técnicos de

Gestión Forestal Sostenible (PTGFS)» (art. 42.2).

Asimismo, también la Norma Foral dedica parte de su articulado a la protección de los espacios forestales exponiendo las medidas que se deben adoptar para luchar contra las plagas y enfermedades, contra los incendios forestales (destacando las medidas preventivas y las medidas restauradoras de la zona incendiada). En este mismo sentido, y en aras a proteger de forma más intensa esos espacios, se establecen acciones de mejora que consisten principalmente en tareas de repoblación y regene-ración. Respecto de éstas se realiza una distinción en función de la clase de monte en donde se vayan a realizar, bien sea un monte catalogado o un monte protector, donde se atenderá de forma más severa a las espe-


ciales características que tienen estos espacios que obligan a gestionar-los con mas limitaciones y consideraciones que otro espacio forestal que carezca de esas especialidades que le caracterizan (ar ts. 92-95).

La NFGui al referirse al régimen sancionador establece, además de las infracciones y sus correspondientes sanciones, la necesidad de reparar el daño ocasionado al sistema forestal, lo cual tiene un gran valor espe-cialmente cuando se trata de daños ambientales: «la reparación tendrá como objetivo la restauración del monte o ecosistema forestal dañado a su estado originario de la situación alterada previa a los hechos cons-titutivos de la infracción sancionada. Cuando la reparación no sea posi-ble, la Administración podrá requerir la indemnización correspondiente» (art. 115.2). Igualmente, se prevé la posibilidad de llevar a cabo multas coercitivas y ejecución subsidiaria para el caso en que el sancionado no lleve a cabo la reparación del daño que ha cometido (art. 116) y también se contempla el decomiso para aquellos productos forestales ilícitamente obtenidos (art. 117).

Llama la atención que en esta Norma Foral se desarrolle el procedi-miento sancionador en su integridad detallando cada una de las fases del mismo, lo cual no ocurre ni en la LM ni el resto de normas forestales de otras Comunidades Autónomas ni en las de los otros dos Territorios His-tóricos.

En resumen, la diferencia de esta Norma Foral con las descritas ante-riormente de Álava y Vizcaya es muy grande, ya que se trata de una Nor-ma actual que se asemeja a los contenidos y al planteamiento que ha se-guido la LM, tanto en sus objetivos, principios como en el tipo de gestión a realizar en los espacios forestales, respetando las premisas de la multi-funcionalidad y la gestión integrada de los bosques.

4. La actividad de fomento en la Comunidad Autónoma del País Vasco

4.1. Las medidas de fomento en la normativa forestal de los Territorios

Históricos

4.1.1. ÁLAVA

En la NFAla no se dedica un título o un capítulo específico a las me-didas de fomento, sino que éstas se incluyen en el tratamiento de otros aspectos, como es el caso de la repoblación, tratado en el Capítulo I del Título IV.

En concreto, se establece que las repoblaciones forestales que se realicen obtendrán ayuda económica, en concreto, recibirán subvencio-nes y anticipos que la Diputación Foral les concederá para así colaborar


con los gastos que esa actividad supone y, de acuerdo a las condiciones que ella determine. Lo mismo ocurre con las mejoras que se pueden realizar tanto en montes públicos como en los montes particulares (18). Y también se establece que las agrupaciones forestales también pueden solicitar ayuda técnica, subvenciones o anticipos si se encuentra entre sus objetivos la realización de repoblaciones y mejoras. Mediante estas asociaciones se consigue unir esfuerzos y les resulta más sencilla la rea-lización de esta clase de iniciativas o actividades que si se hiciera a nivel particular.

Se concluye del texto de la norma foral que se concede importancia a la realización de repoblaciones y otras mejoras que se pueden realizar en el sector forestal ya que la Administración mediante su actividad de fo-mento incentiva que tanto los particulares como las entidades locales y Comunidades Autónomas realicen este tipo de actividad que redunda en beneficio del sector forestal. Esta intención por parte de la Diputación Fo-ral no aparece, expresamente, ni en los objetivos ni en los principios ge-nerales que de alguna manera reflejen la filosofía general de esta norma foral. Se sobreentiende esta voluntad por parte de la Administración pero hubiera resultado más claro que se hiciera mención de esos objetivos ambientales en el texto de la Norma, todo ello sin perjuicio de la impor-tancia que tiene que esta Norma Foral haga referencia a las actividades de mejora y repoblación de las masas forestales, aunque sea de forma un tanto escueta.

4.1.2. VIZCAYA

En la NFViz es muy breve y poco precisa en lo que respecta a las me-didas de fomento. Únicamente dedica un artículo, el artículo 91, a la «pro-moción de las mejoras forestales» y en él se establece que la Diputación Foral concederá ayudas a los titulares de los montes y también podrá ce-lebrar convenios que persigan el fin de realizar mejoras en el sector fo-restal. También, se expone que podrá realizar inversiones tanto en mon-tes de utilidad pública como protectores que se dirijan al mantenimiento, inversiones y mejoras de los bosques. Se puede añadir lo dispuesto en el artículo 92 en el que bajo el título de «otras mejoras», también se pro-

(18) Respecto de los primeros, se constituirá un fondo de mejoras el cual se administrará de forma conjunta para todos los montes de una misma entidad, sin perjuicio de que cada monte realice su propia contabilidad de forma independiente. En cuanto a los segundos, se establece en el artículo 93 que la Diputación Foral concederá ayuda técnica, subvenciones o anticipos a los particulares que pro-pongan la mejora de sus montes mediante por ejemplo, la realización de repoblaciones auxiliares del tratamiento de la masa principal o de los claros y rasos existentes en el monte, o mediante mejoras dirigidas a los caminos o realización de obras de infraestructuras o cualquier otra mejora que tenga por objeto el fomento y mejora de los pastizales.


mociona la implantación de arbolado junto a caminos, regatas, setos de separación y otras zonas que permitan aumentar la riqueza ecológica del medio rural.

Sin embargo, en la exposición de los objetivos básicos de esta norma sí que se expresa la voluntad de que las actividades y políticas relacio-nadas con el sector forestal sean respetuosas con el medio natural y se menciona en algunos casos el tema del fomento. Se trata de objetivos re-feridos a la conservación y protección de los valores socio-ecológicos de los montes y áreas forestales, a la recuperación de las condiciones y ca-racterísticas de los terrenos forestales y a la adopción de las medidas diri-gidas a evitar la erosión y degradación de los mismos. Se hace énfasis en el establecimiento de medidas y condiciones que compatibilicen la obten-ción de recursos económicos con la protección y defensa de los valores ecológicos de esos espacios.

El resto de objetivos se refieren a medidas incentivadoras tales como el fomento e impulso, en primer lugar, de la cooperación y coordinación entre las Administraciones competentes en materia forestal para forta-lecer la defensa y protección de los suelos forestales. En segundo lugar, también se establece el impulso de las agrupaciones y concentraciones de montes al mismo tiempo que la promoción de la colaboración y aso-ciacionismo entre los sectores implicados relacionados con el sector fo-restal. En tercer lugar, otro de los objetivos es el fomento de actuaciones dirigidas al estudio e investigación silvícola de los montes como el sos-tenimiento socio-económico de las poblaciones afectadas mediante una explotación coordinada y equilibrada de los recursos forestales, bajo el principio de respeto a la naturaleza y al entorno en que se lleven a cabo las actividades.

Hubiera resultado más apropiado que en el tratamiento de las me-didas que la Administración ofrece para incentivar la realización de ac-tividades forestales compatibles con el ambiente, es decir, al exponer las medidas de fomento, se mencionaran más específicamente cada una de ellas y las finalidades que se quieren conseguir. Y esto no lo hace esta Norma Foral resultando, en este punto, un tanto vaga y ge-nérica.

4.1.3. GUIPÚZCOA

En la NFGui se dedica expresamente el Título V al fomento de los tra-bajos forestales junto con las repoblaciones y las mejoras de los montes: «la Administración Forestal intervendrá en la repoblación, regeneración y mejora, natural o artificial, de los montes públicos o de particulares me-diante los medios que se regulan en este Título, velando por la defensa y


conservación del suelo, la diversidad de la flora y fauna autóctona, los re-cursos hídricos y el paisaje» (art. 86.1).

En concreto, es el Capítulo III el que específicamente se dedica al fo-mento de los trabajos forestales (art. 96), en el que se regula el compro-miso por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa de conceder ayuda técnica o económica «a las entidades públicas y privadas y a los particu-lares que, aisladamente o asociados, se propongan la realización, en los montes de su propiedad o en las tierras agrarias marginales considera-das como monte a los efectos de esta Norma Foral, entre otras, para las siguientes inversiones, acciones o labores, tendentes a contribuir, de una manera sostenible, al mantenimiento y desarrollo de las funciones eco-nómicas, ecológicas y sociales de sus montes».

En este artículo se contemplan con detalle las actividades que son ob-jeto de esas medidas administrativas de fomento, es decir, el sentido úl-timo que fundamenta el otorgamiento de los incentivos económicos que la Diputación Foral concede al particular. Se trata de repoblaciones fores-tales, tratamientos silvícolas (cortes, podas, desbroces, clareos, etc.), pre-vención de incendios, aprovechamiento de la biomasa forestal residual para enriquecer el suelo forestal o para su aprovechamiento energético como energía renovable y como sustitutivo de los combustibles fósiles. También son subvencionables, por ejemplo, tratamientos contra plagas y enfermedades forestales, acciones para mejorar la biodiversidad, el paisaje y el arbolado y, por último, los estudios, proyectos y planes y ac-ciones tendentes a la ordenación y mejora forestal y de conservación del medio natural.

Todas estas medidas y actividades fomentadoras responden a la filoso-fía y a los objetivos de esta Norma Foral que son, entre otros, el de mejorar y conservar el monte, garantizando su diversidad y producción. Por ello, es trascendente y así lo mantiene esta norma, el lograr un aprovechamiento sostenible del monte siendo imprescindible proceder a una ordenación de los usos. Sin la existencia de esta ordenación o racionalidad en cuanto a las actividades que se pueden realizar y en lo que respecta al aprovechamiento de los montes, es inviable lograr la sostenibilidad en este sector.

Entre los objetivos que esta norma se impone, existen dos que expre-samente hacen referencia a la idea del fomento y son, por un lado, el fo-mento de la economía forestal y el apoyo a los propietarios forestales en el cumplimiento de los deberes establecidos en la norma foral intentando implantar un equilibrio entre los intereses generales y particulares. Y por otro, el fomento de la sensibilización e información sobre la convenien-cia de llevar a cabo usos y aprovechamientos que sean respetuosos con el monte. Y si éstos no tienen en cuenta la protección y conservación del monte como recurso natural, habrá que incentivar un cambio de conduc-ta por parte de los usuarios y consumidores de los bienes y servicios que


éste genera y también por parte de las empresas y profesionales que in-tervienen en actividades del ámbito forestal.

Por lo tanto, esta idea de sostenibilidad ambiental está presente tanto en los objetivos y principios generales como en la exposición de las con-cretas medidas de fomento, lo cual denota el interés por parte del legis-lador de una norma que regule el sector forestal y lo haga introduciendo la variable ambiental, tanto en el tema de la ordenación, la planificación, los usos y aprovechamientos, como en el tema concreto de las medidas de fomento.

4.2. Las ayudas forestales como una de las medidas de desarrollo rural

en la Comunidad Autónoma del País Vasco

El Reglamento comunitario 1257/1999 del Consejo, de 17 de mayo, re-lativo al apoyo del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA) al desarrollo rural, es la norma cabecera en el ámbito del desa-rrollo rural.

Dentro del conjunto de medidas de desarrollo rural, se prevén unas ayudas agrícolas que afectan o influyen en el sector forestal dirigidas, en primer lugar, a la protección de este subsistema ambiental y, en segundo lugar, a fomentar o incentivar la realización de actividades o la implan-tación de medidas relacionadas con el ámbito forestal. Las medidas de acompañamiento de la PAC relacionadas con los bosques son las medi-das de forestación con la finalidad doble de contribuir a la salvaguarda del potencial de productividad de la agricultura y el mantenimiento y con-trol de los ecosistemas forestales.

Es decir, además de las medidas de fomento en la legislación forestal propiamente dicha, existen medidas incentivadoras en la normativa so-bre desarrollo rural, lo cual es muy significativo ya que supone un refuer-zo considerable hacia el sector forestal. Esto ocurre a nivel estatal pero también esta clasificación es trasladable a la Comunidad Autónoma del País Vasco. La clasificación de las medidas de desarrollo rural la realizo en dos grupos, las medidas de contenido ambiental, por un lado, y por otro, las de tipo mixto en las que existe un componente ambiental pero no es el único. Esto es lo que a continuación se va a tratar.

4.2.1. MEDIDAS DE CONTENIDO AMBIENTAL

En la Comunidad Autónoma del País Vasco existe propiamente una norma específica que regula el desarrollo rural, que es la Ley 10/1998, de 8 de abril. Establece el marco normativo en el que deben desarrollarse las


actividades y políticas orientadas al desarrollo de las zonas rurales de ese territorio (19). Esta Ley explica en primer término el concepto de desarro-llo rural:

«Se entiende por desarrollo rural el proceso dirigido a mantener y consolidar las comunidades rurales, que fomente la conservación de la cultura y formas de vida que les son propias y mejore la calidad de vida de sus habitantes. Estos, como principales beneficiarios del mismo, participarán de for-ma activa, junto a los demás agentes públicos y privados im-plicados, en la definición y consecución del tipo de desarrollo del que desean formar parte, que favorezca tanto el desarrollo endógeno como la integración e interacción entre la pobla-ción rural y el resto de la sociedad, siendo las medidas que se pongan en marcha para lograr su revitalización económica y social garantes de la conservación del paisaje, la naturaleza y el medio ambiente» (art. 1 de la Ley).

En este ámbito del desarrollo rural intervienen tanto el Gobierno Vas-co, las Diputaciones Forales como también las entidades locales. En el ar-tículo 1 de la Ley se regula la distribución competencial sobre esta mate-ria. En primer lugar, corresponde al Gobierno Vasco:

a) Elaboración y aprobación de los Programas de Desarrollo Rural, en lo que se refiere a los ámbitos de su competencia.

b) Ejecución de los Programas de Desarrollo Rural, en lo que se refie-re a los ámbitos de su competencia.

En segundo lugar, a las Diputaciones Forales les corresponde:

a) Delimitación de ámbitos territoriales para la aplicación de los Pro-gramas de Desarrollo Rural, con arreglo a lo dispuesto en el artícu-lo 5.1.

b) Elaboración y aprobación de los Programas de Desarrollo Rural, en lo que se refiere a los ámbitos de su competencia.

c) Ejecución de los Programas de Desarrollo Rural, en lo que se refie-re a los ámbitos de su competencia.

Y por último, a los Ayuntamientos afectados por los Programas de De-sarrollo Rural les corresponde:

(19) Se trata de una norma genérica que, sin embargo, en comparación con la Ley Foral 17/2003, de 17 de marzo, de desarrollo rural de Navarra, desarrolla más los aspectos relacionados con los instru-mentos que permitan adecuar el resto de políticas y actuaciones administrativas con la consecución de los objetivos de desarrollo rural.


a) Participación activa en la elaboración de los Programas de Desarro-llo Rural con proyección sobre el territorio rural de su término mu-nicipal.

b) Ejecución de los Programas de Desarrollo Rural en los ámbitos de su competencia.

En aras a la coordinación de estas competencias «se constituye Lan-daberri como órgano de colaboración y coordinación interinstitucional en materia de desarrollo rural, en cuyo seno se producen la cooperación y colaboración necesarias para la aplicación de la presente Ley. Estará ads-crito al Departamento del Gobierno Vasco con atribuciones en el área de agricultura y desarrollo rural. Está formado por representantes del Go-bierno Vasco, las Diputaciones Forales y los municipios de la Comunidad Autónoma» (art. 9.1 de la Ley) (20).

Con relación a la agricultura y que a su vez repercute o influye en el sector forestal, cabe destacar una de las finalidades de esta Ley, que es la de garantizar y fomentar la multifuncionalidad y sostenibilidad de la agri-cultura vasca y del conjunto de su medio rural en su vertiente económica, social, ambiental y cultural. Se trata, en definitiva, de instaurar el régimen jurídico de esta materia para que todos los usos y actuaciones que se va-yan a realizar sean compatibles entre sí.

Respecto del ambiente, la Ley establece en su art. 3.8., en primer lu-gar, que se debe propiciar un desarrollo sostenible del medio rural para que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capa-cidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesida-des (aplicación del principio de desarrollo sostenible). En segundo lugar, también se afirma que se debe proteger el medio ambiente, prevenir su deterioro y restaurarlo donde haya sido dañado. Y en tercer lugar, se fija como objetivo la protección de la biodiversidad con especial atención a la agrodiversidad, la conservación y recuperación de especies y razas autóc-tonas, empleando para ello material genético procedente de los ecosiste-mas originarios.

En esta norma sobre desarrollo rural, el ambiente es una de las ma-terias que cobra especial relevancia y, en consecuencia, debe tomarse en consideración para la toma de decisión de las actividades o políticas a realizar en el entorno rural y proceder al establecimiento del marco normativo en el que han de desarrollarse las políticas orientadas de ma-nera específica al desarrollo de las zonas rurales así como la determi-nación de los instrumentos que permitan adecuar el resto de políticas y

(20) «Se constituyen Landaraba, Landabiz kaia y Landagipuz koa como órganos de colaboración y coordinación interinstitucional en materia de desarrollo rural en los territorios históricos respectivos de Alava, Biz kaia y Gipuz koa. Su composición será determinada por la Diputación Foral correspon-diente» (art. 11.1 de la Ley).


actuaciones administrativas con la consecución de los objetivos del de-sarrollo rural.

Además de esta Ley, cabe referirse al Decreto 89/2004, de 18 de mayo, que regula las medidas agroambientales del País Vasco. En su exposición de motivos, se explica que el Reglamento comunitario incluyó un sistema de ayudas para el establecimiento de medidas y compromisos agroam-bientales en orden a fomentar métodos de producción agraria compati-bles con las exigencias de la protección del medio ambiente y la conser-vación de los espacios naturales (21).

En el artículo primero del Decreto, se establecen los objetivos que se pretende alcanzar con la concesión de esta ayuda. Se persigue, en primer lugar, el fomento de la utilización de técnicas de producción compatibles con la protección y mejora del medio ambiente, del paisaje y de sus ca-racterísticas, de los recursos naturales, del suelo y de la diversidad gené-tica. En segundo lugar, el fomento de una extensificación de la produc-ción agraria que sea favorable para el medio ambiente y una gestión de sistemas de pastoreo de baja intensidad. En tercer lugar, la conservación y mejora de los ecosistemas mediante la conservación y restauración de la vegetación natural, la protección del hábitat y su diversidad y la utiliza-ción de prácticas agrarias que no perjudiquen a la fauna. En cuarto lugar, la conservación y mejora de los paisajes agrarios tradicionales, a través de la conservación de elementos singulares, restauración de paisajes abandonados y prevención de incendios y mantenimiento de los siste-mas agrarios tradicionales. Y en quinto lugar, la sensibilización y forma-ción a los agricultores y a la sociedad en general en materia de produc-ción agraria compatible con la protección del medio ambiente.

El artículo 2 expresa las ayudas que se conceden de las cuales, las más relacionadas con el sector forestal, son la del aprovechamiento extensivo de las zonas de pastos, la protección de los suelos en tierras de cultivo en peligro de erosión y la orientada a la protección del medio ambiente en cultivos extensivos mediante alternativas al cultivo de cereal (22).

No se contempla ningún tipo de medida específica que se refiera di-rectamente al fomento de la sostenibilidad en la gestión forestal o a al-

(21) Estas medidas agroambientales se confi guran como un régimen de apoyo al fomento de de-terminados métodos y prácticas de producción agraria distintas a las convencionales que suponen unos determinados costes sobreañadidos unido a una pérdida de ingresos. Por lo tanto, estas ayudas previstas tanto a nivel estatal como a nivel autonómico tienen como fi nalidad compensar esos costes elevados y el lucro cesante que suponen la adopción de esos nuevos métodos que resultan más respetuosos con el ambiente.

(22) Las tres persiguen que el suelo donde se desarrollan los cultivos no resulte excesivamente da-ñado y así contribuir a que el problema de la erosión disminuya, velando por el mantenimiento y conservación de algunas especies vegetales que habiten en esos espacios. De hecho, las prácticas intensivas de la agricultura siempre han supuesto un problema muy importante porque muchas de esas superfi cies han resultado dañadas de tal manera que ha resultado imposible su regeneración.


gún otro aspecto relativo al sector forestal. Sin embargo, en la exposición de los objetivos se hace mención a la conveniencia de llevar a cabo prác-ticas de pastoreo de baja intensidad, junto con la necesidad de conservar y restaurar los paisajes o la de prevenir incendios. Estos objetivos redun-dan, por lo tanto, en beneficio de los bosques y, en consecuencia, convie-ne prestar atención a que las prácticas agrícolas sean respetuosas con el ambiente, intentando guardar el equilibrio entre protección de los recur-sos naturales y la producción o rentabilidad económica.

4.2.2. MEDIDAS DE TIPO MIXTO

Respecto a las medidas de tipo mixto, cabe destacar el Decreto 243/2004, de 30 de noviembre, sobre ayudas a las explotaciones agra-rias, al desarrollo y adaptación de las zonas rurales y a la silvicultura de la Comunidad Autónoma del País Vasco como la norma que dentro del con-junto de medidas de la política de desarrollo rural está más vincu lada con el sector forestal. En su artículo segundo, sobre las líneas de ayuda se recoge una dirigida al mantenimiento, mejora y desarrollo de los bos-ques. Se divide en tres clases: ayuda a la silvicultura, ayuda a la refores-tación de tierras agrícolas y ayuda para garantizar la función protectora y ecológica de los bosques, las cuales se desarrollan en el capítulo V de este Decreto.

Respecto de la ayuda a la silvicultura, se establece que contribuye al mantenimiento y desarrollo de las funciones económicas, ecológicas y sociales de los bosques en las zonas rurales de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Los objetivos más específicos son la gestión forestal sos-tenible y desarrollo sostenible de la silvicultura, el mantenimiento y mejo-ra de los recursos forestales y el aumento de las superficies forestales. Es decir, partiendo del principio de desarrollo sostenible, se quiere incenti-var que la gestión que se lleve a cabo en los bosques sea respetuosa con la protección ambiental, teniendo en cuenta los múltiples beneficios que éstos aportan al resto de elementos ambientales y a la sociedad en gene-ral. Unido a esto último, cabe citar la trascendencia del aumento de las superficies forestales, ya que a sabiendas de lo positivo de sus funciones, existen muchos terrenos que no tienen un uso determinado y que tras la forestación pueden ser de gran utilidad.

Las inversiones efectuadas sobre los bosques irán dirigidas al aumen-to de su valor económico, ecológico y social. Por ello, se hace referencia a la necesidad de mejorar y racionalizar las actividades que se vayan a efectuar para que los daños al ambiente sean los menos posibles y de menor trascendencia. También se hace hincapié en destinar las ayudas hacia trabajos de mejora de las infraestructuras, maquinaria, servicios


para facilitar el acceso del público, lucha preventiva y curativa de plagas y enfermedades, acciones de información y formación, etc.

En cuanto a las ayudas a la forestación de tierras agrícolas (ar ts. 35-37), hay que destacar que el fin de las mismas es el de promover el cambio de usos de terrenos agrícolas hacia usos forestales con la condición de que la plantación se adapte a lo establecido en las normas forales de montes y a los instrumentos de ordenación sectoriales regulados en las mismas y no contradiga lo dispuesto por las disposiciones relacionadas con la pla-nificación agraria. La forestación de esas tierras agrícolas supone unos costes elevados que el agricultor no puede soportar en muchas ocasio-nes, por lo que la Administración conocedora de esa realidad, pero parti-diaria de la conveniencia de tal medida, concede este tipo de ayuda para fomentar al particular a que la realice.

La ayuda incluye los costes de plantación y los costes de manteni-miento con la posibilidad de que las Diputaciones Forales pudieran deter-minar una prima para compensar las pérdidas de ingresos ocasionadas a los agricultores por las actividades de forestación realizadas. Esta clase de ayudas suponen un incentivo claro para los agricultores porque se ven recompensados y ayudados por la Administración ante unas actividades que sin esas ayudas no llegarían a realizarlas.

Y por último, dentro de estas ayudas forestales, se encuentran las ayudas para garantizar la función ecológica y protectora de los bosques (ar ts. 38-40). Esta ayuda no sólo parte del reconocimiento de la multifun-cionalidad de los bosques, que es ya un hecho muy relevante, sino que con esta ayuda se enfatiza concretamente una de esas funciones que los bosques pueden realizar, que es la función ecológica o ambiental. Siendo tan positivos los beneficios ambientales que producen las masas foresta-les se trata de incentivar esa función y animar a los agricultores a que se siga manteniendo.

En concreto, en el Decreto se establecen dos finalidades que son, por un lado, el mantener y mejorar la estabilidad ecológica de los bosques en las zonas en las que la función ecológica y protectora de dichos bosques sea de interés público y, por otro, el asegurar el mantenimiento de corta-fuegos con medidas agrícolas.

Por ello, las medidas que se aconsejan para conseguir estos objetivos son, por ejemplo, la realización de tratamientos silvícolas para la restau-ración, conservación y mantenimiento de bosques que posean relevantes características ecológicas, establecer limitaciones en las tareas de repo-blación y corta, utilizar técnicas que no sean muy impactantes para la ex-plotación de los bosques, realizar correcciones torrenciales en las cuencas hidrográficas de interés público, trabajos de gestión y mantenimiento en zonas que tengan un fin protector de interés público y conservación y por último, recuperación de vegetación de ribera con especies frondosas.


Con esta ayuda, se ofrecen o facilitan los medios económicos para po-der realizar actividades en el ámbito forestal para mejorar su situación pero siempre teniendo presente el principio de desarrollo sostenible, guardando el equilibrio entre el aprovechamiento forestal y una protec-ción ambiental adecuada.

5. Conclusiones

— La protección ambiental de los bosques como objetivo en la políti-

ca ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

El bosque es un recurso natural que siempre se ha considerado como una de las preocupaciones y focos de atención de la política ambiental, lo cual es plenamente trasladable a la Comunidad Autónoma del País Vasco. Es decir, la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio ambiente del País Vasco es la norma principal en materia ambiental que también se entiende aplicable al sector forestal, pero se trata de una nor-ma genérica que regula de forma global las medidas aplicables a todos los elementos ambientales en su totalidad. Por tanto, las Normas Forales sobre materia forestal se anclan en el principio del desarrollo sostenible del territorio, lo que las relaciona muy directamente con los objetivos am-bientales de la Ley 3/1998.

— La existencia de distintas vías para proceder a la protección de los

bosques en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Por un lado, la protección de los bosques se efectúa de forma directa y principal por la propia normativa forestal de cada uno de los Territorios Históricos. En ella se establecen medidas de protección y conservación de los terrenos forestales intentando guardar el equilibrio entre una ges-tión y aprovechamiento de sus recursos y la necesaria protección am-biental a fin de hacer efectivo el principio de sostenibilidad. Y por otro lado, la normativa sobre desarrollo rural incide asimismo sobre los bos-ques y colabora de forma indirecta en su protección. En ésta, se prevén medidas incardinadas en la política agrícola común dedicadas también a la protección forestal, como son principalmente las medidas relativas a la silvicultura. Así pues, por estas vías se apuesta por una conservación y cuidado de los recursos forestales.

— La necesidad de complementariedad entre ambas vías y de coordi-

nación entre el Gobierno Vasco y las Diputaciones Forales.

La existencia de dos vías que contemplan dentro de sus objetivos la protección forestal es desde todos los puntos de vista muy ventajosa ya


que constituye un refuerzo de la protección ambiental de los bosques al suponer una variedad de normas, planes, ayudas y otros instrumentos fi-jados a efecto. Sin embargo, para que el objetivo de protección ambiental resulte exitoso debe existir una complementariedad entre la normativa forestal y la normativa de desarrollo rural evitando en todo caso incon-gruencias entre ambas.

De la misma manera, es necesario que exista una coordinación entre las distintas Administraciones que intervienen. Todas ellas son competen-tes en razón de los distintos sectores afectados o incluso de diversas fun-ciones o materias dentro de cada uno de ellos. La variedad de normativa y de entes competentes no puede producir resultados negativos sobre la sostenibilidad de los bosques. Por tanto, es igualmente necesario que la actuación del Gobierno Vasco y de cada una de las Diputaciones Forales de los Territorios Históricos sea coherente y las medidas que dicten ten-gan en consideración las dictadas por otros órganos para evitar no tanto una invasión de competencias como, sobre todo, una descoordinación con efectos negativos sobre los bosques.

Jurisprudencia

circulares, instrucciones y órdenes de servicio: ¿meros actos internos, actos administrativos o reglamentos? comentario a las sentencias del Tribunal supremo de 21 de junio y 12 de diciembre de 2006

carlos coello martín y Fernando gonzález botija


LABURpENA: administrazioak bere jarduera bidera tzeko ematen dituen zirkularren izae-ra juridikoaren arazoari berriz ekiteko bidea zabaldu du auzitegi gorenak duela gu txi eman duen jurispruden tziak. tradizioz, hiru ikuspegi izan dira zirkularrei buruz: 1) administrazio-egin tzak direla uste dutenena; 2) erregelamendu-balioko araudi-xedapenak direla uste du-tenena; 3) inolako balio juridikorik ez dutela uste dutenena, horien iri tziz, administrazio bar-neko egin tza soilak dira zirkularrak. az ken ikuspegi hori historikoki indar tsua izan bada ere, ondoren alde batera u tzi izan da. baina badirudi ikuspegi hori susper tzen ari dela, auzitegi gorenak eman berri duen bi erabakiri esker. eta erabaki horiek dira, hain zuzen, lan hone-tan azter tzen direnak. interesgarria li tzateke botere legegileak zirkularren, instruk zioen eta aginduen auzia arau tzea, horien izaera juridikoa argi tzeko.

HITZ GAKOAK: zirkularra, administrazio-egin tza, erregelamendua, xedapena, araudia, zuzenbide administratiboa.

REsUmEN: la reciente jurisprudencia del tribunal supremo permite volver a abordar el problema sobre la naturaleza jurídica de las circulares que dicta la administración para dirigir su actividad. tradicionalmente se han podido ver tres perspectivas sobre las cir-culares: 1.º) aquella que considera que se trata de actos administrativos; 2.º) aquella que considera que se trata de disposiciones normativas de valor reglamentario; 3.º) la que considera que no tienen valor jurídico alguno al tratarse de meros actos internos de la administración. esta última perspectiva, históricamente importante, pero posteriormen-te abandonada en detrimento de las otras dos, parece resurgir con dos recientes pro-nunciamientos del tribunal supremo que son objeto de estudio en este trabajo. sería in-teresante que el poder legislativo regulase la cuestión de las circulares, instrucciones y órdenes de servicio con el fin de aclarar su naturaleza jurídica.

pALABRAs cLAvE: circular, acto administrativo, reglamento, disposición normativa, de-recho administrativo.

ABsTRAcT: the recent case law from the supreme court allows us to return to the prob-lem of the legal nature of circulars issued by the administration in order to conduct i ts ac-tivities. there have traditionally been three perspectives relating to circulars: firstly, that they are administrative action; secondly, that they are legal rules with the value of a regu-lation; and thirdly, that they do not have legal effect because they are pure internal ac ts of the administration. this last perspective, historically important but left behind against the other two, seems to revive in two recent judgmen ts of the supreme court which are the scope of this paper. it would be interesting that the legislative regulates the question of circulars, instructions and service orders so as to clarify their legal nature.

KEYWORDs: circular; administrative action; regulations; legal provision; administra-tive law.


SUMARIO:

I. Introducción. De las providencias generales de interés y orden público a las instrucciones y circulares.

II. Sentencias del TS de 2006.1. La S TS de 21 de Junio de 2006 relativa a la Circular 7/1996 de 21 de junio de

la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.2. La S TS de 12 de diciembre de 2006 relativa a la Instrucción de 28 enero de

2000 de la Generalidad Valenciana.III. Consideraciones de la jurisprudencia del TS desde finales de la década de

los noventa.1. Introducción.2. Jurisprudencia que niega el carácter normativo.3. Jurisprudencia que afirma la naturaleza de acto administrativo.4. Jurisprudencia que afirma la naturaleza de disposición normativa.

IV. Apreciaciones críticas

Circulares, instrucciones y órdenes de servicio: ¿meros actos internos, actos administrativos ... 269

I. Introducción. De las providencias generales de interés y orden público

a las instrucciones y circulares

Nos decía hace tiempo el Tribunal Supremo ( TS) en una sentencia de 30 de septiembre de 1991 (Ar. 7638) que era conocida la discusión doctri-nal existente acerca de la naturaleza jurídica de las circulares e instruccio-nes, si son manifestación de la potestad reglamentaria o normativa de la Administración o por el contrario, meros actos emanados de la potestad jerárquica en virtud de las cuales el superior ordena la actividad del in-ferior (1). La naturaleza jurídica materialmente dual de las instrucciones y circulares es uno de los problemas clásicos del Derecho público y es-pecíficamente del administrativo, que hunde sus raíces en la vieja dispu-tatio sobre el carácter jurídico o no de las normas de organización, y en algunas interpretaciones de la dogmática jurídico-administrativa contem-poránea, en la recepción de la doctrina alemana que distinguía entre las ordenanzas jurídicas (Rech tsverordnungen) y las administrativas (Verwal-tungsverordnungen), que ha dado lugar a importantes estudios doctrina-les y que sigue sin haber sido resuelto de modo satisfactorio (2).

El catálogo de fuentes reglamentarias de un texto clásico y espléndi-do como el Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Admi-nistración de Recaredo FERNÁNDEZ DE VELASCO, encuadraba tanto las instrucciones cuanto las circulares entre los «preceptos administrativos», entendiendo por tales aquellas normas jurídicas que formulaba la pro-pia administración reflejo de su poder de mando, ancilar interna corporis pero que producían, en determinados casos, efectos a terceros (3).

(1) SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo I, ECERA, Madrid, 1988, pág. 727, pone de relieve el problema de la califi cación que haya de darse a todo un conjunto de disposiciones dictadas por las autoridades administrativas con el fi n de dirigir la actividad de los órganos y funcionarios subordinados con un alcance y efi cacia restringido al ámbito interno de la organización administrativa y que en España «suelen conocerse con la doble denominación de ins-trucciones y/o circulares».

(2) Ver, MOROTE SARRIÓN, «Las circulares normativas de la administración pública», Ed. Tirant lo blanch, Valencia 2002 y MORENO REBATO, «Circulares, Instrucciones y órdenes de servicio: Naturale-za y Régimen jurídico», RAP, n.º 147, Septiembre-diciembre 1998, pp. 159-200. Una propuesta consis-tente de reconstrucción dogmática del reglamento y las disposiciones generales adaptado al paradig-ma del Estado social y democrático de derecho, en el trabajo de MELERO ALONSO, Reglamentos y disposiciones administrativas: análisis teórico y práctico, Lex Nova, Valladolid, 2005. Recientemente hay que destacar el innovador estudio de SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, sobre «El soft law ad-ministrativo (un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la Administración)» (trabajo pendiente de publicación y que hemos podido consultar gracias a la amabilidad y cortesía del autor). Este autor considera a las circulares e instrucciones como una manifestación (que califi ca de la más desarrollada) del soft law público unilateral con efectos ad intra, encuadrándolas dentro del interesante análisis que realiza del soft law administrativo en general.

(3) FERNÁNDEZ DE VELASCO, Resumen de derecho administrativo y de Ciencia de la Administra-ción, Tomo I, Segunda Edición, Librería Bosch, Bacelona, 1930, págs. 53 y ss.; GARCÍA OVIEDO Dere-cho Administrativo, Tomo I, 7.ª edición, EISA 1959, pág. 107 utiliza esa común denominación.

Carlos Coello y Fernando González 270

La cuestión no es de orden menor. La vieja dicción del artículo 7 de la LPA de 1958 —y correlativo artículo 18 de la LRJAE— daba carta de natu-raleza a una interpretación de este genero de circulares e instrucciones en el ámbito propio de la relación de jerarquía administrativa, sin embargo en determinados casos, como puso de manifiesto la doctrina administra-tivista, auténticas disposiciones normativas se publicaban con esa veste formal con los consabidos problemas de competencia, jerarquía normati-va, procedimiento de elaboración y la subsiguiente revisión jurisdiccional de las mismas (4).

La concepción que se desprende de la redacción del artículo 21 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 12.2 h) y 15.1 d) de la LOFAGE, y de los ar-tículos 23, 24 y 25 de la Ley del Gobierno, sigue subordinada a una deter-minada concepción de la administración pública que no se corresponde en puridad con la compleja estructura jerárquica de las normas y con las disposiciones administrativas realmente existentes, ni con la poliarquía de entes administrativos territoriales e institucionales o corporativos (5).

El dominio natural de esas «providencias generales de interés y orden público» en expresión de COLMEIRO (6), entre las que se encontraban las instrucciones y circulares (7), era el correspondiente a la potestad domés-tica de mando en materia de funcionarios públicos y en lo relativo a la or-ganización y prestación del servicio público correspondiente (8). Ese do-minio natural ha ido expandiéndose subjetiva y objetivamente sin que la regulación jurídico positiva en la legislación administrativa se haya apar-tado del canon de la redacción del artículo 7 de la LPA de 1958.

De algún modo la vis expansiva de ambas figuras (instrucciones y cir-culares) ha ido de la mano no solo de la mutación del orden legal —de la

(4) No es menester traer a estas páginas toda la doctrina administrativista anterior y posterior a la LPA de 1958. Baste señalar a estos efectos, ROYO VILLANOVA, Elementos de derecho administrativo, Tomo I, Santarén, Valladolid, 1955, pág. 55; GARCÍA TREVIJANO FOS, Tratado de derecho adminis-trativo, Edersa, Tomo II, Madrid, 1967, págs. 415 y ss., y ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Admi-nistrativo, Tecnos, 5.ª Edición, Madrid, pág. 107.

(5) Veáse MELERO ALONSO, ob. cit. págs. 98 y ss.

(6) COLMEIRO, Derecho Administrativo Español, Tomo I, Madrid, 1868, pág.83.

(7) Como señalaba el propio COLMEIRO, ob. cit. pág. 84 y ss., los reglamentos instrucciones y orde-nanzas solo se diferencian entre sí en el nombre.

(8) COLMEIRO, ob. cit. pág. 89, describe a las circulares como «órdenes ya del ministro ya de otros gefes de la Administración que se transmiten a todas las autoridades encargadas de cierto ramo del servicio público á qjuienes compete su ejecución y se encarga su cumplimiento». Signifi cativamente en el Diccionario Manual de Derecho Administrativo Español de COS GAYÓN, Madrid 1860, en la voz «reglamentos» (pág. 902) se apuntaba: «corresponde al rey expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que sean conducentes para la ejecución de las leyes (párrafo 1.º del artículo 43 de la Constitución). El Consejo de Estado debe ser oído necesariamente y en pleno sobre los reglamentos e instrucciones generales para la aplicación de las leyes y cualquiera alteración que en ellos haya de hacerse» (art. 43 de la ley del Consejo de Estado).


devaluación del propio concepto y de la posición en el orden constitucio-nal de la norma legal—, sino también de una especular «hiperconstitucio-nalización» del ordenamiento jurídico que afecta al ejercicio de las potes-tades administrativas (9).

Es también reflejo de la discusión, en el orden organizativo, de los lí-mites y la posición institucional de la Administración Pública en el Estado social (administradora, prestadora o reguladora), y en el orden sustantivo de los límites de la juridificación pública o privada de las relaciones socia-les, económicas y políticas (10).

Comparte este género de providencias generales los problemas deriva-dos de un concepto «hipertrofiado de reglamento» común a una pluralidad de administraciones públicas (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales, administraciones autónomas o independientes, administración corporativa, entidades de derecho público, supuestos de autorregulación o de autoadministración etc.) (11).

La expansión no solo es subjetiva, sino objetiva. No solo se limitan a la vieja potestad de mando doméstica en la ordenación del servicio pú-blico y de sus agentes. El orden tributario o el orden público económico, eran campos abonados para este género de «preceptos o disposiciones administrativas» (12).

Pero no es el único nomos acotado. Las instrucciones, circulares y órdenes de servicio se incardinan en el ámbito del poder de dirección de y en la actividad de prestación de servicios públicos, universales o de interés general. Dada la transformación y crisis de la teoría ge-neral del servicio público, su función y extensión se ha visto alterada por causas diversas: la mutación de la posición institucional de la Ad-ministración Pública —de prestadora a reguladora de servicios ajenos singularmente en el sector económico o de servicios— o la aparición de una pléyade de disposiciones, reglas o normas que adoptan formas jurídicas —publicas y privadas— diversas como expresíón de los nue-vos fenómenos de autoadministración o autorregulación de determi-

(9) Sobre ambos conceptos complementarios, DE CABO MARTÍN, Sobre el concepto de ley, Edito-rial Trotta, Madrid, 2000, in totum y GROSSI, Paolo, Mitología jurídica de la modernidad, Editorial Trotta,Madrid, 2003, págs. 35 y ss.

(10) Un ejemplo en el ámbito de la autorregulación son las dos S TS de 18 de mayo de 2004 y de 9 de marzo de 2005, comentadas por BERMEJO LATRE, «Potestad reglamentaria versus auto-rregulación en el ámbito de las industrias agroalimentarias», REDA, núm. 134, abril-junio, 2007, págs. 361 y ss.

(11) No conviene olvidar que el invocado principio de jerarquía —fuente de instrucciones, circulares y órdenes de servicio individuales o colectivas—, exigía en la concepción institucional de la Admi-nistración Pública de corte napoleónico y «racionalizada técnicamente», un claro deslinde de atri-buciones y una «sencillez de organización», como apuntaba GASCÓN I MARIN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, 1932, págs. 481 y ss.

(12) MELERO ALONSO, ob. cit. págs. 259 y ss.


nados sectores de la actividad económica, sin desdeñar la proliferación neocorporativa técnica de todo género de administraciones indepen-dientes (13).

Las diversas expresiones de este género de disposiciones o de precep-tos administrativos revisten una gran complejidad que no puede reducirse con el criterium tradicional de su calificación como norma o como acto (14). Esa enorme complejidad y densidad, calificada como «encruzilhada hierár-quica da “galaxia regulamentar”» (15), genera también, importantes pro-blemas hermenéuticos y una cierta fricción entre el ámbito de la ejecu-ción y la declaración de la norma jurídico positiva, dando lugar además, a una cierta «opacidad» en el derecho aplicable y un vaciamiento o rede-limitación de los derechos públicos por este medio (16). Las órdenes de servicio, instrucciones y circulares en cuanto constituyen o pueden cons-tituir una orden individual o plúrima puede modificar subrepticiamente el contenido material de una obligación de hacer o no hacer, de la presta-ción de un servicio o de la configuración de un derecho de configuración legal (17).

Empero las dificultades dogmáticas están presentes en el intento de reconstrucción dogmática no solo de la función de este género de «pre-ceptos administrativos», sino de la potestad reglamentaria de las ad-ministraciones en su conjunto aun cuando se nos presente como una cuestión menor. No podemos olvidar que la cuestión de esta naturaleza materialmente dual y casuística de las instrucciones y circulares se en-cuadra en el problema de la reconstrucción de la naturaleza política y ju-rídica de la actividad reglamentaria o normativa del Gobierno y de la Ad-ministración pública y consecuentemente han de repensarse conceptos básicos del acervo administrativista: naturaleza de los actos y los regla-

(13) En el caso de la autoadministración o autorregulación puede consultarse el trabajo de DAR-NACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, 2005, especialmente páginas 342 y ss. y 367 y ss.; un completo estudio de la administración económica en CIRIANO VELA, Principio de legalidad e intervención económica, Atelier, Barcelona, 2000 y Administración económica y discrecionalidad (un análisis normativo y jurisprudencial), Edito-rial Lex Nova, Valladolid, 2000, OTERO, Legalidade e administração Pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina, 2003

(14) En ese sentido la aportación de MELERO ALONSO, ob. cit. in totum en la reconstrucción y dis-criminación del ejercicio de la potestad reglamentara y las disposiciones administrativas, y singular-mente de las circulares y órdenes de servicio, es una enorme relevancia

(15) OTERO, ob. cit. págs. 628 y ss.

(16) Esa redelimitación o vaciamiento del derecho es más visible en el dominio, por ejemplo, de los derechos de los usuarios de confi guración legal o todo el elenco de derechos administrativos que exigen para su plena efi cacia una actividad prestacional administrativa (una obligación de hacer). A este respecto, FOULQUIER, Les droi ts publics subjectifs des administrés. Dalloz, Paris, 2003, especial-mente, págs. 542 y ss.

(17) Vide MELERO ALONSO, ob. cit. págs. 291 y ss. y STOIBER, Derecho Administrativo Económico, MAP, Madrid, 1992, págs. 244-246.


mentos y criteria de distinción, o entre la creación, ejecución y/o aplica-ción del derecho (18).

Los límites de este comentario jurisprudencial no empecen para po-ner de relieve la insatisfacción que el casuismo de la doctrina legal pone sobre la mesa. Los pronunciamientos jurisprudenciales analizados, al margen del juicio que sobre la hermenéutica del caso aplica nuestro Tribunal Supremo nos merezcan, ponen de manifiesto las limitaciones del sistema. Para pronunciarse sobre el carácter normativo o decisorio de cada Instrucción y Circular el Tribunal ha de enjuiciar y revisar con arreglo al orden previo de pronunciamientos la naturaleza normativa o meramente decisoria de la instrucción o circular impugnada y analizar posteriormente las reglas de competencia objetiva del propio órgano jurisdiccional y en el último término, fiscalizar la competencia, proce-dimiento y contenido material de esos «preceptos administrativos» im-pugnados.

Ello exige un juicio plenario cuyo presupuesto es la determinación del carácter de norma o acto que se presentan en cualquiera de las vestes ju-rídico administrativas citadas.

Empero, procesalmente la impugnación puede convertirse en un orden circular viciado. En efecto, dada esa naturaleza materialmente dual de am-bos «preceptos administrativos», el recurrente ha de sopesar y emitir un juicio previo sobre la naturaleza normativa o decisoria de la misma. Si opta por calificar la instrucción o circular impugnada como acto, el régimen de recursos administrativo jerárquico preceptivo o el potestativo en caso de causar estado, y subsiguiente recurso contencioso-administrativo, varían o pueden variar la competencia objetiva o el procedimiento aplicable. Si opta por calificar la instrucción o circular como norma o disposición general no cabe, prima facie, recurso administrativo preceptivo ni facultativo alguno, y únicamente procede el recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de articular un recurso directo o indirecto contra una disposición de carácter general o promover, en los casos estipulados, una cuestión de ilegalidad contra la instrucción o circular considerada materialmente como una dis-posición general (19).

Sin embargo, esa precalificación que efectúa el recurrente puede ser —y de hecho los casos analizados así lo ponen de manifiesto— distinta de la calificación que efectué el Tribunal o el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

(18) Algunas de estas cuestiones relativas a los actos administrativos pueden espigarse en el trabajo de DIAS PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 2003, págs. 135 y ss.

(19) Las cuestiones procesales son analizadas por CELEMÍN SANTOS, Derecho reglamentario y re-curso contencioso-administrativo, Bosch, Barcelona, 2007.


En este caso los problemas se complican. La declaración del Tribunal o del Juzgado sobre el fondo de la cuestión —la naturaleza normativa o decisoria de la Instrucción o Circular impugnada— exige un previo enjui-ciamiento de la disposición o acto impugnado del que puede resultar la propia falta de competencia objetiva del Tribunal que únicamente puede efectuarse post festum (art. 5 y ss. en relación con los artículos 25 y ss. 58 y 59 y 68 y 69 sobre el orden previo de pronunciamientos de la LJCA) (20) y que determina y preconstituye el contenido del fallo.

La calificación jurídica del carácter normativo o meramente decisorio de la Instrucción y Circular impugnadas, control sobre el fondo que no puede efectuarse «ad limine» salvo en casos manifiestos, determinará la propia competencia o incompetencia del Juzgado o Tribunal, así como el orden previo de pronunciamientos (ex articula 5, 8, 9 y 10, 14, en relación con los artículos 25 y ss. de la LJCA) (21).

Como veremos en los pronunciamientos que analizamos, ambos del año 2006, esta cuestión constituye su vórtice procesal y sustantivo.

II. Sentencias del TS de 2006

1. La S TS de 21 de Junio de 2006 relativa a la Circular 7/1996 de 21 de junio

de la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea

Debemos hacer referencia en primer lugar a una Sentencia de 21 de junio de 2006 (22), donde se juzgó la legalidad de la Circular 7/1996, de 11 de abril, dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea, que disponía lo siguiente: «Los conocimientos específicos

(20) Las posibilidades son diversas: a) recurrida directamente una Instrucción o Circular por entender que se trata de una disposición general ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ o de la Audiencia Nacional competente objetivamente (ex articula 10 LJCA), la Sentencia que se dicte podrá declarar la inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa si entiende el órgano judicial que la Instrucción o la Circular impugnadas carece de efi cacia normativa; b) recurrida en vía adminis-trativa una Instrucción o Circular por entender el recurrente que se trate de un mero acto administrativo con pluralidad de destinatarios, y una vez abierta la vía contencioso-administrativa, previa resolución expresa o presunta, el órgano jurisdiccional declare el carácter normativo de aquellas por lo que pueda declarar su propia incompetencia objetiva en el caso de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (contrario sensu artículo 8 LJCA), y en segundo término, se declare extemporáneo el recurso directo.

(21) Este problema se produce, también, mutatis mutandis, en el control de los excesos de la delegación recepticia por la jurisdicción ordinaria mediante un juicio ultra vires, según la interpretación dada por GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 2.ª edición, 1981; que retoma en GARCÍA DE ENTERÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Civitas, 8.ª Edición 1997, págs. 257 y ss. y que fue objeto de critica por DE OTTO, Derecho Cons-titucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1993. Refl eja la polémica doctrina sobre la fi scalización de los excesos de la legislación delegada por la jurisdicción contencioso-administrativa, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Los controles de la legislación delegada, CEC, Madrid, 1995, págs. 151 y ss.

(22) Ver, Ar. 5831. Ponente: Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén.


sobre técnicas aplicables en las áreas de Radiodiagnóstico, Radioterapia y Medicina Nuclear para el personal que colabore directamente en la uti-lización de radiaciones ionizantes, deben acreditarse, bien a través del cu-rriculum formativo de los profesionales que acceden a dichos puestos (tal es el caso de los técnicos especialistas de cada rama o de los A TS/DUE de la especialidad de Radiologia o electrorradiología) o bien encontrarse en (…) la Disposición Transitoria Primera de la Orden Ministerial de 14 de ju-nio de 1984» (23). El Colegio Oficial de Enfermería de Navarra planteó re-curso ordinario contra esa segunda Circular 7/1996, que fue desestimado por el Acuerdo de 11 de noviembre de 1996 del Gobierno de Navarra.

Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia ( TSJ) de Navarra es-timó el recurso anulando la mencionada Circular por entender que tenía naturaleza de disposición normativa reglamentaria y su autor —el Di-rector Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea— carecía de competencia reglamentaria para dictarla.

En su opinión, al dictarla, fue vulnerada la Ley Foral 23/1983, de 11 de abril, y esto determinaba la nulidad de pleno derecho establecida en el ar-tículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (de ahora en adelante Ley 30/92). Según parece, el Director Gerente de Osansubidea tiene competencia para dictar Circulares relativas al funcio-namiento y la organización interna (cita para ello el Decreto Foral 604/1995 [LNA 1996, 39, 105]). Para el TSJ, esa Circular 7/1995 no se limitaba a ese ámbito interno, sino que lo rebasaba incidiendo en materia normativa. Para justificar ese contenido normativo que atribuía a la Circular litigiosa, señaló que innovaba el ordenamiento jurídico al delimitar cómo habían de acredi-tarse los conocimientos específicos sobre técnicas aplicables en las áreas de Radiodiagnóstico, Radioterapia y Medicina Nuclear para el personal que colaborase directamente en la utilización de radiaciones ionizantes.

Esta Sentencia fue objeto de recurso de casación por la Comunidad Fo-ral de Navarra por infracción de los artículos 21 y 53 de la Ley 30/92 y por la infracción también de la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera del TS sobre el contenido que corresponde a las circulares o instrucciones de ser-vicio. El punto de partida inicial de los argumentos empleados para soste-ner esas infracciones consistió en recordar que las notas que caracterizan a las circulares son estas que siguen: a) no son disposiciones de carácter

(23) Previamente en la Circular 5/1996, de 11 de marzo, dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea, se estableció lo siguiente: «Cualquier contratación o adscripción de personal en los Centros Sanitarios dependientes del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, para desempeñar las funciones técnicas previstas en el artículo 4 de la Orden de 14 de junio de 1984 (RCL 1984, 1600), del Ministerio de Sanidad y Consumo, en los Servicios y Unidades de Radiodiagnósti-co, Medicina Nuclear y Radioterapia, deberá, necesariamente, recaer o tener como destinatario a personal que haya adquirido y ostente conocimientos formativos específi cos sobre técnicas propias aplicables en cada área de actuación».


general porque no tienen contenido normativo; b) solo proyectan sus efec-tos en el ámbito propio de la organización administrativa y lo que hacen es exteriorizar el principio de jerarquía que rige en esa organización; c) su contenido es fijar criterios y directrices para la actuación de los órganos su-bordinados. A la vista de esto se esgrimía que la Circular litigiosa no tenía naturaleza normativa y que su contenido era el propio de esa clase de ac-tos organizativos. Para ello se subrayó que no establecía derechos y obli-gaciones sobre los profesionales sujetos (es decir, se trataba de una sim-ple resolución administrativa dictada por el órgano que tenía competencia para ello), porque no regulaba los conocimientos específicos sobre las téc-nicas aplicables en las Áreas de Radiodiagnóstico, Medicina Nuclear y Ra-dioterapia. Lo único que hacía era referirse a la manera de acreditar dichos conocimientos específicos. También se señaló que el Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea tenía atribuida competencia para dictar Circulares Organizativas en el Decreto Foral 604/1995 (24).

El TS va a dar la razón a la Comunidad Foral de Navarra al sostener que el verdadero contenido de la Circular litigiosa no fue normativo, sino el se-ñalado para las instrucciones y ordenes de servicio en el artículo 21 de la Ley 30/92. A este respecto el Alto Tribunal razona del siguiente modo:

«El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamen-te decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actua-

(24) Hay que advertir que el TSJ de Navarra ya había estimado un recurso contencioso-administrati-vo núm. 547/1990, interpuesto contra la Circular emitida por la Dirección del Servicio de Ordenación e Inspección Educativa del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Navarra (publicada en el «Boletín Ofi cial de Navarra» el día 7 de septiembre de 1990) que contenía determina-das instrucciones sobre la organización y funcionamiento del curso 1990-1991 en los centros públicos de bachillerato y formación profesional dependientes de aquel Gobierno. La Circular fue anulada al considerar dicho TSJ que fue dictada por órgano manifi estamente incompetente. Para llegar a dicha conclusión la Sala de instancia se basó en el informe de los servicios jurídicos del propio Gobierno de Navarra, obrante en el expediente administrativo, que, tras analizar el contenido de la Ley Foral 23/1983, de 11 de abril (RCL 1983/1324 y LAN 1983/600) y del Decreto Foral 190/1990, de 31 de julio, por el que se establece la estructura orgánica del Departamento de Educación, Cultura y Deporte, afi r-maba que el Director del Servicio de Ordenación e Inspección Educativa del Departamento de Educa-ción, Cultura y Deporte no tenía la consideración de órgano habilitado para dictar la Circular y que, por tanto, ésta era nula de pleno derecho. Es cierto que el mismo informe hacía constar que el Direc-tor General dictó ulteriormente una Resolución «aprobando dichas instrucciones», pero también lo es que dicho acto administrativo ni constaba en autos ni, sobre todo, fue objeto de publicación en el «Boletín Ofi cial de Navarra», por lo que la Circular publicada aparece como aprobada por el órgano reconocidamente incompetente. Interpuesto recurso ante el TS contra esta sentencia, el Alto Tribunal lo va a rechazar en sentencia de 23 noviembre de 1999, Ar. 8272, pues no se basaba en disposiciones estatales, sino únicamente en normas internas, propias de aquella Comunidad Foral.


ción administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). En este segundo caso se tratará, como apunta el re-curso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrati-vos que puedan dictarse, las cuáles podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos con-cretos actos administrativos que individualmente les afecten. Esa polémica Circular número 7/1996 fue dictada con ese único valor de instrucción y orden de servicio. Su propia denominación de “Circular” pone de manifiesto que no se trata de una norma reglamentaria con eficacia externa más allá del ámbito propio de la organización administrativa, ya que dicha expresión es una de las que la práctica administrativa y la doctrina utilizan para referirse a esas manifestaciones de mero poder administrativo doméstico. Por dicha razón, sólo puede ser valorada como re-presentativa de una orden jerárquica, relativa a un determinado criterio de interpretación y aplicación jurídica y dirigida a sus su-bordinados por el Director Gerente de Osasunbidea, para que lo apliquen en los actos que hayan de dictar sobre la materia a que se refiere dicha Circular; y que no excluye, como ya se ha dicho, la impugnación de la validez de ese criterio, que podrá plantear-se a través de los recursos que se interpongan contra los concre-tos actos administrativos que realicen su aplicación».

2. La S TS de 12 de diciembre de 2006 relativa a la Instrucción de 28 enero

de 2000 de la Generalidad Valenciana

La doctrina sentada en esta sentencia va a ser recogida poco tiempo después en un pronunciamiento de 12 de diciembre de 2006 (25), donde se ha juzgado un recurso extraordinario de casación en el que se impug-na la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Se-

(25) Ver, S TS de 12 de diciembre de 2006, Ar. 9664. Recurso núm. 3402/2004. Ponente: Excmo. Sr. D. San-tiago Martínez-Vares García.


gunda, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de noviembre de 2003, que declaró inadmisible el recurso 234/2001 interpuesto por la represen-tación procesal del Sindicato Profesional de Técnicos Especialistas Sani-tarios de la Comunidad Valenciana contra la Resolución del Consejero de Sanidad de 27 de abril de 2001 que desestimó el recurso de alzada inter-puesto contra la Instrucción de 28 de enero de 2000 dictada conjuntamen-te por la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos y la Di-rección General para la Prestación Asistencial y la Nota Aclaratoria de la misma de 8 de marzo de 2000 de la Consejería citada (26).

La Sentencia inadmitió el recurso por entender que los actos recurridos debían ser considerados como actos de trámite preparatorios de actos pos-

(26) La «Instrucción conjunta de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos y de la Direc-ción General para la Prestación Asistencial» y su posterior «Nota Aclaratoria» contiene el siguiente texto: «Primera. con el objeto de posibilitar el cumplimiento de la normativa antes citada, y a fi n de atender debidamente a partir de ahora las necesidades que en cada momento se demanden, teniendo en cuenta en todo caso las nuevas titulaciones de formación profesional adecuadas a la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, se procederá a elaborar por cada centro y en el plazo más breve posible, que en todo caso no excederá de dos meses, un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modifi cación de plantilla, en virtud del cual los puestos de los Servicios de Laboratorio, Radiodiag-nóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia, en los que se desempeñen funciones técnicas pasará a ser del grupo C con motivo de vacante, de forma que la cobertura de dichas plazas lo será exclusivamente por personal con la titulación de técnicos Especialistas de la rama correspondiente. Las plazas en las que se desempeñen aquellas funciones técnicas pero que requieran funciones y tareas de cuidados de enfermería, serán catalogadas o clasifi cadas como grupo B, y deberán ser cubiertas por A TS con la especialidad habilitadora. Todo ello sin perjuicio de lo previsto en las Disposiciones Transito-rias Primeras de las Órdenes de 14 de junio de 1984 (RCL 1984, 1615, 1758) del Ministerio de Sanidad y Consumo y de 31 de mayo de 1989, de la Consellería de Sanidad y Consumo. Segunda. No obstante la previsión anterior, a partir de la referida modifi cación de plantilla se procederá por los directores de las instituciones, a proponer la amortización de las plazas que queden vacantes de Auxiliares de Enfermería que realicen funciones técnicas a las que se refi eren las disposiciones transitorias antes citadas, para su reconversión en plazas de grupo C, las cuales deberán ser cubiertas a partir de ese momento, exclusi-vamente por Técnicos Especialistas de la rama correspondiente.Tercera. En cumplimiento del Acuerdo adoptado en el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en su sesión del día 3 de abril de 1995, relativo a la cualifi cación del personal técnico de los servicios y unidades de Radiodiag-nóstico, Medicina Nuclear y Radioterapia, en el supuesto de personal que colabore directamente en la utilización de radiaciones ionizantes en un acto médico, los conocimientos que aportan las licencias o acreditaciones que otorga el Consejo de Seguridad Nuclear son condición necesaria, pero por sí sola insufi ciente, para acceder a estos puestos de trabajo. En consecuencia, los citados puestos sólo podrán proveerse por Técnicos Especialistas de la rama correspondiente o A TS con la especialidad habilitadora. No obstante lo anterior, estos puestos podrán seguir provistos por el personal que se encuentre en la si-tuación prevista en las disposiciones transitorias de las normas antes citadas, exigiéndose en este último caso la acreditación o licencia correspondientes otorgada por el Consejo de Seguridad Nuclear. Una vez que las plazas ocupadas por dicho personal se declaren vacantes, se deberá proceder al cumplimiento de lo dispuesto en la Instrucción Segunda. NOTA ACLARATORIA A LA INSTRUCCIÓN CONJUNTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ECONÓMICOS Y DE LA DIRECCIÓN GENERAL PARA LA PRESTACIÓN ASISTENCIAL DE FECHA 28 DE ENERO DE 2000. En relación al penúltimo párrafo del Preámbulo de la Instrucción precitada sobre la competencia para la extracción de muestras sanguíneas, dada cuenta de los planteamientos e interpretaciones divergentes sobre esta cuestión, procede precisar que la Instrucción no se pronuncia en modo alguno sobre este particular ya que habrá que atenerse en todo momento a lo que resuelvan los órganos competentes (en especial los Ministerios de Sanidad y de Educación respectivamente). Asimismo cuando las Instrucciones primera y tercera mencionan el término “especialidad habilitadora” de los A TS, debe entenderse que dicha especialidad hace referencia a quien la tuviera en la actualidad o bien la adquiriera en su momento como requisito indispensable».


teriores, alegando, entre otros motivos (27), que «no se trata pues de actos que pongan fin a la vía administrativa, ni deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o determinen la imposibilidad de continuar el procedi-miento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable. Por el contrario, se trata de actos de trámite preparatorios de actos posteriores, las modifica-ciones de plantillas, amortización y reconversión de puestos, que se debe-rá plasmar en las decisiones administrativas correspondientes, que éstas, como resolución definitiva del proceso, sí serían recurribles».

Frente a esta argumentación los recurrentes expusieron en su recur-so que la naturaleza jurídica de la Instrucción impugnada de 28 de enero de 2000 era reglamentaria, y, por tanto, era una disposición de carácter general, y por ello nula de pleno derecho por manifiesta incompeten-cia por razón de la materia, de acuerdo con lo previsto en el art. 23 de la Ley 50/1997, y por haber prescindido del procedimiento establecido en el art. 24 de la propia Ley del Gobierno. Invocaban también los artículos 26 y 27.2 de la Ley de la Jurisdicción respecto de la Disposición Transitoria de la Orden de 31 de mayo de 1989 de la Consejería de Sanidad de la Co-munidad Valenciana y de la de 14 de junio de 1984 del Ministerio de Sani-dad y Consumo (28).

El TS va a llegar a la misma conclusión final que el TSJ (es decir, que las Instrucciones no son recurribles de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con el art. 25.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción), aunque va a discrepar en cuanto a la consideración de dichas instruccio-nes como acto de trámite.

Así, en cuanto a la ratificación de la posición del TSJ, el TS dispone lo siguiente:

«Lejos de lo que acabamos de referir no era esa la natura-leza de la Instrucción Conjunta aprobada. El art. 21.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

(27) La Sentencia recurrida en los fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto expuso que: «En la Instrucción objeto de recurso, muy esquemáticamente, tras señalar una serie de normas y sentencias del Tribunal Supremo sobre las competencias y funciones de los Técnicos Especialistas de Laboratorio, Radiodiagnóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia de Formación Profesional de segundo grado, rama sanitaria, así como el personal que puede desempeñar funciones en tales áreas, se dictan una serie de instrucciones con el objeto de posibilitar el cumplimiento de la normativa y a fi n de atender debidamente las necesidades que en cada momento se demanden. A tal fi n los centros deberán proceder a elaborar un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modifi cación de plantilla, y a partir de la modifi cación de plantilla se procederá por los directores de las instituciones a proponer la amortización de determinadas plazas que queden vacantes. En cuanto a la nota aclaratoria, hace determinadas precisiones de las instrucciones. Así pues, los actos impugnados ni modifi can plantilla, ni crean ni amortizan plaza alguna, ni nombran o cesan a nadie. Lo que disponen es una serie de instrucciones dirigidas a la dirección de los centros sanitarios a fi n de poder establecer las necesidades de personal y su reordenación en aplicación de las normas que se citan, para posibilitar así las pertinentes modifi caciones de plantilla, amortizaciones de plazas y reconversiones que procedan.

(28) Se recuerda además la S TS de 20 de julio de 2001, Ar. 8072.


Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 30 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), que se ocupa de las denominadas instrucciones y órdenes de servicio dispone que: “Los órganos administrativos podrán dirigir las activida-des de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio”. El precedente inmediato del precepto trascrito lo constituía el art. 7 de la Ley de Procedi-miento Administrativo de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) que expresaba lo siguiente: “Los órganos superiores podrán di-rigir con carácter general la actividad de los inferiores, mediante instrucciones y circulares”. La mera comparación de ambos pre-ceptos pone de relieve su similitud, a salvo la desaparición en la norma vigente de la denominación de circulares que figuraba en la anterior derogada, y que ahora se sustituye por la de órdenes de servicio. La razón de existir de esas instrucciones y órdenes de servicio que los órganos administrativos pueden dirigir a sus órganos jerárquicamente dependientes se halla en los principios de eficacia, jerarquía y coordinación, entre otros, que según el art. 103.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 3 de la Ley 30/1992 deben regir la actividad de la Administraciones públicas para servir con objetividad los intereses generales. Ahora bien esas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general como pretende el motivo. Son manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores je-rárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización admi-nistrativa determinada. Al cumplir con esa finalidad no son nor-mas jurídicas y carecen de relevancia para terceros de modo que sólo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que en consecuencia innoven el Ordenamiento Jurídico, razón por la que tampoco han de ser publicadas salvo cuando como señala el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley “las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda” cuando una “disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinata-rios o de los efectos que puedan producirse”. Esta Sala en Sen-tencias como las de siete de febrero de mil novecientos noventa y siete y ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, y las que en esta última se citan, así lo han expresado, y más recien-temente así lo hemos declarado para un supuesto muy similar al presente en la Sentencia de veintiuno de junio de dos mil seis… De ahí que la Sentencia de instancia no incurriera en defecto de


jurisdicción ni vulnerase los preceptos de la Ley del Gobierno que se mencionaban en tanto que dedujo con acierto que la Ins-trucción Conjunta no tenía la naturaleza de disposición general, por lo que tampoco había cuestión de ilegalidad que plantear y, desde luego, no se vulneró el derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva porque se resolvió la inadmisión del proceso que es una de las formas en que éste puede concluir cuando se den las circunstancias precisas para ello».

A continuación el TS va a discrepar de la consideración de la Instruc-ción como acto de trámite destacando lo siguiente:

«No puede hablarse de un acto de trámite de los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la im-posibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, sino que ese acto expreso lo que viene es a confirmar la naturaleza ya co-nocida de Instrucción u Órden de Servicio con que se concibió la comunicación dirigida a los centros sanitarios dependientes de la Consejería para que llevasen a cabo la labor que de ellos se esperaba para posteriormente cubrir los puestos correspondien-tes para lo que habrían de dictarse los actos de ejecución frente a los cuales sí podrían interponerse los oportunos recursos. Y ello porque de igual manera que las instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general tampoco son actos administrativos aunque a veces se les conceda impropia-mente esa denominación. Y no tienen esa naturaleza porque no trascienden extramuros del seno de la Administración en la que se producen y en la que agotan sus efectos, salvo en aquellos su-puestos excepcionales a los que se refiere el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley 30/1992 citada, y en los que resulte conveniente o expresamente se disponga su publicación, sin que por ello alcancen esa condición. Son simplemente lo que antes expusimos, expresiones de mero poder administrativo domésti-co si bien trascendente dada la finalidad que cumplen de impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada. Este sin duda es el supuesto que nos ocupa en el que las Instrucciones recurridas pretenden impartir directrices dirigidas a los centros dependien-tes de la Consejería para que elaboren un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modificación de plantilla con la finalidad posterior de cubrir determinadas plazas que se integren en un cuerpo concreto y que se cubran por el personal que reúna las condiciones precisas para ello. De la mo-


dificación de la plantilla se derivarán las consecuencias que prevé la segunda de las instrucciones, y la tercera adopta otra previsión concreta en relación con personal que ostenta determinada titu-lación en un servicio igualmente concreto. Como se comprueba de la enumeración de su contenido son directrices dirigidas a los centros dependientes de la Consejería para que lleven a cabo tareas preparatorias de posteriores actuaciones que sí tendrán la naturaleza de actos administrativos, y que en consecuencia sí podrán ser recurridos por aquellos que resulten afectados por su contenido. Tan claro es lo anterior que cuando se resuelve expre-samente el recurso de alzada interpuesto frente a las Instruccio-nes se afirma que ya hubo otras anteriores tendentes a que se clasificaran los puestos de trabajo de las Unidades a las que se referían, y que fueron desatendidas por un gran número de los centros sanitarios dependientes de la propia Consejería, lo que le impelió a dictarlas de nuevo para alcanzar de modo definitivo el punto de partida para proceder a resolver la cuestión pendiente en relación con los puestos de trabajo a cubrir y cómo se debe de hacer atendiendo a las normas vigentes y a las Sentencias que las interpretan. En este motivo se hace hincapié en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2001 (RJ 2002, 9042) que anuló una resolución del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía de 11 de mayo de 1994 y la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 de la Consejería de Salud, pero en ambos supuestos tanto la resolución como la orden no eran ins-trucciones u órdenes de servicio como ocurre en este supuesto. En consecuencia la Sala de instancia no podía declarar inadmisi-ble el recurso ante ella interpuesto contra las Instrucciones Con-juntas tantas veces mencionadas basándose en que las mismas eran un acto administrativo de trámite puesto que evidentemente no era esa su naturaleza. De modo que será necesario corregir en ese sentido la doctrina expuesta por la Sentencia de instancia en tanto que la misma inadmitió el recurso al estimar que la Instruc-ción Conjunta era un acto administrativo de trámite, naturaleza que en sentido estricto no procede otorgarle sin perjuicio de que el recurso fuera igualmente inadmisible al tratarse la Instrucción Conjunta de un ejercicio legitimo de la potestad administrativa doméstica si bien trascendente dada la finalidad que cumplía de impartir directrices a los centros sanitarios dependientes de la Consejería y dirigidos al conocimiento de unas necesidades que permitieran la posterior modificación de las plantillas para asegu-rar una correcta organización de los servicios de acuerdo con las normas a las que se refería y a la doctrina emanada de las Sen-tencia del Tribunal Supremo que también mencionaba».


III. Consideración de la jurisprudencia del TS desde finales de la década

de los noventa

1. Introducción

Antes de realizar un juicio crítico de estas dos sentencias recensionadas creemos que conviene detenerse un momento para recordar cuál ha sido la evolución de este problema en la jurisprudencia del TS desde finales de la década de los noventa. La fecha está escogida considerando los estudios que se citan al comienzo de este comentario. Se puede advertir desde aho-ra la conclusión de que la jurisprudencia de estos últimos años parece haber seguido la dinámica que ya habían apuntado MORETO SARRIÓN, MORENO REBATO y MELERO ALONSO desde otro paradigma jurídico. Es decir, al rea-lizar el control de su contenido se mantiene la teoría general clásica discre-pándose sobre la naturaleza jurídica de estos instrumentos (en unos casos se defiende que son actos y en otros que son disposiciones normativas).

En efecto, en primer lugar, la jurisprudencia nos sigue recordando en varias ocasiones el contenido que deben tener las circulares, instrucciones y órdenes de servicio. Así, se ha establecido que son resoluciones admi-nistrativas que se engarzan en el ámbito propio de la organización admi-nistrativa, con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructu-ra (se hallan dirigidas a órganos que se encuentran en relación jerárquica —dirigidas por organismos jerárquicamente superiores a los inferiores— respecto de quien las imparte, a los que obliga sólo en función de la obe-diencia propia e inherente a tal relación de supremacía), con un contenido y finalidad variado (29).

La realidad se ha encargado de demostrar que ese papel que se ha otorgado a estos instrumentos internos se ha desbordado en el seno de una potestad reglamentaria «hipertrofiada» en la acepción acuñada por MELERO ALONSO. (30)

(29) Describen funciones de servicios administrativos (a este respecto véase la S TS de 25 enero 1997, Ar. 537, en relación con la Circular del extinguido INP de 8 mayo 1976 en la que se describían, en la organización a que dicha circular se refería, las funciones de los «Subinspectores de Servicios», a los que, en tesis de la parte actora, se equiparaban las funciones de los A TS-Visitadores, por lo que reclamaban el mismo nivel de complemento de destino de los Subinspectores), recuerdan la aplica-ción de disposiciones legales, indican una exégesis adecuada al espíritu y principios fundamentales de tales disposiciones o incorporan criterios meramente interpretativos (ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación de la norma y la recomendación para que actúen como entiende el superior que deben hacerlo), desgajadas de la potestad reglamentaria derivada (evitándose, por ejemplo en el ámbito fi scal, incertidumbres en el cumplimiento de obligaciones con los subsiguientes inconvenien-tes derivados para el normal funcionamiento de los procesos de gestión tributaria y para los propios contribuyentes). Ver también las SS TS de 24 mayo y 27 noviembre 1989 (Ar. 4064 y Ar. 8327), de 24 mayo 1989 (Ar. 4064), 5 julio 1995 (Ar. 5991), 30 julio y 20 diciembre 1996 (Ar. 6363 y Ar. 9767) y 10 febrero 1997 (Ar. 1087), de 5 noviembre 1998 (Ar. 7943) y el A TS de 11 enero 1999 (Ar. 1733).

(30) MELERO ALONSO, ob. cit. págs. 90 y ss. en relación con las págs. 291 y ss. en relación con las instrucciones y circulares.


En determinados ámbitos, donde las necesidades técnicas de desa-rrollo de la normativa exigen que dicten normas aquellos órganos más próximos a los ciudadanos, se ha terminado por aceptar que puedan ju-gar un papel que va más allá del mero hecho de recordar o aclarar nor-mas o resolver cuestiones concretas. Así en el caso de las circulares tri-butarias (31) o en el mundo de la autoadministración vitivinícola (32) o en la prestación de determinados servicios públicos (33).

Ahora bien, fuera de esos ámbitos los tribunales se han aplicado en una tarea de estricto control del contenido de circulares e instrucciones para de-purar que no se extralimiten de los límites arriba señalados (34). Esos límites

(31) Así, se puede citar el ámbito fi scal la S TS de 6 octubre 2001, Ar. 8585, donde se juzgaba la Circular 8.04/1990, de 26 de febrero, de la Dirección General del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, en la que se introducía un coefi ciente (de relación con el mercado) necesario para aplicar correctamente la regulación relativa a las valoraciones catastrales, a efectos del impuesto sobre bie-nes inmuebles e incluso de otros tributos, tales como los impuestos sobre la renta de las personas físicas, patrimonio y sociedades.

(32) En tema vitivinícola se pueden citar las SS TS de 1 de octubre de 2001, (RJ 2002/3124), de 22 octubre 2001 (RJ 2002/9837), de 5 noviembre 2001 (RJ 2002/5264), de 3 diciembre 2001, Ar. 10172 y de 27 de enero de 2003, Ar. 2004, en relación con el Ofi cio Circular número 8/1998, de 3 de julio del Consejo Regulador (que establece los límites de los rendimientos autorizados y precisa o autoriza la documentación que debe utilizarse). Destaca el TS que, en este caso, no se trata, como es obvio, de una remisión en blanco a la Circular (pues las Circulares del Consejo Regulador no pueden confi gurar infracciones), sino de la integración formal de los tipos mediante los acuerdos que concretan administrativamente, dentro de las competencias del órgano, los requisitos cuyo incumplimiento se tipifi ca directamente por la norma san-cionadora y que ésta no puede directamente prever. Subraya el Alto Tribunal que las Circulares del Con-sejo Regulador indudablemente, al modifi car los límites de los rendimientos autorizados o precisar o au-torizar la documentación que debe utilizarse, contribuyen a integrar determinadas infracciones, como las que se refi eren a la utilización de uva con rendimientos superiores a los autorizados (artículo 50.1.2.º del Reglamento del Consejo Regulador de la Denominación de origen califi cada «Rioja»), suministro de do-cumentación falsa (artículo 50.1.5.º) o existencia de uva, mostos o vinos en bodega inscrita sin la precepti-va documentación que ampare su origen como producto protegido por la denominación (artículo 51.1.7.º, relativo al suministro de documentación falsa), ambos preceptos del Reglamento del Consejo Regulador de la Denominación de origen califi cada «Rioja»). También puede hacerse referencia a la S TS de 14 enero 2003, Ar. 4580. en relación con la Circular 5/1993 del mismo Consejo Regulador, relativa a las condiciones que debían cumplirse para obtener la autorización de envíos de vino a granel amparados por las citadas Denominaciones de origen y que establecía una tasa que debía pagar el exportador al Consejo Regulador por los controles que se hacía en el lugar de destino del vino exportado a granel. Aquí afi rma el TS que la citada tasa introducida por la circular «es una caución, garantía o fi anza» y «no un tributo, ni una tasa, ni un canon, ni una exacción de efecto equivalente», pues se trata de una fórmula para que el Consejo cumpla sus funciones de controlar y proteger el producto amparado por la Denominación de Origen cuando sale en graneles de la zona de producción y crianza y se embotella y comercializa fuera de ella, lo cual origina un servicio específi co, como es el control sobre la calidad e identidad del producto, sistema, todo él, que conlleva una «caución civil» que la Dirección General IV de la Comisión ha considerado no sólo que «no es una medida de efecto equivalente» sino que es de los mejores procedimientos utilizados en la problemática global del embotellado del vcprd fuera de la región de producción, para lo que está legitimado el Consejo Regulador —«medidas de control que se estiman pertinentes», «ex artículo» 33.3 de la Orden de 1977 (RCL 1977, 1023, 1215)—. Sobre esta cuestión veáse COELLO MARTÍN y GONZÁLEZ BOTIJA, «El embotellado del vino de Jerez», BEUR N.º 14/15, octubre 2005, págs. 20 y ss.

(33) En materia de carreteras es interesante mencionar la S TS de 23 julio 2001, Ar. 8024, donde se hace referencia a la Orden Circular 229/1971-CV, de febrero de 1971, sobre barreras de seguridad de la Dirección General de Carreteras y Caminos vecinales del Ministerio de Obras públicas.

(34) Así nos lo dice expresamente el TS en su sentencia de 25 enero 2005, Ar. 1363, al advertir que hay que controlar que la circular no habría desbordado sus límites naturales de aplicabilidad (ámbito interno de la Administración) y efi cacia (directiva de actuación sólo dirigida a y sólo trascendente para los órga-nos jerárquicamente inferiores de quien la imparte). Aclara el TS que aquí no se cuestiona si el acto de


se sobrepasan cuando la Circular o Instrucción aun dictada en el marco de una relación jerárquica, tiene un contenido normativo, es decir, innova el or-denamiento jurídico infringiendo frontalmente la legalidad ya existente.

Al hacer esta operación de control (que, como vamos a ver inmedia-tamente, en ocasiones permitirá desvelar y sancionar ese desbordamien-to), como ya hemos dicho antes, el TS sostiene una interpretación trinita-ria: a) en unos casos parte de la base de que dichos instrumentos deben ser catalogados como actos administrativos, b) en otros casos, como una disposición normativa, y c) y en una jurisprudencia «cajón de sastre», sin pronunciarse sobre la naturaleza del «precepto administrativo impugna-do», el TS se limita a destacar que la circular enjuiciada viola la legali-dad. Así pueden citarse las sentencias de 9 enero 1997 (35), de 27 febrero 1998 (36) y de 17 diciembre 1999 (37).

comunicación de la circular observó, o no, lo dispuesto en ellos, sino si la Circular rebasa, o no, los límites que son inherentes a su específi ca naturaleza jurídica. En este asunto, (donde el Alto Tribunal no se decan-ta sobre si la Circular debe ser considerada como norma o acto), se impugnaba por la Federación Madri-leña de Tiro Olímpico, el acto de comunicación (contenido en la resolución de 20 de febrero de 1997, de la Dirección General de la Guardia Civil), de la Circular 4/96 de 28 de junio de 1996 del Director General de la Guardia Civil, dictado con el fi n de dictar instrucciones para unifi car criterios de todas las Intervenciones de Armas (como órganos subordinados de la Dirección General de la Guardia Civil), relativa a «normas para la obtención de licencias de armas de tipo “F” en sus distintas clases; adquisición y tenencia de armas de concurso», por entenderse que se violaba el vigente Reglamento de Armas, recogido en el Real Decreto 137/93. Apunta el TS lo siguiente al respecto: «Y debe recordarse, también, que el límite inherente a la naturaleza jurídica de una Circular, derivado de su condición de instrucción interna, con efectos ad intra, no se rebasa por el solo hecho (obligado, en realidad) de su comunicación a las personas (o a los grupos o entidades en las que se integran) que resultarán afectadas por los actos administrativos dictados con observancia de dichas instrucciones. El límite se rebasa, realmente, cuando éstas no se acomodan al ordenamiento jurídico rector de esos actos. No vemos, pues, innovación alguna del ordenamiento jurídico cuando la Circular incorpora la regulación contenida en un Reglamento de Régimen Interior de la Federación Española de Tiro Olímpico a la hora de exigir el certifi cado acreditativo de haber tomado parte en competiciones ofi ciales de ámbito estatal, habiendo alcanzado las puntuaciones necesarias para cada caso (Anexo I)», para poder solicitar el cambio de la licencia a 1.ª clase».

(35) Ver, Ar. 380, en relación con una circular interpretativa de la Subsecretaría de la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social pretendía que la obligación de pago de cuotas a la Seguridad Social Agraria debía hacerse extensiva a supuestos distintos de los previstos literalmente en la norma. Al hilo de esto, afi rma el TS que lo que pretende la Tesorería recurrente es hacer extensiva la obligación de una prestación patrimonial en virtud de un criterio interpretativo que no se deduce del tenor literal del precepto aplicable. Ciertamente la interpretación que propone la citada Tesorería General no es descabe-llada, pero estamos ante una materia delicada que forma parte de los derechos y deberes que reconoce la Constitución a los ciudadanos. Se trata de que éstos no pueden ser obligados a realizar una prestación patrimonial y en defi nitiva un pago sin fundamento en el ordenamiento jurídico, pues así debe interpre-tarse el artículo 31.3 de la Constitución, el cual establece que las prestaciones patrimoniales han de exigir-se de acuerdo con la ley. No es imposible pensar que nos encontramos ante una laguna del Reglamento aprobado por Decreto en la materia, laguna que se pretendió fuese suplida por la resolución interna de la Subsecretaría de la Seguridad Social, pero versando el debate sobre obligaciones y derechos de esta naturaleza, ni puede aceptarse la validez de la resolución ni ésta puede ser suplida por un simple criterio interpretativo de la Administración. Ver también, la Sentencia de 10 de diciembre de 1997, Ar. 9298.

(36) Ver, Ar. 1543, en relación con una circular de la Dirección General de Recaudación del Ministerio de Hacienda en la que se disponía para el ejercicio fi scal de 1987 la aplicación de un sistema alternativo (y contrario) del sistema de fi nanciación previsto en el art. 70 del Estatuto Orgánico de la Función Recau-datoria y del Personal Recaudador, norma reglamentaria de carácter superior que fue infringida.

(37) Ver, Ar. 8781. Los términos literales de una y otra disposición provocaban ciertas dudas de inter-pretación, referidas especialmente a qué había de entenderse por «unidades integradas en procesos


2. Jurisprudencia que niega el carácter normativo

Hay que subrayar que en algunos pronunciamientos el Alto Tribunal se ha limitado a hacer hincapié en la ausencia de naturaleza normativa de estos instrumentos (sin sacar la consecuencia contraria de que, en el paradigma jurídico dominante no pueden ser sino actos administrativos), recordando que no son normas jurídicas de alcance general o reglamen-tos y que no forman parte del ordenamiento jurídico (38) y que son me-ros instrumentos organizatorios internos (39), es decir, actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria, dirigidas pri-mordialmente a la regulación de aspectos domésticos que sólo vinculan

de producción», como lo demuestra el hecho de que la Dirección General de Innovación Industrial, del Ministerio de Industria y Energía, emitiera una circular el 23 de febrero de 1986 para aclarar-los. Según el criterio de dicha circular, toda instalación en que se carga o descargan camiones o cisternas con líquidos infl amables o combustibles se considera instalación no excluida de la apli-cación de la ITC-MIE-APQ-001 «(…) aunque la carga/descarga sea de instalaciones de proceso». Esta interpretación, sin embargo, no tenía respaldo normativo sufi ciente, hasta el punto de que el propio Ministerio hubo de modifi car, por Orden de 18 de julio de 1991 (RCL 1991/1916 y 2491), la ITC ya transcrita, para hacerla aplicable a determinados «almacenamientos integrados dentro de los procesos de fabricación».

(38) Se ha apelado a esto para justifi car la imposibilidad de plantear el recurso de casación por vio-lar el ordenamiento jurídico en las SS TS 25 de marzo de 2000, Ar. 3000, de 11 de diciembre de 2001 y de 19 de diciembre de 2001, (RJ 2002/4089 y 4090), de 6 marzo 2002, Ar. 3428 y de 20 abril 2004, Ar. 2763. Esto ha ocurrido al apelarse a la infracción de un Anexo a una Circular de Aduanas. Señala el TS que esto no es propiamente precepto integrante del Ordenamiento en que pueda apoyarse autónomamente un recurso de casación. En realidad, se trata de posibles criterios interpretativos de los que puede resultar la clarifi cación del lugar en el que se haya retribuido la investigación de que aquí se trata a los efectos de decidir si los gastos correspondientes han de incrementar o no el valor en aduana de la mercancía importada o, lo que es lo mismo, si esta retribución satisfi zo o no gastos de investigación procedentes de una empresa domiciliada en la Comunidad Europea. Véase igualmente la S TS de 3 abril 2003 RJ 2003/4169, en relación con una Circular del SENPA de 3 de mayo de 1991.

(39) Así se ha dicho en las SS TS de 10 de diciembre de 1999, (RJ 2000, 3208), de 15 julio 2000, Ar. 4880, de 3 de enero de 2001, Ar. 1629, de 5 febrero 2002, Ar. 2951. y de 7 febrero 2002, Ar. 2587, confi rman-do la potestad ordenadora ejercita por el Presidente del TSJ de Andalucía al dictar la Circular de Vacaciones núm. 11/1999 de la Sala de Gobierno de dicho Tribunal en lo relativo a las vacaciones reglamentarias de los Ofi ciales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, y ello con base en el artículo 162 de la LOPJ, que dispone: «Podrán los Presidentes de (…) Tribunales Superiores de Justicia (…) y, en su caso, las Salas de Gobierno, por conducto de aquéllos, dirigir a los Juzgados y Tribunales a ellos inferiores, que estén comprendidos en su respectiva circunscripción, dentro del ámbito de sus competencias gubernativas, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribunales (…)», y el art. 4.r) del Reglamento 4/1995, de 7 de junio (RCL 1995, 2073; RCL 1996, 568), de los Órganos de Gobierno de Tribunales que reconoce esa misma atribución a las Salas de Gobierno para el mejor funcionamiento de los órganos jurisdiccionales de dicho territorio. Por otro lado también puede citarse la S TS de 1 de diciembre de 2000, Ar. 10677, en relación con el apartado 13 la Resolución de la Agencia Tributaria de 24 de marzo de 1992 (RCL 1992, 723) (BOE del día 30) donde se afi rma lo siguiente: «Trece: Actuaciones relativas a posibles delitos contra la Hacienda Pública. Cuando las Unidades Regionales o Unidades de Inspección aprecien la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, lo pondrán en conocimiento del Inspector Regional, quien podrá disponer, previa consulta a la Unidad Especial de Vigilancia y Represión del Fraude Fiscal, la continuación de las actuaciones por la misma u otra Unidad o Unidad Regional de Inspección…».


a los órganos de gestión de la Administración pública (40). Desde esta perspectiva, no deben innovar propiamente el ordenamiento jurídico, y se considera que otorgarle el rango de norma imperativa, de general apli-cación y cumplimiento, es, desde el punto de vista del derecho y de la Constitución, inviable (41). Al hacer el examen de su contenido ha llega-do a la conclusión de que no existía contenido contra legem e innovativo del ordenamiento alguno.

Así puede citarse el caso de las Instrucciones del Presidente del IARA, de 13 mayo 1987, que aprueban definitivamente los criterios para realizar las declaraciones presentadas por los interesados de aprovechamientos correspondientes a las explotaciones agrícolas incluidas en la Comarca de Reforma Agraria de la Vega de Córdoba (42). Igualmente cabe recor-dar el caso relativo a la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Conselleria de Trabajo y Seguridad Social de la Generalidad Valencia-na, fechada el 11-2-1991, sobre criterios interpretativos a seguir para la aplicación de la Ley 2/1991, de 7 enero, sobre derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación, di-rigida a los Delegados Territoriales de Trabajo y Jefes de Inspección de Castellón, Valencia y Alicante, estableciendo criterios interpretativos a seguir el ámbito de la Comunidad Valenciana para la aplicación de la Ley reseñada (43). Por último, más recientemente, destaquemos el asunto re-


(41) En la S TS de 8 mayo 1998, Ar. 3672, se afi rma que no forman parte del ordenamiento jurídi-co, aunque puedan incidir en los intereses de los particulares al fi jarse mediante ellas criterios de actuación a los titulares de los órganos subordinados, cuyos terceros particulares evidentemente pueden desconocer tales criterios mediante el ejercicio de los medios de impugnación que habilita el ordenamiento jurídico.

(42) Esas Instrucciones afectaban también a las modifi caciones y a la posibilidad de su presentación de ofi cio en el supuesto de que los titulares no la hubieran presentado. El TS va a entender que no incorporaban un contenido normativo que se integrase en el ordenamiento jurídico, con el estable-cimiento de derechos y obligaciones. Ver, la S TS de 10 febrero 1997, Ar. 1087. Véase también la S TS de 8 junio 2004, Ar. 5212.

(43) Ver, S TS de 8 mayo 1998, Ar. 3672. En este caso la «Confederación Empresarial Valenciana» impugna la comunicación reseñada al entender que la misma no es una circular o instrucción di-rigida a los funcionarios a que se remitió, sino una verdadera disposición general tanto desde el punto de vista formal como material; y que en este aspecto amplía y modifi ca substancialmente varios artículos de la Ley 2/1991, a la vez que en el apartado referido a infracciones y sanciones incide en infracción del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 de la Constitución. A estas alegaciones se opone la representación de la Generalidad Valenciana argumentando que la comu-nicación no es sino una circular dictada conforme a las competencias de ejecución, que en materia laboral corresponden a la Generalidad Valenciana en el aspecto relativo a dirigir y coordinar técnica y funcionalmente las actuales de los servicios territoriales y los centros de ellos dependientes en materia de su competencia, conforme a las facultades de ejecución establecidas en el art. 33.1 de su Estatuto de Autonomía sobre ejecución de la legislación del Estado en materia laboral (en relación al art. 31.14 del Decreto n.º 36 del Consejo de la Generalidad Valenciana de 21 marzo 1988, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consejería de Trabajo y Seguridad Social, cuya norma autoriza al Director General de Trabajo para dirigir y coordinar técnica y funcionalmen-te las actuales de los Servicios Territoriales y los Centros de ellos dependientes en materias de su


ferente a la circular de la Secretaría General de la Conselleria de Sanidad 8/98 de 12 de agosto, sobre asignación de tareas en materia de ordena-ción farmacéutica (44).

En varios casos esa negación de carácter normativo va acompañada de la afirmación de que son actos administrativos.

En un pronunciamiento de 1999 (45) se llega a la conclusión que la Circu lar examinada, «que podría considerarse un acto administrativo dis-tinto de la norma impugnada, se limita a reiterar el contenido de la dispo-sición impugnada, es decir, la disposición transitoria primera del Real De-creto 165/1997, y a informar sobre los cálculos que debían efectuarse para llevar a cabo la minoración del precio que figurara en los envases».

3. Jurisprudencia que afirma la naturaleza de acto administrativo

Ahora bien, en la mayoría de los supuestos el TS considera que la circular o instrucción es un acto administrativo destinado a una plurali-dad indeterminada de sujetos, y que infringe la normativa, violando por

competencia). Entiende el TS que no implica necesariamente el desarrollo de las normas, sino mera ejecución entendida como aplicación de las normas preexistentes, mediante la facultad de establecer en circulares criterios interpretativos dirigidos a las autoridades y funcionarios subordinados para la aplicación de las normas a los casos concretos, como sucede en la debatida, sin que de la comuni-cación impugnada, contemplados detenidamente sus términos, se deduzca innovación alguna o de-sarrollo del ordenamiento establecido por la Ley del Estado que sea vinculante para los ciudadanos; siendo cuestión distinta el que tales criterios interpretativos para la actuación de las autoridades y funcionarios subordinados a la jerarquía del Director General de Trabajo sean acertados, por lo que los terceros particulares en el ejercicio de sus derechos constitucionales pueden impugnar ante los órganos competentes las actuaciones de las autoridades y funcionarios basadas en tal comunicación que tiene el carácter ordinario de circular.

(44) Ver, S TS de 29 junio 2004, Ar. 5725. Destaca aquí el TS lo siguiente: «Y a análoga conclusión se llega con relación a la Circular num. 8/98, que emana de órgano competente, pues no se trata pro-piamente de una norma reglamentaria, y que constituye instrumento normativo idóneo para llevar a cabo los cometidos que en ella se contienen y que, como se señala en su encabezamiento, no hace sino distribuir las nuevas tareas asignadas por el legislador autonómico entre las distintas unidades administrativas (Dirección Territorial de Sanidad-Sección de Inspección y Ordenación Sanitaria y Uni-dad de Recursos Sanitarios-Sección de Ordenación Farmacéutica), sin perjuicio de que se mantengan aquellas que hasta el momento tenían asignadas, e indicar la documentación que los peticionarios deben acompañar a sus solicitudes, sin introducir requisitos, exigencias, condicionantes o trámi-tes, que no vengan ya exigidos directa y expresamente por la propia Ley autonómica. Real Decreto 105/98, que es, como se ha visto, una norma meramente organizativa e interna que reproduce lo ya establecido y acordado por la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, Ley 6/98 de 22 de junio (RCL 1998, 1808 y LCV 1998, 195)».

(45) Ver, S TS de 14 de noviembre de 1999, Ar. 9298, en donde se juzgaba el contenido de una Circular que afectaba al Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se establecen los márgenes comerciales correspondientes a la dispensación al público de especialida-des farmacéuticas de uso humano. Apunta el TS que «se alega de pasada que en la fórmula para reali-zar el cálculo se ha padecido error, no se dan en los escritos procesales argumentos en derecho contra la Circular de que se trata distintos de los que se esgrimen contra el precepto recurrido. Debe entrarse, por tanto, en el estudio de la impugnación de la disposición transitoria primera de la norma».


tanto los principios que presiden nuestro ordenamiento de legalidad, re-serva legal, seguridad jurídica y jerarquía normativa de los artículos co-rrespondientes de la Constitución (art. 9,3) y del artículo 52.2 de la Ley 30/92, (al disponer que las resoluciones administrativas de carácter par-ticular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general).

Dentro de este bloque, siguiendo un orden cronológico, debemos empezar con la abundante jurisprudencia de finales de la década de los noventa donde se juzgó la Circular 1/1992 de 7 de enero (RCL 1992/51), de la Dirección General de Tributos, relativa a la tasa fiscal sobre el jue-go, correspondiente a 1992. Entiende el TS que de las tres posibles in-terpretaciones clasificatorias que cabría dar a la citada circular 1/1992, resulta que no se trata de una disposición reglamentaria (46). Considera que tampoco es una simple instrucción de la Administración Tributaria, dirigida estrictamente a los funcionarios de las oficinas gestoras del tri-buto, como sostiene el abogado del Estado, en cuyo caso sólo serían impugnables los actos de estos últimos que afectasen a los administra-dos. Pues al constituir dicha circular una concreción económica del tri-buto (fijando la cuota del mismo —elemento esencial de un tributo cuya determinación debe reconducirse siempre a través del cauce legal de la modificación, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado o en otras específicas—) susceptible de fundar liquidaciones y autoliquida-ciones concretas con vulneración del principio de legalidad tributaria, por su falta total, precisamente, de rango normativo, aquella tiene un efecto directo e inmediato sobre la conducta de los sujetos pasivos de la mal llamada tasa. Para el Alto Tribunal consecuentemente sólo puede ser considerada la circular cuestionada, desde un punto de vista técnico-jurídico, como un acto administrativo general, de alcance hermenéutico o aclaratorio, que tenía por destinatarios a una pluralidad indetermina-

(46) Curiosamente, esta no ha sido la conclusión a la que ha llegado el TSJ de Andalucía en relación con la normativa andaluza parecida. El TSJ considera que la resolución recurrida «es norma regla-mentaria y no una circular (lo que signifi ca que no se dicta en ejercicio de la potestad de mando, sino que, teniendo por destinatario un colectivo indeterminado: quienes se dedican a la explotación de este tipo de máquinas recreativas, innova el ordenamiento jurídico) dictada por quien carece de competencia para ello: el Director General del Juego de la Consejería de Andalucía, siendo así que quien tiene competencia para ello es el Consejero, ya que la disp. transit. 2.ª del Decreto 181/1987 (LAN 1987/2337), que aprueba el Reglamento de Máquinas recreativas de la Comunidad Autónoma de Andalucía atribuye a la Consejería de Gobernación (la potestad de dictar) cuantas normas sean precisas para el desarrollo del citado Reglamento. sobre lo cual se ha pronunciado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en SS. de 8-10-1962 (RJ 1962/3692), 17-1-1977 (RJ 1977/148), y 13-4-1977 (RJ 1977/1577) en el sentido de que nos encontramos ante un acto administrativo en los casos en que se aplique el ordenamiento aunque el contenido sea particular y sostenido por el Alto Tribunal en SS. de 30-6-1961 (RJ 1961/2790), 19-1-1962 y 28-9-1970 (RJ 1970/3744), que las Circulares no son verda-deros Reglamentos en cuanto se limitan a regular un servicio Administrativo». Recurrida en casación esta doctrina del TSJ, el TS no entra en el fondo del asunto por entender que la cuestión afectaba exclusivamente al Derecho de la Comunidad autónoma. Ver, S TS de 11 mayo 1999, Ar. 6147.


da pero determinable de sujetos afectados; por una parte las Oficinas Gestoras y por otra los Administrados, lo que la enmarca en el contexto del antiguo art. 46.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Finalmente, subraya como dicha concreción aclaratoria implicaba la fi-jación de cuotas (elemento esencial de un tributo), cuya determinación debería producirse siempre a través de la modificación del art. 3.4.Dos del Real Decreto-ley 16/1977, lo que sólo podía hacerse mediante el cau-ce legal correspondiente, y nunca mediante una circular presuntamente interpretativa. Por ello esta jurisprudencia anuló la controvertida circu-lar, privándola de cualquier validez o efecto y viniendo a expulsarla del ordenamiento jurídico, cualquiera que fuera su naturaleza y alcance nor-mativo (47).

Más recientemente puede mencionarse el asunto referente a una Cir-cular interna aprobada por el director del cementerio de un Ayuntamien-to que establecía que el plazo de arrendamiento de los nichos era de siete años más quince días desde la fecha del enterramiento del difunto en el nicho arrendado (procediéndose a partir de ese momento a la exhuma-ción e incineración y dispersión de las cenizas en fosa común de los ca-dáveres sin notificación a los familiares), contraviniendo lo dispuesto en el art. 13 del Reglamento municipal del cementerio del Pleno del Ayunta-miento (que fija un plazo de diez años) y la reglamentación estatal de po-licía sanitaria mortuoria (48).

Igualmente puede citarse el caso del Alcalde de un determinado muni-cipio que dictó resolución, en forma de instrucción o circular dirigida a los funcionarios y empleados municipales, sobre acceso de los Concejales a los documentos y la demás información obrantes en el Ayuntamiento. Dicha resolución, calificada de acto, se considera por el TS que no tiene otra fina-lidad que la de cercenar los derechos subjetivos de los Concejales que se

(47) De este modo el TS rectifi caba una doctrina jurisprudencial anterior que declaró la inadmisibili-dad de los recursos contra esta Circular por inexistencia de acto administrativo o de norma jurídica reglamentaria, confi rmando su pervivencia. Ver, SS TS de 14 de marzo de 1998, Ar. 1947, de 19 de no-viembre de 1998, Ar. 8398, de 5 de enero de 1999, Ar. 2509, de 14 junio 1999, Ar. 4318, de 28 de junio de 1999, Ar. 5133, de 6 noviembre 1999, Ar. 7909 (donde se advierte que lapidariamente, la Sentencia de 28 de junio de 1999 concluyó afi rmando que ya se defi na la Circular 1/1992 como acto administrati-vo o como disposición general y, teniendo en cuenta que no se limita, en realidad, a interpretar o acla-rar el art. 83.Uno de la Ley 31/1991, sino que, al determinar la cuantía de las «cuotas fi jas» aplicables a la tasa fi scal sobre el juego de las máquinas recreativas, debió y debe declararse que lo hace por cuantía superior a las establecidas en la Ley 5/1990 (RCL 1990/1737 y 1628) (vigente a partir del 1 de julio de ese año 1990 y durante, asimismo, los ejercicios de 1991 y 1992 —sin ser modifi cadas, como hemos indicado, por la Ley 31/1991—), ha de concluirse que tal Circular infringe los artículos 10 a), 23 y 24.1 de la Ley General Tributaria, 26 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 9.3 de la Constitución), de 16 noviembre de 1999, Ar. 9257, de 4 diciembre 1999, Ar. 9275 y de 17 de enero de 2000, Ar. 4. Ver también Autos del TS de 7 de abril de 1997, Ar. 3438 y 9, 16, 23 de febrero y 9 de marzo de 1998 [RJ 1998/1285 y 1929, RJ 1998/5582, RJ 1998/2607 y RJ 1998/3305]. de 11 enero 1999. RJ 1999/1733.

(48) Ver, S TS de 12 febrero 2004, Ar. 1920.


desprende de la normativa vigente (49). Es en realidad una orden escueta impartida al personal del Ayuntamiento para que no entregue información sin autorización expresa del Alcalde. La regulación de la circular del Alcalde es notablemente más restrictiva que la establecida en los artículos aplica-bles del Reglamento. Bastaría para llegar a esa conclusión tener en cuenta que según el acto de que se trata es necesaria autorización expresa del Al-calde, incluso cuando se trate de información necesaria para el ejercicio del cargo y en los supuestos de aplicación del silencio positivo (50).

4. Jurisprudencia que afirma la naturaleza de disposición normativa

En otros casos se ha llegado a considerar como disposición general. A este respecto puede citarse la S TS de 10 de junio de 2002 (51), en rela-ción con unas Instrucciones generales sobre la determinación de un con-tingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios. El Alto Tribunal establece que «en todo caso, no es posible identificar la noción de disposición general con el de «la disposición admi-

(49) En concreto, el derecho de los Concejales al acceso a la documentación municipal, en defi nitiva derivado del derecho a la participación política que consagra el artículo 23 de la CE y que se encuen-tra regulado en el artículo 77 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799 y 1372), y en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 76). Se considera que esos derechos de los Concejales a obtener información se encuentran vinculados por otra parte a su derecho al control de la actividad política del ente local. Se rechaza así la tesis procesal del Ayuntamiento recurrente al afi rmar que una cosa es pedir y otra denegar y que los actos impugnados no suponen denegar la información, sino regular la manera de solicitarla. Se mantiene que suministrar esa información u ordenar su suministro es una atribución que la Ley reconoce al Alcalde, y que en el caso de autos éste se ha limitado a regular el ejercicio de esa atribución, que debe llevarse a la práctica atendiendo al interés general y a otras cuestiones, como por ejemplo la intimidad de las personas. Ver, S TS de 26 febrero 2003 RJ 2003/2513. Recurso de Casación núm. 10247/1998. Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar.

(50) Este es un supuesto característico de la limitación de los derechos de confi guración legal, en este caso privilegiado por mor del estatuto de cargo público del concejal, derivada de la obligación de hacer o prestacional de la propia administración a la que nos referíamos supra. Así lo pone de manifi esto el estudio jurisprudencial de ESCANILLA PALLÁS, «Estatuto de los miembros de las corporaciones loca-les. Derecho de acceso a la documentación. Su dimensión práctica», RVAP, núm. 76, págs. 271 y ss.

(51) Ver, Ar. 8196. Tesis ya defendida por sentencias anteriores. Puede citarse la S TS de 10 de mayo de 1994, Ar. 4025, y S TS de 30 de septiembre de 1991, Ar. 7638, en relación con unas Resoluciones-Circula-res de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de febrero de 1981. Destaca el TS que no se limitan a instruir a los Notarios y Registradores recordándoles la aplicación de algún precepto legal, sino que les dice la forma en que han de interpretar y aplicar tales preceptos contenidos en el R. D.-Ley 15/1979 sobre medidas urgentes de apoyo a la vivienda, publicado en el BOE. del día 1-10-1979 y en la Ley 41/1980 constituyendo los mismos normas de obligado cumplimiento para Notarios y Registradores, los cuales al aplicarlos restringen derechos subjetivos de las personas que requieren los servicios de los mismos a los que se les aplica directamente el contenido de tales Resoluciones-Circulares. En cambio en-tiende que, por lo que se refi ere a la Regla 5.ª de las Resoluciones-Circulares, no se encuentra en abierta contradicción con ninguna norma de rango superior y es un simple criterio de interpretación de aquéllas, por lo que procede la desestimación parcial del recurso en cuanto a dicha Regla 5.ª se refi ere.


nistrativa que afecte a los ciudadanos en su condición de administrados» o con los Reglamentos «jurídicos», como normas de actuación dictadas para todos y relativos a las llamadas relaciones de supremacía general, sino que también los denominados Reglamentos «administrativos», en terminolo-gía académica de ascendencia germánica, «ad intra», de carácter orgánico o referidos a relaciones de supremacía especial, son disposiciones norma-tivas; unos y otros son normas jurídicas, disposiciones generales, que se integran en el ordenamiento jurídico. Y sólo merecen la consideración de instrucciones o circulares aquellas directivas de actuación u órdenes gene-rales que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico y que, como manifestación de la jerarquía administrativa, están dirigidas a órganos que se encuentran en una relación de esta naturaleza respecto de quien las im-parte, de manera que tales instrucciones o circulares sólo obligan en fun-ción de la obediencia propia e inherente a dicha jerarquía administrativa, y no como consecuencia de que formen parte del ordenamiento jurídico.

Dentro de esta perspectiva puede citarse la sentencia de 24 abril 1998, donde se juzgaba una Circular emitida por la Delegación Provincial de Agricultura en Jaén, de la Junta de Andalucía, sobre instrucciones para modificación de industrias agrarias, que fueron reguladas por Real De-creto 17 octubre 1980 y OM 17 marzo 1981 (52). El TS comparte el criterio de la Sentencia de primera instancia en cuanto atribuye naturaleza de dis-posición reglamentaria (53), siquiera encubierta bajo la denominación de Circular, a la que constituye objeto de impugnación por el Colegio de In-genieros Agrónomos de Andalucía.

De este modo señala que no se puede considerar como un mero acuerdo interno, para el mejor desarrollo de la normativa establecida por el RD 17 octubre 1980, la disposición que establece en uno de sus aparta-dos una sustancial alteración de la reglamentación establecida en esta últi-

(52) Ver, Ar. 3605. Como motivos del recurso, se alegaron por la actora la falta de competencia de la referida Delegación provincial para dictar disposiciones reglamentarias, lo que debía determinar la nulidad de pleno derecho de las mismas. Alegó, en primer lugar, la inadmisibilidad al amparo del caso c) del art. 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya que estimaba que la Circular impugnada no era una disposición de carácter general susceptible de ser impugnada, ya que constituía una muestra del principio de jerarquía administrativa. En la sentencia de instancia se aclaró, en primer lugar, que lo que se impugnaba mediante el recurso era precisamente la legalidad de la referida Circular y la desestimación presunta de los actos de impugnación producidos por la recurrente contra la misma. Era evidente que, para que produjesen efectos jurídicos las disposiciones administrativas de carácter general debían ser necesariamente publicadas en el «Boletín Ofi cial» correspondiente, como así lo imponían los artículos 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Adminis-tración del Estado y 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

(53) En esta sentencia se afi rma que es evidente, también, que la Circular que se impugna mediante los recursos administrativos planteados por el actor, constituye un verdadero, pero encubierto, regla-mento, que debería, incluso, haber sido declarado nulo por la propia Administración, en aplicación de lo dispuesto en el art. 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por haber sido dictado por órgano manifi estamente incompetente. Acreditado, e incluso admitido por la propia Administración, que ha sido dictada la referida Circular.


ma. En su opinión, el contenido de la Circular excede con mucho de la mera finalidad de ofrecer una simple interpretación para uso interno del RD, y ha sido desaprobado incluso por la Dirección General de Política Agroalimen-taria y Agricultura Asociativa de la correspondiente Consejería andaluza, cuando en comunicación de 22 de mayo de 1987 indica que deberá preci-sarse que «se está contemplando solamente el caso de modificaciones de escasa importancia», sin que la previsión de sustituir el proyecto por un do-cumento análogo pueda afectar a cualquier otro tipo de modificación.

Posteriormente, puede hacerse referencia al Auto del TS de 27 de no-viembre de 2000 (54), donde se examina el contenido de la Circular de la Delegación de Gobierno de Madrid de 29 de junio de 1990 que fija hora-rios límite para la apertura de bares. El TS apunta que en el presente caso la referida Circular de 29 de junio de 1990 goza de una naturaleza «ad ex-tra», al exceder de los reducidos límites que son propios de las Circula-res. En este sentido se pronuncia la propia Sentencia de instancia en su Fundamento Octavo cuando dice textualmente «Por lo tanto hay que en-tender que dadas las competencias del Gobernador Civil para ampliar los horarios de los establecimientos recreativos, el rango normativo exigible para determinar no es otro que el utilizado, una resolución que adopta el formato de circular, mas que al haber sido debidamente publicada ha de concedérsele el valor de una norma reglamentaria que afecta territorial-mente al ámbito de la Comunidad de Madrid».

De todo lo anterior el TS concluye que efectivamente la cuestión plan-teada ante el Tribunal «a quo» lleva consigo la impugnación indirecta de una disposición general —pues entiende el Alto Tribunal que este es el ca-rácter que ha de otorgarse a la referida Circular— por lo que debe conside-rarse abierta la vía casacional, a tenor de lo establecido en el artículo 93.3 de la entonces vigente Ley de 1956 de la Jurisdicción, aunque limitada al examen de la legalidad de la expresada disposición reglamentaria.

Muy rotunda es la Sentencia de 3 de octubre de 2001 (55) donde se afirma que «estos acuerdos municipales, en cuanto fijan criterios de in-terpretación de una norma, participan del carácter de ésta, es decir, cons-tituyen disposiciones de carácter general, por modestos que sean y como quiera que se llamen, ya que no se adoptan para un caso concreto, sino para todos los que puedan plantearse en el futuro, integrándose, pues, en el ordenamiento jurídico». Con base en esto se proclama expresamente la posibilidad de impugnarlos como una disposición de carácter general sin necesidad de esperar a que se apliquen caso por caso.

(54) Ver, RJ 2001/110. Véase también el Auto del TS de 18 de diciembre de 2000, RJ 2001/576.

(55) Ver, Ar. 7648. En este asunto se juzgaban unos Acuerdos del Consejo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 1992 por los cuales se fi jaban criterios interpretativos de la Disposición Transitoria Primera, apartado dos, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992.


También resulta interesante destacar el caso relativo a la Circular de 29 de enero de 1991, dictada por el Secretario General del Congreso de los Diputados, cuyo apartado cuarto, sobre el procedimiento a seguir en la tramitación de peticiones de permisos y licencias, atribuía a la Dirección de Gobierno Interior la competencia para conceder las licencias ampara-das en el artículo 23, apartados 5 y 7, del Estatuto del Personal de las Cor-tes Generales. Esta Circular se impugnó por entenderse que era contraria al artículo 25 del Estatuto del Personal de las Cortes Generales., que atri-buye esta facultad al Secretario General de la Cámara donde el funciona-rio preste servicios, norma que tiene fuerza de ley. El TS entiende que el referido apartado cuarto de la Circular de 29 de enero de 1991, en cuanto establece la competencia señalada, es pues una disposición administrati-va que vulnera la ley, por lo que, de conformidad con los artículos 51.1 y 62.2 de la LRJ-PAC, es nula de pleno derecho al carecer de rango norma-tivo suficiente para modificar el citado Estatuto (56).

Por último, cabe citar la sentencia de 22 de enero de 2004 (recurso n.º 3037/2001) (57), donde el TS anula la Instrucción de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 29 de enero de 2001, por la que se precisaba que el ingeniero o ingeniero técnico competente para redactar los proyectos técnicos para realizar las instalaciones en los edificios de las infraestructuras en materia de telecomunicaciones a que se hacía re-ferencia en la Orden de 26 de octubre de 1999 (que desarrollaba el Real Decreto 279/1999, de 22 de febrero de 1999, por el que se aprobaba el Re-glamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicacio-nes para el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el interior de los edificios y de la actividad de instalación de equipos y sistemas de te-lecomunicaciones —dictado en desarrollo del Real Decreto-Ley 1/1998)—, debía ser un ingeniero de telecomunicaciones o un ingeniero técnico de telecomunicaciones de la especialidad correspondiente.

De esta manera, por dicha Instrucción, (al existir las ramas especiali-zadas de ingenierías antes citadas), se hacía una interpretación restric-tiva de la citada Orden que privaba expresamente de la competencia de redactar dichos proyectos a los ingenieros industriales, los cuales tenían reconocida por un Decreto del Ministerio de Instrucción Pública de 18 de septiembre de 1935 la competencia para redactar proyectos en materia de comunicaciones a distancia y, en general, cuanto comprende al campo

(56) Ver, S TS de 15 octubre 2003, Ar. 7807. Ahora bien, considera el TS que la declaración de nulidad no ha de extenderse a la totalidad del apartado cuarto impugnado, sino exclusivamente a la atribu-ción que en él se hace a la Dirección de Gobierno Interior de competencia para resolver sobre las peticiones de licencia a que el propio apartado se refi ere.

(57) Ver, Ar. 879.


de la telecomunicación, incluidas las aplicaciones e industrias acústicas, ópticas y radioeléctricas. El TS ha declarado nula esta Instrucción porque carece del rango necesario para regular las atribuciones profesionales de las distintas especialidades de los Ingenieros e Ingenieros Técnicos.

Apunta el TS que corresponde al Gobierno, en desarrollo de la Ley (en concreto recuerda la Ley 12/1986, de 1 de abril, que regula las atribu-ciones profesionales de los Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos), determinar concretamente las atribuciones competenciales de estos pro-fesionales, sin que pueda realizar habilitaciones genéricas a los órganos inferiores de la Administración para su formación. Por tanto, la Instrucción carecía de cobertura jurídica al no existir ninguna norma legal o regla-mentaria inscrita en el bloque normativo de atribución de competencias técnicas, que permitiera determinar la competencia exclusiva y excluyente de los Ingenieros de Telecomunicación para redactar proyectos de infraes-tructuras comunes que faciliten o proporcionen el acceso a los servicios de telecomunicación dentro de los edificios. Es más, el Alto Tribunal en-tiende que la Instrucción, en relación con la Orden de 1999 (que permitía una interpretación que diese cabida a los ingenieros industriales para fir-mar estos proyectos), lo que hace es restringir la capacidad profesional de Ingenieros titulados en otras especialidades igualmente hábiles.

De este modo, esta interpretación restrictiva de la orden y del resto de la normativa supone una vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9,3 de la CE. Aunque no se llega a hacer referencia en el texto de la Sentencia a la Instrucción como una disposición general, es evidente que se la considera como tal al basar su nulidad en el principio de jerarquía normativa. En cambio en la Sentencia de la misma fecha (recurso n.º 53/2002) (58), sobre el mismo asunto, sí se va a hacer referencia a la Ins-trucción litigiosa como disposición reglamentaria (FJ 4.º y 7.º).

IV. Apreciaciones críticas

A la vista de esta jurisprudencia que hemos recogido en el punto ante-rior querríamos hacer las siguientes observaciones críticas a las dos sen-tencias de 2006 retomadas al comienzo de este trabajo:

1.º No compartimos el criterio del TS de que «lo decisivo» al juzgar la legalidad de las circulares, instrucciones y ordenes de servicio, sea el al-cance y significación que su autor les haya dado (valorando si tiene o no eficacia externa). Creemos que a la vista de la jurisprudencia examinada en el punto anterior precisamente «lo decisivo» es el contenido jurídico nor-

(58) Ver, Ar. 880.


mativo o decisorio que posea, es decir, esa materia sobre la que verse que el TS en la Sentencia de 21 de junio de 2006 parece relegar a un segundo plano. Por eso también no parece aceptable el criterio nominalista de la forma y denominación que adopta ese «precepto administrativo». La deno-minación o forma que adopta la disposición (Circular o Instrucción) objeto de fiscalización no puede servir como criterium para discriminar su natura-leza jurídica. Lo relevante, desde un prespectiva sustantiva y procesal, no es a quién se dirige la circular, instrucción u orden, sino si con su contenido se está infringiendo una norma o restringiendo ilegítimamente un derecho o imponiendo una obligación sin base legal alguna (59).

Este es precisamente, como ya advertimos al principio, el ejercicio que lleva haciendo el TS en su jurisprudencia, descubriendo en muchas oca-siones que en estos instrumentos se introducen mandatos que violan fla-grantemente lo dispuesto en normas jurídicas. En este caso da igual que ese instrumento tenga eficacia externa o interna y vaya dirigido a los ciu-dadanos o sólo a los empleados públicos.

El caso paradigmático de esto lo tenemos con el asunto que acaba-mos de ver relativo a la Circular de 29 de enero de 1991, dictada por el Secretario General del Congreso de los Diputados, cuyo apartado cuar-to se refiere al procedimiento a seguir en la tramitación de peticiones de permisos y licencias. Se trata de una Circular que afecta a un tema do-méstico (permisos y licencias de los empleados públicos) de un órgano constitucional (el Congreso), que no afecta a la actividad parlamentaria, sino a la intendencia y ordenación de sus agentes públicos, por lo que es plenamente fiscalizable.

Esta idea queda reforzada por la jurisprudencia que recuerda que la potestad autoorganizatoria de la Administración también está sometida al control judicial (60), así como por la jurisprudencia del TC admite que


(60) A este respecto pueden citarse las sentencias del TS de 30 de junio de 1993, Ar. 4439 y de 12 de julio de 1999, Recurso n.º 13571/1991, Ar. 6756. En la primera se juzgaba si la potestad autoorganizatoria puede cubrir válidamente en Derecho cualquier auto-atribución de competencias. Ciertamente, la po-testad de autoorganización de las Comunidades Autónomas, además de la confi guración y ordenación de los órganos de mayor jerarquía, implica la distribución de los órganos menores y su orde nación y coordinación, así como la asignación de competencias a estos órganos. Pero ello no supone que la atribución de competencias pueda invadir esferas jurídicas de determinados individuos o colectivos contra lo dispuesto en la Ley. Por vía de atribución de competencias no se puede privar de derechos a los particulares ni contravenir las leyes, no siendo válida a estos efectos una invocación general de la potestad de au toorganización. En la sentencia de 1999 el Alto Tribunal dispone lo siguiente: «Este plan-teamiento general debe revertir al importante extremo de cómo se encuentra sometida la Administra-ción al ordenamiento jurídico en el ejercicio de aquella potestad organizatoria debiendo destacarse que, contra lo que se afi rma en ciertas aproximaciones al tema, los poderes para ordenar la organización no pueden constituir, so pretexto de que se trata de una potestad referida a un ámbito doméstico, un coto exento de la sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Consti-tución Española (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875). En defi nitiva estamos ante el ejercicio de unos poderes públicos, aunque sean de carácter peculiar, otorgados por el ordenamiento para conseguir fi nes públi-


el recurso de amparo pueda tener como objeto circulares o instrucciones siempre que se vulneren derechos fundamentales (61).

Precisamente, en relación con esto último conviene recordar la argu-mentación contenida en el Voto Particular que formuló el magistrado don Diego Rosas Hidalgo a la Sentencia de 13 de octubre de 1987, en relación con la Circular que restringía el derecho de los profesores de religión a presentarse al cargo de Director de Instituto, argumentación que recoge-mos y a la que nos adherimos totalmente (62). De hecho, al final el TS en

cos y justamente por ello la posibilidad de actuación en este campo de las autoridades de la Adminis-tración Pública constituye en el sentido más ajustado del tema una verdadera potestad. Ello no excluye, sin embargo, la existencia de peculiaridades de la potestad organizatoria que en ocasiones han deter-minado que los Tribunales de Justicia sean renuentes a una revisión en todos sus extremos del uso que se hace de los poderes administrativos en materia de organización. La razón para ello es que en el ejercicio de la potestad organizatoria no se están regulando “in genere” los derechos y obligaciones, ni de la totalidad de los ciudadanos, ni normalmente de una pluralidad indeterminada de sujetos. Los afectados por aquel ejercicio son quienes integran el personal al servicio de la Administración, trátese de funcionarios o de personal laboral, encontrándose íntimamente relacionadas las cuestiones que se refi eren a organización propiamente dicha y a personal administrativo. Por ello son los agentes de la organización los que en mayor medida pueden verse afectados o concernidos en sus expectativas e intereses por las modifi caciones orgánicas que normalmente implica el ejercicio de la potestad organi-zatoria. Pero el caso es que este personal funcionario o laboral se encuentra sometido a una relación especial de sujeción en virtud de su particular “status”. Por ello puede desde luego conducirse como actor procesal en defensa de los derechos reconocidos por la norma, incluso en materia de organiza-ción en determinadas ocasiones cuando se pretende han sido vulneradas normas jurídicas que reco-nozcan derechos. En cambio este personal no puede o, por expresarlo en términos procesales no está legitimado, para pretender obstaculizar el ejercicio de la potestad pública de ordenar la organización formulando pretensiones en defensa de simples expectativas, aspiraciones o intereses, por legítimos que puedan ser unas y otros. Ello da lugar a que en materia de potestad organizatoria haya que guardar en ocasiones un delicado equilibrio. De una parte, si las pretensiones procesales no están basadas en derechos reconocidos por la normativa vigente y no se han producido infracciones graves de procedi-miento, los pronunciamientos judiciales han de ser respetuosos con la potestad organizatoria váli-damente ejercida. Así se deriva de que, como antes se ha dicho, los sometidos a una relación especial de sujeción no están sufi cientemente legitimados en virtud de las características de la relación misma. Sin embargo de otra parte no es menos cierto que en el ejercicio de la potestad organizatoria las auto-ridades públicas están sometidas al ordenamiento jurídico. Al respecto es obligado tener presente el precepto central del artículo 83.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos a tenor del cual la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando el acto o la disposi-ción incurriere en cualquier forma de infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Desde luego aquella infracción puede cometerse, como sucede también respecto a otras potes-tades públicas, en el ejercicio de la potestad organizatoria tanto si se actúa a través de la aprobación de un reglamento como si se trata de dictar un acto individual, pudiendo referirse la infracción a las nor-mas de procedimiento que es obligado cumplir o a los derechos o deberes relacionados con el fondo del asunto, sin que exista razón ninguna para que los Tribunales de Justicia no puedan apreciar la eventual infracción, incluso cuando se trate de desviación de poder».

(61) Ver, STC 26/1986 (Instrucciones militares que limitan el derecho de huelga) y STC 47/1990 (Ins-trucción que elimina el derecho de los profesores de religión a presentarse al cargo de Director de Colegio), en donde se dice que se trata de actuaciones jurídicas que son susceptibles de vulnerar derechos fundamentales por sí mismos y que constituyen auténticas órdenes o mandatos que los funcionarios vienen obligados a cumplir, por lo que no hay que esperar al acto de aplicación para impugnarlas. Con carácter más amplio, CAMAÑO, El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias, CEC, Madrid, 1994.

(62) Ver, Ar. 6752. En dicho Voto Particular se dice lo siguiente: «PRIMERO.—Por el contrario yo estimo que una Instrucción puede vulnerar derechos fundamentales concretos, como puede infringir preceptos


la Sentencia de 21 de junio de 2006 realiza este mismo ejercicio de enjui-ciamiento del contenido de la Circular litigiosa para llegar a la conclusión de que no supone una innovación en el ordenamiento sino simplemente una mera interpretación y aplicación jurídica.

de otras normas, como disposición administrativa que es —artículos 23 y 27 de la LRJAE (RCL 1957/1058, 1178 y NDL 25852)—; la Instrucción de que se trata no ha producido efectos jurídicos de carácter general por no haber sido publicada en el Boletín Ofi cial del Estado, pero sí los ha producido en concreto y para ciertos candidatos a unas elecciones convocadas, porque la instrucción se incorpora a la normativa que va a regir la elección, condicionándola y sometiéndola a una restricción que luego veremos es insosteni-ble legalmente, y ello sin necesidad de acto interpuesto dimanante de alguna Autoridad provincial. En el derecho fundamental de gestión y control de Centros sostenidos por la Administración que, entre otros, pertenece a los profesores, sin más, se introduce una restricción directamente, que impide la elección de ciertos profesores y ello por vía reglamentaria o de manera singular para una elección determinada. SEGUNDO.—Llegar a la anterior conclusión equivale de entrada a admitir que las Instrucciones, bien en su consideración de disposición general, si es que la tienen, bien sean tomadas como resoluciones en concreto —actos singulares—, están a cubierto de cualquier impugnación a través de este procedimiento especial; que son inmunes al mismo por la razón de que nunca de modo directo e inmediato vulneran el ejercicio de un derecho fundamental por parte de un ciudadano por la sencilla razón de que nunca van di-rigidas a ningún administrado, sino a un Organo; mas lo anterior no es así, como seguidamente se argu-mentará pero es que de serlo no por ello aborta la tramitación del procedimiento, haciéndolo inadecuado en su uso y cuando menos precipitado y a la espera de un acto singular de aplicación de la Instrucción por parte del Organo inferior al que va dirigido; que es el sentir de la Sala; para llegar a tal conclusión habrá que examinar el fondo de la cuestión y ponderar en qué medida y manera ha sido posible impedir o no por medio de la Instrucción el ejercicio de un derecho de los protegidos por el procedimiento especial; lo dicho por la Sala equivale a una repulsa a limine del proceso por inadecuación del objeto; lo sostenido por este voto particular conduce al examen de todas las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, sin restringir el ámbito del proceso que según el artículo 6.º de la Ley tiene como objeto los actos de la Administración sujetos al derecho administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales y cuando menos es aventurado afi rmar, abinitio, la imposibilidad o incapacidad natural de las Instruccio-nes para afectar los derechos fundamentales; ello requiere un cierto examen y basta plantear razonable-mente una presunta lesión afectiva de un derecho fundamental para que se dé curso al proceso, porque es bien claro que el artículo 6.º referido no hace distinción de clase de acto y la jurisprudencia hasta ahora ha sido muy liberal en la materia exigiendo sólo la existencia de un acto defi nitivo o equivalente, agote o no la vía administrativa, llegando a reconocer la S TS de 3 noviembre 1982 (RJ 1982/6584) que tanto puede ser una disposición, un acto o una vía de hecho lo que vulnere el ejercicio del derecho fundamental con tal de que provenga y sea atribuible a la Administración, ya que no se trata de un juicio de legalidad, sino de remover obstáculos de hecho o de derecho que impiden ejercitar un derecho constitucional; bas-ta una mera apariencia de violación del derecho que se invoca para que el proceso siga y la cuestión se examine. Así lo explica en este particular la STC 26/86, de 19 de febrero (RTC 1986/26); y siendo lo anterior así por el simple dato de que la Instrucción no va dirigida directamente al administrador sino a un Organo inferior de la Administración que es quien impide tomar parte en una elección no se puede concluir que por ello nunca se vulnera o se puede vulnerar un derecho fundamental y que hay que esperar al acto del inferior producido en aplicación de la Instrucción para poder juzgar sobre la existencia o no de una vulne-ración de derecho fundamental, quedando entre tanto la Instrucción resguardada del procedimiento; lo cierto es que con la Instrucción se concreta más el ataque al derecho fundamental al no darse otra opción al funcionario inferior y hay un visible interés en hacerla desaparecer para que el ataque al derecho no se produzca indefectiblemente, como se ha producido en el caso; la vulneración del derecho fundamental es una vulneración jurídica, no siempre de hecho, y si la Instrucción no se combate se seguirá produciendo desconocimiento de un claro derecho, en una concreta elección y para unos sujetos determinados; así el superior interfi ere, con su peculiar interpretación, en una elección aunque sea a través de un inferior que en este particular no es más que un mero ejecutor, sin capacidad decisoria, de tal manera que la Instrucción hay que referirla al superior que así vulnera un derecho fundamental sin necesidad de una concreción por el inferior: la Instrucción va dirigida al inferior pero en este caso interfi ere la elección y en defi nitiva impide que un profesor tome parte en la misma, por vía singular, no reglamentaria, a manera de directiva que se impone al inferior lo que le hace susceptible de impugnación por esta vía especial como con reiteración viene declarando este Tribunal y el Constitucional…»


La labor de diferenciar entre aplicar el Derecho e innovarlo como es bien sabido no es una tarea fácil en algunas ocasiones. Así ha quedado demostrado en la S TS de 2 julio 2002 (63). Se trataba en este asunto de determinar si el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Cali-ficada Rioja se había extralimitado en sus funciones (64) al incluir en el apartado primero de la Circular 6/1993, de 9 de marzo, la prohibición de la utilización de cualquier tipo de referencia o alusión a las expresiones «ba-rrica» y «madera» en la comercialización, propaganda y etiquetado de los vinos genéricos (sin crianza) (65). El Tribunal de instancia entendió que la prohibición acogida en el apartado primero de la Circular 6/1993 del Con-sejo Regulador de la DOC «Rioja» no puede identificarse con un acuerdo general de mera aplicación del Reglamento de 1991, sino como una inno-vación de lo dispuesto en el mismo, al introducir un presupuesto de he-cho para la aplicación de la normativa reguladora de la comercialización, propaganda y etiquetado de los vinos sin crianza que resulta incompatible con la decisión normativa de utilizar la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. Por tanto, entendió que adolecía de vicio de radical nuli-dad —artículo 62.1 b) de la Ley 30/92— (66). En cambio, el TS entendió que el Consejo Regulador, a virtud de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 3 de abril de 1991, estaba investido de facultades para dictar actos aplica-tivos de la normativa vigente y que eso era lo que había hecho al aprobar la Circular anulada por la sentencia recurrida, al ser un acto administrativo general, por razón de la pluralidad de destinatarios a que iba dirigida, pero no por razón de su carácter innovativo del ordenamiento jurídico (67).

(63) Ver, RJ 2002/8800. Recurso de Casación núm. 7162/1997. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Martí García.

(64) Al gozar de competencia para efectuar la aplicación al caso concreto de diferentes conceptos jurídicos indeterminados previstos en la normativa sobre vinos tales como «etiquetas que puedan lugar a confusión en el consumidor» o autorización del uso de nombres geográfi cos protegidos por la denominación de origen «Rioja», «siempre que no induzca a error sobre el origen del producto».

(65) Sin entrar a ponderar el fenómeno de este tipo de circulares o instrucciones características de los su-puestos de autoadministración corporativa, vide, DARNACULLETA I GARDELLA, ob. cit. págs. 130 y ss.

(66) Apuntaba que el examen formal de la Circular 6/1993 revelaba la estructura de las proposiciones de carácter prescriptivo «prohibir la utilización… propia de las normas prescriptivas. En los supuestos en los que la ejecución de la norma incluye la habilitación para decidir mediante la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, es bien cierto que el órgano aplicador, al subsumir un supuesto de hecho determinado por la realidad en una categoría legal de contenido fáctico indeterminado, integra el supuesto de hecho de la proposición normativa. Pero, precisamente por ello, el órgano aplicador no puede hacer caso omiso del proceso intelectivo de aplicación del concepto jurídico indeterminado querido por la norma de derecho administrativo. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, cuando el órgano administrativo sustituye la técnica de aplicación normativa propia de los conceptos jurídicos indeterminados por el enunciado de un supuesto de hecho descrito de la manera general y abstracta propia de la formulación de los presupuestos fácticos de una norma prohibitiva.

(67) Razona el TS del siguiente modo: «Pues bien a la vista de lo anterior, es fácil inferir, por un lado, que los términos barrica y madera, son elementos específi cos, o expresiones que guardan relación con la regulación que las normas hacen de las términos, crianza, reserva y gran reserva de los vinos


Ahora bien, pese a todas las dificultades que pueda entrañar este ejer-cicio de deslinde entre lo que es crear Derecho e interpretar el Derecho ya existente, lo cierto es que sigue siendo en nuestra opinión el eje central que ha de presidir el enjuiciamiento de los litigios que surjan en relación con circulares, instrucciones u ordenes de servicio, y ello independiente-mente de cual es su eficacia, externa o interna o su denominación.

2.º) también queremos discrepar de la afirmación que se realiza en la Sentencia de 12 de diciembre de 2006 de que las instrucciones y órdenes de servicio ni son disposiciones de carácter general ni son actos administrati-vos aunque a veces se les conceda impropiamente esa denominación (68). Justo es reconocer que es posible encontrar algún precedente no muy leja-no en el tiempo de este planteamiento en la jurisprudencia del TS. Así, cabe citar una sentencia del TS de 19 diciembre de 1997 (RJ 1998/689) en donde se juzgaba un recurso interpuesto por el Sindicato Español de Oficiales de la Marina Mercante contra la Circular 10/1994 de la Dirección General de la Marina Mercante, sobre colegiación de Capitanes, Jefes y Oficiales de la Marina Mercante. En este asunto el Sindicato recurrente va a alegar que nos encontramos ante una norma. Sin embargo, en primer lugar, el Tribu-nal Superior de Justicia de Madrid declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en aplicación del artículo 6 de la Ley 62/1978 (RCL 1979/21 y ApNDL 8341) en relación con los artículos 37.1 y 82, c) de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956/1890 y NDL 18435), por considerar que:

«no existe acto administrativo susceptible de impugnación, ya que las instrucciones que contiene la Circular 10/1994 no in-novan el ordenamiento jurídico ni inciden en la esfera jurídica

de Denominación de Origen Califi cada; por otro, que el uso de los mismos ha de ajustarse a lo que para cada supuesto dispone la norma, pues cualquier utilización de los mismos, al margen de la regulación ofi cial, puede inducir a confusión al consumidor, respecto a la naturaleza y calidad del vino; ya que por ejemplo, si la crianza defi nida en la norma, para los vinos tintos, se alcanza tras un envejecimiento por plazo no inferior a dos años, uno como mínimo en barrica de roble, es claro que una referencia genérica a envejecimiento en barrica de roble, puede suscitar, en el consumidor, cuan-do menos, la duda, de si se trata o no de un vino de crianza de los amparados por la Denominación de Origen. Las anteriores valoraciones, obligan a estimar el motivo de casación aducido, pues si el Consejo Regulador, estaba facultado, para velar por el régimen del etiquetado y para la defensa de la denominación de origen, fomento y control de la calidad del vino y de la aplicación del Reglamento, y si como se ha visto los términos barrica y madera, además de ser frecuentemente utilizados, en las normas relativas al envejecimiento del vino, adquieren singular importancia en los conceptos de crianza, Reserva y Gran Reserva, es claro, que cuando el Consejo Regulador, prohíbe la utilización de tales los términos en vinos genéricos (sin crianza), por un lado, está ejerciendo las competencias que le son propias, en el régimen del etiquetado y en la defensa y control de los vinos de Denominación de Origen, y evitando cualquier confusión al consumidor, y por otro, no está innovando el Ordena-miento, pues está explicitando lo que en las normas está implícito, y ellas mismas ya exigían y lo hace, dictando la Circular para que está autorizado, al tratarse de un acto dirigido a una pluralidad de destinatarios, y no de una disposición general».

(68) Salvedad de un tertium genus que puede servir para «aligerar» las antinomias de un determina-do paradigma jurídico sobre la potestad reglamentaria, MELERO ALONSO, ob. cit. págs. 204 y ss.


de los profesionales de la Marina Mercante, pues con ellas no surge, como parecía entender la parte demandante, la obliga-toriedad de la colegiación, teniendo a lo sumo un mero carácter informativo de la actuación de las autoridades marítimas en lo sucesivo, en relación con la necesidad de acreditar la inscripción en el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española como requisito previo al enrolamiento en barcos nacionales, sin per-juicio de que si la referida autoridad marítima, en aplicación de las normas legales y siguiendo las instrucciones contenidas en la Circular, denegase el enrolamiento de quienes no acrediten la colegiación, su decisión pueda constituir un acto administrativo susceptible de impugnación en esta vía jurisdiccional».

El Supremo ratifica este planteamiento afirmando lo siguiente:

«No podemos estar de acuerdo con la parte recurrente en la calificación jurídica que merece la Circular 10/1994. Se trata de un acto interno de la Administración, esto es, de unas instruc-ciones que la Dirección General de la Marina Mercante dirige a los Comandantes de Marina y a los Capitanes Marítimos sobre la exigencia del requisito de colegiación a los Capitanes, Jefes y Oficiales de Marina Mercante como requisito previo a su enrolamiento en buques españoles, a partir de la recepción de la Circular. Pero estas instrucciones, cuya finalidad es que las autoridades marítimas actúen de determinada manera para hacer cumplir la ley, ni imponen la obligatoriedad de la cole-giación, para lo que evidentemente carecerían de rango formal, ni, como acertadamente destaca la Sentencia de instancia, im-plican una innovación del ordenamiento jurídico o inciden en la esfera jurídica de los profesionales de la Marina Mercante. La obligación de colegiación, sobre cuya exigencia de cumpli-miento se dan instrucciones a las autoridades marítimas, se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 42/1977, de 8 ju-nio, de creación del Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, y en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 febrero, de Colegios Profesionales. El plazo de tres meses a que alude el apartado segundo de la Circular no dispensa a los Capitanes, Jefes y Oficiales de la Marina Mercante de su obligación de co-legiarse, establecida por normas con rango de ley muy anterio-res a la Circular y que ésta no puede modificar. Consiste en una instrucción dirigida a las autoridades marítimas sobre el modo en que éstas deben actuar para hacer observar el ordenamien-to jurídico. Las únicas obligadas al cumplimiento de tal ins-


trucción son las autoridades marítimas, en virtud del principio de jerarquía administrativa, y la razón por la que la Dirección General de la Marina Mercante da esta orden a las autoridades que le están subordinadas es la de introducir paulatinamente, en beneficio de los interesados, no la obligación de colegiarse, que ya pesa sobre ellos en virtud de normas con rango de ley, sino su exigencia por parte de las autoridades marítimas, que, al parecer, antes de la Circular, no prestaban especial atención a requerir expresamente el cumplimiento de la obligación de colegiación, como condición previa al enrolamiento en buques españoles. Por otra parte, no cabe decir que es absurdo que no sea recurrible la Circular y sí lo sean los actos dictados por las autoridades marítimas en aplicación de ella. No es esto lo que señala la sentencia impugnada, que se limita a recordar que es posible impugnar los actos que dicten las autoridades maríti-mas, exigiendo el deber de colegiación, “en aplicación de las tan repetidas normas”, esto es, en aplicación de los preceptos de ley que exigen la colegiación obligatoria (Leyes 42/1977 y 2/1974 de precedente cita), aunque cumpliendo respecto a su superior jerárquico (la Dirección General de la Marina Mercan-te) las órdenes recibidas a través de la Circular. En suma, la Cir-cular en cuestión no constituye una norma jurídica ni un acto administrativo que afecte a la esfera de derechos y obligacio-nes de los Capitanes, Jefes y Oficiales de la Marina Mercante, por lo que no existe en el caso enjuiciado acto susceptible de ser impugnado por el Sindicato recurrente en vía contencioso-administrativa, lo que conduce a la desestimación de este ter-cer motivo de casación».

Desde luego que esta afirmación del TS del fallo de diciembre de 2006 es preocupante porque parece una vuelta a un pasado histórico donde se estimaba que estos instrumentos vivían al margen del Derecho, carecien-do de todo de valor jurídico y, por ende, no siendo posible su control ad-ministrativo y judicial.

Este planteamiento se aparta de la corriente doctrinal prácticamente unánime que defiende que no deben existir inmunidades del poder (STC 294/1994) y que hay que hacer una interpretación generosa del acto o dis-posición susceptible de recurso con objeto de adecuarse a los mandatos constitucionales (art. 24 —derecho a la tutela judicial efectiva—, art. 103 —sometimiento pleno de la Administración a la Constitución y al Dere-cho—, art. 106 —los tribunales controlan la legalidad de la actuación ad-ministrativa—) y legislativos (art. 1,1 de la LJCA —está sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa la actuación de las Adminis-


traciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo—) que justifican un control pleno por los tribunales de la actividad de la Administración.

Y es que todo este tipo de instrumentos internos (notas informativas, circulares, instrucciones, etc) producen efectos desde el momento en que se comunican o notifican a sus destinatarios, aunque sean sólo funciona-rios, quienes han de aplicar o ejecutar la instrucción en el caso concreto y cuya inobservancia le puede acarrear una sanción disciplinaria (69). En ambos casos —efectos para el administrado o para el agente público— resulta relevante promover el pertinente juicio de validez y de vigencia de la Instrucción o Circular causante, para expulsarla del ordenamiento y no tener que verse sometido a sus mandatos (70).

Por otra parte, la Sentencia de diciembre de 2006 contiene un juicio que se aparta de la doctrina legal consolidada, al negar tanto que nos en-contremos ante un acto administrativo (con pluralidad de destinatarios) cuanto que se trate de una disposición general de carácter normativo. Es por ello que en este caso concreto nos parezca más acertada la argumen-tación que defendió el TSJ de la Comunidad Valenciana al considerarlos como actos o diligencia formalmente de trámite. Es decir, estamos de acuerdo que en este supuesto resultaba absurdo recurrir un documento que no pasaba de ser una mero ejercicio de reflexión sobre cómo debía configurarse la plantilla de unos servicios sanitarios y que, por tanto, ini-ciaba un procedimiento encaminado a dictar un acto definitivo, también interno (por no afectar a los ciudadanos), que es la relación de puestos de trabajo correspondiente que afecta a los empleados públicos y que puede ser objeto de recurso sin problemas a pesar de su cambiante naturaleza a los ojos del Tribunal Supremo (71).

Por último, querríamos terminar este trabajo apuntando la idea de que, quizás, todos estos problemas desaparecerían si se hubiese introdu-cido una mejor regulación de este tema en la Ley 30/92. Esa mejora pasa-

(69) En ocasiones las propias instrucciones u órdenes de servicio integran y tipifi can las correspon-dientes infracciones disciplinarias, MARINA JALVO, El régimen disciplinario de los funcionarios pú-blicos, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs. 145 y ss.

(70) Así, MOROTE SARRIÓN (op. cit., p. 345) señala que la nueva LJCA «establece un modelo en don-de no es necesario esperar que exista el acto administrativo tradicional para abrir la vía del recurso contencioso-administrativo, sino que da esa posibilidad en todas las manifestaciones de la actuación de la Administración como poder público y, como tal debe entenderse la disposición de la Adminis-tración que establece criterios de carácter imperativo que necesariamente deberán refl ejarse en la producción de los actos administrativos posteriores… En realidad sólo desde una interpretación ri-gurosamente formalista cabe entender que habría que esperar pasivamente o forzando la producción de actos concretos de contenido predeterminado por la Instrucción misma». Este autor estudia con detalle la corriente jurisprudencial, bastante consolidada, que considera susceptibles de impugna-ción las circulares y que proclama el sometimiento a control de la potestad de autoorganización.

(71) El Tribunal Supremo titubea y modifi ca también la califi cación que le merecen las propias Rela-ciones de Puestos de Trabajo que oscila entre su consideración como disposición general, de carácter normativo, y su condición de acto administrativo con pluralidad de destinatarios.


ría por delimitar claramente el concepto de circular, instrucción y orden de servicio y por aclarar su naturaleza jurídica, lo cual serviría indirecta-mente para saber su régimen impugnatorio. Desde luego que hay que reconocer que el legislador autonómico va un paso por delante en este asunto como lo demuestran los casos balear, catalán y cántabro. El pri-mero porque en su Ley 3/2003, de 23 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de-dica su art. 21 a regular el tema de las instrucciones, circulares y órdenes de servicio realizando un deslinde conceptual del siguiente modo:

«1. Los órganos superiores y directivos impulsan y dirigen la actividad administrativa por medio de instrucciones, cir-culares u órdenes de servicio. 2. Tienen la consideración de instrucciones aquellas reglas internas dirigidas a establecer pautas o criterios de actuación por las cuales se regirán, en general, los órganos y las unidades administrativas depen-dientes, o aquellos que las tengan que aplicar por razón de la materia o de las tareas que desarrollen. 3. Son circulares aquellas pautas de actuación interna dictadas por los órganos superiores o directivos y encaminadas a recordar la aplicación de determinadas disposiciones legales, o a unificar criterios de interpretación de éstas, con la finalidad de que se aplique en el ámbito de la actuación administrativa una interpretación homogénea. 4. Las órdenes de servicio son mandatos espe-cíficos dictados por cualquier órgano de la Administración dirigidas a un órgano jerárquicamente inferior y para un su-puesto concreto. 5. Cuando una disposición así lo establezca, o cuando se considere conveniente su conocimiento por los ciudadanos o el resto de órganos de la Administración de la comunidad autónoma, el titular de la consejería podrá orde-nar la publicación en el Butlletí Oficial de las illes Balears de las instrucciones y circulares».

En los casos cántabro y catalán hay que aplaudir el hecho de que se haya decidido aclarar que las instrucciones y órdenes de servicio «no constituyen en ningún caso manifestación del ejercicio de la potestad re-glamentaria» (72).

(72) Ver, art. 63,2 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y art. 16 de la Ley 13/1989, de 14 de di-ciembre, de Organización, Procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña. Ambas normas atribuyen la potestad de dictar estos instrumentos a los Secretarios Generales y a los Directores Generales para dirigir la actividad de sus subordinados con relación a la organización interna de los Departamentos. En Asturias la letra i) del art. 38 de la Ley 6/1984, de 5 de


En la Ley 30/92 bien se podría haber dejado claro (al igual que se ha hecho en la Ley del Gobierno prohibiendo expresamente en su art. 23,2 que los reglamentos regulen materias objeto de reserva de ley, tipifiquen delitos y faltas o establezcan tributos) que estaría prohibido que las circu-lares e instrucciones traspasasen sus límites teniendo un contenido inno-vativo que infringiese normas jurídicas, restringiese derechos o impusie-se obligaciones sin base o habilitación legal.

En estos casos, cualquiera que sea la naturaleza jurídica que se le quiera otorgar (mera actuación interna, acto administrativo —de trámite o no— (73) o, incluso disposición general) a la circular o instrucción, lo cier-to es que constituye una actividad administrativa que es perfectamente encuadrable dentro del término «actuación» del art. 106,1 de la CE y del art. 1,1 de la LJCA. Y ello a efectos de que los Tribunales de lo Contencio-so-administrativo controlen si el contenido de la circular o instrucción se ajusta a esos límites que no debe traspasar.

julio, del Presidente y del Consejo de Gobierno y en Madrid, la letra d) del art. 41 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración, atribuyen expresamente a los Consejeros la potestad de dictar circulares e instrucciones, distinguiéndola en el mismo precepto de la potestad reglamen-taria. Un planteamiento distinto se observa en la normativa valenciana. En el punto 5 del art. 39 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno y Administración Pública, al enumerar las normas que sean consecuencia del ejercicio de la potestad reglamentaria, se hace referencia a las «Disposiciones de órganos inferiores por el orden de su jerarquía». Posteriormente en el art. 45 se establece que los secretarios autonómicos y los órganos directivos de las administración valenciana (según el segundo párrafo del art. 73 son órganos directivos los subsecretarios, directores generales y demás altos car-gos que ostenten el rango de director general), en cuanto se refi ere a la organización interna de sus propios servicios, podrán dictar instrucciones y órdenes de servicio.

(73) Desde luego esta perspectiva de considerarlas como un acto administrativo parece la más acer-tada. En el caso de las circulares interpretativas como una declaración de juicio u opinión sobre cómo se ha de interpretar la norma. En el caso de las circulares contra legem, como un acto con una pluralidad de destinatarios en donde se ordena a los subordinados actuar en contra de lo dispuesto en una norma jurídica. Ver a las circulares e instrucciones como disposiciones generales resulta excesivo, pues supone reconocer potestad normativa a cualquier jefatura administrativa saltándose todas las formas de elaboración de las disposiciones generales. Esto supondría un desbordamiento de la potestad reglamentaria que parece inaceptable.

sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial

Juan igartua salaverría


LABURpENA: goi-kargudunen izendapen askea bultzatzeko betebeharraren auzian, auzi-tegi goreneko hirugarren salak emandako 3171/2006 epaiak ekarri behar zuen errotiko aldaketa azpimarratzen da hasieran. eta jarraian, epai hori gauzatzean izandako zoritxa-rrak aipatzen dira bata bestearen atzetik, eta horien eraginez ebazpen horrek zuen grina eta berritzeko irrika desagertu egin direla azaltzen da.

HITZ GAKOAK: administrazioko izendapen askea. arbitrariotasuna eta motibazioa. ba-liabideen motibazioa. izendapen askeen kontrol judiziala. epaiak gauzatzea.

REsUmEN: se comienza subrayando el giro radical que, en orden a la obligación de motivar los nombramientos discrecionales para altos cargos, parecía suponer la s ts 3171/2006 de la sala tercera. y, a continuación, se desgrana un rosario de desventuras que, en ejecución de la citada sentencia, han terminado por desmantelar lo que de an-siado y novedoso tenía la resolución.

pALABRAs cLAvE: discrecionalidad administrativa. arbitrariedad y motivación. motiva-ción en los concursos. control judicial de la discrecionalidad. ejecución de sentencias.

ABsTRAcT: this paper begins emphasizing the u-turn that in relation to the obligation to state reasons concerning discretional appointments of high rank officials seemed to im-ply the supreme court judgment 3171/2006 pronounced by its third section. and next, it comes out with a string of misfortunes that, in the course of the execution of the men-tioned judgment, has ended up by dismantling the so much longed for and new content of the aforementioned judicial resolution.

KEYWORDs: administrative discretionality; arbitrariness and duty to state reasons; obli-gation to state reasons in competitive exams; judicial review of discretionality; execution of judgments.


Sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial 309

El episodio de un aparatoso (y que, a la postre, ha quedado en nada más que aparente) revirement jurisprudencial fue la coyuntura que me indujo a interesarme por las accidentadas vicisitudes que rodearon el en-cumbramiento del magistrado Gómez Bermúdez a la presidencia de la Sala de lo Penal en la Audiencia Nacional (1).

Se me concederá —espero— que las cosas de acontecer cotidiano, como pueden ser las trayectorias ascendentes de un sinnúmero de indivi-duos en sus respectivas carreras profesionales, suelen carecer de relieve; por ello, si me demoro un rato en las postrimerías del referido nombra-miento —que por fin, a la tercera, tiene el aspecto de definitivo (¡aunque nunca se sabe! (2))—, entiéndase que lo hago confiriéndolas una función subalterna; es decir, tomándolas como banco de prueba para mostrar en qué bagatela ha terminado convirtiéndose la prometedora innovación doctrinal que pareciera emprender la S TS 3171/2006 de la Sala 3.ª ( TS).

1. En orden a efectuar una adecuada composición de lugar, estimo convenientes unos mínimos recordatorios

A) Para empezar, la Sala 3.ª (en rigor, la sección 7.ª de la misma) venía empecinándose, contra viento y marea, en el mantenimiento de una pos-tura renuente a la anulación de determinados nombramientos (para car-gos judiciales y fiscalías) por falta de motivación expresa; posición que fue apoyándose progresivamente más en variopintos y fragmentarios pe-cios de resoluciones inmediatamente precedentes que en ensambladas piezas argumentales (y que la S TS 7805/2003 pretendió elevar impropia-mente al rango de «doctrina establecida» —y así lo refrendaría casi de se-guido la S TS 6752/2004—).

B) Apenas transcurridos cinco meses de todo ello, la propia Sala 3.ª (esta vez su Pleno) se apea de tanta certidumbre; y la que hasta entonces poseía el cuajo y la firmeza de doctrina aposentada pasa a bailar en la cuerda floja de la provisionalidad. En efecto, la S TS 2212/2005 deja caer que, en los supuestos de nombramientos discrecionales, el problema de su motivación es asunto «sobre el cual la jurisprudencia se halla en trán-sito, entendido este término con el significado de que es probable que todavía no haya arribado a una conclusión firme y consolidable» (cursi-vas mías).

(1) De ello me he ocupado en mi artículo «La motivación de los nombramientos discrecionales», Jueces para la Democracia, 2007, n.º 58; que sería la prolongación de lo escrito en el capítulo VI de mi libro La motivación en los nombramientos discrecionales, Civitas-Thomson, Madrid, 2007.

(2) Con fecha de 3 de abril se ha interpuesto un nuevo recurso ante la propia Sala 3.ª por «infracción de los deberes de igualdad y legalidad en el acceso a puesto público» (art. 23.2 CE).

Juan Igartua Salaverría 310

C) Finalmente, el Pleno de la Sala 3.ª, con la S TS 3171/2006 (en la que se resuelve un recurso contra el primer nombramiento del magistrado Gómez Bermúdez para presidir la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio-nal) inaugurará una nueva línea jurisprudencial.

a) El BOE de 4 de junio de 2004 publicaba el acuerdo del CGPJ anun-ciando la cobertura de la plaza de Presidente de la Sala de lo Penal (en la Audiencia Nacional) por cese de su titular anterior, siendo nueve los ma-gistrados que formalizaron su candidatura mediante la preceptiva solici-tud. En sesión de 12 de julio del mismo año, la Comisión de Calificación elevó al Pleno del CGPJ —por mayoría— una terna según orden alfabé-tico (compuesta por los magistrados Garzón del Real, Gómez Bermúdez y Guevara Marcos), a la que los vocales en minoría opusieron, mediante voto particular, otra terna distinta (integrada —también sin prelación— por los magistrados Garzón del Real, Pedraz Gómez y Prada Solaesa). El Pleno del CGPJ, tras la cuarta votación, propuso al magistrado Gómez Bermúdez para cubrir la presidencia vacante.

b) La representación del magistrado Prada Solaesa presentó, ante la Sala 3.ª del TS, un recurso de nulidad por falta de motivación y en cuya resolución la Sala, tras la cita del art. 137 LOPJ (donde se expresamente se establece que «los acuerdos de los órganos del Consejo serán siempre motivados» y que —puntualiza el Tribunal— «hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del art. 54.1 f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común que ordena la motivación de las decisiones discre-cionales») entona el adiós a un estado de cosas todavía reciente «dando por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales (…) donde sobre la base de la afirmación de una potestad de libre designación para nombramientos de cargos judiciales como el que ahora examinamos, se apuntaba la innecesariedad e inexigibilidad de motivación».

2. La innovación jurisprudencial abría, a primera vista, alentadoras expectativas; pero al poco se advirtieron en la S TS algunas dimisiones (¿quizás rémoras del pasado demasiado cercano?) que podían malograr las esperanzas de un cambio real.

A) Casi en los compases iniciales de la S TS (FD 3.º), la Sala alude al «perfil mixto» de la plaza a cubrir, pues —en su estimación— se trataba de un nombramiento de naturaleza «discrecional». Y, a su entender, los elementos que configuran la mixtura del entramado son de dos clases: unos «objetivos y reglados», otros (los discrecionales) «requieren valora-ciones subjetivas y de difícil encaje en módulos o baremos preestableci-dos».


A mi entender, toma un cariz polémico el precitado solapamiento de las elementos discrecionales con «valoraciones subjetivas de difícil en-caje en módulos o baremos preestablecidos». De no mediar algún coci-namiento de tan cruda equiparación, ésta sirve para fomentar la renun-cia a cualquier intento de racionalización en el ejercicio de esa potestad discrecional que tiene atribuída el CGPJ, generando así —como subraya un perspicaz magistrado— «un pack de factores que, en términos médi-cos, podríamos denominar como un verdadero síndrome de arbitrarie-dad» (3).

El hecho de que ni la ley ni los reglamentos que la desarrollan fijen un baremo cerrado y cuantificado conforme al cual hayan de medirse el mérito y la capacidad de los postulantes a cualquier cargo o destino de nominación discrecional, tampoco hace bueno el extremo opuesto en el que «ni la Ley ni los reglamentos internos de desarrollo previenen ningu-na calificación funcional de los altos cargos; no se diseñan progresiones de grado jurisdiccional; no se contiene ningún criterio de mérito espe-cífico; no se precisan estándares de valoración objetivos, ni graduación de méritos alegables; no se predeterminan perfiles; no se contempla la exigencia de presentación de memorias ni tan siquiera de curricula deta-llados(…)» (4). En esas circunstancias, el procedimiento de ningún modo garantiza «que los méritos y las cualificaciones capacitantes de los candi-datos puedan ser, en condiciones de transparencia, igualdad y predeter-minación, alegados por aquéllos y recibidos por el cuerpo electoral, como fundamentos de la decisión» (5).

B) En ese mismo FD 3.º bracea otra idea consonante con la ante-rior y de su misma calaña. Me refiero al párrafo en el que se proclama que «la designación del adjudicatario de la plaza, entre los candidatos que reúnan esos requisitos objetivos (reglados), es fruto de una valo-ración integral o global del candidato (de sus aptitudes personales, su formación jurídica y su experiencia profesional), en cuya apreciación no puede negarse al órgano de selección un amplio margen de libertad de apreciación».

Se precipita la Sala cuando, además de consentir cualquier orgía en una valoración holista («integral o global»), encima concede al órgano de selección, de manera apriórica e incondicionada, «un amplio mar-gen de libertad de apreciación». Estoy de acuerdo en que con ello se promueve la «renuncia a establecer estándares objetivos de valoración

(3) J. HERNÁNDEZ GARCÍA, «La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramientos judiciales», Jueces para la Democracia, 2006, n.º 57, p. 75.

(4) J. HERNÁNDEZ GARCÍA, «La inaplazable necesidad de reforma…», p. 75.



de los méritos y cualificaciones concurrentes en los candidatos y, lo que es más grave, parece que sugiere la imposibilidad ontológica de hacer-lo» (6).

C) No obstante, la Sala puntualiza con presteza que «la consecuen-cia de que el margen de libertad de apreciación de que dispone el CGPJ, no reconducible a parámetros objetivados y predeterminados, no puede implicar en modo alguno que la decisión sobre la cobertura de una pla-za vacante devenga fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control» (FD 5.º). A tal efecto, la S TS carga las tintas sobre «la recta observancia de los trámites procedimentales que sirven de base para la decisión»; de manera que, dadas «la amplitud e in-tensidad de sus facultades de libre valoración» (las del Pleno) que hacen «particularmente dificultoso el control del contenido de sus decisiones», obliga a que éstas «se hayan tomado con la plenitud de garantías de co-nocimiento, reflexión y debate que se derivan de la propia existencia del procedimiento», en cuyo parcours «se alza con especial relevancia la in-tervención de la Comisión de Calificación del CGPJ» (FD 6.º).

Pues bien, en primer término sorprende que la Sala 3.ª exija a la Comi-sión de Calificación un razonamiento (en el próximo apartado especifica-ré cuál es) del que curiosamente exonera al Pleno escudándose en el tro-pel de valoraciones subjetivas y en el irreductiblemente amplio margen de apreciación que conlleva la selección del candidato. ¿Cómo lo que se entiende asumible por la Comisión de Calificación se transmuta en tarea hercúlea —si no de imposible ejecución— cuando del Pleno se trata?

Encima, la pretensión de que el nombramiento se reputará motivado, no por las razones justificativas que deberían acompañarlo, sino porque concurre una apariencia razonable de que el Pleno contó con datos fác-ticos previos, no es aceptable al menos por un par de razones. La pri-mera, porque —como se ha escrito— eso «supone una transferencia de responsabilidades del Pleno a la Comisión de Calificación», amén de que «las condiciones de calidad deliberativa de uno y otro órgano son muy diferentes», siendo «el Pleno el que por mandato legal ostenta mayor re-presentatividad y garantiza de mejor manera el pluralismo del Consejo». Y la segunda, porque ello implica «vaciar de contenido el deber de moti-vación», cuyo cumplimiento por el órgano al que le incumbe «no puede ser objeto de cesión a otro órgano no llamado a tomar la decisión pues, entre otras consecuencias, imposibilitaría el control judicial que no puede limitarse a un juicio de apariencias o de presunciones de que el órgano probablemente tomó en cuenta razones» (7).


(7) J. HERNÁNDEZ GARCÍA, «La inaplazable necesidad de reforma…», pp. 77-78.


3. Dado que la Sala 3.ª responsabiliza principalmente a la Comisión de Calificación de suministrar «un elemento esencial del procedimiento de adjudicación de la plaza, puesto que es a través del mismo como los miembros del Pleno adquieren los principales datos precisos para formar su propio criterio y orientar de forma libre y responsable el sentido de su voto», ineludible será preguntar ¿y cuál es la tarea precisa que la Sala asigna a la citada Comisión?

La Sala subraya que la Comisión «no limita su actuación a elaborar una simple relación de candidatos seleccionados de entre todos los pre-sentados, sino que, más aún, ha de añadir a su propuesta un informe razonado sobre las circunstancias individuales de los aspirantes inclui-dos en su inicial relación o posteriormente añadidos»; y «lógicamente, ese informe debe hacer visibles los criterios y razones que han guiado su selección, de manera que quede constatado que el sentido de su pro-puesta guarda coherencia con esas razones y criterios»(FD 6.º, cursivas mías).

Por tanto, a la vista de que «ni en la propuesta elevada al Pleno por la Comisión de Calificación (…) ni en ningún otro documento incorporado al expediente existe dato alguno que refleje el cumplimiento de esa trascen-dental función», todo ello repercute «en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidan-te, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio» (FD 7.º).

4. Obviamente —ya lo había advertido la Sala— «si el efectivo cum-plimiento de ese deber de información no consta acreditado en el expe-diente (…) se hace imposible contrastar tanto la debida observancia del trámite como la posible existencia de un uso arbitrario o desviado de la potestad» (FD 6.º).

Justamente esto último es lo que faltó en el segundo nombramiento de Gómez Bermúdez y terminó por arruinarlo (a resultas de la impugna-ción formulada por el magistrado Garzón, a cuya arremetida sumó —me-diante otro recurso— la suya propia el magistrado Prada).

Resulta que el CGPJ volvió a nombrar a Gómez Bermúdez, en junio de 2006, tras haber ratificado la Comisión de Calificación la misma terna que el año 2004 elevara al Pleno, aprobada también en esta ocasión por «ma-yoría de tres quintos» e integrada en «orden alfabético» por los magistra-dos Garzón, Gómez Bermúdez y Guevara —como ya se sabe—.

A juicio del recurrente Garzón —según se recoge en el Auto de la Sala 3.ª que anuló el nuevo nombramiento de Gómez Bermúdez— el CGPJ «ha tenido en cuenta y valorado méritos de dicho Sr. posteriores al mo-


mento al que se ordenó la retroacción de actuaciones», «sin haberse he-cho lo mismo con los demás aspirantes»; irregularidad a la que también «se suma» «una burda reducción, en la propuesta de la Comisión de Cali-ficación, de sus propios méritos profesionales (de Garzón), que contrasta llamativamente con la extensa reproducción de los alegados por el candi-dato finalmente nombrado».

La Sala, que sólo analizó la primera de ambas alegaciones, no encon-tró dificultad para acordar «haber lugar al incidente de ejecución de la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 2006», porque no cabía «abrir en ejecución de la sentencia una nueva fase de toma de considera-ción de méritos añadidos y sobrevenidos, menos aún cuando así se hace tan sólo para un aspirante y no para los demás». En resumidas cuentas, «al proceder así la Comisión de Calificación se apartó de los términos del fallo».

No obstante, en el Auto se agazapa una peligrosa concesión cuan-do —como de pasada— se deja caer que «lo cierto es que la Comisión emitió una propuesta razonada, que fue remitida al Pleno del CGPJ» (RJ 6.º, cursivas mías). Y es que, si se prescindiera de los méritos ex-temporáneamente incluídos en el currículo de Gómez Bermúdez (y sólo en el de éste), parece que el informe de la Comisión tenía el empaque de una «propuesta razonada» (pese a que, al omitir —según los requisi-tos enumerados en la S TS que se ejecutaba— «las circunstancias indi-viduales» de los candidatos o, cuando menos, «de los aspirantes incluí-dos en su inicial relación o posteriormente añadidos», el citado informe defrauda «lógicamente» el deber de «hacer visibles los criterios y razo-nes que han guiado su selección, de manera que quede constatado que el sentido de su propuesta guarda coherencia con esas razones y crite-rios»).

Para salir de dudas, hubiera sido bueno que la Sala 3.ª encarara el re-curso interpuesto por el magistrado Prada, el cual decayó, sin embargo, al haberse conseguido —a través de otro itinerario (el delineado en el re-curso de Garzón)— la pretensión perseguida: la anulación del nombra-miento de Gómez Bermúdez.

5. No obstante, pasado poco tiempo, a la Sala no le valió ningún jue-go de cintura para esquivar el verdadero meollo de la cuestión (el de la motivación del nombramiento).

Sucedió que la Comisión de Calificación había seleccionado, por terce-ra vez, la misma terna de candidatos que en las dos ocasiones preceden-tes (Garzón, Gómez Bermúdez y Guevara) y, de nuevo, por una mayoría de tres quintos (a los nombres de la terna, la minoría de la Comisión aña-dió el de Prada Solaesa). El informe del órgano (la Comisión) incluía va-


loraciones sobre el currículo de cada uno de los magistrados de la terna, sin mostrar (formalmente (8)) preferencia por ninguno de ellos.

A) El informe de la Comisión decía que «en estricto acatamiento de lo resuelto por la Sala 3.ª del TS y, más aún, con el fin de expresar de ma-nera diáfana las razones de este Consejo en el nombramiento indicado, procede hacer constar» —entre otras cosas— «que el Auto de 27 de no-viembre de 2006 sólo exige la motivación de los méritos de aquellos aspi-rantes a la plaza que pasaron a integrar la terna» (cursivas mías). Y, a ren-glón seguido, la Comisión explicitaba los (demasiado indeterminados y, por ello, aptos para disimular el más ostentoso golpe de mano) criterios justificadores de la selección:

a) «En relación con un determinado cargo, el más idóneo será quien tenga un perfil más completo y equilibrado, acreditando conocimientos, experiencia y eficacia —capacidad— en relación con las funciones inhe-rentes a la plaza».

b) «El mérito hace alusión (…) a que el candidato tenga una trayecto-ria profesional que denote preparación técnica, experiencia para el pues-to y entrega demostrada en la función jurisdiccional».

c) «En cuanto a la capacidad, exige, atendida la naturaleza de la va-cante a cubrir, experiencia en el dictado de sentencias, en sala —direc-ción de juicios, deliberaciones, etc.—, en la organización y dirección de equipos humanos y experiencia en el ámbito gubernativo».

B) Sentado lo anterior, la Comisión pasa revista a los candidatos in-cluidos en la terna:

a) «La amplia experiencia jurisdiccional en el ámbito penal del Sr. Gue-vara, con numerosas sentencias por delito dictadas como juez o como po-nente de órgano colegiado y en la dirección de juicios, justifica su inclusión en la terna, aún cuando no acredita experiencia gubernativa ni formación complementaria (especialmente docente)».

b) «En cuanto al Sr. Gómez Bermúdez, une a sus ininterrumpidos des-tinos penales en todo tipo de órganos —lo que le da una visión comple-ta de esta jurisdicción— una amplia experiencia en la dirección de juicios —en Juzgados, Audiencia Provincial y algunos en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional—, un número muy elevado de sentencias dictadas penales por delito dictadas como (miembro)o como ponente en órganos judiciales, además de experiencia gubernativa (ha sido Juez Decano) y experiencia docente multidisciplinar, fundamentalmente penal y mercan-

(8) Pero sí algo más que implícitamente, pues —como se apreciará enseguida— mientras la Comi-sión opuso algún pero a las candidaturas de Guevara y Garzón, ninguno a la de Gómez Bermúdez.


til, habiendo acreditado su capacidad para la dirección de equipos huma-nos con la puesta en funcionamiento, con éxito, de distintos órganos ju-diciales, el último en mayo de 2003».

c) «Por último, el Sr. Garzón Real es el Juez con más larga trayectoria en la Audiencia Nacional si bien carece de experiencia en órganos cole-giados y no ha dictado sentencias desde 1988. Sin embargo, su extraordi-naria proyección internacional, que le ha hecho merecedor de numerosas distinciones honoríficas y el conocimiento de la criminalidad organizada desde la perspectiva investigadora hacen que deba incluirse en la terna por delante de otros solicitantes».

C) Según consta en el acta de la posterior deliberación del Pleno, el vocal que en Comisión defendiera infructuosamente la inclusión de Prada en la terna (Pantoja) volvió a abogar por la candidatura de éste, sin que el acta registre ninguna reacción (favorable o desfavorable) a esa propues-ta ni palabra alguna al respecto por parte de nadie. O sea, el nombre de Prada desaparece del acta, sin más. La pugna se reduce, pues, exclusiva-mente a los integrantes de la terna.

Siquiera para satisfacer la razonable curiosidad de no pocos (y de paso abochornar a más de uno), reconstruiré el debate del Pleno atendiendo a la lógica de la argumentación allí desplegada en lugar de atenerme a la se-cuencia lineal de una serie de opiniones que no siguen el mismo guión.

a) Varios vocales manifestaron su preferencia por el candidato Gómez Bermúdez provocando así la protesta de otro, ya que «desde la óptica de actuación del CGPJ esto le parece contumacia: por tercera vez se nombra al mismo candidato. La primera vez se nos dijo por el TS que no motivá-bamos. En la segunda ocasión se nos dijo que motivábamos mal, tenien-do en cuenta méritos posteriores al momento de la convocatoria. Debe-ríamos darnos cuenta de que no hay méritos suficientes para respaldar a este candidato, que ha quedado descalificado. Cree que sería un buen candidato D. Baltasar Garzón, pero tampoco ve mal el nombramiento de D. Alfonso Guevara por los méritos que acredita» (Aguiar). Reaccionaron varios patrocinadores de la candidatura de Gómez Bermúdez puntualizan-do que «el TS dijo que no en dos ocasiones a la forma de elegir, pero no cuestionó en absoluto los méritos del candidato ni su idoneidad» (López López); por tanto «se discrepa con D. Luis Aguiar de Luque por cuanto el TS no ha descalificado a D. Javier Gómez Bermúdez» (Merino), ya que «las cuestiones de procedimiento no pueden ocultar esta realidad» de los méritos de Gómez Bermúdez (Ríos). A la vista del contrataque, el vocal que inició la discusión aclara «que no pretendió en ningún momento que se desautorizase a un candidato, sino que un concreto candidato, pese a los esfuerzos de la Comisión de Calificación, fue nombrado con argumen-tos que el TS dijo que no eran válidos» (Aguiar).


b) Los apoyos a favor de Gómez Bermúdez se basan en «los méritos que acredita en los ámbitos gubernativo, jurisdiccional y científico, rela-cionados con el mérito y la capacidad exigibles para el puesto al que as-pira» (Míguez); o también en que «su concentración y entrega al ejercicio de la función judicial, y su compromiso eficaz de trabajo le acreditan en cuanto a profesionalidad» (López López, y Merino en términos similares); o, abundando en el mismo panegírico, en que «sus méritos gubernativos y científicos son innegables» y «su capacidad e idoneidad para el cargo también» (Ríos).

c) Un vocal celebra que, en cuanto a motivación, por fín «se han cumplido las exigencias del TS»; pero objeta que «se ha fijado un perfil y a estos aspectos quien más se ajusta a la plaza es D. Alfonso Gueva-ra, por trayectoria profesional, antigüedad (que no es irrelevante), expe-riencia en órganos colegiados (muchísimo más amplia que el Sr. Gómez Bermúdez), número de sentencias publicadas (56 frente a 4 según la base de datos de la editorial Aranzadi). Hoy debe abordarse un debate sobre unos méritos y otros. Si hay una diferencia bastante considerable entre uno y otros candidatos, ésta se decanta a favor de D. Alfonso Gue-vara» (Azparren).

A ello se replica diciendo que «la elección para estos cargos no pue-de ser algo tan automático como alguno apunta, pues entonces sobraría el Pleno del CGPJ y la Comisión de Calificación» (Merino); de modo que es adecuada «la distinción entre los méritos documentables y otros mé-ritos»: «éstos no tienen relación directa con el tiempo de servicio, puesto que en cuanto a formación jurídica se puede llegar a ser mejor en menos tiempo» (López López). Precisamente, «hay un dato que no es constata-ble de esta manera» documental, «la calidad jurídica»; «y en este punto, el candidato que resulta ser mejor penalista cree que es D. Javier Gómez Bermúdez»; «es el mejor en dogmática penal, conclusión que se alcanza por la lectura de sus resoluciones, y por ello le parece excelente para pre-sidir la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde la calidad jurídi-ca debe ser muy valorada»; y «esto es una valoración personal que apor-ta como motivación, sin negar la calidad de otros candidatos también muy buenos como D. Alfonso Guevara»; pero, en todo caso, «la superior ciencia penal acreditada por D. Javier Gómez Bermúdez le avala como mejor candidato» (Prego).

A esto último alguien opone «que D. Adolfo Prego de Oliver ha resu-mido en esencia el presente debate: hay méritos objetivos y otros valora-tivos. Pero en todo ello hay algo de falacia. Cabe preguntarse dónde está el punto de valoración. Según D. Adolfo Prego de Oliver en la calidad científica, pero aquí mismo se despreció a grandes Magistrado obviando su formación jurídica»; «la Audiencia Nacional es algo más que la ciencia


penal, y por ello cree que el candidato más idóneo es D. Baltasar Garzón. Tiene más experiencia que los otros, dotes organizativas, antigüedad en la Audiencia Nacional, gran conocimiento de los delitos que son compe-tencia de este órgano, y una formación jurídica que no puede negarse» (Campo).

Pero el vocal interpelado ya había descartado —por ser juez instructor y no sentenciador— a Garzón, de quien —dice— «no ha tenido ocasión de leer sentencias para valorar sus interpretaciones jurídicas, simplemen-te por razón de los destinos que ha tenido» (Prego).

D) El Pleno del CGPJ adoptó, como bien se sabe, el acuerdo de nom-bramiento a favor de Gómez Bermúdez, y al que acompañaba la siguiente motivación (el acta del Pleno no especifica si ésta fue votada o no): «Este nombramiento se fundamenta en los méritos acreditados por el candida-to nombrado, con especial referencia a su experiencia en órganos guber-nativos y su perfil, basado en la entrega demostrada en la función juris-diccional, experiencia y preparación técnica».

6. Como era previsible, el recurso del magistrado Prada no se demo-ró, promoviendo un incidente de ejecución de sentencia por dos razones, de las que aquí cuenta únicamente la segunda (9), la que alude a la «falta de motivación del acuerdo, por ausencia de evaluación de los méritos del recurrente Sr. de Prada por parte de la Comisión de Calificación».

Lo cierto es que en el informe de la Comisión sí hay una referencia al magistrado Prada, si bien fugaz («el Sr. de Prada sólo cuenta con un año más de antigüedad que el más moderno de la terna, Sr. Gómez Bermú-dez», pero que no le desfavorece frente a éste) e incomprensiblemente(?) muy afásica (porque se silencia que Prada es magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional desde 1990, en tanto que Gómez Ber-múdez está en la citada Sala desde diciembre de 1999 y en comisión de servicios; lo cual no es baladí cuando en los criterios fijados por la propia Comisión tanto relieve se adjudica a la palabra «experiencia»).

Sin embargo, la Comisión se cubre las espaldas escudándose en que —como se recordará— «el Auto de 27 de noviembre de 2006 sólo exige la motivación de los méritos de aquellos aspirantes a la plaza que pasaron a integrar la terna».

Ahora bien, el mencionado Auto anula el segundo nombramiento de Gómez Bermúdez no por razones atinentes al deber de motivación sino

(9) Por la primera, el recurrente alega que el acto de ejecución era nulo por haber intervenido en el Pleno el Presidente del CGPJ, quien legalmente estaba cesado desde el 7 de noviembre de 2006 a la vista de lo dispuesto en el art. 126.1 a) LOPJ.


por el indebido privilegio que le concedió la Comisión al consignar en su historial méritos posteriores a la fecha de solicitud. Pero el incidente de ejecución (tanto el promovido por Garzón en su día como ahora por Pra-da) se refiere a la S TS 3171/2006 (no al Auto); y en ella —FD 6.º— se es-tipula que la Comisión «ha de añadir a su propuesta un informe razona-do sobre las circunstancias individuales de los aspirantes incluidos en su inicial relación o posteriormente añadidos» (que es el caso del magistra-do Prada). Por tanto, si la Comisión hubiera querido actuar de verdad —como proclama alto y claro— «en estricto acatamiento de lo resuelto por la Sala 3.ª del TS», ya sabía a qué debía sujetarse. Y no lo hizo.

Aun pareciéndome insuficiente esta exigencia de la S TS (pues todos los aspirantes —no sólo los de la terna inicial y los posteriormente adicio-nados— tienen derecho a una valoración explícita y razonada de sus méri-tos), el subsiguiente proceder de la Comisión (y del Pleno luego) raya en la sinrazón.

En fin, en la mejor de las hipótesis (aunque imposible de imaginar cuan-do —como es el caso— los indefinidos criterios de selección juegan tanto a favor del barbudo san Antón como de la Purísima Concepción), la opción efectuada no garantizaría que se ha elegido al mejor de los ocho candida-tos sino —como mucho— que hay dos peores que el elegido. Nada más.

7. Con inusitada celeridad (es fácil de suponer la fuente de los apre-mios), el Pleno de la Sala 3.ª resuelve, mediante Auto de 23 de febrero de 2007, el mencionado recurso del magistrado Prada.

En aquél —refiere la Sala— se aduce «que el nuevo nombramiento efectuado a favor del Ilmo. Sr. Gómez Bermúdez incumple una vez más el deber de motivación, pues siendo ocho los aspirantes a la plaza, la Comi-sión de Calificación debería haber recogido y valorado los méritos de to-dos ellos, pero sólo lo ha hecho respecto de los tres candidatos seleccio-nados en la terna confeccionada para su presentación ante el Pleno, entre los que no se halla el propio Sr. De Prada»; y «afirma, en este sentido, que el hecho de que en dos votos particulares se propugnara su inclusión en la terna no sana el vicio de que la Comisión de Calificación no realiza-se una valoración específica de su candidatura» (RJ 1.º).

En su resolución, la Sala 3.ª afronta por separado las dos alegaciones reseñadas; esto es: primera, que la Comisión de Calificación debería haber valorado los méritos de todos los aspirantes; segunda, que la mención en dos votos particulares no subsana la omisión denunciada. Por tanto, exa-minemos también individualmente las respuestas del Alto Tribunal.

A) Con indisimulada irritación (reflejada en la prepotencia y en el re-torcimiento que malévolamente se atribuye al recurrente), la Sala contes-


ta a la primera alegación con dos argumentos: a)»señalemos, ante todo, que el actor se erige en defensor de los intereses de todos los aspirantes a la plaza vacante sobre la que gira este pleito, cuando solamente él ha sostenido el incidente», «por lo que en este incidente sólo cabe examinar las irregularidades de orden procedimental aducidas en la medida que hayan afectado a quien lo promueve, sin extender el análisis a supuestas irregularidades de esa índole referidas a terceras personas que no han manifestado su interés en denunciarlas»; y b)»por lo demás, el actor pa-rece pretender, desde esta perspectiva, no tanto la ejecución de la senten-cia cuanto, más bien, de uno de los votos particulares concurrentes emi-tidos con el reciente Auto de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2006, estimatorio del incidente de ejecución planteado por el Ilmo. Sr. D. Balta-sar Garzón» (RJ 3.º). Pues bien, vayamos paso a paso.

a) ¿De dónde saca el Tribunal que el actor pretendía erigirse en va-ledor de los intereses de todos los aspirantes no propuestos? El razona-miento del recurrente, de corte inequívocamente deductivo, admite una interpretación más natural y menos rebuscada que la efectuada por la Sala; concretamente ésta: si todos los individuos pertenecientes a una clase (la de los aspirantes) tienen un determinado derecho (el de que se motive la valoración de sus méritos), y como a esa clase pertenece el re-currente, éste tendrá por tanto ese mismo derecho. Así de simple.

b) En cuanto al otro argumento, es procedente la minuciosidad en el análisis para mostrar la sinrazón de aquél y, de paso, también cómo la Sala no logra domar el fastidio que le provoca el recurso.

Ciertamente, al citado Auto (el precedente, el que resolviera el inciden-te planteado por Garzón) le acompaña —además de otros tres— un voto particular formulado por Dña. Margarita Robles y al que se adhiere Dña. Celsa Picó. Las suscribientes opinan que «ha de precisarse en el Auto que la debida ejecución de la Sentencia dictada, exige el informe razonado en los términos que se señala en el Auto, no sólo en relación a los aspiran-tes incluidos en la terna, sino también en relación a todos los peticiona-rios que concurrieron a la vacante de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional». Al respecto son pertinentes unas cuantas puntua-lizaciones.

I) Para empezar, esta presunta disensión de las dos magistradas ten-drían como blanco —a lo sumo— un «obiter dictum» que se deslizara en el Auto, pero nada que constituya la «ratio decidendi» de éste. En efecto, recuérdese que en el incidente sostenido por Garzón no se suscitaba la cuestión de a cuántos y a quiénes debiera alcanzar la valoración motiva-da de la Comisión de Calificación (pues Garzón ya figuraba en la terna) sino dos bien distintas: de un lado, el currículo de Gómez Bermúdez inde-


bidamente inflado; de otro, la rácana y despectiva valoración que mereció el suyo propio. Desconozco si, vistas esas circunstancias, resulta apropia-do conceptuar de «voto concurrente» el desacuerdo de ambas magistra-das (si bien ellas mismas así lo hacen) pues no afecta a los reales funda-mentos de la decisión.

II) Más todavía. En rigor, ellas no discrepan de ningún argumento que, siquiera asaz lateralmente, aparezca invocado en el texto del Auto. En éste, la Sala no se pronuncia explícitamente acerca de cuáles son los currículos cuya valoración ha de ser motivada por la Comisión (sólo asoma un aserto —«lo cierto es que la Comisión emitió una propuesta razonada»— la mar de ambiguo). Precisamente, a efectos de remediar tamaña indefinición se alza el voto particular. En ese sentido, y regresando al texto del mismo, las dos magistradas consideran «que el citado Auto debería hacer referencia con más precisión a que la debida ejecución de la sentencia, ha de pasar necesariamente por el tenor de la misma en cuanto en ella se hace refe-rencia a la necesidad de un informe relativo a las circunstancias de los “as-pirantes” y esa mención a los aspirantes, según se desprende del espíritu que informa el fundamento jurídico sexto de la sentencia al analizar las funciones de la Comisión de Calificación, debe entenderse referida, no sólo a aquellos peticionarios de la plaza en cuestión que se incluyan en la ter-na que la Comisión eleve al Pleno del CGPJ, favoreciendo de esa manera una obligada transparencia que debe presidir todo el proceso de selección de los candidatos». Brevemente: el voto particular matiza (y no atiza a) el Auto; además lo hace rindiendo homenaje al tejido interior de la estructura de la sentencia. Sea discutible o no la interpretación de ambas magistradas (pero que el Pleno de la Sala no la ha desacreditado ni antes ni después), me colma de estupor que, en su segundo Auto —el que estoy discutien-do— la Sala haga un juicio de intenciones atribuyendo al recurrente la pre-tensión de buscar «no tanto la ejecución de la sentencia cuanto, más bien, de uno de los votos particulares concurrentes».

III) En efecto, creo que se trata de un gratuito juicio de intenciones. He tenido acceso al recurso presentado por el actor, lo cual me permite ha-blar con conocimiento de causa. En las alegaciones del recurrente no hay la más mínima alusión (ni directa, ni indirecta, ni circunstancial) a ningún voto particular; sí, en cambio, una cita del FJ 8.º de la sentencia (cuya eje-cución se demandaba) seguida de una exégesis de la misma, así como otro párrafo del Auto de la Sala (de 27 de noviembre de 2006) y que —en estimación del actor— remaba en la misma dirección que la sentencia. Pero —insisto— ni media palabra sobre aquel voto particular cuya eje-cución pretendiera arteramente el actor (según la malpensada Sala 3.ª). Si se estilaran las reglas de urbanidad en estos ámbitos, sin duda la Sala —nobleza obliga— debería pedir disculpas al actor.


IV) Lo que ya pasa de castaño oscuro es que encima, después de ha-ber pagado tanto sobreprecio en pirotecnias verbales, la Sala no haya aclarado al menos si, finalmente, la Comisión debía o no motivar la va-loración de los respectivos historiales de todos los aspirantes al cargo. ¡Vaya dispendio!

B) La Sala 3.ª destina el curso entero del RJ 4.º de su Auto para desca-bezar la segunda alegación del recurrente y que consiste —en palabras del recurso— en que: a) «la específica circunstancia de que el candidato Sr. de Prada fuera “rescatado” por el Vocal Sr. Pantoja, para la votación final por parte del Pleno junto con el resto de los candidatos de la terna, no puede entenderse como cumplimiento del deber de motivación por parte de la Co-misión de Calificación, ya que el Vocal Sr. Pantoja actuaba a título individual y no como delegado o apoderado de la Comisión»; b) lo cual «no ha sido únicamente un defecto formal de déficit de motivación sin efectos perjudi-ciales aparentes, sino extraordinariamente relevante para el resultado final, en cuanto que además ha puesto al Sr. de Prada en una clara situación de desigualdad o desventaja competitiva en relación con los otros candidatos votados por el Pleno, a los que sí les fueron valorados o reconocidos públi-camente sus méritos de forma expresa por la Comisión de Calificación».

La Sala rebate los dos segmentos de esta segunda alegación diciendo que: a) aunque en el «cuerpo principal (del acta de la sesión celebrada por la Comisión de Calificación) sólo aparece, ciertamente, la valoración especí-fica de los méritos y capacidad de los tres aspirantes finalmente propuestos para su elevación al Pleno, entre los que no está el Sr. de Prada Solaesa», sin embargo «dos Vocales integrantes de la Comisión formularon votos particulares que se unieron al acta, pasando a formar parte integrante de la misma, defendiéndose en ambos la inclusión en la terna del Sr. de Prada», debiendo resaltarse que «esos votos particulares, sobre todo el segundo, daban acerca del Sr. de Prada más información que la que se contenía en la propuesta mayoritaria respecto de los tres aspirantes seleccionados»; y b) que «a través de ellos (los votos particulares) el Pleno del CGPJ adquirió un cumplido conocimiento de la trayectoria profesional, méritos y capaci-dad del Sr. de Prada», siendo así que «de hecho, en la sesión plenaria ce-lebrada el día 17 de enero de 2007 no se valoraron solamente los méritos y capacidad de esos tres candidatos seleccionados, sino que se pusieron de manifiesto expresamente los del Sr. de Prada», pues «en efecto, uno de los Vocales que habían formulado voto particular en el seno de la Comisión de Calificación, razonó extensamente sobre su trayectoria profesional y aptitu-des personales para el desempeño del puesto, manifestando que, a su jui-cio, era el candidato con más méritos y mejor perfil».

La verdad es que respuestas tan burdas sólo pueden llevar al Alto Tri-bunal de la cima a la sima. En efecto, no se necesita cerner muy fino para


detectar las ostentosas quiebras de su discurso. Y lo voy a hacer mediante unos comentarios de breve gestación (porque tampoco se precisa más).

a) Son al menos tres los desafueros que han pervertido el primer tra-mo de la contestación que da la Sala. Paso a identificarlos.

I) El primero consiste en la tramposa relación de contigüidad que se establece entre el informe de la Comisión y los votos particulares al des-plazar el punto de referencia (invocado en el recurso), que ya no es un texto circunscrito (el informe de la Comisión) sino un más englobante do-cumento (el acta de la sesión, donde también figuran los votos particula-res), el cual conferiría un carácter unitario a cuanto allí se contiene (a pe-sar de los contradictorios puntos de vista reflejados).

II) El segundo, un subrogado del anterior, instaura una aparente rela-ción de complementariedad (¿o de principalidad/accesoriedad?) entre el informe y los votos, de modo que las presuntas lagunas del «cuerpo prin-cipal» del acta (el informe) pueden ser colmadas con los pasajes adya-centes al mismo (los votos), pasando así por alto que es el antagonismo (no la integración) la nota definitoria de la relación entre el informe y los votos particulares.

III) El tercero, que trae causa del precedente, predica una homogenei-dad funcional entre el informe y los votos puesto que —según la Sala— el uno y los otros estarían destinados a proporcionar al Pleno «un cumplido conocimiento de la trayectoria profesional, méritos y capacidad» de los as-pirantes en cuestión; olvidando de ese modo las relevantes diferencias que los distinguen (el informe obligatorio, los votos facultativos; el uno prove-niente del órgano colegiado, los otros de algún miembro individualizado; el distinto valor institucional de uno y otros; etc.), y sobre todo si —como es el caso— el informe y los votos transportan valoraciones antitéticas.

b) Malparada, también, sale la Sala del otro envite. La calculada ambi-güedad de sus palabras muestra su verdadero rostro a poco que se con-fronten con la crónica de la sesión (o sea, el acta) en la que el Pleno vuel-ve a decantarse por la candidatura de Gómez Bermúdez. Permítanseme un par de anotaciones.

I) La Sala asegura que «en la sesión plenaria celebrada el día 17 de enero de 2007» «se pusieron de manifiesto expresamente los (méritos y capacidad) del Sr. de Prada». Sin embargo, únicamente consta lo que dijera un vocal (Pantoja), reiterando palabras que él ya expresó en Comi-sión, pero sin que se acredite que ésas sintetizan adecuadamente el currí-culum presentado por el candidato (cosa, por otra parte, a la que no está obligado el redactor de un voto particular, a diferencia de lo que sí debe reflejarse en el informe de la Comisión). No es ésta una objeción cervello-tica (buscada devanándome los sesos), sino una queja manifestada por el


propio magistrado de Prada (en su recurso (10) contra este segundo Auto) ya que —en su estimación— «los argumentos aducidos por el Sr. Pantoja están fuera de los términos del currículo presentado». Pero esto, con ser importante (si fuera cierto), pasa ahora a un secundario plano.

II) Lo que merece subrayarse es la sibilina redacción que emplea la Sala cuando afirma que, en la sesión plenaria «no se valoraron solamen-te los méritos y capacidad de esos tres candidatos seleccionados (los de la terna), sino que se pusieron de manifiesto expresamente los del Sr. de Prada», ya que «uno de los vocales que habían formulado voto particu-lar en el seno de la Comisión de Calificación razonó extensamente sobre su trayectoria profesional y aptitudes personales para el desempeño del puesto, manifestando que, a su juicio, era el candidato con más méritos y mejor perfil». A cualquier lector del Auto (pero que desconozca el de-curso de la discusión que se produjo en la sesión plenaria (11)) será fácil colarle el mensaje de que el Pleno valoró los méritos y capacidad del ma-gistrado de Prada (que es una plausible interpretación, aunque no la úni-ca, de lo que en el Auto se dice pero que no se ajusta a la verdad). Ahora bien, si prestamos atención, la Sala ha escogido una formulación equívo-ca («en la sesión plenaria se valoraron…») que es perfectamente compati-ble con lo que, de verdad, sucedió en la sesión plenaria (y es que, si bien en el Pleno alguien valoró el currículo del candidato de Prada, lo cierto es que el Pleno no lo valoró).

Y es que la candidatura del recurrente, ardientemente defendida por el vocal Pantoja, fue condenada al más riguroso de los ostracismos. Nadie dijo nada, ni a favor ni en contra de ella; como si la misma no existiera (al acta me remito). Ya sé que sería complicado cuantificar el número de las intervenciones necesario para dar el salto cualitativo de «alguien va-loró en el Pleno» a «el Pleno valoró», pero, en lo que respecta a los can-didatos de la terna, al menos sus respectivas candidaturas merecieron un cruce (mínimo en algún caso) de opiniones; consideración de la que en absoluto gozó el magistrado de Prada (realidad que el Auto camufla con una saducea formulación: «no se valoraron solamente los méritos y capa-cidad de esos tres candidatos, sino que se pusieron de manifiesto expre-samente los del Sr. de Prada»).

8. Visto lo que hay ¿dónde ha ido a parar, al menos, «la recta obser-vancia de los trámites procedimentales que preceden a la decisión» tan enfáticamente proclamada en la S TS de referencia (FD 6.º)?

(10) Presentado el 3 de abril de 2007.

(11) O sea, casi todo el mundo; porque es muy restringido el acceso al acta de un Pleno del CGPJ.

El derecho de huelga en la Er tzaintza. comentario a la s TsJ del país vasco 503/2006 de 11 de septiembre de 2006 (recurso 402/2006)

luis lafont nicuesa


LABURpENA: ertzaintzak, eusko Jaurlaritzaren agindupean eta Konstituzioaren 104.1 ar-tikuluan oinarrituta, herritarren segurtasuna bermatzen du, bai eta oinarrizko eskubideak modu askean baliatzea ere. Helburu horiek ziurtatzeko, eskubide horietako bat ukatzen zaio, ordea: greba-eskubidea. eusko Jaurlaritzaren erabaki batek debekatu egiten die er-tzainei greba egitea, eta epailearen aurrean errekurtsoa aurkeztu dute, administrazioaren erabakiaren aurka. Hain zuzen, lan honek horixe du aztergai: greba-eskubidearen legezko debekuaren balizko inkonstituzionaltasunari emandako erantzun judiziala, berdintasuna-ren, askatasun sindikalaren eta grebaren ikuspegitik.

HITZ GAKOAK: ertzaintza, segurtasuna, berdintasuna, greba, askatasun sindikala.

REsUmEN: la ertzaina, bajo la dependencia del gobierno vasco y con fundamento en el art. 104.1 de la constitución, garantiza la seguridad ciudadana y el libre ejercicio de los derechos fundamentales. para asegurar dichos fines se ve privado de uno como es el de huelga. una decisión de la administración por la que el gobierno vasco prohibe el ejer-cicio de la huelga por el colectivo de la ertzaina es recurrida judicialmente. el presente trabajo examina la respuesta judicial a la posible inconstitucionalidad de la prohibición legal de la huelga de la policía desde la perspectiva de la igualdad, la libertad sindical y la huelga.

pALABRAs cLAvE: er tzaina, seguridad, igualdad, huelga, libertad sindical.

ABsTRAcT: the ertzaina (the basque police) under the supervision of the basque govern-ment and based on art. 104.1 of the constitution, ensures the public safety and free en-joyment of fundamental rights. in order to ensure those purposes, its members lack the right to strike. an administrative decision by the basque government that prohibited the exercise of the right to strike to the members of the ertzaina was appealed against. this paper analyses the judicial response to the possible inconstitutionality of the legal prohibi-tion to strike within the police from the perspective of equality, of freedom to form a trade union and of the right to strike.

KEYWORDs: ertzaina; security; equality; strike; freedom to form a trade.


SUMARIO:

I. Introducción.II. Fondo del litigio.III. Sobre la posible lesión del principio de congruencia.IV. Sobre la posible lesión del derecho a la libertad sindical del Art. 28.1 CE.V. Sobre la posible lesión del derecho de huelga del Art. 28.2 CE.VI. Sobre la posible lesión del principio de igualdad del Art.14 CE.VII. La proporcionalidad de la prohibición legal.

1. El respeto al principio de proporcionalidad.2. Primer subprincipio: idoneidad o adecuación de la medida.3. Segundo subprincipio: necesidad, imprescindibilidad, intervención míni-

ma o alternativa menos gravosa.4. Tercer subprincipio: ponderabilidad, proporcionalidad estricta o prohibición

de exceso.

El derecho de huelga en la Ertzaintza. Comentario a la STSJ del País Vasco 503/2006 de ... 327

I. Introducción

La redacción de la Constitución Española (CE) plantea el problema de la titularidad del derecho fundamental de huelga. La controversia se agra-va cuando determinados colectivos quedan excluidos de dicho derecho y alcanza su máxima expresión en el caso de la policía. Aunque judicial-mente la cuestión, como veremos, resulta pacífica, no lo es doctrinalmen-te. Así, MONEREO PÉREZ (1) señala «En este sentido, si la exclusión de las Fuerzas Armadas puede tener algún sentido, no puede decirse lo mis-mo, al menos con los mismos argumentos, ni en relación a Jueces y Ma-gistrados, donde la CE guarda total silencio, a diferencia de lo que sucede respecto de la libertad sindical, ni mucho menos respecto de la Policía-Nacional, Autonómica y Local, pese a la exclusión, de discutible constitu-cionalidad, del art. 6 LOFCSE».

Como consecuencia de las dudas que siguen existiendo sobre la cons-titucionalidad de dicha exclusión, la Junta Rectora del Sindicato ERNE de la Er tzaina impugna judicialmente la Resolución de 10 de junio de 2004 del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco por la que se deniega la solicitud de permiso para la convocatoria de una huelga en el colectivo de la Er tzaina. El sindicato demandante so-licitó del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao que planteara cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 6.8 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LO-FCS), que establece en su art. 6.8 «Los miembros de las Fuerzas y Cuer-pos de Seguridad no podrán ejercer en ningún caso el derecho de huelga, ni acciones substitutivas del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios».

La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Bilbao 29 de diciembre de 2005 desestima la petición de ERNE al consi-derar que la expresa prohibición de huelga contenida en el art. 6.8 LOFCS viene justificado porque «a estos cuerpos corresponde proteger una serie de intereses preeminentes, entre los que destaca la seguridad del Estado, por lo que su actuación se debe realizar sin ningún tipo de interrupción, como podría suponer la realización de una huelga».

Dicha Resolución es confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de septiembre de 2006, dictada en el Re-curso de Apelación n.º 402/06.

El objeto del presente trabajo es, siguiendo el debate producido en dicho procedimiento, examinar la compatibilidad de la proscripción de

(1) MONEREO PÉREZ, J.L.: «La delimitación del ámbito subjetivo del derecho de huelga. El problema de la titularidad» en la obra colectiva Derecho de huelga y confl ictos colectivos. Estudio critico de la doctrina jurídica. Edit Comares. 2002, p. 68.

Luis Lafont Nicuesa 328

la huelga en la policía con el derecho a la libertad sindical, la huelga y la igualdad y examinar asimismo los posibles limites que puede tener el le-gislador a la hora de articular la prohibición del derecho de huelga.

II. Fondo del litigio

El objeto del procedimiento es analizar la posible inconstitucionalidad del art. 6.8 citado y, en consecuencia, de la normativa autonómica que sanciona disciplinariamente la intervención de er tzainas en huelgas (2). Tres son los derechos fundamentales que se habrían lesionado, el de la libertad sindical del art. 28.1 de la CE (3), el de huelga, del art. 28.2 CE (4), y el de igualdad del art. 14 CE (5). Asimismo, se reprocha al Juzgado una incogruencia omisiva al entender la recurrente que la Resolución se ha centrado en el derecho de huelga y deja sin analizar otras posibles medi-das de presión sindical que son constitutivas de las mismas.

La prohibición constitucional del derecho de huelga de la policía y de otros colectivos está íntimamente ligada al reconocimiento del derecho de huelga de los funcionarios. Podrían argumentarse las siguientes tesis:

A. La Constitución no se pronuncia sobre el derecho de huelga de los funcionarios.De admitirse tal posición, el derecho de huelga de la policía sería de configuración legal. Esta es la tesis seguida por la S TS de 26 de septiembre de 1996 cuando expone «El eventual de-recho de huelga de los funcionarios (F.3 de la STC 11/1981) no tie-ne, pues, consagración constitucional directa, ni cabe por tanto que una Ley Orgánica, que explícitamente se lo veda a los funcionarios

(2) El art. 92.2.e) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, establece que «son faltas muy graves la participación en huelgas, en acciones sustitutivas de las mismas, o en actuaciones concertadas con el fi n de alterar el funcionamiento de los servicios». Asimismo, se considera falta muy grave que pue-den cometer los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía art. 25.3.i); art. 6.º 9 y 12 de Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (RD884/1989, de 14 de julio). El art. 7.14 del Proyecto de Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2007 gra-dúa como falta muy grave «La participación en huelgas, en acciones sustitutivas de las mismas o en actuaciones concertadas con el fi n de alterar el normal funcionamiento del servicio».

(3) El art. 28.1 CE expone «Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o ex-ceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos someti-dos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afi liarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacio-nales o afi liarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afi liarse a un sindicato».

(4) El art. 28.2 CE indica «Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad».

(5) El art. 14 CE manifi esta «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discri-minación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».


de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (ar ts. 6.8 y 27.3 de la LO 2/1986), pueda adolecer por ello de inconstitucionalidad». No com-parto tal tesis. La Constitución no puede adoptar el silencio ante un tema clave en materia de derechos fundamentales como es si los funcionarios pueden o no acudir a la huelga para presionar en de-fensa de sus derechos profesionales.

B. La Constitución niega a los funcionarios el derecho de huelga. Ac-tualmente, salvo error, no existen defensores judiciales ni doctrina-les de esta teoría.

C. La Constitución reconoce el derecho de huelga funcionarial. A su vez, existen dos posturas.

C.1. El derecho de huelga se residencia en el contenido esencial del derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE.Se parte de que di-cho precepto al reconocer el derecho a «todos» incluye tanto a trabajadores como funcionarios. Esta es la tesis seguida por la actual presidente del Tribunal Constitucional, CASAS BAHA-MONDE (6). También es la posición del Tribunal Constitucional, pudiendo citarse las SSTC 98/1985, de 29 de julio y 39/1986, de 31 de marzo. Asimismo, la STC 51/2003, de 17 de marzo que expone «siendo la huelga un elemento de la acción sindical (TC 51/2003, de 17 de marzo), su amparo se encuentra ya en el ar-tículo 28.1 CE, del que son titulares tanto los funcionarios como los sindicatos». Bajo esta perspectiva, la prohibición de huelga estaría convalidada por el propio texto constitucional al admitir el mismo la posibilidad de que el legislador limite o exceptúe del ejercicio de este derecho.

C.2. El derecho de huelga funcionarial se proyecta en el derecho de huelga del art. 28.2 CE.Considera que la referencia a los trabaja-dores abarca tanto a quienes tienen una relación laboral como un vínculo funcionarial. Esta posición es secundada por la mayoría de la doctrina y sus consecuencias podrían ser muy importantes sobre la materia que examinamos. Así, CASTIÑEIRA FERNÁN-DEZ (7) advierte «Uno de los problemas que se plantea cuando se sigue la teoría de la inclusión de los funcionarios en el térmi-no trabajadores, es la difícil justificación de la prohibición expre-sa por la normativa del derecho de huelga de algunos funciona-rios… como los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

(6) CASAS BAHAMONDE, M.E.: «Las huelgas atípicas en el ordenamiento jurídico español (o huelgas marginadas del tipo de derecho, constitucional y legal, de huelga)». Revista Española del Derecho de Trabajo, n.º 24, 1.985, p. 512.

(7) CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: El derecho de Huelga de los Funcionarios Públicos. Edit. Thomson Aranzadi, 2006, p. 60.


Si se tiene un derecho subjetivo reconocido directamente en el artículo 28.2 CE, se podrá cohonestar el derecho de huelga con otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos median-te la fijación de los oportunos servicios mínimos».

Mi opinión es que el derecho de huelga de los funcionarios encaja dentro del art. 28.2 CE, salvo el de las Fuerzas o Institutos armados o la de los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar cuyo fundamento constitucional único es el art. 28.1 CE y no el apartado 2 del mismo pre-cepto constitucional. Parto de dos argumentos:

A. La interpretación de los preceptos constitucionales no debe realizar-se sobre un principio de tipicidad ni bajo un criterio restrictivo como en el sistema legal penal. Aunque formalmente, el funcionario no sea un trabajador en sentido estricto, materialmente su vínculo está suje-to a un principio de voluntariedad, retribución y dependencia que exigen, mientras no exista una excepción expresa en el texto consti-tucional, extender los mismos derechos a unos y otros.

B. No obstante, en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía, el fundamento constitucional está en el art. 28.1 CE. Las razones que constitucionalmente justifican la prohibición de huelga para el sindicato policial siguen vigentes cuando la huelga se ejerce por los funcionarios policiales de forma espontánea, al margen de dicho sindicato.

El ejercicio de derecho de huelga bajo formas colectivas distintas del sindicato, implicaría abrir una puerta al fraude constitucional eludiendo la prohibición del art. 28. 1 CE. De entender que el artículo 28 de la Cons-titución sólo permite excluir del ámbito de la huelga la acción de sindi-catos formalmente constituidos como tales, se propiciaría un fraude, no propiamente de Ley como de la propia Constitución. Bastaría con rehuir la denominación de sindical para soslayar la previsión del artículo 28.1 del mismo Texto Constitucional, y poder, a través de militantes o simpati-zantes que no actúen en nombre del sindicato, desarrollar una acción que puede ser tan perturbadora para la protección del interés por el que se permite prohibir la huelga como la que pudiera desarrollar cualquier sin-dicato. Una interpretación conjunta del precepto impone fundamentar la opciones de huelga del colectivo policial en el art. 28.1 CE.

III. Sobre la posible lesión del principio de congruencia

Como hemos señalado la parte recurrente considera que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva ya que a juicio del apelante


habría resuelto la pretensión relativa al derecho de huelga pero no el res-to de acciones sindicales sustitutorias de aquél.

La Sala desestima dicho motivo en el FJ 3.º. En primer lugar recuerda de forma exhaustiva la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia de incogruencia (8) que podemos sistematizar de la siguiente forma:

A. La incogruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna pretensión siempre que no quepa inter-pretar, del conjunto de los razonamientos, que existe una desesti-mación tácita.

B. Debe distinguirse entre los argumentos que fundamentan la pre-tensión y la propia pretensión. Los argumentos no tienen que ser contestados uno por uno, bastando con una respuesta global. Res-pecto a la pretensión la exigencia de congruencia es más rigurosa, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita —y no una omisión— que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial, pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino tam-bién los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

La Sala, en el FJ 3.º descarta la incongruencia teniendo en cuenta que «las pretensiones fueron desestimada y respondidas en su integridad, aún de forma implícita respecto de las diferentes al derecho de huelga; en este sentido, el criterio que la Sentencia acoge y aplica se compone no sólo del derecho de huelga sino de los restantes ya que se plasma en ella que el derecho de libertad sindical no es pleno en el supuesto en estudio, y no se cuenta por ello ni con el de huelga ni con los que lo puedan sus-tituir, y ello resulta de la propia Constitución de donde no es factible esti-mar que aquellos preceptos son inconstitucionales».

Comparto la argumentación de la Sala. No existe una desviación entre lo que se pide y lo que se resuelve por el Juzgado de lo Contencioso-ad-ministrativo. Del examen de la fundamentación jurídica de la Sentencia del órgano judicial unipersonal se desprende, de un lado, que se ha valo-rado el ejercicio de acciones sustitutorias de la huelga y, de otro, que se ha desestimado que la proscripción de dichas acciones lesione la libertad sindical y, por último que el motivo de tal decisión es la previsión consti-tucional que restringe la libertad sindical, prohibiendo la actuación huel-gista.En definitiva, la respuesta que salva el principio de congruencia es que las acciones sustitutorias de la huelga están comprendidas en la prohi-bición del art. 28.1 CE.

(8) SSTC 124/2000 (LA LEY JURIS. 8953/2000), de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003 (LA LEY JURIS. 12613/2003), de 16 de junio, FJ 3.º ; 8/2003 (LA LEY JURIS. 1199/2003), de 9 de febrero, FJ 4.º ; 124/2000 (LA LEY JURIS. 8953/2000), de 16 de mayo, FJ 3.º ; y 114/2003 (LA LEY JURIS. 12613/2003), de 16 de junio, FJ 3.º.


La parte demandante entiende que la prohibición constitucional no se extendería a la acciones sindicales sustitutorias de la huelga. Expone que no todo acto de protesta debe llevar aparejado la realización de una huelga, ya que es posible que se exprese el malestar a través de otras ac-tividades como podían ser el referéndum entre los diferentes Centros de trabajo para valorar la postura de la Administración, concentraciones en la comisaría por tiempo limitado o portar en el servicio algún tipo de pe-gatina en demanda de nuevo convenio.

En mi opinión, un primer problema para que el Juzgado se pronuncia-ra sobre las formas reivindicativas señaladas es que el sindicato no la ha-bía manifestado a la Administración ni el órgano administrativo lo había denegado. Desde esta perspectiva, el Tribunal no tenía que pronunciarse específicamente sobre la msima.

Asimismo entiendo que tampoco la mayoría de los ejemplos expues-tos por la actora eran en sentido estricto acciones sustitutorias de la huel-ga. En consecuencia, difícilmente podían aspirar a una respuesta expresa. Así, considero que portar una pegatina es un ejercicio de la libertad sindi-cal y del derecho fundamental de expresión del art. 20 CE, pero no es una acción sindical sustitutoria de la huelga. El referéndum (9) y la manifesta-ción afectan primariamente a otros derechos, respectivamente el de parti-cipación y el de manifestación del art. 21 CE y, sólo podrían considerarse sustitutivas de la huelga, cuando bajo el pretexto de votar en la consulta o de reunirse abandonarán colectivamente y de forma duradera el puesto de trabajo en periodo de servicio perturbando el correcto funcionamiento del servicio público.

En todo caso y, conforme a lo señalado, no se puede considerar una pretensión que deba resolverse expresamente lo que nunca se ha recla-mado previa y expresamente ante la Administración y se ha intentado lle-var a la practica.

No obstante, la acción sustitutiva de la huelga debe incorporarse tam-bién en la prohibición. Por ella, conforme a la Sala (FJ 3.º) debe entender-se la «que bajo una denominación diversa o junto con otros elementos provoquen una situación similar de alteración del servicio público».

Efectivamente, tal previsión es necesaria para evitar fraudes en la lesión del derecho constitucional. Puede definirse la acción sustituto-ria de la huelga la conducta que aunque formalmente se denomine de otra forma, materialmente tenga el mismo contenido de paralización de la actividad policial y perturbación del servicio que la huelga. Entiendo que, como he señalado antes, debe incluirse también como sustitutoria las huelgas espontáneas de policías que puedan realizarse al margen de la estructura sindical. Dichas huelgas producen materialmente el mismo

(9) Lógicamente no se refi ere al referéndum del art. 92 CE.


efecto de alteración del servicio que el texto constitucional prohíbe de forma expresa.

IV. Sobre la posible lesión del derecho a la libertad sindical del

art. 28.1 CE

La tesis de la parte actora, como sostiene la Sentencia de la Sala (FJ 3.º) es la de que «que en el ámbito de la Función Pública, y en concreto dentro de ella de la Policía Autónoma, el derecho de sindicación es pleno y, entre otros elementos, se integra por el derecho de huelga y otras ac-ciones sindicales que lo sustituyen».

Para el sindicato demandante, si al mismo tiempo que se prohíbe ex-presamente el derecho a la huelga a la policía, sí se reconoce la libertad sindical, ello supone una desvirtuación del derecho de sindicación, pues-to que este derecho no puede entenderse sin poder ejercer la huelga.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco exami-nada rechaza tal argumentación (FJ 3.º), exponiendo como el apartado primero del art. 28.1 CE «autoriza la limitación e incluso la excepción del derecho a sindicarse en el caso, como lo es el en estudio, Fuerzas o Ins-titutos Armados; recuérdese en este sentido que el art. 2 de la Ley Or-gánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad incluye entre las Fuerzas de Seguridad del Estado a la Policía dependiente de las Comunidades Autónomas y que con arreglo al art 25 de la Ley autonómi-ca 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, la Er tzain tza, la Policía Autonómica, es un instituto armado.

Por lo tanto, el derecho de libertad sindical, la propia Constitución lo autoriza, puede estar limitado legalmente e incluso exceptuado ergo sus elementos, entre ellos el derecho de huelga, no tiene por que ser reco-nocido por aquella norma, ni tampoco el resto de elementos de la acción sindical que lo sustituyan». La Sala, sobre el fundamento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996-recurso n.º 3730-1989 y de los razonamientos que en ella se recogen manifiesta «es claro que tanto el derecho de huelga como el resto de los que componen la acción sindical pueden ser limitados o incluso no reconocidos por la Ley que re-gule estas materias, por lo tanto se ajusta a la Constitución el límite que las normas discutidas establecen».

La Sentencia expone por tanto como es la propia Constitución la que habilita excepcionalmente al legislador, en este caso autonómico, para establecer dicha restricción a la libertad sindical, prohibiendo el ejercicio de la huelga. Ello nos lleva a un tema muy interesante ¿ Puede un precep-to de la Constitución ser inconstitucional? Cabría considerar que el mero hecho de que una norma esté en el texto constitucional impide que pue-


da ser declarado inconstitucional y obliga siempre al interprete a buscar una opción interpretativa que la haga compatible con la CE.

Entiendo que si un precepto constitucional introduce una norma que agrede de forma directa el orden material de valores que establece el res-to del texto constitucional, cabría declarar su inconstitucionalidad. Ahora bien, se trataría de supuestos extremos de manifiesta incompatibilidad del precepto con la dignidad de la persona humana (10). No sería el caso del art. 28.1 CE. En dicho precepto nos encontramos ante una excepción a la titularidad de un determinado derecho fundamental que no destru-ye los principios básicos del Estado de Derecho, el orden político o la paz social. Ahora bien, como veremos, dicha previsión constitucional no con-fiere al legislador una potestad discrecional sino que queda sujeta a los li-mites generales de proporcionalidad que debe seguirse en cualquier res-tricción de un derecho fundamental.

Efectivamente, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional (11), el derecho de huelga forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, de aquello que lo hace reconocible como derecho fundamental siendo un núcleo mínimo e indisponible. En particular, la STC 11/1981 se-ñala que, titularidad individual del derecho aparte, un sindicato sin ejerci-cio del derecho de huelga quedaría, en una sociedad democrática, prácti-camente vacío de contenido.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta:

A. Que no existe derecho fundamental alguno que sea absoluto y no esté sujeto a límites, pudiendo ser objeto de restricciones. Esto es parti-cularmente intenso en el ámbito de la función pública sujeta por numero-sas especialidades y limites, Así, como expone la Sala (FJ 3.º) con cita de la STC de 13 de marzo de 2000 «Ahora bien, como reiteradamente hemos declarado, ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones, és-tos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes consti-tucionalmente dignos de tutela (TC SS 11/1981, 2/1982, 91/1993, 110/1994, 52/1995, 37/1998). La libertad sindical no constituye, evidentemente, una excepción a esta regla (TC SS 81/1983, 134/1984, 94/1995, 127/1995)».

Por tanto los límites pueden operar, de un lado, de una previsión cons-titucional expresa y, de otro, de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de protección. Pero ambas razones no son compartimentos estancos. El que el límite se fije formalmente en la redacción del texto constitucional surge de la existencia de un interés li-

(10) Imaginese el caso de que se introdujera que una determinada raza o categoría de personas carece de dignidad humana.

(11) En este sentido, por todas, STC 39/1986, de 31 de marzo.


mitador evidente que el constituyente ha identificado a priori y lo plasma en el articulado de la Constitución.

La Constitución no consagra prohibiciones sin razón alguna ni fun-dadas en el capricho. En consecuencia, es la necesidad de tutelar bienes constitucionales, expresado o no formalmente en el texto, el único cri-terio que determina la restricción de un derecho fundamental. Ello tiene una consecuencia importante en el problema examinado. La habilitación que confiere al legislador el art. 28.1 CE no le da una carta blanca. El le-gislador debe identificar la intensidad de la necesidad que limita el dere-cho de huelga para optar por la prohibición o el limite y, sobre todo, le obliga a seguir los requisitos de proporcionalidad aplicables en cualquier restricción de un derecho fundamental. Posteriormente incidiré más en este aspecto.

Por último, debe señalarse que la legislación internacional admite la posibilidad de que se impongan restricciones legales al ejercicio del de-recho de huelga. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales de 1966, (Ratificado por España el 13 de abril de 1977), en su artículo 8.1 dispone que los Estados Partes se comprometen a ga-rantizar: «d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país», además de otros derechos individuales y colectivos en ma-teria de libertad sindical; el art. 8.2 dispone que «el presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administra-ción del Estado». En materia de libertad sindical, el art 98.2 de la Ley de Policía Vasca fija unos límites a la libertad sindical cuando señala «En el ejercicio de la libertad sindical, los funcionarios del Cuerpo de Policía de la Comunidad Autónoma habrán de proceder con absoluto respeto al có-digo deontológico establecido en esta Ley, con especial consideración a la garantía de los derechos y libertades públicas».

El art. 9.1 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Traba-jo (OIT) dispone que «la legislación nacional deberá determinar hasta que punto se aplicarán a las Fuerzas Armadas y a la Policía las garantías pre-vistas en el presente Convenio». Se deduce por tanto como exigencia de proporcionalidad la necesidad de fijar unos límites a las restricciones que puedan imponerse.No obstante, nada impide y así lo habilita el art. 28.1 CE, que el legislador pueda optar por la prohibición tanto de la huelga como de la libertad sindical cuando así lo exija la protección de la seguri-dad ciudadana y el orden público.

B. El derecho a la libertad sindical sin el de huelga no es un derecho ornamental ni vacío de contenido sino que incluye aspectos importantes como la. promoción y participación en elecciones, la negociación colecti-va y la adopción de otras medidas de conflicto colectivo.


Con o sin posibilidad de acudir a la huelga, el sindicato tiene un marco de actuación autónoma eficaz. De hecho, la posibilidad de desplegar una actividad sindical aún sin derecho de huelga se demuestra porque la to-talidad de los cuerpos policiales, con la excepción de la Guardia Civil, tie-nen reconocido y ejercen, con más o menos peculiaridades, una actividad sindical. En el caso específico de la Er tzaina, el derecho de libertad sin-dical alcanza un alto nivel de detalle practico y normativo (12). Anulado el derecho de huelga, la libre sindicación tiene un contenido autónomo, reconocible y apto para ejercer su misión de defensa de las condiciones funcionariales.

V. Sobre la posible lesión del derecho de huelga del art. 28.2 CE

La parte demandante planteaba en la demanda dirigida al Juzgado que se reconociera el derecho de los er tzainas a poder ejercer el derecho de huelga del art. 28.2 CE y del Sindicato ERNE para poder convocar el ejercicio de dicho derecho cuando estime pertinente.

La posible lesión de un derecho huelga del art. 28.2 CE escindido de la libertad sindical no llega a analizarse expresamente en la Sentencia de la Sala. Ello es lógico porque la demandante no buscó ante la Administra-ción un derecho de huelga de forma independiente del sindicato. Cuando se dirige a la Administración no lo hace como alguien no adscrito a un sindicato que desea ejercer el derecho de huelga al margen de la estruc-tura sindical. En consecuencia, el posible derecho de huelga no se exami-na de forma autónoma sino como parte del derecho a la libertad sindical. Al igual que antes veíamos para las formas sustitutivas de la huelga no cabe dilucidar en un procedimiento judicial lo que nunca se ha pedido ni denegado por la Administración. Debe por tanto entenderse que la peti-ción contenida en relación al 28.2 CE es meramente formal. Así, el funda-mento de la pretensión del demandante no se hace desde la perspectiva del art. 28.2 CE sino desde la vulneración de la libertad sindical de los ar-tículos 7 y 28 CE.Ello es lo coherente atendido aquello que se negó por la Administración y que consiste en que el sindicato no pueda promover una huelga de er tzainas.

(12) Dicho régimen se encuentra en los ar ts. 98 y siguientes de la Ley 4/1992, de 17 de julio. El art. 98 establece «1. Para la representación, defensa y promoción de sus intereses profesionales, econó-micos y sociales, los funcionarios de la Er tzain tza podrán afi liarse a los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de su elección». El art. 99 regula el número de representantes, el art. 100 el nombramiento de delegados, el art. 101 las garantías y derechos de los representantes sindicales entre los que se encuentran el acceso y libre circulación por las dependencias policiales, la distribu-ción de todo tipo de publicaciones y un crédito de 40 horas mensuales. El art. 102 regula el derecho de reunión. Los ar ts. 103 y 104 el derecho de negociación y pactos y acuerdos.


Como antes se ha señalado tampoco resulta valida constitucionalmen-te una huelga espontanea de er tzainas sin la intervención de un sindicato.Bajo dicha formula se eludiría la prohibición del art. 28.1 CE frustrando la eficacia de dicha prohibición constitucional.

VI. Sobre la posible lesión del principio de igualdad del art. 14 CE

La recurrente sostiene también que existe una vulneración del princi-pio de igualdad. Se parte de la dificultad de encontrar ejemplos idénticos para efectuar el preceptivo contraste. Finalmente,el sindicato recurrente establece la semejanza con los servicios médicos que cuentan con la po-sibilidad de ejercer tal derecho, a pesar de que se encargan de prestar un servicio esencial para la sociedad de forma ininterrumpida en el tiempo. Expone la parte demandante «Es precisamente en ese diferente trato que reciben por parte del legislador los dos colectivos a los que hacemos re-ferencia, donde se aprecia claramente la desigualdad que se denuncia, pues resulta injustificado que ante un servicio que cuenta con las mismas exigencias por parte de la sociedad a la que sirven, se pueda permitir el derecho de huelga a los médicos y no a los Policías».

Por tanto la semejanza se establece sobre la finalidad del servicio prestado para la sociedad y la posibilidad, común a ambos colectivos, de articular unos servicios mínimos.

La Sala (FJ 3.º) deniega la pretensión.Recuerda inicialmente como un termino valido de comparación exige un régimen jurídico común «Ahora bien, la igualdad ante la Ley que así prescribe el art. 14 C. E. no puede ser, sin embargo, invocada, como señala el ATC 743/1987: “cuando se está ante personas o ante grupos personales que se rigen por reglas diversas, ya que si el régimen jurídico no es común, tampoco será reconocible la aplicación desigualitaria de la Ley ni resultará correcta, en suma, la iden-tificación del término de referencia llevada a cabo por quienes se preten-den discriminados sólo porque no se les haya aplicado una regla jurídica, o una resolución dictada en su virtud que no les tuvo a ellos como desti-natarios”. De manera que sólo acreditándose una semejanza sustancial por quienes están sometidos a un mismo régimen jurídico podría enten-derse que el trato diferencial carente de una justificación objetiva y razo-nable sería discriminatorio. Los Cuerpos de funcionarios son estructuras de creación legal, carentes de un substrato sociológico, de modo que el estatuto jurídico de cada uno de ellos es fruto de la ley, por lo que la sim-ple constatación de diferencias entre unos y otros, consecuencia de su configuración legal, no puede justificar una condena por discriminación (como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1995, de 7 de noviembre (LA LEY-JURIS. 2616-TC/1995))».


La Sala considera que las situaciones comparadas entre los médicos y los er tzainas no son equiparables. «Respecto de la vulneración del de-recho a la igualdad los elementos que el sindicado demandante utiliza no pueden estimarse como elemento de comparación ya que se refieren a funcionarios públicos no integrados en la Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad, se refieren a Personal con funciones y características radicalmente diferentes».

Comparto plenamente dicho criterio. La posición del médico es distin-ta de la de er tzaina. Dicha diferencia deriva principalmente de la mayor intensidad con la que el principio de jerarquía opera en la fuerzas policia-les frente a cualquier otro cuerpo de funcionarios, médicos incluidos.

La intensidad de la jerarquía deriva de la reiteración con la que la ley alude a ella y la importancia que el legislador confiere a dichas funcio-nes (13).

Como expone BARCELONA LLOP (14) la repetición con la que se alude al principio de jerarquía «contrasta con lo dispuesto en la legislación gene-ral sobre funcionarios públicos, revela que el principio de jerarquía ocupa un lugar muy relevante en el interior de la organización policial. La razón de ello hay que buscarla en una circunstancia muy precisa: es en la natura-leza de las misiones encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se explica la dimensión que en ellas alcanza la jerarquía».

La importancia de la función asignada a la policía no deriva de la va-loración unilateral de las partes en el juicio ni de una opinión más o menos predominante en la sociedad sobre si la salud prima sobre la seguridad o vicerversa. Es la Constitución, asignando las funciones de se-guridad y mantenimiento del orden público a las Fuerzas de Seguridad en el art. 104 (15) CE, otorgándoles en el art. 104.2 CE un estatuto específico a desarrollar en la legislación y permitiendo al legislador limitar o exceptuar el derecho de libertad sindical de dichas fuerzas, el que otorga un carácter preponderante al servicio prestado por la policía frente al de otros colec-

(13) El art. 5.1.d de la LOFCS señala que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación. El art. 6.9 «El ré-gimen disciplinario, sin perjuicio de la observancia de las debidas garantías, estará inspirado en unos principios acordes con la misión fundamental que la Constitución les atribuye y con la estructura y organización jerarquizada y disciplinada propia de los mismos». El art. 13.1 estructura jerárquica-mente a la Guardia Civil y los ar ts. 48.2 y 52.1 exponen como los Cuerpos de Policía de las Comu-nidades Autónomas y de Policía Local son de estructura y organización jerarquizada. Asimismo, el art. 27.4.d) expone que el quebrantamiento de la disciplina y jerarquía propias del Cuerpo Nacional de Policía es un criterio a valorar en la determinación reglamentaria de las faltas graves y leves. La Constitución fi ja en el art. 104.1 CE un principio de jerarquía externo fi jando la subordinación de la policía al Gobierno.

(14) Op. cit., p. 106.

(15) El art. 104.1 CE expone «Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana».


tivos. La importancia se valora en términos de relevancia constitucional. Cuando la Constitución configura un interés otorgando un estatuto par-ticular a sus servidores y estableciendo mecanismos que permite anular derechos para proteger dicho interés como es el caso de la seguridad y el orden y no hace lo mismo con el de la salud, no hay duda que es la segu-ridad lo que se busca proteger en la CE de forma más prioritaria.

La superior importancia constitucional de las funciones desarrolladas por las fuerzas policiales tiene también sus efectos en la legislación or-dinaria que fija el estatuto de las fuerzas policiales siguiendo el manda-to del art. 104.2 CE (16).La policía se asienta en un modelo organizativo que gira en torno a un principio de jerarquía particularmente intenso. Ello asegura la plena y continuada prestación del servicio por todos y cada uno de los componentes del cuerpo funcionarial. Tal exigencia de dedica-ción resulta incompatible con una huelga que determina la paralización de parte del colectivo en el cumplimiento de la función asignada.En otras palabras, en un principio de jerarquía fortalecido y exorbitante respeto a la jerarquía del funcionario común (17), prevalece el cumplimiento de la orden para la consecución del fin antes que la paralización del servicio para obtener una pretensión profesional que deberá canalizarse por otros cauces compatibles con la huelga.

Podría incluso afirmarse una posición de garante de las fuerzas de se-guridad, de un deber cualificado, dentro del respeto a la Constitución y las leyes y de subordinación al ejecutivo, de cumplir sus funciones con plena eficacia.La técnica de los servicios mínimos no deja de privar de eficacia a un servicio que debe ser pleno.

Si a ello se une que se confiere a la institución policial unos poderes de autoridad puede concluírse la particular relevancia que se otorga al fin que cumple la policía y al el éxito de la misión que se le ha asignado y la posibilidad de restringir e incluso anular otros derechos con los que entre en colisión. El Comité de Libertad Sindical admite restricciones y prohibi-ción del derecho de huelga si se ejerce funciones de autoridad.

En definitiva, la Er tzain tza no es igual a los médicos ni por la importan-cia de su función para el texto constitucional, superior en el cuerpo poli-cial, ni, sobre todo, por su estatuto jurídico al concurrir en la policía una jerarquía y unos poderes de autoridad que no se dan en los médicos.

A mayor abundamiento, otra diferencia trascendente entre la Er tzaina y los médicos y que aleja al cuerpo policial del molde funcionarial ordina-rio es el deber del policía de seguir cumpliendo con sus funciones cuan-do se ha agotado su horario. Así, legalmente el policía está obligado a

(16) El art. 104.2 CE manifi esta «Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad».

(17) Recogido en el art. 103 CE.


intervenir en cualquier tiempo y lugar, esté o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana (art. 5.4 LOFCS). El art. 33 de la Ley de Policía Vasca establece «Los miembros de la Policía del País Vasco es-tán obligados, incluso fuera del servicio, a observar los deberes inheren-tes de su función, debiendo intervenir siempre en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana y prestar auxilio en los casos de accidente, cala-midades públicas y desgracias particulares». Esta obligación jurídica de servicio permanente no resulta aplicable a otros funcionarios e impide su equiparación a los efectos de verificar un posible trato desigual.

Por tanto, el término de comparación debiera ser sobre la base de otros Institutos armados de naturaleza civil (18).

En relación a la Policía Local entiendo que tampoco existe una situa-ción plenamente equiparable con la Er tzaina.Así, las funciones autóno-mas de seguridad y protección de orden público desempeñadas por la Policía local son muy escasas.Sus atribuciones principales descansan en el marco de una policía administrativa en sentido estricto en materia de Bandos, Ordenanzas y demás disposiciones municipales, y cooperación en la Resolución de conflictos privados. Su intervención autónoma en funciones de seguridad se reducen a la vigilancia de edificios y espacios públicos, participación en medidas de protección civil y en los relativos al tráfico. También en labores de protección del orden público su interven-ción es muy limitada. Por ejemplo su intervención en el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas lo es previo requerimien-to y en colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Policías Autonómicas.

La comparación debiera hacerse exclusivamente sobre el Cuerpo Nacional de Policía y otras Policías Autonómicas. El criterio de compa-ración debe ser la naturaleza y funciones de la institución. Aunque las leyes que regulan dichas policías sean distintas entre sí, todas ellas son instituciones armadas civiles que desempeñan funciones de protección de la seguridad ciudadana y mantenimiento del orden público con auto-nomía.

Por último, aunque se pudiera establecer una comparación con un co-lectivo semejante, la pretensión de la parte recurrente tampoco hubiera prosperado. Así, el principio de igualdad sólo puede ser invocado dentro de la legalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1990 y 157/1996, y del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1999; recurso 448/1996), no sien-do posible, por ello, reclamar bajo su amparo la extensión a unos casos de actitudes administrativas adoptadas para otros distintos, cuando esa extensión representaría la vulneración o desconocimiento del Ordena-miento jurídico.

(18) Ello excluye a la Guardia Civil al tener naturaleza militar.


La prohibición establecida en el art. 6.8 LOFCS impide que cualquier de-cisión administrativa que autorice a miembros o sindicatos policiales del Cuerpo Nacional de Policía o de la Policía Autonómica la cesación colectiva del servicio pueda ser invocada como lesiva de la igualdad. Dicha Resolu-ción administrativa supondría una vulneración del Ordenamiento jurídico por lo que no cabría bajo ningún concepto reclamar su extensión.

VII. La proporcionalidad de la prohibición legal

1. El respeto al principio de proporcionalidad

Como con anterioridad he expuesto, el Constituyente no otorga una potestad discrecional al legislador para prohibir el ejercicio del derecho. Entiendo que la habilitación constitucional del art. 28.2 CE no supone una constitucionalidad automática de la ley que prohíba o limite el derecho de libertad sindical de la policía. Al igual que no existen derechos consti-tucionales absolutos no existen derechos discrecionales cuya existencia se subordine al capricho del legislador. Este, aunque la CE no lo señala expresamente, está obligado a realizar un juicio de proporcionalidad a la hora de prohibir o limitar la huelga o la libertad sindical.

Como expone el voto particular formulado a la STC 215/1994, de 17 de abril «… la proporcionalidad no es más que un método que nos indica en qué condiciones puede una norma, que incide en un derecho fundamen-tal, obtener una aplicación conforme con la Constitución y no un examen de la norma que permita, en cualquier caso, predicar su constitucionali-dad o la aplicación constitucional de la misma».

El Tribunal Constitucional a partir de la STC 66/1995, de 8 de mayo es-tructura de forma concreta el principio de proporcionalidad como límite de los derechos fundamentales a través de un método trifásico. Así, el principio de proporcionalidad se descompone en tres escalones (idonei-dad o adecuación, necesidad o intervención mínima, y proporcionalidad en sentido estricto, ponderabilidad o equilibrio ponderado).Vamos a exa-minar la prohibición del art. 6.8 LOFCS bajo dicha perspectiva.

2. Primer subprincipio: idoneidad o adecuación de la medida

La STC 186/2000, de 10 de julio señala que el objetivo del análisis es in-dagar si la medida «es susceptible de conseguir el objetivo propuesto». Doc-trinalmente y sobre dicho subprincipio, BRAGE CAMAZANO (19) manifiesta

(19) Brage Camazano, J.: Los límites a los derechos fundamentales, Edit. Dykinson, 2004, p. 388.


«aunque no se contenga ninguna afirmación explicita sobre la densidad de control por parte del TC, parece más bien que se trata de un “control de evi-dencia”, de manera que sólo en los supuestos más bien raros, en que resul-te claro que la medida legislativa de que se trate no resulta adecuada para lograr el fin buscado podrá declararse la inconstitucionalidad».

La parte recurrente viene a considerar que la ley incurre en una clara infracción motivadora en cuanto a las razones que justifican la anulación del derecho, siendo exigible una mayor claridad, utilizando términos ge-néricos y absolutos que puede predicarse de cualquier actividad.

El preámbulo de la LOFCS justifica la prohibición señalando «… la in-terdicción de la huelga o de acciones substitutivas de la misma que se lle-ve a cabo, dentro del marco delimitado por el art. 28 de la Constitución, en aras de los intereses preeminentes que corresponde proteger a los Cuerpos de Seguridad, al objeto de asegurar la prestación continuada de servicio, que no admite interrupción».

Discrepo del criterio de la parte recurrente. La función de un Preám-bulo o de una Exposición de Motivos es la de explicar y justificar el con-tenido normativo que nace al mundo del derecho y que se cristaliza en su texto articulado. Sí comparto que el legislador debe motivar detalla-damente la prohibición de un derecho constitucional aunque, como en el presente caso esté habilitado por una norma constitucional. También puede considerarse que en el presente caso la explicación del legisla-dor es parca, pero ello no determina la inconstitucionalidad del precepto.Cabe señalar:

A. La causa de justificación no es un concepto formal sino material. Aunque no se ponga de manifiesto formalmente en la norma pue-de existir y ser valorada para restringir el derecho. En el caso de la huelga de la policía, la imposibilidad de acudir a los servicios míni-mos parte de la intensidad con el que la jerarquía y la autoridad se configuran como principios organizativos y la particular dedicación y servicio permanente que se exige a sus funcionarios. Aunque dicho modelo del estatuto jurídico del policía es una construcción del legis-lador ordinario, también es tenida en cuenta por la Constitución a la hora de conferir al legislador la posibilidad de limitar o excepcionar el derecho. El que el Preámbulo de la norma no aluda a los princi-pios de autoridad, jerarquía o al servicio permanente no impide que los mismos existan y que sean una causa de justificación que conva-lide la decisión prohibitiva del legislador.Aunque la norma careciera de una Exposición de Motivos no por ello sería inconstitucional.

B. En el presente caso el legislador aporta una explicación. El servi-cio que presta la policía no admite interrupción. Podrá entenderse que la motivación es genérica o está deficientemente redactada,


pero la declaración de inconstitucionalidad exige un plus que no se da. Sólo en aquellos casos en que la norma es arbitraria y socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho podría declararse la inconstitucio-nalidad. Tal circunstancia no concurre de forma evidente en la prohi-bición legal del art. 6.8 LOFCS

C. La prohibición de la huelga por el legislador no tiene que estar tan justificada como la Resolución de la autoridad gubernativa a la hora de restringir el derecho de huelga mediante la técnica de los servicios mínimos. Ello deriva, de un lado, del título constitucio-nal específico de actuación que deriva del art. 28.1 CE y de las am-plias posibilidades de actuación que en general tiene el legislador y que hace particularmente complicado y exigente su desautoriza-ción constitucional. Como bien expone la STC 55/1996 «la posición constitucional del legislador a la que antes aludíamos obliga a que la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar cons-titucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distintas a las aplicadas a los órganos encargados de interpretar y aplicar las leyes… el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino, que, dentro del mar-co que ésta traza, adopta libremente las opciones políticas que en cada momento estime más oportunas».

Cabe afirmar en general que las opciones seguidas por el legislador están debidamente justificadas.El criterio que sigue es, de un lado, la in-tensidad con la que los principios de jerarquía y autoridad operan en el cuerpo policial y resultan exorbitantes respeto a los que rigen en otros cuerpos funcionariales y, de otro, el carácter autónomo en la prestación del servicio de seguridad. Siendo la Guardia Civil un instituto de natura-leza militar y teniendo como misiones fundamentales la tutela autónoma del orden público y de la seguridad, el legislador decide excluir la liber-tad sindical. En el caso del Cuerpo Nacional de Policía y de las Policías Autonómicas siendo institutos armados civiles y desempeñando funcio-nes autónomas en relación a la protección del interés de la seguridad, la restricción que fija el legislador es intermedia. Acepta la libertad sindical pero la limita, excluyendo el medio de conflicto colectivo más intenso y perjudicial para el interés como es la huelga. En relación a la Policía Lo-cal, siendo un instituto civil y desempeñando sólo parcialmente funcio-nes de seguridad y de forma no autónoma, su régimen es el más flexible siendo sus derechos sindicales el común de los funcionarios público y no el concreto de los policías, régimen que se explica, conforme al art. 52.2 LOFCS «en atención a la especifidad de las funciones» que se asignan a los miembros de la Policía Local.


3. Segundo subprincipio: necesidad, imprescindibilidad, intervención

mínima o alternativa menos gravosa

En mi opinión es dudoso que este limite se respete por el art. 6.8 LOFCS.Como señala la STC 66/1991, de 22 de marzo «Las restricciones de

los derechos serán proporcionadas cuando por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de la libertad protegida, un sacrificio menor» (20). El límite con-trolado deberá rechazarse cuando pueda acudirse a otro límite adecuado que, por infligir un «daño menor»(STC 19/1988, de 16 de febrero), supon-ga «una alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos» (STC 178/1989,de 2 de noviembre).

Como expone BRAGE CAMAZANO (21) tal subprincipio conlleva que «no ha de existir otra medida alternativa a la enjuiciada que sea igual-mente efectiva para lograr la finalidad pretendida y, además sea menos restrictiva del derecho o derechos fundamentales afectados, pues si exis-tiese una alternativa igual de eficaz pero menos gravosa en términos de derechos fundamentales, la sola existencia de esta otra medida alternati-va conllevaría la inconstitucionalidad de la medida sujeta a examen».

Debe por tanto comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir, fi-nalmente, aquella que resulte menos lesiva para el derecho fundamental. En el caso examinado, cabe plantearse la siguiente reflexión: Si se anula la huelga como limitación de la libertad sindical, debía haberse seguido una opción menos gravosa. Esta no tiene que ser una solución distinta. Puede ser la misma, acompañada de una serie de beneficios y/o com-pensaciones que haga más tolerable la merma del patrimonio jurídico de quien soporta la medida excluyente o restrictiva.

La necesidad de articular dichas medidas compensatorias están presente en distintos ámbitos. Doctrinalmente, CASTIÑEIRA FERNÁN-DEZ (22) manifiesta «Una cuestión muy importante, señalada por el Co-mité de Libertad Sindical de la OIT, en el supuesto de prohibición legal de la huelga en la función pública o en los servicios esenciales, son las ga-rantías compensatorias que debe reconocerse a los funcionarios para go-zar de una protección adecuada, de suerte que les compensen de las res-tricciones impuestas a su libertad de acción. Por garantías apropiada se entiende el establecimiento de procedimientos de conciliación y arbitraje, adecuados, imparciales y rápidos, en los que los interesados puedan par-

(20) En el mismo sentido STC 112/2006, de 5 de abril.

(21) Op. cit., p. 376.

(22) CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: El derecho de huelga de los funcionarios públicos, Edit.Thomson-Aranzadi, 2007, p. 75.


ticipar en todas las etapas y en que los laudos dictados deberían ser apli-cados por completo y rápidamente». Asimismo, BARCELONA LLOP (23) señala «El propio Del Rey ha precisado que si a los policía se les deniega el derecho de huelga y la adopción de cualquier otro tipo de medida sus-titutoria, el art. 28.1 CE exige que se reconozca a los sindicatos del Cuer-po Nacional de Policía “una cierta forma de derecho a la negociación co-lectiva que puede y deber ir acompañada de una regulación adecuada de los medios pacíficos para la solución de conflictos colectivos”».

Cabe citar la Recomendación 50/1986, de 30 de diciembre del Defensor del Pueblo, en la que se aconseja «que las futuras normas reglamentarias sobre el ejercicio del derecho de sindicación por los miembros de los dis-tintos Cuerpos de las Fuerzas de Seguridad reconozcan con la mayor am-plitud posible el “contenido esencial” de dicho derecho, estableciendo amplios cauces de negociación colectiva, de tal forma que la denegación del derecho de huelga… se vean compensadas a través de caminos de consulta y de concertación entre los representantes de dichos diferentes Cuerpos de Policía y otras Fuerzas de Seguridad y las correspondientes autoridades administrativas».

En Francia, la prohibición del derecho de huelga va acompañada de una serie de compensaciones económicas.

Mis dudas sobre la constitucionalidad del art. 6.8 LOFCS surgen de la ausencia de cualquier medida compensatoria. Es una exigencia implícita en el art. 28.1 CE el respeto al principio de proporcionalidad. Ello exige compensar la prohibición de la huelga con un procedimiento de arbitraje y conciliación o con un sistema rápido y eficaz de resolución de conflictos colectivos. Asimismo no cabe descartar las compensaciones económicas o cualquier otra fórmula que permita canalizar las reivindicaciones profe-sionales (24). Sólo en tal supuesto puede considerarse que el legislador ha optado por una alternativa menos gravosa que respeta plenamente el principio de proporcionalidad.

El recurrente no formula expresamente una lesión del principio de proporcionalidad sobre la base del método trifásico y la lesión del prin-cipio de alternativa menos gravosa y la Sala, lógicamente no realiza un análisis específico de la cuestión.

El sindicato recurrente sí plantea la posibilidad de acudir a la técnica de servicios mínimos. En concreto se aportan por la recurrente una serie de criterios como la posibilidad de que la Policía Municipal supla las carencia de efectivos de la Er tzain tza, que determinadas Unidades de la Er tzain tza como Desactivación de Explosivos, Rescate, Intervención y Brigada Móvil no son requeridas diariamente y sus funciones pueden ser suplidas por

(23) Op. cit., pp.165-166.

(24) En todo caso, entiendo que debe ser un plus respecto del derecho a la negociación colectiva.


otros cuerpos policiales, que un importante número de er tzainas desempe-ñan funciones de oficina. Cabría plantear si la posibilidad de articular ser-vicios mínimos es una alternativa menos gravosa a la prohibición. Esto no es así. He señalado como la particular intensidad de los principios de jerar-quía, autoridad y dedicación plena o servicio permanente no resultan com-patibles con interrupciones parciales del servicio. Quienes desempeñan funciones de oficinas o las unidades especializadas contribuyen, como to-dos y cada uno de los miembros del cuerpo policial autonómico, a la pres-tación de los servicios de seguridad y orden público. Asimismo, no cabe sustituir la realización de dichos servicios por un cuerpo, como el de Policía Local, que, como hemos visto, ordinariamente sólo desempeña algunas y en régimen de coordinación con otras policías.

4. Tercer subprincipio: ponderabilidad, proporcionalidad estricta o

prohibición de exceso

Según BRAGE CARAMAZANO (25) conforme a este tercer mandato parcial del principio de proporcionalidad «deben ponderarse material-mente las ventajas e inconvenientes que se derivarían de la intervención de que se trate (medio) en el derecho fundamental para determinar si las ventajas que lleva consigo para el bien público (fin perseguido) tienen un peso específico suficiente como para justificarla».

Este subprincipio sí se cumpliría. La prohibición es necesaria para ase-gurar la preservación de los principios que informan la esencia del instituto armado y, en consecuencia, a la satisfactoria tutela de sus primordiales fi-nes de garantes del orden público y de la seguridad ciudadana. Tras valorar el peso de los bienes enfrentados (26), la alta importancia otorgada por la CE a la seguridad y orden público deducida de la atribución expresa en la CE de su protección a una institución concreta (art. 104 CE) y la posibilidad, en último termino de que el legislador prohíba el derecho a la libertad sin-dical (art. 28.1 CE) sin que en ningún caso permita la alteración del orden y seguridad ciudadanos. Asimismo, debe ponderarse la elevada incidencia de la huelga sobre la seguridad y el orden público atendidos los principios que informan el cuerpo armado en los términos antes señalados. Tras di-cho examen, debe entenderse proporcionado el grado de perjuicio causa-do a la libertad sindical mediante la prohibición de la huelga.

(25) Op. cit., p. 380.

(26) Libertad sindical frente al orden público y seguridad ciudadana. Cuanta más importancia se confi era al derecho más sacrifi cios pueden imponerse al contrario.

Reservas de la biosfera y competencias estatales: una problemática relación*

iñigo lazcano brotóns


LABURpENA: 2007an, aldatu egin da biosfera erreserben tratamendu juridikoa, eta al-daketa hori bi norabidetan gauzatu da. batetik, lehenengo aldiz, mab programaren es-painiako batzordearen osaera, antolaketa eta funtzioak arautu dira erregelamendu bidez. arautze hori, batez ere, antolaketa-alderdiei buruzkoa eta biosfera erreserben politika ga-ratzeko nazioarteko erakundearekin izan beharreko harremanei buruzkoa da; baina, horrez gain, koordinazio- eta zuzendaritza funtzio batzuk esleitzen dizkio aipatutako organoari. bi-garrenik, 42/2007 legea onartu da, abenduaren 13koa, natura ondareari eta biodibertsi-tateari buruzkoa. arau horretan, naturgune babestuaren kategoria espezifiko gisa jaso da biosfera erreserba kategoria —lehendabiziko aldiz hori ere—. arazoa, horrenbestez, ho-nakoa da: erabakitzea ea estatuak horrelako guneei dagokienez bere gain hartu dituen fun-tzioek urratu egiten dituzten ala ez autonomia-erkidegoek gai honetan dituzten eskumenak.

HITZ GAKOAK: ingurumena, naturgune babestuak, biosfera erreserbak.

REsUmEN: en 2007 se ha producido un cambio en relación al tratamiento jurídico de las Reservas de la biosfera, manifestado en dos direcciones. en primer lugar, a través de la re-gulación reglamentaria, por primera vez, de la composición, organización y funciones del comité español del programa mab. Regulación que, aunque centrada en aspectos pu-ramente organizativos y de relación con el organismo internacional en desarrollo de esta política sobre Reservas de la biosfera, atribuye al citado órgano ciertas funciones de coor-dinación y dirección. en segundo lugar, se ha aprobado la ley 42/2007. de 13 de diciem-bre, del patrimonio natural y de la biodiversidad. en esa norma se recoge, también por vez primera, la categoría de Reserva de la biosfera como categoría específica de espa-cio natural protegido. el problema será entonces determinar si el quantum de funciones que sobre este tipo de espacios ha asumido el estado vulnera o no las competencias au-tonómicas en la materia.

pALABRAs cLAvE: medio ambiente, espacios naturales protegidos, Reservas de la bios-fera.

ABsTRAcT: in 2007 a change in the regulation of the biosphere reserves took place. Firstly, with the regulation for the first time of the membership, organization and tasks of the spanish committee of the mab programme. Regulation that, albeit focused on purely organizative issues and on the relationship with the international body that develops this policy concerning biosphere reserves, confers on the aforementioned body some coordination and managing tasks. secondly, act 42/2007, from december 13, of national Heritage and biodiversity was enacted. in this statute, it is also established for the first time the status of biosphere reserve as a specific status of protected natural area. therefore, the problem shall be to know whether the quantum of tasks assumed by the state infringes or not the powers of autonomous communities in this field.

KEYWORDs: environment; protected natural areas; biosphere reserves.

* el presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación unesco 06/01.


SUMARIO:

I. Introducción.II. Regulación y funciones del Comité Español del programa MaB de la UNESCO.III. La regulación de las Reservas de la Biosfera en la Ley del Patrimonio Natural

y de la Biodiversidad.Bibliografía.

Reservas de la biosfera y competencias estatales: una problemática relación 351

I. Introducción

La categoría de Reserva de la Biosfera se elaboró en 1974 por un gru-po de trabajo del programa de la UNESCO sobre el hombre y la biosfera (programa MaB: Man and Biosphere) (1). Dos años más tarde, en el ám-bito de dicho programa, se impulsó la idea de crear una red internacio-nal formada por las reservas que se declarasen, red que, a fecha de hoy, comprende 507 reservas, distribuidas por 102 países (2).

En marzo de 1995 la UNESCO organizó en Sevilla una conferencia de expertos sobre la materia. La Estrategia de Sevilla, elaborada en dicha conferencia, recomienda las acciones a llevar a cabo para el de-sarrollo de las reservas de la biosfera en el siglo XXI. Además, en esa conferencia, se aprobó el Marco Estatutario de la Red Mundial de Re-servas de la Biosfera. Ambos documentos constituyen el cuadro ju-rídico internacional vigente en la materia (3) y fueron aprobados por Resolución 28 C/2.4 de la Conferencia General de la UNESCO, en no-viembre de 1995 (4). Hasta entonces la instrumentación jurídica de la Red de Reservas de la Biosfera resultaba de escasa envergadura y no existían obligaciones precisas que cumplir por parte de las autorida-des internas (5), al no haberse establecido un acuerdo ad hoc interes-tatal (6).

Las reservas declaradas han de constituir ecosistemas —terrestres, costeros, marinos o una combinación de los mismos— representativos de la más amplia cobertura biogeográfica del planeta y tienen que ser gestionadas con arreglo a criterios de conservación de la biodiversidad y de compatibilidad con su desarrollo sostenible. No se trata, por lo tan-to, solamente de áreas protegidas, según los modelos clásicos de la pro-tección de espacios naturales (aunque una parte de las reservas puedan serlo), sino de lugares en los que ha de integrarse la protección ambien-tal con la adecuada gestión del entorno económico, social y cultural de la zona, y en las que las poblaciones locales son llamadas a participar en la

(1) En relación a este programa, ver: PALUZÍE, 1990, pp. 71 y 72; CALVO, 1995, pp. 59 a 61; PEPE, 1999, pp. 626 a 638; y DE SADELEER y BORN, 2004, p. 155.

(2) Datos obtenidos en julio de 2007 en www.unesco.org/mab/BRs.shtml.

(3) Sobre el proceso de elaboración de dicho marco ver: JARDIN, 1996, pp. 375 a 380; y LASSERRE, 1997, pp. 28 a 30.

(4) Con anterioridad existía un Plan de Acción para las Reservas de la Biosfera, aprobado por la UNESCO en 1984, como fruto del Primer Congreso Internacional sobre Reservas de la Biosfera, orga-nizado en Minsk (Bielorrusia) en 1983, de manera conjunta con el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).

(5) LOPEZ RAMÓN, 1995, p. 13. De «obligación moral» y de «soft law» habla aún DE ROJAS, 2006 (a), p. 104.

(6) MARTÍN MATEO, 1997, p. 345.

Iñigo Lazcano Brotóns 352

gestión (7). De hecho, en la Estrategia de Sevilla se propone como direc-triz «establecer Reservas de la Biosfera en una amplia variedad de situa-ciones ambientales, económicas y culturales, que abarquen de (sic) regio-nes en gran parte inalteradas hasta zonas urbanas». La existencia de una Red Mundial de Reservas de la Biosfera contribuye así también al cumpli-miento de los objetivos definidos por el Programa 21 y por los acuerdos internacionales adoptados en la Conferencia de Río de Janeiro. La efica-cia de una Reserva de la Biosfera exige que los especialistas en ciencias naturales y sociales, los grupos involucrados en la conservación y desa-rrollo, las autoridades administrativas y las comunidades locales trabajen juntos en esta compleja cuestión.

El programa MaB opera a través de comités en cada uno de los Esta-dos que pretenden participar en el mismo, existiendo un órgano de coor-dinación de tales comités designado por la UNESCO (8). En principio, corresponde a cada Estado, a través de su comité MaB, proponer a la UNESCO la declaración de una zona como Reserva de la Biosfera, habién-dose establecido al efecto unos rigurosos criterios de selección. Pero lue-go es cada Estado el responsable de su manejo, conservación y gestión, aceptando al mismo tiempo el compromiso de cooperar con otros países en la red (9). No es necesario que la Reserva de la Biosfera sea objeto de protección especial bajo alguna de las categorías que el ordenamiento interno establece dentro de la tipología de espacios protegidos, aunque es habitual que lo sea (10) (en todo o, al menos, en parte de su exten-sión) (11). En realidad, los objetivos del programa MaB podrían cumplir-se a través de otros mecanismos diferentes: unas adecuadas técnicas y planes de ordenación territorial, una planificación sectorial coordinada, medidas de desarrollo agrario o forestal ambientalmente sostenibles, ins-trumentos urbanísticos de protección de suelos no edificables (12), etc. Las Reservas de la Biosfera han de cumplir, según lo establecido en la

(7) PEPE, 1999, p. 637; DE SADELEER y BORN, 2004, pp. 155 y 156; DE ROJAS, 2006 (b), p. 105.

(8) CELECIA, 1992, p. 3. En la actualidad se trataría del Consejo Internacional de Coordinación (CIC) del Programa MaB (art. 5.1 del Marco Estatutario).

(9) El art. 2.3 del Marco Estatutario establece que «cada reserva de biosfera quedará sometida a la jurisdicción soberana de los Estados en que esté situada. En virtud del presente Marco Estatutario, los Estados adoptarán las medidas que consideren necesarias, conforme a su legislación nacional».

(10) CASTELLÓ, 1992, p. 8.

(11) Por lo que se refi ere a la experiencia del Estado español, cada una de las primera trece Reservas de la Biosfera existentes (hasta 1995) estaba asociada a un espacio natural protegido, pero la relación entre ambas categorías era diverso: a veces coincidían, en otras el espacio natural era de extensión superior a la reserva o viceversa (el ejemplo más claro de esto último es Lanzarote: toda la isla es Reserva de la Biosfera e incluye dentro de la misma el Parque Nacional de Timanfaya). Ver: JIMÉNEZ JAÉN, 2000, pp. 81 y 82 (en nota 164); MARTÍN MATEO, 1997, p. 346.

(12) CASTELLÓ, 1995, p. 63.


Estrategia de Sevilla, con tres funciones complementarias: una función de conservación para proteger los recursos genéticos, las especies, los ecosistemas y los paisajes; una función de desarrollo, a fin de promover un desarrollo económico y humano sostenible; y una función de apoyo logístico, para respaldar y alentar actividades de investigación, de educa-ción, de formación y de observación permanente relacionadas con las ac-tividades de interés local, nacional y mundial encaminadas a la conserva-ción y el desarrollo sostenible.

La UNESCO invita a los Estados miembros a tener en cuenta el Marco Estatutario aprobado en la definición y aplicación de su política en ma-teria de Reservas de la Biosfera. Pero la inclusión del Estado español en el programa MaB de la UNESCO y la aprobación por este organismo de la citada Resolución 28 C/2.4 no alteran, por supuesto como la firma de ningún tratado internacional (13), la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA fijada constitucional y estatutariamente. Así se re-conoce en el propio preámbulo de la Estrategia de Sevilla, en el que se afirma literalmente lo siguiente: «La Estrategia propone el nivel (inter-nacional, nacional y de reserva individual) en que cada recomendación puede ser más eficaz. Sin embargo, dada la gran variedad de situaciones de gestión nacionales y locales, el nivel de las medidas recomendadas ha de considerarse meramente indicativo y adaptarse a cada situación concreta. Debe señalarse particularmente que el nivel llamado “nacio-nal” comprende aquí, en realidad, autoridades jerárquicamente supe-riores a las de la reserva (por ejemplo, provincia, Estado, país, etc.). En ciertos países, las organizaciones no gubernamentales nacionales o lo-cales constituyen también sustitutos apropiados a este nivel. Del mismo modo, el concepto de nivel “internacional” incluye a menudo activida-des regionales».

Si consideramos que la categoría de Reserva de la Biosfera es una cla-se (aunque especial) de espacio natural protegido, la distribución de com-petencias debería seguir los parámetros de esa materia (14). Y, según la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de funciones recaerán sobre las instituciones autonómicas, en especial en lo que se refiere a la gestión del espacio. El Estado sólo tiene competencias para dictar la le-gislación básica en la materia (y, hasta diciembre de 2007, nada se había legislado por el Estado sobre las Reservas de la Biosfera con ese carácter «básico») y, excepcionalmente, algunas funciones de planificación e in-cluso de gestión puntual, que pudieran estar justificadas por su carácter básico (que habría que analizar en concreto, y no asumiéndolas incondi-

(13) Sobre estas cuestiones ver: LASAGABASTER, 1991, 48 y ss.

(14) Así parece afi rmarlo la STC 156/1995, de 25 de octubre, ff. jj. 2 y 3, al resolver precisamente el recurso de inconstitucionalidad contra la ley reguladora de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai.


cionalmente de manera general y con carácter previo) o por sus funcio-nes de coordinación o de cooperación (ésta última siempre de carácter voluntario). La historia de lo sucedido con los Parques Nacionales es un buen reflejo de la progresiva reducción y limitación de las competencias estatales en materia de espacios naturales protegidos, en la que sus fun-ciones han quedado reducidas a su declaración (con necesidad de acuer-do previo de la Comunidad Autónoma interesada), a la posibilidad de dic-tar ciertos planes limitados a aspectos que se consideren básicos (el Plan Director), a mayores funciones ejecutivas cuando se trata de espacios protegidos exclusivamente marinos, y poco más (15). Arriesgado es esta-blecer una regulación básica estatal de las Reservas de la Biosfera que atribuya al Estado más funciones que las aquí citadas para el caso de los Parques Nacionales.

Si, por el contrario, entendemos que el modelo de gestión de las Re-servas de la Biosfera, es un modelo específico de ordenación del territo-rio sobre un lugar concreto (16), las competencias han de ser repartidas en base al título competencial correspondiente (art. 148.1.3 CE), siendo aún menor el papel que puede reconocerse al Estado a la hora de interve-nir en esta materia. Nos hallaríamos en el ámbito de una competencia ex-clusivamente autonómica en la que el Estado sólo puede intervenir desde la apreciación de otra competencia sectorial de marcado carácter territo-rial y en términos excepcionales (17).

En la CAPV solo existe una Reserva de la Biosfera: Urdaibai (18). La regulación de la planificación y gestión de la misma se estableció por ley autonómica, la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordena-ción de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai (LRBU) (19). La cuenca de Urdaibai fue designada como tal por la UNESCO varios años antes, en 1984, a propuesta del Gobierno Vasco (20). La única referencia de esta

(15) Sobre el tema ver: LAZCANO, 2007, y la jurisprudencia y bibliografía allí citada.

(16) No en vano, el segundo considerando de la Resolución 28 C/2.4 señala que «constituyen lugares de demostración y polos de acción en el marco de las políticas de desarrollo regional y de ordenación del territorio».

(17) Sobre el tema ver: LASAGABASTER y LAZCANO, 1999, pp. 210 a 215.

(18) Los aspectos naturales que motivaron su designación aparecen resumidos en ARANBURU, 1992, pp. 19 a 26.

(19) BOPV 145, de 29 de julio de 1989. Sobre la naturaleza y el régimen jurídico de esta reserva, ver: LAZCANO, 1996, pp. 213 a 229.

(20) Exposición de Motivos LRBU. Se señala este dato porque, de acuerdo con el nuevo Marco Es-tatutario (art. 5.1) el procedimiento de designación sería diferente, y con la necesaria intermediación del Estado: «a) los Estados, por intermedio de los Comités Nacionales para el MaB cuando proceda, presentarán a la Secretaría sus propuestas de designación, con la correspondiente documentación justifi cativa, tras haber identifi cado los lugares que puedan ajustarse a los criterios expuestos (…); b) la Secretaría verifi cará el contenido del expediente y la documentación; en caso de que la propuesta esté incompleta, solicitará información complementarias al Estado que la presenta; c) las propuestas


ley a la Administración del Estado es la relativa a la necesaria presencia de un representante de la misma (entre un total de veinticuatro miem-bros) en el Patronato de la Reserva (21). El régimen de planificación y de gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai es específico y adapta-do a su ley reguladora, sin que se hayan seguido los modelos previstos en la normativa estatal o autonómica general sobre espacios naturales protegidos (22).

En 2007 se ha producido un cambio normativo en relación al trata-miento de las Reservas de la Biosfera, cambio manifestado en dos expre-siones diferentes, ambas de origen estatal. En primer lugar, a través de la regulación reglamentaria, por primera vez, de la composición, organiza-ción y funciones del Comité español del programa MaB. Regulación que, aunque centrada en aspectos puramente organizativos y de relación con el organismo internacional en desarrollo de esta política sobre Reservas de la Biosfera, atribuye al citado órgano ciertas funciones de coordina-ción y dirección, sin base legal alguna en el Derecho interno en ese mo-mento vigente y de dudosa aplicación si pretendieran aplicarse de mane-ra vinculante más allá de aquellos supuestos escasos en los que el Estado pudiera tener una cierta competencia residual de gestión sobre ciertos es-pacios naturales protegidos (por ejemplo, si se trata de áreas protegidas situadas en el mar territorial o, en ciertos casos excepcionales, algunas decisiones que —vía plan director— pudiera imponer sobre los Parques Nacionales). En segundo lugar, se ha aprobado la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. En esta norma se recoge, también por vez primera, la categoría de Reserva de la Biosfera como categoría específica de espacio natural protegido. El problema será entonces determinar si el quantum de funciones que sobre este tipo de espacios ha asumido el Estado vulnera o no las competencias autonómi-

será examinadas por el Comité Consultivo sobre Reservas de Biosfera, que presentará una recomen-dación al CIC; d) el CIC del Programa MaB decidirá respecto de la designación. El Director General de la UNESCO comunicará al Estado interesado la decisión del CIC». GARCÍA URETA (1999, 253) entien-de que, aún teniendo en cuenta dicho Marco Estatutario, la (propuesta de) designación de reservas correspondería a las CCAA. De todas formas, al margen de esa cuestión, «las reservas de biosfera que hayan sido designadas antes de la adopción del presente Marco Estatutario serán consideradas parte de la Red» (art. 5.3 del Marco Estatutario).

(21) Regulado en el art 18 LRBU (según la redacción dada al mismo por la Ley 15/1997, de 31 de octubre, BOPV 220, de 17 de noviembre de 1997).

(22) Por ejemplo, en la LRBU no se prevé un previo Plan de Ordenación de Recursos Naturales (a diferencia de los Parques). Su Plan Rector de Uso y Gestión tiene un procedimiento de elaboración, unos contenidos y unos efectos propios diferentes de los homónimos de los Parques Naturales. Las competencias de gestión se dividen entre el Departamento competente en materia de medio ambiente del Gobierno Vasco y el Patronato de la Reserva (en cuya composición la administración autonómica tiene una fuerte presencia), a diferencia de la administración de los espacios naturales ordinarios (Parques Naturales, Biotopos Protegidos y Árboles Singulares, en la CAPV) en las que tales competencias, en virtud de la Ley de Territorios Históricos, corresponde a estos últimos. Sobre el tema ver: LAZCANO, 2007.


cas en la materia, claramente ya fijadas en la jurisprudencia constitucio-nal de los últimos años.

II. Regulación y funciones del Comité Español del programa MaB de

la UNESCO

En marzo de 2007 se publicó el Real Decreto 342/2007, de 9 de marzo, por el que se regula el desarrollo de las funciones del programa MaB, así como el Comité Español del citado programa, en el Organismo Autóno-mo Parques Nacionales (23). Esta norma precisa el alcance de las funcio-nes que, en virtud de dicho programa MaB de la UNESCO, se atribuyen al Organismo Autónomo Parques Nacionales y, además, consagra una nueva regulación del Comité Español del Programa MaB. Las funciones que se atribuyen a éste órgano (y a otros creados por el propio Real De-creto 342/2007) parecen afectar, en principio, a todas las Reservas de la Biosfera, pues no hay precepto alguno que delimite su campo de afec-ción solamente a aquellas ubicadas en Parques Nacionales (pese a la ads-cripción orgánica del Comité). Lo cual resulta jurídicamente controvertido desde un punto de vista estrictamente competencial.

El Real Decreto 1477/2004, de 18 de junio, por el que se desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Medio Ambiente, ya atri-buía al Organismo Autónomo Parques Nacionales «las funciones de coor-dinación del Programa MaB (Hombre y Biosfera de la UNESCO)» (24). Pero, como expresamente se indicaba en el preámbulo de tal dispo-sición organizativa, las funciones que dicho Real Decreto 1477/2004 atribuía a los distintos órganos del Ministerio debían entenderse cir-cunscritas a las competencias estatales derivadas del sistema de dis-tribución de competencias entre el Estado y las CCAA. No existe una previsión similar respecto a las competencias autonómicas en el Real Decreto 342/2007.

El Organismo Autónomo Parques Nacionales ha de ejercer, según el Real Decreto 342/2007, la coordinación del desarrollo del Programa MaB. En particular, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Mi-nisterio de Asuntos Exteriores (nada se dice de las CCAA), dicho Orga-nismo Autónomo desarrolla ciertas funciones. Algunas pueden venir justificadas desde el punto de vista de la representación del Estado en organismos internacionales (por ejemplo, cuando se le atribuye la re-presentación institucional derivada de la ejecución del Programa MaB en el marco de la Comisión Nacional Española de Cooperación con la

(23) BOE n.º 72, de 24 de marzo de 2007.

(24) Art. 5.4 RD 1477/2004.


UNESCO y la Representación Permanente del Reino de España ante la UNESCO (25)). Otras son claramente discutibles desde el punto de vis-ta competencial si se pretenden aplicar a Reservas de la Biosfera no localizadas en terrenos que formen parte de Parques Nacionales. Así, cuando a dicho Organismo Autónomo se le encomienda «impulsar y coordinar las actividades que constituyen la contribución española al Programa Internacional sobre Persona y Biosfera, en el campo de la conservación del patrimonio natural del desarrollo sostenible, de la for-mación, y en particular de la promoción del concepto Reserva de la Biosfera» (26).

Parecidas objeciones, pero mucho más concretas, suscita la regula-ción del Comité Español del Programa MaB de la UNESCO, «órgano co-legiado de naturaleza consultiva» (27). Ciertas funciones que se le atri-buyen no parecen objetables desde el punto de vista competencial. Por ejemplo, que le corresponda «informar las propuestas de declaración de nuevas Reservas de la Biosfera presentadas por el Organismo Autónomo Parques Nacionales que sean formuladas por las Administraciones com-petentes, con anterioridad a su traslado oficial (…) al Comité Internacional del Programa MaB» (28), o «recabar información sobre el grado de ejecu-ción de los programas de actuación en las Reservas de la Biosfera» (29), o «asesorar al Organismo Autónomo Parques Nacionales sobre otros programas internacionales en el campo de la conservación de la biodiver-sidad en los que tenga participación o competencia» (30). Sin embargo, que pueda, en relación a Reservas de la Biosfera que no se localicen en Parques Nacionales, «realizar propuestas y evaluaciones periódicas sobre el estado de las Reservas» (31), o «proponer criterios objetivos que per-mitan el establecimiento de prioridades para el desarrollo de actividades

(25) Art. 1.a RD 342/2007.

(26) Art. 1.b RD 342/2007.

(27) Art. 2 RD 342/2007.

(28) Art. 3.a RD 342/2007. GARCÍA URETA, 1999, 254, interpreta que, puesto que las competencias de gestión ambiental se mantienen en las CCAA, tanto el Estado como el Comité Nacional MaB no pueden efectuar las oportunas solicitudes de designación a la UNESCO, sin que previamente la Comunidad Autónoma involucrada no decida remitir para ello una propuesta. Habría que añadir que otro tanto sería aplicable, con arreglo al Derecho interno, para la solicitud de retirada de la ca-tegoría de reserva de la biosfera a una determinada zona, pese a que el Marco Estatutario (art. 9.8) mencione solo a las autoridades estatales: «si un Estado deseara retirar de la Red una reserva de biosfera que esté bajo su jurisdicción, lo notifi cará a la Secretaría. La notifi cación será transmitida al CIC para su información. La zona dejará de ser considerada reserva de biosfera perteneciente a la Red».

(29) Art. 3.d RD 342/2007.

(30) Art. 3.e RD 342/2007.

(31) Art. 3.b RD 342/2007.


relacionadas con las Reservas de la Biosfera» (32), parece vulnerar las competencias de las CCAA en la materia (33).

Hay que tener en cuenta, además, la propia composición de dicho Co-mité Español del Programa MaB de la UNESCO (34). Entre los 39 miem-bros que lo forman, solo está garantizada la presencia de un miembro de la CAPV. Son miembros de dicho órgano 6 representantes de diferentes órganos de la Administración General del Estado, 15 de las CCAA (uno por cada una en cuyo territorio se ubique una Reserva de la Biosfera), 2 de ONGs medioambientales, 2 representantes de sindicatos más representati-vos «a nivel estatal», 2 de asociaciones empresariales más representativas «a nivel estatal», 2 de asociaciones profesionales agrarias y pesqueras más representativas «a nivel estatal», 4 representantes del Consejo de Gesto-res de Reservas de la Biosfera (órgano compuesto por un representante designado por el órgano responsable de la gestión de cada una de las 37 Reservas de la Biosfera en territorio estatal (35)), 4 representantes del Con-sejo Científico (órgano compuesto por 21 miembros: un representante de las Universidades de cada una de las 15 CCAA que tengan declaradas Re-servas de la Biosfera —elegido por el Comité Español del Programa MaB de la UNESCO entre una terna propuesta por las Universidades—, 3 re-presentantes de los centros e institutos de investigación adscritos al MEC y 3 miembros más designados por el Presidente del Comité Español del Programa MaB) y 2 representantes de las entidades locales en cuyos terri-torios municipales se ubiquen las Reservas de la Biosfera «designados por la asociación de municipios de ámbito estatal de mayor implantación». Por otra parte, el Real Decreto 342/2007 establece que los acuerdos en el seno de este órgano se adoptan por mayoría simple de los asistentes, teniendo el voto del presidente carácter dirimente en caso de empate (36).

El Comité Español del Programa MaB cuenta con dos órganos ads-critos, cuya composición ya se ha especificado: el Consejo de Gestores

(32) Art. 3.c RD 342/2007.

(33) Es cierto que en la Estrategia de Sevilla, entre las recomendaciones a nivel nacional que se esta-blecen para alcanzar el Objetivo IV.2: Fortalecer la Red Mundial de Reservas de la Biosfera, se citan: «(13) Establecer un órgano nacional de asesoramiento y coordinación de las reservas de biosfera, y tener plenamente en cuenta sus recomendaciones y orientaciones. (14) Preparar una evaluación de la situación y el funcionamiento de cada reserva de biosfera del país, de conformidad con el Marco Estatutario de la Red y proporcionar los recursos necesarios para paliar las insufi ciencias». Pero sobre la correcta interpretación del «nivel nacional», ha de recordarse que «el nivel de las medidas recomendadas ha de considerarse meramente indicativo y adaptarse a cada situación concreta».

(34) Art. 4 RD 342/2007.

(35) Según los datos de la página web del Ministerio de Medio Ambiente referidos a octubre de 2006, lo que supone algo más del 6 % del territorio estatal (sin contar, a estos efectos, la superfi cie de la Reserva de la Biosfera Intercontinental del Mediterráneo Andalucía-Marruecos, de un millón de hectáreas, aunque marinas en su totalidad).

(36) Art 8.3 RD 342/2007.


de Reservas de la Biosfera y el Consejo Científico (37). Las funciones de tales órganos no son desdeñables. El primero puede asesorar «sobre la participación de España en los grupos de trabajo temáticos y las redes te-rritoriales de Reservas de la Biosfera establecidas por la UNESCO» (38) y proponer «criterios de evaluación de las Reservas de la Biosfera e indica-dores de sostenibilidad de las mismas» (39), «catálogos de buenas prác-ticas y Agendas 21 aplicables a las Reservas de la Biosfera» (40) y «desde la experiencia práctica de la gestión, cuantas medidas estimen oportu-nas para el mejor desarrollo del Programa MaB en España» (41). Por otra parte, corresponde al Consejo Científico, además de «informar las nue-vas propuestas de declaración de Reservas de la Biosfera» (42), «realizar, para su propuesta al Comité Español del Programa MaB de la UNESCO, las evaluaciones periódicas de las Reservas de la Biosfera» (43), «propo-ner planes de investigación aplicada al desarrollo sostenible en las Reser-vas de la Biosfera» (44) y «proponer cuantas medidas estimen oportunas para el mejor desarrollo del Programa MaB en España» (45).

Nada de lo hasta aquí afirmado plantearía problema alguno si las fun-ciones de todos estos órganos se limitasen a ser aplicadas en las Reser-vas de la Biosfera ubicadas en terrenos declarados Parques Nacionales. Más allá de este supuesto, la normativa podría ser interpretada como un intento de recuperación de competencias de gestión en este tipo «singu-lar» de espacios protegidos por parte de la Administración del Estado, sin base alguna en la legislación básica estatal de espacios naturales prote-gidos en ese momento vigente. La única, aislada e insuficiente referen-cia reglamentaria a las competencias de las CCAA establece que «el Or-ganismo Autónomo Parques Nacionales podrá establecer convenios de colaboración con otras administraciones públicas al objeto de asegurar el cumplimiento de los objetivos de las Reservas de la Biosfera» (46). Pero nada se dice acerca de si éste es el único mecanismo para alcanzar tales objetivos (algo que podría resultar ajustado al esquema de distribución competencial en la materia), o si, por el contrario, tales objetivos pue-

(37) Art. 5 RD 342/2007.

(38) Art. 6.1.c RD 342/2007.

(39) Art. 6.1.a RD 342/2007.

(40) Art. 6.1.b RD 342/2007.

(41) Art. 6.1.d RD 342/2007.

(42) Art. 7.1.a RD 342/2007.

(43) Art. 7.1.b RD 342/2007.

(44) Art. 7.1.c RD 342/2007.

(45) Art. 7.1.d RD 342/2007.

(46) DA 2.ª, apdo. 3 RD 342/2007.


den ser satisfechos mediante el ejercicio de las funciones que la presente norma atribuye a los órganos creados, en especial al Comité Español del Programa MaB.

III. La regulación de las Reservas de la Biosfera en la Ley del Patrimonio

Natural y de la Biodiversidad

En diciembre de 2007 se ha aprobado en el Parlamento estatal la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversi-dad (47). Dicha norma sustituye totalmente la regulación establecida en la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y eleva a rango legislativo (con ciertas modificaciones) las disposiciones previstas en el Real Decreto 1997/1995, de implemen-tación de la red Natura 2000. No es procedente realizar en este momen-to un minucioso análisis de la misma. Una primera aproximación puede servir para notar unas cuantas características interesantes del texto legal (solo referidas al régimen de los espacios protegidos, no a la protección de la fauna y la flora): a) Se reafirma la preferencia de la protección am-biental sobre la ordenación territorial y urbanística; b) Se incorpora el principio de precaución en las intervenciones que pudieran afectar a es-pacios naturales; c) Se reconoce la función social del Patrimonio Natural y la Biodiversidad; d) Se fomentan los acuerdos voluntarios con propieta-rios y usuarios en materia de planificación y gestión de espacios protegi-dos; e) Se establecen mecanismos de coordinación competencial entre el Estado y las CCAA en materia de Patrimonio Natural y Biodiversidad (la Comisión Estatal; el Inventario y el Plan Estratégico Estatal) y de participa-ción pública (el Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiver-sidad); f) Se incorporan a la planificación los corredores ecológicos, otor-gando un papel prioritario a las vías pecuarias y a las áreas de montaña; g) Se establece la catalogación y conservación de hábita ts en peligro de extinción; h) Se incorpora a la tipología de espacios la categoría de Áreas Marinas Protegidas; i) Se reafirma el carácter de espacios protegidos de los lugares de la red Natura 2000, regulándose también su desclasifica-ción; j) Se establece una regulación detallada de las áreas protegidas por instrumentos internacionales (humedales de importancia internacio-nal, sitios naturales de la lista del Patrimonio Mundial, etc.), con especial atención a las Reservas de la Biosfera del programa MaB de la UNESCO; k) Se crea un Fondo para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, como instrumento de cofinanciación destinado a asegurar el cumplimiento de los objetivos de la ley (y entre cuyas funciones, se incluye el modelo de

(47) BOE n.º 299, de 14 de diciembre de 2007.


«custodia del territorio»); l) Se prevé la posibilidad de crear, por acuerdo internacional, espacios naturales protegidos transfronterizos; y ll) Se am-plia el catálogo de infracciones, dividiéndolas en tres grupos (leves, gra-ves y muy graves) y aumentando las cuantías de las posibles sanciones (la máxima puede llegar hasta los dos millones de euros).

Como hemos afirmado, una de las principales novedades de la ley es el establecimiento de un régimen legal, por vez primera en la legislación básica estatal, para las Reservas de la Biosfera. En el proyecto, además de regular la tipología clasificatoria tradicional (Parques, Reservas Natu-rales, Monumentos Naturales, Paisajes Protegidos, a la que añade una nueva categoría: las Áreas Marinas Protegidas), aborda específicamente la regulación de otras figuras de protección de espacios designadas de manera genérica como «áreas protegidas por instrumentos internaciona-les» (48). Se trata de todos aquellos espacios naturales que sean formal-mente designados de conformidad con lo dispuesto en los Convenios y Acuerdos internacionales firmados y ratificados por el Estado español y, en particular, los siguientes:

a) Los humedales de Importancia Internacional del Convenio relativo a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábita ts de Aves Acuáticas.

b) Los sitios naturales de la Lista del Patrimonio Mundial, de la Con-vención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Na-tural.

c) Las áreas protegidas, del Convenio para la protección del medio ambiente marino del Atlántico del Nordeste (OSPAR).

d) Las Zonas Especialmente Protegidas de Importancia para el Medite-rráneo (ZEPIM), del Convenio para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo.

e) Los Geoparques, declarados por la UNESCO.f) Las Reservas de la Biosfera, declaradas por la UNESCO.g) Las Reservas Biogenéticas del Consejo de Europa.

La declaración o inclusión de áreas protegidas por instrumentos inter-nacionales habrá de publicarse en el BOE, junto con la información básica y un plano del perímetro abarcado por la misma (49). Su régimen de pro-tección será el establecido en los correspondientes convenios y acuerdos internacionales, sin perjuicio de la vigencia de los regímenes de protec-ción, ordenación y gestión específicos cuyo ámbito territorial coincida to-tal o parcialmente con dicha áreas, siempre que se adecuen a lo previsto

(48) Art. 49 Ley 42/2007.

(49) Art. 49.2 Ley 42/2007.


en dichos instrumentos internacionales (50). El Ministerio de Medio am-biente, con la participación de las CCAA, elaborará, en el marco del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, unas direc-trices de conservación de las áreas protegidas por instrumentos interna-cionales. Tales directrices constituirán el marco orientativo para la planifi-cación y gestión de dichos espacios y serán aprobadas mediante acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente (51). Además, dentro del Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, depen-diente del citado Ministerio, se crea el Inventario de áreas protegidas por instrumentos internacionales (52).

La regulación específica de las Reservas de la Biosfera se aborda en los artículos 65 a 67 de la Ley 42/2007. Se crea una Red de Reservas de la Biosfera, se establecen los objetivos de dicha red y se fijan unas caracte-rísticas mínimas de tales Reservas (en cada uno de los citados artículos, respectivamente).

La Red creada constituye un subconjunto definido y reconocible de la Red Mundial de Reservas de la Biosfera, conjunto de unidades físicas sobre las que se proyecta el programa «Persona y Biosfera» (Programa MaB) de la UNESCO. Los objetivos de esa Red son los siguientes: a) Man-tener un conjunto definido e interconectado de «laboratorios naturales»; estaciones comparables de seguimiento de las relaciones entre las comu-nidades humanas y los territorios en que se desenvuelven, con especial atención a los procesos de mutua adaptación y a los cambios generados. b) Asegurar la efectiva comparación continua y la transferencia de la in-formación así generada a los escenarios en que resulte de aplicación. c) Promover la generalización de modelos de ordenación y gestión sosteni-ble del territorio.

El Comité MaB español sería el órgano colegiado de carácter asesor y científico, adscrito al Ministerio de Medio Ambiente, cuya composición, contenidos y funciones se habrán de definir reglamentariamente. Dicho ór-gano habrá de realizar la evaluaciones preceptivas de cada Reserva de la Biosfera, valorando su adecuación a los objetivos y exigencias, establecidas y, en su caso, proponiendo la corrección de los aspectos contradictorios.

Para su integración y mantenimiento como tales, las Reservas de la Biosfera deberán respetar las directrices y normas de la UNESCO y con-tar como mínimo con una ordenación espacial; unas estrategias especí-ficas de evolución hacia los objetivos señalados, con su correspondiente programa de actuación y un sistema de indicadores adaptado al estable-cido por el Comité MaB español, que permita valorar el grado de cumpli-

(50) Art. 49.3 Ley 42/2007.

(51) Art. 49.4 Ley 42/2007.

(52) Art. 50.1 Ley 42/2007.


miento de los objetivos del Programa MaB; y un órgano de gestión res-ponsable del desarrollo de las estrategias, líneas de acción y programas. La ordenación espacial a la que se ha hecho referencia es objeto de una atención más detallada en la ley, dado que se considera que debe estar integrada por: 1) una o varias zonas núcleo de la Reserva que sean es-pacios naturales protegidos (53), con los objetivos básicos de preservar la diversidad biológica y los ecosistemas, que cuenten con el adecuado planeamiento de ordenación, uso y gestión que potencie básicamente di-chos objetivos; 2) una o varias zonas de protección de las zonas núcleo, que permitan la integración de la conservación básica de la zona núcleo con el desarrollo ambientalmente sostenible en la zona de protección a través del correspondiente planeamiento de ordenación, uso y gestión, específico o integrado en el planeamiento de las respectivas zonas nú-cleo (54); 3) una o varias zonas de transición entre la Reserva y el resto del espacio, que permitan incentivar el desarrollo socioeconómico para la mejora del bienestar de la población, aprovechando los potenciales y re-cursos específicos de la Reserva de forma sostenible, respetando los ob-jetivos de la misma y del Programa Persona y Biosfera.

En suma, la aprobación de esta ley supone un notable cambio en el estatus jurídico que tienen las Reservas de la Biosfera en el derecho inter-no. Además de la atribución de ciertas y discutibles funciones a órganos administrativos interministeriales de carácter estatal (lo que, de alguna manera, vendría a legalizar ex post algunas de las cuestiones críticas a las que hemos aludido en el apartado anterior de este trabajo), la cata-logación de dichas Reservas como espacios naturales protegidos afecta horizontalmente a todo el ordenamiento, sin que se hayan analizado sufi-cientemente hasta la fecha tales implicaciones. Baste señalar tres botones de muestra de los problemas que de ello pueden derivarse.

Primero, al catalogarse la Reserva de la Biosfera como una clase de espacio natural protegido, todo el terreno de la misma podría —en prin-cipio— ser susceptible de clasificarse como suelo rural o no urbanizable de especial protección, en virtud de lo que establece la legislación urba-nística (55). Esta consecuencia no parece deseable. En realidad, esta obli-

(53) La interpretación de este precepto es difícil. Como la Reserva de la Biosfera sería en sí misma un espacio natural protegido, el cumplimiento de esta exigencia vendría de suyo, siendo superfl ua la exigencia. De no ser así, ¿estaría exigiendo el precepto que la zona núcleo de cada Reserva de la Biosfera estuviera declarada formalmente como espacio natural protegido específi co y diferenciado (Parque Natural, Reserva Natural, Biotopo Protegido, etc.)? Hay que tener en cuenta que el art. 4.5.a. del Marco Estatutario solo habla de una o varias zonas núcleo «jurídicamente constituidas», lo que no es exactamente lo mismo.

(54) El art. 4.5.b. del Marco Estatutario habla de que en estas zonas «solo puedan tener actividades compatibles con los objetivos de conservación».

(55) Art. 12.2.a. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo del Estado y art. 28.1.b Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo de la CAPV.


gación clasificatoria solamente debería aplicarse para el caso de la zona núcleo de la reserva, aquella que encajaría perfectamente en el criterio estricto que la normativa urbanística reserva para el suelo rural o no ur-banizable, si bien la ley nada dice sobre la cuestión, y tal indefinición (que puede dar base a la impugnación de planes urbanísticos por no clasificar como rurales terrenos enclavados en las zonas de protección y de transi-ción) puede ser una fuente futura de conflictos en el ejercicio de la potes-tad de planeamiento.

Segundo, en relación al tema de las infracciones y sanciones adminis-trativas, la catalogación de las Reservas de la Biosfera como espacio na-tural protegido tiene importantes consecuencias directas. Se aplicarían a las conductas realizadas en las mismas y tipificadas como infracciones en materia de espacios naturales las sanciones correspondientes previstas en esta ley, algo imposible con anterioridad en el marco de la Ley 4/1989 de Conservación de Espacios Naturales Protegidos. Y no es óbice la exi-gencia de que el catálogo estatal de infracciones y sanciones establecido en la ley básica estatal requiera de su concreción en la normativa autonó-mica correspondiente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional (56), dado que la jurisprudencia ese mismo órgano ha admitido en ocasiones (en especial, tratándose de infracciones leves) la imposición directa por la autoridades autonómicas de sanciones basadas en aquellas normativa básica, incluso a falta de remisión específica por la normativa autonómi-ca (57).

Tercero, algo similar puede afirmarse respecto de la posible extensión al ámbito penal de esta reflexión. Cuando el Código Penal tipifica como delitos conductas específicamente referidas a espacios naturales protegi-dos (por ejemplo, dañar gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo como tal (58)) o considere la afección a esos luga-res como una agravante específica (59), la consideración como tales espa-cios de las Reservas de la Biosfera tiene un impacto potencial considerable respecto de la calificación jurídica de determinadas conductas ilícitas que, como consecuencia del cambio de una simple legislación administrativa, pasarían a ser consideradas conductas penalmente relevantes, con —inclu-so— posibles sanciones privativas de libertad. Sin perjuicio de que, como

(56) STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 32 y STC 100/2003, de 2 de junio, FJ 7. Otro problema a conside-rar sería, incluso en los casos en los que la conducta defi nida como infracción en el proyecto de ley ya estuviera prevista como tal en el marco normativo de la LRBU (algo, a priori, problemático de saber, dada la laxitud con que están defi nidas las conductas infractoras en dicha norma), si las previsiones de la ley autonómica encajan con lo defi nido como básico en la ley estatal (por ejemplo, el tipo o la cuantía de la sanción administrativa correspondiente).

(57) STC 210/2005, de 18 de julio, FJ 3.

(58) Art. 330 CP.

(59) Art. 338 CP.


hemos señalado en líneas anteriores, quizás hubiera sido más adecuado limitar espacialmente esta consideración a las zonas núcleo de las mismas (aunque la Ley 42/2007 nada dice sobre ello, al no plantearse toda esta pro-blemática).

Bibliografía

AAVV, Desarrollo rural y medio ambiente: el futuro del sector agrario, De-partamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, Bilbao, 1997.

ARANBURU, Antón, «Urdaibai: un medio natural privilegiado», Bizia. Re-vista de Ecología y Salud, 14, 1992, pp. 19 a 26.

CALVO CHARRO, María, El régimen jurídico de los humedales, Instituto Pascual Madoz-Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1995.

CASTELLÓ i VIDAL, Joan Ignasi, «Estudio sobre la situación en el Estado español», Bizia. Revista de Ecología y Salud, 14, 1992, pp. 7 a 11.

CASTELLÓ i VIDAL, Ignasi, «Principales problemas de planificación y ges-tión del desarrollo económico en las reservas de la biosfera española», en AAVV, Jornadas sobre planeamiento ambiental del territorio y desa-rrollo sostenible, Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente, Vitoria-Gasteiz 1995, pp. 61 a 65.

CELECIA, John, «Reservas de la biosfera, lugar donde concilian conserva-ción y desarrollo», Bizia. Revista de Ecología y Salud, 14, 1992, pp. 3 a 6.

DE ROJAS MARTÍNEZ-PARE TS, Fernando, Los Espacios Naturales Prote-gidos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006 (a).

DE ROJAS MARTÍNEZ-PARE TS, Fernando, Fórmulas Alternativas de Pro-tección y Gestión de los Espacios Naturales, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006 (b).

DE SADELEER, Nicolas y BORN, Charles-Hubert, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, Paris, 2004.

GARCÍA URETA, Agustín, Espacios naturales protegidos. Cuestiones jurí-dicas en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, IVAP, Oñati, 1999.

JARDIN, Mireille, «Les réserves de biosphère se dotent d’un statut inter-national: enjeux et perspectives», Revue Juridique de l’Environnement, 4, 1996, pp. 375 a 385.

JIMÉNEZ JAÉN, Adolfo, El régimen jurídico de los Espacios Naturales Protegidos, McGraw-Hill, Madrid, 2000.

LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, «LA CAPV y la CE: Aspectos jurídi-cos», en AAVV, Construir Europa-Euskadi. Euskadi en el proyecto Euro-pa, CEURA, Madrid, 1991.

LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, Régi-men Jurídico de la Ordenación del Territorio en Euskal Herria, IVAP, Oñati, 1999.


LASSERRE, Pierre, «Concilier la gestion des resources naturelles, du dé-veloppement et de la conservation: les Reserves de la Biosphère et le dialogue social», en AAVV, Desarrollo rural y medio ambiente: el futuro del sector agrario, Departamento de Ordenación del Territorio, Vivien-da y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, Bilbao, 1997.

LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, «Dos notas jurídicas en torno a la Reserva de la Biosfera de Urdaibai», RVAP, 44 (1), 1996, pp. 213 a 229.

LAZCANO BROTÓNS, Iñigo, «Espacios Naturales Protegidos», en LA-SAGABASTER HERRARTE, Iñaki (dir.), Derecho Ambiental. Parte Espe-cial I. Espacios Naturales, Flora y Fauna, Montes y Paisaje, Lete, 2007, pp. 33 a 233.

LOPEZ RAMÓN, Fernando, «Régimen jurídico de los espacios naturales protegidos», en LOPEZ RAMÓN, Fernando (dir.), Régimen jurídico de los espacios naturales protegidos, Kronos, Zaragoza, 1995.

MARTÍN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental. Volumen III, Re-cursos Naturales, Trivium, Madrid, 1997.

PALUZÍE i MIR, Lluís, Los espacios naturales protegibles. Su protección, regulación legal e incidencia en la ordenación del territorio, Universitat Politécnica de Barcelona, Barcelona, 1990.

PEPE, Vincenzo, «L’UNESCO e il Programa MaB: riserve della biosfera per lo sviluppo sostenibile», Rivista Giuridica dell’Ambiente, 5, 1999, pp. 615 a 639.

Régimen jurídico del ejercicio de competencias por los órganos municipales

Francisco eugenio Úbeda tarajano


LABURpENA: artikulu honetan, tokiko errejimeneko indarreko araudian aurreikusitako udal-antolakun tzako errejimenak azter tzen dira, bai eta gobernuaren eta tokiko adminis-trazioen oinarriz ko legearen aurreproiektuan aurreikusitako aldaketak ere. azterketa go-bernuko organoen eta udal-administrazioen arteko barne harremanen ikuspegitik dago landuta. arreta berezia ematen zaie, batetik, organo horiek horrelako eskumenak zuze-nean erabil tzeak dakar tzan berezitasunei, eta, bestetik, eskumena eskuorde tzeko teknika ohiz koenei. az kenik, modu laburrean azal tzen dira, eskumenak modu ezegokian erabil-tzearen ondorioz, organo horietatik eratorritako administrazio-egin tzetan izaten diren on-dorio juridikoak.

HITZ GAKOAK:

REsUmEN: en el presente artículo se estudian los distintos regímenes de organización municipal previstos en la vigente normativa de régimen local así como las modificacio-nes previstas en el anteproyecto de ley básica del gobierno y administración local. di-cho análisis se efectúa desde la perspectiva de las relaciones internas de los diversos órganos de gobierno y administración municipales. se presta especial atención a las peculiaridades que presentan tanto el ejercicio directo de competencias por estos órga-nos como las técnicas más habituales de transferencia del ejercicio de la competencia. por último se hace una breve referencia a las consecuencias jurídicas que el incorrecto ejercicio (directo e indirecto) de las competencias tienen sobre los actos administrativos emanados de dichos órganos.

pALABRAs cLAvE: competencias municipales, organización municipal, delegación de competencias, avocación de competencias, nulidad de actos y acuerdos de los ayunta-mientos, potestades administrativas.

ABsTRAcT: this article examines the various municipal organization regimes that are envisaged in the current legislation of local Regime as well as in the intended modifica-tions to the preliminary draft of the basic law of government and local administration (Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y Administración Local).such analysis is done from the perspective of internal relationships among the various government bodies and municipal administrations. We give special focus on the pecu-liarities related to the direct execution of competencies by these government bodies as well as on the most usual techniques employed in the transfer of such competencies. lastly, we make brief mention of the juridical consequences that arise from the incorrect exercise (whether directly or indirectly) of said competencies and i ts effec ts on adminis-trative ac ts coming from such government bodies.

KEY WORDs: municipal competencies, municipal organization, competency delegation, competency assumption, act nullification and city hall agreemen ts, administrative au-thority


SUMARIO:

1. La organización político-administrativa de los Ayuntamientos.2. La competencia en el ámbito municipal: aspectos generales.

2.1. Concepto.2.2. Caracteres.

3. La organización municipal.3.1. Configuración de los órganos de gobierno municipal.

3.1.1. Ayuntamientos de régimen común.3.1.2. Ayuntamientos de municipios de gran población.3.1.3. El modelo de organización local en el Anteproyecto de la Ley Bási-

ca del Gobierno y Administración Local (ALBGAL).3.2. Configuración de los órganos administrativos locales.

3.2.1. Órganos de extracción funcionarial.3.2.2. Órganos no resolutivos de extracción política.

4. El ejercicio de la competencia por los órganos municipales y su patología.4.1. Ejercicio directo de las competencias.4.2. Las técnicas de transferencias de competencias en el ámbito municipal.

4.2.1. La delegación.4.2.1.1. El Alcalde como órgano delegante.4.2.1.2. El Alcalde como órgano delegado.4.2.1.3. La Junta de Gobierno Local.4.2.1.4. El Pleno municipal.4.2.1.5. Los funcionarios con habilitación de carácter estatal.

4.2.2. La avocación.4.3. Irregularidades formales en el ejercicio de la competencia: consecuencias

jurídicas.4.3.1. La nulidad de pleno derecho como consecuencia de la incompeten-

cia material o territorial manifiesta del órgano autor del acto.4.3.2. La incompetencia como causa de anulabilidad del acto administra-

tivo.4.3.3. Las irregularidades formales no invalidantes.

Bibliografía.

Régimen jurídico del ejercicio de competencias por los órganos municipales 369

1. La organización político-administrativa de los Ayuntamientos

1. El artículo 137 de nuestra Constitución alude a la organización te-rritorial del Estado, sosteniendo una concepción amplia del mismo en la que se integran los municipios, las provincias y las Comunidades Autóno-mas que se constituyan. En este artículo se califica a los municipios, a las provincias y a las Comunidades Autónomas como «entidades», mientras que el legislador ordinario se refiere —de forma a nuestro parecer erró-nea— a los municipios, provincias e islas como «Administraciones pú-blicas de carácter territorial» (artículo 4.1 de La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local —LrBRL, en adelante—). En realidad, parece más apropiado referirse a municipios provincias e islas como entes territoriales estatales; mientras que, administraciones públi-cas propiamente dichas, serían el ayuntamiento en el ámbito municipal, la diputación en la provincia y los cabildos en el ámbito insular. Esta úl-tima interpretación casa perfectamente con la organización diseñada por el legislador ordinario para los ayuntamientos, conforme a la cual corres-ponde a los ayuntamientos, con la excepción de los municipios en régi-men de Concejo abierto, el gobierno y la administración municipal. Nos encontramos pues, con dos niveles solapados en sus niveles jerárquicos superiores: el gobierno y la administración municipal. El ayuntamiento, en consecuencia, se encuentra integrado por el alcalde y los concejales y por una estructura político-administrativa variable en función de las di-mensiones de estas administraciones públicas. En cuanto a los órganos de gobierno municipales —aquellos que, por disposición de la ley o por delegación de otros órganos municipales ejercen competencias resolu-torias frente a terceros que son imputadas jurídicamente a la Administra-ción municipal—, el legislador ordinario establece una vertebración va-riable en función, fundamentalmente, del número de habitantes inscritos en el padrón municipal, quedando al margen el importe a que ascienda el Presupuesto General Municipal. De esta forma, podremos distinguir las tipologías de organización municipal, en una apretada síntesis, según es-temos ante municipios que superen o no los 5000 habitantes de derecho y, dentro de los que superan tal cantidad, entre los municipios de régi-men común y los municipios de gran población.

2. La estructura de la organización político-administrativa va a con-dicionar, de muchas maneras, no sólo la forma en que se ejercitan las competencias municipales, sino que incidirá sustancialmente en el pro-pio contenido de las competencias que van a tener atribuidas los órganos municipales. Con ello quiere decirse, —desde el punto de vista formal— que en unos ayuntamientos determinadas competencias se residencian en un órgano municipal que la ejercita por sí mismo, sin mediación de otros órganos municipales y sin necesidad de complicados procedimien-

Francisco Eugenio Úbeda Tarajano 370

tos —v.gr. convocatorias, órdenes del día, quorums de constitución, regí-menes de votación y adopción de acuerdos, formalización y aprobación de actas, etc.— mientras que en otros la dinámica organizativa exige un procedimiento complejo y temporalmente espaciado para la adopción de un acuerdo. Desde el punto de vista material determinadas competencias vendrán ex lege atribuidas a un determinado órgano de municipal —v.gr el otorgamiento de licencias al Alcalde en los municipios de régimen ge-neral— mientras que en otros ayuntamientos, sometidos a un régimen organizativo distinto, ese mismo órgano carece de tales atribuciones —v.gr el otorgamiento de licencias corresponde a la Junta de Gobierno Lo-cal en los municipios de gran población—.

3. Hechas las anteriores consideraciones sólo resta recordar las distin-tas tipologías o, más propiamente, regímenes, de organización municipal. No existe en nuestro Derecho un único régimen al que hayan de someter-se las entidades que integran la Administración local. En los municipios se contempla una modalidad dual de ejercicio del gobierno y administra-ción local ya que la regla general es que el uno como la otra correspon-dan al Ayuntamiento (integrado por el Alcalde y los Concejales), siendo la excepción los municipios que funcionan en régimen especial de Concejo Abierto —en los cuales el gobierno y administración local corresponden a un Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores— (1). Empero esto no significa que existan dos regímenes al-ternativos: un régimen general común para todos los ayuntamientos y uno especial para el Concejo Abierto. La vieja aspiración decimonónica de simplificar y unificar el régimen jurídico y la organización de los muni-cipios se ha ido desdibujando con la incorporación de nuevos regímenes especiales a través del mecanismo de la motorización legislativa. Buen ejemplo de ello es la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local al añadir al número de regímenes espe-ciales existentes el de los municipios de gran población. Tras dicha refor-ma, de amplio calado jurídico y organizativo de determinados entes loca-les de nuestra geografía nacional, el régimen jurídico común municipal se configura como categoría residual, por exclusión de la aplicación de los regímenes especiales contemplados en la vigente legislación de ré-gimen local (2). Por ello, se someten al régimen jurídico común aquellos

(1) Véase, COSCULLUELA MOTANER, Luis (1987): «El Consejo Abierto», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 234, pp. 199-224 y ORDUÑO REBOLLO, Enrique (1988): «La evo-lución del Consejo Abierto y su reconocimiento constitucional», Revista de Estudios de la Adminis-tración Local y Autonómica 237, pp. 827-852.

(2) GARCÍA GARCÍA, M.ª Jesús (2005): «El nuevo régimen de organización municipal tras la reforma de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre», Actualidad Administrativa 14, pp. 1676-1690; CASTIÑERIRA IZQUIERDO, Francisco Javier (2004): «Organización municipal xeral e particularidades dos munici-pios de gran poboación», Revista galega de administración pública 37, pp. 203-218;


Ayuntamientos que no sean municipios de gran población ni funcionen en régimen de Concejo Abierto, así como aquellos otros no sometidos a algún régimen especial establecidos por las Comunidades Autónomas al amparo del artículo 30 LrBRL.

Pese a esta disparidad de regímenes, la legislación impone la existen-cia de unos órganos mínimos o necesarios en todos los ayuntamientos: el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno —art. 20.1 a) LrBRL—. Los concejales no son órganos de la Administración municipal sino miem-bros de la misma, por lo que carecen de competencias resolutorias pro-pias; sin perjuicio de que como integrantes del pleno coadyuven a la for-mación de la voluntad del Pleno corporativo y sin perjuicio de aquellas atribuciones que ostenten por delegación de otros órganos municipales —en calidad de concejales delegados—. La Junta de Gobierno Local es un órgano necesario en los municipios con población superior a los 5000 habitantes y facultativo para los de menor población —que tendrán la posibilidad de crearlo vía reglamento orgánico o mediante acuerdo ple-nario—. Éstos son órganos municipales caracterizados por ostentar com-petencias resolutorias. Junto a ellos la legislación prevé la existencia de otros órganos municipales de naturaleza no resolutoria como son: a) En todas las entidades territoriales: las comisiones informativas, la comisión especial de cuentas, los concejos sectoriales, los órganos desconcentra-dos y descentralizados para la gestión de servicios; b) En los municipios, además: los representantes personales del Alcalde en los poblados y ba-rriadas y las juntas municipales de distrito. Todos ellos participan de la nota común de estar compuestos por personas de designación o extrac-ción política, según los casos, ajenos a la función pública local. Se distin-gue así por la doctrina entre órganos municipales necesarios y órganos municipales complementarios (3) según la constitución de los mismos venga impuesta o sea facultativa conforme a la vigente legislación de ré-gimen local.

4. El análisis de la organización municipal no resultaría completo sin hacer referencia a un aspecto esencial de la misma tal cual es la organi-zación jurídico-administrativa, por darle una denominación distintiva de la organización a la que acabamos de referirnos. Se ha de partir de la exi-gencia por parte del legislador de unas funciones públicas necesarias en todas las corporaciones locales, las cuales están reservadas a los funcio-narios con habilitación de carácter nacional como son la Secretaría —com-prensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo—, el control y la fiscalización de la gestión económico-financiera y presupuestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación. La asignación de dichas funciones a

(3) FUERTES LÓPEZ, M.ª Mercedes (1991): «Los órganos municipales de carácter complementario», Documentación Administrativa 228, pp. 45-60.


unos concretos y determinados órganos administrativos es una cuestión que vendrá, nuevamente, determinada por el dimensionamiento de las corporaciones locales. Así las cosas, la Secretaría es un órgano adminis-trativo necesario (4) en todas las corporaciones locales por imperativo del artículo 161 TRRL, que tiene como funciones mínimas las contempladas por la Disposición Adicional segunda, apartado 1.2.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP, en ade-lante). El alcance y contenido de las funciones mínimas de la Secretaría se difiere al mecanismo de la colaboración reglamentaria articulada en el RD 1174/1987, de 18 de septiembre, de régimen jurídico de los funciona-rios de administración local con habilitación de carácter nacional —ar ts. 2 y 3—. Este contenido mínimo de funciones —fé pública y asesoramiento legal preceptivo— se verá ampliado con el control, y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, te-sorería y recaudación o se atribuirá a otros órganos administrativos distin-tos en función de la clasificación que la Secretaría de la Corporación local ostente conforme al artículo 12 del RD 1174/1987. Pero, a diferencia de la estructuración de los órganos municipales necesarios, —que sólo tomaba como parámetro para dimensionar la estructura de la entidad local la po-blación—, la clasificación de las secretarías de las corporaciones locales tiene en cuenta tanto la población como la cuantía del presupuesto gene-ral municipal. Aparecen así como órganos necesarios de algunas corpora-ciones locales la Intervención y la Tesorería —corporaciones con secreta-ría clasificada en clase primera o segunda—.

Junto a estos órganos, en las corporaciones con secretarías clasifica-das en clase primera, la normativa contempla la posibilidad de creación de otros puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional que tengan atribuidas funciones de colaboración inmediata y de auxilio a la Secretaría, la Intervención y, en su caso, la Tesorería.

La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, suma en los municipios de gran población otros órga-nos de naturaleza administrativa que no necesariamente han de tener ex-tracción de los funcionarios con habilitación nacional. En primer lugar, el artículo 129 LrBRL impone la creación de la asesoría jurídica como órgano de asistencia jurídica al alcalde, a la junta de gobierno local y a sus órganos directivos y para la representación y defensa en juicio del ayuntamiento. Es-tas funciones le son atribuidas sin perjuicio de las facultades que legalmen-

(4) No obstante, el artículo 9 del RD 1174/1987, de 18 de septiembre exime a aquellas entidades locales cuya población y recursos ordinarios no superen la cifra fi jada por el Ministerio de Adminis-traciones Públicas de la creación del puesto de Secretaría. En tales supuestos, el de Secretaría se sostendrá en común por el mecanismo de la agrupación de municipios o, en defecto del anterior, por habilitados nacionales adscritos a los Servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales, cabildos o Consejos Insulares correspondientes.


te tiene reservadas el secretario del pleno por el artículo 122.5 c) LrBRL y sin perjuicio de que éstas puedan designar a cualquier abogado colegiado para que las represente y defienda en juicio ex artículo 551.3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (5). En estos municipios de gran población se contemplan, además, con carácter preceptivo unos órganos administrati-vos que tratan de garantizar la participación ciudadana (directamente o me-diante la presentación de sugerencias y reclamaciones ante un órgano ad hoc). De una parte se impone la creación de un Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas, que tiene como finalidad el ejercicio de las funciones que determine el Pleno mediante normativa orgá-nica, así como la emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos. Junto a este órgano el artículo 132 LrBRL preceptúa la creación por el Pleno de una Comisión especial de Sugerencias y Reclama-ciones integrada por los representantes de todos los grupos políticos que integren el pleno —de forma proporcional al número de miembros que ten-gan en el mismo— entre cuyas funciones está la de supervisar la actividad municipal dando cuenta al Pleno, mediante un informe anual o un informe extraordinario, de las quejas presentadas y las deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales.

En los ayuntamientos sometidos al régimen jurídico del Título X LrBRL se incorporan otras importantes novedades en la organización adminis-trativa como son los órganos de naturaleza directiva del artículo 130.1 B) LrBRL (coordinadores generales de cada área o concejalía, los directores generales u órganos similares que culminen la organización administrati-va dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías, el titular de apo-yo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma, el interventor municipal y, en su caso, el titular del órgano de gestión tributa-ria (6)). Todos ellos, salvo el órgano de gestión tributaria, son de preceptiva creación. También es de necesaria creación, pero sin participar de naturale-za directiva, el órgano para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas cuyas funciones se relacionan en el artículo 137 LrBRL.

Los órganos superiores de la administración local de los municipios de gran población van a ser el Alcalde y los miembros de la Junta de Go-bierno Local —un tercio de sus miembros puede ser designado por el Al-calde de entre personas que no ostenten la condición de concejales—.

(5) Confróntese con la redacción del artículo 129.1 LRBRL, que alude al artículo 447 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en lugar del artículo 551.3, que es donde se contempla tal posibilidad tras la reforma efectuada por LO 19/2003 de 23 de diciembre.

(6) Véase, en su totalidad, CASTILLO BLANCO, Federico (2003): «La Ley de modernización del Go-bierno Local: función de Gobierno, funciones directivas y funcionarios con habilitación de carácter nacional», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 292-293, pp. 163-214.


2. La competencia en el ámbito municipal: aspectos generales

2.1. Concepto

Las Corporaciones locales son personas jurídico-públicas a las que el Ordenamiento jurídico atribuye una serie de potestades para el cumpli-miento de sus fines. Como es bien conocido, el artículo 103.1 de la Cons-titución somete la actuación de la Administración Pública al principio de legalidad, de forma y manera que el presupuesto previo e inexcusable al ejercicio de las potestades administrativas lo constituye la ley. La se-cuencia lógica es que sin una previa atribución legal de potestades la Ad-ministración no puede actuar. Como indican García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, (7) «toda actuación administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido». Pero para el ejercicio de dichas potestades, que se imputan al ente local como persona jurídica única, la Corporación lo-cal precisa de una serie de órganos a través de los cuales se materializa la actividad administrativa. Ahora bien, el ejercicio de dichas potestades no se efectúa de forma indiscriminada y arbitraria por los órganos de la Administración, sino que sólo podrá actuar en cada supuesto el concreto órgano que tenga atribuida la competencia para ello. Los conceptos de potestad y competencia aparecen, entonces, íntimamente vinculados; al punto de que la segunda puede ser definida como «la medida de la po-testad que corresponde a cada órgano» (8) o, con mayor precisión, como «facultad irrenunciable de emanar actos jurídicos atribuida por la norma jurídica a un órgano administrativo en relación con unos fines que tiene asignados». (9) El Tribunal Supremo ha venido a definir la competencia como «conjunto de atribuciones, facultades o poderes que corresponden a un determinado órgano administrativo, dentro de cada ente» —S TS de 10 de noviembre de 1992 [RJ 1992/8664]— o como las atribuciones que el Ordenamiento jurídico delimita «dando a cada Ente u Órgano del Es-tado una determinada actuación» —S TS de 13 de noviembre de 1985 [RJ 1985/5358]—.

Como ha indicado Meseguer Yebra, la potestad se predica del su-jeto titular de la misma —la Administración—, mientras que la com-petencia «será la participación que cada órgano dentro de la Adminis-tración (persona jurídica) tiene de las potestades públicas atribuidas a

(7) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1997): «Curso de Derecho Admi-nistrativo», Tomo I, Civitas, Madrid, p. 433

(8) Ibíd., p. 541

(9) SANCHO JARAÍZ, Daniel (1997): «La organización administrativa» en Enrique SÁNCHEZ GOYA-NES (Coord.): Manual de Derecho administrativo (I), Colex, Madrid, p. 134.


ésta (10)». La competencia se configura así como un elemento subje-tivo sustancial de los actos administrativos, pues, éstos últimos, sólo podrán ser imputados al ente administrativo en la medida en el órga-no que los dicta actúe bajo la cobertura de una norma de atribución competencial. Por ello, las normas que atribuyen competencias a los órganos de una misma administración constituyen una manifestación de la potestad de autoorganización que el artículo 4.1 a) LrBRL recono-ce a las administraciones locales (11).

2.2. Caracteres

De la definición que acabamos de dar se pueden extraer las siguientes notas características de la competencia.

1. En primer lugar, se trata de una facultad orgánica (12). Es decir, la titularidad del ejercicio de la competencia se predica del órgano que la tiene atribuida con independencia de la persona física que ocupe el órga-no. El órgano administrativo ostenta competencia para emanar unos con-cretos actos jurídicos, mientras que la persona que se integra en dicho órgano tendrá capacidad para actuar al haber sido legalmente investido para el ejercicio de las funciones propias del mismo. Por este carácter orgánico y en virtud del principio conforme al cual «los órganos perma-necen, las personas cambian» (13), los actos dictados por el titular del ór-gano administrativo se imputan normativamente no sólo al propio órga-no, sino, también, a la persona jurídica-pública en la que se integra —así, los actos del Alcalde al Ayuntamiento, los del consejero autonómico a la Administración autonómica y los de los ministros a la Administración del Estado—. Aquellas cuestiones que afecten a asuntos ajenos al pro-pio órgano administrativo por lo general no afectan a la validez y eficacia de los actos emanados por el mismo —v.gr. doctrina del funcionario de hecho—. Si, por ejemplo, se han dictado una serie de actos administrati-vos por una persona cuyo vínculo jurídico con la Administración ha sido anulado por causas de nulidad radical o relativa, no por ello —necesa-riamente— dicha invalidez alcanza a los actos administrativos dictados

(10) MESEGUER YEBRA, Joaquín (2005): La competencia administrativa y sus modulaciones, Bosch, Barcelona, p. 20.

(11) PAREJO ALFONSO, Luciano (1991): «La potestad de autoorganización de la Administración Lo-cal», Documentación Administrativa 228, pp. 13-14.

(12) Sobre la teoría del órgano véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1990): Manual de Derecho procesal administrativo, Madrid, pp. 108 y ss, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (1984): «La teoría del ór-gano en Derecho Administrativo», Revista Española de Derecho Administrativo 40-41, pp. 43 y ss.

(13) GARCÍA TREVIJANO, José Antonio (1957): Principios jurídicos de organización administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 72-73.


con anterioridad. Sin embargo, existen una serie de supuestos en los que las circunstancias que rodearon a la persona titular del órgano en el mo-mento de producirse el acto administrativo van a permitir una revisión de los actos firmes y consentidos. Tales supuestos son contemplados en el apartado 4.º del artículo 118 LPAC y permiten la interposición de recurso extraordinario de revisión contra los actos firmes en vía administrativa que hubieren sido dictados como consecuencia de prevaricación, cohe-cho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y así se haya declarado en una resolución judicial firme (14). Junto a estos mo-tivos, en el ámbito de la Administración Local, el artículo 76 de la LrBRL contempla la invalidez de aquellos actos y acuerdos adoptados con la in-tervención de miembros de la corporación en quienes concurriesen algu-na de las causas de abstención previstas en la LPAC si la intervención del mismo ha sido determinante —en sentido similar, véase el artículo 28.4 LPAC (15)—.

El concepto de imputación, se yergue así en la clave de bóveda del sistema de organización administrativa, pues la teoría de la imputación va a encauzar y delimitar el qué (objeto) y cómo (límites) los actos de unas concretas personas físicas integradas en la organización adminis-trativa van a ser atribuidas (imputadas) a la Administración pública. De forma bastante acertada y gráfica Santamaría Pastor dirá que «el funcio-nario no es, pues, un representante que actúa para el Estado; actúa por él, en cuanto que forma parte de él; es una y la misma persona, a la que presta su voluntad psicológica (16).» En este sentido y en cuanto al obje-to de la imputación, la doctrina distinguirá la imputación total (el acto ad-ministrativo y los efectos del mismo, cuando se ha dictado por la perso-na habilitada para expresar la voluntad de la Administración, se imputan completamente a ésta última y no a la persona física) de la imputación parcial (sólo los efectos del acto de imputan a la Administración cuando la persona física que la ha producido carece de habilitación para expresar la voluntad de la misma). En el ámbito del Derecho administrativo la ex-presión «voluntad» es de carácter normativo, no psicológico, lo que de-termina que la concurrencia de eventuales vicios en la voluntad del fun-

(14) Véase al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1998): «La nulidad de los actos administra-tivos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales: en particular, el caso de la prevarica-ción», Revista Española de Derecho Administrativo 98, pp. 231-249.

(15) A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la dicción literal y la doctrina legal de la conservación de los actos administrativos hasta donde ello fuera posible, viene afi rmando que sólo en los casos en que la actuación del sujeto recusado hubiese tenido infl uencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano provocaría entonces la nulidad (Sentencias 16-5-1977 [RJ 1977/2033], 16-7-1984 [RJ 1984/4235], 25-06-1991 [RJ 1991/6326] y 19-2-1992 [RJ 1992/1132]).

(16) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004): Principios de Derecho Administrativo General, Tomo I, Madrid, Iustel, p. 404.


cionario o autoridad que encarna el órgano produzca unas consecuencias distintas de las que provocarían esos mismos vicios en el ámbito del De-recho civil (17). En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1975 [JUR 1975/709] subrayó «la diferencia de tratamiento que en el Derecho Administrativo, en contraste con el Derecho Civil, tienen en algunos casos los vicios de la voluntad del órgano que encarna la titulari-dad del órgano y la preponderancia que en los mismos debe atribuirse a la legalidad objetiva del acto administrativo».

De otra parte, no todos los actos procedentes de los funcionarios o au-toridades pueden ser imputados al órgano en el que se integran. Es pre-cisa la concurrencia de tres condiciones conforme a la doctrina más acre-ditada (18): 1.º Que el acto se produzca en el ejercicio de las funciones propias atribuidas al órgano en el que se inserta la persona del que sur-ge, 2.º La recognoscibilidad o apariencia formal mínima de corrección del acto y 3.º Que la persona física que lo produce esté legalmente investida o habilitada para producirlo.

2. La segunda característica de la competencia es el de su irrenuncia-

bilidad, que aparece consagrada como principio en el artículo 12.1 LPAC. Este principio no es más que la manifestación del carácter orgánico de la competencia. De forma que si la titularidad de la competencia la ostenta ex lege el órgano y no la persona, ésta última no puede desapoderar al órgano administrativo de dicha titularidad. El órgano competente tiene la obligación de ejercitar las competencias atribuidas, estableciendo el legislador como únicas excepciones los supuestos de delegación o avo-cación.

De acuerdo con la LPAC, la encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no alteran la titularidad de la competencia (aspecto formal), sino que afectan a elementos concretos y determinantes del ejer-cicio de la competencia (aspecto material). Esta afirmación admite dos lecturas. La primera es que las restantes operaciones básicas de organi-zación administrativa (delegación y avocación), sensu contrario, suponen una alteración de la titularidad de la competencia. La segunda es que la irrenunciabilidad se predica de la titularidad de la competencia, no del ejercicio de la misma; por lo que la delegación y avocación nunca alteran la competencia sino el ejercicio material de la misma (19). La afirmación contenida en el artículo 13.4 LPAC de que «las resoluciones administrati-

(17) GARRIDO FALLA, Fernando (1994): Tratado de Derecho Administrativo, Vol.I, 12.ª edición, Ma-drid, Tecnos, pp. 451-453.

(18) Por todos, véase SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004: 407 y ss)

(19) Véase, en el mismo sentido, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (2003): «De la delegación, avo-cación y sustitución interorgánicas, y de algunos de sus “falsos hermanos”» en Sebastián MUÑOZ MACHADO (Dir.): Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, 2.ª ed., Civitas, Madrid, p. 312 y ss; SANTA-MARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004:456).


vas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circuns-tancia y se entenderán dictadas por el órgano delegante», casa perfecta-mente con la segunda interpretación. Avala esta tesis, además, el propio enunciado del artículo 13.1 LPAC que alude a la posibilidad de «delegar el ejercicio de las competencias» (no indica que pueda delegarse la titulari-dad). El propio Tribunal Supremo ha acogido esta tesis —calificada por la doctrina como tesis del acto de habilitación— en algunas sentencias. Así, en la S TS de 9 de mayo de 1986 [RJ 1986/4394], indicó:

«[…L]a competencia atribuida por la leyes a los distintos órganos del Estado, es consecuencia necesaria del ejercicio de las potestades que el mismo asume en interés general, que puede ejercitarlas directamente por los órganos del mismo a quienes resulten atribuidos, o ser delegadas por los mismos, para su actuación efectiva, en los casos en que la Ley lo auto-rice, y que tal delegación no supone la pérdida de competen-cia por el órgano delegante, que la detenta en forma latente o en suspenso mientras no se revoque, asumiéndola de nuevo al expirar la causa, plazo o circunstancia que aconsejó la de-legación y normalmente también por vía del recurso adminis-trativo procedente […].» (20)

La tesis de la habilitación competencial sostiene la necesidad de dis-tinguir entre lo que es propiamente una transferencia de la titularidad (desconcentración) de lo que es una mera transferencia del ejercicio ma-terial de la competencia sin pérdida de titularidad por parte del órgano que normativamente la ostenta (delegación, sustitución y avocación in-terorgánicas). La primera operación es un acto de naturaleza normativa, mientras que la transferencia del ejercicio de la titularidad es un acto ad-ministrativo (21). En el mismo sentido, la S TS de 12 de junio de 1991 [RJ 1991/6694], manifiesta:

«una delegación de atribuciones no define competencias, sino que afecta sólo a su ejercicio, por lo que permaneciendo in-variable la titularidad de las mismas en el órgano legalmente investido, la delegación para su ejercicio carece de contenido normativo. Por ello es más probable que a la delegación de atribuciones le convenga el calificativo de acto, y no el de dis-posición general, aunque sus efectos puedan ser duraderos en el tiempo, en tanto el ejercicio de la competencia delegada

(20) La cursiva es nuestra. En el mismo sentido, vid S TS de 19 de abril de 1989 [RJ 1989/3210].

(21) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (2003:309).


no sea objeto de revocación por el órgano delegante, titular de la misma.»

Pero, frente a esta tesis, parte de la doctrina sostiene que, en realidad, «lo específico de la delegación es la creación de una competencia alter-nativa, con lo que el acto del delegante tendría por objeto la constitución de una nueva competencia equivalente en el órgano delegado». (22) En definitiva, esta teoría de la competencia alternativa o conjunta viene a propugnar que, efectuada una delegación de competencia, surgen en el mundo jurídico dos órganos competentes: el delegante y el delegado. Esta segunda tesis es la que parece sustentar el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de mayo de 1997 [RJ 1997/4053]:

«CUARTO.—Los defectos de forma que invocan los ape-lados, quienes insisten en la existencia de una delegación en la Comisión de Gobierno, carecen de valor invalidante en el caso. Las causas de nulidad de pleno Derecho merecen, según jurisprudencia constante de este Tribunal, una interpretación estricta. No se aprecia en el caso una incompetencia manifies-ta [artículo 47.1, a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, dado el carácter revocable que ostenta toda delegación y que las resoluciones adoptadas por el delegado se consideran dic-tadas por la autoridad que la ha conferido (artículo 93.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo).»

Y, en similar tenor, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sen-tencia de 29 de mayo de 2003 [RJCA 2003/1008] cuando indica:

«El hecho de que el Pliego de condiciones haya sido aproba-do por el Pleno sin haber dictado acuerdo expreso de avocación en los términos previstos en el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no puede significar la nulidad del pro-cedimiento de contratación. El precepto citado se refiere a un asunto de que viniera conociendo un órgano distinto, que debe-rá ser notificado a los interesados en el procedimiento, cuando lo cierto es que el procedimiento de contratación se inicia por el órgano delegante, con lo que no es aplicable la norma citada.»

3. Por último, la competencia pertenece al ámbito de las denomina-das cuestiones de orden público, como tiene declarado el Tribunal Su-

(22) MOREL OCAÑA, Luis (1996): Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Aranzadi, Pamplona, p. 354.


premo (Sentencias de 15 de abril de 1963, de 12 de abril de 1966, de 18 de diciembre de 1990 [RJ 1190/9640] y de 12 de diciembre de 1991 [RJ 1991/9514]). Esto tiene importantes implicaciones. En primer lugar en el ámbito procedimental, ya que lo primero que debe hacer el órgano antes de incoar un determinado procedimiento es examinar, de oficio, su pro-pia competencia a fin de verificar si puede entrar a conocer el fondo del asunto que se le presenta. Caso de ser competente ha de ejercitar direc-tamente la competencia y resolver expresamente o, en su caso, plantear conflicto de competencia si entiende que otro órgano está conociendo de asuntos que deben ser resueltos por el primer órgano. Esta facultad no implica, como recuerda el Tribunal Supremo —S TS 11 de abril de 1981 [RJ 1981/1831]— que la competencia se articule como una especie del de-recho subjetivo del órgano (ni, mucho menos, de su titular), sino la exis-tencia de un interés directo que no es propio del órgano «sino de la co-munidad que representan, que es lo que les obliga a defenderlo». En el supuesto de que el órgano considere que no ostenta competencia para conocer de un determinado asunto deberá remitir directamente al órgano que considere competente, si éste pertenece a la misma Administración pública —art. 20.1 LPAC—. La ley guarda silencio sobre qué hacer si el órgano competente para resolver pertenece a otra Administración públi-ca, pero en tal eventualidad entendemos que cesa la obligación de remi-sión directa de las actuaciones al órgano competente, bastando con que o bien se inadmita la solicitud y se indique al interesado a qué órgano deberá dirigir nuevamente su petición, o bien se remitan las actuaciones a la Administración en la que se encuentra inserta el órgano competente para resolver e indicar esta circunstancia al interesado.

Si el examen de la competencia no se aborda de oficio por la propia Administración los interesados en un procedimiento pueden dirigirse, bien al órgano que conozca de un asunto para que decline su competen-cia y remita las actuaciones al órgano competente, bien al órgano compe-tente para que requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto.

3. La organización municipal

De lo dicho hasta ahora hemos de tomar como punto de partida la premisa de que las normas competenciales van a determinar la medida en que la actividad de un órgano administrativo puede ser considerada (imputada) como actividad del ente administrativo, (23) circunstancia que obliga a examinar cuál es la configuración básica de los órganos de go-bierno y administración municipal y las relaciones entre los mismos. En

(23) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1997:541)


dicho análisis habrá que tomar en cuenta que no existe un único y uni-forme régimen básico de organización municipal, sino que el régimen general de la organización municipal se delimita de forma negativa me-diante la exclusión de los diversos regímenes especiales previstos en la legislación de régimen local (el Concejo Abierto, el Municipio de Madrid y el de Barcelona y los municipios de gran población). (24) Sin embargo, debe recordarse aquí que las atribuciones de los órganos decisorios tra-dicionalmente se han caracterizado por su falta de claridad, su dispersión y, en numerosas ocasiones, por su falta de coherencia o sistemática. (25) En el momento actual el gobierno pretende elevar al Congreso un pro-yecto de ley básica del gobierno y la administración local que incorpora importantes novedades en torno a la organización local. Aún cuando la iniciativa no ha tenido entrada en el Congreso y todavía se maneje como instrumento base el documento de trabajo LBGAL de fecha 5 de febrero de 2007, nos ha parecido apropiado hacer siquiera una breve referencia a dicha propuesta de lege ferenda.

3.1. Configuración de los órganos de gobierno municipal

3.1.1. AYUNTAMIENTOS DE RÉGIMEN COMÚN

1. La Constitución española de 1812 supone el punto de inflexión de la situación preexistente en el Antiguo Régimen caracterizada por una plu-ralidad de regímenes, privilegios y singularidades. De esta forma, a prin-cipios del XIX se establece a nivel constitucional un régimen uniforme de la organización municipal de forma que en todas las poblaciones con más de 1000 habitantes se constituirán ayuntamientos con una organización y régimen jurídico comunes. En lo esencial, la organización municipal se estructura en dos órganos: uno de naturaleza colegiada (Ayuntamiento) y otro de naturaleza unipersonal (Alcalde). Cada uno de ellos tiene atri-buidas unas competencias propias, el primero de naturaleza representa-tiva de la comunidad política y el segundo de naturaleza ejecutiva o, en terminología de la época «gubernativa». Con el devenir de los tiempos la organización municipal sufre sucesivas modificaciones, pudiéndose des-tacar la creación por el Estatuto Municipal (de Calvo Sotelo) —aprobado por Real Decreto Ley de 8 de marzo de 1924— del Consejo abierto para

(24) Véase en extenso GARCÍA GARCÍA, M.ª Jesús (2005): «El nuevo régimen de organización municipal tras la reforma de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre», Actualidad Administrativa, n.14, pp. 1676-1690.

(25) Situación denunciada por ROMERO HERNÁNDEZ, Federico (2005): «Capítulo II. Organización» en Manuel J. DOMINGO ZABALLOS (Coord.): Comentarios a la Ley Básica de Régimen Local, Civitas, Madrid, pp. 379-381.


los municipios pequeños, la Comisión Permanente como nuevo órgano de gobierno de los municipios de régimen común y los Cuerpos funcio-nariales de Secretarios, Interventores y Depositarios, seleccionados por la Administración estatal.

2. Tras la Constitución de 1978, la LrBRL de 1985 establece como ór-ganos necesarios en todos los municipios el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno; mientras que la denominada Comisión Municipal de Gobierno es de constitución preceptiva en los municipios con pobla-ción superior a 5000 habitantes y facultativa en los restantes. La rela-ción entre los órganos de gobierno municipales se rige por el principio de competencia y no por el de jerarquía, de manera que cada órgano de gobierno municipal ejerce sus competencias de acuerdo con el repar-to competencial legalmente establecido para estos órganos. A pesar de que de la afirmación anterior se extrae como consecuencia que ningún órgano municipal es superior a los otros, la jurisprudencia, desde el pe-ríodo preconstitucional, viene admitiendo el axioma de que «quien pue-de lo más puede lo menos» (tesis subjetiva) para denegar la nulidad de aquellos actos o acuerdos adoptados por órganos municipales carentes de competencia cuando los integrantes de dicho órgano que ostentan la competencia (como órgano diferenciado) se hayan manifestado a favor de su adopción. (26) Sobre esta cuestión volveremos más adelante con mayor detenimiento, pues la jurisprudencia no ha variado un ápice en re-lación con el tratamiento del ejercicio de la competencia por los órganos municipales y esto da lugar a frecuentes contradicciones como ya puso de relieve en 1973 Larios Tabuenca. (27)

La legislación de régimen local postconstitucional va a sufrir dos im-portantes modificaciones que incidirán notablemente en el contenido de las competencias de los órganos municipales en consonancia con el importantísimo papel que la Constitución de 1978 atribuye a la Adminis-tración local en general y los ayuntamientos en particular. La primera de estas reformas se lleva a cabo en virtud de la Ley 11/1999, de 21 de abril, confesándose en su Exposición de Motivos la necesidad de establecer una nueva distribución de competencias entre el Pleno y el Presidente «a fin de solventar los problemas planteados al atribuirse en la actual regu-lación al Pleno funciones que tienen un carácter eminentemente ejecuti-vo y que es más lógico que sean competencias del Alcalde, en aras a una mayor eficacia en el funcionamiento del respectivo Ayuntamiento o Dipu-tación.» La otra gran reforma se efectuó por la Ley 57/2003, de 16 de di-ciembre, de Medidas para la modernización del gobierno local, cuyo ob-

(26) Véase, LARIOS TABUENCA, Federico (1973): «Competencias de los órganos municipales y su ejercicio», Revista de Administración Pública 71, pp. 203-242.

(27) LARIOS TABUENCA, Federico (1973:204).


jetivo confesado en la Exposición de motivos es el establecimiento de un régimen jurídico específico y diferenciado del uniformismo previo exis-tente para los municipios de gran población, a semejanza del régimen en su momento previsto para los Municipios de Madrid y Barcelona.

En los municipios de régimen común —la mayor parte de los muni-cipios españoles— los artículos 21 a 23 LrBRL establecen la delimitación competencial de los órganos de gobierno municipales. El alcalde se con-figura como el máximo órgano del gobierno y administración munici-pal, atribuyéndosele facultades directivas del ejecutivo local así como la mayor parte de las funciones ejecutivas o de gestión del ayuntamiento. La Junta de Gobierno Local —nueva denominación de la Comisión de Gobierno— cumple la finalidad de asistencia al alcalde en el ejercicio de sus atribuciones y aquellas otras que les atribuyan las leyes. Como puede apreciarse, a pesar de su carácter de órgano necesario en los municipios de más de 5000 habitantes, la Junta de Gobierno Local no tiene atribuida por la legislación básica de régimen local atribuciones propias —sin per-juicio de que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas pueda conferirles competencias específicas en ciertos ámbitos de la ac-tividad administrativa—. Los Tenientes de alcalde cuyo nombramiento y remoción corresponde a la Alcaldía han de ostentar como requisito para su nombramiento la condición de miembro de la Junta de Gobierno Lo-cal y, en cualquier caso, la de concejal de la Corporación. Sin perjuicio de poder asumir las competencias que les delegue la alcaldía, les correspon-de la sustitución por orden de su nombramiento y en los casos de vacan-te ausencia o enfermedad, del alcalde.

Por su parte, el plenario municipal se configura como máximo órga-no de representación política del municipio al que se dota de facultades de fiscalización y control de los restantes órganos de gobierno, así como de potestad reglamentaria. Pese a la redistribución competencial efectua-da entre el pleno y la alcaldía por la ley 11/1999, el pleno conserva ciertas atribuciones de naturaleza ejecutiva como, por citar algunos ejemplos, la concertación de operaciones de crédito cuya cuantía acumulada exce-da del 10% de los recursos ordinarios del Presupuesto y la contratación y concesión que superen determinados importes o duración temporal.

3.1.2. AYUNTAMIENTOS DE MUNICIPIOS DE GRAN POBLACIÓN

El régimen de organización y funcionamiento de los órganos muni-cipales necesarios en esta clase de ayuntamientos se regula en el Capí-tulo II del Título X de la LrBRL tras la reforma llevada a cabo por la ley 57/2003, de 16 de diciembre. En lo que se refiere a las competencias de los órganos de gobierno municipal los aspectos más descollantes con-


sisten en atribuir un conjunto de competencias propias de la Junta de Gobierno Local — en el resto de municipios se configura como órga-no de asistencia al Alcalde con competencias delegadas por éste, por el Pleno municipal o por la legislación sectorial— en limitar las compe-tencias del Pleno a aquellas más consustanciales con su naturaleza de órgano de máxima representación política de los ciudadanos, eliminán-dose aquellas competencias más propias de órganos de naturaleza eje-cutiva —que quedan reservadas para la Alcaldía o la Junta de Gobierno Local—. Pero la novedad con mayor trascendencia a mi juicio es la po-sibilidad —contemplada en los artículos 125.5 y 127.2 LrBRL— de que el Alcalde y la Junta de Gobierno Local deleguen el ejercicio de algunas de sus competencias en órganos de naturaleza unipersonal de naturale-za directiva (coordinadores generales, directores generales u otros órga-nos similares), posibilidad inexistente en los ayuntamientos de régimen común en los que las delegaciones sólo son viables entre los propios órganos de gobierno municipal de naturaleza política (Alcalde, Conce-jal-delegado, Junta de Gobierno Local y Pleno). Otra novedad importan-te de la Ley 57/2003 es la posibilidad conferida al pleno municipal por el artículo 123.3 LrBRL de delegar en las Comisiones del pleno la apro-bación y modificación de ordenanzas municipales, la determinación de las formas de gestión de los servicios (así como el acuerdo de creación de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y de sociedades mercantiles para la gestión de los servicios de competencia municipal y la aprobación de los expedientes de municipalización), el ejercicio de acciones judiciales y administrativa y la defensa jurídica del Pleno en las materias de su competencia y, finalmente, el planteamiento de conflictos de competencia a otras entidades locales y otras Adminis-traciones públicas.

3.1.3. EL MODELO DE ORGANIZACIÓN LOCAL EN EL ANTEPROYECTO DE LA LEY BÁSICA DEL GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN LOCAL (ALBGAL)

El Capítulo I del Título IV ALBGAL dedica los artículos 50 a 57 a la or-ganización del sistema de gobierno local con la pretensión de que el go-bierno local responda a la dinámica entre mayoría y minoría, correspon-diendo a la primera la función de gobierno local y a la minoría el control de quien ha ganado las elecciones. La nueva regulación de las atribucio-nes de los órganos de gobierno local tiene el logro de sistematizar y do-tar de mayor claridad el régimen de distribución de competencias, así como de reducir las diferencias existentes entre los distintos regímenes existentes en la actualidad. Las atribuciones del Alcalde (que son las mis-mas para los distintos regímenes) se reducen y simplifican notablemen-


te, prohibiéndose expresamente la delegación de las mismas en el Pleno. Resulta criticable, por el contrario, la forma en que se aborda la posibili-dad de delegación de atribuciones por el Alcalde a favor de los directivos públicos locales ya que se contempla en el artículo destinado al Consejo de Gobierno (art. 54.2) y no se especifica cuáles de dichas atribuciones no podrán ser objeto de delegación. Dicha previsión a nuestro juicio debe contenerse en el artículo 52.2 en forma análoga a como se contempla en el actual art. 124.5 LrBRL. La figura de los Tenientes de Alcalde no sufre alteración competencial alguna respecto de la legislación vigente.

El ALBGAL vuelve a caer en una «tradición legislativa» de rancio abolengo en el Derecho local cual es mutar el nombre al órgano colegia-do de gobierno municipal en el que se integran el Alcalde y los Tenien-tes de Alcalde. La actual Junta de Gobierno Local —otrora denominada Comisión de Gobierno y Comisión Permanente— pasa a denominarse Consejo de Gobierno. La gran novedad de este órgano colegiado es la previsión de que tenga un importante elenco de competencias propias. De hecho, la mayor parte de las funciones ejecutivas que hoy están en manos del Alcalde pasan al Consejo de Gobierno como competencias propias. Se contempla la posibilidad de que determinadas funciones se deleguen en favor de los miembros de la misma, en otros concejales o en los directivos públicos locales con la expresa prohibición de descon-centrar o delegar sus atribuciones en el Pleno municipal. El Consejo de Gobierno se configura así como el auténtico protagonista del gobierno local y es por ello que el apartado 3 del artículo 54 transfiere a este ór-gano la cláusula residual competencial —ahora prevista para el Alcalde en los ar ts. 21.1 s) y 124.4 ñ) LrBRL— en virtud de la cual «se entende-rá que corresponden al Consejo de Gobierno Local, y al Alcalde cuan-do aquél no exista, todas las atribuciones ejecutivas no señaladas en los apartados anteriores, así como las atribuciones de tal naturaleza en cualquier materia que la legislación sectorial haya atribuido a cualquier otro órgano municipal». Otra importante manifestación de este protago-nismo es la existencia —preceptiva en los municipios de más de 5000 habitantes— de Comisiones del Consejo de Gobierno local a imagen y semejanza de las Comisiones del Pleno municipal, con funciones de es-tudio, informe o consulta de los asuntos que deban ser sometidos a la decisión del Consejo de Gobierno.

El Pleno ve reforzado en el ALGAL su carácter de órgano de máxima representación política de los ciudadanos en el gobierno municipal ve-dándosele expresamente la posibilidad de asumir funciones de naturale-za ejecutiva para no desvirtuar esta naturaleza. Se contempla la posibili-dad de que el Pleno delegue alguna de sus competencias en comisiones y se dispone la creación obligatoria en todos los municipios de la Comi-sión Especial de Cuentas.


3.2. Configuración de los órganos administrativos locales

3.2.1. ÓRGANOS DE EXTRACCIÓN FUNCIONARIAL

1. La Disposición Adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (28) (LEBEP), es-tablece un elenco de funciones públicas cuyo ejercicio reserva inexcusable-mente al personal sujeto al Estatuto funcionarial. Sin embargo, la responsa-bilidad administrativa de estas funciones públicas se reserva por el Estatuto Básico a los funcionarios con habilitación de carácter estatal. Como ya indi-cásemos al comienzo del presente trabajo, la legislación de Régimen Local establece, respecto de estos puestos a cubrir por funcionarios con habilita-ción estatal, una estructura de mínimos en función de la clasificación que ostente su Secretaría. No acontece lo mismo respecto de los funcionarios propios de la respectiva Corporación Local pues ni se impone la creación de un Cuerpo de Letrados Consistoriales o la creación de un número míni-mo de Técnicos de Administración General, ni se condiciona la existencia de unidades u órganos administrativos a la previa creación de un determinado puesto de trabajo. La vertebración de la estructura administrativa pertene-ce al ámbito de la potestad de auto-organización de cada ayuntamiento. Por consiguiente, cada corporación local posee un amplio margen de discrecio-nalidad para configurar su propia estructura administrativa —respetando los mínimos que impone la normativa de régimen local—de la forma que con-sidere más conveniente para la gestión de sus intereses. Lógicamente dicha estructura deberá acomodarse a las competencias que el municipio haya asumido por imperativo del art. 25 LrBRL o de motu propio. Allí donde el de-sarrollo de las atribuciones administrativas implique ejercicio de autoridad, fe pública, asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria o la contabilidad y tesore-ría, deberá crearse un órgano de naturaleza funcionarial.

Las competencias de los puestos a cubrir con funcionarios de habilita-ción de carácter estatal se relacionan en la Disposición Adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril y en el RD 1174/1987, de 18 de septiembre. Las funciones que de dicha competencia se derivan sólo pueden ser dele-gadas en funcionarios de la propia entidad local —D.A 2.ª LEBEP y DA 8.ª d LrBRL y art. 2.f del RD 1732/1994, de 29 de julio)— con la única salvedad de la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación —que puede atribuirse en las Corporaciones locales con se-cretarías de clase tercera a los miembros de la propia corporación local—. Las competencias de los órganos de gobierno municipal y las competencias

(28) Este precepto sustituye al artículo 92 LrBRL, precepto derogado por el apartado e) de la Disposi-ción Derogatoria única de la Ley 7/2007.


de los órganos administrativos locales se ejercitan, con carácter general, en ámbitos diferenciados a modo de compartimentos estancos: ni los órganos de gobierno pueden delegar sus competencias en los órganos de naturaleza administrativa, ni éstos últimos pueden delegar el ejercicio de competencias administrativas a los órganos de gobierno municipal. Empero, como se ha indicado anteriormente, en el ámbito de los municipios de gran población se dota permeabilidad del primero de los ámbitos mencionados al posibili-tarse que el Alcalde y la Junta de Gobierno Local deleguen ciertas compe-tencias en órganos de naturaleza directiva de extracción generalmente fun-cionarial. Tradicionalmente sólo los órganos de gobierno local ostentaban facultades de carácter resolutorias, mientras que los órganos administrati-vos ejercitaban competencias de mera gestión o tramitación de naturaleza no resolutiva. La Ley 57/2003 al viabilizar la delegación de competencias a favor de titulares de órganos de naturaleza no representativa de la ciudada-nía municipal rompe con el criterio general y permite que órganos de natu-raleza directiva —o, en su caso, los miembros de la Junta de Gobierno Lo-cal que no sean concejales corporativos— dicten actos administrativos de carácter resolutorio. Pero también la Ley 57/2003 permite la permeabilidad de ciertas funciones del ámbito administrativo que tradicionalmente se de-sempeñaban por funcionarios con habilitación de carácter nacional como, por ejemplo, la función de la Secretaría de la Junta de Gobierno Local que pasa a ser desempeñada por un concejal miembro de la misma designado al efecto por el Alcalde y comprensiva de la redacción de las actas de sus sesiones y la certificación de sus acuerdos.

2. La Ley 57/2003 ha venido a modificar para los municipios de gran po-blación no sólo la tipología de los órganos administrativos necesarios re-servados a funcionarios con habilitación de carácter nacional (ampliando los que existían previamente), sino que ha desvirtuado cualitativamente el contenido propio de las funciones públicas reservadas. En este sentido se crean como nuevos órganos a los coordinadores generales de cada área o concejalía, los directores generales u órganos similares, el titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al Concejal-Secretario de la misma, el titular de la asesoría jurídica, el Secretario General del Pleno y el Interven-tor general municipal. La ley parte del principio de cobertura de los puestos directivos de la administración local con funcionarios públicos, admitiendo como excepción la posibilidad de cubrir los puestos de coordinadores ge-nerales y los directores generales con personas que no reúnan la condición de funcionario. La posibilidad de cubrir dichos puestos con personas aje-nas a la función pública choca frontalmente con la exigencia contenida en la Disposición Adicional segunda, apartado 1.1 LEBEP de reservar a perso-nas sometidas al Estatuto funcionarial las funciones públicas que impliquen el ejercicio de autoridad. Y lo habitual es que un coordinador general o un director general para el efectivo desempeño de las funciones de «coordi-


nación» o de «dirección» tengan atribuidas potestades de mando o juris-dicción sobre un grupo de subordinados; es decir, potestades que implican ejercicio de autoridad sobre otros. La jurisprudencia de forma constante y reiterada ha venido anulando el nombramiento de personas ajenas a la fun-ción pública en puestos de coordinación o jefatura de unidades administra-tivas. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005 ha sintetizado los parámetros a considerar por la Administración municipal para la cobertura de puestos mediante personal funcionario.

Esta línea doctrinal se impone a los pronunciamientos de algunos Tribu-nales Superiores de Justicia que manifestaban que «el ejercicio de autoridad a que se refiere el artículo 92.2 LrBRL es respecto de los ciudadanos en gene-ral no refiriéndose a la capacidad de mando respecto de los subordinados en el servicio» (S TSJ Castilla y León (Burgos) de 9.02.2001 [RJCA2001/252]).

3.2.2. ÓRGANOS NO RESOLUTIVOS DE EXTRACCIÓN POLÍTICA

En los municipios que superen los 5000 habitantes se exige, salvo pre-visión distinta de la legislación autonómica, la existencia de las denomi-nadas Comisiones Informativas del Pleno. Dichas Comisiones son órga-nos administrativos colegiados de naturaleza consultiva y no resolutoria de los asuntos que hayan de ser sometidos al conocimiento del Pleno o de la Junta de Gobierno Local cuando ésta actúe con competencias de-legadas por el Pleno. La Comisiones Informativas tienen como función la de emitir un Dictamen, de carácter preceptivo y no vinculante, que se pronunciará en sentido favorable o desfavorable a las propuestas que ha-yan de ser sometidas a deliberación y votación en el plenario municipal. Este órgano colegiado se integra por el alcalde, que la presidirá, y por un número de concejales que sea proporcional a los distintos grupos políti-cos representados en la Corporación.

La Comisión Especial de Cuentas, que existirá en todos los munici-pios, tiene como competencias propias el estudio e informe de todas las cuentas, presupuestarias y extrapresupuestarias que deba aprobar el Ple-no de la Corporación.

4. El ejercicio de la competencia por los órganos municipales y su

patología

4.1. Ejercicio directo de las competencias

1. Ya se ha ido apuntando la existencia en el ámbito municipal de atri-buciones conferidas por la normativa vigente a órganos de diversa natu-


raleza y funciones que constituyen la urdimbre básica del gobierno y la administración local. Decíamos que un conjunto de dichas atribuciones pertenecían al ámbito de la actividad política o de gobierno y se desarro-llaba por órganos integrados mayoritaria o completamente por conceja-les miembros de la corporación. Como complemento necesario a dichos órganos la actividad netamente administrativa que viabiliza las distintas políticas y directrices municipales se ejercita por otros órganos, carentes de facultades resolutorias y, en general, profesionalizado.

Las competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a los distin-tos órganos municipales o, en muchas ocasiones, al ayuntamiento sin es-pecificar órgano alguno, puede ser ejercitadas directamente o por alguna de las técnicas de organización previstas en la normativa. Estas técnicas van a pivotar en el ámbito de los órganos del gobierno local en torno a una característica que los distingue de otro tipos de organizaciones: la de no relacionarse entre sí conforme al principio de jerarquía sino al de com-petencia. Sin embargo, cuando alguno de estos órganos se relaciona con el aparato administrativo dichas relaciones entre órgano unipersonal de naturaleza resolutoria (Alcalde, Concejal delegado, etc…) y órganos ad-ministrativos profesionalizados se rigen por el principio de jerarquía, sin que el superior jerárquico pueda transferir en modo alguno el ejercicio de sus atribuciones en uno de sus órganos subordinados. Así, el Alcalde sólo puede delegar el dictado de resoluciones administrativas en una determi-nada materia en otro órgano previamente determinado por la normativa de régimen local, pero nunca en un funcionario del Ayuntamiento. El Se-cretario general de un Ayuntamiento podrá delegar el ejercicio de ciertas atribuciones sólo en funcionarios públicos, nunca a favor de un miembro de la corporación. Puede decirse así que el ejercicio de competencias pro-pias sólo puede ser objeto de transferencia entre órganos de la misma na-turaleza en plano de horizontalidad o de verticalidad (que sólo existe entre algunos órganos de naturaleza administrativa).

2. La vigente normativa de régimen local no utiliza criterio sistemático alguno para atribuir la titularidad de una competencia a favor de uno u otro órgano. Tras las últimas reformas el legislador tiende a utilizar como pauta la de la naturaleza del órgano municipal, considerando que la ma-yor parte de las competencias de naturaleza ejecutiva (de gestión) han de residenciarse en los órganos de gobierno municipales (Alcalde y Junta de Gobierno Local), dejando en el ámbito del Pleno municipal los asuntos de mayor trascendencia y generalidad. De esta forma la aprobación de los Reglamentos y Ordenanzas municipales son competencia del Pleno, mientras que la aplicación de los mismos en virtud de actos administra-tivos singulares será competencia del Alcalde. Sin embargo, la distribu-ción de competencias entre los distintos órganos municipales no atiende a la concreta materia de que se trate. La contratación de bienes y servi-


cios, la aprobación de los proyectos de obras y servicios o el ejercicio de acciones judiciales —por citar algunos ejemplos— son atribuciones que corresponden tanto al Alcalde (art. 21 LrBRL) como al Pleno del Ayunta-miento (art. 22 LrBRL), utilizándose como criterio delimitador de la com-petencia de uno u otro órgano unas veces el importe de la cuantía de la operación de que se trate y otras su duración temporal. En consecuencia, existen determinadas materias como la contratación de obras y servicios, el urbanismo, la hacienda municipal o el personal de la entidad local que no son de la exclusiva competencia de un órgano municipal, sino que se comparten por varios de ellos en función a criterios asistemáticos la ma-yoría de las veces.

En relación con la titularidad y las modalidades de ejercicio de las com-petencias locales destacan tres aspectos fundamentales: 1) La atribución residual a favor del Alcalde de la titularidad de aquellas competencias atri-buidas por la legislación estatal o autonómica en abstracto al municipio sin concreción del órgano que haya de ejercitarlas; 2) La posibilidad de trans-ferir el ejercicio de todas las competencias salvo aquellas expresamente excluidas por la Ley y 3) La condición de que la transferencia del ejercicio se haga sólo a favor del órgano predeterminado por la Ley.

Sentado lo anterior, la legislación de régimen local impone la obliga-ción de que ciertas competencias sólo puedan ser ejercidas directamente por los órganos que las tengan atribuidas. Es el caso de las facultades de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Lo-cal, decidir los empates con voto de calidad, la concertación de operacio-nes de crédito, la jefatura superior de todo el personal, la separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral, la dirección del gobierno y administración local, el dictado de Bandos, el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento, la iniciativa de proponer al Pleno la declaración de lesividad y la adopción de las medidas necesarias en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo, que constituyen facultades indelegables de los alcaldes de municipios de régimen común —art. 21.3 LrBRL—. O, en el supues-to del Pleno de dichos municipios, de las competencias a que alude el artículo 22.4 LrBRL. En los municipios de gran población el Alcalde no podrá delegar la dirección de la política, el gobierno y la administración municipal; el nombramiento de los Tenientes de Alcalde; la adopción de las medidas necesarias en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo ni la Jefatura de la Policía Local. En el supuesto del Pleno de los municipios de gran población el artículo 123.4 invierte la técnica uti-lizada por el legislador en la redacción de otros preceptos análogos y en lugar de indicar que competencias quedan vedadas de la posibilidad de delegación, enumera las competencias delegables en las Comisiones del Pleno. Idéntica técnica sigue el artículo 127.2 LrBRL al posibilitar a la Jun-


ta de Gobierno Local de los municipios de gran población la delegación de las competencias referidas en los apartados e), f),g) y) del art. 127.1 LrBRL (con algunas limitaciones) a favor de los Tenientes de Alcalde, de-más miembros de la Junta de Gobierno Local, concejales, coordinadores generales, directores generales u órganos similares.

Es lógico que la legislación impida que los órganos municipales pue-dan desapoderarse totalmente del ejercicio de las competencias atribui-das a los mismos obligándoles al ejercicio directo de un número mínimo de competencias —que en el caso del Alcalde de los municipios de gran población pueden reducirse a la mínima expresión posible—. Posibilitar lo contrario supondría desnaturalizar las funciones inherentes a la propia existencia del órgano. Sin embargo, se detectan ciertas deficiencias en el establecimiento de este mínimo irreductible competencial que reserva la ley al ejercicio directo del órgano. Así las cosas no resulta lógico que el nombramiento de los Tenientes de Alcalde (y, por consiguiente, su cese) y la Jefatura de la Policía Local no se hayan excluido expresamente de las competencias vedadas a la delegación de los alcaldes por el artículo 21.3 —como sí se contempla para el mismo órgano en los municipios de gran población—.

3. El ALGAL, como ya se indicara, supone una importante simplifica-ción de los regímenes jurídicos existentes. El modelo competencial con-templado en el Anteproyecto de Ley viene a calcar prácticamente como régimen común municipal el contemplado en el vigente Título X de la LrBRL. La novedad más importante es la previsión de otras modalidades del ejercicio de las competencias distintas de la delegación —en concre-to se alude expresamente a la posibilidad de desconcentración de ciertas competencias a favor de otros órganos municipales—, así como la previ-sión de que sea el Estatuto municipal el que viabilice la atribución a favor del Pleno municipal de alguna o algunas de las competencias que la Ley atribuye a la competencia del Consejo de Gobierno Local, «cuando con-curran específicas circunstancias sociales o económicas que impliquen una singular trascendencia para el municipio». En uno y otro caso se produce una transferencia de la titularidad y no del mero ejercicio de la misma. Otra novedad consiste en alterar la tradicional cláusula de com-petencia residual del Alcalde a favor del Consejo de Gobierno, en virtud de la cual «se entenderá que corresponden al Consejo de Gobierno local, y al Alcalde cuando aquél no exista, todas las atribuciones ejecutivas no señaladas en los apartados anteriores, así como las atribuciones de tal naturaleza en cualquier materia que la legislación sectorial haya atribuido a cualquier otro órgano municipal». La frase resaltada en cursiva supone, también, una importante innovación respecto al régimen actualmente fi-jado pues, conforme al artículo 21.1 s) LrBRL, la cláusula residual operará cuando la legislación asigne una competencia al municipio sin atribuir-


la expresamente a un órgano en concreto —lo que parece más lógico y respetuoso con el sistema de fuentes previsto en materia de régimen lo-cal—. Salvo que se trate de una errata que haya pasado inadvertida, lo que viene a indicar la modificación pretendida es que si una ley estatal o autonómica sectorial atribuye la competencia a un órgano distinto, en-tonces habrá que omitir lo que diga la misma y considerar que se trata de una competencia propia del Consejo de Gobierno local.

4.2. Las técnicas de transferencias de competencias en el ámbito municipal

4.2.1. LA DELEGACIÓN

Puede definirse como la traslación indefinida, avocable y revoca-ble (29) del ejercicio de determinadas competencias administrativas rea-lizada por un órgano administrativo (delegante), que conserva la titula-ridad de las mismas, en favor de otro órgano administrativo (delegado). En el ámbito municipal se utiliza un doble criterio (30) en la regulación de las competencias: el subjetivo — el que atiende a los concretos órganos municipales que pueden intervenir como delegante y delegado— y el re-lativo al contenido de la delegación —genérica o especiales en el caso del Alcalde (delegante) y Concejales (delegados)—. En la legislación de ré-gimen local ostentan la condición de órganos delegantes todos aquellos que tengan legalmente conferidas atribuciones propias y la de delegados aquellos expresamente designados por la ley como posibles receptores de la transferencia de atribuciones.

La delegación de atribuciones, en el ámbito de las relaciones interor-gánicas municipales, está sujeta a una condición para su eficacia: la de su aceptación expresa o tácita por el sujeto destinatario de la delegación (art. 114.1 ROF). De no manifestar este último su no aceptación en el pla-zo de los tres días hábiles siguientes desde la notificación del acuerdo se entenderá tácitamente aceptada. Respecto de la posibilidad de renunciar a la delegación conferida una vez aceptada por el órgano delegado la legis-lación guarda silencio. En mi opinión, la respuesta debe ser negativa, pues una vez aceptada la delegación el ejercicio de la misma tiene carácter inex-cusable para el delegado (art. 12.1 LRJAP) y está vinculada a la condición de miembro del respectivo órgano de gobierno. Si es posible, no obstan-te, la renuncia a la condición en virtud de la cual se ha efectuado tal dele-gación tal y como indican los artículos 40.4 —renuncia del Alcalde—, 46.3

(29) Véanse los artículos 116 y 118 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF).

(30) Seguimos aquí a GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (2003:316 y ss).


—renuncia de los Tenientes de Alcalde— 120.2 a) ROF —renuncia de los Concejales delegados— y 182.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general —renuncia de los concejales—.

La delegación de competencias posee otra característica específica en el ámbito local. Una de las propiedades transitivas del carácter orgánico de la competencia que pasan a formar parte de la delegación consiste en que las delegaciones se otorgan por un órgano a favor de otro, con independencia de las personas físicas que sean titulares de los mismos. Consecuencia de esto es que, por ejemplo, las competencias delegadas en el Alcalde conti-núan en vigor aunque el titular del órgano cambie como recuerda la S TS de 13 de noviembre de 1996 [RJ 1996/8017]. Pues bien, dicha regla general sólo es aplicable en el ámbito local a las delegaciones del Pleno en el Alcal-de o en la Junta de Gobierno Local y a las del Alcalde en ésta última como órgano colegiado como recuerda el artículo 114.2 ROF: «Las delegaciones del Pleno en el Alcalde o Presidente o en la Comisión de Gobierno y las del Alcalde o Presidente en esta última, como órgano colegiado, no quedarán revocadas por el mero hecho de producirse un cambio en la titularidad de la Alcaldía o Presidencia o en la composición concreta de la Comisión de Gobierno». Interpretando este artículo en sentido contrario, aquellas de-legaciones efectuadas por el Alcalde a favor de concejales se entenderán revocadas cuando se produzca un cambio en la titularidad de la Alcaldía o cese el concejal en su cargo. En tales supuestos la delegación se efectúa «intuitu personae» en la persona física que ocupa el cargo de concejal y, en consecuencia, cesado el concejal no existe la Concejalía delegada como ór-gano distinto de la persona que lo ocupa.

En el ámbito de los municipios de gran población, esta revocación tácita o sobrevenida sólo cabe entenderla, además de los supuestos an-teriores, respecto de los miembros no electos de la Junta de Gobierno local, pero no respecto de las coordinaciones generales, direcciones ge-nerales u otros órganos de similar naturaleza que culminen la estructura administrativa del Ayuntamiento.

El artículo 115 ROF dispone, en ausencia de previsión expresa en con-trario, la conservación por el órgano delegante de una serie de facultades relativa a la competencia: a) La de recibir información detallada de la ges-tión de la competencia delegada y de los actos o disposiciones emanados en virtud de la delegación, b) La de ser informado previamente a la adop-ción de decisiones de trascendencia y c) La resolución de los recursos de reposición que puedan interponerse.

4.2.1.1. El Alcalde como órgano delegante

El régimen jurídico de la organización municipal se encuentra regula-do en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurí-


dico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre. Este reglamento estatal no ha sido objeto de adaptación a las diversas modificaciones legislativas que han tenido incidencia en la organización y funcionamiento de las entidades locales, produciéndose una petrificación normativa no exenta de dificultades interpretativas. De acuerdo con el sistema de fuentes locales, este régimen jurídico debe ser complementado con las previsiones que sobre esta materia hayan reali-zado las Comunidades Autónomas.

El Alcalde puede transferir el ejercicio de ciertas atribuciones a la Jun-ta de Gobierno local y a los concejales (en los municipios de régimen común). En los municipios de gran población pueden ser delegados del Alcalde, además de los anteriores, los miembros no electos de la Jun-ta de Gobierno local, los coordinadores generales, directores generales u órganos similares. Las delegaciones de la Alcaldía pueden efectuarse de forma genérica, referidas a una o varias áreas o materias determina-das y pudiendo incluir la facultad de dirigir los servicios correspondientes como su gestión general, así como la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros. También el Alcalde puede efectuar delegaciones especiales en cualquier concejal para la dirección y gestión de asuntos determinados incluidos en las citadas áreas. En este último caso, el ROF establece una dependencia jerárquica de estos concejales respecto de los concejales delegados de áreas con carácter genérico. Se establece así una relación jerarquizada a triple nivel: Alcalde, Concejal con delegaciones genéricas y Concejal con delegación especial.

El Alcalde procederá a efectuar dichas delegaciones mediante Decreto de la Alcaldía que será publicado en el Boletín Oficial de la Provincia y en el municipal si existiere. Salvo disposición expresa en contrario las dele-gaciones conferidas por el Alcalde surtirán efecto desde el día siguiente a la fecha del Decreto de delegación y hasta tanto no sea expresamente re-vocado.

El artículo 54.2 ALBGAL hace extensivo para todos los municipios el régimen de delegación de competencias contempladas actualmente para el Alcalde en el Título X LrBRL (municipios de gran población), añadiendo como novedad la posibilidad de desconcentración. Se establece, asimis-mo, una novedad prevista en la vigente normativa tal cual es la posibi-lidad de que el Alcalde delegue alguna de sus competencias a favor del Pleno, siempre que no se trate de las contempladas en el apartado prime-ro del artículo 54.

4.2.1.2. El Alcalde como órgano delegado

El Alcalde puede ser, asimismo, sujeto receptor de las delegaciones que pueda conferirle el pleno en ciertas materias. El acuerdo plenario de


delegación de competencias a favor del Alcalde se adoptará por mayoría simple y deberá contener el ámbito de los asuntos y las facultades con-cretas que son objeto de delegación, así como las condiciones específicas de ejercicio de las mismas en la medida en que se concreten o aparten del régimen general. En todo caso, el ejercicio de las competencias por parte del Alcalde deberá respetar los trámites procedimentales, informes y dictámenes previos a la adopción del acuerdo legalmente previstos. El acuerdo de delegación y sus ulteriores modificaciones surtirá efectos des-de el día siguiente al de su adopción, sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

En los municipios de gran población el Alcalde no puede recibir dele-gaciones de ningún otro órgano municipal, ya que el Pleno sólo puede efectuar delegaciones a favor de sus comisiones y la Junta de Gobier-no local sólo a favor de los Tenientes de Alcalde, demás miembros de la misma u otros concejales, coordinadores generales, directores generales y otros órganos similares. Este régimen se hace extensivo a los Ayunta-mientos de régimen común en los artículos 52.2 y 54.2 del ALBGAL.

4.2.1.3. La Junta de Gobierno Local

En los municipios de régimen común este órgano carece de compe-tencias propias ostentando aquellas competencias que les deleguen el Al-calde y el Pleno municipal en los términos ya indicados. Como se acaba de señalar, en los municipios de gran población pueden delegar alguna de sus atribuciones en los Tenientes de Alcalde, demás miembros de la misma, otros concejales, coordinadores generales, directores generales y otros órganos similares. Este régimen se extiende a todos los municipios de régimen común por el artículo 54.2 ALBGAL.

4.2.1.4. El Pleno municipal

Este órgano sólo puede delegar competencias a favor del Alcalde y Junta de Gobierno Local en los municipios de régimen común. En los municipios de gran población dicha delegación queda circunscrita a las comisiones delegadas del pleno (previsión que se amplía a los munici-pios de régimen común por el artículo 51.4 ALBGAL).

4.2.1.5. Los funcionarios con habilitación de carácter estatal

La Disposición Adicional Segunda LEBEP establece un elenco de fun-ciones públicas reservadas a funcionarios con habilitación de carácter es-tatal. Ahora bien, ello no impide el desempeño de dichas funciones por personas que no ostenten dicha habilitación, como es el caso de la res-


ponsabilidad administrativa de las funciones reservadas de contabilidad, tesorería y recaudación —ya indicadas—, así como los nuevos supues-tos contemplados por la Ley 57/2003 —la fé pública del Concejal-secreta-rio de la Junta de Gobierno Local, el asesoramiento legal del titular de la Asesoría Jurídica, o las funciones de fé pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de las entidades públicas empre-sariales por parte del funcionario-secretario del Consejo de Administra-ción, por citar algunos ejemplos—.

Por su parte, el artículo 13.2 del RD 1174/1987, de 18 de septiembre, permite la delegación de las funciones de fé pública y asesoramiento legal preceptivo respecto de Juntas, Órganos o Entidades dependien-tes de la Corporación —distintas del Alcalde, Junta de Gobierno Local y Pleno— a favor de funcionarios de la propia Corporación carentes de habilitación de carácter estatal. Este precepto reglamentario no vulne-ra el contenido del artículo 92.3 LrBRL, dado que el mismo se limita a reservar «la responsabilidad administrativa» derivada de los funciones indicadas en el mismo, por lo que en los supuestos de delegación a propuesta de los titulares de la Secretaría, la Intervención o Tesorería, éstos siguen ostentando la responsabilidad administrativa por el resul-tado de la actuación del delegado —S TS de 25 de febrero de 1993 [RJ 1993/1191]—. En cuanto a la competencia para efectuar dicha delega-ción habrá que tener en cuenta que el artículo 2.g) del R.D. 1732/1994, sobre provisión de puestos reservados a funcionarios de administra-ción local con habilitación de carácter nacional, tras definir los puestos de colaboración como… aquellos que las corporaciones locales pueden crear discrecionalmente para el ejercicio de funciones de colaboración inmediata a las de secretaría, intervención o tesorería, añade que a los mismos les … corresponde la sustitución de sus titulares en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria, así como el ejercicio de las respectivas funciones reservadas que, previa autorización de la Alcaldía o Presidencia les sean encomendadas por dichos funcionarios titulares. En la misma dirección, el artículo 42.1 RD 1174/1987 atribuye a la Entidad local la competencia para «habilitar con carácter accidental a uno de sus funcionarios suficientemente capacita-do» en los casos de ausencia, enfermedad o abstención legal o regla-mentaria de funcionario con habilitación de carácter nacional. Por con-siguiente, habrá que concluir, como sostiene la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 23 de septiembre de 2005 [JUR 2005/], que la atribución de dichas funciones a otros funcionarios por alguna de las vías del artículo 13 de la LPAC no es competencia del ór-gano titular de la Secretaría, Intervención o Tesorería, sino que la dele-gación de tales funciones reservadas requiere para ser plenamente efec-tivas un «acuerdo previo de la Administración acordando la posibilidad


de delegación de competencias». Y es que la potestad de autoorganiza-ción corresponde a la Administración local y no a los funcionarios titula-res de la responsabilidad de las funciones públicas reservadas, quienes, de otra parte, carecen de facultades resolutorias.

4.2.2. LA AVOCACIÓN

La avocación es una técnica de transferencia del ejercicio de com-petencias estrechamente vinculada, en el ámbito municipal, con la re-vocación de la delegación respecto de la que guarda importantes se-mejanzas, si bien su naturaleza es distinta (31). Puede definirse como la traslación del ejercicio de la competencia decisoria en un asunto concreto efectuada por un acto administrativo de contenido no nor-mativo a favor de un órgano superior a aquel que la tiene atribuida o delegada con carácter general por razón de la materia, la jerarquía o el territorio. En el ámbito local, donde las relaciones entre los órganos resolutorios no se rige —en general— por el principio de jerarquía, la avocación consiste en la «recuperación» por el órgano delegante del ejercicio de determinada competencia para la resolución de un concre-to y determinado asunto.

El artículo 116 ROF regula el régimen de la avocación y la revocación de delegaciones. Respecto de la primera establece la posibilidad de que el órgano delegante avoque en cualquier momento la competencia dele-gada y remite a la legislación de procedimiento administrativo común.

La avocación requiere —art. 14.2 LPAC— su formalización expresa y motivada, con notificación del acto administrativo que la contemple a los interesados en el procedimiento.

4.3. Irregularidades formales en el ejercicio de la competencia:

consecuencias jurídicas

4.3.1. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO COMO CONSECUENCIA DE LA INCOMPETENCIA MATERIAL O TERRITORIAL MANIFIESTA DEL ÓRGANO AUTOR DEL ACTO

La exclusión en el artículo 62.1b) LPAC de la incompetencia jerárquica implica la asunción legal de una doctrina constante del Tribunal Supremo en virtud de la cual sólo la incompetencia por razón de la materia o del territorio cumplen la exigencia de «notoriedad» que imponía la anterior LPAC. Éste carácter manifiesto supone «…que aquella sea notoria, con

(31) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (2003:337)


claridad y evidencia, por encontrarse encomendada a otro órgano admi-nistrativo o a ninguno de ella, lo que no se da cuando exista la necesidad de una previa interpretación jurídica para determinarla» (S TS de 20 de fe-brero de 1992 [RJ 1992/1706]).

En el ámbito de las relaciones interorgánicas la Sentencia de 14 de enero de 1992 [RJ 1992/549] considera la existencia de nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta «particularmente difícil». En de-finitiva, la nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 b) LPAC exige que el órgano que dicte el órgano sea manifiestamente incompetente por carecer de jurisdicción territorial o por no encontrar-se el acto dictado dentro del conjunto de materias atribuidas al mismo. Como puede colegirse fácilmente, el problema se puede plantear en el ámbito municipal respecto de la competencia material pues, como se ha visto con anterioridad, la atribución competencial en dicho ámbito no se efectúa normalmente por bloque de materias (sistemáticamente), sino por conjunto de atribuciones; existiendo ámbitos materiales en los que la competencia de los órganos municipales se solapan. En estos últimos supuestos la exigencia del carácter manifiesto, unido a la imposición de carencia de competencia en la materia, determina la inexistencia de esta causa de nulidad.

Sobre esta causa de nulidad la doctrina ha manifestado que el criterio de la ostensibilidad carece de rigor técnico y es poco seguro. De modo que, en definitiva, «el grado de invalidez no radica tanto en el tipo de in-competencia como en la forma evidente en que se expresa (32)».

4.3.2. LA INCOMPETENCIA COMO CAUSA DE ANULABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Dadas las dificultades que plantea la apreciación de la nulidad radi-cal del acto administrativo en el ámbito de las relaciones interorgánicas municipales, lo más frecuente será que las irregularidades formales in-validantes vinculadas al ejercicio incorrecto de competencias se resi-dencien en el artículo 62 LPAC. Dicho de otra manera, los actos dictados por órganos carentes de competencias (por no tenerlas atribuidas o por haber sido transferido incorrectamente su ejercicio) serán nulos de ple-no derecho si «ictu oculi», sin necesidad de interpretaciones jurídicas más o menos complejas resultaba obvia la carencia de competencia. Por ejemplo, el Decreto de un Alcalde que declara la propiedad de un in-mueble o que dicta providencia de embargo con fundamento en una le-tra de cambio o pagaré. Fuera de tales supuestos, la falta de competen-

(32) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1991): Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, p. 414.


cia constituye, como mucho, causa de anulabilidad y, por consiguiente, susceptible de convalidación por el mero transcurso del tiempo.

4.3.3. LAS IRREGULARIDADES FORMALES NO INVALIDANTES

La existencia de defectos formales que no impliquen una incompeten-cia palmaria o evidente ni supongan la falta de concurrencia de los requi-sitos esenciales del acto sólo incurrirán en anulabilidad si causan indefen-sión a los interesados —art. 63.2 LPAC—. En el ámbito de las relaciones interorgánicas municipales la jurisprudencia ha creado un amplio cuerpo de doctrina que considera que, en ciertos casos y condiciones, el ejercicio de competencias por órgano manifiestamente incompetente no es tan si-quiera causa de anulabilidad.

El Tribunal Supremo de forma reiterada y constante ha reconocido va-lidez a los actos administrativos emanados de órganos colegiados mu-nicipales incompetentes cuando el órgano competente para adoptarlos hubiese votado a favor de los mismos. En esta dirección, la S TS de 17 de enero de 1986 [RJ1986/57] confirma la validez de un recurso de reposi-ción adoptado por el Pleno (órgano incompetente) dado que los integran-tes de la Comisión Permanente que formaban parte de dicha sesión ple-naria votaron mayoritariamente a favor de dicho acuerdo. Por su parte, la S TS de 28 de enero de 2003 [RJ 2003/3309] —con citas de otras muchas— considera que no puede declararse la nulidad de acuerdos de la Comisión Municipal de Gobierno adoptados en materia de competencia del Alcalde cuando este interviene y vota a favor de su adopción. Llevada esta doctri-na al terreno práctico implicaría que los acuerdos adoptados por el Pleno municipal en asuntos atribuidos a otros órganos municipales serán váli-dos si las personas titulares de dichos órganos votaren a favor del acuer-do adoptado por el plenario. Si, por el contrario, dicha persona no estaba presente el acuerdo debe reputarse anulable como indica la S TS de 11 de mayo de 1996 [RJ1996/4305] en la que se anula el acuerdo adoptado por la Comisión Municipal de Gobierno en asunto de la competencia del Al-calde y en una sesión en la que este último fue sustituido por el Teniente de Alcalde.

Bibliografía

CASTILLO BLANCO, Federico (2003): «La Ley de modernización del Go-bierno Local: función de Gobierno, funciones directivas y funcionarios con habilitación de carácter nacional», Revista de Estudios de la Admi-nistración Local y Autonómica 292-293, pp. 163-214.


CASTIÑERIRA IZQUIERDO, Francisco Javier (2004): «Organización muni-cipal xeral e particularidades dos municipios de gran poboación», Re-vista galega de administración pública 37, pp. 203-218.

COSCULLUELA MOTANER, Luis (1987): «El Consejo Abierto», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 234, pp. 199-224.

FUERTES LÓPEZ, M.ª Mercedes (1991): «Los órganos municipales de ca-rácter complementario», Documentación Administrativa 228, pp. 45-60.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1997): «Curso de Derecho Administrativo», Tomo I, Civitas, Madrid.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1998): «La nulidad de los actos adminis-trativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas aprecia-das por los jueces penales: en particular, el caso de la prevaricación», Revista Española de Derecho Administrativo 98, pp. 231-249.

GARCÍA GARCÍA, M.ª Jesús (2005): «El nuevo régimen de organización municipal tras la reforma de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre», Ac-tualidad Administrativa, n.14.

GARCÍA TREVIJANO, José Antonio (1957): Principios jurídicos de organi-zación administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid.

GARRIDO FALLA, Fernando (1994): Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I, 12.ª edición, Madrid, Tecnos.

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (2003): «De la delegación, avocación y sustitución interorgánicas, y de algunos de sus “falsos hermanos”» en Sebastián MUÑOZ MACHADO (Dir.): Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, 2.ª ed., Civitas, Madrid.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1990): Manual de Derecho procesal adminis-trativo, Madrid.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1991): Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid.

LARIOS TABUENCA, Federico (1973): «Competencias de los órganos mu-nicipales y su ejercicio», Revista de Administración Pública, n. 71.

MESEGUER YEBRA, Joaquín (2005): La competencia administrativa y sus modulaciones, Bosch, Barcelona.

MOREL OCAÑA, Luis (1996): Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Aranzadi, Pamplona.

ORDUÑO REBOLLO, Enrique (1988): «La evolución del Consejo Abierto y su reconocimiento constitucional», Revista de Estudios de la Adminis-tración Local y Autonómica 237, pp. 827-852.

PAREJO ALFONSO, Luciano (1991): «La potestad de autoorganización de la Administración Local», Documentación Administrativa 228, pp. 13-14.

ROMERO HERNÁNDEZ, Federico (2005):«Capítulo II. Organización» en Manuel J. DOMINGO ZABALLOS (Coord.): Comentarios a la Ley Básica de Régimen Local, Civitas, Madrid.


SANCHO JARAÍZ, Daniel (1997): «La organización administrativa» en En-rique SÁNCHEZ GOYANES (Coord.): Manual de Derecho administrativo (I), Colex, Madrid.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (1984): «La teoría del órgano en Derecho Administrativo», Revista Española de Derecho Administrativo 40-41, pp. 43 y ss.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004): Principios de Derecho Ad-ministrativo General, Tomo I, Madrid, Iustel.

Bibliografía

Bibliografía 405

DE LA RIVA, Ignacio M.: Ayudas pú-blicas (incidencia de la interven-ción estatal en el funcionamien-to del mercado), Prólogos de J.C. CASSAGNE y J.L. MARTÍNEZ LÓ-PEZ-MUÑIZ, Ed. Hammurabi, Bue-nos Aires, 2004, 655 págs.

1. Durante muchos decenios, las ayudas públicas y, en general, la modalidad de actividad admi-nistrativa de la que son el instru-mento paradigmático (conocida inicialmente como «fomento», de acuerdo con la propuesta formula-da por JORDANA DE POZAS (1)), han sufrido una cierta indiferencia por parte del ordenamiento jurídico y de la doctrina. Poco a poco, sin em-bargo, el legislador ha ido tomando conciencia de la necesidad de regu-lar dicha actividad y de sentar algu-nos principios susceptibles de intro-ducir una cierta disciplina jurídica de su contenido. En su prólogo, el Profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ rea-liza una síntesis muy esclarecedora y muy útil de esta evolución, desde la aparición del «memorable» Re-glamento de Servicios de las Cor-poraciones Locales (aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955), que destaca de nuevo por su ca-rácter pionero en nuestro ordena-miento así como por su nivel de

(1) Recordaremos que dicho autor resaltó sis-temáticamente tres modalidades de actividad administrativa : la policía, el fomento y el servi-cio público. Vid. su importante obra, «Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Adminis-trativo», Revista de Estudios Políticos, núm. 48 (1949), págs. 41-55

calidad (2), hasta la reciente Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Ge-neral de Subvenciones, pasando, claro está, por la hito decisivo que constituyeron la adhesión de Es-paña a la Comunidad Europea y la consiguiente aplicación en nuestro ordenamiento de un conjunto de reglas muy relevantes en materia de ayudas públicas. Y es que nadie puede negar el hecho de que éstas pueden tener efectos perturbado-res con respecto al libre juego de la competencia. La doctrina también, con el paso del tiempo, fue pres-tando cada vez mayor atención a esta modalidad de actuación públi-ca. No podemos obviar la cita a los libros de G. FERNÁNDEZ FARRERES (La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fisca-les, Madrid, 1983) y J.M. DÍAZ LEMA (Subvenciones y crédito oficial en España, Instituto de Estudios Fis-cales e Instituto de Crédito Oficial, Madrid, 1985), que, con su publica-ción, inauguraron una ya larga se-rie de aportaciones, entre las que la obra de I.M. DE LA RIVA, que se gestó como tesis doctoral en la Universi-dad de Valladolid, ocupará sin duda un lugar privilegiado. Y es que es-tamos ante un trabajo de una gran calidad, de los que compensan con creces la falta de atención que,

(2) No resistimos a la tentación de subrayar, de nuevo, que dicho Reglamento sigue en buena medida vigente y que su posición en la escala nor-mativa, así como su limitado ámbito de aplicación a las Entidades locales, no han impedido que mu-chas de las reglas que formula se fueran convir-tiendo en principios generales que, con el tiempo, han ido pasando a leyes generales del Estado.

Bibliografía406

como acabamos de explicar, ha ex-perimentado durante tantos años el tema tratado. El lector encon-trará en él un análisis completo y riguroso de lo que J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ denominó, en un en-sayo que ha ido convirtiéndose en un punto de referencia ineludible en la doctrina, «la actividad admi-nistrativa dispensadora de ayudas y recompensas» (3), como alterna-tiva conceptual a la noción de «fo-mento», una antigua noción a la que se puede reprochar una con-notación marcada y excesivamen-te finalista, lo que la convierte en inoperante para definir y distinguir con claridad la modalidad de acti-vidad administrativa en cuestión de las demás.

2. Es precisamente con esta problemática definitoria, encua-drada en el tema más general de la adecuada sujeción a Derecho de la actividad, como el autor inicia su trabajo. Destacaremos aquí el acertado y claro tratamiento que se realiza de la «relación jurídica subvencional» [como expresión que nos pareció oportuno acuñar, lato sensu, como bien recuerda el autor, en nuestro libro: El de-ber industrial de respetar el am-biente (análisis de una situación pasiva de Derecho público), Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, págs. 337 y ss.] y, también, de los principios rectores (tanto

(3) Nos referimos aquí a su contribución al Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí (Ed. Civitas, Madrid, 1989), que lleva precisamente por título la denominación aquí transcrita.

materiales como formales) de la actividad. Ahora bien, la princi-pal aportación de esta primera parte reside sin duda en la exce-lente profundización de la defini-ción que J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MU-ÑIZ construyó en su antes citado trabajo. Pero el autor no se limita a confirmar el planteamiento del Catedrático de Derecho Adminis-trativo de la Universidad de Valla-dolid o a reproducir con palabras propias su aspectos esenciales, sino que aporta elementos adicio-nales de juicio así como ciertas re-flexiones y matizaciones que enri-quecen aún más una construcción de la que no nos parece exage-rado decir que se trata de uno de los enfoques más relevantes que se han llevado a cabo, hasta el día de hoy, en el panorama doctrinal de nuestro país.

3. La segunda parte de la obra está dedicada a los problemas y presupuestos del régimen jurídico de las ayudas públicas en el con-texto internacional actual. En ella se aborda de manera muy suge-rente el estudio de algunos facto-res y circunstancias que ponen en evidencia la necesidad de dar una nueva orientación a la disciplina ju-rídica de las ayudas públicas, tales como la rivalidad de los Poderes públicos en su dispensación (lo que reclama la creación y el estable-cimiento de mecanismos de con-trol y cooperación) o la globaliza-ción económica. El otro gran tema al que el autor presta atención es el Derecho comunitario europeo

bibliografía 407

de las ayudas públicas. si bien no acertamos a entender la razón de ser de la ubicación de este capítu-lo (en el que se examina un con-junto normativo muy importante y consolidado) en una parte dedica-da al estudio de los fundamentos esencialmente políticos y económi-cos de la aproximación jurídica al tema, tenemos que reconocer que su tratamiento es impecable. el au-tor demuestra que domina perfec-tamente esta vertiente europea del derecho administrativo, a pesar de su lejanía espacial con respecto a su trayectoria académica y profe-sional. aprovechamos esta referen-cia para precisar que i.m. De LA rivA es un abogado y profesor argenti-no, de la espléndida ciudad de bue-nos aires.

4. Finalmente, en la tercera par-te, el autor se dedica a analizar la regulación de las ayudas públicas en el ámbito de la organización mundial del comercio, a partir de los nuevos acuerdos internacio-nales formalizados en marrakech en abril de 1994. la claridad con la que se aborda esta cuestión que-da reflejada en la estructura de di-cha parte. en primer lugar, i.m. De LA rivA se detiene en el régimen sustantivo de las ayudas, antes de contemplar, en segundo lugar, su régimen adjetivo. muchos de los temas que se estudian revisten un gran interés para descubrir y pro-fundizar en el papel que desempe-ña esta organización internacional de cooperación en la disciplina de los subsidios nacionales y, en ge-

neral, en el establecimiento de una ordenación, a veces discutible y muy discutida, de la economía glo-balizada. Finalmente, se examina el trato diferencial y más favorable que la organización mundial del comercio reserva a los países en vía de desarrollo. una de las apor-taciones de esta parte (y de la ante-rior) reside en el interés que reviste a la hora de comparar el régimen de control de las ayudas públicas en una organización supranacio-nal como la comunidad europea y el menos exigente y eficaz de una organización internacional clásica como la organización mundial del comercio (a falta del examen de lo que sería propio de estados fede-rales y «autonómicos»).

5. las últimas palabras del pre-sente comentario irán destinadas a poner de relieve, por si quedara alguna duda, el interés, la utilidad y la gran calidad de la obra de i.m. De LA rivA. su consulta detenida proporciona al lector la inmediata impresión de que, con ella, se ad-quieren unos conocimientos muy sólidos y completos sobre las ayu-das públicas, así como las claves para entender o resolver las gran-des cuestiones que su aproxima-ción jurídica plantea. no son mu-chas las obras de las que se pueda decir lo mismo.

bernard-Frank maceRauniversidad de valladolid


Bibliografía408

GOIZUETA VERTIZ, Juana: El de-recho a la libre circulación y re-sidencia en la Constitución Es-pañola. Institut de Dret Public. Tirant lo Blanc, Valencia, 2007.

En los orígenes de la Edad Mo-derna, los derechos de residencia y de circulación fueron proclamados como universales. En la venerable Universidad de Salamanca, Fran-cisco de Vitoria en sus Relectiones de Indis recenter inventis (1539), reformuló los títulos de legitima-ción de la conquista de América y estableció los fundamentos del derecho internacional y de la doc-trina del derecho natural. La con-quista encontraba su legitimación en el ius communicationis ac so-cietatis, situado en la base de la sociedad internacional concebida como communitas orbis en la que todos tienen el derecho de comu-nicar con todos. De ese derecho se derivaban otros, entre los que nos importa subrayar por su relación con la obra que nos ocupa, el ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, el ius migrandi, y el de accipere domicilium in aliqua civitate illorum.

Estos derechos (peregrinan-di, migrandi) fueron proclamados como universales e iguales, aun-que era evidente que solo legitima-ron en la práctica la conquista de América puesto que era inimagina-ble que los indios emigrasen hacia Occidente. Hoy, la situación se ha invertido, y por ello, la universali-dad de aquellos derechos ha sido

negada. Los derechos, como la profesora Goizueta examina con ri-gor y acierto, se han convertido en derechos de ciudadanía. El profe-sor Ferrajoli ha llegado a decir que de «su efectiva universalización dependerá en el futuro próximo la credibilidad de los valores de Occi-dente: la igualdad, los derechos de la persona, la propia ciudadanía». Por supuesto, ha reconocido que esa perspectiva tiene «el sabor de la utopía jurídica»

En este contexto, fácilmente nos percatamos de que el objeto de estudio del libro que comenta-mos conecta directamente con la problemática relativa al derecho de extranjería, derecho que, como acertadamente advierte la profeso-ra Goizueta se configura como la «auténtica piedra de toque de los actuales Estados Constitucionales occidentales».

Por otro lado, y por sus conse-cuencias directas sobre el objeto del libro, en este se analiza tam-bién la sugerente y novedosa ca-tegoría surgida en los inicios de la década de los 90 de la pasada centuria, de «ciudadanía europea». Se trata de una de las principales aportaciones de España al proceso de creación de un Derecho Cons-titucional europeo, y ello porque como es sabido, la propuesta de incluir la noción de ciudadanía eu-ropea, partió del gobierno socialis-ta español y fue defendida con bri-llantez y rigor por Felipe González. La importancia de esta categoría

Bibliografía 409

es que con ella se produce la diso-lución de la dicotomía nacional-ex-tranjero.

El análisis del derecho de ex-tranjería y del estatuto de ciudada-nía de la Unión Europea resultan así imprescindibles para llevar a cabo una correcta interpretación del significado y alcance del de-recho a la libre circulación y resi-dencia en nuestro ordenamiento constitucional (art. 19 CE), que es el objeto principal del meritorio li-bro de la profesora Goizueta. En el libro, como destaca el prologuista, el Catedrático de Derecho Consti-tucional Guru tz Jáuregui, la auto-ra «desmenuza con precisión de cirujano las múltiples y comple-jas cuestiones planteadas al de-recho en cuestión en el momento actual».

Ello supone una empresa in-telectual ambiciosa en la medida en que exige analizar varios orde-namientos jurídicos: el nacional, penetrado a su vez por el derecho internacional, en particular el Con-venio Europeo de Derechos Huma-nos, y el ordenamiento comunita-rio. Estos ordenamientos dan lugar a su vez, a tres regímenes diferen-tes a la hora de regular el ejercicio del derecho: el régimen aplicable al español, al extranjero, y al ciu-dadano comunitario.

Esta pluralidad de regímenes en cuanto al ejercicio de un mismo derecho en función de quien sea su titular es la que explica la estructu-

ra del libro. Estructura coherente que facilita su lectura Así la obra está divida en dos partes. En la pri-mera se analiza la titularidad del derecho y en la segunda se exami-na el ejercicio del mismo. A su vez, cada una de las dos partes se divi-de en tres capítulos en los que se aborda sucesivamente la proble-mática del derecho (ya sea la rela-tiva a su titularidad o ejercicio) en relación a españoles, extranjeros y ciudadanos comunitarios.

La justificación de la primera parte reside, como señala la auto-ra, no en abordar la cuestión de la titularidad como un fin en si mis-mo, sino como un presupuesto del ejercicio del derecho. Y ello porque «en función de quien sea el titular, su ejercicio podrá estar sometido a uno u otros límites» (pág. 31).

En el capítulo primero referido a la titularidad del derecho por los españoles se analiza la posibilidad de que el término empleado en el art. 19 CE sea aplicable sólo a las personas físicas o también a las jurídicas. La autora concluye acer-tadamente que sólo a las personas físicas. Esto es evidente en rela-ción al derecho de libre circulación (las personas jurídicas no circu-lan). En el caso de la libertad de residencia, el Tribunal Constitucio-nal reconoce el derecho de las per-sonas jurídicas para elegir su do-micilio. Ahora bien, el fundamento de ese derecho lo encontramos en preceptos distintos al art. 19, así, en el artículo 22 (derecho de aso-

Bibliografía410

ciación) o artículo 38 (libertad de empresa).

El capítulo segundo contiene un detallado análisis de la jurispru-dencia constitucional y de la doc-trina acerca de los derechos de los extranjeros que le sirve a la autora para defender que los extranjeros pueden ser titulares del derecho previsto en el art. 19 CE. (pág. 56). Ahora bien, en la medida en que los ciudadanos de la UE no se con-sideran extranjeros en España, el término extranjero se refiere sólo a los extracomunitarios.

Lo anterior justifica la necesidad de abordar en el tercer capítulo la cuestión relativa a la titularidad del derecho por los ciudadanos comu-nitarios. En este capítulo se realiza un interesante análisis de la evo-lución del proceso de integración europea, como proceso dinámico que si inicialmente se circunscri-be al ámbito económico, luego lo trasciende y se proyecta al campo político. Ello se manifiesta con me-ridiana claridad en el derecho a la libre circulación y residencia. «No resulta una cuestión nada baladí —escribe la profesora Goizueta— abordar la evolución de la titulari-dad de la libertad de circulación y residencia porque ésta es la mejor manera de entender su conteni-do mutante que, reconocido en un primer momento sólo en sentido economicista, va poco a poco cam-biando hasta que se desvincula de este carácter económico y aparece como un derecho con sustantivi-

dad propia» (pág. 74). En este sen-tido, y como ya se ha anticipado, el Tratado de Maastricht resultó deci-sivo. No supuso, respecto a la titu-laridad del derecho «aporte cuan-titativo» alguno sino un auténtico «cambio cualitativo» (pág. 91).

El estudio de la mencionada evolución del derecho europeo in-cluye el examen las reformas in-cluidas por el Tratado de Niza en el artículo 18.2 del TCE. En virtud de las mismas, cuando una acción de la Comunidad resulte necesa-ria para alcanzar el objetivo de la libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros y, a menos que el mencionado Tra-tado haya previsto los poderes de acción al respecto, se autoriza al Consejo para adoptar, por el proce-dimiento de codecisión, disposicio-nes destinadas a facilitar el ejerci-cio de dicho derecho. El Tratado de Niza también modifica el procedi-miento para adoptar decisiones so-bre materias del Título IV TCE rela-tivo a «visados, asilo, inmigración y otras materias relacionadas con la libre circulación de personas. Fi-nalmente, y por lo que se refiere al Tratado Constitucional Europeo, su principal novedad consiste en la previsión de una política comu-nitaria de asilo, inmigración y con-trol de fronteras exteriores funda-da en el tratamiento equitativo de los nacionales de terceros países que sean residentes en la Unión.

Analizada en la primera parte la problemática relativa a la titulari-

Bibliografía 411

dad del derecho, en la segunda se afronta el tema de su ejercicio. Y ello, como ya dijimos, distinguien-do también entre españoles, extran-jeros y comunitarios. Y ello porque «el texto constitucional está posibi-litando que el ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia en España sea distinto según quien sea su titular» (pág. 106). La profe-sora Goizueta analiza tanto al conte-nido como los límites del derecho. Y lo hace partiendo de una deter-minada concepción doctrinal acer-ca de la determinación del conteni-do de los derechos: la denominada concepción amplia del contenido: «Esta posición defiende la distin-ción entre la delimitación inicial del contenido de un derecho y la limi-tación del mismo, entendiendo que esta es algo posterior y externo a la delimitación» (pág. 107).

Con esas premisas, la autora pone de manifiesto como el conte-nido del derecho que estudia puede ser (y así ha sido) limitado de distin-ta forma según su titular sea espa-ñol, extranjero o comunitario. Para los españoles en cuanto derecho fundamental sólo puede ser limitado partiendo de la Constitución y con el límite del contenido esencial; para los extranjeros no rige el contenido esencial y se trata de un derecho de configuración legal; para los comu-nitarios se configura como un dere-cho «cualificado con la “fundamen-talidad comunitara”» (pág. 110).

En el capítulo cuarto se aborda, por tanto, el contenido del dere-

cho para los españoles. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, la autora lleva a cabo una disección del derecho que le permite extraer del artículo 19 CE cuatro derechos fundamentales distintos: el dere-cho a elegir libremente residencia, el derecho a circular por el territo-rio nacional, el derecho a entrar en España y el derecho a salir libre-mente del territorio nacional. En este capítulo se conecta el artícu-lo 19 con lo previsto en el artícu-lo 139.2, en relación a la estructura autonómica del Estado. El capítulo contiene un completo análisis de la jurisprudencia y doctrina constitu-cionales sobre el contenido esen-cial y los límites del derecho.

El siguiente capítulo contiene un exhaustivo y detallado examen del derecho de extranjería. Desde una perspectiva constitucional, la cues-tión central consiste en responder a este interrogante: «¿Existe un con-tenido mínimo indisponible para el legislador encargado de desarrollar este derecho para los extranjeros? O por el contrario, ¿podría afirmar-se que, para los extranjeros, el de-recho a la libre circulación y resi-dencia vale lo que el legislador dice que vale?» (pág. 227). Basándose en un riguroso estudio de la juris-prudencia —(y de su evolución en la medida en que hubo votos par-ticulares a las primeras sentencias sobre el particular que fueron pre-cursores de la doctrina mayoritaria posteriormente establecida)— la au-tora responde con razones sólidas y argumentos bien fundados que el

Bibliografía412

legislador no es absolutamente li-bre y que, por tanto, debe respetar un contenido mínimo: «la remisión que el aetículo 13.1 hace a la ley no es una remisión incondicionada» (pág. 228). Precisar ese contenido es el objeto de este importante ca-pítulo.

Finalmente, la autora analiza el contenido del derecho para los ciu-dadanos comunitarios. La direc-tiva 2004/38 resulta para ello fun-damental. Nos encontramos aquí con un contenido más amplio que el referido a los extranjeros pero que tampoco puede identificarse con el atribuido a los españoles. La razón es fácilmente comprensi-ble. «No podemos obviar —escribe la profesora Goizueta— que para que el ciudadano comunitario per-manezca en territorio español por un período superior a tres meses se requiere que disponga para sí y los miembros de su familia de re-cursos suficientes para no conver-tirse en una carga para el Estado de acogida y de un seguro de en-fermedad que cubra todos los ries-gos en dicho Estado» (pág. 283). La crítica fundamental que formula la autora a estos condicionantes, y que compartimos plenamente, es la dificultad de su determinación. No es fácil saber cuál es el umbral de la suficiencia. En todo caso, esto basta para afirmar que en el ámbi-to comunitario el derecho que nos ocupa, como ha reiterado el TJCE es «un derecho condicionado». Y ello porque el nivel de solidaridad alcanzado en el proceso de integra-

ción europea no es todavía equipa-rable al de los Estados europeos.

La obra concluye con un apar-tado de conclusiones y con una exhaustiva relación de la bibliogra-fía manejada.

De todo lo expuesto en este co-mentario se desprende, sin dificul-tad, que nos encontramos ante una meritoria monografía de referencia sobre el artículo 19 CE. Por el rigor y el detalle de su análisis, el libro de la profesora Goizueta agota el tema que estudia, y lo hace con rigor y con una claridad expositiva que el lector agradece. Al mismo tiempo, la investigación de la profesora de la Universidad del País Vasco deja la puerta abierta para posteriores in-vestigaciones relativas al derecho de extranjería y al derecho comunitario (ciudadanía europea). Se trata de campos de estudio de gran actuali-dad y que plantean retos y desafíos de cara al futuro que los constitucio-nalistas no podemos obviar.

Creo oportuno concluir este co-mentario con unas palabras de Lui-gi Ferrajoli. Palabras que ponen de manifiesto, una vez más, el contex-to histórico e ideológico en el que se sitúa la magnífica obra de la pro-fesora Goizueta. Contexto que otor-ga su verdadero valor intelectual y ético a la obra que he tenido el ho-nor de comentar: «Tomar en serio estos derechos significa hoy tener el valor de desvincularlos de la ciuda-danía como pertenencia (a una co-munidad estatal determinada) y de

bibliografía 413

su carácter estatal. y desvincularlos de la ciudadanía significa recono-cer el carácter supraestatal —en los dos sentidos de su doble garantía constitucional e internacional— y por tanto tutelarlos no sólo dentro sino también fuera y frente a los estados, poniendo fin a este gran apartheid que excluye de su disfrute a la gran mayoría del género humano contra-diciendo su proclamado universa-lismo. significa, en concreto, trans-formar en derechos de la persona los dos únicos derechos que han queda-do hasta hoy reservados a los ciuda-danos: el derecho de residencia y el derecho de circulación en nuestros privilegiados países. es bien cierto que el problema de la pobreza en los países subdesarrollados del sur del planeta no se resuelven abrien-do las fronteras, sino dando solución en aquellos países a los problemas de su desarrollo. pero es igualmente cierto que occidente nunca afronta-rá seriamente estos problemas si no llega a sentirlos como propios. y no los percibirá como propios si no lle-ga a sentir la amenaza directa de la presión demográfica…».

Javier taJaduRa teJada


a. cantaRo: Europa soberana. La Constitución de la Unión entre guerras y derechos (prólogo de pietro barcelona), el viejo topo, barcelona, 2006, p. 190.

1. tres años después de su publi-cación en italia, aparece en españa

la traducción de un libro cuyo título es toda una petición de principio: europa soberana. esta referencia a la fecha de nacimiento y su edición en castellano no es una casualidad. se quiere subrayar que han trans-currido tres años cargados de acon-tecimientos. para europa el período de tiempo que va desde el año 2003 al 2006 no ha sido anodino. en este pequeño ciclo temporal se conclu-ye la elaboración del denominado tratado- constitución y se produce su bloqueo y la consiguiente cri-sis europea. al comentar este libro disponemos, pues, de la perspecti-va que nos da el transcurso de tres años para verificar el acierto de su análisis y la fertilidad de sus suge-rencias. el libro ha experimentado un proceso de maduración similar al enriquecimiento que sufren los buenos caldos que permanecen en barrica y alcanzan la combinación óptima de olores, sabores y colo-res. después de estos largos me-ses cargados de acontecimientos verificamos que el paso del tiempo no ha desvirtuado la consistencia de la reflexión, y se mantienen vi-gentes las tesis defendidas que son capaces de suscitar, hoy más que nunca, un diálogo vibrante con sus propuestas.

antes de proceder a debatir con el contenido del libro debemos sub-rayar el estilo del libro. acostumbra-dos a la literatura académica italia-na, de largos períodos, exhaus-tiva en su bibliografía, premiosa en su desarrollo, este libro presenta una factura diversa. animado por una

bibliografía414

pasión europeísta que se evidencia por doquier, recurre el autor una forma de escritura breve, concisa y directa, certera como un dardo. evita, en aras de la efectividad, las largas digresiones porque prefiere dejar al lector el desarrollo, porque persigue la sugerencia, la identi-ficación del problema, desvelar la sustancia de la cuestión que abor-da. ello no impide que su pluma acerada penetre sin contemplacio-nes en las materias de análisis has-ta la raíz y desvele las contradic-ciones. es prioritario para el autor exponer sintéticamente el debate de la cuestión, aportar las diversas perspectivas para, con posteriori-dad, proceder a tejer una revisión coherente con la tesis que anima apasionadamente las páginas de este libro. para esta tarea se apoya no solo en los datos jurídicos que proceden de la disputa jurídica sos-tenida sobre los pilares del tratado-constitución, sino que también se adentra en el debate cultural que envuelve el proceso constituyen-te europeo. por ello, la exposición se enriquece con consideraciones en las que son protagonistas Fuki-yama o Huntington, que compare-cen como entorno indispensable de comprensión del nuevo texto. al fin y cabo, como se sostiene en la reflexión realizada, la tarea de dotar a europa de una constitu-ción es una labor de construcción del mundo globalizado.

2. el objetivo del libro es nítido. el impulso dado al proceso de inte-gración europea con la declaración

de laeken, la convención de bru-selas y la elaboración del tratado - constitución, justifican la tarea in-telectual de reflexionar sobre esta nueva fase de construcción euro-pea. la proliferación de discurso e intenciones paneuropeístas no puede ocultar el uso polémico y apócrifo de europa: ¿a qué nos re-ferimos cuando utilizamos el térmi-no europa? ¿superamos los déficit crónicos de las décadas anteriores? ¿afrontamos con todas las conse-cuencias la construcción de una europea política? ¿ nos ajustamos, y no solo semánticamente, a la tra-dición constitucional asentada en los estados miembros?

a pesar de las dificultades es innegable que hubo momentos de euforia cuando se superaron las di-ficultades de elaboración y el texto fue aprobado por el consejo euro-peo y se dejo expedita la vía para la ratificación por los estado miem-bros por medio de la consulta po-pular o la aprobación parlamen-taria. la cascada de aprobaciones hizo verosímil la entrada en vigor del texto hasta que llegó el frenazo con el rechazo francés y holandés que puso en evidencia la endeblez de las expectativas. mientras que el recorrido parlamentario de los textos europeos ha sido triunfal y las dificultades se han superado con relativa facilidad, la participa-ción popular ha permitido mostrar otro rostro de europa alejado de las unanimidades y satisfacciones institucionales e incluso optimis-mo de la clase política. la victoria

Bibliografía 415

límite del sí francés en la consulta sobre el Tratado de Maastricht, el no irlandés, los rechazos daneses o la minúscula participación electo-ral en el referéndum español con-firman una escisión que reprodu-ce las reticencias de la ciudadanía, cuando no la distancia o descon-fianza con que se vive la sucesión de los hitos de la integración. El balance es preocupante porque la separación sociedad civil - socie-dad política se muestra consolida-da e insubsanable. El mensaje de la Europa de los derechos no cuaja en la medida suficiente como para lograr una adhesión que permita rebotar desde la caída de tensión política y social producida en el primer lustro del siglo XXI.

Pero los acontecimientos acae-cidos después del repudio francés y holandés no han desencadenado un proceso de reflexión y apren-dizaje sino dos fenómenos a cuál más preocupante. Por una parte, una ansiedad institucional que se traduce en el requerimiento urgen-te de concluir el ya largo proceso constituyente. Posponer las fechas como ha ocurrido en el Consejo de Bruselas de junio de 2006 es vi-vido como la enésima expresión de la parálisis y el bloqueo institu-cional. De estos foros sólo sale la demanda del cambio mínimo que haga viable el texto elaborado o, en su defecto, el troceo constitu-cional para que entre en vigor la parte institucional y se posponga la regulación de las políticas. Apro-bar el aspecto subjetivo del po-

der aunque no se sepa para qué, o pero aún, para que siga haciendo la mismo, aunque sea sin refren-do constitucional. Por otra parte, la recuperación de las tendencias renacionalizadoras como el poco ejemplar tratamiento de la materia eléctrica en el que el protagonis-mo estatal se ha opuesto más que a unas iniciativas empresariales a una concepción global de la polí-tica energética europea. Mientras los problemas se acumulan cual-quier ocasión es aprovechada para que los países comunitarios desha-gan, como Penélope, los avances conseguidos. Por todo ello es per-tinente plantearse qué nos ha su-gerido y qué hemos aprendido de la crisis inducida por el rechazo popular del Tratado-Constitución. Para esta recapitulación es opor-tuno el diagnóstico realizado por el profesor Cantaro que busca sin contemplaciones las raíces de un malestar que no dispone de una valoración compartida y de una al-ternativa consensuada.

3. La tesis del Catedrático de la Universidad de Urbino está enun-ciada, con la rotundidad de su vo-luntad apasionadamente europea, en la introducción del libro. La construcción de Europa pretende realizarse basándose en una ideo-logía europea que combina el mi-nimalismo político y el maximalis-mo jurídico. Estos dos conceptos son las coordenadas en las que se desenvuelve la constitucionali-zación europea. El escenario que consiente una trama de la obra y

Bibliografía416

que impone el precio de renuncias a contenidos enraizados en el pa-trimonio constitucional de los Es-tado miembros. Con estas abscisas pretende desvelar la línea conduc-tora del proceso constituyente y demostrar las debilidades de una estrategia que se desentiende de los factores que han posibilitado la construcción de unidades políticas sólidas. En la introducción tene-mos la prótasis que concluirá en la apódosis de la Europa soberana.

Una concreción del minimalis-mo se da en la relación entre na-ción y Constitución. La construc-ción tardía del constitucionalismo se hace referida a colectivos que se autopresentan unificados y ho-mogéneos y que se ofrecen como fundamento del poder y de la or-denación jurídica. Pero más que la referencia unitaria importa su-brayar la vertiente psicológica y de adhesión, el factor coagulante que basado en una gran narración, es capaz de amalgamar la sociedad y legitimar el orden político. Frente a la trayectoria de los Estados euro-peos que han conseguido crear na-ciones políticas hoy se ofrece una escisión a la altura de los tiempos, la ruptura de comunicación entre poder y sentimiento. Las raíces históricas confinan el sentimiento histórico en el ámbito de los Esta-dos miembros. Al mismo tiempo, las limitaciones de los Estados eu-ropeos fuerzan la construcción de formas políticas supranacionales fundamentadas en el interés, en el pragmatismo, en la colaboración,

pero alejadas de los componentes de integración y reconocimiento que se da entre los ciudadanos de cada nación, El cálculo y la conve-niencia rigen en la esfera europea mientras que el afecto y la identi-dad presiden el ámbito nacional.

Esta dualidad proyecta para el futuro un escenario de formas frías y diplomáticas, de utilidades ale-jadas del calor anímico que brota del proyecto común y condena a Europa a ser plural no porque sea diversa internamente, sino porque es el resultado de la sumatoria de partes que reservan para sí los mo-mentos de identidad. Es la consta-tación que guía al profesor Cantaro a interrogarse sobre el tipo de futu-ro de una Europa sin alma, de una neutralización de los afectos, de una renuncia a la identidad o solo confiada a la expresión de elemen-tos externos como el euro.

La reflexión de Cantaro se ins-cribe en un proyecto ideal que re-clama pilares sólidos para la cons-trucción europea convencido de que sin ellos el papel de Europa estará lastrado por esta deficiencia estructural.

La limitación del proyecto cons-titucional tiene otra manifestación en el divorcio entre Estado y Cons-titución. De la misma forma que no hay nación tampoco hace falta Estado. Pero mientras que no se discutía la base nacional del poder, la relación Estado-Constitución se ha formulado en términos novedo-

Bibliografía 417

sos que han alterado los vínculos históricos. La experiencia de entre-guerras y el horror totalitario gene-raron una reacción que se tradujo en un aumento del control jurídico del poder. Si la esencia del Esta-do era la soberanía, de ella había que privarle y encontrar una nueva sede: la Constitución soberana con la que alcanzar la síntesis del Esta-do constitucional que sucede a la previa omnipotencia del Estado.

Si la Constitución absorbe la sustancia del Estado, éste es pres-cindible y es utilizable la forma ju-rídica en la nueva configuración jurídico-política. Sin posibilidad de renunciar a la tradición constitucio-nal, se trata de prescindir de la tra-dición histórica que forjó la Consti-tución y su evolución y adaptar los contenidos: fuentes, objetivos, or-ganización, actividad, derechos.

Son comprensibles las resisten-cias a estos ejercicios de prestidi-gitación, de desustanciación del Estado que se centra en las vicisi-tudes del Estado-aparato y se de-sentiende de la naturaleza del Es-tado-ordenamiento que no puede ser soberano, categoría histórica que admite, como es lógico, for-mas nuevas acordes con la forma de Estado.

La cuestión del pueblo europeo suscita múltiples problemas. Otra vez la necesidad de disponer de una piedra angular nos conduce a una encrucijada en la que optar en-tre propuestas encontradas: la im-

posibilidad del pueblo europeo de Grimm, el pueblo como abstrac-ción jurídica construido desde el derecho de Habermas, la petición de pueblo de Cantaro. Si con la na-ción buscamos el fundamento cul-tural, con el pueblo identificamos el fundamento democrático, políti-co y subjetivo. El pueblo fue la al-ternativa a la nación como poder constituyente porque posibilitaba la recuperación de una realidad contradictoria dividida en clases y organizada políticamente en par-tidos políticos y no cercenada en unidades orgánicas y míticas sus-ceptibles de manipulación. Con el pueblo aprehendemos la comple-jidad y la hacemos operativa, im-ponemos el pacto constituyente como vía fiable de estabilidad so-cial e institucional. Sin pueblo re-trocedemos al individualismo. No en vano los pueblos de Europa de la carta de Niza se transforma en los ciudadanos del art. I-1: el orde-namiento se desentiende del con-flicto y se conforma con ordenar la fragmentación y regular los efectos del pluralismo.

4. Pero la renuncia a los pre-supuestos teóricos y políticos del constitucionalismo europeo va acompañado de una relectura del orden comunitario y estatal. Ope-ra, por tanto, la otra vertiente de la denominada ideología europea: el maximalismo jurídico, la susti-tución de los factores políticos por los contenidos jurídicos, a los que se confía el fundamento del poder y las relaciones con los individuos.

Bibliografía418

La complejidad de la convivencia de dos ordenamientos se resuel-ve en una unidad compuesta que integra ambos niveles de produc-ción normativa. Es el constitucio-nalismo multinivel que no requiere formas federales para articular la diversidad con un aire de resurrec-ción de esquemas medievales de pluralismo y superposición no je-rárquica. Es una propuesta de lar-go recorrido que se inicia con la ju-risprudencia comunitaria cuando al renunciar al legado constitucional comienza a reconocer en los Trata-dos los rasgos de una Constitución, Producido el hallazgo ya solo falta abordar la relación entre la recién descubierta Constitución y la de los Estado miembros. La conexión se alcanza en una suma que no di-luye los sumandos, que relaciona pero no integra. Es de nuevo la re-nuncia al fundamento y a la crea-ción de un sujeto, sustituida por un proceso, por el avance pragmático que se desinteresa de sus caren-cias en aras del movimiento. La legitimación radical de la Constitu-ción democrática es sustituida por la implicación de sujetos públicos y privados que persiguen subsanar en sus interacciones las carencias de su fundamento. Se deposita la confianza en que la cantidad de sujetos sea el sucedáneo de la cali-dad del sujeto, y apuesta porque el ejercicio constituyente sea suplido por la rutina institucional.

A falta de política se pone én-fasis en lo jurídico como vía para superar los vacíos de legitimación

que se generan por el rechazo a una Constitución fundada política-mente. Es la nueva ley que susti-tuye la decisión del sujeto político por la vigencia del derecho y su eficacia. El problema se despla-za entonces hacia el análisis de este derecho con pretensiones de alternativa. Si el poder tiene que fundarse en el derecho específico, el derecho constitucional será im-prescindible para conocer el pro-ceso que consigue revestir a los Tratados de naturaleza constitu-cional; una evolución en la que, al igual que una crisálida, permite desprenderse de su cubierta inter-nacional para aparecer recubierta de la veste constitucional.

No puede negarse que el Tribu-nal de Justicia ha dotado a los Tra-tados de una ambición de la que carecían al conseguir que realicen unas funciones impensadas y lograr la aceptación de esta tarea invasi-va. Incluso quienes, como Grimm, niegan la posibilidad de una Cons-titución reconocen un carácter fun-damental que se materializa en la juridificación del dominio.

Pero esta distinción sutil ente fundamental y constitucional tiene una réplica en la doctrina del Tri-bunal de Justicia que reconoce al Tratado como Carta constitucional de base, con lo que ha procedido a reconocer una cualidad clave: la originariedad del ordenamien-to comunitario que independiza a la Unión Europea de su acto crea-dor de impronta estatal. La eman-

Bibliografía 419

cipación iniciada con la tesis de la naturaleza sui generis del ordena-miento comunitario, ni estatal ni internacional, es continuada con la proclamación de la supremacía, cualidad específica de las Constitu-ciones internas. Lo que no propor-cionan los Tratados será aportado por la Corte por la lectura princi-pialista que consentirá a aquéllos asumir funciones constitucionales. Demostrada en la práctica la posi-bilidad de asumir dichas funciones el siguiente paso será la verbali-zación: si cumple esta función, es porque es una Constitución que fundamenta el orden comunitario y el ejercicio y control del poder. En su ámbito específico se ha con-seguido la juridificación del domi-nio que les ha sido de forma irre-versible transferido.

Pero el reconocimiento de la función debe completarse con otro componente fundamental que san-cione la independencia de la le-galidad comunitaria, quiebre los vínculos externos, internalice su fundamento y dote a los Tratados de originariedad. Esto se logra con la autorreferencialidad de los trata-dos por medio de su reconocimien-to como Carta constitucional. Una cosa es el fundamento histórico del orden jurídico comunitario, incapaz ya de explicar la naturaleza original, y otra cosa, el fundamento jurídico que reside en sí mismo.

Pero lo que pretende ser la na-rración de un fin anunciado, aun-que de vías inciertas, no consigue

liberarse con tanta facilidad de su pasado y las construcciones juris-prudenciales, válidas en el ámbito específico de la resolución judicial del caso concreto, están aquejadas de abstracción y simbolismo, de argumentos prefabricados. Pero el voluntarismo interpretativo cho-ca con la realidad de una Unión que todavía no ha roto el cordón umbilical con los Estados cuan-do se plantea el problema radical del poder y su fundamento, y de nuevo reaparecen los fantasmas: los Estados y los ciudadanos que individualmente, como parte de una unidad, recuperan su voluntad alienada y reiteran donde reposa la originariedad del orden comuni-tario con su aprobación o rechazo del Tratado-Constitución. Concluye el escamoteo y reaparece la legi-timidad política frente a la legiti-midad legal, la comunidad de ciu-dadanos frente a la comunidad de derechos.

Frente al maximalismo jurídico y minimalismo político, la Europa soberana. Pero ésta es una exigen-cia a la que ni Laeken ni la Conven-ción han dado respuesta. Fiel a su historia, la Unión Europea avanza, en este caso incluso pretende dar un gran salto: si no crear un orden nuevo, al menos reorganizar en profundidad para responder a los múltiples problemas existentes: el déficit democrático, la ampliación, la Europa actor global. Pero des-de el momento en que se opta por un procedimiento convencional, o sea la renuncia a un pueblo cons-

Bibliografía420

tituyente que elige a sus represen-tantes constituyentes que forman una Asamblea constituyente, y se excluye, ya desde Laeken, el Es-tado federal, se está sancionando el resultado, y en cierto sentido, se sienta los pródromos de su re-chazo. Basta el contraste entre los componentes esenciales, no pura-mente formales, de la Constitución y el sentido del proceso para perci-bir las carencias de un proceso ina-nimado, sin grandeza, sin mitos, sin un imaginario que proporcione unidad, sentimiento, pertenencia. Son estas cualidades las que per-mitirían que Europa fuera algo más que un espacio geográfico para convertirse en una realidad que se contrapone a otras realidades, que se diferencia como entidad política y moral. La Europa soberana no es más que una unidad política capaz de hacer valer, interna y externa-mente, el interés general europeo, capaz de afrontar los desafíos del futuro desde su diferencia estruc-tural y constitutiva, dotada de un fundamento democrático: «sobera-na es aquella entidad política que sabe decidir sobre los extraordina-rio desafíos históricos que una co-munidad tiene frente a sí.»

5. Estamos acostumbrados a las descripciones, a levantar acta de los problemas, a reflejar las tensiones, a identificar los retos. Pero carecemos de propuestas que arriesguen una opinión sobre los conflictos y las contradicciones. Sabemos que hay Estados y Unión Europea, cada uno de estos suje-

tos con pretensiones enfrentadas, pero se apuesta por la convivencia, por convivir, por perpetuar una re-lación confusa y ambigua. Los li-bros como el del profesor Cantaro son una piedra en el estanque que rompe la tranquilidad de la superfi-cie, invita a buscar soluciones, pro-voca inevitablemente el diálogo e invita al debate desde la convicción de quien somete sus ideas a discu-sión para el enriquecimiento mu-tuo. Por ello, el libro comentado es un ensayo de riesgo, de quien lle-ga al límite porque solo allí se da la verificación de los argumentos y se discute en una confrontación abierta y exhaustiva.

Podríamos decir que en los últi-mos tiempos los cielos se han de-rrumbado sobre la Unión Europea. Las denuncias de su inoperancia se han acrecentado por la amplia-ción y la indecisión que aqueja a sus dirigentes. Es una barcaza mo-vida por el impulso de la rutina que tiene el rumbo que marcan los acontecimientos a los que se ajus-ta tarde y con dificultad. La política energética, la cuestión de la inmi-gración, el protagonismo interna-cional en temas como la guerra de Irak o el problema institucional son un pequeño conjunto de grandes problemas que demuestran el des-fase, la inoperancia y la pérdida de peso en la comunidad internacio-nal.

El reconocimiento del bloqueo europeo, dejados atrás los tiem-pos de una mayor activismo, nos

Bibliografía 421

confronta con la exigencia de las respuestas, con la búsqueda de soluciones que logren simultánea-mente la juridificación del poder y la capacidad de decisión, es decir, superar el déficit democrático y la identificación de los sujetos de poder. Estos son los términos ha-bituales de los debates y, en gran medida, este fin perseguía el Trata-do-Constitución. A pesar de la pre-sunta superación del método fun-cionalista, cabe preguntarse sino estamos ante otra adaptación re-vestida de retórica jurídica.

Ante esta situación se alzan quienes desean quebrar la evolu-ción y sustituirla por la revolución institucional, superar las compo-nendas y resolver radicalmente el problema del poder: frente a quie-nes se conforman con la Europa mercado, ya sea la lectura anglo-sajona o la versión de algunos recién llegados, frente a quienes sostienen la soberanía compartida como seña original del proceso de integración, propone la soberanía única de la Unión Europea. Esta defensa radical y apasionada de la Europa del siglo XXI requiere de-sembarazarse de los tabúes y de las mordazas que se ha autoimpuesto para expandir su potencialidad.

La construcción del poder jurí-dico y democrático se ha realizado en Europa basándose en formas y soportes que han posibilitado la estabilidad y la eficacia. A este fin son conjurados la nación, el Esta-do y el pueblo. En esta tríada tene-

mos concentrada la potencia del poder y la unidad e identidad de la base social. Pero el recuerdo no puede desconocer que, al mismo tiempo, son los conceptos-fuerza de los que, con intensidad inusita-da, se afirma su declive y supera-ción. Cómo conciliar entonces la fidelidad a nuestra tradición con la asimilación de lo novedoso, cómo compaginar la supervivencia de lo que ha posibilitado el progreso institucional con la búsqueda de formas institucionales idóneas a los nuevos desafíos.

Si algún exceso hay que evitar es el de las afirmaciones radicales que confunden la ideología con los procesos reales. Proclamar el fin del Estado no es sino una de-claración eurocéntrica que eleva a universal lo que no es sino una especificidad europea. Fuera de nuestro entorno verificamos la for-taleza de los grandes Estados (Chi-na, Estados Unidos, India, Rusia) y la supervivencia en otras partes del planeta de la forma Estado. Las di-ficultades del Estado-nación se dan con más intensidad en unos países que en otros, pero todavía funcio-na como un referente indiscutible en numerosos países.

Nos desenvolvemos, en conse-cuencia, en un terreno inestable y de transición, no consolidado, que obliga a una comprensión ajusta-da de los procesos para disponer de respuestas adecuadas. La glo-balización no ha aniquilado los Es-tados, que se aprestan a realizar

Bibliografía422

nuevas funciones ajustadas a los desafíos de la globalización en una combinación de reajuste del mo-delo social y una lucha despiadada por lograr condiciones de competi-tividad.

Contraponer y, en consecuen-cia, admitir la absorción de los Es-tados por la Unión Europea es una apuesta dudosa en nuestro tiem-po. No parece que ni el papel que todavía asumen los Estados, ni las dificultades asociadas a la amplia-ción vayan a favorecer una evolu-ción en dicho sentido.

En todo caso, cierto es que la supervivencia de los Estados no diluye el problema real de la capa-cidad de decidir. El problema tiene una vertiente institucional induda-ble, pero más relevante aún es la imperiosa necesidad de dotarse de una dirección política capaz de realizar el interés general europeo. En este sentido resulta admisible la bandera de la Europa soberana siempre que se aclare si nos referi-mos a una Europa-ordenamiento o una Europa-sujeto. En el primer su-puesto se demanda una dirección política susceptible de regular los procesos de reproducción social y se silencia momentáneamente el problema de la articulación del po-der; en el segundo caso, se postula una concentración de poder que suscita enormes resistencias y que soslaya los beneficios de la des-centralización. Si en la actualidad se reivindica en el seno de los Es-tados potenciar los poderes territo-

riales como forma eficaz de gestión de determinadas funciones públi-cas, no es factible una integración europea contraria a esta tendencia que, dentro de sus límites, es posi-tiva. O dicho de otra forma, la Eu-ropa soberana debe acompañarse de una propuesta institucional que haga viable la definición de un in-terés europeo no mistificado sino resultado de un proceso de parti-cipación que asuma la diversidad de intereses sociales y territoriales. El papel de Europa será viable si inserta en una dinámica integrado-ra su, al día de hoy, acentuada di-versidad, fruto de una ampliación más pensada en la expansión de los mercados que en una articula-ción de territorios basados en una identidad.

La necesidad de articular el po-der exige disponer de un funda-mento. Son acertadas las críticas de Cantero sobre la miseria ideo-lógica del proceso de integración, siempre a la búsqueda ulterior de una explicación que, en gran me-dida, es proporcionada por la Cor-te de Justicia. De nuevo, destaca la tolerancia de la clase política respecto a la labor de los jueces, en quienes se ha delegado im-plícitamente la justificación del proceso. La identidad del ordena-miento comunitario, su inicial au-tonomía y posterior originariedad, el reconocimiento paulatino de los derechos fundamentales o la pro-clamación de los Tratados como Carta constitucional europea son hitos de una tarea de construcción

Bibliografía 423

paralela que se ha autoalimentado de su propia lógica. Y aquí reside una de las dificultades: que la ju-risprudencia se ha realizado desde la inspiración de los Tratados que han vivido, en gran medida, de espaldas a las exigencias de las constituciones sociales de los Es-tados miembros y han proporcio-nado una orientación, sobre todo en el campo económico, que ha interiorizado los criterios jurídico políticos de la globalización en su versión neoliberal.

Estas consideraciones sir-ven para evitar afirmaciones con-tundentes. La Unión Europea es demasiado compleja como para que muchas tesis no encuentren un desmentido o una excepción. La parálisis o el bloqueo no en-cuentran una confirmación gene-ralizada. Ahí está la firmeza en la transformación de la intervención pública en la economía, el rigor con el que se vigilan las interfe-rencias estatales y, sobre todo, la existencia del euro, para muchos expresión genuina de la denomi-nada soberanía monetaria. La so-beranía europea no es, según esta corriente de interpretación una utopía o un proyecto sino una rea-lidad consolidada que incide sobre parcelas de poder decisivas para el curso de la economía. O dicho de otro modo, cuando se ha conside-rado conveniente no ha temblado el pulso para concentrar una par-cela de soberanía en la seda euro-pea, aún a pesar de la resistencia de aquellos Estados que se niegan

a integrarse en la esfera moneta-ria. Pero, tampoco es casualidad que esta absorción de soberanía se haya realizado confiando el poder de decisión en una autoridad inde-pendiente como el Banco Central Europeo dotado de una autonomía radical, exento de control político e inspirado en un objetivo único: la estabilidad de los precios.

Es razonable, en consecuen-cia, que cuando se defiende la Eu-ropa soberana se realice la pro-puesta clarificando qué Europa y a qué proyecto responde. En un momento en el que la tensión en-tre los restos del Estado Social constitucionalizado y las nuevas propuestas neoliberales comuni-tarias se hace más intensas, recla-mar más Europa puede inducir al error de identificar el más Europa con el fortalecimiento de la Euro-pa actual y el consiguiente riesgo de acelerar la destrucción del Es-tado Social. La Constitución co-munitaria del siglo XXI asolaría, desde su supremacía, los conteni-dos sociales que son el legado de las luchas sociales del siglo XIX y XX. Que esta alarma no es infun-dada, es perceptible en el propio texto. No en vano dedica unas pá-ginas clarificadoras al análisis de los nuevos derechos sociales a los que con fórmula afortunada consi-dera desocializados. La equipara-ción formal de los derechos en el Tratado-Constitución, agrupados en torno a valores-guía, no puede silenciar la nueva lógica que presi-de su regulación.

bibliografía424

el baricentro del problema se si-túa, por tanto, en el proyecto, no tanto en el cómo, sino en el qué de europa. las críticas que merece el tratado-constitución se concretan, fundamentalmente, en su retroceso respecto a los logros del estado so-cial, en su minimalismo social y en su pretendido individualismo pos -tsocial basado en el mercado y el pluralismo. si se acepta esta premi-sa otros temas encuentran también una respuesta adecuada. me refiero a las cuestiones referidas en el mi-nimalismo político: la nación y el pueblo. estos conceptos sirven para reclamar una identidad y una gran-deza. el dilema que se presenta es si la agregación tiene que producir-se en torno a mitos, y pasado o en torno a una propuesta política que resuelva los temas actuales de la or-ganización política: redistribución de la riqueza, hoy más necesaria que nunca ante los fenómenos de explo-tación de jóvenes y emigrantes, de-rechos y organización del poder. la coherencia de esta propuesta permi-tirá el avance de europa soslayando cuestiones culturales de difícil enca-je y evitando el recurso a la nación que ha demostrado en europa su capacidad de derivas preocupantes. pero si es discutible y quizás impo-sible de alcanzar la identidad como presupuesto de la unidad política, tampoco es admisible la posición antagónica de renuncia a toda iden-tidad para consentir un nihilismo disfrazado de apertura y movilidad. una cosa es la crítica a nuestro pa-sado y otra distinta prescindir del cimiento unificador que, en vano, en

la actualidad tiene una concreción fundamental en el modelo social he-redado.

como afirmábamos anteriormen-te, este libro se ha revalorizado con el paso del tiempo. el bloqueo euro-peo requiere para salir de su impas-se de aportaciones lúcidas, sugeren-tes, arriesgadas y comprometidas como la que nos ofrece el profesor cantaro.

miguel Ángel gaRcÍa HeRReRa


salabuRu. pello. La Universi-dad en la Encrucijada, Europa y EEUU. academia europea de ciencias y artes. madrid. 2007. 589 páginas.

el tema de la enseñanza supe-rior, es un elemento fundamental de un estado moderno, y en españa ha sido objeto de tres leyes orgáni-cas, desde la aprobación de nuestro texto constitucional (ley orgánica 11/1983,6/2001, y la última ley or-gánica 6/2007,boe del 13 de abril). el continuo cambio legislativo, da la apariencia de no tener, a estas alturas un modelo definitivo de en-señanza superior, ahora bien como nos dice el autor del libro, no vale la copia más o menos ciega de mode-los ajenos, porque hay que analizar bien las distintas circunstancias.

en el análisis del libro de pello salaburú, se van encontrar respues-

Bibliografía 425

tas a muchos de los problemas, que tiene nuestra Universidad, ya que es la obra de un experto en los temas de organización universitarios(autor entre obras, ¿ el modelo de univer-sidad Americana, es una referencia para Europa?), pero debemos de partir de una serie de premisas en-tre las que cabe citar, que no existe un modelo Europeo, hay una enor-me variedad de sistemas en nuestro continente, es cierto que en general el modelo es muy burocratizado y carece de flexibilidad, a diferencia con el de EEUU, y aquí en Europa, existe una intervención Estatal que no existe al otro lado del Atlántico y el criterio de flexibilidad hace que en EEUU. Exista una multiplicidad de centros Universitarios, que van desde las Universidades Corporati-vas, que empiezan a nacer en Euro-pa, aunque de forma muy tímida, a Universidades privadas, que buscan beneficios como cualquier empre-sa, a Universidades privadas, que tendrían más la consideración de fundaciones y que sus beneficios se reinvierten y no buscan el benefi-cio como fin sino la excelecencia del centro, junto con Universidades públicas como la Universidad de California(que realmente no es una Universidad, sino un sistema Uni-versitario). Con los datos que nos proporciona el libro vemos que la mayoría de los alumnos se concen-tran en las Universidades Públicas, sobre todo se concentran, en las diplomaturas de dos años (Comnu-nity Collage).Ahora bien también es importante citar, que en el reparto de fondos federales para la inves-

tigación son las Universidades Pú-blicas que se llevan una parte de di-chos fondos.

El sistema De EEUU, se estruc-tura de forma distinta, titulaciones de dos años, luego el Bachelor’s degre’s, que es de cuatro años (equivalente a nuestros estudios de grado o de licenciatura), que se puede acceder al mismo, desde el primer curso o incorporarse a los dos últimos cursos si estas en po-sesión del grado anterior es decir de los estudios de dos años. Una vez obtenido el título de Bachelor, pueden realizar el master, que va desde uno a tres años dependien-do del centro en que se imparten los estudios.

Como el sistema es tan flexible dentro de los Master, hay diferen-tes tipos, unos pueden ser para profundizar los estudios efectua-dos con anterioridad o más orien-tado hacia la actividad profesional, dichos estudios se pueden impartir en Universidades públicas y priva-das.

Los estudios de doctorado de-nominados Doctorate degree, hay que haber efectuado un master con anterioridad, aunque en algu-nos centros, no es necesario y es suficiente con un título de Bachelor nada más, la duración es entre tres y seis años, ahora bien el doctora-do se divide en dos categorías, que son difíciles de definir, uno esta orientado hacia la práctica profe-sional, Doctorado en Ciencias Em-

Bibliografía426

presariales, y en este tipo de Doc-torado, no es necesario realizar un trabajo original de investigación, si bien es cierto, que los alumnos tienen que realizar más cursos que en el otro tipo de doctorado, que esta más en la linia del Doctorado que conocemos en Europa, que exige un trabajo de investigación esto es una tesis doctoral. Un pro-blema que tienen en el otro lado del Atlántico, como en Europa, es que la duración de los estudios es teó-rica, ya que la realidad son perio-dos más largos.

Una características, en el siste-ma Universitario Americano, es la especialidad de los centros, así el doctorado sólo se puede realizar en un diez por ciento de las Uni-versidades, y luego el estudio de los master existe también un cier-to grado de especialización, para la mayoría de los Universitarios de Estados Unidos, el horizonte d su vida en la Universidad es el Bache-lor, como mucho los master y ya no digamos el doctorado, son es-tudios que no tienen intención de realizar.

En este mundo de centros de Educación Superior estudian alre-dedor de quince millones de per-sonas, dónde se puede observar que la especialización es la nor-ma, esa raro a diferencia de lo que ocurre en España, centros que ten-gan todas las titulaciones y todos los distintos niveles de estudios, quizás ese idea de especialización fuese bueno, para España y el prin-

cipio de flexibilidad de pasar de un nivel a otro y la alternativa que tienen los estudiantes de configu-rar su plan de estudios debíamos importarlo

Las pruebas para ingresar en las Universidades Norteamerica-nas, dependen de cada Univer-sidad, son estos centros quienes seleccionan a los alumnos, estas pruebas a diferencia de España, no son pruebas oficiales, así la mayo-ría de los exámenes para el ingre-so en la Universidad, están organi-zados, por una entidad privada, sin animo de lucro denominada Colla-ge Borrad, que es una asociación de Universidades, que tiene como misión conectar a los estudiantes con los centros educativos(están asociados unos 4200 centros) fue fundada en el año 1900, los resul-tados de estos exámenes se remi-ten luego a los interesados y a los Centros Universitarios, que pueden requerir pruebas adicionales, pero son los Centros quienes deciden la admisión o no del alumno, y los que ponen la puntuación requeri-da, para ingresar, o piden pruebas de madurez.

En Europa y España es un ejem-plo, el ingreso se realiza median-te pruebas estatales y la autono-mía de los Centros Universitarios es mucho menor, podemos poner como ejemplo el caso de Alema-nia, en dónde el alumno, que haya superado las pruebas selectivas y quiera estudiar una carrera con nu-merus clausus, tiene que comuni-

Bibliografía 427

car sus preferencias a una institu-ción central, denominada ZVS, que es el organismo, que se encarga de adscribir a los alumnos.

Una de las mayores diferencias que existen, entre USA y Europa y sobre todo con España, es en el tema, de los sistemas de gobierno, así en Estados Unidos, el que en nuestro país denominamos Con-sejo Social, su equivalente, tiene distintas denominaciones, pero en general se denominan Board of Trutees, es el encargado del go-bierno general, aprueba los presu-puestos, nombra al presidente de la Universidad(Rector) a los vice-rrectores y toma las decisiones es-tratégicas más importantes, el go-bierno del día a día, corresponde al Presidente de la Universidad y a su equipo de gobierno.

Los miembros del Board of Trastees, son nombrados en el sis-tema público por los gobernadores de los Estados en donde estén ubi-cadas las Universidades, aunque bien es cierto que existen meca-nismos de ratificación por el poder legislativo de los Estados por lo general no pertenecen a la Univer-sidad, salvo la excepción de algu-nos cargos académicos(en el ám-bito privado son elegidos por las familias fundadoras y en otros su-puestos entre personajes que re-presentan al mundo académico o a las ciencias o a la industria).

Lo que se observa es que no hay representación de los alumnos

o lo que en España se llama el Pas, esto es el personal de administra-ción y servicios, en USA, el gobier-no de las Universidades por norma general, que da en manos de per-sonas ajenas al mundo universi-tario y la dirección de la Universi-dad esta a medio camino entre los no universitarios y los universita-rios, pero son los primeros quienes nombran a los responsables de la Universidad, pero sin embargo, en los asuntos académicos, no inter-vienen personas ajenas al mundo universitario.

El modelo español(ver las pági-nas 218 a 229 sobre distintos paí-ses Europeos y en especial el caso de la Universidad de Oxford)viene regulada en la nueva Ley Orgánica de Universidades 4/2207, que esta-blece en concreto en el artículo 13, enumera los órganos de gobierno de las Universidades, y los divide entre colegiados y unipersonales, dentro del primer grupo se encuen-tra el Consejo Social, al cual se le considera como el órgano de par-ticipación de la sociedad en la uni-versidad, teniendo como misiones, las de supervisar, las actividades económicas y el rendimiento de los servicios de la Universidad, y buscar y promover la colaboración entre la Universidad y la sociedad, la elección de los miembros del Consejo Social, se deja a la nor-mativa de las Comunidades Autó-nomas, señalando que tiene que ser miembro del mismo el Rector, el Secretario General de la Uni-versidad, el gerente, estos últimos

Bibliografía428

cargos son nombrados por el Rec-tor, y también un representante de los alumnos, un representante del personal de administración y ser-vicios, y también un profesor de la Universidad.

El Rector puede ser elegido por el Claustro, o por la comunidad Universitaria, entre candidatos que tengan la condición de Catedráti-cos de Universidad en activo(es prácticamente la única función en exclusiva que le queda a este co-lectivo) que presten servicios en la misma.

Cuando la elección sea por la comunidad universitaria, se tiene que tener en cuenta, que la elec-ción es por voto ponderado, los profesores doctores con una vin-culación permanente a la univer-sidad, tendrá que tener la mayoría del voto ponderado, también po-drá votar los alumnos y el perso-nal de administración y servicios, como último aspecto debemos de resaltar, que del claustro, también forman parte del mismo el propio Rector, el gerente y el Secretario General de la Universidad(el autor del libro no cita la actual Ley Or-gánica de Universidades, porque estaba todavía en sede parlamen-taria).

Las grandes diferencias entre el sistema de Enseñanza Superior, y el que el autor analiza, en su obra (Modelo USA), en materia de go-bierno, es que el gobierno de las Universidades, no esta en manos

de los propios universitarios, por lo cual es más difícil que se produzca, la temible endogamia, propio de nuestro sistema y permite una ma-yor integración con la sociedad a la que sirve,y deja a profesionales de la gestión y no a profesores re-convertidos en gestores y impide los pactos entre distintos colecti-vos que más de las veces tienen como objetivo, intereses de grupos de presión y no los intereses de la Universidad.

El sistema de financiación en Norteamérica, es distinto por la cul-tura del país, tanto las Universida-des Pública y las privadas, reciben ayudas de las Administraciones Pu-blicas, pero tanto unas como otras reciben dotaciones de particula-res, debido a las ventajas fiscales, son notables, y además los gran-des centros tienen fondos de capital propio, denominados endowment, que en el caso de Harvard es de 17.159.7457, ocho veces más que Oxford, es decir a lo largo de la his-toria han formado estos capitales, que le dan una autonomía financie-ra notable, aunque bien es cierto que estos capitales pierden fuerza, en la financiación Universitaria. Un elemento muy importante, para au-mentar la competitividad sería es-timular las donaciones mediante una política fiscal que lo fomentase, pero no debemos de olvidar que en Europa la Enseñanza Superior se fi-nancia, fundamentalmente con fon-dos públicos, y es un derecho de los ciudadanos dentro de un mode-lo de Estado Social.

Bibliografía 429

El profesor Universitario en Esta-dos Unidos es generalmente selec-cionado y contratado por la propia Universidad, aunque en las comi-siones de selección, puedan formar parte profesores y especialistas de otras Universidades, son general-mente seis categorías de profeso-res, que van desde Teaching Assis-tant, que un alumno de doctorado que Ayuda a un profesor, luego la categoría de Instructor, pero ya es una figura poco usada. Luego se encuentra el Lecturer va unida a la enseñanza de idiomas y no es ne-cesario, el título de doctor, pero se valora positivamente, realmente la primer nivel de la carrera docen-te se encuentra en el ASSISTANT Profesor tiene que tener el titulo de Doctor y permanecer seis o siete años, en la categoría los que están a tiempo parcial no pasan de esta categoría, luego el siguiente nivel es la de Asóciate Profesor, tiene ya el Tenior,en esta categoría se puede estar entre cinco y quince años, al-gunos no pasarán nunca de la mis-ma. La categoría cumbre del sis-tema es la de Full Profesor,es una minoría, en las Universidades, en las que otorgan los títulos de master y de doctorado, son el 36 por ciento de la plantiílla como mínimo.

El 54 por ciento de los profesores estaban contratados a tiempo com-pleto, en el curso 2003 a 2oo4, y los profesores que tienen el Tenior(lo equivalente a titulares de nuestra Universidad ver nota 345 página 487) eran la mita. El profesor esta sometida a una evaluación continua

sobre todo en las primeras fases que determina su ascenso e incluso su continuidad en la Universidad, que no suelen contratar a doctores de la propia Universidad, normalmente no compite entre compañeros, salvo en el primera categoría de la carrera docente en la de Assistant Professor, que suele competir con un grupo de aspirantes.

Los profesores no tiene fijada una edad, para poder jubilarse, ya que desde el año 1994. el Congre-so decidiera eliminar, el limite de 70 años, para jubilarse, aunque lo normal es jubilarse a los 65 años, otro nota distintiva, con los profe-sores en España y es que incluso los profesores a tiempo completo, pueden compaginar trabajos como consultores para compañías exter-nas y pueden dedicar tres meses al año a otras actividades.

El libro objeto de recensión de-dica, las últimas paginas del libro a uno de los temas, que más polémi-ca, ha planteado en los países de Europa, y en concreto en España y son los estudios para hacer cla-sificaciones de las Universidades, que en el mundo Anglosajón es muy común, y siempre se discute, los criterios sobre las clasificacio-nes, pero no cabe duda que hoy es estrictamente necesario, en un mundo tan competitivo, como es el mundo globalizado de hoy en día y recomiendo a los lectores del libro objeto de recensión la lectura de las paginas 492,493, 494 y sobre todo la 495.

bibliografía430

la recensión de esta obra ha te-nido que dejar muchas materias, como el sistema de evaluación de las universidades, en manos de las agencias privadas, pero de gran prestigio, creo que la lectura de la obra de pello salaburu, va eliminar una serie de errores, sobre los sis-temas universitarios en los países

más avanzados, y lamento por falta de espacio no abordar otros temas del libro, como los sistemas univer-sitarios del Reino unido, alemania, Francia, italia.

José ignacio saRmiento laRRauRi


MAIATZA MAYOABUZTUA 2007 AGOSTO 78







REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

REVISTA VASCA 78DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


REV

ISTA

VA

SC

A

DE

AD

MIN

IST

RA

CIÓ

N P

ÚB

LIC

A

Her

ri-A

rdu

ra

lari

tzaz

ko

Eu

skal

A

ldiz

kari

a

782007

Estudios

Arratibel Arrondo, José Antonio: Euskal osasun-sistema juridikoaren kon-tratu-programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Artetxe Palomar, Eugenio: Los juegos de azar y el derecho de establecimien-to y la libertad de prestación de servicios en el derecho europeo . . . . . . . . . 37

Cubero Marcos, José Ignacio y Aberasturi Gorriño, Unai: Reflexiones entorno a la protección de los datos personales en las comunicaciones elec-trónicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

García Ureta, Agustín: Urbanismo y Red Natura 2000. Ley 8/2007 y alteraciónde zonas protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Goizueta Vértiz, Juana: La libertad de circulación y residencia en España:algunas notas sobre su titularidad y régimen de ejercicio . . . . . . . . . . . . . 153

Lucas Murillo de la Cueva, Enrique: De nuevo sobre la impugnación de lasdisposiciones y resoluciones autonómicas ante el Tribunal Constitucional. . . . 185

Sarasíbar Iriarte, Miren: Los bosques y el desarrollo rural en la Comunidad Autónoma del País Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Jurisprudencia

Coello Martín, Carlos y González Botija, Fernando: Circulares, instruccio-nes y órdenes de servicio: ¿Meros actos internos, actos administrativos o reglamentos? Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 dejunio y 12 de diciembre de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Igartua Salaverría, Juan: Sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Lafont Nicuesa, Luis: El derecho de huelga de la Ertzaintza. Comentario a laSTSJ del País Vasco 503/2006 de 11 de septiembre de 2006 (Recurso 402/2006) 325

Notas

Lazcano Brotons, Iñigo: Reservas de la biosfera y competencias estatales:una problemática relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Úbeda Tarajano, Francisco Eugenio: Régimen jurídico del ejercicio de com-petencias por los órganos municipales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Bibliografía

De la Riva, Ignacio M.: Ayudas públicas (incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado), Prólogos de J.C. Cassagne y J.L. Martínez López-Muñiz, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 655 pp. (Bernard-Frank MACERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Goizueta Vértiz, Juana: El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución Española. Institut de Dret Public. Tirant lo Blanc, Valencia, 2007. (Javier TAJADURA TEJADA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

Cantaro, A.: Europa soberana. La Constitución de la Unión entre guerras yderechos (Prólogo de Pietro Barcelona), El Viejo Topo, Barcelona, 2006, 190 pp.(Miguel Ángel GARCÍA HERRERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

Salaburu, P.: La Universidad en la Encrucijada, Europa y EEUU. Academia Europea de Ciencias y Artes. Madrid, 2007, 589 pp. (José Ignacio SARMIENTO LARRAURI). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

revista vasca 78 herri arduralaritzaren laritzazko …

Documents