TRIBUTOS

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

AVISO PRÉVIO

RECURSOS AO STF

Ricardo Lodi apresenta sua nova obra

Erli Henrique Garcia fala sobre a difi culdade em classifi car delitos como o de corrupção ativa

Novos contornos do instituto

Tempestividade para interposição

de Recurso Extraordinário

Constitucionalidade do exame chega ao STF

EXAME DE ORDEMA DIFÍCIL ESCALADA RUMO À ADVOCACIA

M U R A LM U R A LM U R A LDireito em MovimentoDireito em MovimentoDireito em MovimentoDireito em MovimentoDireito em MovimentoDireito em Movimento

Setembro e Outubro 2011 - Nº 85

OS CÃES LADRAM E A CARAVANA PASSA

ROSSANA FISCILETTICoordenadora

ROSSANA FISCILETTICoordenadora

Conselho Editorial: Dr. Aurélio Wander BastosDra. Cláudia Ribeiro Pereira NunesDr. Ivan Simões GarciaDr. Ricardo Lodi Ribeiro

Jornalista Responsável: Carlos Wesley - MTb/RJ 17.454Coordenação Geral: Rossana FiscilettiCoordenação de Pesquisa: André CostaReportagem, Editoração eletrônica e Projeto gráfi co: Mídia JurídicaDiagramação e capa: Jorge Raul de SouzaImagem de capa: Morgan Lane Photography

Comercial: Paulo MoretzsohnAtendimento ao leitor: Raphael Trigueiro

Para falar com a Redação: Tel.: (21) 2215-7291 Av. Almirante Barroso, 2, 18º andar, Cep: 20.031-000E-mail: mural@midiajuridica.com.brPara anunciar ligue: RJ: (21) 2215-7291 e 9956-7625Projeto de marketing e publicidade: Webcom Comunicação, Marketing e Publicidade Ltda.

M U R A L é uma publicação de CULTURA JURÍDICA da Réplica Publicações (Mídia Jurídica) dirigida a estudantes e operadores do Direito.

A Mídia Jurídica não se responsabiliza por informações e opiniões contidas nos artigos, entrevistas, depoimentos e teor dos anúncios pu-blicitários, que são de inteira responsabilidade dos seus autores e não refl etem, necessariamente, a posição desta revista.

Aquele que tem os meus mandamentos e os guarda esse é o que me ama; e aquele que me ama será amado de meu Pai, e eu

o amarei, e me manifestarei a ele. João 14:21

ArtigoA difícil classifi cação dos crimescontra a Administração Pública ........................................ 12 e 13

MURAL JURISPRUDÊNCIAAviso prévio ................................................................................ 14Tempestividade de recursos ao STF ................................... 15-17

Colunas

Um tema recorrente na mídia é a corrupção dos nossos dias. Não saberia dizer se hoje é maior ou menor do que há 10, 20, 50 anos. O fato é que, sem dúvida, é muito mais evidente, especialmente porque os avanços da tecnologia de informação, cada vez mais, desvendam suas manobras.

No sentido inverso, os sistemas se aperfeiçoam, num contraponto de legi-timidade. A Lei da Ficha Limpa, por exemplo, limita a ação de políticos que se elegem para fazer uso de seus cargos para fins obscuros e dos que com eles gravitam nas órbitas das vantagens com o dinheiro público.

Então, é preciso aperfeiçoar os sistemas, seus meios e modos, para tornar mais dificultados os acessos aos meandros e atalhos que possibilitam fraudes.

Algo que preocupa, neste sentido, é o sistema eleitoral, cuja reforma está em debate. São muitos os “meandros e atalhos” a serem repensados. Por exemplo, um político de projeção, detentor de uma legião de eleitores, capaz de elegê-lo para um cargo de Deputado Federal nas eleições de 2014, se candidatará a vereador nas eleições de 2012, com a intenção de formar uma grande bancada de seu partido na Câmara Municipal. É preciso observar esta questão do coeficiente eleitoral.

Outros pontos de alta relevância que geram muita polêmica são o financiamento público e privado das campanhas eleitorais e o voto em lista.

O financiamento público das campanhas eleitorais exigirá critérios muito bem estudados, especialmente no que diz respeito à igualdade entre todos os partidos. Da mesma forma, se este financiamento vier da iniciativa privada, para que o político eleito não fique refém das verbas dos patrocinadores e tenha que retribuir favores em nome de interesses corporativos.

Voto em lista é outra preocupação. Quais são as chances de aparecer novos candidatos nestas listas diante dos velhos caciques do mesmo partido que escolheram? Não seria uma forma de eleger um partido e delegar a ele a escolha dos representantes nos legislativos municipais, estaduais e federais nas eleições?

Todas estas questões devem ser esclarecidas. O povo precisa ser informado sobre todos esses assuntos e decidir em PLEBISCITO o que prefere. É o que preceitua um Estado Democrático de Direito.

Feedback: Programa Consciência Jurídica III ...................... 4 e 5

Entrevista

Matéria de capa Exame de Ordem: Inconstitucional? ........................................ 8-11

Consciência Jurídica

Dr. Ricardo Lodi apresenta a obra “Tributos”......................................................................... 6 e 7

Mais Que Vencedores .............................................................. 18

CONSCIÊNCIA JURÍDICA III

FEEDBACK : PROGRAMA CONSCIÊNCIA JURÍDICA III

O terceiro circuito de palestras do PRO-GRAMA CONSCIÊNCIA JURÍDICA em parceria com as faculdades de

Direito da Universidade Cândido Mendes (Tiju-ca), da UNIRIO e da UniverCidade foi concluído com êxito muito acima das mais otimistas ex-pectativas, tanto pela quantidade de conteúdo, quanto pela expressão dos palestrantes, todos expoentes em suas áreas de militância no cená-rio jurídico, como também pela receptividade, interesse e participação dos estudantes.

Os objetivos de levar aos universitários opções e esclarecimentos sobre as diversas car-reiras jurídicas por concurso público, da própria atuação na advocacia privada ou empresarial, assim como o incentivo para que se preparem para a vida profissional futura desde já, sem perda de tempo, foram plenamente alcançados.

Importantes temas tais como a Defen-soria Pública, o seu papel institucional, a atuação do Defensor Público e os concursos públicos pertinentes; as carreiras na área da Justiça do Trabalho; o Exame da OAB; o

Ministério Público, seu papel e fundamentos; a Magistratura, seus aspectos e desenvolvi-mento da carreira; o advogado tributarista; o advogado trabalhista; o advogado criminalista; a advocacia privada e empresarial; o direito ho-moafetivo como um novo campo de militância para o advogado; métodos e “dicas” de estudo; plano de carreira; e o marketing jurídico.

As palestras foram ministradas pela Dra. Andreia Mendes Gonçalves, Defensora Pública Estadual; pela Dra. Cláudia Ribeiro Pereira Nunes, Advogada; Dr. Marcus Dias de Castro, Juiz do Trabalho; Dr. Gabriel Habib, Defensor Público da União; Dr. Rodrigo Bello, Advogado; Dr. Allan Magalhães, Advogado; Dr. Antônio Carlos Jardim de Barragan, Advogado; Dr. Octávio Teixeira, Juiz do TJ-RJ; Dr. Fábio Villela, Procurador do MPT; Dr. Fernando Freitas, Admi-nistrador de empresas; Dr. José Maria Pinheiro

“Gostei muito de todos os temas abordados, em especial o Direito Homoafetivo, um tema muito atual e de grande repercussão na área jurídica. Gostei também do tema sobre a carreira na área de segurança pública, onde o palestrante nos mostrou os riscos e os benefícios de ser um delegado. Deram dicas sobre as provas e como preparar nossos estudos. Sem falar na motivação que os palestrantes passaram, sempre transmitindo uma energia positiva, nos apoiando em correr atrás dos nossos objetivos! Adorei!”Fabrizia Lisboa

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UniverCidade

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Madeira, Professor e Procurador; Dra. Cláudia Barros Portocarrero, Promotora de Justiça; Dr. Felippe Borring, Defensor Público estadual; Dr. Reis Friede, Desembargador Federal; Dr. Marcos Neves, Delegado de Polícia; Dr. Carlos Aguiar, Delegado de Polícia; Dr. Luiz Calixto, Advogado; Dr. Sérgio Camargo, Advogado; e Dr. Thalis Mota, Advogado.

A Revista MURAL agradece a todos estes palestrantes que enriqueceram o PROGRAMA CONSCIÊNCIA JURÍDICA III, levando aos estudantes de Direito a vivência, a experiência profissional e o alto padrão de conhecimento, proporcionando-lhe subsídios que, com certeza, levarão consigo para aplicação em suas vidas profissionais de aplicadores do Direito.

Agradecimento também à Faculdade de Direito da Universidade Cândido Mendes, na pessoa do seu coordenador acadêmico Dr.

Paulo Moretzsohn

CONSCIÊNCIA JURÍDICA III

“Quero parabenizar a MURAL pela iniciativa e desenvolvimento do Programa Consciência Jurídica, já na sua 3ª edição, sempre ampliando os horizontes do acadêmico. Estive presente em todos os eventos deste programa e não posso deixar de demonstrar a minha gratidão pela organização, seriedade e também pelo quilate dos palestrantes: Advogado, Desembargador, Promotor, Defensor Público, Delegado de Polícia e outros profissionais, todos possuidores de saber jurídico vibrante, inenarrável e que doaram seu tempo em prol do meio acadêmico. Trata-se de uma oportunidade ímpar proporcionada aos estudantes de Direito que lotaram os locais de palestra em todos os dias do evento. Foi um sucesso e o programa tem todas as qualidades para continuar assim. O meio acadêmico já anseia pelo próximo evento!” Wellington de Souza Cabral Brilhante

“Durante as palestras do Consciência Jurídica foram trazidas várias possibilidades para os que estão se formando ver o quão grande leque o Direito abre. Os palestrantes contaram suas histórias de sucesso, motivando cada um que estava presente, explicando aos alunos que para vencer na área jurídica tem que ter foco nos estudos, aproveitar as oportunidades, ter planejamento e objetivo de qual carreira jurídica escolherá seguir. Além, os alunos receberam aulas de ética e autoestima, bem como temas que abrangiam o Direito homoafetivo, o exame da OAB e a Justiça do Trabalho. Fiquei muito satisfeito e agradeço a todos os palestrantes por estimularem os alunos ao sucesso, e à revista Mural por sua preocupação em expor oportunidades, sortear livros e bolsas de estudos, com a finalidade de ajudá-los em seu futuro”. Felipe Oliveira

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“Participar do Programa Consciência Jurídica III, superou todas as expectativas, acredito que não só para mim, como para todos os alunos que compareceram. Abordando temas atuais e essenciais para formação do profissional de Direito, o circuito de palestras, ministradas por profissionais altamente qualificados de carreiras públicas ou privadas, mostrou que é possível passar conhecimento com dinâmica para os alunos. E apesar das dificuldades que todos os estudantes têm, valeu a pena participar de todas as palestras e espero que todos os universitários, iniciantes ou graduandos, participem sempre, pois a sensação final vai muito além do conhecimento profissional, adquire-se uma nova consciência, diria que motivacional. Agradeço às Instituições, à Revista Mural, que foram primordiais para o acontecimento do evento e a todos os palestrantes convidados que colaboraram para o sucesso do Programa Consciência Jurídica III.”Evelin Pereira de França

UniRio

Paulo Cruz; à Associação Atlética UNIRIO, através de sua coordenadora de eventos Bárbara Franco; e à Faculdade de Direito da UniverCidade, na pessoa do seu coordenador de Extensão Dr. Telson Pires. Todos responsáveis pelo sucesso do evento.

Por fim, a Revista MURAL não poderia esquecer de reconhecer a inestimável cola-boração dos patrocinadores – FESUDEPERJ e Curso ÊNFASE/PRAETORIUM – e dos nossos parceiros de todas as horas – Toga Estudos Jurídicos, CEJ 11 de Agosto, Oratória Rogéria Guida, IURIS Centro de Estudos Jurídicos e o curso Professor Alírio de Carvalho e Livraria do Wilsinho.

CIRCUITO COMPLETOForam nove dias de palestras nos mais

diversos lugares. Acompanhar um Circuito desses não é tarefa fácil. Conhecemos quatro estudantes que tiveram determinação e fôlego para assistir todas as palestras da nossa jornada vocacional. Eles falaram sobre o que essa expe-riência acrescentou aos seus planos e projetos profissionais.

condicionada ao ingresso de bens no país que incremente nosso pro-duto interno bruto, explicando-se o instituto da suspensão de imposto, à luz das normas gerais de direito tributário.

Como trabalhou a questão dos impostos circulatórios?

Lodi: Os impostos circulatórios são apresentados, de acordo com a sua verdadeira essência, como inci-dências sobre valor agregado, sem os excessos doutrinários perpetrados com base em categorias jurídicas associadas aos direitos reais. Nesse

ENTREVISTA

“TRIBUTOS”Esse é o título da obra, no prelo, de Ricardo Lodi Ribeiro, Coordenador Geral do CEJ 11 de Agosto, Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ, onde coordena a Linha de Pesquisa de Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento no curso de Mestrado, ex-Procurador da Fazenda Nacional, sócio do Lodi & Lobo Advogados e autor de diversas obras jurídicas. Em “Tributos”, o autor faz um exame bem didático, sem perder a profundi-dade e a atualidade, conceituando tributo, seus elementos constitutivos, bem como de cada uma das espécies tributárias, estabelecendo suas distinções e características, a partir do critério de validação constitucional de cada uma delas e dos contornos estabelecidos pelo Código Tributário Nacional.

Rossana Fisciletti

Estamos diante da sua nova obra, ainda no prelo, mas apresentada em primeira mão aos nossos leitores, o que muito nos alegra. Fale um pouco sobre este novo trabalho.

Ricardo Lodi: Os impostos, as taxas, as contribuições de melho-ria, as contribuições parafiscais e os empréstimos compulsórios são apresentados a partir dos seus traços elementares, sem perder de vista as suas subespécies e as suas incidên-cias estabelecidas pelas legislações federal, estaduais e municipais.

Nesse sentido, ganha relevo o estudo das contribuições parafis-cais, divididas: sociais, interventi-vas, profissionais e de iluminação pública, ressaltando a referibilidade de grupo, características de todas elas, e ressalvando as contribuições anômalas ou impostos afetados do artigo 195, CF, que se validam constitucionalmente como impostos.

A obra também se dedica ao estudo de cada um dos impostos do nosso sistema tributário nacional, onde se destaca uma perspectiva menos formalista, de acordo com os valores e princípios constitucionais e os mais recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, re-lacionando os aspectos específicos de cada imposto com os institutos previstos na Constituição e no CTN. Nesse contexto, os impostos adua-neiros, o II e o IE, têm sua exigência

sentido, o IPI e o ICMS se libertam ao mesmo tempo de uma moldura civilista imposta pela doutrina po-sitivista que os confundem com os tributos sobre a transmissão de pro-priedade, e de uma visão fazendária que restringe seus fatos geradores a fenômenos físicos desassociados da manifestação de riqueza. As distin-ções entre as operações financeiras e outras atividades econômicas é o pano de fundo para o estudo do IOF, conforme as lições mais atualizadas sobre o tema. No mesmo cenário, o ISS é estudado como uma categoria residual a partir do seu contexto jurídico-econômico que vai muito além da dicotomia extraída do di-reito romano entre obrigações de dar e de fazer.

O aprofundamento das distinções entre a riqueza estática capturada pela demonstração fotográfica do patrimônio e a riqueza dinâmica revelada pela linguagem cinemato-gráfica da renda, a partir da ideia de acréscimo patrimonial, exsurge como limitadora da tributação do IR.

A interdisciplinaridade é característica marcante da obra, especialmente quando enfrenta os impostos asso-ciados aos direitos reais e as contribuições previden-ciárias.

Lodi: Exatamente. Os impostos associados aos direitos reais, como o IPTU, o ITR, o ITBI, IPVA e o ITD são harmonizados com uma visão atualizada do Direito Civil, a partir das novas concepções doutrinárias

Ricardo Lodi Ribeiro apresenta sua nova obra

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“TRIBUTOS” PRESENCIAL E

ON LINE Com o mesmo tema da obra, Ri-

cardo Lodi, desenvolveu um módulo semanal, que passará a ministrar a partir do dia 05 de outubro, sem-pre as quartas-feiras, de 8h30 as 11h30, com carga horária total de 27 horas, no CEJ 11 de Agosto, na modalidade CEJ Plus, que permite também o acesso das aulas pela internet. Mais informações: www.cej11deagosto.com.br.

meros ingressos contábeis, mas como signos presuntivos de riqueza.

A CSLL é estudada com suas peculiaridades que a diferem do IR, mas sempre levando em conta a unidade do conceito constitucional de lucro e renda.

ENTREVISTA

advindas da promulgação da Con-stituição de 1988 e do Código Civil de 2002.

Como a obra distingue as verda-deiras contribuições parafiscais dos chamados impostos afetados, as contribuições da seguridade social passam a ser estudadas em deta-lhes, abrindo-se ao exame de cada uma delas.

Assim, as contribuições previden-ciárias das empresas e dos segurados são analisadas de acordo com as competências constitucionais deferi-das à União, libertando-se de con-ceitos caros ao Direito do Trabalho, mas estranhos ao Direito Tributário e ao Direito Previdenciário.

O PIS e a COFINS têm seus regimes cumulativo, não-cumula-tivo e “monofásico” examinados, sem perder de vista a perspectiva constitucional de contribuições sobre a receita e o faturamento, não como

Quais os principais diplo-mas legais abordados na obra?

Lodi: No plano normativo, os tributos têm analisadas as suas características constitucionais, as normas nacionais estabelecidas em lei complementar e a legis-lação instituidora. Esta última tarefa é relativamente simples nos tributos federais, onde há apenas uma entidade legiferante, mas torna-se bastante complexa no caso dos entes periféricos com 26 Estados, um Distrito Federal e mais de 5.665 Municípios. Por isso, foi necessário um corte didático, sendo escolhidas as legislações dos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, e dos Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo para o exame de-talhado.

MATÉRIA DE CAPA

EXAME DE ORDEM: INCONSTITUCIONAL?

O Exame de Ordem deve ser realizado por todos os bacharéis em Direito que desejam advogar ou até mesmo prestar determinados concursos públicos, uma vez que para ingresso em algumas car-reiras, a carteira de advogado e o exercício na advocacia são requisitos imprescindíveis.

O exame para habilitação profis-sional do advogado é exigido em diversos países, informou

Miguel Reale Júnior, advogado e professor da USP, em recente artigo para a Folha de São Paulo: “Em Portugal editou-se o Regu-lamento Nacional do Estágio, em vista da diminuição generalizada da qualidade do ensino, com a degradação da profissão do advogado, razão pela qual cabe à Ordem zelar pela formação e valorização profis-sional, obrigando-se ao bacharel estagiar por dois anos em escritório de advocacia, para garantir conhecimento adequado de aspectos técnicos e éticos da profissão, ao final dos quais é submetido a exame de avaliação. Na França o bacharel em Direito presta concurso para ser admitido em curso organizado pela Ordem dos Advogados com duração de 18 meses, durante os quais estuda o estatuto e a ética profissio-nal, além de temas jurídicos, com período final de estágio junto a um advogado, após o que se submete a exame. Na Itália o bacharel em Direito deve realizar dois anos de prática forense após se laurear, tempo após o qual pode vir a prestar exame de habilitação profissional”.

No Brasil, o Exame da Ordem dos Ad-vogados do Brasil sempre foi alvo de diver-gências, a exemplo da liminar (cassada pelo TRF/2a região) em mandado de segurança, concedida em 2008 pela juíza Maria Amélia Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (2007.51.01.027448-4), que permitiu a inscrição na OAB-RJ de seis bacharéis reprovados.

Discutido também foi o Projeto de Lei nº 186/06 (arquivado em janeiro de 2011), de autoria do senador Gilvam Borges (PMDB-AP), que objetivava abolir o Exame de Ordem no país, a partir de mudanças no Estatuto dos Advogados, que delega para a OAB a tarefa de avaliar candidatos a ingresso na profissão.

Rossana Fisciletti Agora, o assunto chega ao STF, a partir da análise do subprocurador geral da República, Rodrigo Janot, do recurso do bacharel em Direito João Antônio Vo-lante contra decisão do TRF da 4ª Região que considerou o Exame de Ordem uma condição para o exercício da profissão de advogado.

Em parecer do dia 21 de julho de 2011, Rodrigo Janot afirmou que o Exame da OAB viola o princípio constitucional do Direito ao Trabalho e do livre exercício de uma profissão: “Não contém nenhum mandamento explícito ou implícito de que uma profissão liberal, exercida em caráter privado, por mais relevante que seja, esteja ela sujeita a regime de ingresso por qual-quer espécie de concurso público”.

O Subprocurador disse ainda que a prova do Exame de Ordem não garante uma seleção dos melhores advogados e que até pode ser entendida como uma reserva de mercado.

O caso será analisado pelo seu relator Min. Marco Aurélio Mello e, até que se de-cida, persistirá a polêmica. A MURAL ouviu opiniões de estudantes de Direito, professo-res, advogados e membros de instituições ligadas ao Direito. Veja algumas a seguir:

Com o devido respeito a quem pensa em sentido contrário, mas entendo

que o exame da OAB é um instrumento valioso não apenas para a advocacia, mas também para a sociedade de uma forma geral. Com efeito, a simples existência do exame da OAB já é suficiente para gerar nos estudantes de Direito a necessidade de aprofundar seus estudos ao final do curso. Além disso, serve também para evitar que bacharéis com uma formação inadequa-da venham a ingressar no mercado de trabalho.

Na verdade, na maioria dos países oci-dentais existe alguma forma de avaliação dos profissionais da área jurídica, não ape-

nas para poder exercer a advocacia, mas também para poder atuar perante as cortes mais elevadas. E isso é considerado um aspecto positivo dentro do sistema jurídico.

Em apertada síntese, o Ilustre Procu-rador da República Rodrigo Janot afirma que o legislador infraconstitucional não poderia, com base no inciso XVI do artigo 22 da Constituição Federal, estabelecer o exame como requisito para a habilitação, sem ofender ao inciso XIII do artigo 5º do mesmo Diploma. Não vejo, entretanto, qualquer inconstitucionalidade na previsão legal do exame, que está dentro da previ-são geral de regulamentação profissional.

O pior de tudo é que ser for declarada a inconstitucionalidade do exame, na práti-ca, não poderá ser feita qualquer forma de avaliação dos bacharéis, o que me parece temerário e contraproducente. O foco da discussão, no entanto, poderia ser a forma como exame vem sendo realizado. Várias críticas, bastante fundamentadas, são feitas aos modelos de exame que foram aplicados recentemente. Mas sustentar que o exame é, em si, inconstitucional, parece

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Felippe Borring: “Sustentar que o exame é inconstitucional parece equivocado”

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equivocado e poderá representar um re-trocesso no atual cenário de formação e capacitação dos profissionais do Direito.”

Felippe Borring Rocha, defensor público, professor da Fesudeperj.

Nenhum princípio constitucional foi des-respeitado, sendo uma prerrogativa

da OAB regular e zelar pela profissão. O exame preserva a sociedade contra os maus profissionais. No entanto, a constituciona-

lidade não é o cerne da questão. Quando o Exame foi reelaborado em 1994, tinha como finalidade aferir o aproveitamento do bacharel no seu curso de formação em Direito. O fato é que, da forma como está sendo aplicado, tornou-se um concurso pú-blico, fugindo completamente dos objetivos originais de aferição dos candidatos. Uma ideia para rever os moldes do exame seria a aplicação de uma prova a cada ano, com a supervisão ou em parceria com o MEC. Assim, ao concluir a graduação, o aluno teria a média de cinco provas e, sendo aprovado, o bacharel teria direito de se inscrever no quadro de advogados da OAB, estabelecendo-se critérios de recuperação para o caso desta média ficar inferior à estabelecida para aprovação”.

Márcio Martinez e Raquel de Olivei-ra, diretores do Curso IURIS.

A preocupação na formação do bom advogado é de grande complexidade,

pois o seu mister envolve o destino das pessoas, a sua felicidade ou tristeza, o nascimento ou o fim de aspirações que vão muito além do patrocínio em juízo.

As Faculdades de Direito se proliferaram nos últimos anos no país e a qualidade do ensino, infelizmente, não conseguiu acompanhar a mesma velocidade. O apelo lucrativo de algumas instituições desvirtua

o seu papel na realização da formação do bom profissional. Com isso, a cada ano, milhares de novos bacharéis se formam no país e muitos ainda precisam de estudo complementar para se submeter ao hoje tão criticado exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

É sempre mais fácil enfrentar os efeitos do que as causas.

Creio que a constitucionalidade da existência da prova é inequívoca e a Constituição autoriza a OAB a realizar o certame no art. 5º, XIII, ao dispor que: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Além do que, todo bacharel em Direito sabe, antes mesmo de ingressar na graduação, da exigência da prova para obtenção da autorização para advogar.

Mas daí a transformar a prova da OAB em uma espécie de concurso público, cobrar taxa altíssima de inscrição e violar o princípio da razoabilidade na elabora-ção de questões com grau de dificuldade equivalente ao das que são cobradas em concurso, não encontra respaldo na Cons-tituição. O modus operandi da realização do exame coloca em xeque a sua constitu-cionalidade. Não pode ser esse o espírito da Constituição!

É sabido que todo advogado tem plena

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Raquel de Oliveira: “Os moldes do exame precisam ser revistos”

MATÉRIA DE CAPA

liberdade de consultar a lei, a doutrina e a jurisprudência na resolução dos casos concretos e na elaboração das suas peças processuais. Mas, quem pretende realizar a advocacia privada estuda hoje como mi-lhares de brasileiros que anseiam a carreira pública: estão inscritos em cursos prepa-ratórios, treinam a memória legislativa e o acúmulo de informações, pois não podem mais utilizar manuais para realização da prova prática profissional...

E o que dizer da taxa altíssima cobrada no valor de R$ 200,00 (duzentos reais)? Convenhamos que o bacharel em Direito, que nem iniciou o exercício funcional, não possui, em regra, um orçamento próprio para arcar com tamanha despesa, que excede, inclusive, ao valor que é cobrado em inúmeros concursos jurídicos realizados no país. Fora que não são raras as situa-ções em que o recém formado é obrigado a desembolsar esse valor inúmeras vezes, pois nem sempre consegue passar no “concurso” na primeira vez que o realiza.

Além do mais, caso não logre êxito na segunda fase do exame precisará se submeter novamente à primeira fase da prova, o que aumenta o seu grau de es-tresse, além de abalar a auto-estima e a confiança na tão sonhada profissão.

Creio que os papéis estejam sendo invertidos.

Quando houver fiscalização efetiva

da qualidade do ensino durante a gra-duação, as faculdades sem compromisso educacional forem fechadas, o processo de abertura de novas faculdades de Direito ocorrer de forma mais rigorosa e o gradu-ando seja submetido a severas avaliações durante o próprio curso jurídico, a prova da Ordem será apenas mais uma etapa a ser enfrentada pelo bacharel que terá a sua dignidade e liberdade profissional respeitada. E que as mudanças não tardem a se realizar!”

Flavia Bahia Martins, advogada, mestra em Teoria do Estado e Direito Constitucional na PUC/RJ, autora do livro “Direito Constitucional” (Impe-tus, 2ª edição), professora de Direito Constitucional e de Direitos Humanos. Leciona em diversos cursos, entre eles: Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Fundação Es-cola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (FEMPERJ), Complexo de Ensino Renato Saraiva, FGV, CEJ 11 de Agosto e IURIS.

O parecer do subprocurador geral da República pela inconstituciona-

lidade do Exame de Ordem reativou a polêmica acerca da realização do Exame de Ordem no Brasil. Cabe a OAB aferir se o bacharel em Direito pode exercer a advocacia? Qual a necessidade de realização deste exame? A OAB estaria usurpando a função fiscalizatória do Ministério da Educação?

Estas são algumas das indagações e ponderações que os discentes e recém formados em Direito se fazem sobre o Exame de Ordem, esta tradicional prova que é requisito para o exercício da advo-cacia em todo território nacional.

Como estudante de Direito do último semestre da faculdade e recém aprovado no Exame de Ordem sinto-me despren-dido da parcialidade que normalmente toma os estudantes quando atacam o assunto e, portanto dou aqui minha opinião.

Desde já cumpre esclarecer que sou favorável a sua existência. A uma por-que o poder público permite aberturas descontroladas de instituições de ensino superior com critérios deficientes de avaliação, implicando em um número desproporcional de despreparados ba-charéis no mercado. A duas porque zelar pela qualidade dos profissionais é um fim que resguarda o interesse público. A

três porque a atividade da advocacia é uma missão constitucional e suas pecu-liaridades não admitem a comparação com outras profissões, precisando sim os bacharéis de apurável qualidade técnica. Estas são três proposições que de forma alguma pretendem esgotar os argumen-tos favoráveis a realização do exame, os benefícios da prova em minha opinião ainda vão além.

Apesar do exposto, por certo o exame como é aplicado hoje em dia é criticável. O exame deveria ser exatamente o que ele se propõe a ser: um termômetro de aferição da capacidade do bacharel para exercer a advocacia. Entretanto, as recentes provas estão alcançando níveis de reprovação e dificuldades que não deixam nada a dever a alguns concursos públicos.

A opinião pela manutenção do Exa-me, como exposto, subsiste enquanto este sirva para defesa do nível dos ad-vogados para sua nobre função. Apesar disso, a prova não deveria e nem pode consistir de instrumento de restrição ao acesso do mercado de trabalho. O alto índice de reprovação detectável nas mais tradicionais instituições de ensino indicam que a prova precisa ser revista para se adequar a seu verdadeiro fim, consis-tindo em uma etapa aguardada pelos bons alunos de Direito e não um temido obstáculo que faz o recém formado no ensino médio repensar a escolha de sua carreira”.

Rômulo Luis Veloso de Carvalho – Graduando do 10º período da Uni-versidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO

Tendo em vista o parecer do subprocu-rador geral da República Dr. Rodrigo

Janot, entendo também que não há qualquer dispositivo constitucional que atribua à OAB legitimidade para promo-ver um concurso público para selecionar quem pode ser advogado. O Exame de Ordem fere mesmo os princípios do Direito ao Trabalho e à liberdade do exercício profissional.

Tem mais: as faculdades de Direito têm constante fiscalização e vigilância do MEC. Que dispositivo legal confere à OAB a função de reprovar ou sancio-nar a atuação do MEC, através de uma prova que nem ao menos pode garantir a aferição do aproveitamento dos gra-duados em Direito? Um curso de 5 anos

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Flavia Bahia Martins: “É sempre mais fácil enfrentar os efeitos do que as causas”

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João Mendes Rodrigues: “A necessidade de melhoria da qualidade do ensino não exclui a prova, antes a reforça”

não se avalia através de 100 questões de múltipla escolha.

A alegação de que o Exame de Or-dem se constitui em um filtro necessário para preservar a sociedade de maus advogados não tem o menor fundamento legal. O próprio mercado se incube de fazer naturalmente esta seleção, partindo da premissa de que um cliente só entre-ga sua causa ao advogado que julga competente para atingir seus objetivos de justiça. Trata-se de uma relação de confiança pessoal e profissional”.

Hylton Moniz Freire, advogado do Moniz Freire Advogados Associados.

A liberdade de exercício profissional é constitucionalmente protegida no

art. 5º, XIII, que apresenta a possibili-dade de estabelecimento de condições na forma lei.

Como direito de natureza individual, a sua restrição deve atender a certas limitações, tais como (i) a reserva legal; (ii) a salvaguarda do núcleo essencial; (iii) a dignidade humana; (iv) o relevante inte-resse público, (v) e, sobretudo, o princípio da proporcionalidade/razoabilidade.

Afirmamos “sobretudo” a proporcio-nalidade, pois na linha sustentada por Jorge Reis Novais, da Universidade de Lisboa, tal princípio é a chave para a decifração do problema das restrições aos direitos fundamentais. Sendo certo que os direitos podem ser limitados, igualmente é certo que o poder de limi-

tação é, ele próprio, poder limitado, do que extraímos a existência de limites aos limites dos direitos.

Assim, a que se aferir a absoluta necessidade do condicionamento do exercício profissional, o que pode ser traduzido como princípio da mínima in-tervenção. É dizer, se a condição imposta não é necessária, o que se analisa obje-tivamente, então é excessiva e, portanto, desproporcional.

Essa a linha desenvolvida pelo STF no julgamento recente do RE 414.426, em que se discutiu a legitimidade constitu-cional da exigência de registro ou licença de entidade de classe para o exercício da profissão de músico. A entidade em questão era a Ordem de Músicos do Brasil. O Excelso Pretório entendeu pela inconstitucionalidade por não identificar o relevante interesse público no registro ou licença, afirmando ser a liberdade profissional “quase” absoluta, norteada pelo citado princípio da mínima interven-ção e pelo relevante interesse público.

A análise da constitucionalidade do exame da OAB passa por esses crité-rios. A questão está em dimensionar a extensão da afetação do exercício da advocacia sobre a sociedade, pois a liberdade profissional não deve ser ana-lisada apenas pela perspectiva do sujeito, mas da coletividade e da higidez da ordem jurídica, uma vez que as diversas profissões afetam a sociedade como um todo em maior ou menor grau.

Acrescente-se que no modelo de Es-

tado do Direito há a primazia da norma jurídica, especialmente da Lei Maior no Estado Constitucional, o que demanda estrita atuação e vinculação dos Poderes e das Entidades Públicas e Privadas à Constituição e à Ordem Normativa em geral. Nessa esteira, a atuação do advo-gado se torna essencial para a sociedade e para o Estado de Direito, a transcender os estreitos limites do interesse particular do indivíduo.

Não se argumente que o exame apresenta demasiado grau de dificul-dade e elevado índice de reprovação, pois tal aspecto revela a deficiência e insuficiência do ensino jurídico e não o seu descabimento. A necessidade de implementação da qualidade do ensino não exclui a prova, antes a reforça.

Semelhantemente, não parece ser cri-tério legítimo o fato de outras profissões não apresentarem exame de proficiência como condição de exercício, pois a gra-vidade da atividade do profissional do Direito demanda análise fundada não em relação de comparação, mas em si mesma. Diga-se, ainda, que o mercado não é o espaço adequado para separar o bom do mau profissional, ainda que ele tenha de fato essa relevante função, pois permitir o início da atividade sem com-provação de condições mínimas pode gerar danos irreparáveis para outros indivíduos assistidos pelo profissional.

Argumenta-se que o exame não afere adequadamente e que constitui reserva de mercado. Quanto ao primeiro ponto, a questão repousa sobre a qualidade e não sua necessidade. Quanto ao segundo ponto, reserva de mercado, o exame é mecanismo objetivo de análise, sem esti-pulação de vagas. Além do mais, não se demonstra haver carência de profissional.

Em conclusão, em que pese a exten-são do debate e de diversos argumentos estarem em jogo, não nos parece haver excesso de controle ou ausência de razo-abilidade, atendendo o exame a relevante interesse público primário. Estabelecido esse marco, pode-se discutir mecanismo de melhoria do ensino e da qualidade do exame, o que, em verdade, é outro deba-te, não prejudicial ao exame de ordem”.

João Mendes Rodrigues, Diretor Acadêmico do Ênfase Instituto Jurídi-co, Mestre em Ciências Jurídico-Polí-ticas pela Universidade de Coimbra, Professor de Direito Constitucional e Dir. Humanos.

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Hylton Moniz Freire: “O Exame fere o princípio do direito à liberdade do exer-cício profi ssional”

agente (vis absoluta), movimentos reflexos e movimentos inconscientes.

Raúl Zaffaroni (1996, p. 317) ensina que o tipo penal “é um instrumento legal logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individua-lização de condutas humanas penalmente relevantes”.

Nas palavras de Celso Delmanto (2007, p. 42), no tipo penal encontram-se descritas as condutas comissiva ou omissiva (tipo objetivo); o dolo ou a culpa do agente (tipo subjetivo); o resultado naturalístico (crimes materiais ou normativos e crimes de perigo); e o nexo de causalidade. Por vezes, ainda há elementos normativos do tipo, que impõem um fim especial (proveito próprio ou alheio).

Neste sentido, temos antijuridicidade como sinônimo de ilicitude, que, como lembra Hans-Heinrich Jescheck (1993, p. 210), se constitui “um comportamento contrário ao dever de atuar ou de se abster estabelecido em uma norma jurídica” ou, conforme Rogério Greco (2011, p. 307), “uma relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico”.

ARTIGO

A DIFÍCIL CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Erli Henrique Garcia

Quando se fala em crime, imediata e inconscientemente aparecem atrela-das palavras como violência, roubo,

furto, assassinato, agressão, em especial aque-las com forte valor emocional referenciado em atos brutais, com emprego de força física. Esta situação, entretanto, vem mudando dia a dia no conceito hodierno de crime.

Os delitos até então cometidos à surdina e em silêncio estão agora sendo visualizados. Nomeadamente quanto aos crimes econômicos (suborno, descaminho e lavagem de dinheiro, entre outros), atenta-se para o fato de serem muito mais destrutivos à sociedade em compa-ração com a criminalidade típica, uma vez que o ataque à lei é decorrência do caráter da pessoa humana, que, aliás, anda meio enfraquecido...

Homem de caráter, em linguagem denota-tiva, é aquele com feitio moral e sólidas convic-ções. Uma vez aceita tal definição, concatena-se que este tipo de crime ataca a ética, a moral e os bons costumes concomitantemente com o ataque à lei positivada.

Ao se levar em consideração uma definição vulgar de crime, no sentido de mera trans-gressão à lei, há que se ter como abrangidos os crimes meramente especulativos ou delitos especiais, altamente elitizados, por não serem cometidos com atos de violência, o que dificulta a aceitação de sua prática pelos agentes, em geral, pessoas comuns, que sempre tiveram uma boa conduta.

Do ponto de vista formal, crime é toda conduta que atente e colida frontalmente com a lei de um Estado. No aspecto material, crime pode ser definido como a conduta que atenta contra os bens mais preciosos do ser humano. Contudo, aduz Rogério Greco (2011, p. 140) que os conceitos formal e material não traduzem crime com precisão, fazendo-se necessária uma análise prévia dos elementos que compõem o tipo penal.

Sob a perspectiva analítica, a configuração de crime pressupõe a existência de uma conduta que pode se traduzir tanto num ato positivo, “fazer”, quanto negativo, “não fazer”, ou seja, envolver uma ação ou omissão.

Apenas por extremo amor ao debate asse-vero que já é pacífica a inexistência de conduta em algumas hipóteses: total incapacidade do

No que se refere à culpabilidade, Fernando Capez (2009, p. 302) leciona que se cuida da “possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de infração penal”, enquanto Júlio Mirabete (2002) afirma que o resultado lesivo que caracterizaria a culpabilidade só pode ser atribuído a quem lhe deu causa e, ainda, se eventual modificação no modo operacional pudesse evitar o sinistro, o ato ou a lesão.

Por último, temos a punibilidade como resultado da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável pelo agente. Não se trata de elemento, parte ou pré-requisito do crime, mas, sim, da consequência jurídica do cometimento do delito, o que torna concreto o jus puniendi, que nada mais é do que o direito de punir do Estado.

Destarte, entendemos por bem acompanhar a maioria da doutrina nacional e internacional no sentido de ser o crime um fato típico, anti-jurídico (ilícito) e culpável, e com isso afirmar que os delitos econômicos, cometidos por funcionários públicos ou não, enquadram-se total e completamente nesta definição, apesar da dificuldade para se provar a culpabilidade dos agentes, haja vista que a conduta criminosa é mascarada por não se vislumbrar um sinistro direto, nem evidenciar-se uma reprovação moral pela lesão causada.

Tomemos como exemplo o cheque pré-datado, hipótese em que, embora se verifique uma certa subversão de valores quanto ao dolo ou à culpa do agente, este nem sempre age com o intuito de burlar a lei, muito menos de prejudicar alguém, ao contrário da corrupção ativa (CP, art. 333).

A respeito da corrupção ativa, assim se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Comete o delito do art. 333, caput, do Código Penal o agente que oferece vantagem indevida a policial militar, para que se abstenha de autuá-lo por infração de trânsito. Confiabilidade das declarações do policial militar, máxime quando corroborado pelas afirmações das testemunhas presenciais do ato da prisão em flagrante. (Ap. Crim. nº 70018401174, 4ª Cam. Crim., Rel. Des. JOSÉ EUGENIO TEDES-CO, DJ 28.05.07.)

Ou ainda:Quando o agente busca corromper dois

ERLI HENRIQUE GARCIA é Mestre em Ciências Jurídico-Criminais e Pós-Graduado em Direito Criminal Empresarial pela Universidade Católica Portuguesa – UCP (Lisboa). Professor Universitário na Faculdade de Direito de Alta Floresta-MT (FADAF) e Professor da Pós-Graduação lato sensu da Faculdade FASIPE (Sinop-MT). Consultor Empresarial.

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ARTIGO

funcionários fazendários oferecendo-lhes quinhentos reais para a devolução de documento fiscal, a hipótese é de delito único, e não de concurso formal, já que é crime de mera conduta, que tem como sujeito passivo o próprio Estado.(Ap. Crim. 70018925511, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. GASPAR MARQUES BATISTA, DJ 11.06.07.)

Por outro lado, a classificação da corrupção ativa como crime é dificultada pela própria ju-risprudência de outros tribunais do País, senão vejamos:

Não é crime pedir à autoridade para dar um “jeitinho” sem, porém, oferecer ou prometer algo (TJSP – RT 539/290).

Se o acusado não trazia consigo qualquer importância em dinheiro, não sendo, ademais, pessoa de posses que pudesse garantir como séria a oferta inexiste corrupção ativa. (TJDF – Ap. nº 12.018, DJ 24.06.92, p. 18739).

Excluem-se da incriminação de corrupção pequenas doações ocasionais recebidas pelo funcionário, em razão de suas funções (TJSP – RT 389/93).

Portanto, a definição de crime, com todas as suas nuances, não pode jamais prescindir do bom-senso na análise do caso concreto,

ficando de certa forma prejudicada a busca do nexo causal em quase todas as formas destes “novos” tipos de delito, uma vez que, conforme preconiza o art. 13 do Código Penal Brasileiro: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”.

No caso deste opúsculo, evidente que se não restar comprovado o vínculo entre a prática do ato e o agente, não há que se falar em crime. Atentemos, por exemplo, para a dificuldade de se ligar o dinheiro desviado por um servidor público com a paralisação de obra de infra-estrutura básica de uma cidade. Ou, ainda, o desvio de verba em época de eleição com a não conclusão da construção de hospital público.

Como visto, o conceito analítico de crime é satisfatório para a maioria dos estudiosos do Direito. Daí a razão de se dizer que o desvio de dinheiro público é crime tipificado no art. 315 do Código Penal: “Dar às verbas ou rendas pú-blicas aplicação diversa da estabelecida em lei”.

Sobre este assunto, assinala Heleno Fragoso (1965, p. 1.087) que é “pressuposto do fato que exista lei regulamentando a aplicação dos dinheiros, sendo vedada a interpretação exten-siva, de modo que ficam excluídos decretos ou atos administrativos”.

No Brasil, a classificação da corrupção ativa como crime resta prejudicada pelas muitas “lacunas” existentes na lei, que, desse modo, acabam por respaldar o cometimento de atro-cidades com o dinheiro público por pessoas com caráter deturpado, principalmente quando o objeto jurídico é a Administração Pública e o sujeito passivo, o Estado.

Empiricamente, é de se considerar que sempre veremos a sociedade mudar as leis, mas nunca as leis mudarem a sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASCAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V. I. Parte Geral (arts. 1º a 120). 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004.FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. V. 4. Parte Especial. São Paulo: José Bushatsky, 1965, p. 1087. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 13. ed. Niterói: Impetus, 2011. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Granada: Editorial Comares, 1993.MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral (arts. 1º a 120) 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002.ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1996.

Paulo Moretzsohn

A Câmara dos Deputados em 21/09/2011 aprovou projeto de lei n° 3941/1989, regulamentando o

artigo 7°, inciso XXI da CRFB/88, que prevê o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço”, encaminhando a matéria à sanção presidencial. De acordo com a lei aprovada, o trabalhador receberá, além do mínimo de 30 dias, o equivalente a três dias de traba-lhado por cada ano de vínculo com a mesma empresa, até o limite de 60 dias, totalizando 90 dias.

A matéria sobre o aviso prévio propor-cional do tempo de serviço do trabalhador estava em apreciação no STF, tendo o Mi-nistro Gilmar Mendes como relator, que deu parecer favorável, sendo o julgamento sus-penso para melhor apreciação da questão. O Ministro Marco Aurélio Mello sugerira dar ao trabalhador demitido, sem justa causa, para cada ano de vínculo, o equivalente a dez dias de trabalho. Sobre o assunto a Revista MURAL ouviu o advogado trabalhista Dr. José Ribamar Garcia, membro do IAB, com vasta experiência nesta especialidade jurídica.

Como esta matéria chegou ao STF?

José Ribamar Garcia: Foi em função dos mandados de injunção n° 943, 1010, 1074 e 1090, nos quais os autores pleitea-ram o direito previsto no artigo 7º, inciso XXI da CRFB/88 e diante da experiência de outros países, recomendações da OIT e projetos em tramitação no Congresso Nacional. O Ministro Gilmar Mendes, relator da matéria, deu parecer favorável, mas o julgamento foi suspenso para melhor avaliação do assunto.

A sugestão do Ministro Marco Aurélio Mello, atribuindo o equi-valente a dez dias de trabalho por cada ano de vínculo ao trabalha-dor dispensado sem justa causa a título de aviso prévio proporcional

José Ribamar Garcia: “Já existe o FGTS, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria uma redundância”

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MURAL JURISPRUDÊNCIA

AVISO PRÉVIOMI 1074 - MANDADO DE INJUNÇÃO (Processo físico). Origem: DF - DISTRITO FEDERAL. Relator: MIN. GIL-MAR MENDES. IMPTE.(S) JOSÉ GERALDO DA SILVA. IMPDO. (A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ADV.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO IMPDO. (A/S) CONGRESSO NACIONAL. INTDO. (A/S) COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – CVRD. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgando procedente o mandado de injunção, foi o julgamento suspenso, devendo prosseguir para a explicitação do seu dispositivo fi nal. (...). Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 22.06.2011.

ao tempo de serviço, caso acata-da, como repercutiria nos meios jurídicos e empresariais?

JRG: Em primeiro lugar, cabe dizer que, em função do artigo 22, inciso I da CRFB/88, compete privativamente à União legislar sobre: Direito do trabalho, seria uma medida inconstitucional, o que redundaria em diversos Mandados de Segurança. Do ponto de vista econômico e empresarial tem conse-quências. Empregadores reagiriam de modo desfavorável, a medida provocaria demissões e rotatividade no quadro de funcionários, com o fim de evitar, de algum modo, mais este encargo, pelo que o objetivo desejado de favorecer o empregado teria efeito contrário. Basta dizer que as cinco Confederações na-cionais- CNC, CNA, CNI, CNT e CONSIF- já apresentaram ao Ministro Gilmar Mendes, relator da matéria, suas preocupações, em documento contra a regulamentação do avi-so prévio proporcional ao tempo de serviço.

Tendo em vista que o instituto jurídico-trabalhista do “aviso pré-

vio” tem por objetivo manifestar a outra parte da relação trabalhista a intenção de quebrar o vínculo empregatício, como conciliar a ideia de “prevenir” como a de “garantir” tempo de serviço do trabalhador?

JRG: Pois é. Para isso já existe o FGTS, multa de 40% sobre o montante do fundo. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria uma redundância, bis in idem.

O Congresso Nacional votou o pro-jeto de lei 3941/89 e aprovou, en-caminhando à sanção presidencial. A atribuição de 3 dias de trabalho por ano de vínculo com a empresa, além do mínimo de 30 dias, acalma empregadores em geral?

JRG: Atente-se para o detalhe que a Constituição está sendo respeitada. Não é o STF quem está “legislando”. Quanto a dife-rença de 10 dias para 3 e com o limite de 60 dias, além do mínimo de 30 dias, suaviza o peso do encargo, mas não deixa de ser mais um encargo pesado onerando especialmente as médias e pequenas empresas, responsá-veis por cerca de 90% dos empregos do país.

Algo mais a acrescentar? JRG: É preciso dizer que a lei não foi

sancionada ainda. Vivemos uma situação econômica mundial que interfere na nossa economia e que, por isso, há que se ter muita cautela com medidas que afetem a relação de emprego, do consumo, assim como do equilíbrio das nossas empresas. Há outras questões que merecem um exame mais profundo. O princípio da isonomia, por exemplo, como será observado nessa questão? O trabalhador que se demitir indenizará a empresa na mesma medida? E ainda tem mais uma coisa: a nova regra será aplicada aos casos com julgamento suspenso no STF? Ficam essas indagações e, certamente, outras teremos que, ao seu tempo, se resolverão.

FORMALISMO X EFETIVIDADE DO PROCESSOASPECTOS CONTROVERTIDOS SOBRE

A TEMPESTIVIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS AO STF

Rafael Orazem Ramos Machado

MURAL JURISPRUDÊNCIA

AI 742611 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Origem: SP - SÃO PAULO. Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. AGTE.(S) ESPÓLIO DE DALVO RAMELLA. ADV.(A/S) LEANDRO JOSÉ GIOVANINI CASADIO E OUTRO(A/S). AGDO.(A/S) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA GRICULTURA E PECUÁRIA DO BRASIL – CNA. ADV.(A/S) PAULO AUGUSTO PEREIRA DA SILVA CAMARGO. Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Senhores Minis-tros Marco Aurélio

PROCESSO CIVIL

Recentemente, em decisão pro-ferida no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nú-

mero 742.611, o Supremo Tribunal Federal, ratificou anterior precedente jurisprudencial da Corte, ao apontar a impossibilidade em conhecer Recurso Extraordinário interposto antes do jul-gamento dos Embargos de Declaração opostos na instância a quo.

Indubitável é que a decisão publi-cada na data de 13/04/2011 (ATA Nº 50/2011. DJE nº 70) traz novamente a discussão sobre a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, pelo menos na maioria dos seus Ministros que, conforme acórdãos prolatados entendem ser extemporâneo1 (inter-posição de peça processual antes do inicio do prazo para sua apresenta-ção) qualquer recurso interposto em desconformidade com a redação do artigo 506, inciso III do Código de Processo Civil.

É de ser relevado que, na forma do dispositivo do artigo supramencionado, o prazo para interposição de recurso contra decisão colegiada somente se inicia a contar da publicação do dis-positivo do acórdão no órgão oficial (redação atual da Lei n.° 11.276/06), sendo certo que, no caso em debate, tal pré-requisito não fora observado pelo Recorrente no momento da inter-

posição do Recurso Extraordinário an-teriormente à publicação da sentença dos Embargos de Declaração opostos.

Oportuno se torna dizer que, embo-ra não unânime, a Egrégia Corte Brasi-leira tem adotado um posicionamento formal quanto à matéria objeto de es-tudo e debate no presente artigo, uma vez que, na ausência de ratificação da manifestação anteriormente interposta,

a peça recursal deixa de ser conhecida face à sua extemporaneidade.

Nesse sentido, em atenção ao que expôs o Senhor MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI em seu voto (vence-dor), constata-se que o conceito “ex-temporaneidade” deixa de ser aplicado apenas pela sua apresentação em data anterior à efetiva intimação das partes interessadas a respeito do teor da decisão a ser combatida, uma vez que, ainda que de forma não unânime, caracterizou-se na ausência de ratifica-ção pelo Recorrente, que anteriormente interpôs Recurso, após a publicação do acórdão proferido em sede de peça oposta atacando decisão judicial, uma vez que integra o acórdão recorrido.

Ocorre que, de forma divergente do Ilustríssimo Senhor MINISTRO RI-CARDO LEWANDOWSKI, votaram os também Ilustríssimos Senhores MINIS-TROS LUIZ FUX e MARCO AURÉLIO MELLO, no sentido de que, apesar de vencidos, entenderam que a ausência de ratificação da peça recursal inter-posta anteriormente a publicação da decisão que julgou os Embargos de Declaração opostos não configura a extemporaneidade do Recurso, claro, desde que a decisão dos Embargos Declaratórios não tenham alterado o dispositivo da decisão embargada.

Brilhante foram as palavras do Ilus-tríssimo MINISTRO LUIZ FUX ao narrar

RAFAEL ORAZEM RAMOS MACHADO – Advogado do Siqueira Castro Advogados e Pós-graduando pela Universidade Cândido Mendes.

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“O Processo Civil se encontra em fase de transformação e quebra de

paradigmas jurídicos e sociais”

MURAL JURISPRUDÊNCIA

que desde os tempos que ocupava o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendia que a jurispru-dência era um pouco rigorosa para a parte Recorrente exigir que ela, que não opôs Embargos de Declaração, tivesse que esperar a decisão dos Embargos Declaratórios da outra parte pelo simples fato de o Código de Processo Civil estabelecer que os Embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de qualquer outro recur-so por qualquer das partes.

Verdade seja, mesmo sendo juris-prudência já pacificada no Superior Tribunal de Justiça a obrigatoriedade de ratificar o recurso depois do julga-mento dos embargos de declaração, o entendimento dos Ilustríssimos Senho-res MINISTROS LUIZ FUX e MARCO AURÉLIO MELLO merecem prosperar, possibilitando assim, o nascimento de uma nova corrente jurisprudencial, pri-

CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. PRELIMI-NAR. RECURSO INTEMPESTIVO - PREMATURO. MÉRITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALI-ZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMA-NÊNCIA. I- Preliminar. Intempesti-vidade: O apelo foi interposto de forma prematura, não podendo ser a parte prejudicada pela dili-gência de interpor o recurso antes mesmo da abertura de prazo para tanto. Preliminar afastada. II- Ju-ros Remuneratórios: Possibilitada está a cobrança dos juros mora-tórios em taxas superiores a 12% ao ano, desde que haja expressa convenção entre as partes acerca destes e que não esteja configu-rada a alegada abusividade, que se caracteriza quando as taxas se diferenciam daquelas praticadas no mercado em operações de crédito de igual natureza. III- Capitalização: Resta autorizada nos contratos bancários em geral celebrados após a publicação da Medida Provisória nº. 1.963-17, reeditada sob o nº. 2.170-36. No caso, porém, os contratos são anteriores à MP, permitindo-se apenas a capitalização anual dos juros. IV- Comissão de perma-

vilegiando assim a celeridade proces-sual, o rompimento de uma segurança jurídica dogmática e especialmente, possibilitar o efetivo cumprimento da tutela jurisdicional do Estado, que é a de entregar, de modo adequado – considerando a celeridade e o custo do processo – a prestação jurisdicional que lhe for pleiteada.

Nesse sentido, mesmo constatando ser majoritária a jurisprudência que en-tende pela extemporaneidade do prazo recursal protocolado antes da ciência de eventual decisão proferida em sede de sentença e/ou acórdão, necessário ilustrar recente entendimentos do Egré-gio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJ/RS em caso análo-go ao comentado acima, ipsis litteris:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁ-RIOS. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ABERTURA DE

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nência: Sua cobrança é admitida uma vez configurada mora e sua vedação é de cumulatividade com a correção monetária, juros remu-neratórios, moratórios, ou multa contratual, nos termos da Súmula nº. 294, do STJ. Comprovada a pactuação, viável a sua cobrança, afastados os demais encargos moratórios. Afastaram a prefacial de intempestividade do recurso

1. Extemporâneo: Que acontece ou chega fora da época esperada ou apropriada (frutos extemporâneos). Que ocorre ou é feito em momento inadequado, impróprio (pedido extemporâneo); INOPORTUNO. Fonte: Dicionário Online.

e, no mérito, deram-lhe parcial provimento. (Apelação Cível Nº 70024580862, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wa-sserstein Hekman, Julgado em 12/04/2011)

Os julgados reiterados do Supre-mo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, para casos aná-logos a este, não podem mais servir

de verdade absoluta, uma vez que se encontra o Processo Civil em fase de transformação e quebra de antigos e ultrapassados paradigmas jurídicos e sociais.

Em atenção ao que acima fora ex-posto, após análise dos julgados pelas Cortes Brasileiras, partilhamos do en-tendimento dos Ilustríssimos Ministros vencidos no julgamento comentado acima (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento número 742.611), no sentido de que a necessidade de ratificação de termos anteriormente apresentados, em quaisquer tipos de circunstâncias, em nada promovem a segurança jurídica requerida e al-mejada pela sociedade, tão somente prejudicando a real efetividade do dever jurisdicional do Estado.

ERRATA: Na última edição da Revista Mural, no artigo A Administração Públi-

ca e o Desenvolvimento Urbano, se faz necessária a seguinte correção (folha 9, item 2.1.3) - Onde se lê: “Há discussões a respeito de sua possível revogação. Alguns entendem que foi revogado pelo Código Civil de 1967, enquanto outros entendem que a Lei 2.030/40 continua em vigor”. Leia-se: “Existem discussões a respeito de sua possível introdução. Alguns entendem que a introdução do instituto ocorreu pelo Código Civil de 2002, enquanto outros entendem que foi pela lei 10.257/2001”.

William Douglas*

Mai

s Que

Ven

cedo

resCarta aberta à presidenta Dilma - mais fiscais do trabalho, por favor

*William Douglas é juiz federal, professor, escritor, mestre em Direito, aprovado em 1º lugar para juiz, delegado e defensor público/RJ, e especialista em Políticas Públicas e Governo.

Cara Presidenta Dilma,Permita-me começar dizendo que estou muito satisfeito com o

governo de V. Ex.a. Creio que boa parte das críticas que vem rece-bendo se deve, exatamente, ao fato de estar fazendo o que precisa ser feito, fazendo o que as pessoas de bem desse país anseiam e o que a Constituição demanda. Permita-me então, por favor, a ousadia de, como cidadão, dar a V. Ex.a. os meus parabéns.

Tomo a liberdade de me dirigir a V. Ex.a. para falar de uma urgência, urgência esta com prazo defi nido. No próximo dia 31 de outubro expira o prazo de nomeação de 220 novos Auditores Fiscais do Trabalho (AFTs), e o país, os trabalhadores e os empresários ho-nestos não podem perder essas pessoas. Sei que V. Ex.a. se preocupa com os custos; portanto, em breves linhas, mostrarei que a medida é superavitária em vários aspectos.

Nem o país, nem a arrecadação, nem as pessoas e crianças aviltadas com escravidão e trabalho em condições desumanas podem dispensar estes 220 fi scais. Perdoe-me, mas também não faz sentido que um governo do Partido dos Trabalhadores (PT) não invista na proteção dos... trabalhadores!

Se alguém vem dizendo a V. Ex.a. que não existe dinheiro, que temos de cortar custos, me perdoe, Presidenta, mas esta(s) pessoa(s) não entende(m) o sufi ciente a respeito da função dos AFTs. A medida é boa e dará “lucro”, demonstrarei.

A necessidade e a economicidade da nomeação dos aprovados podem ser demonstradas em onze argumentos, que se seguem:

Onze motivos para a nomeação urgente dos AFTs1. OIT – Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT),

temos um défi cit de 1.650 auditores fi scais do trabalho no país. Um governo neoliberal ou de direita talvez não se importasse com a OIT, mas não se espera isso do PT, e, menos ainda, de V. Ex.a.

2. Arrecadação – No Brasil, entre os anos de 2003 e 2010, foram registrados 15 milhões de empregos formais, parte disso por conta da atuação direta de fi scais do trabalho. Emprego formal signifi ca, além de trabalhadores mais protegidos, arrecadação para o INSS.

3. Financiamento de programas do governo – O FGTS, fundo recolhido apenas de trabalhadores formais e muito graças à atuação dos fi scais do trabalho, teve, entre os anos de 2000 e 2010, valor notifi cado de 8 bihões de reais, auxiliando no fi nanciamento de vários programas do governo, entre os quais o “Minha Casa, Minha Vida”.

4. Combate ao trabalho escravo – Os fi scais também são essenciais para o combate ao trabalho escravo, uma das bandeiras do PT e determinação da Constituição Federal. Entre os anos de 2000 e 2010, 37 mil trabalhadores foram libertos.

5. Combate ao trabalho infantil – Ainda uma realidade em diversas regiões do país, a exploração de mão de obra infantil/juvenil pode ser eliminada com fi scais em número sufi ciente. Em 10 anos, 100 mil crianças foram retiradas, por fi scais, de trabalhos degradantes. Sem qualquer exagero, seria uma grande satisfação que a primeira mulher na Presidência fosse a responsável por, fi nal-mente, livrar o país, e todas as mães (e pais), desse câncer. V. Ex.a. pode dar passo seguro nessa direção, pois temos 220 fi scais prontos para fazer este serviço (não o único, mas um dos mais relevantes do ponto de vista humano).

6. Combate a acidentes de trabalho e doenças profi s-sionais – Outro motivo para nomear todos os aprovados: estamos com grave problema social e econômico, que é o aumento vertigi-noso (segundo dados da Previdência) de registros de acidentes de trabalho e doenças profi ssionais. Em 2009, foram registradas 2,5 mil mortes por acidentes de trabalho no Brasil, o que corresponde a uma morte a cada 3,5 horas. Estes acidentes caracterizam enorme prejuízo. Economizar com fi scais para gastar com Previdência e SUS é erro grave. Entre os anos de 2003 e 2008, com o decréscimo de servidores, os gastos previdenciários decorrentes de acidentes de trabalho pulou de 3,57 para 6,29 bihões de reais.

7. Desafogamento da Justiça do Trabalho – Muitos dos processos em tramitação poderiam ter sido evitados pela orientação e atuação dos AFTs. Com menos processos, não só cortamos custos, mas também promovemos maior celeridade na Justiça. E todos sabem que a efi ciência da Justiça é fator dissuasório. Se ela for agilizada, muitos empregadores deixarão de contar com sua morosidade para fi nanciar seu fl uxo de caixa com dinheiro que pertence ao trabalhador. V. Ex.a. não é Presidenta apenas do Poder Executivo, mas de todo o país. O Judiciário pode ser muito ajudado por essa medida, que ainda estimularia as empresas a agir com correção.

8. Benefício aos empresários corretos – Não acho que para os trabalhadores fi carem bem é preciso perseguir empresá-rios, ao contrário. Abraham Lincoln dizia isso: para criar riqueza não temos de extinguir os ricos. V. Ex.a. pode ajudar os empresários dignos. Explico: os AFTs terminam por serem aliados dos bons empresários, pois, ao fi scalizar quem anda errado, evitam que estes, e não outros, tenham vantagens competitivas no mercado. Por linha idêntica, a atuação dos Fiscais da Receita (AFRB) ajuda a quem não é sonegador, e a falta desses profi ssionais só ajuda a quem anda errado.

9. Prejuízo ao serviço – As aposentadorias, falecimentos e migrações para outros cargos vêm fazendo com que o número de fi scais diminua. Assim, a não convocação não mantém o serviço público funcionando, ao contrário, prejudica-o, violando o principio da continuidade e piorando sua qualidade. Basta dizer que, se em 1996 eram cerca de 3.500 em atividade, hoje não passam de 2.850. Não faz sentido que 15 anos depois, tendo o país ati-vidade econômica muito maior, o número de fi scais seja inferior. Experimente V. Ex.a calcular quantos fi scais temos para cada empresa; é tão pequeno o número que estamos, hoje, diante de uma virtual ausência de fi scalização. A rigor, teríamos de ter, pelo menos, 10.000 fi scais, e, mesmo assim, seria um número pequeno comparado ao que cada um retornaria aos cofres públicos. Não podemos ser tímidos para garantir direitos. INSS, FGTS, respeito à CLT e redução de despesas médicas e acidentes trabalhistas devem ser prioridades em qualquer governo.

10. Justiça social – Os AFTs ajudam a combater a exploração do homem pelo homem e a violação de direitos fundamentais. Este combate apenas pode ser feito com os meios certos, e nenhum meio é superior ao homem competente, medido nas provas, e colocado a serviço da consecução dos objetivos da Carta Magna, que certamente são os mesmos de V. Ex.a, pelo que vem demonstrando desde que assumiu a Presidência da República.

11. Respeito aos concurseiros – Como se dez argumentos não bastassem, ainda há mais um. Os aprovados, brasileiros como nós, sacrifi caram tempo e dinheiro, confi aram no edital, estão dispostos a trabalhar servindo ao público e, como comprovado nas provas, são competentes e capazes para fazê-lo. É quase uma crueldade, e até falta de respeito, deixar que estes brasileiros, aprovados, percam a vitória obtida com suor, afi nco, dedicação, horas afastados de suas famílias etc., em suma, com grande sacrifício pessoal e confi ança, pelo esgotamento do prazo do concurso. Veja ainda que será mais uma enorme despesa fazer um novo concurso ao invés de aproveitar o que já foi realizado. Será rasgar dinheiro.

Em suma, Senhora Presidenta, não aproveitar pessoas que já foram aprovadas, colocando-as para atuar, é danoso para o país e, no mínimo, na melhor das análises, perda de dinheiro. Dinheiro que o governo está precisando! É também economizar dinheiro, cortando gastos com o SUS e no Judiciário. Enfi m, con-tratar no setor de fi scalização é um investimento. Ver fi scais como “despesa” é miopia das mais graves. V. Exa., com sua formação técnica, certamente sabe que fi scal arrecada, gera receitas, e ajuda a combater injustiças.

V. Exa., que experimentou pessoalmente os horrores do cárcere, pode contribuir para desencarcerar brasileiros, alguns em tenra idade, e libertar pessoas das mãos cruéis do desrespeito aos direitos assegurados pela CLT.

A boa notícia é que o concurso para o cargo, feito em 2009, já preencheu, em nomeações já feitas, as 234 vagas originalmente previstas. Inteligentemente, no entanto, o edital também previa a nomeação de mais 220 aprovados, em outros dois grupos, alcan-çando o total de 450 pessoas, todas já aprovadas. O orçamento de 2011 – ano de “vencimento” do concurso – previa a nomeação desses 220 aprovados, mas o corte e a suspensão de nomeações, feitos por V. Ex.a. no início do vosso mandato, estão impedindo o acesso destas pessoas, que estudaram com grande sacrifício e que estão habilitadas, como provaram em certames públicos de elevado grau de difi culdade.

Por tudo isso, perdoe a este cidadão que admira V. Ex.a. por pedir que se providencie de imediato a colocação desses bons brasileiros a fi m de que trabalhem em favor de nosso maravilhoso país.

Atenciosamente,William Douglas

Com maestria, o autor expõe de forma objetiva e clara as principais alterações produzidas pela Lei no 12.403/11, notadamente o aumento do rol das medidas cautelares de natureza pessoal, anteriormente centradas essencialmente na prisão preventiva e na liberdade provisória, assim como a revitalização da liberdade provisória com fiança. Além das mudanças produzidas pela Lei no 12.403/11, as diversas espécies de prisão cautelar e de liberdade provisória são abordadas de maneira detalhada, possibilitando um estudo completo acerca do assunto.Diante das recentes mudanças do CPP, o operador do Direito tem com esta obra uma ferramenta de atualização eficaz e crítica que possibilitará uma melhor compreensão das nuances da nova Lei no 12.403/11 e de suas consequências para o processo de modernização do Código de Processo Penal.

Pontos de destaque da obra:• O autor apresenta de forma estruturada e sistemática todas as alterações produzidas pela Lei n° 12.403/11, inclusive com quadros comparativos. • O livro conta com modelos de peças processuais relativas ao assunto.• Apresenta estudo detalhado das medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão inseridas no CPP.• A obra traz ampla citação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema “prisão cautelar”.

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