revista de la facultad - unc

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBAFACULTAD DE DERECHOCórdoba - Argentina

REVISTADE LAFACULTAD

Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)

ISSN 1850-9371

*Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I)*Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS- CAICyT

*Incorporada a LatinREV (FLACSO Argentina)*Incorporada a la Red Federal de Revistas Jurídicas Universitarias

*Incorporada a SciELO (Scientific Electronic Library Online)ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)

DIRECTOR HONORARIOVíctor F. Reinaldi

DIRECTORAZlata Drnas de Clément

SECRETARIACarla Saad

COMITÉ DE REDACCIÓNCONSEJO ASESOR

Marcela Aspell (CONICET - Argentina)Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia)

José Antonio Escudero López (UNED - España)Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba - Argentina)

Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España)Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina)

Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal)Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)

Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina)Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina)

Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España)Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina)

Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba)

CONSEJO DE REDACCIÓNUNC

José C. BocchiardoEduardo Fanzolato

Alberto Zarza MensaqueRicardo Mirolo

Myriam Consuelo Parmigiani de BarbaráErnesto J. Rey Caro

Efraín Hugo RichardRafael Vaggione

Dirección, redacción y correspondenciaCaseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA

Tel. 0054 351 [email protected]

[email protected]

III

AUTORIDADESUNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

RECTORHugo JURI

VICERRECTORRamón Pedro YANZI FERREIRA

FACULTAD DE DERECHO(2018-2021)

DECANOGuillermo BARRERA BUTELER

VICEDECANOEdgardo GARCÍA CHIPLE

SECRETARIO ACADÉMICOAlejandro FREYTES

PROSECRETARIA ACADÉMICAMaría RUÍZ JURI

SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICAAmalia URIONDO DE MARTINOLI

SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICOVictorino SOLÁ

SECRETARIO ADMINISTRATIVORicardo Daniel EREZIAN

SECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILESDiego Agustín AGUDO

PROSECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILESAntonio KOGUC BATIUSZK

SECRETARIO DE POSTGRADOEdgardo GARCÍA CHIPLE

PROSECRETARIA DE POSTGRADOSusana BORGARELLO

SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR IIJorge E. BARBARÁ

PROSECRETARIA DE RR IILaura CALDERÓN

PROSECRETARIO DE EXTENSIÓNPablo Cesar MINA GUZMÁN

SECRETARIO DE GRADUADOSMaximiliano RAIJMAN

PROSECRETARIO DE GRADUADOSDiego PERETTI ÁVILA

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALESDIRECTOR

Esteban LLAMOSAS

COORDINADORA ACADÉMICAMaría Alejandra STICCA

COORDINADORA DE EXTENSIÓNMaría Cristina DI PIETRO

V

HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO

PROFESORES TITULARES

TITULARES SUPLENTES

José PalazzoGabriel Ventura

Ramón Daniel Pizarro

Amalia L. UriondoRosa Ávila Paz de Robledo

Aldo Novak

PROFESORES ADJUNTOS

TITULARES SUPLENTES

Víctor MartínezAndrés Rossetti

Mariana Sánchez

Leonardo González ZamarSilvana M. Chiapero

Carlos Echegaray de Maussion

DOCENTES AUXILIARES

TITULARES SUPLENTES

Laura M. EcheniqueEduardo Valdés

Christian G. Sommer

Marcelo JaimeSilvia Díaz

Mariano Pelliza Palmes

EGRESADOS

TITULARES SUPLENTES

Marcelo EcheniqueEduardo Sarsfield

José A. LeoRoberto Espinoza

ESTUDIANTES

TITULARES SUPLENTES

Dibe Macarena ZiadeJorge M. MorenoLuciana F. Saul

Carlos María AquinoCecilia Cerrano

Ayrton Uriel Sangoy

Lía Noemí HuancaJuan Pablo Rubio

Ignacio LicariCristelle Escanes Coral

Graciela VillarroelLina Gutierrez Arribas

NO DOCENTESTITULAR SUPLENTE

María Victoria Maurizi Yamila Borrego

VI

FACULTAD DE DERECHO (UNC)REVISTA DE LA FACULTAD. Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)

ÍNDICE

Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI

DOCTRINA E INVESTIGACIÓN

RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA REFORMA DEL CÓ-DIGO CIVILTHE RESPONSIBILITY OF PUBLIC OFFICIALS AND THE REFORM OF THE CIVIL CODE

Efraín Hugo Richard 1

FUNDAMENTOS Y RAZONES QUE EXPLICAN LA PRÁCTICA DE LA RESPON-SABILIDAD CIVILFOUNDATIONS AND REASONS THAT EXPLAIN THE PRACTICE OF CIVILLIABILITY

María del Carmen Cerutti 17

PARLASUR Y POLÍTICA LOCAL. ESTUDIO SOBRE LA POLÍTICA INTERNA-CIONAL SUBNACIONAL A PARTIR DE LOS PARLAMENTARIOS DE LAPROVINCIA DE BUENOS AIRESPARLASUR AND LOCAL POLITICS. STUDY ON SUBNATIONAL INTERNA-TIONAL RELATIONS BASED ON THE PARLIAMENTARIANS OF THE PROVINCEOF BUENOS AIRES

Ricardo Sebastián Piana - Federico Pablo Piana 33

EL ORIGEN DE LA PAZ INTERNACIONAL A TRAVÉS DEL DERECHOTHE ORIGIN OF THE INTERNACIONAL PEACE THROUGH LAW

Zlata Drnas de Clément 57

REFORMAS LABORALES Y DERECHO COMPARADO. VALORES ENCONFLICTOLABOR REFORMS AND COMPARATIVE LAW. CONFLICTING VALUES

María del Carmen Piña 93

NUEVAS FORMAS DE TRABAJO. LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍAPOPULARNEW WAYS OF WORKING. THE WORKERS OF THE POPULAR ECONOMY

María Florencia Suarez 111

VII

VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y TRES TIPOS DE DILEMAS DE CARA ALRÉGIMEN SANCIONATORIO DE CARÁCTER PENALHerramientas teóricas básicas para un análisis interdisciplinarioOBSTETRIC VIOLENCE AND THREE TYPES OF DILEMS FACE TO THE PENALTYSANCTIONING REGIMEBasic theoretical tools for an interdisciplinary analysis

Juan Pablo Montiel 123

IGUALDAD, JUSTICIA Y GÉNEROEQUALITY, JUSTICE AND GENDER

Mariana N. Sánchez 155

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES ENTRE PROGE-NITORES E HIJOSTHE AUTONOMY OF THE WILL IN THE RELATIONS BETWEEN PROGENITORSAND CHILDREN

Mónica Assandri et al. 169

EL SISTEMA DE DECLARACIÓN JURADA PATRIMONIAL CORDOBÉSLa ley 8198 y su reglamentación a la luz de las exigencias de la Ética Pública y elderecho fundamental de Acceso a la Información Pública

THE PATRIMONIAL ASSET DECLARATION SYSTEM OF CÓRDOBALaw 8198 and its regulations considering the requirements of Public Ethics and thefundamental right of Access to Public Information

Andrea Galdeano 197

JURISPRUDENCIA

LA INTERJURISDICCIONALIDAD EN LA GESTIÓN AMBIENTAL Y SUSCONFLICTOS: CUANDO EL DAÑO AMBIENTAL ES PRODUCIDO PORPERSONAS ANÓNIMASINTERJURISDICTIONALITY IN ENVIRONMENTAL MANAGEMENT AND ITSCONFLICTS: THE ENVIRONMENTAL DAMAGE CAUSED BY ANONYMOUS PEOPLE

Irma Pastor de Peirotti - María Inés Ortiz de Gallardo 217

CRÓNICAS E INFORMACIONES

Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico del Sr. Decanode la Facultad 249

Secretaría Académica 251Secretaría de Posgrado 253Actividades en investigación 255

Ciencia y Técnica 255Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 257

Actividades de extensión y relaciones internacionales 260Actividades para graduados 262

VIII

RECENSIONES

CARRERA HERNÁNDEZ, F. J. (Dir.) ¿Hacia una nueva gobernanza económicade la Unión Europea? – Towards a new government of the economy in the EuropeanUnion? – Para um novo governo da economía na União Europeia?, ThomsonReuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, 315 páginas.

Milagros Álvarez Verdugo 267

CERVELL HORTAL, María José. La legítima defensa en el Derecho InternacionalContemporáneo (Nuevos tiempos, nuevos actores, nuevos retos), Tirant lo Blanch,Valencia, 2017, 362 páginas.

Ángel Sánchez Legido 270

GODIO, Leopoldo M. A. Instituciones de Derecho del Mar, 1ª edición, AldinaEditorial Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.

Eduardo Pintore 275

GODIO, M.A. Leopoldo. Instituciones de Derecho del Mar, Aldina EditorialDigital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.

Yamila Yunis 276

SCOTTI, Luciana B. Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley,Buenos Aires, Argentina, 2017, 1065 páginas.

Mariana Antón Pérez 277

IX

REGLAMENTO DE LA REVISTANORMAS EDITORIALES

1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000,la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es unapublicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyopropósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevadosa cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiarperspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica desus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de lalabor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión demateriales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturalesa presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidadeditora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicacionesperiódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no sehace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas porlos autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normaseditoriales del presente reglamento.En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestresson 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente.

2. Contenido de la Revista

Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c)Crónicas; d) Recensiones; f) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estimeconveniente incorporar.

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.1. Extensión

Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de20 páginas.

3.2. Forma del escritoEl escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra TimesNew Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Seentregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales

XI

deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Lasdemás copias, al igual que un CD a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombredel autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico [email protected] archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows.La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores,acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cincorenglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y todaotra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumenen español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximocinco expresiones).

3.3. Abreviaturas y otros signos

Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa laprimera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocaránen itálica, salvo que se empleen letras griegas.Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ,2000, 2010. Los títulos no llevarán punto.Las expresiones "artículo", "decreto", "resolución", "inciso", "disposición", "instrucción" y"ley" irán en minúscula y desarrolladas.Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillasencerradas deberán ser simples.Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis.El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de lallamada de nota de pie de página). Ejemplo: "111. Los crímenes de lesa humanidad producen laviolación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que nopueden quedar impunes (…)".Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números delas normas no llevarán punto. En cambio, sí lo llevarán los números de los expedientes ylas cifras monetarias.Los meses deberán escribirse con minúscula.Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: "juez", "tribunal", "presidente"), mientrasque las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1).El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación.Por ej.: inciso 1), inciso a).Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.

3.4. Tablas y figuras

Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla.Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el ordenen que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de losdatos.

3.5. Citas de pie de página

3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicosCuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberánindicar:-el apellido con mayúscula seguido de coma y el nombre con minúscula salvo la letra inicialseguido de punto, o el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas ypunto;

XII

-el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro;-el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a unapublicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicaráen bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en elorden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia.Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/esdel/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta.El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica.Ejemplos: RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones JurídicasCuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28, o RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomoresarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22 y pp. 24-28; LAURENZOCOPELLO, P. "La discriminación por razón de sexo en la legislación penal", Jueces para laDemocracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. "Ejecución de las sancionespenales juveniles privativas de libertad", en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFERSOTOMAYOR, C. (Coords.) De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penalen Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47.

3.5.2. Citas de jurisprudenciaEn las citas se consignará: Tribunal, "Autos" (siempre entre comillas), Sala, fecha,publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, "Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.",abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516.

3.5.3. Citas electrónicas

Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.

4. Material a presentar con el trabajoLos trabajos presentados deberán estar acompañados por:-Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración juradaen la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedadintelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas.-Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo).

5. Corrección de pruebasLa Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Lascorrecciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.

6. ArbitrajeLa evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cadatrabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónimaa un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. Laevaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Losevaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad,el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Sujuicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está encondiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debeser rechazado.

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la RevistaCada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista.La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecasjurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través desitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).

8. Derechos de AutorLa publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y

XIII

Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de suautoríao páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de suutilización, deberá obtener autorización de la Facultad.

9. Publicación del artículoLa publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6. Arbitraje. Aceptadoel artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número dela Revista.

10. Cuestiones no previstasLas cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamentecon el Consejo de Redacción.

XIV

1

* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 7 de abril del mismo año.

** Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Nacional del Litoral. Doctor "honoriscausa" por la Universidad Nacional de Tucumán, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino yUniversidad Católica de Salta. Profesor Emérito de Universidad Nacional de Córdoba. Miembro deNúmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto dela Empresa.


RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOSY LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL*

THE RESPONSIBILITY OF PUBLIC OFFICIALS ANDTHE REFORM OF THE CIVIL CODE

Efraín Hugo Richard**

Resumen: El trabajo se ocupa de las posibilidades que brinda elCódigo Civil y Comercial, en particular el art. 144 referido a la"inoponibilidad de la personalidad jurídica", que permite imputaral controlante directo o indirecto de una persona jurídica pública oprivada los daños causados por vía civil, sin esperar necesariamenteuna condena penal.

Palabras-clave: Funcionarios públicos - Responsabilidad - CódigoCivil y Comercial.

Abstract: The work deals with the possibilities offered by the Civiland Commercial Code, in particular art. 144 referred to the"unenforceability of the legal personality", that allows to attribute tothe direct or indirect controller of a public or private juridical personthe damages caused by civil means, without necessarily expecting acriminal conviction.

Keywords: Public officials - Liability - Civil and Commercial Code.

Sumario: Introducción. I. Levantamiento del velo. II. El levan-tamiento del velo en las leyes societarias. III. Interpretación amplia.IV. Herramienta a favor del Estado, no en su contra. V. Aplicacióninmediata. VI. Prelación de normas. Constitucionalidad. VII.Imputación y responsabilidad. VIII. Casos. Imprescriptibilidad.Prejudicialidad. IX. Interpretación posible. X. Invitación a meditar.

Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 1-16

2

(1) RICHARD, E.H. "¿Acotar la corrupción?: Responsabilidad de funcionarios públicos y el art.144 del Código Civil y Comercial de la República Argentina" (www.acaderc.org.ar).

(2) CESANO, J.D.– LASCANO, C.J. – RICHARD, E.H. "Eficiencia en la lucha contra la corrupciónpúblico-privada" (www.acaderc.org.ar).

(3) MOEREMANS, D. "Extensión de la responsabilidad de los socios en las sociedades de capitalen virtud del ‘disregard of the legal entity’", en RDCO,nº 131, 1989, pp. 713/723.

Introducción

La responsabilidad de altos funcionarios públicos por daños causados a losestados nacional, provincial o municipal, o sus empresas públicas, como a terceros,parece devaluada. La reparación del daño causado por esas personas se intenta através de acciones contra el propio Estado, aumentando el perjuicio generado que,a la postre, debemos soportar entre todos.

De allí nuestra preocupación en resaltar las posibilidades que brinda el CódigoCivil y Comercial -CCC- desde su vigencia el 1° de agosto de 2015.

Ante el obrar dañoso de funcionarios, qué aplicamos, ¿el derecho privadoigualitario para todos o un derecho administrativo con justicia de excepción?

En la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba for-malizamos nuestra particular visión1 y también lo hicimos acompañados condistinguidos colegas2 sobre alguna temática en relación a la corrupción de losfuncionarios públicos y su vinculación a las personas jurídicas privadas. Nuestramayor preocupación es la lasitud de las condenas penales a esos funcionarios,como lo hemos comprobado con varios procesos iniciados en la década de los 90con resultados variados.

Llevamos también la cuestión al Congreso de Academias Iberoamericanas deDerecho realizado en Madrid en noviembre de 2018, generando comentariospositivos.

En este artículo, para la Revista de la Facultad, repasamos nuevamente esatemática apasionante, con ánimo de instalar la temática en el análisis interdis-ciplinario o en investigaciones.

I. Levantamiento del velo

Vimos una luz en el nuevo artículo 144 del CCC- referido a la "inoponibilidadde la personalidad jurídica" que permite imputarle al controlante directo o indirectode una persona jurídica pública o privada los daños causados por vía civil, sinesperar necesariamente ninguna condena penal. Se trata del llamado "levantamientodel velo"3, que se acepta doctrinal y judicialmente en el derecho comparado, peroque sólo estaba legislado en Argentina y Uruguay en sus leyes de sociedades.

De esta manera deslizamos una visión diferente en torno a la responsabilidad defuncionarios públicos o representantes del Estado en ciertas relaciones. Tratamos de


3

instalar un debate sobre aspectos controvertidos, con visión académica pero noalejado de la realidad. Nos gusta jugar con la fantasía, imaginando nuevasinterpretaciones para rescatar los valores que nos impulsan, para buscar la afirmacióno el descarte de esa hipótesis.

En el tema que abordamos nos fundamos en referencias a las Personas Jurídicasen el CCC, que tiene 4 artículos generales en la Sección Primera ("Personalidad.Composición" -título poco claro-), arts. 141 a 144, que abarcan tanto a las personasjurídicas privadas como las públicas4, que recién se clasifican en la Sección 2ª. arts.145 y ss. CCC.

Centramos nuestra atención en el alcance del art. 144 CCC que norma:"Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecuciónde fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el ordenpúblico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes atítulo de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos la hicieron posiblequienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto seaplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de lasresponsabilidades personales de que pueden ser pasibles los participantes en los hechos porlos perjuicios causados". Sin duda la norma autoriza su aplicación a funcionariospúblicos con capacidad de decisión o de control sobre la persona jurídica pública,que por acción u omisión generen daño al Estado o a terceros.

Parecería que la cuestión de responsabilidad de funcionarios ha sido eliminadadel CCC para tratarse en ley especial 26944 -dictada con anterioridad al CCC-,congruentemente, se sancionó el art. 1764 CCC haciendo inaplicable el cap. I -o sealos arts. 1708 a 1788 sobre la "responsabilidad del Estado"-, en particular, el art.1765 y el art. 1766 referido a la responsabilidad de sus funcionarios y empleadospúblicos "en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas se rigen por el derecho administrativo".

Pero una clara norma posterior, como resulta el art. 144 CCC, permite imputarpor daños a funcionarios públicos con control de la persona jurídica pública querepresentan orgánicamente -o controlan indirectamente-, permitiendo sostener quese trata de un caso específico de imputabilidad que no ha sido desviado al derechoadministrativo o local. No se trata de pensar en la aplicación de la norma sobrepersonas jurídicas a un tema de responsabilidad por riesgo, o de aplicacióngeneralizada a todos los funcionarios (empleados) públicos, sino de un supuestomuy particular de uso abusivo -corrupto- de la persona jurídica pública regladoespecíficamente por una norma disciplinaria, que regula el buen uso del sistemade organización del Estado, nacional, provincial, municipal u organizacionesdescentralizadas del mismo.

Hoy es un tema de debate público, de consternación social, la actuación dealtos funcionarios argentinos, que ocupan titulares de los diarios del mundo, en

(4) Salvo el art. 142 que expresamente se limita a las personas jurídicas privadas para determinarque se las considera tales desde su constitución.

EFRAÍN HUGO RICHARD

4

(5) Hemos analizado el sistema en: "¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica?", ponencia alCongreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619; "Personalidad jurídica.Inoponibilidad", en cap. III, pp. 91 a 155 del libro Relaciones de Organización – Sistema Societario, Ediciónde la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2007; "Abuso delmedio técnico de imputación personalidad. La llamada inoponibilidad de la personalidad", en Cap.VIII, p. 305 y ss. del libro Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado, 2ª edición,Advocatus, Córdoba, 2002.

(6) RIPPE, S. Sociedades comerciales. Ley 16060 Decreto Reglamentario 335/990 Ley 16125", EdiciónFundación de Cultura Universitaria, 5ª edición ampliada y actualizada, Montevideo, 1992, p. 84 y ss.

maniobras de corrupción con grave perjuicio para el Estado. Hasta se intenta contarcon una inmediata ley de transferencia de dominio de los bienes mal habidos, queobviamente no les alcanzará por su temporalidad.

Se cita como antecedente de esa norma el art. 54 ter de la ley de sociedades.

II. El levantamiento del velo en las leyes societarias

Solo dos legislaciones tratan específicamente la cuestión en sus leyes desociedades: la argentina y la uruguaya.

El art. 54 ter de la Ley General de Sociedades reza: "Art. 54, párr. 3º Inoponibilidadde la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de finesextrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o labuena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a loscontrolantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente porlos perjuicios causados" 5. Un gran logro normativo, sin precedentes legislativos enel derecho comparado.

La norma que trata la cuestión en la legislación uruguaya fue promulgadaen el año 1989 o sea seis años después de la norma del derecho argentino. En lasección XV se trata "De la inoponibilidad", mejorando el precedente. Su art. 189dispone "Procedencia. Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad,cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y enperjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar fe-hacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legalpara alcanzar los fines expresados", o sea que la norma se limita en esta parte adeterminar los supuestos de aplicación y la carga probatoria. Pero luego, en elartículo siguiente, precisa los efectos de la norma que es lo que, a nuestro entender,aporta más significación que la denominación de la acción: art. 190: "Efectos. Ladeclaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo produciráefectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada. A esos efectos, se imputará aquien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes,derechos y obligaciones de la sociedad. En ningún caso, la prescindencia de la personalidadjurídica podrá afectar a terceros de buena fe. Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de lasresponsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de suintervención y conocimiento de ellos"6.


5

(7) La Court of Appeal for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990, sostuvo que el recursode la personalidad jurídica no puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedadcontrolante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedadtotalmente controlada. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídicadebe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como unafunción preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal(cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose super fund liability on parent", en Securities Regulationand Law Report, vol. 22 2 /II/ 1990, p. 158 y ss.).

Se distingue claramente imputación de responsabilidad, que va añadida ycorresponde a todos los que hayan desplegado conductas generadoras de res-ponsabilidad de base subjetiva, por acción u omisión.

El nuevo art. 144 CCC trata -frente al uso antifuncional de una persona jurídica(pública o privada)- de revisar las diferentes modalidades de evitar la frustraciónde derechos de terceros y del Estado mismo.

En la doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica se cuestiona la teoríadel "disregard" por su imprecisión y se plantea si no es una modalidad de aplicarresponsabilidad. La desestimación en sentido estricto implica el desconocimientodel principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad ylos socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato,eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tiposocietario o de imputabilidad por las formas societarias, usando las expresiones"disregard of the legal entity o percing of the corporate veil" 7.

III. Interpretación amplia

Nuestra interpretación, que limitamos concretamente al análisis del preceptodel art. 144 CCC, abre una puerta ante actos dañosos, incluso escandalosos,imputables a funcionarios públicos o ex funcionarios que han ocasionado un gravedaño al Estado, a particulares y especialmente a la comunidad, alterando lasreglas de libre competencia, lealtad comercial, buena fe, obstaculizando eldesarrollo del país y generando déficit e inflación al aumentar gastos y costesque se hubieran evitado de ejercer lícitamente sus funciones y los controlesconsiguientes. Idéntica consideración -entendemos- debe asignarse a laresponsabilidad de los funcionarios públicos en todo lo relativo a la preservacióndel medio ambiente y su diligencia y compromiso en la protección de estesupremo interés de toda la humanidad.

La norma del art. 144 CCC sanciona a los controlantes -directos o indirectos-con la consiguiente responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicioscausados, como consecuencia de la actuación de una persona jurídica -pública oprivada- con fines que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público,la buena fe o para frustrar los derechos de terceros.

El art. 144 CCC no indica su aplicación exclusiva a las personas jurídicas


6

(8) MANÓVIL, R. M. "¿Hacia un nuevo derecho de las sociedades en la ley 26994?", en Revista delas Sociedades y Concursos, Director Ricardo A. Nissen, Ed. Fidas, año 17, 2016-2, p. 3 y ss.,específicamente p. 6 y ss., punto C, donde también hace referencia a las fuentes de la norma.

(9) En reciente reunión conjunta de las Academias Nacionales de Argentina.

(10) "Las personas jurídicas en el nuevo Código Civil", en El Derecho, Buenos Aires, pp. 263-583.(11)"Estudio sobre el Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas jurídicas", El Derecho,

Buenos Aires, pp. 763-782.

privadas, como lo hace el art. 142, por lo que aparece abarcando todos los génerosde las personas jurídicas, incluso por expresa referencia del art. 143 CCC.

Si la conducta del agente contraría una norma y en consecuencia es unaconducta ilícita, y de este obrar u omisión deriva un daño patrimonial para elEstado o un particular, administrado o usuario, nace una responsabilidadindemnizatoria que se rige por el sistema jurídico que tutela el derecho de propiedadde rango constitucional y convencional internacional y constitucional.

Coincide con nuestra postura Rafael Manóvil8: "Como la norma se halla en laparte general de la parte general de las personas jurídicas, también es aplicable a las personasjurídicas públicas". José W. Tobías, Miembro de Número de la Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, duda de esta interpretación, peronos apuntó9 que el tema está bien vigente. Tanto que afirma Juan Navarro Floriá10:"Como esta norma se ubica en la parte general de las personas jurídicas, cabe preguntarseno sin cierta perplejidad, si es aplicable también a las personas jurídicas públicas y, en talcaso, con qué alcance. Las consecuencias pueden ser inesperadas (…)". También RicardoNissen11 sostiene que en ciertos supuestos podría ser aplicable a las personasjurídicas públicas.

IV. Herramienta en favor del Estado, no en su contra

No se trata de la responsabilidad del Estado sino de los funcionarios o todasaquellas personas humanas -o jurídicas- que puedan entenderse como "controlantesdirectos o indirectos" que "hicieron posible" la "actuación" antijurídica de una personajurídica pública -agregamos-, "quienes responderán solidaria e ilimitadamente porlos perjuicios causados". Estos serán los legitimados pasivos. Los activos, los queacrediten daño e intenten responsabilizarlos. Incluso el propio Estado. Obviamentela actuación u omisión no debe ser meramente culposa. Entendemos que el supuestoimplica una acción u omisión dolosa. Al mismo tiempo, al referirnos a funcionariospúblicos, en estricto criterio jurídico, abarcamos a empleados públicos. Lo hacemoscon criterio casi social que implica funcionarios con capacidad de decisión, quecon su actuación u omisión pueden modificar la actuación prevista para la personajurídica pública, por ejemplo, no controlar concesiones ni privatizaciones,permitiendo administración fraudulenta en las personas jurídicas privadasbeneficiadas, en perjuicio de la posición del Estado o de los administrados.


7

(12) ZINGARETTI, G. "La responsabilidad civil del Funcionario Público: El nuevo Código Civilversus la Ley de Responsabilidad del Estado", en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni EditoresT.I 2015-1, p. 303 y ss, con cita de GORDILLO, A. Problemas del control de la administración Pública enAmérica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1982, Cap.V.

(13) Citando a Alejandro Dalmacio ANDRADA. "Responsabilidad del Estado de los FuncionariosPúblicos", La Ley, Buenos Aires, 2008, pp.478-479.

(14) Si bien es descartable por razones prácticas, porque la condena ha previsto la ejecución deldaño al Estado.

Es objetivo, desde una perspectiva de los valores éticos -pero también de losconstitucionales- que existan normas claras y contundentes y de rápida tramitación,para que los daños materiales que sufran los administrados y el propio Estadorepresentado orgánicamente por el abusador (configurado como el ilegítimo obrarde un funcionario público de rango) sean reparados en base a criterios deintegralidad. Se afirma12 que "(e)s decisivo que el funcionario público que perjudica a losusuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidadeconómica, sino también social) sufra las consecuencias de su hecho dañoso (…). (N)o haynada peor para una democracia que la impunidad de los agentes públicos. Esto constituyeun elemento fundamental para poner freno a la negligencia y arbitrariedad de las autoridadespúblicas, o que ejercen funciones administrativas públicas" 13.

Piénsese en los casos que la realidad -y no nuestra imaginación- nos muestra,dónde esta acción por daños -luego de una medida cautelar sobre los bienes de unenriquecimiento ilícito- podría concluir con la hoy promocionada "extinción dedominio" de esos bienes (a través de responsabilizarlos y cobrarse de ellos), pensadapara la conclusión de un juicio penal. Por qué no determinarlo en un juicio civil,más rápido, para alcanzar los efectos patrimoniales lógicos -la reparación del daño-,sin perjuicio de una condena de índole penal, pero incluso independizándola enlos términos del inciso b. del art. 1775 del CCC de cualquier prejudicialidad, por ladilación del procedimiento penal ante "una frustración efectiva del derecho a serindemnizado".

Una nueva forma de enfrentar la corrupción.

V. Aplicación inmediata

Un aspecto interesantísimo es la aplicación inmediata de la norma del art. 144CCC, pues conforme al art. 7 CCC "se aplican a las consecuencias de las relacionesy situaciones jurídicas existentes", lo que sin duda permitirá que volvamos sobrela cuestión, no sólo para meditar sobre aspectos que se dubiten o contradigan, sinoen torno a la aplicabilidad de la norma. A esta fecha, ya anticipamos que avizoramosla posibilidad de su aplicación a actuaciones generadas hace muchos años, comolo sería la reciente condena a un jefe de Estado y a dos de los miembros de sugabinete por distraer fondos reservados para beneficiar a sus colaboradores14, o lafalta de control de servicios públicos, o el "leverage buy out" en las privatizaciones


8

(15) "Depósitos pesificados: ¿Responsabilidad de los bancos? (La denuncia de Zaffaroni y surelación con tía Rosa y Pedro)", en El Derecho diario del 7 de marzo de 2005, p. 1 y ss.

de los 90, la actividad financiera ilícita tolerada15, y todo lo que el abuso de control,o la falta de control por no ejercitar las facultades propias del Estado que hayagenerado daño a la Nación, la Provincia, Municipio o a terceros. O sea, unaherramienta contra la corrupción, los ineptos, los desinteresados…

VI. Prelación de normas. Constitucionalidad

El CCC sancionado como Ley 26994, como así también la anterior Ley N° 26944llamada de Responsabilidad del Estado, incurren en una confusión (deliberada ono) de agrupar de una manera simplista, bajo la denominación de "responsabilidaddel Estado o de los funcionarios públicos" cuestiones que exigen un método deanálisis de los distintos supuestos posibles, y de los diversos ordenamientos jurí-dicos que se ven afectados.

Sin este necesario análisis y tarea adicional de precisión temática, se viola laConstitución Nacional, los Tratados internacionales suscriptos por la RepúblicaArgentina con vigencia operativa en todo su territorio (Art. 75 inc. 22 de la Cons-titución Nacional), y las leyes, entre las que adquiere significativa relevancia el nuevoCCC y sus normas específicas en cuanto confirmen y resguarden derechos impuestospor la Carta Magna.

Si la conducta del agente contraría una norma y en consecuencia es unaconducta ilícita, y de este obrar u omisión, deriva un daño patrimonial para elEstado o un particular, administrado o usuario, nace una responsabilidadindemnizatoria que se rige por el sistema jurídico que tutela el derecho de propiedadde rango constitucional y convencional internacional y constitucional. El tema dela responsabilidad no puede sustraerse del CCC, conforme su art. 1716, a CódigosAdministrativos o Contencioso administrativos provinciales o municipales,generando recaudos especiales para reparar el daño, pues se violaría el art. 75inc. 12 de la Constitución Nacional, con lo que concordó en su disertacióninaugural de las Jornadas de Academias de Derecho Argentinas el ProfesorEmérito Dr. Julio Altamira, Presidente de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Córdoba.

Por eso debe indagarse sobre el límite del Derecho Administrativo Federal yProvincial, de lo que son las atribuciones delegadas por las provincias al Congresode la Nación en resguardo de derechos de rango superior y que se regulan demanera uniforme para todo el país, pues se trata de garantizar la libertad y laigualdad de todos los argentinos, preservando el catálogo de derechos quemenciona la Constitución entre ellos el derecho de propiedad.

El derecho de daños no puede ser limitado por normas provinciales.


9

(16) Sostenida con el Catedrático Dr. José Luis PALAZZO en: "El art. 144 Código Civil y Comercial(inoponibilidad de la personalidad jurídica)", en La Ley, año LXXX N° 54, Tomo 2016-B-diario delunes 21 de marzo de 2016.

En esta interpretación16 que refiere específicamente a la responsabilidad delos funcionarios públicos, frente a la ilegitimidad de determinados actos uomisiones en el ejercicio del cargo o función, deberán ser sometidas al controljudicial de los tribunales, civiles, penales o en lo contencioso administrativo,conforme sea la fuente legal que contemple la conducta reprochable o sea elordenamiento legal que resulte de aplicación de manera expresa o por vía deinterpretación e integración jurisprudencial determinará la competencia judicialdel caso. La ley aplicable será la determinante de la jurisdicción. El presupuesto esla existencia del daño y su conexidad a un obrar ilícito, arbitrario, de funcionariospúblicos con poder de decisión.

La personalidad jurídica, y particularmente la de entes públicos, está destinadaa asegurar el funcionamiento regular no solo de una sociedad sino de todo unpaís, incluso en el contexto internacional.

El uso antifuncional de esa personalidad por quienes tengan poder de controlaltera el sistema, pues si se aparta de sus obligaciones y derechos, en actuación uomisión ilegítima, se perjudica al Estado y/o a terceros.

Nos parece que sería injusto atribuir la ubicación definitiva del art. 144 CCC aun error del legislador, tanto de la Comisión Reformadora, del P.E. como de losmiembros del Congreso que avalaron la redacción. La ley se desprende de la in-tención del legislador, y debe ser interpretada conforme su posición sistemática, yadviértase que, pese a la manifestación inicial limitativa, luego se expresa en laamplitud: "utilización desviada del recurso de la personalidad que son susceptiblesde producirse en cualquier clase de persona jurídica", y sin duda en la persona jurídicapública, en sus diversas manifestaciones, como venimos interpretando.

Por otra parte, la ley 26944 hace referencia al Código Civil vigente y no alCódigo Civil y Comercial cuyo art. 144 entendemos tiene un alcance sobre el puntogenerado por la ley posterior.

La interpretación extensiva no es contraria al sistema jurídico y antes deregularse por primera vez en el mundo, el art. 54 ter de la ley de sociedades y lajurisprudencia ya lo habían entronizado. Introducimos la interpretación extendidapues para tener sólo alcance sobre la persona jurídica privada la norma debió serinsertada con posterioridad y con expresa referencia a las mismas -como se acotaen el art. 142 CCC- si se intentaba excluir a las personas jurídicas públicas de esanorma, y frente al art. 143 que lo integra.

La norma es aplicable a todas las personas jurídicas por su colocaciónsistemática. De no ser así, estaría mal construida la Sección 1 con sus cuatro artículos,previos a la Sección 2 "Clasificación", donde recién se señala en el art. 145 "Clases.


10

(17) "Inoponibilidad de la personalidad jurídica: Imputabilidad y responsabilidad", en Revistade Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2009, nº 2008- 3, pp. 191 a 246.Reproducido por Microjuris, 2010. Obviamente no se había formalizado aún el Anteproyecto cuandoescribimos ese ensayo, pero la terminología es similar.

Las personas jurídicas son públicas o privadas", y derivados casos gravísimos,incluso del Estado contra sus funcionarios públicos, a un régimen procesalcontencioso administrativo que deriva en poner -por lo menos inicialmente- elproblema en manos de los compañeros o correligionarios del imputable. Si la tesisrestringida hubiera sido la decisión definitiva, la norma de previsión sobre lainoponibilidad de la personalidad jurídica debió incorporarse en la sección tercera,que va del art. 151 en adelante. En los cuatro artículos de la sección 1, cuando sequiso hacer diferencia entre persona jurídica y privada se lo hizo, como lo hace elart. 142 CCC, lo que no acaece respecto del art. 144 de la misma sección.

Es aplicable, en suma, a las personas jurídica públicas, específicamente por laexpresión "controlantes directos o indirectos" a quienes hayan abusado de lasmismas.

VII. Imputación y responsabilidad

Cuando se habla de "imputar", puede asignarse a esta expresión un doblesentido17:

1) Imputación (o atribución) material (cuestión que es emplazada en el terrenode la relación causal y se circunscribe a determinar la autoría del hecho ilícitoo del incumplimiento obligacional).

2) Imputación en el plano axiológico, que puede ser subjetiva (culpa o dolo)u objetiva (riesgo, garantía, equidad, etc.). La imputación aquí actúa comofactor de atribución, o sea, el elemento axiológico o valorativo con arregloal cual el sistema justifica que el sindicado como responsable deba resarcirel daño.

"Responsabilizar" significa atribuir (imputar) a alguien las consecuencias deun hecho dañoso (ilícito extracontractual o incumplimiento obligacional), lo cualsupone algo más que la autoría material del hecho y la existencia de un factor deatribución: requiere esencialmente de daño y, además, en la inmensa mayoría delos casos, de antijuridicidad subjetiva en la conducta del dañador.

Los efectos de la conducta antijurídica o del uso desviado de la persona jurídica,implica una imputación de los perjuicios: la responsabilidad solidaria e ilimitada.

Es una integración de la teoría de la responsabilidad en las relaciones deorganización personificadas. Autoriza una suerte de acción directa contra elcontrolante de hecho o de derecho que generó el daño abusando de la personajurídica pública. No creemos que esté condicionada esta acción a una investigación


11

(18) OTAEGUI, J. "Inoponibilidad de la Persona Jurídica", en AAVV, de nuestra dirección,Anomalías Societarias, Ed. Advocatus, Córdoba, p. 110.

o sumario previo. Es una acción que nace del Código Civil y Comercial argentinodentro de la teoría general de la responsabilidad y del daño, no descartándose laposibilidad de unir la acción con la de prevención normada por los arts. 1710 y ss.CCC. El legitimado pasivo no podrán intentar ampararse en que no se le ha hechosumario y que se ha violado el debido proceso exigido por la Constitución Nacional.Nada tiene que ver con la posibilidad de que sea el funcionario demandadosuspendido, cesanteado o exonerado, que es un problema administrativo.

De lo dicho se sigue que la imputación de la actuación desviada de la personajurídica a los controlantes que la hicieron posible importa que dichos controlantesde derecho o de hecho (art. 144 CCC) queden obligados personalmente por lasobligaciones de la persona jurídica, lo que no es más que la aplicación de losprincipios que rigen la inoponibilidad como especie de la ineficacia de los negociosjurídicos18. Es fundamental señalar que la inoponibilidad de la personalidad jurí-dica no significa la desaparición o desconocimiento de la persona jurídica pública,sino la atribución del daño a quién amparándose en el control que ejerce sobre esapersona, perjudicó -a sabiendas- a la misma persona o a terceros.

VIII. Casos. Imprescriptibilidad. Prejudicialidad

Reiteramos que el art. 144 CCC no hace a la responsabilidad del Estado sino ala de los que se ampararon en la persona jurídica pública para generar daño en lassituaciones que indica la norma.

Se trata, particularmente, de que el propio Estado pueda promover la accióncontra el alto funcionario público que desvió sus funciones, en beneficio propio ode terceros. Todo el daño se trasladaría a quién actuó contrariamente a susfunciones, desvirtuando el sistema, para responder solidaria e ilimitadamente porlos perjuicios causados.

La interpretación restrictiva nacerá de los poderes del Estado y sus vinculadospara evitar una acción rápida y eficiente para reequilibrar el daño. Pero creemos quela norma interpretada ampliamente actuaría disuasoriamente del obrar ilícito,evitando tentaciones de usar el poder que les ha otorgado el pueblo o las instituciones,en su beneficio directo o de terceros, posiblemente con beneficios indirectos im-posibles de probar.

Imaginamos supuestos extremos, que siempre hemos podido advertir en loshechos y actos, que incluso pueden reiterarse. Así el P. E. nacional formalizó pagosen negro a altos funcionarios con los que intentaron justificar enriquecimientosilícitos, y aceptó como normal el "leverage buy out". Este último se practicó en casitodas las privatizaciones al comienzo de los 90. Se entregaban bienes o concesiones


12


(19) Publicado en: LA LEY 2002-E, 863.(20) "Justicia y Derecho", pp. 419 a 430 para la Comisión nº 3 "Justicia y Derecho", en libro Congreso

de Academias Iberoamericanas de Derecho, Córdoba 1998. En la causa penal se investigaba una supuestaestafa de los demandados, que habían sido administradores de la sociedad anónima de la cual losactores eran accionistas. Los demandantes también iniciaron una acción civil para determinar laresponsabilidad de los procesados en el marco de una locación de servicios, y si realizaron un ardid

libres de pasivo, manteniendo el Estado el 5% y el 10% para los obreros -Programade Propiedad Participada (PPP)-, pero representados por un funcionario designadopor el Estado y que seguía las políticas del gobierno central, que toleró que lo quedebían pagar al Estado los titulares del 85% del paquete como precio del mismo, loasumiera la sociedad, perjudicándola y también a los socios minoritarios. El art.144 CCC se podría aplicar a los representantes del Gobierno Nacional y del PPPque votaron favorablemente esos desatinos ilícitos.

Pero hubo un caso de privatización con otro socio que marcó esa ilicitud, fuela Provincia de Chubut que era tercer socio estatal en una de las sociedades"privatizadas", llevando a nuestra Corte Suprema a expedirse en el caso "Provinciade Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A."19, donde la Corte apunta quela situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al interés generalvinculado con la prestación de un servicio público se debate en un caso de nulidadabsoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni decaducar, ello con arreglo a la doctrina de la Corte: "Lo que es inmoral, lo que es contrarioal orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puedesubsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al ordenpúblico o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número deaños que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar loinmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará elvicio original".

Pensemos en la posibilidad actual de intentar reparar el daño causado en esaocasión o en las múltiples casos posteriores que inundan las páginas de nuestrosperiódicos, y la posibilidad de aplicar la norma conforme el art. 7 CCC, pues no setrata de generar un "efecto retroactivo", sino de aplicar el CCC "a las consecuenciasde las relaciones y situaciones jurídicas existentes".

Esa jurisprudencia de la Corte del año 2002 viene a reforzarse con el recientefallo de la Cámara de Casación Penal, Sala IV, integrada por los Dres. Borinsky,Gimignani y Hornos en segundo fallo requerido por la Corte, con fecha 29 de agostode 2018 en el caso "IBM- DGI" declarando imprescriptibles los delitos de corrupciónen la década del 90 por sobreprecios millonarios en licitación. Esto se combina conla interpretación que hemos dado al art. 144 CCC. La oposición de esta inter-pretación nacerá fundamentalmente de los propios posibles destinatarios de laprevisión normativa. La experiencia en los juicios penales y la indemnización porlos funcionarios de los daños por ellos causados, es frustrante20.

13

para inducir a la damnificada a "realizar actos de disposición patrimonial" ruinosos a sus intereses "yen beneficio de los administradores de sus bienes". Sin embargo, el juez de Primera Instancia entendióque en ambos procesos había "comunidad de causa" dada "la coincidencia de imputaciones respectode la vulneración del derecho a la información, doble contabilidad y afectación del patrimonio de losaccionistas que no participaban en la administración de la sociedad".

(21) En la causa penal se investigaba una supuesta estafa de los demandados que habían sidoadministradores de la sociedad anónima de la cual los actores eran accionistas. Los demandantestambién iniciaron una acción civil para determinar la responsabilidad de los procesados en el marcode una locación de servicios, y si realizaron un ardid para inducir a la damnificada a "realizar actosde disposición patrimonial" ruinosos a sus intereses "y en beneficio de los administradores de susbienes". Sin embargo, el juez de Primera Instancia entendió que en ambos procesos había "comunidadde causa" dada "la coincidencia de imputaciones respecto de la vulneración del derecho a lainformación, doble contabilidad y afectación del patrimonio de los accionistas que no participabanen la administración de la sociedad".

Los juicios penales sobre situaciones similares alientan las reales posibilidadesde la vía civil que abre esta interpretación.

Ahora existen dos alicientes: la posibilidad de optar por la aplicación directa,lisa y llana del art. 144 CCC o de escapar a la prejudicialidad por la demora delproceso penal, buscando la indemnización a la Nación o a la institución públicaque corresponda. En reciente fallo la Cámara Comercial de la Capital Federalrecordó que la regla de prejudicialidad, en favor de lo que resuelva la JusticiaPenal a la hora de seguir con una causa civil, no es absoluta, sino que admiteexcepciones, principalmente en casos en donde se puede llegar a presumir que eljuicio criminal se extienda indefinidamente.

Con ese criterio, la Sala F de la Alzada revocó una resolución de Primera Instanciaque decidió la suspensión del trámite de la causa "K.D.S., M.O. y Otros c/ M.M.N.s/ Ordinario" hasta tanto exista sentencia firme en la causa penal seguida contra lademandada por defraudación por administración fraudulenta y asociación ilícita21.En ese contexto, los camaristas Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana yAlejandra N. Tevez analizaron la causa dentro de los parámetros del artículo 1775del Código Civil y Comercial de la Nación, que prescribe que "si la acción penalprecede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentenciadefinitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, conexcepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si ladilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derechoa ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en unfactor objetivo de responsabilidad". Además, los magistrados interpretaron que laprejudicialidad "resultará de aplicación siempre que un juicio civil se encuentreíntimamente vinculado al resultado de un proceso penal, atento que en todos loscasos existe la misma razón de orden público que fundamenta aquella norma", aunquereconocieron que "en forma previa, debe establecerse si ambas acciones nacen delmismo hecho (arg. art. 1774 CCC) porque si no fuera así, las sentencias a dictarse notendrían influencia alguna en la solución de la otra causa".


14

Aplicada la norma a la causa en estudio, los camaristas admitieron que laprejudicialidad "no reviste carácter absoluto y cabe estar para resolverla a lasparticularidades de cada caso concreto", y juzgaron que era inaplicable el instituto"cuando la dilación indefinida del trámite y de la decisión en el juicio penal provocauna restricción en el derecho de defensa por cuanto una sentencia fuera de tiempoes una sentencia en sí misma injusta y viola el art. 18 de la Constitución Nacional",elementos que concurrían en este expediente. "Se presenta indefinida la duraciónde la causa penal, a poco que se repare en la circunstancia de que han transcurridoseis años desde su promoción y su estado actual es el de plena tramitación ante elTribunal Oral Criminal n° 22, siendo que fue elevada a esa sede el 11/3/2013llevándose a cabo en la actualidad la instrucción suplementaria pertinente",explicaron los magistrados22.

El art. 1775 CCC es una norma que permite al Juez, a su correcto arbitrio evitarla prejudicialidad de una cuestión penal sobre la acción de reparación de daños.Pensemos en daños generados por abuso de autoridad, pudiendo configurar eldelito tipificado por el art. 248 del Código Penal.

IX. Interpretación posible

Se trata de una imaginación controlada por la norma, una interpretación posiblepues no se infringe ley alguna, la "fantasía" de imaginar situaciones límites yacotarlas en una norma, particularmente para que los actores que dañaron no seenmascaren en la aparente legitimidad de una actuación estatal -nacional,provincial, municipal o de entidades públicas similares-. No se trata de dejar librela imaginación, sino liberar la fantasía intelectual para imaginarse situaciones yponerlas en un marco normativo, sistémico y lógico, asegurado. Es la intuiciónsocio jurídica, la fantasía controlada o sea la intuición axiológica y la percepciónsociológica (política), asegurada normativamente23 y siempre dentro del marco denuestra Constitución Nacional.

(22) Puede verse en Permalink(http://www.diariojudicial.com/nota/75819).

(23) PANUCCIO, V. La fantasia nel diritto, Giuffre Editores, Milano 1984: 24. Habiendo hecho esto,aunque en un sentido amplio, el estado de la situación puede ahora, con un discurso más meditado, abordar lacuestión de cómo colocar la fantasía del sujeto en el contexto de ese conjunto de actos teleológicamente orientadoshacia el resultado interpretativo, que se considera precisamente la interpretación jurídica" (p. 65). (L)a cienciajurídica, como ciencia hermenéutica, tiende al conocimiento de la realidad empírica e histórica del espírituhumano. Si bien es verdad que toda ciencia hermenéutica busca interpretar un lenguaje, también es verdadque estas interpretaciones merecen su concepción. Solo que, en algunas de sus formas complejas, donde larealidad entra en el marco de las ciencias espirituales, y participa en los caracteres generales de la interpretaciónantes mencionada (...) este perfil genera otro aspecto importante para el control de la imaginación: lainterpretación no puede llevar a normas imposibles, inalcanzables, imposibles de realizar y, debido a lo realizable,a lo factible, a dar preferencia al que responde a las necesidades. Prácticas de acción (pág. 73) (...) Además,como sabemos, la imaginación intelectual tiende hacia el conocimiento, esto como todo saber debe ser lógicamenteaprensible. El control lógico (formal o no) y real, no permanece inerte frente a las fantásticas adquisiciones. Pero


15

ciertamente no es suficiente: podrá explicar la coherencia interna, pero no reitera la validez en términos de larealidad del conocimiento adquirido (…). Esta reacción emocional que realiza una especie de verificación deplausibilidad puede designarse de varias maneras, pero en última instancia significa sentido común, oespecíficamente para nuestro tema, el sentido jurídico (que es una cualidad de intuición, agregamos), unelemento emocional que es parte del sentimiento común, del sentimiento jurídico, del cual el sentido común, elsentido jurídico constituye un componente" (p.132 y ss.) (traducción libre).

(24) CÁRCOVA, C. M. Las teorías jurídicas Post Positivistas, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,2009, p. 262 y ss.

¿Por qué poner al margen de este sistema al funcionario público que usa lapersona jurídica pública para su beneficio o para el de terceros, perjudicando a lamisma persona jurídica pública o a terceros?

Nuestra opinión, es afirmar categóricamente que el derecho local provincial,no puede afectar los derechos y garantías que protegen el derecho de propiedadque emana de la Constitución Nacional.

No rechazamos la posibilidad del reclamo en sede administrativa, sólosostenemos la existencia de otra vía genérica, quizá mucho más efectiva y que,aceptada por la doctrina, actúe disuasoriamente sobre la tentación de funcionarioscon poder.

X. Invitación a meditar

"La dogmática jurídica, cumple un papel sobresaliente, al elaborar conceptos yclasificaciones que facilitan el trabajo del operador jurídico, investido de la función de decidir.Así considerada, la Dogmática aparece como lo opuesto de la justicia. Mientras ésta expresala unidad del sistema aquella refleja su complejidad (…) hoy se tornan predominantes losprocesos de decisión compleja, fundados en una epistemología constructivista que reivindicacriterios de unidad y apertura sistémica, junto con recursividad transformacional yperspectiva teleológica (…). ‘La ley no está determinada ni por autoridades exteriores aella, ni por la autoridad de los textos, ni por el poder de las palabras, ni por la ley natural ola revelación divina, la ley está determinada de manera autorreferente, descansa sobre supropia realidad positiva. La ley debe su validez a esta autoreferencialidad: la aplicación deoperaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto, la validez delderecho no puede ser importada desde fuera sino solamente producida desde dentro delderecho (...). Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo de racionalidad y cuentacon enfoques y respuestas propias frente a sus problemas (…); el tema crucial de nuestrotiempo: la complejidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho concierne,el aumento incesante de la opacidad, que acompaña al incremento también incesante decomplejidad, como consecuencia de la mayor diferenciación del subsistema jurídico, de lavariabilidad en aumento de sus prestaciones y de la singularización permanente de suscomunicaciones"24. Y en la ruptura del contrato social, de la ética, de la convivencia…

Quizá se imponga pensar en procesos complejos constructivistas con unidadsistémica. Una interpretación dúctil del derecho, siempre bajo el palio cons-


16


titucional, que otorgue previsibilidad tanto al obrar como al sentenciar. Eso hace ala seguridad jurídica, a la previsión del funcionario que si desvía ilícitamente suobrar deberá reparar daños, con similar conclusión para el perjudicado: que podráreclamar directamente al funcionario arbitrario, sin enredarse con la forma de litigardel Estado, que todos conocemos y padecemos.

Insistimos en algo fundamental: la aceptación de esta vía tendría un efectodisuasorio, por presencia previniendo actos de corrupción. Esta visión generarádebate que, sin duda y aun en el disenso, es el motor del perfeccionamiento delsistema jurídico, desentrañando el verdadero alcance y efectos de las normas,conforme sus valores y principios25.

De no ser así, ¿para qué serviría el sistema jurídico?

(25) "Sobre el título preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial", en El Derecho, diariodel 5 de abril de 2013, Buenos Aires.

17

* Trabajo recibido el 11 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.** Abogada y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Investigadora SECyT, categoría II,

Miembro Titular del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.Profesora Titular Encargada de Derecho Privado I, Profesora Adjunta por concurso de DerechoPrivado VII (Derecho de Daños). E-mail: [email protected].

FUNDAMENTOS Y RAZONES QUE EXPLICANLA PRÁCTICA

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL*

FOUNDATIONS AND REASONS THAT EXPLAIN THE PRACTICEOF CIVIL LIABILITY

María del Carmen Cerutti**

Resumen: La inquietud que motiva este trabajo es presentar dosmodelos "bilaterales", los que, con distintos argumentos, ofrecenrazones que explican la práctica de la responsabilidad civil: el modelode los Principios de Justicia, por un lado, y el del Análisis Económicodel Derecho, por el otro. Ambos tienen enfoques diferentes, siendo elmodelo de los principios de justicia -tanto la distributiva como lacorrectiva- por las razones que se exponen, el que explica mejor lapráctica de la responsabilidad civil y las normas del Código Civil yComercial de la Nación.

Palabras clave: Responsabilidad civil - Sistemas de reparación -Principios de justicia - Normas del Código Civil y Comercial.

Abstract: The concern that motivates this work is to present two"bilateral" models, offering reasons that explain the practice of civilliability with different arguments: the model of the Principles ofJustice, on one hand, and the Economic Analysis of Law, on the other.Both have different approaches. The model of the principles of justice-both the distributive and corrective action- for reasons which areexposed, better explaines the practice of civil liability and the rulesof the Civil Code and Commercial of the Nation.

Keywords: Civil liability - Repair systems - Principles of Justice -Rules of the Civil and Commercial Code.


18

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo: a. Distintos puntos de vista.b. Sistemas de reparación de daños. c. Estructura normativa de laresponsabilidad extracontractual. d. Justicia distributiva y justiciacorrectiva. Dos modos de ordenar la sociedad. III. Mirada a lasnormas del Código Civil y Comercial de la Nación. IV. Conclusiones.

I. Introducción

La idea de abordar este tema comienza con el último Proyecto de Investigaciónpresentado en la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional deCórdoba (SECyT-UNC) cuyo tema fue: "Fundamentos y razones para atribuirresponsabilidad en la función resarcitoria del derecho de daños". En la investigaciónnos dedicamos a la función resarcitoria porque el art 1711, última parte, del CódigoCivil y Comercial (en adelante CC y C), respecto a la función preventiva estableceque: "… (n)o es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución" y el proyectomencionado apuntaba a trabajar los factores de atribución y en especial el subjetivoen razón de lo dispuesto en el artículo 1721 CC y C, última parte: "… (e)n ausenciade normativa, el factor de atribución es la culpa", o sea, la culpa funciona comonorma de cierre.

Luego, y avanzando con lecturas de autores que incurren en la responsabilidadcivil y con especial referencia a la extracontractual, surge la inquietud de superarel análisis de los factores de atribución, y abordar los distintos análisis que sesugieren en torno a la comprensión y mejor justificación de la práctica de laresponsabilidad civil, pero desde el punto de vista de la teoría general y filosofíadel derecho. Los aportes -desde esta perspectiva- son abundantes y la preguntasobre la justificación para atribuir responsabilidad resulta más que atractiva, seamoral, penal o civil. A esta última dedico este aporte y con referencia a laextracontractual, porque en la contractual, la justificación para reparar dañosdeviene del incumplimiento de un convenio o acuerdo que ligó jurídicamente alas partes.

A diferencia de lo que ocurría con la teoría de la responsabilidad penal y lajustificación del castigo, cuyo estudio no se limitada a los profesores de derechopenal, sino que también llamaba la atención de los teóricos del derecho como Harty los filósofos en general como Feinberg, el derecho privado era considerado untema de menor importancia. Por ejemplo, ni la filosofía del derecho, ni el derechocivil, habían estudiado y sacado provecho de las categorías de justicia distributivay justicia correctiva de Aristóteles. Hasta que Jules Coleman publica en 1992 Riesgosy daños y sus insinuaciones sobre el papel de la justicia correctiva en el derecho dedaños y sus cambios de postura, generó un debate profundo y esclarecedor eincentivó a muchos teóricos a pensar en estos problemas y ello ha contribuido arefundar la filosofía del derecho privado. En la última parte del libro, Coleman semanifiesta en contra de cualquier interpretación de la responsabilidadextracontractual que tenga que ver con la eficiencia y sostendrá que la reparación


19

(1) PAPAYANNIS, Diego M. Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual,Marcial Pons, Madrid, 2014, portada.

(2) PAPAYANNIS, Diego M. Ob. cit.

de daños es una cuestión de justicia correctiva. Desde otro punto de vista, Calabresidesarrolla la teoría del Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) en 1991,cuyo eje central es el principio de eficiencia y la reducción del coste de los accidentes.En Argentina podemos citar a excelentes teóricos, tal el caso del Profesor Dr.Acciardi que es partidario de las teorías del AED y de los Profesores Dres. DiegoPapayannis y Carlos Rosenkrantz que se dedican al análisis de la justificación y dedar razones para atribuir responsabilidad civil extracontractual. De allí que miinquietud es no situarme en un análisis dogmático de reglas del CCyC, sino enavanzar en cuáles son las razones que mejor justifican la atribución deresponsabilidad y luego bajar al CCyC e intentar dar cuenta de que teoría subyaceen las normas que atribuyen responsabilidad.

II. Desarrollo

Papayannis -autor a quien más he seguido en su vasta producción- enComprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, comienza diciendo:"La pregunta más básica de la filosofía de la responsabilidad extracontractual es:qué explica el deber de compensar los daños que causamos a otros. Esta cuestión hasido abordada desde dos perspectivas bien diferentes. Por un lado, los partidariosdel AED adoptan una visión instrumental de las prácticas jurídicas y adscriben a laresponsabilidad civil el objetivo de reducir hasta un nivel razonable el coste de losaccidentes. Por otro lado, los teóricos de la justicia correctiva, en cambio, sostienenque la práctica cobra su mayor sentido cuando se la interpreta a la luz de larectificación de las interacciones injustas. La moral interna de la práctica está asociadaa la justicia entre particulares y no al logro de objetivos sociales"1. Papayannis realiza"una evaluación crítica de ambas teorías (AED y justicia correctiva) y defiende unenfoque plural, de acuerdo con el cual el derecho de daños implementa un conjuntode consideraciones distributivas y correctivas que solo pueden comprendersetotalmente cuando se advierte la importancia conceptual de los derechos y deberesde indemnidad en la regulación y la rectificación de las interacciones privadas"2. Yesta es la postura por la que me inclino, porque bajando luego a las reglas del CCyCentiendo que este enfoque plural de principios distributivos y correctivos son losque subyacen y mejor justifican la atribución de responsabilidad. Ahora para arribara esta conclusión, previamente es necesario tratar varias cuestiones.

a) Distintos puntos de vistaLa pregunta es: ¿Qué teorías explican y comprenden mejor la justificación de

la práctica de la responsabilidad civil? Por un lado, las teorías del AED y, por elotro, teorías basadas en principios de justicia, cada una con distintas variantes. Laprimera aclaración es entender que el AED y las teorías basadas en principios de

MARÍA DEL CARMEN CERUTTI

20

(3) Estas ideas son expuestas por Papayannis en ob. cit., pp. 21-22.

justicia, no tienen por qué ser rivales, sino que pueden convivir pacíficamente,porque se trata de explicaciones de distinto tipo o con otro enfoque. El AED es unaexplicación externa funcional, mientras que las teorías de justicia distributiva y dejusticia correctiva son explicaciones conceptuales que privilegian el punto de vistadel participante. O sea, se centran en dimensiones diferentes de las prácticassociales.

Así las teorías de justicia correctiva pretenden explicar el fenómeno de la res-ponsabilidad extracontractual, atendiendo a la perspectiva de los participantes, elpunto de vista interno de Hart (tomar a las reglas como guía o pauta de conducta).Vale recordar que las reglas de la responsabilidad civil extracontractual son nooptativas para Hart, su incumplimiento deviene en sanción, distinto a las reglasque confieren facultades que si no se cumplen no generan sanción sino que noproducen efectos. En cambio, el AED puede ser interpretado como un tipo deexplicación diferente, no toma en cuenta el punto de vista interno del participantede la práctica, sino el sentido económico que la práctica pueda tener, o sea apunta auna de las funciones del derecho, intentan determinar qué función satisfacen oqué servicio proveen las instituciones, las prácticas o patrones de conducta en unadeterminada sociedad, al margen del entendimiento que los individuos tengan deellas. Así, se puede argumentar que la mejor explicación de la perspectiva delparticipante está dada por la justicia correctiva, sin que ello implique negar que laresponsabilidad extracontractual reporte ciertos beneficios para la comunidad,medidos a partir de su tendencia al principio de eficiencia, y reducir el coste de losaccidentes.

Ambas teorías pretenden dar sentido a distintos aspectos de la responsabilidad:los principios de justicia dan sentido normativo al patrón de la práctica, mientras que elAED llama la atención sobre sus efectos positivos externos. O sea, el AED no explica -in-cluso sería desorientador que lo hiciera- el punto de vista interno a la luz delprincipio de eficiencia3. Ya adelanto que compensar es un término que puede tenerdiversas acepciones, así algunos entienden que podemos compensar a los efectosde proveer a la gente con iguales medios para perseguir los mismos fines. Por otrolado, podemos compensar para ayudar a la gente a efectos que persiga otros finesde una manera que los deje en la misma situación en la que estarían si no hubiesensufrido ningún daño. Se sugiere que la justicia correctiva debe satisfacer el segundoconcepto. El AED adopta una concepción económica de la justicia correctiva,siguiendo un criterio eminentemente económico para decidir qué daños deben sersoportados por las víctimas y cuales compensados por quienes los han causado.Sostienen que las reglas de la responsabilidad extracontractual deben ser concebidascomo instrumentos al servicio de la eficiencia, postura de Posner y Calabresi y, enArgentina, de Jorge Eduardo Bustamante ("Análisis Económico de la Responsa-bilidad Civil", en Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina).


21

En cambio, los principios de justicia y una concepción de la justicia correctivacompensatoria disocia la obligación de compensar de la culpa del agente, y "sóloafirma que debemos compensar aquellos daños que causamos"; o sea se inclinanpor otra explicación del patrón justificatorio que subyace en la responsabilidadextracontractual y este es el aspecto al que me dedico, dejando la concepción basadaen el principio de eficiencia y los beneficios que pueda reportar a la comunidad.

En base a lo hasta aquí expuesto, asumo la postura que tiene en cuenta elpunto de vista interno de los participantes de la práctica y una concepción de lajusticia correctiva compensatoria, por lo tanto, no adhiero al principio de eficienciay una concepción de la justicia correctiva de carácter económico. Si bien puedenconvivir, se trata de enfoques diferentes.

b) Sistemas de reparación de dañosEn la reparación de los daños tenemos sistemas "bilaterales" en los que, a efectos

de la reparación, existe un vínculo normativo entre el agente dañador y la víctima.El AED y la concepción del principio de justicia correctiva son sistemas bilaterales.Pero también las sociedades se pueden decidir por un esquema diferente, por ej. elneozelandés, en el cual determinadas clases de daños (sobre todo las consecuenciasde los accidentes) son asumidos directamente por el Estado, valiéndose de fondoscomunes de compensación creados con ese propósito. En este sistema el fundamentodel reclamo al Estado es distinto al razonamiento que la víctima esgrime contra elagente dañador en los sistemas bilaterales. En esta práctica -como la neozelandesa-seguramente apelan a principios diferentes, y no a la justicia correctiva.

En los sistemas "bilaterales", argumentan que en la reparación de los dañossubyacen principios de justicia correctiva; es fundamental que en la práctica losparticipantes vean o tomen a las reglas como guía o pautas de conducta y esto es loque no puede explicar el AED. Si bien, mediante el argumento de atribucionesde responsabilidad -que impone la obligación de compensar en algunos casos,pero no en otros- el derecho de daños incentiva a las partes a que controlen demanera eficiente los riesgos que están bajo su dominio. Ahora la responsabilidadextracontractual bajo la lupa de la concepción de principios de justicia, tiene otradimensión que escapa al AED, porque las reglas no son solo un mecanismo paraasignar pérdidas, sino que cumplen una función de guía de conducta y la distinciónentre acciones correctas e incorrectas es fundamental. El AED, que también es unsistema bilateral, pero funciona con el binomio eficiente/ineficiente y la concepciónde justicia que asumen es económica, reemplaza el binomio correcto/incorrectopor eficiente/ineficiente lo que distorsiona el carácter normativo de la práctica.

En cuanto a los factores de atribución, en los sistemas bilaterales existen variasalternativas para explicar la coexistencia de ambos, esto es, la culpa como factorsubjetivo y los factores objetivos fundados en su mayoría en el riesgo. La culpa onegligencia se refiere a la violación de un estándar de comportamiento establecidojurídicamente (artículo 1724, CCyC). Existe un deber genérico de diligencia cuandolas normas del sistema imponen el deber de obrar con el cuidado y la prudencia


22

(4) Idea expuesta por Alfredo ORGAZ en La culpa (actos ilícitos), Marcos Lerner Editora Córdoba,Córdoba, 1981, pp. 27-30, luego de un exhaustivo análisis de la evolución de la doctrina de laresponsabilidad.

(5) ROSENKRANTZ, Carlos F. "En defensa de la responsabilidad estricta. Una revisión críticadel Tratado de Responsabilidad Extracontractual de Enrique Barros Bourie", Estudios Políticos 112,primavera 2008 (www.cepchile.cl), consultado el 28 de septiembre de 2018.

(6) PAPAYANNIS, Diego M.(Ed.). Derecho de Daños, principios morales y justicia social, Cap. IVJusticia correctiva, bienestar y responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp.123-124. También delmismo autor, Comprensión y justificación…, ob. cit., p. 22.

que exigieren las circunstancias de persona, tiempo y lugar. En tanto, conformecon las reglas de responsabilidad objetiva, la obligación del agente no se funda enel incumplimiento de un estándar de conducta. Los fundamentos pueden basarseen el riesgo propio de la actividad que realiza el agente o en la peligrosidad de losobjetos de que se sirva. Los autores toman partido por uno u otro y las razonespara explicar la coexistencia de ambos factores son distintas. Existen variasalternativas: que la responsabilidad civil se fundamenta en la culpa del agente y laresponsabilidad objetivaes una extensión de la regla de la culpa. Para otros laresponsabilidad objetiva es algo distinto de la culpa, pero entienden que la culpaes el factor de atribución principal y la objetiva una excepción justificada (Orgaz,19704). Para otros es a la inversa: afirmar por un lado que toda la responsabilidades objetiva y que la culpa es una forma particular de causación (Epstein 1973). Porsu parte Rosenkrantz se inclina por el principio de la responsabilidad estricta, quea su entender es el pivote de la responsabilidad civil, en tanto nos obliga a hacernosresponsables de las consecuencias de todas nuestras acciones, independientementede que ellas hubieran sido o no reprochables5. Otra estrategia es la integradora,propuesta por Papayannis, en este sentido sostiene que la culpa y la responsabilidadobjetiva encajan en un esquema coherente de justificación de la responsabilidadcivil sin reducir una forma a la otra, entiende que la regla de la culpa y la deresponsabilidad objetiva son dos maneras de delimitar, con algún criterio de justiciadistributiva, los derechos y deberes de indemnidad de las partes. Expresa que laresponsabilidad extracontractual no está organizada en la noción de culpa, ni en lade responsabilidad objetiva. En lugar de ello, tiene como concepto central laviolación de derechos y deberes de indemnidad y su rectificación mediante lajusticia correctiva6. Si bien el CCyC en el artículo 1721 estable que: "… (e)n ausenciade normativa, el factor de atribución es la culpa". O sea, la culpa funciona comofactor de atribución de cierre, o regla de cierre del sistema.

En tanto los reduccionistas intentan mostrar que tanto la culpa como laresponsabilidad objetiva derivan de la aplicación de otro principio más fundamentaly el AED adopta esta estrategia y explica las reglas de responsabilidad en términosde eficiencia (Posner). Así, las reglas de responsabilidad civil son un mecanismopara asignar o distribuir las pérdidas generadas por las interacciones dañosas demodo que los agentes reciban los incentivos necesarios que nos permitan lograr


23

el objetivo social de reducir el coste de los accidentes a un nivel razonable. El AEDcambia el foco de la discusión: los daños ya no son un problema privado, respectodel cual el Estado cumple una función subsidiaria, o sea cuando las partesinvolucradas en la interacción dañosa no logran solucionar su conflicto, el Estado-mediante el sistema judicial- interviene para hacer respetar los términosadecuados y justos que regulan las relaciones entre particulares. Esto porque lospartidarios de la postura del AED entienden que la producción de daños es unproblema social. De esto se sigue la distribución de pérdidas y el principio deeficiencia y el problema social que debe resolver el Estado es si deben privilegiarselos intereses de uno o prevalecer los intereses del otro. Socialmente correspondeevitar el daño más grave y para ello se debe determinar qué se gana y qué sepierde. Aunque el AED puede dar cuenta del aspecto asignativo de las reglas deresponsabilidad, no es capaz de captar la dimensión reguladora de la conductacomo guía o pauta a seguir.

Por lo expuesto hasta ahora, asumo el siguiente marco teórico: 1) Nosreferimos a un sistema "bilateral" de responsabilidad, donde compiten parajustificar la atribución de responsabilidad, por un lado, la postura que argumentaen base a principios de justicia y por otro lado se argumenta en base al principiode eficiencia (AED). 2) Quienes nos inclinamos por los principios de justicia,entendemos que el AED no logra captar la dimensión que las reglas influyen enla conducta como guía o pauta, porque diluye la distinción entre corrección eincorrección de las acciones. 3) Para atribuir responsabilidad sabemos de loselementos que deben darse: causar daño, realizar una acción u omisión sujeta aresponsabilidad, relación causal y factor de atribución explicados de una maneraintegradora.

c) Estructura normativa de la responsabilidad extracontractualEn los ordenamientos modernos, además de los derechos y deberes relativos a

la compensación del daño sufrido, en general se incorpora un deber de no dañar aotros en ciertas circunstancias (artículo 1716 CCyC). Ese deber consiste -por unlado- en no causar daños a otros y -por el otro lado- en un derecho a no sufrirciertos daños, son derechos y deberes primarios. El AED puede explicar bien laestructura correlativa de los derechos y deberes de compensación, pero no losderechos y deberes primarios. Ahora la pregunta es si tal deber de no dañar existeen la práctica.

Para argumentar si tal deber existe, conviene recordar que en la segunda mitaddel siglo XX se produjo un cambio de paradigma en la disciplina, evolucionandodesde "una deuda de responsabilidad hacia un crédito de indemnización". ExpresaPapayannis7 que el modelo sancionador, articulado en torno a la culpa del agentedañador, mutó hacia un modelo reparador que se preocupa centralmente por la

(7) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 122-123.


24

(8) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., expone las objeciones queencuentra en cada modelo, pp. 123-128.

compensación a la víctima, más allá de la calificación que merezca la conducta delcausante del daño. El modelo sancionador se centra mucho más en la noción de acciónincorrecta que el modelo reparador, para el cual es más relevante la noción de daño.

Según Papayannis, si bien es evidente que la responsabilidad civil evolucionómucho, nunca fue solamente sancionadora, ni es ahora puramente reparadora.Esta diferencia es tomar ciertos rasgos de la responsabilidad, pero distorsiona laimagen general de la práctica, que es el centro de la escena8. Es así que delinea otromodelo que llama de la interacción y expone su pensamiento acerca del deber deno dañar. Considero que este modelo (de carácter bilateral) es el que mejor explicala práctica de la responsabilidad civil. Las ideas centrales, siguiendo al autormentado, son:

a) Los dos modelos se centran: el sancionador en el castigo por la acciónincorrecta realizada por el agente, a su turno el reparador en eliminar lapérdida injusta de la víctima. O sea, son unilaterales y en este sentido, en elsancionador podría castigarse mediante multas civiles para recaudar fondose indemnizar, también en el reparador se podría recurrir a un fondo común.Ambos son incapaces de dar cuenta del carácter relacional o bilateral delderecho de daños.

b) El carácter relacional o bilateral del remedio indemnizatorio establece unavinculación entre las razones que justifican la obligación de indemnizar y elderecho a ser compensado. El fundamento de la pretensión de la víctima noes distinto del fundamento de la obligación del demandado. Los modelossancionatorios y reparador son unilaterales. En cambio, el modelo de lainteracción establece un vínculo normativo entre las facultades de lavíctima para reclamar una indemnización y la obligación del agentedañador de brindar dicha indemnización. El modelo de la interacción reflejamejor la estructura normativa de la responsabilidad civil: la reparación deldaño subsana o rectifica una interacción que fue injusta. La injusticia no sepredica del daño, ni de la acción realizada, aisladamente consideradas, sinode la causación del daño en ciertas circunstancias que definen la injusticia dela interacción. El modelo de la interacción recupera el principio del alterumnon laedere, ya que toda responsabilidad del agente se basa en la infracción desu deber de no imponer pérdidas injustas a la víctima.

c) Los modelos bilaterales explican mejor la estructura normativa de laresponsabilidad extracontractual y el deber de no dañar es fundamentalporque incluye dos pares de derechos y deberes correlativos, esto es: "existeun deber de no dañar en ciertas circunstancias, correlativo con un derechoa no ser dañado (deberes y derechos primarios) y un deber de compensar


25

el daño causado, correlativo con un derecho a ser indemnizado (deberes yderechos secundarios). En tanto el modelo del AED prescinde del alterumnon laedere, ya que en el paradigma económico no existe un genuino deberde no dañar, ni un derecho a no ser dañado, sino solo un deber de compensary un derecho a ser compensado, teniendo en cuenta el principio de eficiencia.O sea, la idea de derechos y deberes primarios se torna prescindible, comoelemento analítico, cuando se concibe al derecho de daños como un sistemaorientado a brindar incentivos para la conducta eficiente.

Deber de no dañar: Retomando la pregunta de si el deber de no dañar existe enla práctica, se postulan argumentos en contra de la existencia de un deber de nodañar y argumentos a favor. Por mi parte asumo que un deber de no dañar esnecesario para acomodar toda la práctica del derecho de daños. A continuación, semencionan sucintamente dichos argumentos9.

Argumentos en contra: 1) El legislador no hace mención al alterum non laedere. 2)Un deber de no dañar absoluto haría que el mundo social fuere inviable, un recortecasi total a la libertad. 3) La práctica judicial no se ocupa de proteger a las víctimasmediante la evitación de riesgos. 4) Rosenkrantz10 también considera que no existeun deber general de no dañar y que la obligación de compensar no se deriva deviolar este deber, ni tampoco de otro deber como puede ser "el deber de debidocuidado". Argumenta que la antijuridicidad consistiría en no asumir lasconsecuencias de nuestros actos, mientras que la culpabilidad consistiría en infringirel estándar de debido cuidado. Sostiene que buena parte de la dogmática civil seha articulado alrededor de la convicción de que existe una norma primaria y básicaque nos prohíbe causar daños, si bien esta convicción no implica que nunca estájustificado causar un daño. Para Rosenkrantz el deber de no dañar no es importantepara entender la responsabilidad civil. La fuente de la responsabilidad contractuales la convención, pero en la extracontractual la relación de responsabilidad civilno tiene por antecedente un vínculo obligatorio que la anteceda, no existe ningunaobligación distinta a la de compensar el daño causado. Tampoco cree que laobligación de compensar se derive de haber violado el estándar de debido cuidado,ya que, en el derecho civil de casi todos los países, cada vez más casos se encuentranregidos por el principio de responsabilidad objetiva. Rosenkrantz apunta a losprincipios de responsabilidad estricta: que nos obliga a hacernos responsables delas consecuencias de todas nuestras acciones, independientemente de que ellashubieran sido o no reprochables, esta responsabilidad nos trata como agentes

(9) Un desarrollo acabado de los argumentos a favor y los argumentos en contra lo proporcionaDiego Papayannis, en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 135-186.

(10) ROSENKRANTZ, Carlos F. "En defensa de la responsabilidad estricta…, ob. cit. En estetrabajo, el autor se refiere especialmente a la culpa, a su objetivización, a la diferencia entre culpa yantijuridicidad, considera que la obligación de compensar no se deriva de la infracción a un deberde cuidado, entiende que la culpa no constituye el régimen "general y supletorio" de laresponsabilidad civil, inclinándose por lo que llama responsabilidad estricta.


26

(11) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 144-149, analiza condetenimiento el problema lógico, que consiste en -la postura que asumo- suscribir la concepciónkelseniana del derecho como orden coactivo y con ello heredo todas sus dificultades.

(12) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp. 160-173, expone supensamiento y argumentación, del cual ahora sólo se expresan las ideas centrales. Asimismo, lasreferencias a normas del CCyC me pertenecen.

individuales, y entiende que si existe algún deber es "un deber moral que nosreclama que internalicemos las consecuencias de nuestras acciones o lasconsecuencias de nuestros actos y nos hagamos responsables por lo que hacemosy de ese modo liberemos a los demás de los costos que nosotros les imponemos".

Argumentos a favor: El argumento de las normas implícitas, que sostuve en mitrabajo de tesis, consiste en: el deber de no dañar puede ser afirmado como unanorma implícita, a partir de nociones jurídicas como daño, antijuridicidad y deber,desarrolladas por la ciencia del derecho y de las cuales se vale el legislador, quesirven de vínculo conceptual entre las normas explícitas y las que se implican enellas. Crítica: Proviene de Papayannis, que analiza el modelo de afirmar la existenciade una norma implícita que prescribe la obligación de no dañar, que propuse en eltrabajo de referencia, y entiende que contiene un problema lógico. En este sentidoconsidera que la obligación implícita es no dañar o en su caso indemnizar. Por loque establecer un deber de no dañar no es plausible, para el caso que se dañe,reducirlo a una obligación alternativa de resarcir. Un genuino deber de no dañares correlativo con un derecho a no ser dañado. Papayannis entiende el deber de nodañar (deber jurídico) no como coacción si se lo viola y sustituirlo a una obligaciónde indemnizar, sino que lo entiende como guía de conducta, o sea no toma a lacoacción como definitoria del deber, sino que enfatiza el rol que cumplen las reglasen la guía de conducta y agrega que el principio alterum non laedere (más quederivarlo del material jurídico, que es mi propuesta) puede observarse directamenteen el razonamiento práctico de los juristas11.

Papayannis12 entiende que la cuestión relativa a la existencia de un deber deesta naturaleza (de no dañar) es interpretativa y que se puede reconstruir la prácticadel derecho de daños tanto incluyendo el alterum non laedere, como excluyéndolo.Pero la práctica cobra más sentido con su inclusión, expresa que quienes niegan elalterum non laedere para explicar el deber de compensar no incurren en ningunacontradicción, pero realizan una descripción inadecuada de la práctica. El autormentado encuentra otro camino distinto al de la norma implícita, para afirmar elalterum non laedere y ofrece varias razones que deben ser evaluados comprehen-sivamente.

Razones: 1) Mundo normativamente ideal: Si existe un deber de no dañar a otros,entonces es incorrecto dañar, asimismo, la producción del daño genera en los demásindignación y exige explicación por esa conducta incorrecta. La existencia de undeber de no dañar establecería que el mundo en que el daño no se produce es


27

normativamente ideal. 2) Refuerzo del derecho penal: Si dañar no estuviera prohibido,sino que lo injusto se configurara con la omisión de compensar el daño causado,¿cuál sería el propósito de castigar penalmente muchas de las conductas que estánabarcadas por la responsabilidad extracontractual? El derecho penal castiga ciertasconductas dañosas para evitar que los individuos traten el derecho a no ser dañadocomo si fuera un derecho a ser indemnizado. 3) La prevención en el derecho de daños.Es la nueva tendencia (artículos 1710 a 1713 CCyC). En caso que se concedanmedidas cautelares o inhibitorias antes de que el agente infrinja su deber de nodañar, hay situaciones en que es difícil justificar su concesión sin vulnerar la libertadde acción. En casos difíciles, los jueces deben verificar la verosimilitud del posibledaño. Dilema que intenta abordar el derecho: cómo proteger eficazmente a la víctimaantes de que ocurra el daño, sin incurrir en una tasa de error judicial que coarte demanera injustificada la libertad de acción de los potenciales agentes dañadores.Ahora si sólo existe un deber de compensar los daños causados, ¿qué sentido tieneimpedir ciertas actividades antes que el daño se produzca? Si no se asume el deberde no dañar es ininteligible la explicación. 4) Razones subyacentes del deber de diligencia:Ser diligente significa obrar con miras a satisfacer el estándar de diligencia, exigetomar ciertas medidas con miras a que no se produzcan daños a otros. El derechopuede brindar una guía explícita enunciando medidas concretas que contribuyen ala evitación de los daños (artículo 1724). En otros casos ordena genéricamente obrarcomo lo haría una persona razonable (buen hombre de negocios, buen padre defamilia). En general se alude a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, quees una directiva genérica que requiere que el agente obre según un juicio al quearribeteniendo en cuenta diversas razones. El deber de diligencia guarda coherenciamayor con la existencia de un deber de no dañar, que con su inexistencia.

Se expusieron razones en contra (para negar) y razones a favor (para afirmar,sea por la vía de las normas implícitas o por inferirlo del razonamiento práctico delos juristas) la existencia de un deber jurídico de no dañar.

Por lo expuesto en el desarrollo del ítem precedente, asumo: la estructuranormativa de la responsabilidad extracontractual está compuesta por un conjuntode derechos y deberes primarios y secundarios. Los primarios confieren a sustitulares la pretensión de no ser dañados por conductas negligentes, imprudentes,dolosas, o por exposición al riesgo en ciertas actividades. Estos derechos encuentransu correlato en el deber de no dañar mediante esas conductas. Por otra parte, unavez que los derechos y deberes primarios son vulnerados nace el derecho a serindemnizado correlativo con una obligación de compensar a cargo del agentedañador. Si esto es así y la obligación de reparar siempre deriva de la vulneraciónde un derecho primario de la víctima correlativa con la infracción de un deber deno dañar, entonces siempre hay antijuridicidad, siempre está presente al infringir eldeber de no dañar. Pero ¿qué pasa en casos de daños que se causan mediante unaactividad lícita o en casos de daños justificados? ¿Podemos seguir afirmando queestá presente la antijuridicidad porque se infringió el deber de no dañar?

En muchos casos de responsabilidad objetiva se condena al pago de una


28

indemnización por daños causados por el desarrollo de una actividad lícita. Enestos supuestos no es antijurídico desenvolver una actividad lícita, aun cuandosea riesgosa, pero existe una exposición de riesgo. El CCyC dispone en el artículo1757 que toda persona responde por los daños causados por actividades quesean riesgosas o peligrosas, que la responsabilidad es objetiva y que no soneximentes la autorización administrativa, ni el cumplimiento de las técnicas deprevención. O sea, no es antijurídico el desarrollo de la actividad, pero existeuna exposición de riesgo y si se causa daño, se infringe el deber de no dañar y losúnicos eximentes estarían en la ruptura del nexo causal. Pensemos por ejemploen la diferencia entre conducir y atropellar: conducir es una actividad lícita ypermitida y no está sujeta a responsabilidad, pero si el agente atropella infringeel deber de no dañar y esa acción de atropellar puede ser considerada antijurídica.

En los daños justificados. Caso estado de necesidad. Razones no derrotadas. Cuandoel agente obra en estado de necesidad, el derecho le permite ponderar los distintosintereses en juego y decidir su acción con base al resultado de esa ponderación.Las razones para no dañar, no desaparecen por el hecho de ser superadas. Cuandolas razones para no dañar a otro resultan derrotadas por las razones para dañarlo,la razón para no dañar fue derrotada, pero no se cancela. La pretensión de la víctimatodavía conserva su fuerza y esto muestra que los derechos pueden ser vulneradostambién con acciones justificadas. En CCyC en el artículo 1718 refiere a hechosjustificados que causan daños y en el inciso c establece que los hechos que causandaños para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable (estado denecesidad) son justificados, pero el damnificado tiene derecho a ser indemnizadoen la medida en que el juez lo considere equitativo.

El estado de necesidad elimina la antijuridicidad, pero el deber de no dañar nodesaparece, que puede ser incumplido cuando se obra con dolo, con culpa, conactividades riesgosas y por último con acciones justificadas.

Conclusión: La antijuridicidad no es presupuesto necesario de la responsabilidadextracontractual, ya que hay casos, como el estado de necesidad, en los cuales nose predica la antijuridicidad de la acción cometida, si bien subyace el deber de nodañar. Por ello para quienes suscribimos a la existencia del alterum non laedere, éstees el elemento necesario, conforme a ello puede separarse la antijuridicidad deldeber de no dañar, ya que como se expresó, aun cuando las razones para no dañara otro resultan derrotadas por las razones para dañarlo, la razón para no dañar nose cancela.

d) Justicia distributiva y justicia correctiva. Dos modos de ordenar la sociedadLa justicia correctiva sólo da cuenta del aspecto subsanador o rectificatorio de

la práctica, pero no de su aspecto distributivo. La justicia correctiva requiere quelas normas que regulan las relaciones entre particulares estén dadas de antemano.Por definición, la justicia correctiva no puede dar explicación de esas normas.

Estas normas previas a subsanar los daños causados, son las que establecen


29

(13) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., p.188.

las reglas de responsabilidad: sea por culpa o responsabilidad objetiva y las excep-ciones como culpa de la víctima y otras, esta decisión de que reglas se establecen,pertenecen al ámbito de la justicia distributiva.

Tenemos entonces dos principios de justicia que subyacen en la responsabilidadextracontractual: por un lado, rectificar las interacciones injustas (justicia correctiva),y por otro lado, el contenido de las normas que establecen "derechos y deberes deindemnidad", es decir derechos a no sufrir ciertos daños y deberes de no causarlos,lo que constituye un ejercicio de justicia distributiva.

Para que opere la reparación, sabemos que deben darse ciertos presupuestos:a) que la víctima haya sufrido un menoscabo en sus intereses legítimos (daño:noción que puede tener una acepción amplia o más restringida); b) que el causanteo demandado haya realizado una acción u omisión sujeta a responsabilidad; c)relación causal. La causalidad sabemos que supone un aspecto fáctico y otronormativo que depende de política jurídica que puede ampliar o reducir el alcancede la responsabilidad; d) factor de atribución que pueden ser de carácter subjetivou objetivo. Estos últimos comprenden diversos tipos, si bien el riesgo de la actividadrealizada es el que ha transformado la responsabilidad civil a partir del siglo XIX.

La distinción entre justicia correctiva y justicia distributiva la introdujoAristóteles en Etica a Nicómano. La distributiva se aplica a "distribución de honores,dinero o cualquier cosa compartida entre los miembros de una comunidad". El objetoes repartir algún bien entre las personas que integran un colectivo según undeterminado criterio13.

La correctiva "establece los tratos en las relaciones entre individuos". El objeto esregular las interacciones privadas de las personas.

La responsabilidad extracontractual puede ofrecer una interpretación segúnla cual se trata de una práctica que articula dos formas de regular la vida social. Por unlado, tiene un carácter distributivo, ya que las reglas de responsabilidad puedenser evaluadas por sus efectos sobre la distribución de ciertos derechos y deberes quedefinen los términos equitativos de las interacciones privadas y estos derechos y deberesson primarios: establecen el marco para las relaciones entre particulares. Por otro lado, elaspecto más estudiado de la responsabilidad extracontractual es eminentementesubsanador: reparar los daños que nos causamos unos a otros. Para ello establecederechos y deberes de compensación, que se activan cuando se vulneraron losderechos y deberes primarios. Por eso son secundarios y esta rectificación es lallamada justicia correctiva. Rosenkrantz entiende que la justicia correctiva puedetener tres concepciones: La económica que es la que sostiene el AED, la retributiva(Fletcher, MacCormick, Weinrib) sostiene que debemos compensar las conse-cuencias de nuestras acciones incorrectas, es decir las consecuencias de las accionesque todas las cosas consideradas no deberíamos haber realizado, mientras que las


30

(14) ROSENKRANTZ, Carlos F. "Tres concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidadextracontractual", Lecciones y Ensayos, 67/68, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999 (www.derecho.uba.ar/.../tres-concepciones-de-la-justicia-correctiva-y-de-la-responsabilidad-extracontractual.pdf).

(15) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., p.191.(16) PAPAYANNIS, Diego M. en Comprensión y justificación…, ob. cit., pp.192-193, donde el

autor desarrolla las diferencias principales.

víctimas deben soportar las consecuencias dañosas de nuestras acciones correctas.Rosenkrantz analiza los problemas y atractivos de cada concepción y formula lasbases para elaborar una tercera concepción de justicia correctiva, compensatoria,basada en el principio de que la sociedad debe adscribir las consecuencias dañosasde una acción a aquel que causó dichas, independientemente de si actuó con culpa.Se inclina por la relevancia de nuestras acciones que es la piedra angular de todaconcepción de la justicia correctiva14.

En la justicia distributiva se requieren al menos dos individuos a quienes se lesasignan porciones a distribuir. Lo que ahora importa es el criterio con el cual sedistribuye, por un lado, y otra cosa es que el criterio esté justificado. Expresa Pa-payannis15 que la justificación dependerá de que el criterio pueda ser defendido enel marco de una teoría política. La justicia distributiva tiene 3 elementos: 1) elbeneficio o la carga que es objeto de distribución (¿qué se distribuye?); 2) laspersonas entre quienes se distribuye (¿destinatarios de la distribución?); y 3) criterio(¿cómo se distribuye?).

A la justicia correctiva sólo le interesa la manera en que el daño altera la igualdadentre las partes, el criterio distributivo es irrelevante para la justicia correctiva.Esta justicia correctiva se aplica a las interacciones privadas, los intercambioscontractuales. Son un ejemplo de interacciones voluntarias, mientras que los dañosque un sujeto causa a otro son un caso de interacción involuntaria.

Diferencias16: 1) Ámbito de aplicación: Distributiva se ocupa de las relaciones entreel individuo y la comunidad. Lo relevante es la posición del individuo comomiembro del grupo social. Correctiva: regula las relaciones privadas de las personas,lo relevante es lo que hizo el individuo. 2) Son formas de justicia que se aplican ensituaciones distintas. Distributiva: presupone la existencia de algún recurso a repartir.Correctiva: presupone que los recursos con que cuentan los individuos lescorresponden y pueden emplearlos para desarrollar su plan de vida.

Por estas diferencias se dice que ambas formas de justicia son excluyentes. Lareparación de un daño no se sustenta en las circunstancias particulares de losinvolucrados. Tal vez por esas diferencias se asocia a la justicia distributiva con lasinstituciones de derecho público y a la correctiva con las de derecho privado. Sinembargo, la justicia distributiva cumple una función central en la interpretacióndel derecho privado. Por ejemplo, nadie puede reclamar la propiedad de un bien


31

si no tiene derecho a él, y la asignación de derechos sobre los bienes es tarea dejusticia distributiva. O sea, una cosa son las normas que distribuyen derechos ydeberes y otra las normas que ordenan la reparación de los daños causados.

El principio de justicia correctiva (concepción compensatoria) entiendo que justifica ysubyace en el actual sistema del CCyC (y también en el de Vélez Sarsfield), que apunta areparar o subsanar los daños causados, más que a la gravedad de la falta que los causó.

Vale recordar que otra concepción o principio de justicia es la retributiva queapunta a la necesaria proporción entre el castigo y la falta cometida, que esjustificatoria en el derecho penal.

III. Mirada a las normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Normas que distribuyen "derechos y deberes de indemnidad": Entiendo que,en la función preventiva, la regla de los artículos 1710: "Deber de prevención deldaño", 1711 y 1712: "Acción preventiva y legitimación", subyace un principio dejusticia distributiva, en el sentido que distribuyen deberes y derechos deindemnidad. En la función resarcitoria, el artículo1718: "Hechos que justifican eldaño causado": También distribuye porque se refiere a qué daños debe soportar lavíctima, o sea que no tiene derecho a reclamar y el causante no tiene el deber deindemnizar, en los casos de ejercicio regular de un derecho y legítima defensaejercida en las condiciones que lo establece el inciso b. En cuanto al inciso c (estadode necesidad, al que casi todos los autores se refieren) entiendo que hay unadistribución distinta, ya que, si bien hay razones, que todas las cosas conside-radas, derrotan el deber de no dañar, este no desaparece y se distribuye el dere-cho de la víctima a ser indemnizado, con el deber de hacerlo quien actuó en eseestado. La norma establece la distribución y es el juez quien evalúa y aplicajusticia correctiva.

También entiendo que la regla del artículo 1719: "Asunción de riesgos", esdistributiva. En la primera parte la víctima tiene derecho a ser indemnizada, salvoque su hecho irrumpa en el nexo causal. En la segunda parte también tiene derechoa ser indemnizado (quien se expone a una situación de peligro para salvar la personao bienes de otro y resulta dañado) por quien creó la situación de peligro, o por elbeneficiado por el acto de abnegación, son quienes tienen el deber de indemnizar.Cuando establece que la reparación en caso del beneficiado por el acto de abne-gación sólo procede en la medida del enriquecimiento obtenido, entiendo que esun principio de justicia correctiva, artículo 1720: "Consentimiento del damnificado":si no constituye una cláusula abusiva, no otorga derecho a reclamar indemnizaciónpor los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Asimismo, entiendoque hay una distribución de derechos y deberes respecto a reparar los dañoscausados en el artículo 1728: "Previsibilidad contractual". En el artículo 1729: "Hechodel damnificado". Artículo 1731: "Hecho de un tercero". Artículo 1732: "Impo-sibilidad de cumplimiento" y artículo 1733 que establece los casos en que el deudores responsable y tiene el deber de indemnizar.


32

Normas que aplican o subyace un principio de justicia correctiva, entendida comosubsanadora y compensatoria y no como lograr la eficiencia o sólo reparar lasacciones incorrectas. En la función resarcitoria: Artículo 1716: "Deber de reparar eldaño causado conforme a las disposiciones de este Código". Así, las reglas quedisponen que daños reparar y que consecuencias son de justicia correctiva. Artículo1738: Indemnización de los distintos tipos de daños y que rubros comprende.Artículo 1740: Establece la reparación plena (es la regla de oro de la justiciacorrectiva). Entiendo que las reglas de los artículos1745: Indemnización porfallecimiento y 1746: Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,subyace también principios de justicia correctiva, estableciendo que se debeindemnizar en el caso del 1745 y cómo se evalúa la indemnización en el caso del1746.

IV. Conclusiones

1. Nos referimos a un sistema "bilateral" de responsabilidad, donde compitenpara justificar la atribución de responsabilidad, por un lado, la postura queargumenta en base a principios de justicia y por otro lado se argumenta en base alprincipio de eficiencia (AED). Si bien pueden convivir, se trata de enfoquesdiferentes.

2. Quienes nos inclinamos por los principios de justicia, entendemos que elAED no logra captar la dimensión de las reglas y cómo influyen en la conductacomo guía o pauta (que se conoce como el punto de vista interno), porque diluyela distinción entre corrección e incorrección de las acciones.

3. Para atribuir responsabilidad sabemos de los elementos que deben darse:causar daño, realizar una acción u omisión sujeta a responsabilidad, relación causaly factor de atribución explicados de una manera integradora.

4. Se asumió el "deber de no dañar", por eso se considera que: La estructuranormativa de la responsabilidad extracontractual está compuesta por un conjunto de derechosy deberes primarios y secundarios.

5. Se deslindó la justicia distributiva y la correctiva. Se considera que, bajandoa las normas del CCyC, tanto los principios de justicia distributiva, como los dejusticia correctiva son los que mejor explican y justifican la práctica de laresponsabilidad civil.


33Revista de la Facultad, Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019) 33-56

* Trabajo recibido el 15 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.**Abogado (Universidad Nacional de La Plata - UNLP). Doctor en Ciencia Política (Universidad

del Salvador - USAL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLP). Docente en Derecho Político en la UNLPy USAL. Email: [email protected]

***Licenciado en Ciencia Política (Universidad del Salvador – USAL). Doctorando en relacionesinternacionales (USAL). Docente de Derecho Político en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la USAL.Email: [email protected]

PARLASUR Y POLÍTICA LOCAL.ESTUDIO SOBRE LA POLÍTICA INTERNACIONAL

SUBNACIONAL A PARTIR DE LOS PARLAMENTARIOSDE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES*

PARLASUR AND LOCAL POLITICS.STUDY ON SUBNATIONAL INTERNATIONAL RELATIONS

BASED ON THE PARLIAMENTARIANSOF THE PROVINCE OF BUENOS AIRES

Ricardo Sebastián Piana**Federico Pablo Piana***

Resumen: En el presente artículo se pretende identificar la presenciao no de temas relevantes o vinculados con el "pueblo" de la provinciade Buenos Aires en el Parlasur, dado el carácter de representante delos pueblos que su Protocolo Constitutivo le otorga a los parla-mentarios elegidos. Se estudia la campaña electoral argentina en 2015,año en el cual se realizaron por primera vez elecciones de los repre-sentantes argentinos al Parlasur. Se examina la labor parlamentaria ylos debates en el recinto del parlamentario electo por la Provincia deBuenos Aires y de los parlamentarios argentinos con residencia y/oantecedentes en la Provincia elegidos por el distrito nacional. Adiferencia de los temas nacionales que están presentes en los proyectosnormativos presentados, no se detectan proyectos con asuntos o temasvinculados o que afecten a la Provincia de Buenos Aires, aunque sí lasreferencias son usuales en los debates. Se concluye en la necesidad defortalecer la experiencia de elección directa de parlamentarios con ejeen los asuntos locales como mecanismo real -y no meramentedeclamado- de relanzar el MERCOSUR.

34

(1) TRUYOL, A. La sociedad internacional, Alianza, Madrid, 1993, p.26.(2) Como sostienen Keohane y Nye, "vivimos en una era de interdependencia. Esta vaga afirmación

expresa pobremente un sobreentendido que, sin embargo, corresponde a un difundido sentimiento de que lapropia naturaleza de la política mundial está cambiando". KEOHANE, R. - NYE, J. Poder e interdependencia,GEL. Buenos Aires, 1988, p. 19. El Estado pierde el rasgo distintivo que pregonaban lostradicionalistas, entrando en competencia con otros actores. Así lo señalaba Beck: "Lo global (lo grande)sólo puede ser comprendido en función de lo concreto, lo pequeño, lo local". BECK, U. ¿Qué es la globalización?:falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós, Buenos Aires, 2008, pp. 76-77.

Palabras-clave: Parlasur - Política internacional subnacional -Provincia de Buenos Aires.

Abstract: The present article intends to identify the presence or notof relevant or linked topics with the "people" of the province ofBuenos Aires in Parlasur, given the character of representative ofthe peoples that its Constitutive Protocol grants to parliamentarianschosen. The Argentine electoral campaign of 2015 is studied (theyear in which elections were held for the first time by Argentinerepresentatives to Parlasur). The report examines the parliamentarywork and the debates of the elected parliamentarians by the Provinceof Buenos Aires and of the Argentine parliamen-tarians withresidence and / or background in the Province elected by the nationaldistrict. Unlike the national issues that are present in the normativeprojects presented, no projects with issues or topics related to oraffecting the Province of Buenos Aires are detected, although thereferences are usual in the debates. It concludes on the need to strengthenthe experience of direct election of parliamentarians with axis in localaffairs as a real mechanism -and not merely recited- to relaunchMERCOSUR.

Keywords: Parlasur - Subnational international policy - Province ofBuenos Aires.

Sumario: Introducción. I. El Parlasur entre lo global y lo local. II.Laelección argentina de 2015: las normas, los actores y los elegidos. III.Las propuestas y debates en el Parlasur 2015-2018. IV. Conclusiones.V. Bibliografía.

Introducción

Estamos frente a una "verdadera mutación de la sociedad internacional"1,caracterizada por la globalización/mundialización y la interdependencia complejade los problemas que determina una dialéctica de los asuntos global-local; local-global2.


35

(3) En efecto, mientras los actores tradicionales de las relaciones internacionales se encuentranencorsetados en complejas relaciones y condicionamientos políticos y económicos, los actoressubnacionales han demostrado mayor flexibilidad e innovación. Así, lo local rompe con la lógicaclásica de los Estados, generando múltiples conexiones. Véase TISERA, J. - MANASSERO, M. - PIANA,R. "La política internacional subnacional: desafíos para los municipios de la Provincia de BuenosAires en el siglo XXI", Revista Aportes para la Integración Latinoamericana, N°39, 2018, pp. 58-79.

(4) CALVENTO, M. "La política internacional subnacional: una propuesta para el abordaje delaccionar contemporáneo", Desafíos, 28, 2016, p. 309.

(5) SILVA SOURA, V. - MORÁN LEÓN, C. "Relaciones Subnacionales. El caso de Chile y Argen-tina", en MAIRA, L., La Política Internacional Subnacional en América Latina, Libros del Zorzal, BuenosAires, 2010.

(6) TORRIJOS, V. "La diplomacia centrífuga. Preámbulo a una política exterior de la nación",Desafíos N°2, CEPI, Universidad de Rosario, Bogotá, 2000, pp.19-54.

(7) En este trabajo utilizaremos el término "subnacional", que es más difundido y empleado en lasinvestigaciones que el de "subestatal", aunque reconocemos, como dice Zubelzú que "tanto el ‘actorsubnacional’ como el ‘actor subestatal’ derivan de un mismo concepto integral: el ‘Estado-Nación’ [por lo cual]su uso resulta equivalente e indistinto". ZUBELZÚ, G. "El diseño institucional y los perfiles de gestiónexterna de las provincias argentinas", en IGLESIAS F. - IGLESIAS V. - ZUBELZÚ G. Las provinciasargentinas en el escenario internacional. Desafíos y obstáculos de un sistema federal, CARI-PNUD, BuenosAires, 2008, p. 36.

(8) FRONZAGLIA, M. L. Unidades subnacionais: um estudo de caso sobre a cidade de São Paulo - de2001 a 2004, Tesis de Maestría, UNICAMP, Campinas, 2005, p.44.

(9) Cierto es que dentro de los actores subnacionales se encuentran también las personas noestatales, aun cuando la literatura priorice aún los actores subnacionales estatales.

(10) Ante las limitaciones estatales, se ha hecho cada vez más notoria la posibilidad de unarelación entre el desarrollo local, como también las dinámicas propuestas desde el ámbito global.

La política internacional subnacional es un fenómeno relativamente novedoso(en lo teórico, pero no en las prácticas) y que se encuentra en constante transforma-ción3; un proceso que ha comenzado a generar conceptos e interpretacionesdivergentes. Según Calvento es "la decisión política y la herramienta pública de losgobiernos locales que se ocupa de impulsar la inserción internacional, a través de unaestrategia y objetivos tendientes a aprovechar, articuladamente, las oportunidades delcontexto exterior con las necesidades del territorio"4.

Algunos autores identifican a la política internacional subnacional como partede las actividades paradiplomáticas5 o de una diplomacia centrífuga6, imagen quedescribe cómo el proceso de toma de decisiones se aleja de lo estatal7.

Los actores subnacionales han sido considerados por Fronzaglia8 como "lasunidades institucionales, o niveles del poder ejecutivo, que son componentes de un gobiernode un Estado Nacional: estados, regiones, provincias, municipios u otros poderes locales"9.

Es en este contexto que las provincias, uno de los posibles actores interna-cionales subnacionales, buscan generar políticas públicas y capacidades estatalesque les permitan potenciar sus acciones en el exterior10. En efecto, el gobierno localno sólo se ve afectado por lo global, sino que también, a través de sus políticas

RICARDO SEBASTIÁN PIANA- FEDERICO PABLO PIANA

36

(11) Esta influencia e interdependencia de lo global en lo local y este auge de los gobiernos localeses lo que resume el neologismo "glocal". Esto debe ser considerado a partir de la dinámica que seimpone entre la globalización, la interdependencia compleja y la mundialización. Según Piana y Tisera"¿Dónde se observa la dialéctica existente entre lo global y lo local? La propuesta entiende a la políticainternacional subnacional como una política pública que permite a los gobiernos locales actuar como actoresglobales. En la actualidad esto se observa en múltiples actividades que desarrollan estos sujetos: acuerdosbilaterales, hermanamientos de ciudades, proyectos de cooperación técnica y financiera, realización deintercambios culturales, deportivos, turísticos y de buenas prácticas en la gestión pública, participación yorganización de ferias y congresos internacionales, entre otras actividades". PIANA, R.S. - TISERA, J.C."Globalización, interdependencia compleja y mundialización: la dialéctica entre lo global y lolocal", Razón Crítica, 3, 2017, pp. 168-169.

(12) En un trabajo de 2015 el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales hasistematizado todos estos documentos (Véase http://www.cari.org.ar/pdf/provincias-convenios-buenosaires.pdf) Fecha de consulta: 18/12/2018.

(13) La posibilidad del relacionamiento internacional de las entidades provinciales en Argentinaestá enmarcada en dicho artículo, que señala que las Provincias pueden "celebrar conveniosinternacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultadesdelegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional". Sibien es una competencia introducida por la reforma de 1994, los antecedentes de relacionamientointernacional de las provincias son de larga data.

(14) El proyecto originario previsto por Alfonsín y Sarney buscó crear condiciones para enfrentarjuntos los problemas de la deuda, la vulnerabilidad de las economías a los factores internacionalesy el estancamiento del crecimiento por la inflación cíclica, pero al momento de la suscripción de losacuerdos que dieron origen al MERCOSUR encontró, en los gobiernos de Argentina (Menem) y deBrasil (Collor de Mello), otras orientaciones ideológicas. Como consecuencia de esa nueva lógicaliberal, la armonización legislativa, educativa, social y cultural vendría por añadidura junto con elcrecimiento comercial.

públicas, prácticas y actores se puede constituir en un modelo a nivel global,recibiendo de ese intercambio beneficios económicos y de prestigio en la comunidadinternacional11.

La Provincia de Buenos Aires participa de diversos espacios más o menosformales, tales como el Foro Consultivo de Municipios, Estados Federados,Provincias y Departamentos del MERCOSUR, ferias y representaciones en festivalesinternacionales y ha suscripto Convenios, Cartas, Entendimientos y Protocoloscon Estados nacionales y otros actores subnacionales12 en el marco de la previsiónconstitucional del artículo 124 de la Constitución Nacional13.

En este trabajo se pretende verificar la presencia internacional de la Provinciade Buenos Aires en el Parlasur. La experiencia del MERCOSUR es una excelenteoportunidad para estudiar esta interrelación entre lo global y lo local. Si bien eldiseño institucional inicial del MERCOSUR de 1991 otorgó un énfasis excesivo a laliberalización comercial en desmedro de otras dimensiones más sociales, políticasy culturales que también formaban parte del proyecto originario14, una vuelta detuerca se advierte con la firma Protocolo Constitutivo del Parlamento delMERCOSUR de 2005.


37

(15) GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de parlamentarios para el MERCOSUR.Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", Revista Aportes para laIntegración Latinoamericana, Nº 32, junio 2015, p. 77.

(16) Desde ya dejamos aclarado que no analizamos si el esquema de elección de candidatosprevisto por nuestro país por la ley N° 27120 fue fiel al objetivo de representar a los "pueblos" comose prevé en el Protocolo Constitutivo. Sin embargo, y dado que es éste el marco del Protocolo parala representatividad de los parlamentarios, como se verá, el eje de nuestro trabajo será estudiar silos intereses, los temas o los problemas de los representantes elegidos por el Distrito de la Provinciade Buenos Aires o aquellos que provienen de ella, lo expresan o no.

El Protocolo Constitutivo del Parlasur previó que los parlamentarios fueranelegidos por los ciudadanos de los Estados Partes a través de sufragio directo,universal y secreto, otorgando una legitimación democrática inédita a este procesode integración. Además, su Protocolo determinó que fuera un órgano derepresentación de sus pueblos, dando a este órgano una singular particularidadde vincular lo local con lo internacional.

Teniendo en cuenta que "[e]n un sistema uninominal, como el caso de distrito regional(provincial) es claro que este debe responder directamente a su electorado a pesar de quejurídicamente sea, como en el caso, representante de los pueblos (de todos los pueblos delMERCOSUR)"15, es posible preguntarse si el parlamentario elegido por el distritode la Provincia de Buenos Aires y aquellos representantes con residencia y/oantecedentes en la Provincia han introducido temas locales en sus campañas, enlos debates o en las decisiones adoptadas16.

Justamente, el proceso eleccionario directo que Argentina inició en 2015permitirá comprobar, por un lado, si la legitimidad directa de los representantesha dado un giro al funcionamiento de este cuerpo y por otro, si los intereses localesde los representados electores han estado presentes en los debates y proyectos delParlasur.

Cercanos a la finalización de un ciclo de cuatro años y a un nuevo procesoeleccionario de los representantes de Argentina ante el Parlasur, guía este trabajola necesidad de indagar cómo los actores locales de la provincia de Buenos Aires ylos representantes bonaerenses en el Parlasur han utilizado ese espacio. Se pretendeprofundizar el campo de estudio de las relaciones internacionales subnacionales,describir la inserción internacional de la Provincia de Buenos Aires en un foroparlamentario poco estudiado, como el Parlasur y examinar las posibilidades delParlasur como ámbito para la inserción internacional de este actor subnacional.

En la primera parte del artículo, se estudiarán los antecedentes del Parlasur;seguidamente, el proceso eleccionario directo de los parlamentarios de 2015.Finalmente, indagamos las propuestas presentadas y debates del parlamentarioelegido por el distrito de la Provincia de Buenos Aires y de aquellos representantescon residencia y/o antecedentes en la Provincia. Nuestras reflexiones finales daráncuenta de la ausencia de referencias a los temas locales en los debates preelectorales


38

(17) Véase LAREDO I. - DI PIETRO S. "Globalización y regionalización", Sextas Jornadas"Investigaciones en la Facultad" de Ciencias Económicas y Estadística, UNR, 2001; SERBIN, A."Globalización, integración regional y sociedad civil", en OLIVA, C. - SERBIN, A.(Comp.). AméricaLatina, el Caribe y Cuba en el contexto global, Laboratorio Editorial FCL, San Pablo, 2002.

(18) Este proyecto de integración regional ha sido, en sus orígenes, un proceso intergubernamentalcon objetivos esencialmente económicos. Según Gerardo Caetano durante la creación delMERCOSUR, se propuso un arreglo intergubernamental de integración, sin espacios de supra-nacionalidad y sin precisión de reglas. CAETANO, G. (Comp.). La reforma institucional delMERCOSUR. Del diagnóstico a las propuestas, CeFIR, Montevideo, 2009.

(19) La CPC fue uno de los tres órganos de la estructura institucional del MERCOSUR desprovistosde capacidad decisoria junto con el Foro Consultivo Económico y Social (FCES) y la Secretaría delMERCOSUR.

y en las propuestas aun cuando en el debate parlamentario aparecen las experienciasy referencias a diversos aspectos locales.

I. El Parlasur entre lo global y lo local

Si bien el ideario de la integración regional se encuentra ligado a laemancipación de los pueblos latinoamericanos, es sólo en los últimos años que seadvierte la multiplicación de acuerdos y negociaciones fundamentalmenteasentados en la proximidad geográfica y predominantemente asociados con elestablecimiento o la profundización de acuerdos de libre comercio entre paísesvecinos, lo que para algunos representa una reacción, una etapa o bien un com-plemento al proceso de globalización17.

A fines de la década de los ochenta un fenómeno único modifica el panoramade la política internacional en América Latina y el Caribe: comienza a gestarse elauge en los procesos de integración regional como una estrategia frente a los grandesdesafíos planteados por la globalización y a las complejidades que afrontan laseconomías en desarrollo para reinsertarse en el nuevo espacio económico inter-nacional.

Es en este contexto en el cual la República Argentina, la República Federativa delBrasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay firman en 1991el Tratado de Asunción para constituir el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Estebloque fue diseñado originalmente como una organización intergubernamentalprovista de pocos órganos, siendo los principales el Consejo del Mercado Común(CMC), órgano político decisivo; el Grupo Mercado Común (GMC), órganoejecutivo y la Secretaría Administrativa18.

Esta estructura institucional es modificada por el Protocolo de Ouro Pretofirmado en 1994, donde sus órganos quedan conformados por el Consejo delMercado Común (CMC), el Grupo Mercado Común (GMC), la Comisión deComercio del MERCOSUR (CCM), la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC)19 yel Foro Consultivo Económico y Social (FCES).


39

(20) Sus funciones distaban de las funciones de un Parlamento propio. En efecto, por un lado, sufunción era la de gestionar y acelerar los procedimientos internos en los países miembros para lapronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria y, por otrolado, en colaborar en la armonización de las respectivas legislaciones nacionales.

(21) El Parlasur sustituyó a la CPC.(22) BERNAL-MEZA, R. (2001) "Institucionalización del Mercosur", en BENECKE, D. - LOSCHKY,

A. (Eds.). Mercosur: Desafío Político, CIEDLA/Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2001.(23) En verdad, la creación del Parlasur viene a concretar uno de los anhelos integraciones del

Tratado de Asunción, el cual sostiene enfáticamente que "se deben sentar las bases de una unión másestrecha entre sus pueblos con el fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes"; participación quese realiza a través de sus representantes.

(24) GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de parlamentarios para el MERCOSUR.Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", ob. cit.

La CPC funcionó como órgano representativo de los Parlamentos de los EstadosPartes; la cantidad de parlamentarios era igual por Estado y sus integrantesdesignados por los Congresos nacionales conforme a sus procedimientos internos20.

En diciembre de 2005 los presidentes de los Estados Miembros buscan dar unnuevo impulso y firman el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR(Parlasur en adelante). Conforme a este Protocolo, el Parlasur nace como el órganounicameral de representación de los pueblos del MERCOSUR, independiente yautónomo, que integra la estructura institucional del bloque21.

Dado que "(l)a institucionalización es la manifestación jurídica de la voluntad políticade integrarse"22, se desprende de los amplios propósitos del Parlasur nuevasperspectivas al proceso de integración. Entre esos propósitos se destaca larepresentación de los pueblos del MERCOSUR, respetando su pluralidad ideológicay política; la promoción y defensa permanente de la democracia, la libertad y lapaz; y la promoción de la solidaridad y la cooperación regional e internacional,entre tantos otros.

A fin de darle una nueva fuerza, sus miembros deben ser electos por sufragiouniversal, directo y secreto de acuerdo a la legislación de los países miembros loque dota a este órgano de una legitimación democrática y representativa quecontrasta con la de los otros órganos del MERCOSUR, que todavía traducen lavoluntad de los Estados expresada en sus presidentes23.

La denominación "Parlamento", su función representativa de los pueblos, laprevisión de sufragio universal y nuevas funciones legislativas y de control respectode la CPC, evidencian posibilidades de una actuación innovadora. El Parlasur, enlos considerandos de su creación plantea la "(...) importancia de fortalecer el ámbitoinstitucional de cooperación interparlamentaria, para avanzar en los objetivos previstos dearmonización de las legislaciones nacionales" y entre las visiones académicas locales seha señalado que su conformación significaría un aporte a la calidad y al equilibrioinstitucional en el MERCOSUR24.


40

(25) Actualmente cuenta con un Reglamento Interno que en sus 173 artículos regula, entre otros,los derechos y obligaciones, las inmunidades, las licencias e inasistencias, incompatibilidades y lasComisiones, entre otras. En su artículo 90 describe los diferentes tipos de actos, a saber: Dictámenes:opiniones manifestadas por el Parlamento sobre Normas enviadas por el CMC antes de su aprobaciónlegislativa en un o más Estados Partes. Proyectos de Norma: son propuestas normativas presentadaspara consideración del CMC. Anteproyectos de Norma: son sugerencias que tienen como objetivo laarmonización de las legislaciones de los Estados Partes, son dirigidas a los Parlamentos Nacionalespara su eventual consideración. Declaraciones: afirmaciones del Parlasur sobre cualquier asunto deinterés público. Recomendaciones: orientaciones generales dirigidas a los órganos decisorios delMERCOSUR. Informes: investigaciones sobre temas específicos, desarrollados por una o máscomisiones permanentes o temporales, aprobados por el Plenario. Disposiciones: son normas generales,de carácter administrativo, que disponen sobre la organización interna del Parlasur.

(26) Son varios los autores que señalan las pocas competencias que se le han otorgado a la CPC y alParlasur. Puede ampliarse en VÁZQUEZ, M. La Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur. Reflexionessobre su Trayectoria Político-Institucional, Trabajo presentado para Latin American Studies Association,Washington, D.C., 2001; DRUMMOND, M.C. "Representación Ciudadana en el Parlamento del Mercosur:la construcción del acuerdo político", Puente Europa, año VII, número especial, 2009; CAETANO, G. (Comp.).La reforma institucional del MERCOSUR. Del diagnóstico a las propuestas, CeFIR, Montevideo, 2009; ÁLVAREZMACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los procesos de integración regional. Los casosdel Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur", Revista Colombia Internacional, N° 74, 2011; RAMOS,H. "Partidos Políticos argentinos y Mercosur. Tratados fundacionales y Comisión Parlamentaria Conjunta(1991-2006)", POSTData, 17, N° 2, 2012, pp. 163-197. De todas formas, como señala Vanossi, "No es poca cosaque entre sus atribuciones pueda proceder a convocar a los funcionarios de los Estados partes (inciso 5º). " VANOSSI,J. R, "Integración, Mercosur y "Parlasur": Datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.

(27) ÁLVAREZ MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los procesos deintegración regional. Los casos del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur", RevistaColombia Internacional, N° 74, 2011.

(28) (https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/149/1/parlasur/historia.html) Fechade consulta: 05/12/18. Es una representación atenuada porque Brasil pese a contar con casi el 70% de lapoblación del bloque, incluyendo a Venezuela, sólo tendrá, a partir de la elección directa, el 40,3% deltotal. Cabe aclarar que, si bien Venezuela se encuentra suspendido del bloque desde fines de 2016, los

Sin embargo, su carácter de Parlamento no debe llevar a confusión, pues notiene competencia en la creación de normas25: es un órgano fundamentalmentedeliberativo que aprueba dictámenes, recomendaciones, declaraciones, elaboraestudios y anteproyectos de normas nacionales orientados a la armonización delas legislaciones nacionales y eleva a los Estados proyectos e iniciativas26. Más aún,teniendo en cuenta la falta de competencias considerables y la ausencia de tomade decisiones en el desarrollo regional, se ha considerado que el Parlasur es unórgano intrascendente en el bloque27.

A pesar de haberse creado su estructura, funciones y el sistema de adopciónde decisiones, el Protocolo Constitutivo no fijó la cantidad de parlamentarios porpaíses, tema central sobre el cual no se había alcanzado consensos. Tal como informala página web del organismo, recién "en el año 2009, se celebró el Acuerdo Político queestableció la proporcionalidad atenuada, la cual aumentó la participación de los EstadosPartes (…). A partir de sus respectivas elecciones directas, el organismo tendrá la siguientecomposición parlamentaria: Argentina 43; Brasil 75; Paraguay 18; Uruguay 18 y Venezuela33"28. Para alcanzar estos números finales de representantes, se previó un esquema


41

representantes de la Asamblea Nacional siguieron participando del Parlasur, aunque cada vez con mayordificultad.

(29) Plazo modificado según DC-11-2014-CMC.(30) Por el sólo hecho de haber procedido a su elección directa, hoy Argentina tiene hoy más

representantes que Brasil.(31) La ley designa este primer esquema uninominal como distrito regional aun cuando en verdad

las circunscripciones son las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El sistema de lasPASO es aplicable a la elección de parlamentarios.

(32) En el primer caso, es un sistema a simple mayoría de sufragios; para el caso del distritoelectoral nacional, por cociente con sistema D´Hondt, con un umbral del 3% del padrón electoralnacional. Sobre esta lista se aplica el art. 60 bis (modif. por ley N° 27412) del Código Electoral quefija la paridad de la cuota de género. Pero como recuerdan Gajate y Fernández Saca no hay previsiónalguna respecto a la adecuada representación de etnias que fija el art. 6 inc. 2 del ProtocoloConstitutivo del Parlamento del MERCOSUR. GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección deparlamentarios para el MERCOSUR. Avances en la constitución del PARLASUR. La experienciaPARLACEN", ob. cit.

progresivo que llegará a 202029 cuando todos deben ser elegidos directamente ysólo si lo hacen30.

Dado que la elección de los parlamentarios se realiza según la legislación decada Estado, la "cual procurará asegurar una adecuada representación por género, etniasy regiones según las realidades de cada país" (art. 6° MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 23/05), ello depende de la voluntad y de los acuerdos políticos internos de cada unode los Estados.

II. La elección argentina de 2015: las normas, los actores y los elegidos

A la fecha, sólo Paraguay (desde 2008) y Argentina (desde 2015) han celebradoelecciones directas para cubrir los representantes del Parlasur.

En el caso argentino, el 29 de diciembre de 2014 se sancionó la ley registradabajo el número N° 27120 que introduce modificaciones al Código Electoral Nacional(ley N°19945) e incorpora el Capítulo IV "De los parlamentarios del Mercosur".

El sistema de votación de parlamentarios del Parlasur fue novedoso paranuestro sistema electoral pues adopta un sistema mixto por el cual los electores decada provincia argentina y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires31 votan a unúnico representante por ese territorio o "distrito regional" (circunscripciónuninominal) y a su vez, votan a los restantes 19 representantes en una única listadonde el territorio nacional constituye un distrito único (circunscripciónplurinominal)32.

Si bien, a primera vista el sistema parece reproducir el modelo de distribuciónde cargos en el Congreso de la Nación, en verdad, según sea de dónde provenganlos candidatos de la lista plurinominal puede otorgarse sobre o subrepresentacióna cada uno de los "pueblos" de las provincias. Además, no sólo fue novedoso por


42

(33) GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de parlamentarios para el MERCOSUR.Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", ob. cit., p.77.

(34) Según el art. 12 del Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR "2. Los Parlamentariosno podrán ser juzgados, civil o penalmente, en el territorio de los Estados Partes del MERCOSUR, en ningúnmomento, ni durante ni después de su mandato, por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones".Además, el Protocolo previó en el Acuerdo de Sede, que el MERCOSUR firmaría con la República Orientaldel Uruguay, sede del Parlasur, "las normas relativas a los privilegios, las inmunidades y las exenciones delParlamento, de los parlamentarios y demás funcionarios, de acuerdo a las normas del derecho internacional vigentes"(arts. 12.1 y 21). Por su parte, el 16 del Reglamento Interno del Parlasur replica la cláusula del 12.2.

(35) El texto del referido artículo expresamente reza: "Artículo 16. — En todo lo que no estuvieseprevisto por el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur o no se regulare específicamente por losorganismos competentes, los parlamentarios del Mercosur en representación de la ciudadanía argentina, seránasimilados en el derecho interno a los diputados nacionales. Serán aplicables a su respecto, siempre que nohubiere disposición específica, las disposiciones que regulan la condición de aquéllos en cuanto a inmunidadesparlamentarias, regímenes remuneratorios, laborales, previsionales y protocolares".

(36) VANOSSI, J. R. "Integración, Mercosur y ‘Parlasur’: Datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.(37) Según la interpretación judicial desde el caso "Marbury vs. Madison" de 1803, en EE.UU. los

privilegios e inmunidades no pueden ser creados o ampliados por ley del Congreso. En Argentinaesa doctrina se toma en 1887 en "Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación", Corte Supremade Justicia de la Nación, 22/09/1887.

(38) MANILI, P. L. "La elección de parlamentarios del Mercosur y sus inmunidades", La Ley

el doble voto para un mismo tipo de cargo (parlamentario), sino porque también aexcepción del cargo de presidente y vice de la Nación, no existía en nuestro sistemaelectoral, otro distrito electoral nacional.

Como ha señalado Gajate y Fernández Saca33, "(e)s centro del debate no sólo elsistema mixto escogido, sino también el sistema de inmunidades definido para losparlamentarios del MERCOSUR que excede a lo previsto en el acuerdo constitutivo delPARLASUR"34. En efecto, la redacción dada al art. 16 de la ley N° 27120 generósuspicacias por equiparar los derechos de los parlamentarios del MERCOSUR alos derechos e inmunidades que el derecho interno otorga a diputados nacionales35.

Jorge Vanossi entendió que no había contradicción en ello pues no habiendoen nuestro derecho sino fueros reales y, en el caso, ceñidos a la función querepresentan y dada la aplicación en el derecho interno de la ley N° 25320 que nootorga inmunidad de proceso a los representantes, la única inmunidad aplicablees la de opinión (ya prevista en el Protocolo)36.

Sin embargo, una mayoría de autores entendieron que la norma estaba creandouna inmunidad o privilegio constitucional, de interpretación y alcance restrictivosólo para diputados y senadores37. En efecto, se dijo que la ley N° 27120, asimilandolos parlamentarios a los privilegios e inmunidades de los diputados nacionales nosólo estaba dándole la inmunidad de opinión (art. 68 de la Constitución Nacional)ya prevista en el Protocolo Constitutivo sino también la de arresto (art. 69 de laConstitución Nacional), no prevista en el Protocolo. De ahí que se consideróinconstitucional el art. 16 de la ley N° 2712038.


43

Ya antes del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que más adelantedesarrollaremos, la Cámara Nacional Electoral se había expedido en el caso"Milman"39 en 2015 ante una acción declarativa de inconstitucionalidad presentadapor el presidente del G.E.N.40, la que sentenció no extensibles "los privilegios e inmu-nidades que la Constitución concede a los miembros del Congreso (cf. artículos 68 y 69 dela Constitución Nacional)"41.

Corresponde ahora describir cómo los partidos políticos fueron construyendosus campañas para dar cuenta de esta nueva elección. En su plataforma del año2015, el Frente Para la Victoria (FPV) "concibe a América Latina y a sus organismosregionales como el ámbito natural de actuación de la Argentina, pues la apuesta por laintegración y el desarrollo regional es a la vez un incentivo para la prosperidad nacional yun reaseguro de su autonomía y soberanía respecto de potencias extranjeras"42. Por ellado de Cambiemos, su postura es normalizar los vínculos con los países vecinoscon el fin de revisar la situación del Mercosur para así potenciar el desarrollo de laregión. Asimismo, señala que "en la última década, Argentina ha caído en los rankingsinternacionales y tiene una participación decreciente en los flujos de comercio e inversión(…). Para ello Argentina debe comenzar por resolver temas internos, incluyendo las trabasa movimientos financieros y comerciales que le han valido sentencias desfavorables en la

2015-C-787; ORGAZ, J. "Las inmunidades de los parlamentarios del Mercosur: Mucho ruido (político)y pocas nueces (jurisprudenciales)", La Ley 2016-B-612; PEROTTI, A. D. "Sobre algunos aspectos dela elección directa de parlamentarios argentinos al Parlamento del MERCOSUR: Fecha de asunción,inmunidades y Poder Judicial", 2015 (disponible en http://www.abogados.com.ar/archivos/2018-06-11-095347-20150529-ley27120-elecc-parlioms-arg2-1.pdf fecha de consulta: 19/02/19).

(39) "Millman, Gerardo Fabián c/ E.N. - P.E.N. s/ proceso de conocimiento - respecto del artículo16 de la ley 27120", Cámara Nacional Electoral (C.N.E.), 15/10/15.

(40) Para ver una crítica al fallo por haber resuelto a pesar de reconocer la C.N.E. la inexistenciade "caso", véase BOICO, Roberto J. "Inmunidad de arresto de los parlamentarios del Parlasur", enLa Ley 2016-B-279; ORGAZ, J. "Las inmunidades de los parlamentarios del Mercosur: mucho ruido(político) y pocas nueces (jurisprudenciales)", ob.cit. Boico señala otros argumentos que critican losfundamentos del fallo y también entiende que son inmunidades que provienen del Derechointernacional y no de la Ley N° 27120, la que sólo lo que hace es internalizarlas.

(41) V. https://www.cij.gov.ar/nota-18480-La-C-mara-Electoral-rechaz—las-inmunidades-de-los-parlamentarios-del-Mercosur.html (Fecha de consulta: 10/1/2019).

(42) Tomado de https://goo.gl/6Pae94 (Fecha de consulta: 12/01/19). En el Frente para laVictoria, ya en la plataforma del año 2011 se adoptó un enfoque de multilateralismo en materia derelaciones internacionales, priorizando la inserción en el mundo a partir de la integraciónlatinoamericana, manifestando de esta manera incrementar "el proceso de construcción regional, con elobjetivo de fortalecer la autonomía y soberanía nacional y de reposicionar a las naciones sudamericanas en elescenario global". Tomado de https://goo.gl/pwULM4. (Fecha de consulta: 05/01/19). Siguiendo lamisma línea de pensamiento, el FPV en su plataforma electoral del año 2013, construye su retórica enrelación a la defensa de los intereses de los pueblos en base a los principios que el Parlamento delMERCOSUR pretende defender al señalar que: "apostamos por consolidar un mundo más democrático ypacífico, que respete los intereses de las naciones emergentes y que contribuya al progreso económico y social detodos los pueblos". Tomado de https://www.pjn.gov.ar/cne/secelec/document/plataformas/1966-5-fpv.pdf (Fecha de consulta: 22/10/18).


44

OMC"43. Por último, la coalición Unidos por Una Nueva Argentina (UNA), entoncesliderada por Sergio Massa y José Manuel de la Sota, en su plataforma del 2015 señalacon respecto a la política externa que "todas las políticas tienen que estar vinculadasentre sí. No existe una política interna separada de la política exterior. Es importante queArgentina vuelva a tener buenas relaciones con todo el mundo. No se puede pensar el futurosin una relación de cooperación estratégica entre el Mercosur y los Estados Unidos y esfundamental para la Argentina establecer alianzas que nos permitan reinsertarnos en elmundo"44, y sostiene la necesidad de reconstruir, fortalecer y relanzar el MERCOSUR.Ninguna de las tres plataformas de los principales partidos políticos del país hizoreferencia alguna a la futura elección de los parlamentarios del Parlasur, un cargonuevo para los electores y que hubiera requerido mayor presencia en el debate.

Las listas de los tres principales partidos en el distrito nacional quedaronconformadas con diversas estrategias en cuanto a la distribución territorial ypoblacional: 11 de los 19 candidatos (casi el 60%) del FPV provenían o tenían suprincipal actividad en la Provincia de Buenos Aires y/o la Ciudad Autónoma deBuenos Aires (46% de la población); en el caso de Cambiemos, destaca el mayorlugar que ocuparon los dirigentes provenientes de la Provincia de Córdoba (4)45,con casi la misma cantidad de lugares que los de la Provincia de Buenos Aires (5)46;en el caso de UNA casi todos ellos (15 de 19) pertenecen a la Ciudad y Provincia yes el que menos dispersión geográfica ofrecía.

Candidatos Parlasur Distrito Nacional: de dónde provienen

(43) V. https://www.pjn.gov.ar/cne/secelec/document/plataformas/2204-22-Plataforma%20Cambiemos.pdf (Fecha de consulta: 05/01/19).

(44) V. https://es.slideshare.net/infodine/plataforma-electoral-una (Fecha de consulta: 05/01/19).(45) Recuérdese que esta provincia es el distrito donde más diferencia a favor obtuvo M. Macri en su balotaje.(46) No resulta extraña, en cambio, la presencia de 5 dirigentes de la ciudad de Buenos Aires,

sede del gobierno del PRO, principal partido de la coalición Cambiemos.

Distrito Nacional

Frente para la Victoria

Candidato/a Distrito de origen Candidato/a Distrito de origen

Taiana, Jorge Enrique

Teresa Parodi

Rossi, Agustín Oscar

Filmus, Daniel Fernando

CABA

Corrientes

Santa Fe

CABA

Merchan, Paula Cecilia

Calcagno y Maillmann, Eric

Harispe, Gastón

Femenia, Marina Mercedes

Córdoba

Buenos Aires

Buenos Aires

Mendoza

Milagro Sala Jujuy Basterio, Sergio Buenos Aires


45

Cambiemos

Valdes, Eduardo Felix CABA Brienza, Hernán CABA

Santa María, Victor CABA Corregido, Helena Chaco

Perie, Julia Argentina Misiones Vilas, Pablo CABA

Laborde, Oscar Alberto Buenos Aires Echegaray, Patricio San Juan

Esteban, Edgardo Joaquín Buenos Aires


Mariana Zuvic Santa Cruz Ernesto Marcelo Elías Buenos Aires

Fabián Jorge Rodríguez

Simón CABA Patricia de Ferrari Rueda Córdoba

Lilia Puig de Stubrin Santa Fe Rafael Manuel Pascual CABA

Walter Norberto Nostrala Córdoba José Gustavo Perego Neuquén

Osvaldo José Mércuri Buenos Aires Norma Eva Allegroni CABA

María Luisa Storani Buenos Aires Santiago Alberdi CABA

Daniel Oscar Ramundo CABA Renato Matías Lobo Buenos Aires

Armando Daniel Abruza Buenos Aires Paula Adriana Inés Atlante Jujuy

Amelia Beatríz M. Rappazzo Córdoba Joaquín R. Aníbal Medina La Rioja

Carlos Armando Becerra Córdoba

Unidos por una Nueva Alternativa


Jorge R. Agustín Vanossi CABA Walter Domingo Martello Buenos Aires

Sandra Mónica López Buenos Aires Luis Emilio Acuña Buenos Aires

Alberto Emilio Asseff Buenos Aires Natalia Cerutti Río Negro

Hernán Pedro Olivero CórdobaMauricio Amadeo Fischetti

Margulis CABA

Claudia FernandaGil Lozano CABA

Guillermo EstebanBenavente Buenos Aires

Oscar Ariel Martínez Santa Fe Alicia Esther Valin Buenos Aires

María Sofia Budeguer Tucumán Martín Eduardo PalmaBastidas

Buenos Aires


46

Carlos Alberto Zaffore CABA Vanina Soledad Carbonel Buenos Aires

Tomás Hutchinson Buenos Aires Daniela del Rosario Lazichi Buenos Aires

Irma Susana Sánchez Buenos Aires

Fuente: Elaboración propia.

Por el Distrito Regional Provincia de Buenos Aires, se presentaron Gabriel Mariottopor el FPV, Esteban Bullrich por Cambiemos y José Ignacio de Mendiguren por UNA.

En cuanto a las campañas de los candidatos, tampoco fue central la temática delParlasur en el debate político. En efecto, en los dos debates presidenciales realizadosel 4 de octubre y el 15 de noviembre de 2015, ninguno de los oradores mencionó enalgún momento sus propuestas sobre política exterior ni se nombró al MERCOSUR.

Por su parte, los entonces candidatos Gabriel Mariotto y Jorge Taiana dictaronuna conferencia en la Universidad Nacional de Lanús aunque la temática fue sobreel organismo regional, los temas del debate se corrieron a la elección presidencial47.Asimismo, no se ha podido identificar ningún acto central con eje de los candidatosdel Parlasur por las listas de Cambiemos y UNA.

Tal como recuerda Carranza48, los resultados de las elecciones de octubre de 2015finalizaron con similares porcentajes a las elecciones presidenciales en primera vuelta49.

(47) V. http://www.unla.edu.ar/index.php/noticias/199-novedades-destacadas/3178-taiana-abal-medina-y-mariotto-disertaron-sobre-el-parlasur (Fecha de consulta: 01/11/18).

(48) CARRANZA, G. "Íter constitutivo y desafíos del parlamento del Mercosur. Especial alusiónal caso argentino", Cuestiones Constitucionales, Vol.36, 2017, pp. 51-77.

(49) El FPV obtuvo el 37,33% mientras que el PRO el 34,38% y UNA el 20,75%, conf.www.argentina.gob.ar. Por lo tanto, los 19 candidatos que quedaron elegidos originalmente pararepresentar a Argentina a nivel nacional son: de la Alianza Frente para la Victoria Jorge Taiana, Teresa

Resultado de Parlamentarios Distrito Nacional

Partido Político Votos Bancas

Frente para la Victoria 8.922.609 8

Cambiemos 8.105.307 7

UNA 4.723.218 4

Fuente: elaboración propia a partir de https://www.argentina.gob.ar/interior/

dine/resultadosy estadisticas/2015Fecha de consulta: 1/12/18


47

123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901

Por el distrito regional, y dado el carácter uninominal, los resultados fueronaltamente favorables al FPV:

17 parlamentarios por el Frente para la Victoria50;5 parlamentarios por Cambiemos;1 parlamentario por el Partido Justicialista; y1 parlamentario por la Alianza Compromiso Federal.

Contabilizando ambos distritos, el nacional y el regional, la Provincia de BuenosAires, alcanzó sólo cuatro diputados al Parlasur 51.

La asunción de los representantes argentinos al Parlasur fue realizadoformalmente en Montevideo el 14 de diciembre de 2015 durante la XXXV SesiónPlenaria del órgano regional52. Jorge Taiana, quien fuera electo como uno de loscuatro vicepresidentes de la mesa directiva del organismo durante la jornada, señalóque "hay que ver la designación directa de los Parlamentarios por parte de Argentina comouna decisión política de fortalecer la integración..." 53. Además el ex Canciller argentinoenfatizó que "tenemos un doble papel: el de acercar la integración a nuestros pueblos, anuestras ciudades, a nuestras provincias para comprometernos con ella, relacionándonos conlas otras realidades, con los otros Estados miembros del bloque para ayudar a tener una mejorcomprensión, mejorar el diálogo, superar los obstáculos y remover desconfianzas" 54.

Sellarés, Agustín Rossi, Daniel Filmus, Milagro Sala Leiton, Eduardo Valdés, Víctor Santa María, yJulia Perié. Por el lado de la Alianza Cambiemos, Mariana Zuvic, Fabián Rodríguez Simón, Lilia Puig,Walter Nostrala, Osvaldo Mercuri, María Luisa Storani y Daniel Ramundo. Por último, por el ladode la Alianza UNA Jorge Vanossi, Alberto Asseff, Herman Olivero y Claudia Gil Lozano.

(50) En relación al candidato por la Provincia de Buenos Aires, al ser una sola banca por provincia,quedó electo Gabriel Mariotto por el FPV.

(51) A ellos, se ha sumado más tarde otro parlamentario, Oscar Laborde, que entró comoconsecuencia del desplazamiento de Milagro Sala. También se aclara que, si bien fue electa SandraMónica López por UNA por el distrito nacional, de origen bonaerense, renunció a su banca trasdecidir posicionarse del lado de Daniel Scioli, del FPV.

(52) V. http://www.telam.com.ar/notas/201512/130036-representantes-argentinos-parlasur-asuncion.php (Fecha de consulta: 13/12/18).

(53) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/10804/1/parlasur/xxxv-sesion-ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 16/02/19).

(54) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/10804/1/parlasur/xxxv-sesion-ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 16/02/19). Con la asunción del nuevogobierno nacional, se decidió no abonar dieta a los parlamentarios por resultar una decisión del propioParlamento con sus propios fondos. El gobierno argentino sólo aporta viáticos y un pasaje por mes aMontevideo (Decisión Administrativa N° 152/16 Jefatura de Gabinete). Este hecho generó planteosjudiciales que fueron rechazados: "K., A. H. s/ amparo", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Criminaly Correccional Federal Nro. 1, del 19 de mayo de 2016; y "Assef Alberto Emilio c/ Estado Nacional |amparo ley 16986" en Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, SalaIV, del 13 de sep. de 2018. Sobre el tema puede profundizarse en el reciente trabajo de Alejandro Perotti(PEROTTI, A. D. "Sobre algunas cuestiones vinculadas a la opinión consultiva del parlamento delMERCOSUR en materia del pago de las dietas de los parlamentarios electos", en Revista de la Facultad,Vol. IX, Nº 2, nueva serie II, UNC, 2018, pp. 117-165).


48

III. Las propuestas y debates en el Parlasur 2015-2018

Como ha sido señalado por Vanossi55, "(e)l Parlasur celebra sesiones a pesar de la dificultadpara formar el quórum a causa de que gran parte de sus componentes deben con frecuencia cumpliruna doble función por ser al mismo tiempo parlamentarios nacionales y del Parlasur; situaciónque será finalmente superada cuando la totalidad de los Diputados sean elegidos en vota-ción directa (de "primer grado") por las respectivas ciudadanías de los países del Mercosur, loque dará por superado lo que algunos observadores han denominado "un déficit democrático".

Aun cuando todo órgano lleva un necesario proceso de adaptación, se adviertetodavía una tensión entre las competencias formales, su funcionamiento y losfundamentos de su creación. En efecto, si bien sus principios son importantes parael desarrollo institucional del Mercosur, el Parlasur tiene desde su puesta enfuncionamiento una escasa producción normativa56 y una escasa actividad. En efecto,sólo se han realizado desde sus comienzos hasta la actualidad un total de 86 sesiones.

Cantidad y tipo de sesiones del Parlasur por años

123456789012345678901234567890121234567890123456789012345678901211234567890123456789012345678901212345678901234567890123456789012112345678901234567890123456789012123456789012345678901234567890121

Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la página oficial del Parlamento del Mercosur

(55) VANOSSI, J. R. "Integración, Mercosur y "Parlasur": datos de su realidad", La Ley 2015-F-567.(56) GAJATE, R. "Los Parlamentos de la CAN y MERCOSUR: ¿Garantía de gobernabilidad para

los bloques?", en MELLADO, N. (Ed.) Gobernabilidad e Instituciones en la Integración Regional, Ed.Lerner, Córdoba, 2010; ÁLVAREZ MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los


49

Sin embargo, y tal como se advierte del gráfico, luego de una evidente dis-minución en las sesiones desde 2009 hasta llegar a ninguna en 2012, las eleccionesdirectas de Paraguay y Argentina revitalizaron la agenda y reuniones del Parlasur.El mayor crecimiento se identifica en el trabajo de las Comisiones.

Ciudadanía y

Derechos Humanos2 Ordinarias

7 Ordinarias

1 AudienciaPública

Desarrollo Regional

Sustentable,

Ordenamiento

Territorial,

Vivienda, Salud,

Medio Ambiente y

Turismo

2 Ordinarias 8 Ordinarias

1 Especial

6 Ordinarias 1 Ordinaria

Educación, Cultura,

Ciencia, Tecnología

y Deporte

2 Ordinarias

1Extraordinaria4 Ordinarias

Infraestructura

Transportes,

Recursos

Energéticos,

Agricultura,

Pecuaria y Pesca

8 Ordinarias 4 Ordinarias

1AudienciaPública

Observatorio de la

Democracia

Presupuesto y

Asuntos internos2 Ordinarias

Comisiones 2006-2013 2014 2015 2016 2017 2018

Asuntos Económicos,Financieros, Fiscales y

Monetarios3 Ordinarias 5 Ordinarias

Asuntos Internos,

Seguridad y Defensa

Asuntos Inter-

nacionales, Inter-

regionales y Planea-

miento Estratégico

1 Ordinaria

Asuntos Jurídicos e

Institucionales2 Ordinarias6 Ordinarias


50

Trabajo, Políticas de

Empleo, Seguridad

Social y Economía

Social

1 Ordinaria 8 Ordinarias3 Ordinarias

1 Conjunta4 Ordinarias

Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la página oficial del Parlamento del MERCOSUR

procesos de integración regional. Los casos del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur",Revista Colombia Internacional, N° 74, 2011.

(57) Hemos contabilizado dentro de los Asuntos Entrados desde la Sesión Ordinaria XXXVI(2016) a la LX (2018), sólo proyectos presentados por los parlamentarios, no incluyendo las notas,las adhesiones a proyectos de otros parlamentarios ni los proyectos, trabajos o informes derivadosde sus trabajos de comisión. En cuanto a las cantidades, Asseff presentó 20, Storani 13, Mércuri 11,y Mariotto y Laborde 7 cada uno. Las cifras no son importantes si se tiene en cuenta que, para todoel período, el total de propuestas de declaraciones, de recomendaciones y de disposicionesascendieron a 608.

(58) En los casos en que se advierte presentaciones conjuntas por parlamentarios de distintospartidos, éstas suelen ser de proyectos sin trasfondo político partidario, tal como las declaracionesde interés a la realización de congresos de tipo científico.

(59) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/14170/1/mep-355-2017.pdf(Fecha de consulta: 10/2/19).

(60) Como señala el Art. 33 en su Capítulo 3 del Reglamento Interno del Parlasur, "losParlamentarios y Parlamentarias podrán constituirse en grupos de acuerdo con sus afinidades políticas". Ungrupo puede estar integrado al menos por un 10% de la integración del Parlamento si sonrepresentante de un solo Estado Parte o bien, de 5 Parlamentarios o Parlamentarias, si son

En relación a las propuestas normativas presentadas por el parlamentarioelegido por el distrito de la Provincia de Buenos Aires y por aquellosrepresentantes con residencia y/o antecedentes en la Provincia, no se detectaparticularidad alguna respecto del resto de las delegaciones de nuestro país nide los otros países miembros: el carácter deliberativo es el preponderante en laspropuestas presentadas por los parlamentarios.

Por lo que corresponde a las cantidades de proyectos o iniciativas presentadaspor éstos, el parlamentario Asseff es quien presenta la mayor cantidad57. Otro rasgopara resaltar es que las presentaciones, cuando son hechas por más de unparlamentario, generalmente las realizan junto con connacionales y habitualmenteson del mismo partido por el que fueron seleccionado58.

En contra de la orientación teórica inicial respecto a la política internacionalsubnacional, no se advierte que los temas de la Provincia sean parte de los proyectosnormativos. Sí se cuelan en ellos los asuntos nacionales, como por ejemplo se planteóentre los grupos políticos la desaparición de Santiago Maldonado, "desaparecido enel marco de una operación de la gendarmería"59 promovido por parte de FPV, o laexpulsión de José López y declaraciones en contra del gobierno de Venezuela60,propiciada por los parlamentarios de Cambiemos.


51

representantes de más de un Estado Parte. En este sentido, se conformó la Bancada Progresista queincluye al Frente para la Victoria (FPV-PJ), el Partido de los Trabajadores (PT) de Brasil, el Movimientoal Socialismo (MAS) de Bolivia, el Frente Amplio de Uruguay, el Frente Guasú de Paraguay y elPartido Socialista Unidos de Venezuela (PSUV). Cabe destacar que por parte de Argentina laconformaron 7 parlamentarios elegidos por el distrito nacional y 16 parlamentarios por los regionales.

(61) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/12643/1/xlii-sesion-ordinaria-de-6-de-octubre-de-2016.doc(Fecha de consulta: 10/2/19).

(62) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/12884/1/mep-558-2016.pdf(Fecha de consulta: 10/2/19).

(63) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/10804/1/xlv-sesion-completa-27-marzo-2017.doc (Fecha de consulta: 10/2/19).

(64) V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/file/15428/1/lvii-so-de-20-agosto-2018.docx (Fecha de consulta: 10/2/19).

(65) Además, el legislador expresó que "es de destacar también que hace aproximadamente dos años y

En cambio, las referencias a la Provincia son más usuales en los debates. Así,en la XXXIX Sesión Ordinaria desarrollada en octubre de 2016 y a propósito delproyecto para declarar de interés la campaña global GQUAL para la paridad degénero en la representación internacional adoptada por el Instituto Interamericanode DD.HH. presentado por la parlamentaria Storani, señala en su alocución que"en Argentina estamos en pleno debate de la reforma política y que esta semana hemostenido un avance muy importante, pues en la Provincia de Buenos Aires se aprobó la ley deparidad, es decir, el uno a uno para la representación política. Esto sucedió, nada menos,que en la Provincia más grande e importante de Argentina"61. En el caso de una propuestade declaración de rechazo y preocupación frente a las intenciones del gobiernoargentino de avanzar en la integración de la Alianza del Pacífico y el AcuerdoTranspacífico "debido al impacto negativo que su implementación traería a la industriaregional y el comercio interbloque"62 que se trató en la XLV Sesión Ordinaria, en marzode 2017, el parlamentario Filmus recurrió, entre otros argumentos, a una declaraciónde la Federación Económica de la Provincia de Buenos Aires para acompañar elproyecto63. Los problemas y temas de la gestión provincial también se introducencomo parte del debate y así la parlamentaria Perié, del Frente para la Victoria, conmotivo del rechazo a la política nacional con el FMI señala en la LVII Sesión Ordinariade agosto de 2018 el trágico hecho en una escuela de Merlo murió una Directora y unportero por una explosión producto de un escape de gas64.

En la LVIII Sesión Ordinaria del 10 de septiembre de 2018, en el debate sobre elproyecto "El Parlasur en las escuelas", el parlamentario Osvaldo Mercuri, oriundo deBanfield, realiza una intervención mencionando la situación de su provincia, en dondeseñala que "además, para conocimiento de los señores legisladores de todos los países queintegran el Parlasur, quiero decirles que en la provincia de Buenos Aires, no en este gobiernosino en anteriores, se instruyó hace algunos años, por iniciativa de una ley, de la cual soy autorjunto con otros diputados en su momento, el Parlamento Juvenil Ecológico. Esta propuestatiene que ver con la problemática que se debate en cada sesión referida a los temas que atraviesael mundo, que son de público conocimiento. Por lo tanto, felicito la iniciativa"65.


52

medio se está llevando a cabo en las ciudades del interior de la provincia y en el conurbano bonaerense el ParlamentoJuvenil del Mercosur, a iniciativa de otros bloques y del bloque argentino, que debemos trasladar y comentar. Estotiene que ver, fundamentalmente, con el conocimiento del MERCOSUR no solamente por parte de la juventud,sino también del pueblo en general". V. https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/15620/1/parlasur/lviii-sesion-ordinaria-del-parlamento-del-mercosur.html (Fecha de consulta: 12/2/19).

(66) Entre ellos se puede mencionar la participación de la Comisión Provincial por la Memoriade la Provincia de Buenos Aires en la Audiencia Pública realizada por la Comisión de Ciudadaníay Derechos Humanos del Parlasur llevada a cabo en Buenos Aires el 8 y 9 de noviembre de 2018.Cabe destacar que las Audiencias Públicas de esta Comisión se encuadran dentro del ProtocoloConstitutivo del Parlasur (art. 4, núm. 3) que delega la elaboración de un Informe anual que revisala situación de los Derechos Humanos del Mercosur. Estas reuniones se realizan en el marco del art.82 del Reglamento interno del Parlasur, que señala: "Cada comisión podrá realizar reuniones públicascon organizaciones de la sociedad civil, sectores productivos, organizaciones no gubernamentales y movimientossociales para tratar asuntos concernientes a su área de actuación, mediante propuesta de cualquier miembro oa solicitud de una entidad o sector interesado". Finalmente, destacamos que este también es uno de lospropósitos del Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur el cual reza: "4. garantizar laparticipación de los actores de la sociedad civil en el proceso de integración".

(67) V. (https://www.parlamentomercosur.org/innovaportal/v/12992/1/parlasur/4toencuentro-por-una-agenda-regional-de-genero-del-parlasur.html (Fecha de consulta: 26/11/18).

También se ha verificado la presencia internacional institucional de la Provinciade Buenos Aires a través de sus órganos en el Parlasur y, en este sentido, se handetectado pocas participaciones institucionales66. Asimismo, encontramos en elParlasur las participaciones de Nancy Monzón, Diputada MC y autora de dos leyescontra la Trata de personas en la Provincia de Buenos Aires y de Diana Maffia,Directora del Observatorio de Género del Consejo de la Magistratura de la Provinciade Buenos Aires, quienes participaron en el debate del "4to. Encuentro por una AgendaRegional de Género del Parlasur", donde finalmente se firmó una Carta de Intenciónentre el Consejo Nacional de Mujeres y el Parlasur67.

IV. Conclusiones

La integración regional no es un proceso lineal de progresos permanentes, sinoun proceso complejo, con avances y retrocesos, zigzagueante, porque en rarasoportunidades confluyen los intereses, las corrientes ideológicas y las expectativasde los líderes de los Estados. El MERCOSUR no es la excepción, más aún cuando elbloque sigue estando sustentado en un acuerdo intergubernamental, sin delegaciónde competencias, donde los presidentes son quienes mueven los hilos y toman lasgrandes decisiones.

La apertura de nuevos espacios, como el que permite el Parlasur con la eleccióndirecta de los parlamentarios, si bien no cambió la estructura intergubernamentaldel MERCOSUR, sí posibilitó que la ciudadanía pueda acercarse más a estosespacios. Por otro lado, el propósito de "representar a los pueblos del MERCOSUR,respetando su pluralidad ideológica y política" posibilitó también repensar los esquemasde representación política hoy vigentes.


53

(68) En ese caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró, por unanimidad de sus miembrosla inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley N° 27120. La defensa de Sala cuestionaba la legalidad dela detención alegando que Milagro Sala contaba con inmunidad de arresto en razón de haber sidoelecta parlamentaria del Mercosur. La Corte entendió que las inmunidades estaban previstas en elProtocolo Constitutivo y éstas lo eran en razón de la materia (juzgamiento civil y penal), del tiempo(durante o luego de su mandato) y de su causa (por opiniones y voto por su función de parlamentarios)y aclaró, según su interpretación, que "la "inmunidad de arresto" fue regulada, en los instrumentosinternacionales que diseñaron el Parlamento del Mercosur, exclusivamente respecto de los legisladorescomunitarios en su relación con el Estado sede del Parlamento, es decir, en el territorio de la República Orientaldel Uruguay" ("Sala, Milagro Amalia Ángela y otros s/p.s.a. asociación ilícita, fraude a la administraciónpública y extorsión", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5/12/17; disponible en: https://www.cij.gov.ar/nota-28776-La-Corte-Suprema—por-unanimidad—rechaz—que-Milagro-Sala-posea-inmunidad-de-arresto-como-parlamentaria-del-Mercosur.html. Fecha de consulta: 27/12/18. Véasetambién MANILI, P. L. "Inmunidades y prerrogativas de funcionarios públicos. La Corte Supremaratificó su jurisprudencia", La Ley 2017-F-498).

(69) Ello, luego de haber sido detenido en Argentina arrojando bolsos con 9 millones de dólaresa un convento de General Rodríguez, presumiblemente, producto de la corrupción.

Paraguay, primero y Argentina, después, han previsto mecanismos para laelección directa de los integrantes del Parlasur. La posibilidad de aumentar losescaños no ha funcionado como un incentivo para que Brasil y Uruguay, ni la hoysuspendida Venezuela lo hagan; a nuestro juicio más bien revela la poca fuerza yrelevancia que aún tiene este foro. De todas formas, hemos acreditado que laelección directa de los parlamentarios argentinos revitalizó el Parlasur, sus trabajosen Comisiones y las sesiones ordinarias.

En el caso argentino, la ley N° 27120, creó un sistema mixto y original paranuestros antecedentes electorales, pero no modificó las lógicas territoriales de larepresentación. Cada provincia cuenta, al menos, con un representante productodel Distrito Regional, pero como cada partido puede organizar sus listasplurinominales, la distribución de los parlamentarios electos no sigue patronespoblacionales: si bien la provincia de Buenos Aires tiene un claro problema desubrepresentación, dieciséis provincias argentinas, a la fecha de la elección,quedaron sólo con su Representante Regional.

Lamentablemente, más que por sus acciones, el Parlasur es hoy conocido entreel público no especializado por el antecedente jurisprudencial de la dirigente socialy parlamentaria del Parlasur Milagros Sala68. Otro hecho que en este período hasido noticia fue la expulsión del representante por Tucumán, José López, el exsecretario de Obras Públicas del anterior gobierno nacional argentino "por gravesactos de falta de decoro"69.

Sin embargo, también es un foro donde sus integrantes discuten ampliamente,expresan sus opiniones, conforman bloques y donde políticos locales con ampliatrayectoria encuentran espacio para continuar sus carreras junto con actorespolíticos menos reconocidos. En el caso de la Provincia de Buenos Aires compitieronpor el distrito regional candidatos con antecedentes: el entonces Vicegobernador


54

(70) Estas diferentes pertenencias y antecedentes influyen, sin duda, en la variabilidad de losproyectos presentados.

(71) Colacrai refiere a la "porosidad" de los límites estatales (COLACRAI, M. "El tejido de lasrelaciones bilaterales desde el ámbito Subnacional", en MAIRA, L. (Ed.). La Política InternacionalSubnacional en América Latina, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2010, p. 305 y ss.).

(72) Por el contrario, hemos reseñado que varias de las propuestas están vinculadas a temasestrictamente nacionales.

(73) Expediente 3882-D-2017 presentado en la H. Cámara de Diputados de la Nación por laDiputada Elisa Carrió que plantea suspender su elección hasta el 31/12/20, fecha de finalización dela etapa de transición. A pesar de alabar los fines del Parlasur, el argumento para el límite es eleconómico. Sin embargo, debemos recordar que, a la fecha, los parlamentarios por Argentina nocobran dieta, sino sólo reciben viáticos y un pasaje al mes por parte del Estado argentino.

de Buenos Aires, por el FPV; el entonces Ministro de educación de CABA y quiensería luego Senador nacional por Buenos Aires, por Cambiemos; y un ex Ministronacional de producción por UNA. Pero también las listas nacionales de estos trespartidos son integradas por candidatos sin tantos "pergaminos". Es así que aún nopodemos en esta instancia, y luego de sólo una elección, perfilar un "modelo" deparlamentario70.

Como se ha señalado, la política internacional subnacional puede colarse porlos rígidos marcos del tradicional modelo clásico estatal71. No obstante ello, secomprobó que en los debates preelectorales los temas locales no han estadopresentes. Más aún, no hay por el parlamentario elegido por la Provincia de BuenosAires ni por aquellos representantes con residencia y/o antecedentes en laProvincia, proyectos con temas vinculados a los problemas y temas del "pueblo"bonaerense. Ello no debería entenderse como un déficit a priori sino más bien comoparte del desacople de los temas locales en el juego de las relacionesintergubernamentales. La política internacional subnacional es un asunto novedoso;también es una cuestión compleja como para formar parte de las propuestas ydebates electorales72. Pudimos comprobar que los temas locales de la Provincia, ylos antecedentes de los propios parlamentarios forman parte de los debates quenaturalmente se dan en su seno.

Rodeado por órganos que representan a los Estados, sólo el Parlasur representaa los "pueblos". Es cierto que no puede el Parlasur, por sí solo, modificar la estructuraintergubernamental del MERCOSUR, pero es hoy el único órgano que tiene vidapropia y lógicas distintas a la estructura intergubernamental mercosureña.

Frente a la propuesta de suspender la elección de los parlamentariosargentinos73, se entiende que no hay mejor instrumento para "la promoción y defensapermanente de la democracia, la libertad y la paz" que la elección popular, elección quedebería apoyarse en los intereses locales y ello no sólo por la exigencia normativadel Protocolo sino especialmente como mecanismo real -y no meramentedeclamado- de relanzar el MERCOSUR.


55

V. Bibliografía

ÁLVAREZ MACÍAS, M. V. "Origen y evolución de los parlamentos en los procesos deintegración regional. Los casos del Parlamento Europeo y el Parlamento del Mercosur",Revista Colombia Internacional, N° 74, 2011.

BECK, U., ¿Qué es la globalización?: falacias del globalismo, respuestas a la globalización,Paidós, Buenos Aires, 2008.

BERNAL-MEZA, R. "Institucionalización del Mercosur", en BENECKE D. - LOSCHKY A.(Ed.). Mercosur: Desafío Político, CIEDLA/Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2001.

BOICO, Roberto J. "Inmunidad de arresto de los parlamentarios del Parlasur", La Ley2016-B- 279.

CAETANO, G. (Comp.). La reforma institucional del MERCOSUR. Del diagnóstico a laspropuestas, CeFIR, Montevideo, 2009.

CALVENTO, M. "La política internacional subnacional: una propuesta para el abordajedel accionar contemporáneo en Argentina", Desafíos, 28(I), 2016, pp. 297-334.

CARRANZA, G. "Íter constitutivo y desafíos del parlamento del Mercosur. Especialalusión al caso argentino", Cuestiones Constitucionales, Vol. 36, 2017, pp. 51-77 (Disponibleen https://doi.org/10.22201/iij.24484881e.2017.36.10859).

COLACRAI, M. "El tejido de las relaciones bilaterales desde el ámbito Subnacional", enMAIRA, L. (Ed.), La Política Internacional Subnacional en América Latina, Libros del Zorzal,Buenos Aires, 2010.

DRUMMOND, M.C. "Representación Ciudadana en el Parlamento del Mercosur: laconstrucción del acuerdo político", Puente Europa, año VII, número especial, 2009.

FRONZAGLIA, M. L. Unidades subnacionais: um estudo de caso sobre a cidade de São Paulo– de 2001 a 2004. Tesis de Maestría, UNICAMP, Campinas, 2005.

GAJATE, R. "Los Parlamentos de la CAN y MERCOSUR: ¿Garantía de gobernabilidadpara los bloques?", en MELLADO, N. (Ed.), Gobernabilidad e Instituciones en la IntegraciónRegional, Ed. Lerner, Córdoba, 2010.

GAJATE, R. - FERNÁNDEZ SACA, J. C. "Elección de parlamentarios para el MERCOSUR.Avances en la constitución del PARLASUR. La experiencia PARLACEN", Revista Aportespara la Integración Latinoamericana, Nº 32, junio 2015, pp. 54-91.

KEOHANE, R. - NYE, J. Poder e interdependencia, GEL, Buenos Aires, 1988.LAREDO I. y DI PIETRO S. "Globalización y regionalización", Sextas Jornadas "Investi-

gaciones en la Facultad" de Ciencias Económicas y Estadística, UNR, 2001.MANILI, P. L. "Inmunidades y prerrogativas de funcionarios públicos. La Corte Suprema

ratificó su jurisprudencia", La Ley 2017-F-498.MANILI, P. L. "La elección de parlamentarios del Mercosur y sus inmunidades", La Ley

2015-C-787.ORGAZ, J., "Las inmunidades de los parlamentarios del Mercosur: mucho ruido (político)

y pocas nueces (jurisprudenciales)", La Ley 2016-B-612.PEROTTI, A. D. "Sobre algunas cuestiones vinculadas a la opinión consultiva del

parlamento del MERCOSUR en materia del pago de las dietas de los parlamentarios electos",Revista de la Facultad, Vol. IX, Nº 2, nueva serie II, UNC, 2018, pp. 117-165.

PEROTTI, A. D. "Sobre algunos aspectos de la elección directa de parlamentariosargentinos al Parlamento del MERCOSUR: fecha de asunción, inmunidades y Poder


56


Judicial", 2015. (Disponible en http://www.abogados.com.ar/archivos/2018-06-11-095347-20150529-ley27120-elecc-parlioms-arg2-1.pdf).

PIANA, R.S. - TISERA, J.C. "Globalización, interdependencia compleja y mundia-lización: la dialéctica entre lo global y lo local", Razón Crítica, 3, 2017, pp. 145-173.

RAMOS, H. "Partidos Políticos argentinos y Mercosur. Tratados fundacionales y Comi-sión Parlamentaria Conjunta (1991-2006)", POSTData, 17, N° 2, 2012, pp. 163-197.

SERBIN, A. "Globalización, integración regional y sociedad civil", en OLIVA, C. - SERBIN,A.(Comp.), América Latina, el Caribe y Cuba en el contexto global, Laboratorio Editorial FCL,San Pablo, 2002.

SILVA SOURA, V. - MORÁN LEÓN, C. "Relaciones Subnacionales. El caso de Chile yArgentina", en MAIRA, L. (Ed.), La Política Internacional Subnacional en América Latina, Librosdel Zorzal, Buenos Aires, 2010.

TISERA, J. - MANASSERO, M. - PIANA, R. "La política internacional subnacional: desa-fíos para los municipios de la Provincia de Buenos Aires en el siglo XXI", Revista Aportespara la Integración Latinoamericana, N° 39, 2018.

TORRIJOS, V. "La diplomacia centrífuga. Preámbulo a una política exterior de la nación",Desafíos, 2, 2000, pp. 19-54.

TRUYOL, A. La sociedad internacional, Alianza, Madrid, 1993.VANOSSI, J. R. "Integración, Mercosur y "Parlasur": datos de su realidad", La Ley 2015-

F-567.VÁZQUEZ, M. La Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur. Reflexiones sobre su

Trayectoria Político-Institucional,Trabajo presentado para Latin American Studies Association,Washington, D.C., 2001 (Disponible en http://lasa.international.pitt.edu/Lasa2001/VazquezMariana.pdf).

ZUBELZÚ, G. "El diseño institucional y los perfiles de gestión externa de las provinciasargentinas", en IGLESIAS F. - IGLESIAS V. - ZUBELZÚ G., Las provincias argentinas en elescenario internacional. Desafíos y obstáculos deun sistema federal, CARI-PNUD, Buenos Aires,2008.

57

* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para publicación el 1 de abril del mismo año.Parcialmente responde a la conferencia brindada el 26 de junio de 2018 en sesión del Instituto de

Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Córdoba.

** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina.Profesora Emérita de la Universidad Nacional de Córdoba y Profesora Emérita de la Universidad Católicade Córdoba. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

EL ORIGEN DE LA PAZ INTERNACIONAL

A TRAVÉS DEL DERECHO*

THE ORIGIN OF THE INTERNACIONAL PEACE THROUGH LAW

Zlata Drnas de Clément**

Resumen: El presente trabajo reúne las labores de particulares(individuos e instituciones científicas) y de gobiernos a través deltiempo, en pos de la codificación del Derecho Internacional y de laconstrucción de la paz universal.

Palabras-clave: Doctrina del Derecho Internacional Público - Historiadel Derecho Internacional Público - Codificación del Derecho Interna-cional para la paz - Características funcionales.

Abstract: This work studies the contributions of private entities(individuals and scientific institutions) and governments over timefor the codification of International Law and the construction ofuniversal peace.

Keywords: International Law Doctrine - History of International Law- Codification of International Law - Functional characteristics.

Sumario: Introducción. I. Propuestas de particulares. I.1 Desarrollosindividuales. I.2. Propuestas de instituciones científicas. II. Des-arrollos gubernamentales. II.1. Primeras etapas de codificacióninternacional. II.2. Sociedad de Naciones. II.3. Naciones Unidas. Etapaprevia a la creación de la CDI. III. Reflexiones finales.


58

(1) En el desarrollo, seguiremos el orden cronológico de los aportes de los distintos doctrinarios.(2) DUBOIS, Pierre. Traité de Politique Générale, obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/

bpt6k112071r, en edición vaticana de 1891 en latín con rúbricas en francés y con Introducciónexplicativa de Langlois en francés.

Introducción

Así como la Constitución de la UNESCO (aprobada el 16 de noviembre de1945 en Londres) expresa en su primer párrafo preambular: "Puesto que las guerrasnacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde debenerigirse los baluartes de la paz", también pensaron y sintieron los primerosinternacionalistas de la Edad Moderna, los que creyeron que su mente -a travésdel Derecho- podía construir un orbe de paz y justicia perdurables.

Los más antiguos acercamientos a la organización universal bajo la ideanaciente de paz, concordia y justicia a nivel planetario a través de codificación delDerecho Internacional (DI) pertenecen a particulares, personas individuales.También, entre las iniciativas particulares se destacan labores colectivas en el intentode alcanzar la paz y la justicia a través del Derecho, dando lugar a la creación deorganizaciones científicas particulares, como el "Institut de Droit Internacional", la"International Law Association", entre otros (I). Por su parte, las guerras con sussecuelas han sido disparadoras de intentos de civilización en las relacionesinternacionales por medio del Derecho. Ya desde la Paz de Westfalia se han idoasentando entre Estados principios jurídicos para las relaciones multilateralestendentes a establecer relaciones de paz entre los soberanos, los que se han idoacuñando de forma escrita a modo de codificación incipiente o instituida llevadaadelante por los Estados con visión general (II).

1. Propuestas de particulares

1.1. Desarrollos individuales1

En una etapa pre Estado Moderno, Pierre Dubois (1255-1321) (Petri de Bosco)-abogado y asesor de Felipe el Hermoso- en 1307, entre varias memorias que referíanla confrontación entre Felipe y el Papa Bonifacio VIII, publicó el Traité de PolitiqueGénerale2- que proponía para una paz duradera la creación de un tribunal arbitral, lacontraposición de la presión colectiva frente a quien deseara iniciar una guerra, elestablecimiento de escuelas internacionales y la educación internacional para laformación de los ciudadanos en un espíritu abierto, pacífico y amistoso frente a otrosEstados.

Asimismo, Dante Alighieri (1265-1321), en 1311, en De Monarchia, considerabaque la paz solo podría darse si se constituía un Monarca-Emperador que regularalas relaciones entre Estados con una norma general que abrazara todos los Reinosy Estados (los que conservarían su independencia), armonizando principios y


59

(3) ALIGHIERI, Dante.De Monarchia. Traducción y notas de Aurelia Henry, The Riverside Press,Cambridge, New York, 1904 (obtenible en http://files.libertyfund.org/files/2196/Dante_1477.pdf)).

(4) Fue un niño prodigio ya que a los 9 años conocía la poética y componía versos; inició susestudios de Derecho en Leiden a la edad de 11 años, pasó a estudiar a Orleans-Francia donde serecibió a los 15 años en Jurisprudencia y Filosofía. Estudió Astronomía, Matemáticas y Teología.

(5) (Obtenible en http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/0198277717.001.0001/acprof9780198277712-chapter-10).

(6) Su obra De Jure Praedae Commentarius (1604) se puede consultar en latín en https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.32044103239778;view=1up;seq=7;). El libro Mare Liberum (1609) esobtenible en traducción al inglés en https://scholar.harvard.edu/files/armitage/files/free_sea_ebook.pdf).

(7) Obtenible en http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT1.pdf(8) Castillo-prisión ubicado en cercanías de Rotterdam (ciudad donde fue profesor universitario).

Escribió parte de esta obra en prisión. En 1618 sus bienes habían sido confiscados y fue condenadoa prisión perpetua acusado de arminismo (en particular, por negar la predestinación y sostener ellibre albedrío). En 1621 logró fugar en forma novelesca de la cárcel con la ayuda de su esposa y huira Francia, viviendo primero en Senlis y luego en París.

facciones opuestas y juzgando con justicia todas las cuestiones temporales entreellos3.

Con la constitución del Estado Moderno y las primeras monarquías fuertes (v.g.Luis XI, los Reyes Católicos, Enrique VII Tudor) comenzaron las primerasreflexiones jurídicas en torno a los derechos y deberes de los Estados y sus formasde relacionamiento.

Con relación a Hugo Grocio (1583-1645)4, Rosalyn Higgins en su artículo"Grotius and the Development of International Law in the United Nations Period",en Bull. H. - Kingsbury, B. – Roberts, A. Hugo Grotius and International Relations,Oxford University Press, 19925- a pesar de constituir el libro una obra colectivacrítica de los aportes de Grocio- señala que el espíritu del doctrinario fueincorporado a las Naciones Unidas con la recepción de sus desarrollos en unaserie de principios: a más de los generales, los relativos a la soberanía e igualdadde los Estados, a la esclavitud, al derecho del mar, al derecho de presas, a los límitesal uso de la fuerza, a la protección de los inocentes no combatientes, a los derechoshumanos, al jus in bello y al jus ad bellum, al reconocimiento de la existencia deprincipios comunes de todos los Estados y propios del Derecho de Gentes, alestablecimiento de reglas y sistemas de solución de controversias6. Su obra De JureBelli ac Pacis (1625)7, fue denominada Ley de las Naciones por Luis XIII de Francia,país en el que se refugió después de escapar de la cárcel en el Castillo deLoewenstein8. Esta última obra es considerada una de las primeras codificacionesdel DI que reunió los principios de DI reconocidos y formuló regulaciones para lasrelaciones en tiempos de guerra y en tiempos de paz.

Emeric de la Croix (Crucé) (1590-1648), escribió en 1623 la obra Nouveau Cynéeou Discours d‘Estat représentant les occasions et moyens d‘establir une paix générale et la

ZLATA DRNAS DE CLÉMENT

60

(9) Cineas fue discípulo de Demóstenes, asesor del Rey Pirro de Épiro en el 300 a.J.C., quepropugnaba las relaciones pacíficas y la prudencia antes que la guerra o el uso de las armas.

(10) Obtenible en https://archive.org/details/lenovveavcyneeov00cruc). V. DHOKALIA, R.P.The Codification of Public International Law, Manchester University Press, Manchester – Reino Unidode Gran Bretaña, 1970.

(11) V. REZA, Germán A. de la. La invención de la paz. De la República Cristian del Duque de Sully a laSociedad de naciones de Simón Bolívar, Universidad Autónoma Metropolitana, Ed. Siglo Veintiuno, 2009, p. 35.

(12) V. https://salemcc.instructure.com/courses/451/pages/henry-iv-the-edict-of-nantes-1598;http://henri4.culture.fr/en/uc/02_02_01?version=mobile

(13) El título completo de la obra rezaba: El cristiano sincero y discreto o defensa de los sentimientos,ideas, reflexiones razonables, libres y moderadas sobre el estado actual de la religión en el mundo por unapersona que está firmemente ligada al catolicismo romano.

liberté de commerce pour tout le monde9, en la que consideraba que las guerras eran elresultado de malentendidos internacionales y del intento de dominio de la sociedadpor parte de la clase guerrera, aspectos negativos que podían reducirse a travésdel comercio que unía a los pueblos. Es un escrito pacifista que prevé un organismointernacional para mantener la paz. Debía ser una reunión permanente de príncipes,o sus representantes, cuya tarea fuera resolver disputas nacionales o internacionales.Su organización estaba dirigida a toda la humanidad. La membresía debía servoluntaria10.

Maximilien de Béthune. duque de Sully (1560-1641) fue ministro de finanzasde Henri IV, denominado "El Grande", Rey de Francia y Navarra, quien aportó através del Edicto de Nantes de 1598 a la tolerancia religiosa y a la unión de Europa.El duque de Sully, en 1638 con 78 años, publicó anónimamente el primer volumende sus memorias, que pasó a la posteridad con el título Economies Royales. En él,Sully presentó la estructura y los objetivos del "Gran Diseño", en el que habíatrabajado incansablemente durante treinta años, acompañando las ideas de HenriIV. El Gran Design (Gran Diseño)11 tenía por objetivo poner fin a la superpotenciade los Habsburgo y alcanzar una paz universal y duradera para Europa. Proponíaunir a las potencias europeas bajo una única "República Cristiana" que asegurarala convivencia entre católicos, luteranos y clavinistas, una especie de Unión Europeadel siglo XVII. La nueva estructura tendría seis monarcas hereditarios (Francia,España, Gran Bretaña, Dinamarca, Suecia y Lombardía), seis poderes electivos (elPapado, Venecia, el Imperio, Polonia, Hungría y Bohemia) y tres repúblicasfederadas (Helvetia, Italia y Bélgica, junto con los Países Bajos españoles). Presentópropuestas para las instituciones de gobierno: seis consejos individuales, todosbajo el control de un Consejo General cuyo trabajo sería resolver las diferenciasentre los soberanos y sus súbditos, pero también entre los Estados. Ya pacificada,Europa podría luchar contra los turcos unida. El Consejo General reuniría las tropasy dirigiría las operaciones militares12.

Príncipe Ernesto I de Hesse - Reinfels - Rotenburg (1623-1693) propuso en suobra escrita en francés titulada Le catholique sincère et discrete13 la constitución de


61

(14) Primero fue luterano y luego se convirtió al catolicismo.

(15) REZA, G. de la. Ob.Cit.(16) V. http://www.fredsakademiet.dk/library/penn.pdf.(17) ABBÉ DE SAINT PIERRE.Projet pour rendre la paix perpétuelle en Europe, Schouten, Utrecht,

1713 (Obtenible en https://archive.org/details/projetpourrendr00saingoog).(18) Particularmente, en lo referente a considerar que el Derecho Internacional y el derecho y la

justicia doméstica están fundamentalmente conectadas (V. CAPPS, Patrick, "El proyecto kantianoen la teoría legal internacional moderna", Estud. Socio - Juríd vol.6 no.1 Bogotá Jan./June 2004(obtenible en http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792004000100008). El Proyecto del Abbé de Saint-Pierre hacía responsables a los soberanos dehacer respetar el derecho de la Unión. Kant (1724-1804) se inspiró en el título del Abbé de Saint-Pierre para su obra Zum ewigen Frieden.Einphilosophischer Entwurf) (publicada en Königsberg, 1795(obtenible en http://homepage.univie.ac.at/benjamin.opratko/ip2010/kant.pdf). Propugna que elDerecho de Gentes debe basarse en una federación de Estados libres.

(19) ROUSSEAU, J.-J. (1712-1884) sintetizó y comentó la obra del Abbé de Saint Pierre y agregóaportes propios y críticas en su obra Projet de paix perpétuelle (Collection complète des oeuvres,Genève, 1780-1789, vol. 21, 4° édition en ligne www.rousseauonline.ch, version du 7 octobre 2012,https://www.rousseauonline.ch/pdf/rousseauonline-0082.pdf). En el capítulo o sub-ensayoJugement sur la paixperpétuelle critica en aspectos centrales a su inspirador, considerándole ingenuo

una sociedad de soberanos cristianos14 y un tribunal internacional de arbitraje consede en Lucerna por ser ciudad equidistante entre Francia y Austria, las dospotencias católicas más importantes de la época15-16.

William Penn (1644-1718), fue compañero de estudios de John Locke. Por suinconformismo y pacifismo fue expulsado de Oxford, pasando a estudiar a Francia.Se hizo cuáquero y fue llevado a prisión. Entre juicios y detenciones hizo viajespor Europa y América del Norte. Fundó el Estado de Pennsilvania en tierras que leasignó Carlos II en 1681 en compensación de deudas que la monarquía tenía con elalmirante Penn, su padre, del que era heredero. Penn inicialmente denominó "Gales"al territorio donado por el rey, pero Carlos II lo objetó. Eligió uno nuevo "Silvania"(en atención a los bosques de la zona) y el monarca le agregó "Penn", quedando"Pennsilvania". En ese territorio aplicó el denominado Holy Experiment que funcionóexitosamente entre 1681 y 1756 (tolerancia religiosa, libertad de culto, libertad decomercio, igualdad social, equidad de oportunidades, dignidad de la mujer yparticipación en asuntos públicos, gobierno por asamblea de todos los pobladores,etc.). Escribió más de veinte obras casi todas de corte teológico. En 1693 publicó AnEssay towards the Present and Future Peace of Europe, escrito en 10 secciones. Preveíaque los contratantes se reunieran anualmente en una "dieta de Estados oparlamento". El organismo prepararía las normas de justicia y juzgaría losdiferendos entre soberanos. Las sentencias se adoptarían por ¾ partes de los votos.La sede estaría en alguna ciudad "central" y el idioma sería el latín o el francés.

Charles-Irénée Castel de Saint-Pierre (1658-1743) publicó su Proyecto de pazuniversal entre las naciones17, obra que influyó en Immanuel Kant18 y Jean-JacquesRousseau19, y fue considerada como la primera visión de unidad europea. Reper-


62

al vislumbrar la paz perpetua. V. asimismo GRANJA CASTRO, Dulce María - CHARPENELELORDUY, Eduardo. "El ideal de la paz perpetua en Rousseau y Kant", Sig. Fil vol.16 no.31 Méxicoene./jun. 2014 (obtenible en http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1665-13242014000100002)

(20) V. supra a Sully.(21) Propone más adelante como sede a Utrecht.

cutió en la Sociedad de Naciones y la ONU. En su primera proposición (premisa)señala la necesidad de formar una sociedad permanente de Estados cristianos,fuerte, con capacidad de hacer cumplir los tratados y poder para someter losdiferendos al arbitraje (sistema permanente). Señala los inconvenientes de la guerra.La segunda proposición (premisa) señala que el mero equilibrio de fuerzas entrelas casas de Francia y Austria no puede dar suficiente seguridad de conservacióna los Estados y al comercio internacional. Luego presenta su proyecto de pazperpetua para Europa, recordando el éxito y duración de la Sociedad Germánica yla Sociedad europea vislumbrada por Henri IV el "Grande"20. Recuerda que elsistema que proponía habría de desarrollar leyes tanto para el tiempo de paz comopara las situaciones de eventuales guerras, con lo que permitía que esa sociedadfuerte pudiera pactar con los Estados musulmanes acuerdos de paz duraderos.Señala los artículos fundamentales (acompañados de explicaciones) que esasociedad de Estados soberanos debería consagrar. Entre esos, figuran: *laparticipación de representantes estatales establecidos en un Senado perpetuo,ubicado en una ciudad libre21; *los "senadores" previstos serían representantes de24 Estados listados, uno por cada Estado. También proponía, i.a. *acuerdosdinásticos (tipo los "Pacta Conventa" de 1097 entre los reinos de Austria, Hungríay Croacia) para evitar las guerras de sucesión; *rigor en la aplicación de la ley conlas minorías rebeldes; *todos los soberanos se contentarían para sí y sus sucesorescon el territorio que poseyeran al momento de la Unión; *ningún soberano podríatener dos soberanías (hereditaria o electiva); *la Unión establecería leyes comercialesequitativas (aprobadas y reformadas por tres cuartas partes de los representantes)y hallaría el buen modo de aplicarlas; *libertad de comercio y no preferencias;*ningún soberano acudiría a las armas, pero si tuviera una queja instruiría a surepresentante para que presente la queja en el Senado de la Cuidad Libre de la Paz,el que trataría de conciliarlos a través de su mediación, lo que de no ser posiblellevaría la cuestión a arbitraje del propio Senado, el que adoptaría decisión por trescuartas parte de votos. Si un Estado tomara las armas, sería considerado enemigo dela Unión y sería combatido hasta ser desarmado, juzgado, debiendo pagar los gastosde la guerra. Enuncia luego 12 artículos con sus explicaciones relativas al Senado (susede, su funcionamiento, el uso de tropas contra el enemigo), sobre los límites en laAmérica poblada de salvajes y el establecimiento de Comisarios de la Unión paraesa región a fin de asegurar la paz y el comercio internacional. Propone i.a. la supresiónde barreras aduaneras, la constitución de un ejército federal, sin llegar a una federaciónplena.


63

(22) Descendiente de una familia de juristas, fue reconocido como niño prodigio. Su padre loencontró en su escritorio leyendo volúmenes de la Historia de Inglaterra antes de los cuatro años deedad, habiendo aprendido a leer solo. A los tres años leía tratados, a los 5 tocaba el violín, a esamisma edad estudiaba latín y francés. Estudió en la Westminster School, donde se hizo famoso porescribir poemas en griego y en latín. A los doce años ingresó en la Lincoln’s Inn School. Comoestudiante en la división King’s Bench of the High Court, escuchó la conferencia de Sir WilliamBlackstone pero detectó inmediatamente las falacias que subyacían en el lenguaje grandilocuentedel futuro juez, llamando la atención por su sagacidad. Durante su juventud lo atrajeron losexperimentos químicos que condicionaron su progreso en el área del derecho y sus posibilidadesde alcanzar el cargo de Canciller, que su padre -jurista influyente- había programado para él.

(23) NYS, Ernest. "Codification of International Law", 5 Am. J. Int’l L. 871 (1911), p. 876.(24) BOWRING, John. (Compilador) The Works of Jeremy Bentham, Vol II, Simpking, Marshall

and Co., Edimburgo, 1843, pp. 535-560.

(25) En 1802 publicó en Paris (Etienne Dumont) Traité de législation civil et penal. El vigésimotercer capítulo contenía el Plan du Code International, el que debía ser "una compilación de deberes yderechos de los soberanos frente a otros soberanos".

(26) WHEATON, Henry. History of the Law of Nations in Europe and America, Gould, Banks andComp., Dublin-Ireland, 1845, cit. por Nys. E., Ob. Cit., p. 877-878.

Jeremy Bentham (1748-1832)22. Ernest Nys23 considera que Jeremy Benthamfue el primer teórico que afirmó la conveniencia y la utilidad de la sustitución de lacostumbre por una ley internacional escrita, razón por la que se lo considerófundador de la escuela inglesa de analítica jurídica.

Entre 1786 y 1789 escribió Principios de Derecho Internacional24, obra impresarecién en 1843 (once años después de su muerte). La misma estaba conformadapor cuatro ensayos que trataban sobre: 1. Los Objetivos del Derecho internacional;2. Los Sujetos (ámbito de aplicación del derecho); 3. La Guerra considerada conrespecto a sus causas y consecuencias; 4. Un Plan para una Paz Universal y Perpetua.Su trabajo no propuso la codificación de los principios y normas consuetudinariasvigentes sino una ley internacional que podría ser la base de una paz eterna entrelos Estados civilizados.

En 180225 se expresó a favor de la codificación en reemplazo de las normasconsuetudinarias. Henry Wheaton26 refiere manuscritos fechados 11 de junio de1827, encontrados en el Museo Británico en los que Bentham se ocupó de laorganización internacional y de la idea de un código internacional. Uno de losmanuscritos encontrados por Wheaton era original de Bentham y otro era unacopia de su editor revisada por Bentham y corregida con su propia mano. El Prefaciocontiene los siguientes elementos básicos: *la igualdad de todos los Estadosreconocida por todos; *ningún Estado puede pretender tener autoridad sobre otro;*cada Estado tiene su propia forma de gobierno; *cada uno respeta la forma degobierno de los demás; *cada Estado mantiene sus propias posiciones y promul-gaciones sobre el tema religioso; *la Confederación de los Estados se regula con elCódigo de Derecho Internacional aprobado, adoptado y sancionado; *laCodificación y la Confederación tienen por objeto no sólo la preservación de la


64

paz como ausencia de guerra sino la consolidación de la cooperación mutua. Enesos manuscritos elaboró una serie de proposiciones dispuestas en cuatro columnas.Entre las propuestas figuraban: *la compilación de un cuerpo normativointernacional establecido por un Congreso de delegados de los Estados civilizados"en el presente (…) de religión cristiana"27; *en la Capital de Cada Estado losenviados de los diversos partidos políticos formarían un Comité del Congreso;*todos los Estados estarían en paridad ante el Congreso, cualquiera fuera su formade gobierno; *el Congreso mismo podía formar una especie de tribunal de apelación;*la judicatura inmediata podría estar constituida por un solo juez elegido por elCongreso y ese juez ejercería todas las funciones elementales.

Debe tenerse en cuenta que fue Bentham quien acuñó las palabras "Codifi-cación"28, "Derecho Internacional" y "Estados civilizados".

Henri Gregoire (1750-1831), obispo de Blois, fue encargado en 1792 por el Consejofrancés post revolucionario de elaborar una Declaración de los Derechos de las Naciones29

como continuidad de la Declaración de los Derechos del Hombre (de la Humanidad) de1789. Propuso dos borradores, uno en 1793 y otro en 1795. Ambos fueron rechazados,dejándose en el futuro de lado el tema. Más que un código era una enunciación deprincipios, entre los cuales se hallaban la igualdad de los Estados y la inviolabilidadde los tratados30. Ese texto estuvo basado en las ideas de Bentham31. Gregoire en susMemorias explicó las razones del rechazo: "Esta es quizás la primera declaración deuna ley de las naciones que se haya hecho. Fue recibida con aplausos; yo habíaconsagrado allí los principios eternos de la libertad de las naciones. Sin embargo, elComité de Seguridad Pública pensó que estos principios proclamados frente a Europairritarían a los déspotas con quienes se pretendía entablar negociaciones. Al díasiguiente, en nombre del Comité, Merlín, a pesar de otorgar grandes elogios a laobra, declaró que la tranquilidad de Europa exigía que el decreto del Consejo quehabía ordenado la impresión de mi proyecto de Declaración fuera revocado"32.

(27) Esa referencia a "Estados civilizados" es explicada por el mismo Bentham: "aquellos queanteponen la paz a la guerra y están dispuestos a conciliar sus intereses en bien de todos".

(28) Utilizó el vocablo en 1802 en su Traité de législation civile et pénale.(29) Los 21 puntos de la declaración presentados en 1793 y 1795 pueden ser consultados en

(https://revolution-francaise.net/2010/10/06/399-declaration-droit-des-gens-abbe-gregoire-juin-1793). V. BIERMAN, Norman. "Codification of International Law-A Basis of World Government",15 St. Louis L. Rev. 151 (1930), p. 153.

30) OPPENHEIM, Lassa. International Law. A Treatise, Reproducción de la primera edición,Vol.I, Outlook Verlag, Frankfurt am Main, Alemania, 2018, p. 33.

31) Nys estima que el proyecto de Henry Gregoire, obispo de Blois, propuesto en 1793 y 1795 vade la mano del jurista inglés dada la notoria influencia de Bentham en Francia. Ello, a tal punto, quela Asamblea Legislativa de Francia le otorgó el 26 de agosto de 1792 la ciudadanía honoraria (Ob.Cit. p.876). Como Bentham elaboró una serie de proyectos de reforma para todas las ramas delderecho, influenció en los Códigos Civil y Penal franceses.

(32) GRÉGOIRE, Henri-Baptiste. Mémoires, Paris, A. Dupont, 1837 (obtenible en https://archive.org/details/mmoiresdegrgoir00carngoog/page/n9=).


65

(33) Sus trabajos pueden ser leídos en (http://oll.libertyfund.org/titles/mill-the-collected-works-of-johnstuart-mill-volume-xxi-essays-on-equality-law-and-education/simple). V. DHOKALIA,Ramaa Prasad. The Codification of Public International Law, Op. Cit., p. 47 .

(34) NYS, E. Ob. Cit., p. 893.(35) DE GARDEN, Guillaume. Traité Complet de Diplomatie ou Théorie Général des Relations Extérieures

des Puissances de l’Europe d’après les plus célèbres autorités ; par un ancien ministre, Tomo I, Treuttel et Würtz,Londres, 1833, 473 pp. (obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9755895 p.texteImage).

James Mill (1773-1836) (padre de John Stuart Mill) era uno de los amigos íntimosde Bentham. Entre 1816 y 1823 preparó artículos para la Enciclopedia Británica, querecogió en 1825 en un volumen33. Entre otros temas se ocupó de medidas prácticaspara regular las relaciones generales, tanto en la paz como en la guerra, concaracterísticas codificadoras. Mill refiere en la Enciclopedia Británica que LorenzoColine, abogado florentino presentó al Congreso de Viena de 1815 su proyecto LaCodice de guía de la gente in terra e in mare, pero que no fue tomado en consideración.

Nys34 entre los antecedentes de codificación del DI cita a Simón Bolívar (1783-1830), el "Libertador" y recuerda expresiones de Alejandro Álvarez en su libro LeDroit International Américain: "Siendo presidente de Colombia en 1822, Bolívarpropuso celebrar un congreso de representantes de las naciones americanas. Endiciembre de 1824, como Presidente de Perú, emitió una circular invitando a losrepresentantes de todos los gobiernos americanos, incluido Brasil, para reunirse en uncongreso en Panamá. Estuvieron presentes en ese congreso -que tuvo diez sesionesentre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826- representantes de México, Centro América,Colombia y Perú. Las principales decisiones alcanzadas se reflejaron en cuatrodocumentos. En el último -Tratado de unión, liga y confederación perpetuas-, unadicional de artículo contenía la idea de la codificación del derecho internacional. Esteartículo adicional se debió a la iniciativa del plenipotenciario peruano, el que, en elartículo 16 de su proyecto de tratado de confederación presentado al congreso dePanamá, propuso que dos personas debían ser encargadas de "presentar el año siguienteel Proyecto de un código de ley de los Estados americanos, el que no debía violar lascostumbres europeas". En esta iniciativa también se vio reflejada la influencia deBentham. Los Estados confederados debían enviar plenipotenciarios para preparar yconcluir el tratado o los tratados que se elaboraran para ese fin.

El conde Guillaume de Garden (1796-1872) propuso en 1833 en su obra TraitéComplet de Diplomatie35 que un conjunto de naciones se reuniese para trabajar en laredacción de un código común basado en la costumbre. En la obra trata tópicosgenerales de DIP de modo expositivo, pero predominantemente a modo deenunciado normativo.

Estevan de Ferrater (1812-1873) en 1846-47 publicó los tomos I y II, respec-tivamente, de su Código de Derecho Internacional, una colección de los tratados depaz y comercio entre España y otras naciones sistematizada en forma de 414artículos.


66

En 1851 Augusto Paroldo publicó Saggio di codificazione del diritto internazionale(Degli Artisti A. Pons e Comp., Torino, 258 páginas). En las razones de su obraseñala que es un ensayo de concepto humanitario entre los hombres en la relaciónentre ellos y entre pueblo y pueblo. Predominantemente, se ocupa de las relacionesprivadas internacionales, el comercio y la navegación. Consagra expresamente elprincipio de no retroactividad. Poco aporta a la idea de Codificación del DIP aexcepción de unos pocos artículos sobre relaciones religiosas, forma de gobiernode los Estados, principios de relaciones diplomáticas, derecho del mar.

Dimitri I. Katchenowsy (1827-1872), en dos trabajos leídos ante la SociedadJurídica de Londres en 1858 y 1862, propuso la codificación del Derechointernacional con representantes de todas las naciones.

Alfons von Domin-Petruschevecz (fechas estimativas 1830-1912), juristaaustríaco croata, publicó en 1861 en Leipzig Précis d’un Code de Droit internacional36.Esta obra es la primera enunciación de un verdadero Código de DI. El autor, enpalabras preliminares, señala que sólo podrá tener validez por vía convencionalpor el libre acuerdo de los Estados. El código tiene 236 artículos. Citamos acontinuaciónla primera parte, de modo ejemplificativo, a los fines de mejorponderarla condición de código normativo en la materia que representa la obra:

"1.- EN TIEMPOS DE PAZ

1.- El derecho internacional público rige las relaciones entre los Estados, los derechos yprerrogativas de los soberanos fuera de su país y los de los agentes diplomáticos.

2.- Frente al derecho internacional, todos los Estados son soberanos y todos los soberanosson iguales.

3.- Cada Estado posee y ejerce con exclusividad la soberanía y la jurisdicción en toda laextensión de su territorio sobre el que tiene un derecho pleno y único como a susotros bienes.

4.- Los Estados pueden ejercer libremente todos sus derechos soberanos a condición deque al ejercerlos no ofendan los derechos de otros Estados.

5.- El territorio marítimo de cualquier Estado se extiende a los puertos, las bahías, lasensenadas, los golfos, las desembocaduras de los ríos y partes del mar. cerca de lacosta a una distancia tan lejos como pueda dispararse desde la orilla.

6.- El derecho de pesca, totalmente libre en el mar, será regulado exclusivamente por losrespectivos Estados en su territorio marítimo, especificado en el artículo anterior.

7.- El mar fuera de los territorios marítimos no puede estar sujeto a ningún poder.8.- Cada Estado tiene el derecho exclusivo de establecer el reglamento marítimo dentro de

sus límites marítimos. El mar abierto, se rige solo por la cortesía recíproca.

(36) VON DOMIN-PETRUSCHEVECZ, Alfons. Précis d’un Code de Droit internacional, F.A.Brockhaus, Leipzig, 1861 (Obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9752463d.texteImage). V., asimismo, https://archive.org/stream/cu31924007494754/cu31924007494754_djvu.txt


67

9.- La navegación de los estrechos que unen dos mares será totalmente libre, y la restricciónde esta libertad en cuanto a los buques de guerra en algunos casos depende deestipulaciones especiales.

10.- Lagos, mares y ríos completamente rodeados por los límites de un Estado, así comolos ríos que cruzan un estado son parte de su territorio.

11.- La propiedad de un lago rodeado por varios Estados es dividida por líneas imaginariasdesde puntos donde las fronteras de los estados ribereños se tocan en el borde hasta elcentro del lago.

12.- Pero si el lago o el mar encerrado son tan grandes que la regla del Artículo 5 esaplicable, su entorno es común a los Estados ribereños más allá de los límitesespecificados en el artículo mencionado.

13.- Cuando un río forma el límite entre dos Estados, el canal (Thalweg) se consideracomo la línea fronteriza de los dos Estados.

14.- Cada Estado puede ejercer el derecho de autopreservación.15.- Las intervenciones y las mediaciones de cualquier tipo de un Estado en los asuntos

de otro forman parte del derecho internacional solo en la medida en que se basan enconvenciones positivas o en la regla del artículo anterior.

16.- Una revolución interna o una guerra que cambia la constitución, la forma degobierno o la dinastía reinante de cualquier Estado, no le hace perder ninguno desus derechos o lo libera de ninguno de sus compromisos que pueden subsistir bajonuevas relaciones.

17.- En caso de separación de colonias y provincias o una división completa de uncierto Estado sus derechos y deberes se dividirán en proporción a la población y elterreno.

18.- En caso de una unión de Estados o anexión de. provincias sus respectivos derechos ydeberes hacia el extranjero siguen siendo los mismos siempre que sea posible en lasnuevas circunstancias; dependerá del gobierno en cuestión cómo unirlos en el interioro del acuerdo entre los Estados interesados sobre cómo modificarlos según lascircunstancias.

19.- Un gobierno reconocido por la mitad de las grandes potencias o al menos por tantosEstados cuyas poblaciones constituyan la quinta parte de la población de Europa,sus actos y los derechos privados que ha constituido (las deudas públicas y laenajenación de dominios) deben ser reconocidas incluso si estos cambios no estánexpresamente reconocidos por un tratado entre los dos gobiernos.

20.- El gobierno sucesor también es responsable por los errores o actos cometidos por elgobierno anterior hacia otros Estados o sus súbditos.

21.- Habrá libertad recíproca de navegación y comercio entre buques y sujetos de todoslos poderes.

22.- Las aduanas estatales no tienen nada en común con los derechos de navegación. ycomercio (…).


68

(37) Obtenible en http://avalon.law.yale.edu/19th_century/lieber.asp(38) La escritura del título corresponde a la edición de ese tiempo.(39) Obtenible en https://archive.org/details/dasmodernevlke00blunuoft

(40) Obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k958812/f1.item(41) Obtenible en https://archive.org/details/cu31924017498787

En 1863 Francis Lieber (1798-1872), profesor del Columbia College de NuevaYork, redactó a pedido del Presidente Lincoln su obra Law of War. Instructions forthe government of armies of the United States in the field37, diseñada en un cuerpo denormas de 157 artículos que Estados Unidos publicó durante el Guerra civil parala dirección de su ejército.

En 1868, Johann Caspar Bluntschli (1808-1881), jurista suizo, publicó Dasmoderne Völkerrecht der civilisirt en Staten38 (als Rechtsbuch dargest ellt) (450 páginas)39.El trabajo ha sido traducido al francés, griego, español y ruso, y otros idiomas.Además, el gobierno chino encargó a un funcionario la traducción al chino paraque sirviera de guía en el país.

En 1871, Frederic Seebohm (1833-1912) public Reform of the Law of Nations(Longmans, Green and Company, London, 1871, 147 páginas). El texto fue escritodurante la Guerra Civil Norteamericana y señala en el Prefacio que la obra es unamirada desde afuera, en la que observa el creciente armamentismo y señala lanecesaria debilitación del principio de no intervención si se busca un verdaderoDerecho internacional. Destaca los daños económicos de la guerra, la ruptura delcomercio y sus efectos.

En 1872, el jurista italiano Pascuale Stanislao Mancini (1817-1888) escribió -amodo de texto- el ensayo Vocazione del nostro Secolo per la Riforma e Codificazione delDiritto delle Genti (55 páginas)40.

En el mismo año (1872) apareció en Nueva York la obra de David Dudley Field(1805-1894) titulada Draft Outlines of an International Code41 (702 artículos comentadosen 465 páginas que abarcaban Derecho Internacional Público (DIP) y DerechoInternacional Privado (DIPr). Instaura la moda de brindar definiciones en el textocodificado. Así, en el art. 2 define la palabra "Nación": "la Nación es un pueblo queocupa un territorio definido, poseyendo un gobierno común, propio de ellos, parala administración de justicia y la preservación del orden interno; y es capaz demantener relaciones con otros gobiernos". Como parte de la Bibliografía cita aPhillimore, Wallace y Bluntschli. Entre los comentarios, señala que un pueblo queno es independiente (como Egipto en ese momento), o es incapaz de mantenerrelaciones internacionales (como los estados de EE.UU.) o no posee territoriodefinido (como las tribus de Asia, África -América-) no son Naciones para el Código.Señala también que muchos prefieren hablar de "Estado" y no de "Nación" peroque su Código se ha inclinado por el segundo término para que no se confundacon los estados no independientes como los de EE.UU.


69

Leopoldo Farnese (Torino) publicó en Roma 1873 su Proposta di un codice didiritto internazionale (Ed. G. Civelli, 207 páginas)42 dedicada a "los amigos de lapaz y la libertad de las naciones". Habla de los principios de justicia social y delos principios en las relaciones entre los Estados. Refiere los proyectos de Grocio,Wolf, Kant.

August von Bulmerincq (originario de Riga, 1822-1890) en 1874 publicó Praxis,Theorie und Kodifikation des Völkerrechts, trabajo fundamental sobre el sistema y losprincipios del Derecho internacional, estructurado sobre bases de razones históricas.Además, con visión positivista publicó Systematik des Völkerrechts.

Thomas Erskine Holland (1835-1926), publicó en Londres en1898 Studies onInternational Law (Clarendon Press, 309 páginas, obtenible en https://archive.org/stream/cu31924007461654#page/n9), dando central atención al derecho de laguerra. Dedica un capítulo especial a los progresos hacia un derecho de la guerraescrito, como el que ya se había iniciado en ese entonces.

Emile Arnaud (1864-1921) publicó en París en 1910 con reedición en 1913 suCode international public (code de la paix): Notes et commentaires (publicado por elInstitut International de la Paix). Además, publicó Le pacifisme et ses détracteurs(Paris, Berne, 1906), Les traités d’arbitrage permanent entre peuples (Bureau des états-unis d’Europe et al., Genève, 1895), L’organisation de la paix. (Bureau internationalde la paix et al., Berne, 1899).

Epitacio Pessoa (1865-1942) publicó en 1911, en Río de Janeiro su Projeto deCodigo de Dereito Internacional Público (Ed. Impresa Nacional, 335 pp.). En laIntroducción, Pessoa recuerda que la idea de codificación del derecho americanoya viene del Congreso de Panamá de 1826, y que en la Segunda conferenciainternacional americana43, el delegado brasileño José Hygino Duarte Pereira revivióla necesidad de volver a considerar la cuestión, de modo que en la Terceraconferencia de 1906 se decidió confiar a una comisión de jurisconsultos laelaboración de dos códigos (Privado y Público)44. Señala que el Código de DIP de721 artículos se basó fielmente en los convenios entre Estados Americanos, losadoptados en las Conferencias internacionales americanas y en La Haya. Divide laobra en dos partes, la primera dedicada a la paz (5 libros) y la segunda a la guerra(2 libros). En nota al libro primero (Sujetos) aclara que intentó evitar en lo posible

(42) Obtenible en file:///D:/Usuarios/Intel/Documents/41AmJIntlLSup29.pdf

(43) Comité Jurídico Interamericano (CJI) es una de las más antiguas entidades dedicadas al desarrolloprogresivo y a la codificación del Derecho internacional en el ámbito americano. Su más antiguoantecedente fue la Comisión Permanente de Jurisconsultos de Rio de Janeiro, creada por la TerceraConferencia Internacional Americana de 1906. Tras pasar por distintas transformaciones, fue elevadaa órgano principal de la Organización de Estados Americanos (OEA) hace más de 50 años.

(44) PESSOA, Epitácio. Projeto de Código de Direito Internacional Público, Ed. Imprensa Nacional,Rio de Janeiro, 1911, pp. IV - V.


70

las definiciones, que son más adecuadas a los textos doctrinarios que a un código,si bien, acercaba características y elementos esenciales. Por ejemplo, el art. 1establece: Art. 1. Considerase Estado, para efeitos deste Código, uma reunião permanentede indivíduos que habitem um território determinado e obedeçam a um mesmo governo,incumbido da administração da justiça e da manutenção da orden; Art. 279: "As leispenais dos Estados farão influir nafixação das penas contra os criminosos internacionais,isto é, contra os criminosos profissionais que percorrem os Estados cometendo crimes, acondenação anterior decretada em qualquer Estado pelo mesmo ou por um crime da mesmacategoria".

Alejandro Álvarez (1868 -1960) publicó en 1917 El Derecho Internacional delPorvenir (Edit. América, 226 páginas); en 1923 el Código de Derecho InternacionalAmericano Vol. 2 (Ed. Imprenta Universitaria, 144 páginas, oficiando la primeraobra señalada de Vol. 1); en 1962 se publicó El Nuevo Derecho Internacional en susrelaciones con la vida actual de los pueblos (Ed. Jurídica de Chile, Versión de RolandoPeña López. En el Prefacio de la última obra citada, el autor señala que el DI hasido confeccionado desde un punto de vista puramente jurídico tradicional, sintomar en cuenta los cambios producidos en la vida de los pueblos. El "NuevoDerecho" por el contrario estudia la vida de la gente de la que el derecho debeser reflejo. Se dedica a las crisis jurídicas que representaron la guerra del 14 y ladel 39, a las que considera los mayores cataclismos de la historia. RecuerdaÁlvarez que, en 1912, en virtud de una resolución de la Segunda ConferenciaInternacional Americana, una Comisión de Jurisconsultos se reunió en Río deJaneiro para proceder a la Codificación del DIP. La comisión tenía dos delegadospor país americano. Los delegados brasileños Epitacio Pessoa y Rodríguez Pereirapresentaron respectivamente los Códigos de DIP y DIPr. Por su parte, sometió ala Comisión su obra "Codificación del DI" en la que sostenía que antes de procedera la codificación del Derecho de Gentes, convenía ponerlo en armonía con lasnuevas condiciones de la vida de los pueblos. Aclara Álvarez que su punto devista fue aceptado y que, a propuesta del delegado de EE.UU., Baste Moore, seasignó a su obra un voto de aplauso.

En esa época se discutió largamente la existencia o no de un DerechoInternacional Americano. Parte de ese debate ya se había iniciado en 1883 entreAmancio Alcorta y Carlos Calvo, siendo el primero de ellos el abanderado de ladefensa de su existencia.

Los principales principios doctrinarios que caracterizan a ese derechointernacional americano defendido por Álvarez fueron: * el principio de utipossidetis, ideado por Bolívar para las soluciones de los conflictos territoriales; *elprincipio de la no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otros Estados;*la libre navegación de los ríos; *la abolición de la conquista como medio deadquisición territorial; *la igualdad civil de los nacionales y extranjeros; *laprohibición del cobro compulsivo de las deudas; *la prohibición de la persecuciónracial o religiosa; *la reglamentación de la neutralidad; *la igualdad jurídica de losEstados; *el derecho de asilo; *el derecho de reclamación de los extranjeros;


71

(45) V. FAIDUTTI, Carlos. El Derecho Internacional Americano y la Carta Democrática Interamericana(http://www.uees.edu.ec/servicios/biblioteca/publicaciones/pdf/34.pdf).

(46) REY CARO, Ernesto J. "Notas sobre la Doctrina Iusinternacionalista Argentina en el sigloXIX. Su Proyección en la enseñanza en las universidades argentinas y en particular en la UniversidadNacional de Córdoba", Revista de la Facultad (Nueva Serie), vol I, Nº 1, p. 17 y ss.

(47) BIERMAN, Norman. "Codification of International Law-A Basis of World Government",Op. Cit., p. 154. Es de observar que gran parte del trabajo de Bierman es prácticamente unatranscripción literal del Cap.VI de Lassa Oppenheim (OPPENHEIM, Lassa. International Law. ATreatise, Op. Cit., p. 33 y ss.).

(48) LEVI, Leone. International Law, with Materials for a Code of International Law, D. Appleton andCo., New York, 1887 (obtenibleenhttps://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=coo1.ark:/13960/t4xh05k04;view= 1up;seq=17).

(49) Obra publicada para circulación privada (obtenible en https://archive.org/details/storymylifefirs00levigoog).

*la responsabilidad internacional del Estado por causa de guerra civil45. AlejandroÁlvarez (El Derecho Internacional Americano, 1910) confrontó con Manoel Alvaro deSouza Sá Vianna (De la non existence d’un Droit International Américain, 1912)46. En1925 el Instituto Americano del Derecho Internacional expresó su criterio sobre losdebates que desde 1883 se venían dando entre los propios juristas americanos porcuanto se afirmaba o negaba la existencia del Derecho Internacional Americano. ElInstituto señaló: "Entiéndese por Derecho Internacional Americano, el conjunto deinstituciones, principios, reglas, doctrinas, convenciones, costumbres y prácticas, que, enel dominio de las relaciones internacionales, son peculiares a las Repúblicas del NuevoMundo. La existencia de este Derecho proviene de las condiciones geográficas, económicasy políticas del Continente Americano, de la manera como las Nuevas Repúblicas nacierony se incorporaron a la comunidad internacional y de la solidaridad entre ellas existentes. ElDerecho Internacional Americano así comprendido, de modo alguno tiende establecer unsistema internacional que tenga por objeto separar a las Repúblicas de este hemisferio delconcierto mundial".

Bierman recuerda47 que entre 1880 y 1911 se encuentran otros intentos decodificación individuales, como los de Leone Levi, Pasquale Fiore, Emile Duplessix,Jerome Internoscia.

Leone Levi (1821-1888) publica en 1887 su obra International Law, with Materialsfor a Code of International Law48. Tras una reflexión sobre el Derecho internacionalcomo conjunción entre el Derecho Natural (al que considera imperfecto por sufalta de precisión y consenso en el contenido normativo) y el Derecho Codificado,enumera las obras más destacadas que preceden a la suya y de las que se nutredesde Fernando Vásquez de Menchaca (Vasquius. Controversiae Illustres, 1559). Ellibro de Levi efectúa relevantes reflexiones para una codificación, sin emprenderél mismo la tarea. Escribe también la historia de su vida y sus primeros 10 años enInglaterra: The Story of my Life: The First Ten Years of my Residence in England49. Señalael autor que lo hace para rescatar los momentos relevantes históricos de cooperación


72

(50) Para otras obras de Levi, v. http://onlinebooks.library.upenn.edu/webbin/book/lookupname?key=Levi%2C%20Leone%2C%2018211888

(51) FIORE, Pasquale. Il Diritto Internazionale Codificato e sua Sanzione Giuridica, Unione Tipográfico-Editrice, Milano-Roma-Napoles, 841 páginas) obtenible en https://archive.org/details/ildirittointern00fiorgoog/page/n13),obra traducida al inglés por Edwin M. Bochard en 1918 contítulo completo International Law Codified and its Legal Sanction on the Legal Organization of the Society,Ed. Baker, Voorhis and Co., New York, 1918, 781 páginas (obtenibleenhttps://archive.org/stream/internationalla00borcgoog#page/n93/mode/2up).

(52) Obtenible en https://archive.org/details/laloidesnations00duplgoog/page/n125(53) Entre ellos, el art. 282 que consagra la prescripción adquisitiva a los 30 años.

entre gobiernos, dignos de ser tenidos en cuenta en el futuro. Buena parte estádedicada al Derecho Comercial y Económico, pero tiene numerosas cuestiones deinterés internacional y costumbrista, que permiten conocer sobre la vida en Europaen esos momentos y el entorno internacional del momento50.

Pasquale Fiore (1837-1914) publicó en 1865 su Diritto Internazionale Pubblico yen 1900 Il Diritto Internazionale Codificato e sua Sanzione Giuridica51. La segunda obra,tal como el propio autor los señala en palabras preliminares dirigidas a sus colegas,presenta los principios de DI a modo de Código. Define al DI y aclara que considerapersonas jurídicas al Estado, al ser humano y a la Iglesia.

Émile Duplessix recibió el primer premio de la Fundación Narcisse Thibaulten el concurso convocado por el Bureau International de la Paix (1905-1906) por sutrabajo monográfico titulado La Loi des Nations. Projet d’institution d’une autoriténationale, législative, administrative, judicaire. Projet de Code de Droit international public,luego publicado por Sirey, Paris, 190652.

La obra de 253 páginas se divide en *Prolegómenos, *Programación de unaConferencia Internacional Preparatoria a la Constitución de una Unión de todoslos Estados civilizados, *Proyecto de Tratado internacional, *Proyecto de Códigode Derecho Internacional Público que tiene 780 artículos53. La parte correspondientea los Prolegómenos, bajo el epígrafe si vis pacem para leges, se extiende sobre lainiquidad y barbarie que significa la guerra y sobre las necesidades de la pazduradera en el mundo. Advierte sobre el crecimiento del armamentismo y lapreparación para la guerra tanto en Europa como en Asia, verdadera anomalíaque surgía a causa de la desconfianza entre los Estados y de la diferencia en sudesarrollo entre el derecho interno y el internacional. La Programación es la partemás breve (3 páginas). A más de un modelo de Acta de constitución de laconferencia, acompaña el Modo de representación de los Estados. Preveía que cadaEstado que tuviese más de 3 millones y hasta 10 millones de habitantes tuviese undelegado. Los Estados con más de 10 millones, por cada 10 millones de habitantestuviesen un delegado, pero con un máximo de 3 delegados por Estado. Los paísescon menos de 3 millones de habitantes podían reunirse bajo las mismas condicionesde los anteriores. (Los habitantes del planeta en 1900 era 1.650 millones). Cada


73

Estado, junto al delegado titular, debía designar un suplente. Los miembros de laConferencia nombrarían un Comité de Juristas con conocimiento profundo de DIy bajo la dirección de los miembros redactarían el proyecto. Asimismo, se ocupadel Programa de la Conferencia y señala que la Conferencia establecería ad referéndumde los gobiernos: *un proyecto Código de Derecho Internacional Público para todaslas naciones del mundo; *un proyecto de organización de una autoridadinternacional destinada a presidir las relaciones externas de las naciones confunciones ejecutivas, legislativas y judiciales para asegurar su buen funcionamientoy *un tratado por el que los Estados civilizados formarían una Unión que asegurarasu independencia recíproca y el funcionamiento independiente de la organizaciónde supervisión. Por último, en esta parte, trata del Carácter y el Modo de funcionamientode la Conferencia, señalando que el carácter de la Asamblea sería el de una AsambleaConstituyente (es decir, transitoria). Las decisiones se adoptarían por mayoríaabsoluta (cada delegado, un voto). Toda decisión se adoptaría ad referéndum. LaAsamblea establecería su propio reglamento, sin referir los plazos que seránacordados con los Estados sobre los plazos para tomar conocimiento de las laboresde la Asamblea, para aceptarlos o rechazarlos. El Proyecto de Tratado de Unión deEstados Civilizados desarrolla cuestiones tales como: la duración indeterminada deltratado, la posibilidad de retirarse al cumplirse cada período decenal, debiendoadvertir al Comité ejecutivo un año antes su intención de retirarse, caso contrariose considerará reconducido tácitamente su compromiso por un nuevo decenio; elCódigo de DIP sería considerado ley común de la Unión; la organización de laautoridad sería Asamblea legislativa, Comité ejecutivo y Corte internacional dejusticia. Los delegados se elegirían de modo similar a los de la Conferencia, pero seespecifica que su edad mínima debía ser de 30 años y la máxima de 67. A tododelegado que hubiese faltado tres veces a las sesiones sin autorización o excusajustificada se lo consideraría de pleno derecho renunciado. El Estado debía cubrira los fallecidos, renunciados o incapacitados. La presencia de 2/3 partes demiembros se requería para la votación de cualquier deliberación. En cuestiones deinterés directo de una nación y que no fueran de interés general, sus delegadosdebían abstenerse (sus votos se deducían del quantum de la mayoría). Las sesionesde la Asamblea y de la Corte de Justica serían abiertas para todos los agentesdiplomáticos, aunque se tratare de naciones no parte en la Unión. Las sesiones delComité ejecutivo serían privadas. El articulado regula las funciones de los tresórganos. La Corte tiene competencia en diferendos entre Estados y entre Estados yparticulares. Requiere que la Corte aplique el DI en consonancia con las costumbresde la época y que los jueces "se esfuercen en aplicar normas de reconocimiento unánimey hagan prudente uso de sus facultades de iniciativa". Las sanciones previstas:advertencia, censura, restitución, reparación moral, reparación pecuniaria,confiscación (sanción principal que afecta posesión-propiedad, generalmentetemporal), incautación (sanción accesoria a la principal, afecta posesión estimadadelictiva generalmente con fines probatorios), alienación, constreñimiento al respetode la ley común y a la ejecución de la sentencia de la Corte por el empleo de lafuerza armada. Regula el proyecto la existencia de una fuerza armada a disposición


74

del Comité ejecutivo. También dispone en materia de reducción de armamentos.Al ocuparse del Código de DI, señala que se basó en la obra de Derecho InternacionalPúblico de Frantz Despagnet, profesor de Bordeaux54.

Tres años antes Duplessix había publicadoVers la Paix: Droits et Devoirs desNations, Pacte de Paix, Arbitrage, Désarmement, editado en Francia por Guillaumin(1903)55.

En 1910, Jerome Internoscia, jurista canadiense, publicó su New Code ofInternational Law (The International Code Company, New York) en inglés, francés eitaliano, 1088 páginas56. El Código tiene 5.657 artículos y ha sido considerado porFiore como el más extenso código conocido. Internoscia señala que dos terceraspartes de su trabajo se basan en libros de Derecho Internacional consultados a losque no citaba inicialmente, pero -para prevenir críticas- anunciaba que más adelantecitaría a todos los autores de los que se había nutrido y a todos los trabajospublicados en inglés, francés e italiano que había utilizado. La obra está dedicadaa todos los gobernantes del mundo y dignatarios de la Iglesia Cristiana. Consta deIntroducción y tres partes (*Derecho Internacional Público, *Derecho InternacionalPrivado, y *Legislatura, Magistratura, Proceso y Ejecución internacional). El trabajoestá a caballo de un manual y de un código. No contiene verdaderas formulacionesnormativas, solo un texto expositivo con contenidos de valor normativo.

No continuamos reseñando obras individuales, ya que -por sus fechas deedición- se superponen con la labor de institutos científicos y señeras propuestasgubernamentales, lo que no les ha permitido destacarse en creatividad o nuevosaportes.

1.2. Propuestas de instituciones científicas

A tal punto el respeto a las normas concertadas esenciales de humanidad sehizo opinio juris en la mente de los europeos que el desconocimiento/violación enla guerra franco prusiana (julio de 1870 a mayo 1871) de tratados de amplioreconocimiento -como lo fueron el Convenio de Ginebra de 1864 para elmejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña y laDeclaración de San Petersburgo de 1868 sobre prohibición de uso de determinadosproyectiles que causan sufrimientos innecesarios o la muerte inevitable57- causó

(54) DESPAGNET, Frantz. Droit International Public, 4ta, Edición, Sirey, Paris, 1910 -actualizadoy comentado por Ch. de Boeck-, 1.430 páginas, obtenible en https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5629361h.texteImage). La primera edición había sido de 1893.

(55) V. HICKS, Frederick Charles. "Equality of States and the Hague Conferences", 2 Am. J. Int’lL. 530 (1908).

(56) Obtenible en https://archive.org/stream/newcodeofinterna00inte#page/n7(57) Con valor de convenio, llamada Declaración -tal como la misma expresa- para darle alcance

principialista con carácter de norma general distinto del mero pacto inter partes.


75

(58) Con sede primero en Nueva York y actualmente en Washington. Su más difundidapublicación es World Affairs. Fue fundada en 1828 con el objetivo de evitar guerras entre Estados yNaciones. Su antecesora fue la Sociedad de la Paz de Nueva York fundada en 1815.

(59) Los once internacionalistas eran: Pascual Mancini (Rome), Président; Emile de Laveleye (Liège);Tobie Michel Charles Asser (Amsterdam); James Lorimer (Edimbourg); Wladimir Besobrassof (SaintPétersbourg); Gustave Moynier (Genève); Jean Gaspar Bluntschli (Heidelberg); Augusto Pierantoni(Naples); Charles Calvo (Buenos Aires); Gustave Rolin-Jaequemyns (Gand); David Dudley Field (NewYork).

(60) Moynier había sido uno de los cinco miembros fundadores del Comité Internacional de laCruz Roja en 1863.

(61) V. http://www.idi-iil.org/fr/histoire/ V. asimismo, NYS, E. Ob. Cit. p. 889 y ss.

una conmoción a gran escala por la retrocesión en materia de civilización que elhecho representaba y movilizó la creación de varias instituciones/organizacionesjurídicas que se centraron en la codificación de un derecho internacional que fueracapaz de asegurar la paz, el orden universal y las relaciones de civilización entrelos pueblos.

En 1872, el comité de L’Alliance universelle de l’ordre et de la civilisation sereunió en París y decidió que debía seleccionarse entre sus miembros y entrehombres competentes una Comisión que tuviera entre sus propósitos inducir aestudiantes y juristas -ya fuera mediante reuniones, otorgamiento premios u otrasvías- a trabajar sobre la compilación de un código internacional. Un premio fueofrecido por el economista español (Marcoarta), para el mejor trabajo de unainstitución internacional de Código internacional para establecer la paz.

En ese mismo tiempo (1872), también, la American Society of Peace (SociedadEstadounidense de la Paz)58 decidió convocar a "un parlamento de publicistas" (unos40 a 50) para elaborar el proyecto de establecimiento de un tribunal superior denaciones similar al que tiene el Supremo en EE.UU.

El 11 de septiembre de 1873, se fundó en Gante el Instituto de DerechoInternacional (Institut de Droit International-IDI). Constituía un cuerpo científicopermanente que emprendió la misión de prestar especial atención al progreso delDerecho internacional, definir sus principios y asegurar la eficacia práctica de lamisma. La misión del Instituto era apoyar los esfuerzos para buscar sustraer a lassociedades de conflictos y para codificar el Derecho internacional público ypromover los derechos humanos. Tiene como lema "Justicia y paz". Oncedistinguidos internacionalistas59 decidieron reunirse para crear una instituciónindependiente de cualquier influencia gubernamental, que pudiera contribuir aldesarrollo del derecho internacional y actuar para su implementación. En el origende la reunión en Gante, se reconocen en particular los esfuerzos combinados deGustave Rolin-Jaequemyns y Gustave Moynier60. La creación del IDI fue para"promover el progreso del Derecho internacional", de acuerdo con los términos desu Estatuto (Artículo 1)61. El instituto recibió el Premio Nobel de la Paz en 1904.


76

(62) V. http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1929_nyork_01_fr.pdf

Entre los que estuvieron presentes en la primera sesión y expusieron sus ideas,figuraron fervientes defensores de la codificación, entre ellos, Stanislas PasqualeMancini. Carlos Calvo sugirió la "codificación gradual y progresiva de las reglasde la ley de las naciones". Al lado de los juristas que creían que había llegado elmomento de proceder a la codificación del DI, había otros de opinión diferente enbase a la falta de acuerdo entre los Estados con respecto a los principiosfundamentales. Por ello se trabajó sobre áreas definidas por separado. LasConferencias de La Haya de 1899 y 1907 tomaron muy en cuenta esos trabajos. ElIDI en sus distintas sesiones ha abordado importantes proyectos de codificación,por ejemplo: Proyecto de Procedimiento arbitral internacional (1875), Manual sobrelas leyes de la guerra terrestre (1880), Proyecto de regulación internacional para lanavegación de los ríos (1887); Reglas sobre la definición y régimen del mar territorial(1894), Declaración sobre la codificación del DI (1929), Declaración de los Derechosdel hombre (1929), Estatuto jurídico de las sociedades de DI (1929), etc. La"Declaración sobre la codificación del DI" (1929) establecía: 1° La codificación nodebe limitarse a formular la Ley del Pueblo tal como es, sino que debe desarrollarsecomo debería ser, de acuerdo con las reglas de la evolución de la vida internacional,el interés de la humanidad y la moral y la justicia; 2 ° El trabajo de codificación solopuede llevarse a cabo si la determinación de estas reglas es primero emprendidopor organismos científicos, agrupando jurisconsultos de diferentes nacionalidades,lo que permite que se contemplen los diferentes sistemas, adoptando sus Reso-luciones, no por unanimidad -ley de las conferencias diplomáticas- sino por mayoría;3. El ejemplo de las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, conjuntamente con lasResoluciones del Instituto Americano de Derecho Internacional, muestran que eltrabajo de codificación debe ser precedido por una preparación científicaindependiente, basada en observación, jurisprudencia y doctrina; 4. La determinaciónde las reglas de derecho de gentes se debe lograr abordando todas las partes de estederecho, sin guiarse por consideraciones de interés político, sino según la madurezlegal de las reglas como resultado del progreso de la doctrina y jurisprudencia; 5 °Esa determinación solo puede lograrse inspirándose en los principios generales dela ley y, más específicamente, los principios fundamentales del Derecho de Gentes amedida que ellos surgen de las condiciones de la vida contemporánea y el progresodel espíritu internacional62.

El 10 de octubre de 1873, se creó la Asociación Internacional de la Reforma yCodificación de la Ley de las Naciones (International Association for the Reform andCodification of the Law of Nations), de origen americano con sede en Londres, si bienha llevado sus conferencias anuales en distintos lugares. En 1877, en la Conferenciade Amberes, elaboró un marco de doce normas (prevalentemente de DIPr. dirigidasa establecer un derecho internacional uniforme de alcance general, las que tuvierongran aceptación en Europa y América, recibiendo el nombre "Reglas de York-


77

(63) ILA. "History of the International Law Association", 77 Int’l L. Ass’n Rep. Conf. 58 (2016).

(64) Daba fin a la guerra entre Francia y la Sexta Coalición formada por el Reino Unido, Rusia,España, Austria, Suecia, Portugal y Prusia. Forzó la abdicación de Napoleón I, y restauró a la casa deBorbón en la figura de Luis XVIII. Cuando definitivamente cayó Napoleón se celebró otro tratado (20 denoviembre de1815), más tarde, se acordó la celebración de un futuro congreso en Viena para resolver lostemas europeos pendientes.

Antwerp" que fueron adoptadas por varias cámaras de comercio y otras entidadescomerciales. En 1895 tomó la designación de International Law Association63.Desde sus inicios, la política de la Asociación fue de apertura, ya que no establecíaun número fijo de miembros, estaba abierta a cualquier persona interesada en eldesarrollo favorable de las relaciones internacionales, abogados o no. Igualmente,la Asociación siempre ha tenido una visión amplia de su mandato, que no se limitaal Derecho internacional público, sino que incluye el Derecho internacional privadoy estudios comparativos relevantes. La membresía de la ILA se organiza a nivelregional. Actualmente hay unas 50 filiales en todo el mundo. Esas filiales norepresentan gobiernos ni visiones nacionales. Las filiales son autónomas, perofuncionan bajo la aprobación del Consejo Ejecutivo, que es elegido por las ramas.Los objetivos de la ILA son: el estudio, la clarificación y el desarrollo de lalegislación, tanto pública como privada, y el fomento de la comprensión inter-nacional y respeto por el Derecho internacional. La ILA ha trabajado en lacodificación de distintas áreas del derecho. Por ejemplo, en la 43º sesión de Bruselasde 1948 trató como tema separado a la Codificación como tal, los derechos de losEstados al lecho y subsuelo marítimo, arbitraje internacional y la abolición de laguerra, entre otros; en la sesión 52º de 1966 adoptó las Reglas de Helsinki quecodifican el derecho de los ríos internacionales, consideradas por varios tribunalesnormas consuetudinarias de DI.

II. Desarrollos gubernamentales

II.1. Primeras etapas de codificación internacional

Numerosos doctrinarios consideran que la Paz de Westfalia de 1648, que pusofin a la guerra de los Treinta Años en Alemania y la guerra de los Ochenta Añosentre España y los Países Bajos, fue la primera codificación del DIP en tanto diolugar al primer congreso diplomático moderno e inició un nuevo orden en Europacentral basado en el concepto de soberanía nacional, integridad territorial, librecomercio, libertad de los mares, entre otras normas generales. La Paz de Utrecht de1713 reguló cuestiones vinculadas a los derechos de sucesión y equilibrio europeo.Algunos doctrinarios estiman que el desarrollo "consciente" del DIP se halla en laConferencia de Viena de 1814/1815, dando inicio al denominado "Concierto Europeo",en cuyo marco se firma el Tratado de París (30 de noviembre 1814)64, la Declaraciónsobre la abolición de la trata de esclavos (8 de febrero de 1815), el Reglamentosobre el rango de los agentes diplomáticos (el 19 de marzo de 1815), y el Reglamento


78

(65) MARTENS, Georg Friedrich von. Nouveau Recueil Général des Traités V. II, 1818, pp. 432, 434,449, cit. por 41 Am. J. Int’l L. Sup 29 (1947), p. 5. NYS, Ob. Cit., p. 891- 892.

(65 bis) NYS, E. Ob. Cit., p. 890 y ss.

sobre la navegación libre en los ríos (29 de marzo de 1815)65. En su ámbito se creala Comisión internacional para la administración del Rin (primera organizaciónde cooperación internacional). La labor codificadora del denominado ConciertoEuropeo continuó en Aquisgrán (1818), Karlsbad (1819), Troppau (1820), Laibach(1821),Verona (1822), Londres (1832), París (1856), Berlín (1878). La Conferencia deParís de 16 de abril de 1856 fue notable, ya que i.a. adoptó normas de derecho delmar como el establecimiento del tribunal de presas, abolió el corso, neutralizó elMar Negro y las islas Aaland, creó la Comisión internacional para la administracióndel Danubio.

Nys recuerda -entre los esfuerzos realizados por los gobiernos y los estadistaspara codificar reglas internacionales- un compromiso asumido en 1789 en mediode las negociaciones diplomáticas relativas a la neutralidad armada de Catalina II,emperatriz de Rusia y Federico II, rey de Prusia. Los dos soberanos avanzaron enel pensamiento más allá del tiempo en el que vivieron. Adoptaron el Tratado secretode 8 de mayo de 1781, de San Petersburgo. El tercero de sus artículos establecía que"Su Majestad, el Rey de Prusia, y Su Majestad, la Emperatriz de todas las Rusias, secomprometen a observar de la forma más apropiada (…) el sistema de neutralidady los principios establecidos en este instrumento, que servirán de base para el esta-blecimiento de un código marítimo universal"65 bis (el resaltado nos pertenece).

El desarrollo del derecho internacional escrito se hizo de dos maneras: reco-pilando normas consuetudinarias existentes y elaborando nuevas normas, peroambos procesos eran casi no distinguibles. En más de 100 conferenciasinternacionales o congresos celebrados entre 1864 y 1914, se adoptaron más de 250instrumentos internacionales. Entre esos instrumentos figuran grandes laborescomo las relacionadas al derecho de la guerra: Conferencias de Ginebra de 1864,de San Petersburgo de 1868, de Bruselas de 1874, de París de 1884, de La Haya de1899, 1904, y 1907, de Ginebra de 1906, de Londres de 1909 (independientementeque algunos no entraran en vigor, como los de Bruselas de 1874 y de Londres de1909). Más tarde, se destacaron los acuerdos de Washington de 1922, de Ginebrade 1925 y de 1929, y de Londres de 1930.

La conferencia celebrada en Bruselas en 1874 a instancias de Alejandro II, elemperador de Rusia llevó un verdadero trabajo de codificación, inspirado en elCódigo de Francis Lieber. Catorce Estados europeos adoptaron una Declaraciónde 56 artículos, la que durante un cuarto de un siglo permaneció sin fuerzaobligatoria y hubo que esperar hasta la Conferencia de Paz de 1899 para llegar a unaaplicación efectiva de sus contenidos.

En general, no había uniformidad en el modo de preparar las conferencias, sinembargo, habitualmente eran promovidas por un Gobierno, el que proponía la


79

(66) El Gobierno británico que preparó la conferencia aclaró expresamente que prefería ladenominación "Declaración" y no "Convención", ya que no se pretendía un acuerdo entre Estadospara regular cuestiones de interés mutuo sino un entendimiento que expresara el derecho común delas naciones.

(67) V. STOCKTON, C. H. "The International Naval Conference of London, 1908-1909", TheAmerican Journal of International Law, Vol. 3, No. 3 (Jul., 1909), pp. 596-618.

agenda de tratamiento. Tal el caso de la Conferencia de La Haya de 1899. La Circularrusa enviada por el conde Mouravieff, a nombre del zar Nicolás II -conocida comola circular Mouravieff- de 30 de diciembre de 1898 contenía una lista de temas a sersometidos a discusión en la Conferencia. Del mismo modo, las notas rusas demarzo/abril de 1906 describen el programa para la Segunda Conferencia de Paz deLa Haya de 1907. A pesar de la falta de una preparación preliminar adecuada, laConferencia logró adoptar varias convenciones relevantes, varias de ellas envigencia en la actualidad. La Segunda Conferencia de Paz de La Haya, sintiendo lafalta de una adecuada preparación de sus deliberaciones, recomendó que la TerceraConferencia de Paz preparara el programa con antelación, proponiendo que "unosdos años antes de la fecha de la reunión, un comité preparatorio se encargará de recopilarlas diversas propuestas que se presentaran a la Conferencia y determinara qué temas estabanmaduros para su tratamiento en conferencia". La demora en celebrarse y el inicio de laprimera Guerra Mundial, frustraron la tercera conferencia de La Haya, previstainicialmente para 1909 pero demorada.

La Conferencia Naval de Londres 1908/1909 (4 de diciembre al 26 de febrero de1909) se considera un verdadero hito en la codificación del Derecho internacional,ya que su preparación se basó en un modelo novedoso para la época. LaDeclaración66, de 71 artículos67, en una Disposición preliminar expresa: "Las Potenciassignatarias están de acuerdo que las reglas contenidas en los siguientes capítuloscorresponden en sustancia con los principios generalmente reconocidos del derechointernacional". El propósito de la Conferencia, no fue crear nuevas reglas, pero sí"observar, definir y, donde sea necesario, completar lo que podría considerarse leyconsuetudinaria". La Declaración hace referencia a la técnica de codificación. Así, elartículo 65 enuncia el principio de que "las disposiciones de la presente Declaracióndeben tratarse como un todo, y no pueden separarse", "ya que son resultado de concesionesmutuas y adaptaciones y por esa misma razón se considera necesario excluir la posibilidadde presentar reservas a cualquiera de las reglas"(Informe General, loc. cit., página 66).La Declaración estaba sujeta a ratificación y permaneció abierta a la firma hasta el30 de junio de 1909, por los Plenipotenciarios de las Potencias representadas en laConferencia de Londres. El artículo 69 de la Declaración establece que la denuncia"solo puede hacerse efectiva al final de un período de doce años", comenzando sesentadías después del primer depósito de ratificaciones, y, después de ese tiempo, alfinal de los períodos sucesivos de seis años, de los cuales el primero comenzará alfinal del período de doce años. Implícitamente el Artículo 69 permite concluir queel documento es de duración indefinida. La Declaración estaba abierta a la adhesión


80

de las Potencias no representadas en el Conferencia de Londres, por la gran importancia quelas Potencias dieron "al reconocimiento general de las reglas que han adoptado" (art. 70).Ninguno de los países representados en la Conferencia ratificó la Declaración por loque no entró en vigor. Sin embargo, en la guerra entre Italia y Turquía, 1911-1912,ambos beligerantes en sus operaciones navales, actuaron de conformidad con lasreglas establecidas en la Declaración de Londres a pesar de que Turquía no habíasido invitada a la Conferencia de Londres y no había adherido a la Declaración. Sóloparcial y temporalmente fue observada durante la Primera Guerra Mundial.

Sistemas de codificación normativa en la Unión Postal Universal y en la OrganizaciónInternacional del Trabajo

Conferencias postalesUna interesante técnica de preparación de conferencias codificadoras lo representan

las Conferencias postales. Ya la segunda Conferencia decidió una modalidad particular:propuestas presentadas por las distintas administraciones postales a la Oficina unaño antes del próximo Congreso. La Mesa reunía las propuestas en un "Cuaderno dePropuestas" que se distribuía a todos los miembros para comentarios. Una vezrecibidos los comentarios y las contrapropuestas, la Oficina preparaba una nuevaedición del "Cuaderno" para servir como agenda en el Congreso. La técnica fuemodificada en sucesivas oportunidades, pero sobre la misma base.

Conferencias de la OITLa Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del

Trabajo, fue creada como parte de la Liga de las Naciones el 11 de abril de 1919 envirtud del Tratado de Versalles y sobre la base de la "Asociación Internacional para laProtección Legal de los Trabajadores" que había sido fundada en Basilea en 1901. La OITadoptó ochenta convenios internacionales del trabajo y el mismo número deRecomendaciones, en el curso de veintinueve sesiones celebradas desde 1919 y 1946.

Su órgano supremo, la Conferencia Internacional del Trabajo, se reúne anualmenteen junio. Su órgano ejecutivo es el Consejo de Administración (CA), que se reúnecuatrimestralmente en Ginebra. Toma decisiones sobre políticas de la OIT yestablece el programa y presupuesto que posteriormente son presentados a laConferencia para su aprobación. También elige al Director General.

En lo que hace al procedimiento preparatorio de las conferencias, es deber dela Oficina Internacional del Trabajo -tomando en cuenta las instrucciones que elConsejo de Administración le haya podido dar- preparar los documentos sobrelos puntos del orden del día de las reuniones de la Conferencia (artículo 10. 2 de laConstitución). Por otro lado, es deber del CA "establecer normas para garantizaruna preparación técnica completa" a través de la consulta adecuada de los Miembrosprincipalmente interesados por medio de una Conferencia preparatoria o de otrotipo, antes de la adopción del Convenio o Recomendación de la Conferencia"(Artículo 14.2). El CA de la OIT decide qué preguntas se incluirán en el orden del


81

día de la Conferencia. A ese procedimiento se lo conoce bajo la designación "doblediscusión". Sin embargo, el CA puede, en casos de especial urgencia o cuando lascircunstancias lo exigen, remitir la pregunta a la Conferencia con lo que tendrá unsolo debate (véase el Apéndice 4 para el texto del Artículo 8, párrafos 4 y 5 delReglamento del CA). El CA también puede -si hay circunstancias especiales- remitirla pregunta a una conferencia técnica preparatoria a fin de que presente informe alCA antes de que la pregunta se incluya en la agenda.

En lo que hace a la Conferencia Preparatoria, si el CA decide convocar unaconferencia técnica preparatoria, la Oficina Internacional del Trabajo "preparará uninforme adecuado para facilitar un intercambio de puntos de vista sobre todas lascuestiones que se le remiten y, en particular, estableciendo la ley y la práctica en losdiferentes países".

El procedimiento de "doble discusión" reemplazó en 1926 al de "segunda lectura",consistiendo en: 1. Preparación por la Oficina Internacional del Trabajo de uninforme preliminar que establece la ley y la práctica en los diferentes países ycualquier otra información útil junto con un cuestionario; 2. El informe y elcuestionario con una solicitud a los gobiernos al menos seis meses antes de laapertura de la Conferencia. 3. La Oficina prepara un informe sobre la base de lasrespuestas de los gobiernos que indican las principales cuestiones que requierenconsideración por la Conferencia. 4. El informe preliminar y el informe se presentana la Conferencia. 5. La Conferencia examina estos informes en sesión plenaria o encomité. 6. La Conferencia decide si el tema es adecuado para los proyectos deconvenios o recomendaciones. 7. Si la decisión es afirmativa, la Conferencia adoptaconclusiones conforme lo considera apropiado y decide: (a) que la cuestión seincluya en el orden del día de la siguiente sesión de la Conferencia; o (b) que elConsejo de Administración incluya la cuestión en el orden del día de una sesiónposterior. 8. La Oficina prepara uno o más proyectos de convenios orecomendaciones sobre la base de las respuestas de los gobiernos. 9. Estosproyectos de convenios o recomendaciones se transmiten a los Gobiernos,pidiéndoles que declaren dentro de cuatro meses si tienen enmiendas para sugeriro comentarios para hacer. 10. La Oficina elabora, a la luz de las respuestas recibidasde los Gobiernos, un informe final que contenga los textos de los proyectos deconvenios o Reco-mendaciones con las enmiendas necesarias. 11. La Oficinacomunica el informe a los gobiernos, a fin de llegar con él al menos tres mesesantes de la apertura de la Conferencia.

En cambio, el Procedimiento Simple (de discusión) comienza con un informepreliminar y un cuestionario preparado por la Oficina y distribuido a los gobiernos;los gobiernos preparan sus respuestas dentro de un período de aproximadamentetres meses y lo envían a la Oficina; la Oficina luego prepara un informe final a laluz de las respuestas recibidas de los gobiernos. Este reporte, que contiene uno omás proyectos de convenios o recomendaciones, se comunica a los gobiernos parallegar a ellos al menos cuatro meses antes de la Conferencia. Una mayoría de dos


82

tercios de los votos emitidos por los delegados presentes será necesaria para laadopción del Convenio o la Recomendación. No obstante, si no alcanza los dostercios de votos, los Miembros de la Organización pueden aceptar dicha Convenciónentre ellos.

En general, un mínimo de dos ratificaciones es suficiente para que unaconvención entre en vigor. Cada Miembro debe presentar un informe anual a laOficina sobre las medidas adoptadas para dar efecto a los convenios en los que esparte.

II.2. Sociedad de Naciones

Cerca de ciento veinte instrumentos internacionales fueron concluidos bajolos auspicios de la Liga entre 1920 y 1939. Estos instrumentos, diversamentedesignados como convenciones, acuerdos, arreglos, protocolos, actas, procés-verbaux o declaraciones, promovieron el progresivo desarrollo del derechointernacional en muchos campos de las relaciones internacionales. La gran mayoríade las convenciones celebradas bajo los auspicios de la Liga tenían por objeto laregulación general de las relaciones entre Estados.

El esfuerzo intergubernamental para promover la codificación y desarrollodel DI tuvo un importante avance con la resolución de la Asamblea de 22 deseptiembre de 1924 que contemplaba la creación de un órgano denominado Comitéde Expertos, que debía estar compuesto de modo de representar "las principales formas decivilización y los principales sistemas jurídicos del mundo" y tener por objeto prepararuna lista de tópicos a regular mediante acuerdo, examinar los comentarios de losgobiernos y determinar los que estaban maduros para convocar a conferencias. Seconsidera que este fue el primer intento mundial intergubernamental de codificary desarrollar todos los campos del DI sobre base universal y no solo regularproblemas específicos.

Tras consulta con los gobiernos, la Asamblea (1927) resolvió convenir unaconferencia diplomática para tratar tres tópicos "maduros": nacionalidad; aguasterritoriales y responsabilidad de los Estados por daños a la persona y bienes delos extranjeros. La preparación de la conferencia fue encomendada a un ComitéPreparatorio de cinco personas responsables de informar sobre los puntos de acuerdoy desacuerdo que pudieran servir de bases para la discusión, pero no elaborarproyectos de convención, como lo había propuesto el Comité de Expertos.

La Asamblea de la Sociedad de las Naciones, en Resolución adoptada el 24 deseptiembre de 1929, solicitó al Consejo de la Liga que estableciera un Comité desiete expertos para investigar las razones de las demoras que aún existían y losmedios por los cuales el número de firmas, ratificaciones o adhesiones a losConvenios generales podía incrementarse. El Consejo, designó un Comité de ochomiembros el 15 de enero de 1930. El Comité, reunido en Ginebra del 28 de abril al 2de mayo de 1930, consideró las dos cuestiones señaladas precedentemente. En su


83

(68) El Comité Asesor de Juristas, reunido en La Haya para redactar el Estatuto de la CPJI, adoptóuna resolución el 24 de julio de 1920 relativa al avance del derecho internacional. La resoluciónrecomienda la continuación del trabajo iniciado por la primera y la segunda Conferencia de LaHaya de 1899 y 1907. La resolución adoptada por el Comité de Juristas fue retomada por Consejo dela Sociedad de las Naciones en su sesión celebrada en Bruselas en octubre 1920. El Consejo adoptóel 27 de octubre de 1920 un informe y transmitió las recomendaciones del Comité a la Asamblea. Elinforme también esbozó el procedimiento que se debía seguir al preparar una lista de temas que seenviarán a la conferencia o conferencias propuestas cuyo objeto sería "ayudar en la determinacióny codificación del derecho internacional". En su tercer encuentro anual de 24 de abril de 1909, laAmerican Society of International Law (ASIL) designó un Comité para la codificación de losprincipios de justicia que deberían gobernar las relaciones de los Estados en tiempos de paz. Paul S.Reinsch propuso un Código de DI. En 1925, en respuesta a la invitación del Secretario General de laSN para que la ASIL cooperara con el Comité de Expertos de la Liga, es que se creó el Comité parala Codificación Progresiva del DI.

Informe indicó que en el caso de algunas convenciones "su urgencia puede no serapreciada por los departamentos gubernamentales" y que, además, algunasconvenciones no eran "de especial interés para todos los signatarios" (Informe dela Comité designado para considerar la cuestión de la ratificación y la firma de losconvenios concluidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones, Gama. A.101930.O.J. Special Supplement, Nº 85, pp. 142, 143).

Con respecto a los trabajos preparatorios, el Comité observó además que"convendría que se pudiera realizar un trabajo preparatorio más extenso antes de laConferencia para que los Gobiernos se familiaricen mejor con las preguntas en cuestióny para estar en condiciones de formar sus opiniones sobre los diversos puntos planteadosdespués de suficiente estudio e investigación". La cuestión de los cuestionarios paraobtener observaciones preliminares seguida por la circulación de proyectos deconvenciones daba la oportunidad para la presentación de enmiendas deantemano y podía servir para un propósito útil haciendo notar los puntos de laconferencia que de otra manera implicaría retrasos y dificultades en una fechaposterior. El Comité también pensó que los métodos adoptados recientementepor la Organización Internacional del Trabajo y el procedimiento recomendadopor la Conferencia sobre la Codificación del Derecho Internacional (La Haya,1930) podría encontrarse que contienen sugerencias que pueden ser útiles cuandola adopción de un nuevo procedimiento está bajo investigación. El Comité,refiriéndose a una propuesta que sostenía que una convención debería serelaborada por una conferencia que fijará el procedimiento que se adoptará enconferencias celebradas bajo los auspicios de la Liga y para preparar textos modelopara los artículos formales de estos convenios, declaró que, si las propuestashechas en los párrafos anteriores son sancionadas por una resolución de laAsamblea, se obtendrían resultados mucho más prácticos y útiles que los quepodrían obtenerse mediante la adopción de una convención del tipo mencionadoanteriormente.

La primera Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional,celebrada en La Haya entre el 13 de marzo y el 12 de abril de 193068, merece una


84

(69) La primera fase de trabajo de Investigación fue sobre los tópicos nacionalidad,responsabilidad de los Estados por daños a los extranjeros y aguas territoriales. Más adelante, seocupó de privilegios e inmunidades de los diplomáticos, posición y funciones de los cónsules,competencia de los tribunales frente a Estados extranjeros, piratería (1930). En 1932 amplió su labora los siguientes temas: extradición, jurisdicción sobre crímenes, derecho de los tratados y en 1939 aasistencia judicial, neutralidad, derechos y deberes de los Estados en caso de agresión.

atención especial desde el punto de vista de la técnica preparatoria empleada porla Liga de las Naciones.

Ciertas instituciones científicas privadas nacionales e internacionales tales comoel Instituto de Derecho Internacional, la Asociación de Derecho Internacional, LaSociedad Americana de Derecho Internacional, el Comité Marítimo Internacional,la Harvard Law School con su Research in International Law bajo la dirección deManley O. Hudson69, entre otras, han facilitado y han sentado las bases de algunasde las conferencias diplomáticas relativas al desarrollo progresivo del derechointernacional. La Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de1930, apreció altamente el trabajo científico realizado por entidades científicasparticulares como las citadas, tanto para la codificación en general, como para lostemas de su agenda en particular.

La resolución de la Asamblea de 3 de octubre de 1930 con su reforma de 25 deseptiembre de 1931 señaló el procedimiento estándar para la realización deconferencias dirigidas a la adopción de una convención. Esos pasos, básicamenteeran: 1. Cualquier órgano de la Liga, que tuviera en vista la conclusión de unaconvención general, debía presentar al Consejo de la Liga un memorándumindicando por qué sería deseable concluir la convención en la cuestión. 2. Si elConsejo aprobaba la recomendación en principio, un borrador de convención y unmemorándum explicativo debían ser presentados a los Gobiernos para suscomentarios. 3. El proyecto de convención junto con las observaciones de losgobiernos debía ser presentado a la Asamblea de la Liga para que adoptara decisiónsobre si el tema prima facie parecía adecuado para la conclusión de una convención.4. En caso de una decisión afirmativa de la Asamblea, el Consejo debía diligenciarun nuevo proyecto de convención basado en las observaciones presentadas por losgobiernos. El nuevo proyecto de convención junto con las observaciones presentadaspor los gobiernos deba enviarse a los Gobiernos para sus comentarios. 5. La Asamblea,sobre la base de tales comentarios debía decidir finalmente si la convención debíaconcluirse. De decidir en tal sentido debía enviar el borrador a la conferencia.

El Anexo I de la resolución de 1930 establecía que "los signatarios se comprometíana presentar la convención para aprobación parlamentaria dentro de un período de tiempoacordado o para informar al Secretario General de la Liga de su actitud con respecto a laConvención". El Anexo II preveía la posibilidad de una nueva conferencia convocadapor el Consejo de la Liga si la convención no se había convertido en vinculante enuna fecha acordada para el número acordado de Estados.


85

(70) V. WICKERSHAM, George W. "Codification of International Law", 11 A.B.A. J. (1925), p.654 y ss.

(71) En su segunda sesión de 1920, el Consejo de la Sociedad de Naciones nombró un ComitéAsesor de Jurisconsultos al que encargó la elaboración de un proyecto sobre el establecimiento de laCorte Permanente de Justicia Internacional. El Comité se asentó en La Haya, bajo la presidencia delBarón Descamps (Bélgica) y en agosto de 1920 presentó al Consejo el proyecto. Después de examinarloy hacer algunas modificaciones, el Consejo lo presentó ante la Primera Asamblea de la Sociedad deNaciones, que se inauguró en Ginebra en noviembre del mismo año. La Asamblea encargó a suTercera Comisión que examinara la cuestión de la constitución de la Corte y en diciembre de 1920,después de un exhaustivo estudio por un subcomité, el Comité presentó un proyecto revisado a laAsamblea, que lo aprobó por unanimidad. V. Nota supra y V. http://www.un.org/es/icj/permanent.shtml; V. asimismo KAMMERHOFER, Jörg, "Final manuscript version. The publishedversion is: Jörg Kammerhofer, "Introduction", en Permanent Court of International Justice, AdvisoryCommittee of Jurists, Procès-verbaux of the proceedings of the Committee June 16th-July 24th 1920 withAnnexes (1920) (Reprint 2006, ISBN 158477-693-5) iii–xiv Publication date: September 2006,obtenibleen file:///F:/SSRN-id1535963.pdf).

Si bien no se volvió a convocar bajo el sistema de la Liga una nueva conferenciacodificadora dado que en la de 1930 sólo se había logrado acuerdos en materia denacionalidad, se adoptaron unos pocos artículos sobre aguas territoriales y ningunoen materia de responsabilidad -tal como ya lo señaláramos-, el 25 de septiembrede 1931 la Asamblea adoptó una resolución sobre el procedimiento de codificación,el que reforzaba la participación de los gobiernos en todos los estadios de la labor,consideraba necesario que los proyectos de convenios fueran elaborados por unComité de expertos y la colaboración cercana de institutos científicos, presupuestosfuncionales que luego pasaron al sistema de la ONU.

La contribución de la Liga de las Naciones a la codificación progresiva y eldesarrollo del Derecho internacional fue significativa. Se adoptaron relevantesconvenciones, especialmente si se tiene en cuenta el contenido de las mismas, vg,la Convención para la supresión del tráfico de mujeres y niños (1921); el Conveniointernacional para la represión de la circulación y tráfico de publicaciones obscenas(1923); la Convención sobre la esclavitud (1926); varias convenciones sobrerefugiados, entre ellas, la Convención sobre el Estatuto Internacional de losRefugiados (Refugiados Armenios y Asimilados) (1933), la Convención para laPrevención y Castigo del Terrorismo (1937), la Convención para la Creación de unTribunal Penal Internacional (1937)70, etc.

En general, los instrumentos concluidos bajo los auspicios de la Liga fueronelaborados y adoptados por conferencias diplomáticas. En algunos casos, losinstrumentos fueron elaborados y adoptados por los propios órganos de la Liga,tal el caso del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920)71 yde la Ley general para la solución pacífica de controversias internacionales (1928).

En el caso de los instrumentos elaborados y adoptados por representacionesdiplomáticas, la Asamblea y el Consejo de la Liga iniciaban el proyecto, organizabanel trabajo preparatorio y convocaban la conferencia, la que por regla general se


86

reunía en la sede de la Liga de las Naciones, aunque a veces lo hizo en otros lugares.Además, el Secretario General de la Liga de las Naciones proporcionaba la Secretaríapara el trabajo preparatorio y para la conferencia diplomática (firmas, ratificacionesy adhesiones respecto de los acuerdos y convenios y otra práctica de los Estadossobre el tema a tratar).

La Conferencia como tal, adoptó algunas recomendaciones con miras a lacodificación progresiva del derecho internacional. Así expresan los siguientesdocumentos:

APÉNDICE 10RECOMENDACIONES GENERALES CON UNA VISIÓN PROGRESIVA

CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL(Adoptado en la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional,

La Haya, marzo-abril de 1930, Acta final,Sociedad de las Naciones Gama. C.228.M.115.1930.V, p. 18)

I. La Conferencia, Con miras a facilitar la codificación progresiva del derecho,

Recomienda

Que, en el futuro, los Estados deberían ser guiados, en la medida de lo posible, pordisposiciones de las Actas de la Primera Conferencia para la Codificación del DI encualquier convención especial que puedan concluir entre sí mismos.

II. La Conferencia, Altamente apreciando el trabajo científico que se ha hecho para lacodificación en general y con respecto a los temas de su agenda en particular, agradececordialmente a los autores de dicho trabajo y considera deseable que las conferenciasposteriores de codificación del derecho internacional tengan a disposición nuevostrabajos científicos, que con este objeto las instituciones internacionales y nacionalesdeberían emprender (…) conferencia.

III. La Conferencia, Considerando que es deseable que exista en la mayor amplitud posiblecoordinación de todos los esfuerzos realizados para la codificación del derecho,

Recomienda

Que el trabajo realizado con este objeto bajo los auspicios de la Liga de las Nacionesy la llevada a cabo por las Conferencias de América se lleve a cabo en la más completaarmonía entre ellos.La Conferencia llama la atención de la Liga de las Naciones sobre la necesidad depreparar el trabajo de la próxima conferencia para la codificación del derechointernacional con suficiente antelación para permitir que la discusión se desarrollecon rapidez. A este fin, la Conferencia consideraría deseable que el trabajopreparatorio debe organizarse de la siguiente manera:

1. El Comité confió la tarea de seleccionar un cierto número de temas adecuados para lacodificación por convención, el mismo Comité podría elaborar un informe indicandobreve y claramente las razones por las cuales parece posible y deseable concluiracuerdos internacionales sobre los temas seleccionados.

Este informe debe enviarse a los gobiernos para su opinión.


87

El Consejo de la Liga de las Naciones podría luego elaborar la lista de los temas aestudiarse, teniendo en cuenta las opiniones expresadas por Gobiernos.

2. Un organismo apropiado podría tener la tarea de elaborar, a la luz de todos los datosproporcionados por la ciencia jurídica y la práctica real, un borrador de convenciónsobre cada pregunta seleccionada para el estudio.

3. Los proyectos de convenios deberían comunicarse a los Gobiernos con una solicitud deobservaciones sobre los puntos esenciales.

El Consejo tratará de obtener respuestas de una gran cantidad de Gobiernos según seaposible.

4. Las respuestas así recibidas deberían comunicarse a todos los gobiernos con unasolicitud tanto de su opinión como de la conveniencia de colocar tales proyectos deconvenios en el orden del día de una conferencia y también para cualquier nuevaobservación que podrían ser sugeridas por las respuestas de los otros gobiernos sobrelos borradores.

5. El Consejo podría luego incluir en el programa de la Conferencia los temas como fueronformalmente aprobados por la gran mayoría de los Estados que tomarían parte en laConferencia.

APÉNDICE 11RESOLUCIÓN ADOPTADA POR EL ASAMBLEA DE LA LIGA

DE LAS NACIONES,25 de septiembre de 1931

(Diario Oficial, suplemento especial, n° 92, 1931, página 9).

La Asamblea recuerda que la resolución de 22 de septiembre de 1924 sobre el carácterprogresivo de la codificación del derecho internacional, establecía que deberíaemprenderse a la vista de las recomendaciones de la Primera Conferencia para laCodificación del Derecho Internacional celebrada en La Haya en 1930; decidecontinuar el trabajo de codificación con el objeto de elaborar convenciones quecolocarán las relaciones de los Estados sobre una base legal y segura sin poner enpeligro la costumbre internacional, las normas que deberían resultar progre-sivamente de la práctica de los Estados y del desarrollo de la jurisprudencia interna-cional. Para este fin, la Asamblea decide establecer el siguiente procedimiento parael futuro, excepto en la medida en que, en casos particulares, las resolucionesespeciales dispongan lo contrario:

Cualquier Estado o grupo de Estados, sean miembros de la Liga o no, puede proponera la Asamblea un tema o temas con respecto de los cuales la codificación porconvenciones internacionales debería llevarse a cabo. La propuesta, junto con un me-morándum con la explicación necesaria del asunto debe enviarse antes del 1 de marzoal Secretario General, para que pueda comunicarlos a los gobiernos e insertarlos -en sucaso- en la agenda de la Asamblea.

1. Cualquier propuesta de este tipo será considerada por la Asamblea, que decidirá silos temas propuestos parecen a primera vista adecuados para codificación.

2. Si la Asamblea aprueba la investigación de un tema propuesto y si ningún órganoexistente de la Liga es competente para tratarlo, la Asamblea solicitará al Consejo


88

que establezca un Comité de expertos, que -con la asistencia del Secretario Generalde la Liga de Naciones Unidas- realizará las consultas necesarias y preparará unproyecto de convención sobre el tema, que se informará al Consejo con undocumento explicativo.

3. El Consejo transmitirá dicho informe a la Asamblea tras decidir si el tema debe conservarseprovisionalmente como tema de codificación. Si esto se decide afirma-tivamente, laAsamblea pedirá al Secretario General que transmita dicho informe a los Gobiernosde los miembros de la Liga y los Estados no miembros para sus comentarios.

4. El Comité de expertos, si lo considera conveniente, revisará el proyecto a la luz delos comentarios formulados por los gobiernos. Si el comité de expertos revisa elborrador, el borrador revisado será presentado a los Gobiernos para sus comentariosy, junto con los comentarios recibidos, será transmitido a la Asamblea, que decidiráfinalmente si se deben tomar medidas adicionales en la materia y, de ser así, si elborrador debe enviarse a una conferencia de codificación. Si el Comité no ve ningúnmotivo para revisar el borrador, el mismo será transmitido junto con los comentariosde los gobiernos a la Asamblea, la que luego decidirá si cualquier acción adicionaldebería ser tomada y si el borrador debe enviarse a una conferencia codificadora.

La Asamblea recomienda:

1. Que, en relación con el trabajo adicional relacionado con la codificación del derechointernacional, los institutos científicos internacionales y nacionales deberíancolaborar en el trabajo emprendido por la Liga de Naciones;

2. Que la labor de codificación emprendida por la Sociedad de las Naciones debería lle-varse a cabo en concierto con el de las conferencias de los Estados.

II.3. Naciones Unidas. Etapa previa a la Creación de la CDI

El Documento elaborado en Dumbarton Oaks en 1944 no contemplaba la codi-ficación del Derecho internacional. Sin embargo, en la Conferencia de San Franciscose habló de "codificación, desarrollo y revisión". El delegado británico entendióque la palabra "desarrollo" incluía a la "revisión" y, a su vez, "desarrollo" abarcabaa la "codificación". El delegado estadounidense consideró que la palabra "desarrollo"era demasiado fuerte, por lo que sugería agregar "progresivo". En la práctica, apesar de que el procedimiento es diferente para la codificación y para el desarrolloprogresivo, no es posible distinguirlas y el procedimiento aplicado para uno uotro no responde a la actividad desarrollada72. Hubo críticas a la codificación en elentendimiento de que interfería con el desarrollo de la costumbre (Oppenheim),que era un rol legislativo que pretendía reflejar la realidad, pero en un rolconsolidador de rigidez normativa (Brierley). La Carta de la ONU incluyó a lacodificación y al desarrollo progresivo en el art. 13: Artículo 13. 1. La Asamblea Generalpromoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a) fomentar la

(72) USTOR, E. "Progressive Development of International Law and the United Nations", ActaJuridica Academie Scientiarum Hungarica, Tomo 8, 1966, p. 69 y ss.


89

cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derechointernacional y su codificación (…).

El Secretario General de las Naciones Unidas incluyó en la agenda de la PrimeraAsamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) -llevada a cabo en 1946 enLake Success73- el tema de la codificación y el desarrollo progresivo del Derechointernacional, en cumplimiento del mandato del artículo 13 de la Carta de lasNaciones Unidas. La Asamblea General, previo a su tratamiento en plenario, envióla cuestión a estudio de la Sexta Comisión de la Asamblea General (AsuntosJurídicos), la que contó -a más del Memorandum del Secretario General- con losdocumentos presentados por EE.UU. y China (conjuntamente) y por Argentina.Enrique Ferrer Vieyra, con apenas 30 años de edad, recientemente egresado de unpostgrado en la Universidad de Berkeley-California, fundamentó la posiciónargentina en la VI Comisión. Entre sus argumentaciones destacaba la complejidadde los procesos de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional(procesos diferenciados entre sí y que probablemente requirieran distintos ámbitosde labor: el de codificación a través de conferencias; el de desarrollo progresivo através trabajos de académicos y especialistas). Entendía que era una labor complejadado que debían conciliarse los distintos sistemas jurídicos (muchas vecescontrapuestos) de las distintas civilizaciones a las que pertenecían los paísesmiembros de las Naciones Unidas. Por ello, en nombre de la delegación argentina,solicitó a la VI Comisión que propusiera a la Asamblea General la creación de unaComisión preparatoria encargada de estudiar esos problemas y sus complejidades.Tras el estudio de las propuestas de EE.UU.-China y Argentina, la PrimeraSubcomisión de la VI Comisión hizo suya la propuesta a la Asamblea General decreación de una Comisión especial, la que fue establecida por la AGNU el 11 dediciembre de 1946 por Res. 94 (I). La AGNU sólo modificó en la propuesta argentinael número de miembros de esa Comisión Especial (lo elevó de 15 a 17). Esa ComisiónEspecial, designada Comité de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Progresivo del Derechointernacional y su Codificación, estaba compuesta de representantes de Estados, entreellos la República Argentina, representada por Enrique Ferrer Vieyra. Entre otrosdestacados internacionalistas figuraban J.L. Brierly (Gran Bretaña), P.C. Jessup(EE. UU), Vladimir Koretsky (URSS), Milan Bartoš (Yugoslavia), Y. M. Yepes(Colombia)74.

El Comité fue encargado de investigar los métodos por los cuales el Artículo13 (I) (a) de la Carta podía ser mejor implementado. La resolución i. a. ordenó alComité estudiar: "a) Los métodos mediante los cuales la Asamblea General debería

(73) Pequeña villa en el estado de NY, donde la ONU funcionaba antes de tener edificio propio.

(74) FERRER VIEYRA, Enrique. Contribuciones Argentinas a las Naciones Unidas, ActualidadProducciones, Buenos Aires, 1995, pp. 557-570. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. Homenaje al Dr.Enrique Ferrer Vieyra en el centenario de su nacimiento, Anales 2018 de la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Córdoba (www.acaderc.org.ar).


90

alentar el progresivo desarrollo del derecho internacional y su eventual codificación;b) los métodos para asegurar la cooperación de los diversos órganos de las NacionesUnidas".

Después de celebrar unas treinta reuniones en Lake Success entre mayo y juniode 1947, el Comité presentó su Informe el 17 de junio de 1947. Entre susrecomendaciones figuraba la constitución de la Comisión de Derecho Internacional,compuesta por pocas personas de reconocida competencia en el Derechointernacional. Si bien en una primera etapa, se consideró la posibilidad de constituircomisiones separadas para el Derecho internacional público, el Derechointernacional privado y el Derecho internacional penal, finalmente, se optó por laconveniencia de un solo órgano de la Asamblea General, tal como fue aprobado.Además, el Comité establecía una distinción entre los procesos de codificación ydesarrollo progresivo. Por desarrollo progresivo entendía la redacción de unaconvención sobre un tema que aún no había sido muy desarrollado en la prácticade los Estados y por codificación la formulación más precisa y la sistematizaciónde las normas en áreas donde había una amplia práctica estatal, precedentes ydoctrina. Pero el Comité dejó claro que los términos desarrollo y codificación nodebían considerarse como mutuamente excluyentes sino como complementarios.El Comité no sólo se ocupó del método para codificar y desarrollar el Derechointernacional. También incursionó en la formulación de un Código CriminalInternacional, en un proyecto de Derechos y Deberes de los Estados y en laelaboración de un texto de Convención relativo al Genocidio, si bien, dada lacomplejidad de los temas, los mismos fueron dejados para ser desarrollados por laComisión de Derecho Internacional (CDI). Ello no quitó que el Comité adelantaraalgunas consideraciones luego debidamente tomadas en cuenta por la CDI. ElComité recomendó que el establecimiento de la CDI previera que sus miembrosfueran de capacidad personal reconocida en DI y no representantes de los gobiernos,si bien sus labores debían desarrollarse en permanente contacto con los gobiernos.Durante la segunda sesión de la AG, la mayoría de Sexto Comité entendió que elEstatuto de la CDI debía ser elaborado por esa Comisión. El 21 de noviembre de1947 la AG adoptó la Res. 174 (II) que establecía la CDI y aprobaba su Estatuto. Laprimera elección de miembros de la CDI tuvo lugar el 3 de noviembre de 1948 y suprimera sesión se llevó a cabo el 12 de abril de 1949. Sopesando la labor de la CDIhasta nuestros días, podemos concluir que ha realizado una intensa y extensa laboren pro de paz, de la justicia y la paz internacional a través del derecho.

III. Reflexiones finales

En este trabajo hemos buscado revisar los aportes de individuos, entidadescientíficas y gobiernos al desarrollo del DI y su codificación en calidad deinstrumentos dirigidos a alcanzar una paz perdurable y justa. Buscamos detenernosy resaltar aquellos aspectos que han incidido en la creación de la CDI y en suscaracterísticas, especialmente las que hacen a su funcionamiento.


91

(75) LAVIALLLE, Marguerite. "La Commission du Droit International des Nations Unies: Genèseet enjeux", Bulletin de l’Institut Pierre Renouvin, 2015/1 (N° 41), p. 101-110. DOI 10.3917/bipr.041.0101(obtenible en file:///F:/BIPR_041_0101.pdf).

(76) DAELE, Jasmien van. "Engineering Social Peace: Networks, Ideas, and the Founding of theInternational Labour Organization", International Review of Social History, n° 50-3, 2005, p. 436.

(77) KOTT, Sandrine. "Une ‘communauté épistémique" du social? Experts de l’OIT et interna-tionalisation des politiques sociales dans l’entre-deux guerres", Genèses, n° 71, 2008, p. 26-46.

(78) Recuerda la autora expresiones contenidas en el primer Yearbook de la CDI: "El presidenteHudson declaró que "conocía a todos los miembros de la Comisión durante muchos años y ya habíatenido el placer de trabajar con la mayoría de ellos" (p. 106).

(79) Cita a Martti Koskenniemi "Histories of International Law: Dealing with Eurocentrism",Rechts Geschichte, nº 19, 2011, pp. 152-176.

(80) Cabe preguntarse a qué instituciones extraoccidentales podían haber ido a formarse en susposgrados en esa época.

Casi todas las referencias se vinculan a proyectos de derecho positivo talcomo la evolución los ha ido presentando. Es de observar que uno de los pocosdoctrinarios citados de la corriente sociológica es Alejandro Álvarez, quien eraun descreído de la posibilidad y conveniencia de codificar el derecho odesarrollarlo en normas escritas en el entendimiento de que primero había queconocer a fondo la realidad a la que se pretendía aplicar para recién reflexionarsobre una eventual regulación. Sin duda, una vez que se hubiese alcanzado esearduo conocimiento -de resultar posible-, ése habría cambiado, volviendo imposiblenuevamente su codificación. En el Prefacio que redactara Álvarez a la obra de KarlStrupp Eléments du droit international public universel, européen et américain II. Ledroit préventif de la guerre (Editions Internationales, París 1930) resulta especialmenteclara su visión negativa de la idea de alcanzar la paz perdurable a través del derechoy la codificación. Similares posiciones negacionistas hallamos -en gran escala enobras contemporáneas. Algunas de ellas muestran cierta agresividad. Tal el casode Marguerite Laviallle75, quien en su artículo critica a la CDI por considerar queperenniza a un conjunto de internacionalistas dedicados a la "fabricación" de normasinternacionales (con génesis en el siglo XIX), considerados "comunidad epistémica"("knowledge-based community") en el sentido que le dan Jasmien van Daele76 ySandrine Scott77, es decir "redes de profesionales que ejercen un derecho autoritariodel conocimiento relevante… dentro de un área particular", redes cerradas78,eurocéntricas79 a pesar de que las normas proyectadas tienen vocación universal.Una de las críticas es que enuncian principios normas universales, pero al serviciodel interés occidental. Eurocéntricas ya sea por sus miembros, ya sea por laformación jurídica de los miembros no europeos80, que recibieron una enseñanzaoccidental. Los llama los "viejos hombres blancos", recordando que en 1949 y hasta2001 el 80 % de los miembros era occidental y de una edad media cercana a los 70años. No había mujeres. Es de observar que tanto la autora como la mayoría de lasobras críticas son de corte sociológico negacionista del valor social autónomo delderecho y han sido publicadas en revistas de esa área de estudio.


92

(81) CORTEN, Olivier. "Les aspects idéologiques de la Codification du Droit International", enCORTEN, Olivier, Les discours de Droit International, Bruselas, 2004, p. 158 y ss., en part. pp. 513-514.

(82) KESSEDJIAN, Catherine. (2005). "Le temps du droit au XXIe siècle – Compatibilité avec lacodification?", Les Cahiers de droit, 46 (1-2), 547–560.

(83) V. nuestro trabajo "El sistema internacional contemporáneo: su dimensión normativa", enJosé María Beneyto, J.M. - Jiménez Piernas, C. Concepto y Fuentes del Derecho Internacional, Tecnos,Madrid (en preparación).

Oliver Corten81 por su parte, entiende que la codificación y su modelo deprocedimientos tienden a favorecer a una sociedad liberal universal. Pone su acentoen la Codificación y a través de ella en la legitimación de políticas particulares. Talcomo el mismo autor lo señala, el enfoque incluye una dimensión crítica, en la medidaen que incorpora una cierta deconstrucción del discurso oficial sobre la codificaciónpara analizar los fundamentos e implicaciones factuales (Sociología del Derecho).Considera que la idea de orden pacificador universal a través de la codificacióndebe ser desmitificada y ser mostrada como imposible. Sin embargo, por nuestraparte, creemos que la universalidad y respeto generalizado de ciertas normas yacodificadas lo desdice (vg. agentes diplomáticos y consulares, derecho del mar,derecho de los tratados, entre otros).

Catherine Kessedjian82 se pregunta si el siglo XXI es compatible con la codi-ficación. Considera que la codificación parece anclar en el pasado, pretendiendoestabilidad para el futuro. En consecuencia, se puede estimar inadecuada parauna sociedad en movimiento rápido. Recuerda a Carbonnier y se pregunta si lacodificación que tiene un efecto conservador y ralentiza la transformación de laley puede ser beneficiosa. En sus conclusiones señala que se espera que el legisladorinteligente use la codificación como un instrumento para forjar solo un marco deprincipios en torno al cual el pacto social podría solidificarse y renovarse conformelas exigencias de la vida y las sociedades en perpetuo cambio. No señala quién ycon qué autoridad estaría en condiciones de interpretar las exigencias en perpetuamutación.

La construcción de un mundo en paz y con justicia debe repensarse y renovarsepara dar respuesta a las necesidades de este tiempo, pleno de regulacionesinformales globales83. Sin embargo, creemos que -a pesar de las crecientes críticasal derecho desde las variadas corrientes sociológicas- los juristas no deben renunciara su especialidad profesional y rol social, a su confianza en la capacidad del hombrepara encontrar a través del derecho -garantía de igualdad y seguridad en lasrelaciones entre hombres, Estados, organizaciones- las mejores formas de con-vivencia humana, pacífica y justa. Ubi societas, ibi jus.

Si vis pacem para leges, como dijera Émile Duplessix.


93

* Trabajo recibido el 5 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 1 de abril delmismo año.

** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba/UNC).Diplomada en Derecho Comparado (Universidad Atila Josep en Sèged, Hungría). ProfesoraTitular de Metodología de la Investigación Jurídica (Universidad Católica de Córdoba/UCC).Profesora de módulos de Derecho Comparado en especialidades y Carrera de Doctorado(UNC, UCC y Universidad Siglo21). Miembro del Instituto de Derecho Comparado de laAcademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ex Juez de la Sala VI de laCámara Única del Trabajo de Córdoba. Co-Directora de la carrera interinstitucional de DerechoLaboral (UNC, UCC y Universidad del Litoral). Contacto: [email protected]

REFORMAS LABORALES Y DERECHO COMPARADO.

VALORES EN CONFLICTO*

LABOR REFORMS AND COMPARATIVE LAW. CONFLICTING VALUES

María del Carmen Piña**

Resumen: En el presente artículo, la autora expone datos concer-nientes al origen del Derecho Comparado y referencias en torno a suconceptualización. Se busca exhibir la entidad de la disciplina dentrodel sistema jurídico, postulando teorizaciones respecto al deber serde esta materia, en aras de mostrar su estado actual y utilidad paracualquier operador jurídico. La pretensión es conectar esta disciplinaen una era de grandes reformas legislativas, dentro de la dogmáticalaboral en Argentina. El trabajo se elabora a partir de la conferenciade un comparatista vinculado a la OIT, dictada a fines del siglopasado. El intento es exponer la vigencia de ese pensamiento en laproblemática laboral actual y relevar algún uso abusivo del DerechoComparado por parte de los legisladores al momento de emprendersus reformas, dejando entrever un conflicto de valores.

Palabras-clave: Derecho comparado - Concepto - Evolución - Relacio-nes laborales.

Abstract: In the present article, the author offers evidence concerningthe origin of Comparative Law and references about its concep-tualization. The purpose is to illustrate the discipline’s magnitude


94

(1) MONZON, Máximo Daniel, fue una rara avis en el Derecho del Trabajo en Argentina.Contemporáneo y amigo de Norberto Centeno -autor de la Ley de Contrato de Trabajo (20744)-sedujo por su fina inteligencia. Su pensamiento, sólido por su formación filosófica y en Teoría Generaldel Derecho, trascendió las fronteras argentinas. Quizás para nosotros, desde nuestra Córdoba delas Campanas, sea aún más valioso, porque dedicó generosamente tiempo y esfuerzo para alentar aun grupo de entusiastas locales, deslumbrados por su extraordinaria lucidez y creatividad en latransmisión del conocimiento. Tuve la suerte de ser su discípula.

within the legal system, by theorizing about what it should be andto show its current status and usefulness for any legal agent. In anage of major legislative reforms, the aim is to connect thisdiscipline within the labor dogmatic in Argentina. The work is basedon a lecture given by a comparatist linked with the ILO at the end ofthe last century. It seeks to present the validity of this thinking forcurrent labor issues and point out some misuse of Comparative Lawby legislators when undertaking reforms, suggesting the presenceof conflicting values.

Keywords: Comparative law - Concept - Evolution - Labor relations.

Sumario: I. Introducción. II. Algún dato sobre el origen del DerechoComparado. III. Comparación en el Derecho del Trabajo. IV. Derechocomparado como una moda. Uso y abuso. V. Reflexiones finales.

I. Introducción

En los años ochenta, un eximio juslaboralista enseñaba a su discípula: "Esvieja advertencia de los comparatistas que el Derecho Comparado no es un catálogode normas extranjeras, sino un conjunto de experiencias no nacionales respecto deconductas jurídicamente relevantes". Su recomendación era vertida dentro de uncontexto en crisis, recién salido de una feroz dictadura, que había también asoladoel Derecho del trabajo en Argentina1.

En aquellos años, el derecho positivo requería modificaciones y el impacto dehaber vivido un flagelo en términos gubernamentales presagiaba que habríacambios insurgentes.

Intentar hoy una reconstrucción histórica permitiría verificar que algunas deaquellas reformas legislativas, se llevaron a cabo de modo irreflexivo e incluso,mostrando a veces una fuerte inadecuación respecto a los problemas genuinosque estaban pendientes de respuesta y solución.

Un ejemplo paradigmático lo constituyó la reforma laboral que instituyera loscontratos precarios. La mencionada normativa se espejó en una norma similar quehabía sido dictada en España. En relación a este país, dos notables juristas ya sehabían pronunciado vaticinando que con la misma se destruiría el derecho del trabajo.


95

Ellos eran: María Emilia Casas Baamonde y Fernando Valdez del Re. Ambosanticiparon la catástrofe. No obstante, el gobierno español de ese momento, imbuidoen un marcado utilitarismo ético, sostuvo que era necesario sacar al país de lapostración económica en la que estaba sumido. No importaba que para ello sesacrificarían algunas generaciones de trabajadores en pos de lograr su resurgi-miento2.

A su tiempo, los legisladores argentinos imitaron a rajatabla aquellos textosnormativos flexibilizadores, con total prescindencia del dato que a todas luces severificaba en torno a la ineptitud de la legislación denunciada, sancionaron la ley24013 y su decreto reglamentario.

Los nuevos modelos contractuales laborales que allí se introdujeron, fueronincluso bautizados con el mismo nombre con que habían nacido en el país ibérico.Parte de la doctrina laboral argentina, a poco de haberse instrumentado, loscatapultó con el nombre de contratos basura.

Varias son las hipótesis que podrían postularse para entender la razón desemejante ineptitud legisferante. Lo verificable sin embargo es que, por bastantetiempo, nuestro país tomó como significativa referencia, el Estatuto de lostrabajadores y la doctrina laboral de los juristas españoles, casi por sobre cualquierotra y quizás, en buena parte, por la ductilidad que permitía compartir un discursoy una legislación donde sonaba el mismo idioma.

Lo que queda expuesto es que la funesta reforma legislativa en nuestro paístomó como modelo extranjero la normativa española, trasplantando el modelo decontratos laborales precarios. Es razonable concluir en que el acto jurídico com-parativo no fue atinado.

El ejemplo fue paradigmático, pero por cierto no el único que se verifica a lolargo de cambios legislativos atingentes al derecho del trabajo.

(2) CASAS BAAMONDE, María Emilia -VALDEZ DEL RE, Fernando. "Nouvelles formesd´emploi dans le Droit de Travail Espagnol", Colloque International sur les formes d´emploi (http://www.melchior.fr/etude-de-cas/les-nouvelles-formes-de-travail-et-demploi). A partir de 1976,España debía generar políticamente un período de transición entre las instituciones franquistas ylas instituciones democráticas. Durante esta transición los inconvenientes fueron numerosos ycomplejos. Fue entonces cuando debieron establecerse nuevos balances radicalmente diferentes alos del pasado. Por lo tanto, se dio prioridad obvia y necesaria a la regulación de las cuestionespolíticas. Por esas razones el debate sobre el empleo que implica la crisis económica sólo podríaabordarse con retraso. Los cambios políticos en España incidieron de forma significativa sobre lalegislación del trabajo. Las nuevas formas de empleo que se implementaron, fueron formasdevaluadas, pobres y subprotegidas, que sirvieron a las cambiantes necesidades patronales talescomo la adaptación de la mano de obra a las fluctuaciones de la producción y del mercado, en unambiente social y cultural especialmente sensible a los valores patronales y a la economía de mercado.Se constata por otra parte, la ausencia de una política ordenada y coordinada en lo concerniente alempleo y a la cual es necesario atribuir la exaltación del empleo temporal como medio de creaciónde nuevos puestos de empleo.

MARÍA DEL CARMEN PIÑA

96

Saber derecho positivo enseñaba Enrique Martínez Paz, es saberlo compa-rativamente. Claro que la cita pertenece a un jurista que reverenciara la entidad delDerecho Comparado dando luz, no sólo al famoso Instituto que por años iluminarala Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, sino que fueraseñero en su enseñanza y obra, conocida y reconocida -como el profeta- más aveces en el extranjero que en su propia tierra.

Es posible que la simple alusión al Derecho Comparado, produzca ciertoescozor, desinterés o desprecio en algunos de aquellos que a diario ponen todo suafán en el aprendizaje, en la creación, reforma o aplicación del derecho del trabajo.La referencia puntual enfoca a veces a algunos los estudiantes, abogados, jueces,juristas y en particular a los legisladores.

Conviene a veces remarcar, que tomar una institución o una norma jurídica,aislarla del sistema local o nacional de relaciones laborales y compararla con loque aparentemente constituye la institución o norma correspondiente en otraprovincia o en otro país, puede convertirse en una manipulación incierta y peligrosa.Más aún, es probable que una comparación semejante de los aspectos aislados delos diferentes sistemas de relaciones laborales, lleve a la formulación deconclusiones falsas, principalmente si ella es realizada con el fin de una evaluacióncomparativa.

Las instituciones deben ser consideradas en su contexto general del sistemade relaciones de trabajo de las cuales ellas son parte. El punto de partida de unacomparación nacional (interna) o internacional, no puede ser una institución en sí,sino las funciones que ella cumple. Estas funciones reflejan el funcionamiento delsistema de relaciones laborales en su totalidad. No deben compararse lasinstituciones aisladas de su contexto histórico y cultural, por lo que es necesariocolocarlas en el conjunto jurídico al cual ellas pertenecen y a la luz de la evoluciónhistórica de la cual ellas han dependido.

El comparatista no debe ocuparse de la comparación de dos disposicionesnormativas, sino del valor revelador de los pensamientos sociales que separan dosreglas del derecho.

No es la regla de derecho en sí misma lo que interesa, sino lo que ella representa.Ello sólo se puede entender cuando esta regla se encuentra en su evolución históricay en su contexto jurídico.

II. Algún dato sobre el origen del Derecho Comparado

El acto de comparar es innato a la persona. No hay nada que la mente humanahaga con mayor frecuencia que comparar. Bernardin Saint-Pierre lo dice en formaexpresa. Desde siempre, el ser humano ha efectuado comparaciones. Para elegir,para desechar, para mejorar lo que tiene, para la innumerable cantidad de conductasque se pueden identificar en el comportamiento humano.


97

(3) ANCEL, Marc. Utilité et Méthodes du Droit Comparé, Editions Ides et Calendes, Neuchatel,1971, pp. 10, 12.

Discernir implica por cierto y de forma inmediata, establecer analogías, entreverrazones y esbozar razonamientos.

Al adentrarse con este presupuesto en el mundo jurídico, es verificable que laapelación a la comparación muestra una vieja tradición.

Desde la antigüedad se ha pensado siempre que el conocimiento de los derechosextranjeros era de primordial importancia para el legislador.

Ya en la Grecia clásica, con motivo del característico interés de los pensadoresgriegos, asiduamente fue empleado el estudio de modelos jurídicos foráneos parasu posterior aplicación en la polis y aquí es donde aparecen las primeras inves-tigaciones comparativas.

Licurgo en Esparta y Solón en Atenas, viajaron por el mundo entonces conocidopara descubrir las instituciones antes de legislar e incluso los decenviros encargadosde redactar la Ley de las XII Tablas, se habrían informado de leyes extranjeras,particularmente leyes griegas, cuya influencia es visible en la primera legislaciónescrita de Roma. Todavía se cita a Platón en cuya obra Las Leyes hace comparacióny a Aristóteles, quien discutió las constituciones existentes, principalmente la deCartago.

En el Imperio Romano en cambio, no se verifican ejemplos de especulacionesrespecto del derecho comparado.

Será necesario esperar el siglo XVIII y especialmente L´Esprit des Lois (1748)para encontrar un recurso sistemático a las enseñanzas sacadas de otras legis-laciones. El mismo Montesquieu tiene el mérito de comprender la palabra loi en susentido físico, lo que conduce a investigar las relaciones existentes entre fenómenosjurídicos, históricos, políticos y aun climáticos. En este título, se ha podido ver enél al primero de los comparatistas3.

Puede resultar ocioso y por cierto hartamente incompleto para esta exposiciónformular un rastreo histórico. Más útil parece remarcar algunos trazos para afirmarque el término Derecho Comparado, comienza a utilizarse en forma asidua a partirdel año 1900, en oportunidad de llevarse a cabo en París el primer CongresoInternacional de Derecho Comparado, bajo los auspicios de la exposición mundialsimbólicamente representada por la Torre Eiffel.

El Congreso de París intenta encontrar su Droit commun legislatif en la legislaciónpositiva de la Europa continental mediante la comparación de códigos y textos.

Los mejores juristas de la época participan y las repercusiones son consi-derables. Uno de los principales animadores, Raymond Saleilles, presenta en lasíntesis de su informe los progresos realizados en los últimos treinta años.


98

(4)) ZWEIGERT Konrad - KÖTZ, Hein. Introducción al derecho comparado, Colección EstudiosJurídicos, Oxford University Press, México, 2002, p. 4.

(5) GUTTERIDGE, Harold. El derecho comparado, Ediciones Jurídicas Olejnik, Chile, 2018, pp. 213-214.

Lambert, otra de las figuras señeras de aquel evento, cuyo sueño era un droitcommun de l´humanité, refiere que el derecho comparado debía resolver lasaccidentales e indivisas diferencias en los sistemas jurídicos de los pueblos que seencontraran en etapas de desarrollo cultural y económico similares, así como reducirla cantidad de divergencias en materia legal, que podían atribuirse no tanto a lascaracterísticas políticas, morales y sociales de los diferentes países, cuanto al acci-dente histórico o a circunstancias temporales contingentes4.

Con el mismo motivo, cabe señalar como dato histórico, que el primer congresode Derecho comparado se celebró en La Haya en 1932 y posteriormente en el mismolugar ocurrió en 1937.

En esos tiempos constituye materia de discrepancia la propia noción deexistencia del Derecho Comparado. Lo fue también el hecho de que se confundierael derecho comparado con la legislación comparada y perdura hasta la actualidadel intento de demostrar que no se trata de la misma cuestión.

Surge de la indagación que desde aquel congreso primero, el derecho com-parado ha mostrado un ininterrumpido desarrollo pese a los cambios verificadosen las actitudes humanas hacia la existencia.

Si bien las guerras mundiales debilitaron y casi por completo destruyeron la feen un derecho mundial y pese al escepticismo que prevalece entre cosmovisionesdiferentes, resulta claro el desarrollo y enriquecimiento de la disciplina en análisis.

No obstante lo dicho, el derecho comparado sigue ocupando un lugar bastantemodesto en los programas académicos.

Al encarar en la universidad y fuera de ella la investigación jurídica, se alertadesde antaño a no descuidar la investigación comparativa. Gutteridge ha dichoque el problema de la investigación comparativa está íntimamente ligado con elde la investigación jurídica en general5.

En referencia a la primera, sostiene que el derecho comparado ofrece opor-tunidades inmejorables para trabajos de creación. Que el terreno es virgen y casinunca se corre el riesgo de que unos trabajos se anticipen a otros. Que cualquieroperador jurídico halla en el uso del método comparativo nuevos caminos para lainvestigación y un escape a la rutina.

Pese a que importantes juristas tanto europeos como americanos a lo largo delsiglo XX pusieron de relieve ese papel, la especialidad de Derecho Comparado noha tenido un interés notable en la actividad universitaria y docente de algunospaíses de Europa como España y Portugal, pero es algo diferente lo que se ha


99

verificado en países como Gran Bretaña, Francia, Italia y Alemania, que dan cuentade la existencia de un estudio sistemático dentro del currículo de las carreras comouna materia especial de estudio y en casos particulares como Italia, tienen incluidaen cada asignatura un apéndice que refiere su estudio desde el derecho comparado.

En los últimos treinta y cinco años, tanto en Europa como en América, se percibeun notable resurgimiento del Derecho Comparado que se evidencia en equiposinvestigadores consolidados, institutos científicos y programas de formaciónjurídica.

Por su parte, el derecho político ha tomado el modelo constitucional contempo-ráneo para exportarlo a los estados democráticos y de derecho actuales.

El derecho penal alemán e italiano, han servido de referencia básica a muchossistemas penales.

Otro ejemplo comparatista clásico lo constituye la codificación como modelodesarrollado en el seno de los ordenamientos jurídicos de la Europa continental.

En cuanto al derecho mercantil, se advierte que está fuertemente vinculado ala comparación como medio para el desarrollo y expansión de sus instituciones.Tanto imperialismos como colonialismos han servido de cauce para trasladar oexportar sistemas jurídicos ajenos cuya influencia en la era post colonial no hadesaparecido y, más bien, se ha arraigado a consecuencia de las estructuraseconómicas capitalistas y el proceso de globalización mercantil contemporáneo.

Como herramienta jurídica, el derecho comparado se ha mostrado tambiéncomo instrumento valioso e indispensable en la actividad judicial y procesal. Y unejemplo paradigmático lo constituyen los Tribunales de la Unión Europea, dondelos jueces, vinculados a su propia formación y sistema jurídico, requieren delconocimiento y evaluación de otros sistemas jurídicos para, eventualmente, aplicarsoluciones viables y efectivas en sus decisiones.

Con notables excepciones, los comparatistas han tendido a concentrarse en elderecho privado. Las razones históricas para este énfasis son obvias. El derechocomparado moderno, tomó forma como una disciplina a fines del siglo XIX en losmomentos exitosos del derecho privado y del laissez faire. Tuvo su existenciaprincipalmente para servir a una variedad de fines prácticos, en especial en eldominio del derecho privado. Sin embargo, este énfasis conduce principalmente aexaminar áreas fructíferas para el estudio comparado.

También impide el análisis del derecho privado mismo y de sistemas legalescomo un todo en funcionamiento, por fallar al tomar suficiente razón del rol de laregulación moderna y del derecho administrativo en las áreas primitivas delderecho privado.

Varias teorías sobre cómo agrupar sistemas legales en familias dependen delos conceptos de derecho privado. Tales agrupaciones se verían completamentediferentes si fueran realizadas sobre la base de separación de poderes, revisión


100

(6) Este parágrafo forma parte de un artículo publicado bajo el título Derecho comparado, algúndato desde sus orígenes, el cual se encuentra en la página de IJ Editores, el Volumen 1 del Cuadernodel Instituto de Derecho Comparado. (Se lo puede consultar en el siguiente enlace: https://ar.ijeditores.com/index.php?option=publicaciones).

(7) SCHREGLE, Johannes. "Relaciones de trabajo comparadas: escollos y posibilidades", RevistaInternacional del Trabajo, Vol. 100, Núm. 1, enero-marzo, 1981. Schregle, ex Jefe del Departamento deRelaciones Profesionales de OIT y Secretario General de la Sociedad Internacional de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social.

judicial, gobierno parlamentario, procedimiento adverso o no adverso, y así por elestilo6.

III. Comparación en el Derecho del Trabajo

En el año 1980, Johannes Schregle7 es invitado a pronunciar una conferenciapara honrar la memoria del profesor sir Otto Kahn Freund, quien, a esa fecha,habría cumplido ochenta años. La ceremonia fue celebrada en la Facultad deEconomía de Londres. El disertante expresa que el profesor Kahn Freund era unaautoridad en materia de derecho laboral y de relaciones de trabajo comparadas.

Retrotraer al momento actual el contenido de esa conferencia, permitiría exhibirla dimensión y vigencia de aquel pensamiento. También para cualquierjuslaboralista, verificar que fue en honor de Kahn Freund, puede hoy resultarimpactante. En aquella disertación se expuso:

En 1952, cuando se discutía en el Parlamento de la República Federal de Alemania laley relativa al régimen orgánico de las empresas, el entonces ministro de Trabajo dijoa favor del proyecto, que se trataba de la legislación más progresista del mundo en lamateria. En época más reciente, un antiguo dirigente sindical y el ex ministro deTrabajo preparó un estudio, como parte de la campaña de la Confederación deSindicatos (DGB) para la prohibición de los lockouts en la República Federal, con elfin de demostrar que los empleadores tenían un derecho de lockout más amplio y loutilizaban con más frecuencia en ese país que en los demás.

En ambos casos, elegidos como ejemplos del mismo país, los defensores de determinadapolítica interna trataron de fundamentar los argumentos en las relaciones laboralescomparadas. En el primer caso, se utilizó la referencia a los sistemas extranjerospara demostrar que el enfoque nacional era mejor que el de los demás países. En elsegundo, la comparación con las leyes y la práctica de relaciones de trabajo en otraspartes se utilizó para demostrar que el sistema nacional era peor que el de otrospaíses (el destacado nos pertenece).

En su lúcida alocución, Schregle resalta que esos dos ejemplos, a los que podríanagregarse muchos otros de diversos países, ilustran el hecho de que las relaciones detrabajo comparadas, a menudo se utilizan únicamente para reforzar una posiciónpolítica determinada, que puede ser de alcance puramente interno. Es evidente que


101

en este contexto, el término "política" se utiliza en su sentido amplio, con alcancegenérico, que comprende todos los esfuerzos destinados a obtener (o impedir)cambios en la sociedad.

Un sistema de relaciones laborales es sólo una expresión, un reflejo, de la sociedadde la que forma parte. Sin embargo, los dos ejemplos muestran también que lacomparación internacional en materia de relaciones de trabajo, a menudo se hacecon el objeto de formular un juicio de valor. Cuando se comparan dos o más sistemasde relaciones laborales, o aspectos específicos de dichos sistemas, explícita oimplícitamente se está tratando de establecer cuál sistema o cuáles aspectos son"mejores" o "peores", más o menos "ventajosos" o más o menos "progresistas" queotros.

Sostiene el disertante que, para cualquier comparación significativa, la compa-ración internacional en materia de derecho del trabajo exige la aceptación de unpunto de referencia, de una escala de valores, de un tertium comparationis, esto es,de un tercer factor al que puedan referirse los sistemas o fenómenos de relacionesde trabajo de los países que se comparan, un tercer elemento que provea una unidadde medida que permita la comparación internacional.

Una de las dificultades más importantes con que se tropieza en las relacionesde trabajo comparadas, es precisamente que muchas personas intervienen en undiálogo o comparación internacional, sin haberse puesto de acuerdo, previamenteacerca de cuál será el tertium comparationis, cuando no -y esto es aún peor- suponenimplícita o explícitamente que los demás comparten o deberían compartir su propiaescala de valores.

El motivo de las divergencias de opinión es que resulta muy difícil, admitiendoque sea posible, llegar a un acuerdo sobre la escala de valores o la unidad de medidaque permita medir por comparación -en relación recíproca- las cosas que se quierencomparar.

Un ejemplo de la fijación de normas, valores o patrones aceptados internacio-nalmente que puedan servir como punto de referencia para la cooperación inter-nacional en cuestiones laborales, es la actividad normativa de la OIT, que desde sucreación, ha logrado establecer normas internacionales en forma de convenios yrecomendaciones.

El propósito de esos textos es establecer una norma mínima o una serie dedirectrices de la política laboral de aceptación internacional, pero indudablementeno se adoptaron para servir como tertium comparationis en la comparación entrepaíses. Sin embargo, dichos textos constituyen una especie de patrón que puedenutilizarse para la medición comparada de normas laborales.

Si el problema es considerado desde el punto de vista general, si se aceptasecomo proposición general que el criterio para la evaluación comparada de lasrelaciones de trabajo en diferentes países debería ser el interés de los trabajadores,deberían plantearse algunas preguntas: ¿Qué trabajadores? ¿Los trabajadores de


102

una industria o empresa particular o los trabajadores del país en su conjunto? ¿Lostrabajadores empleados o desempleados? ¿La generación presente de trabajadoreso las futuras? Estas preguntas sirven simplemente para demostrar que todacomparación internacional de las relaciones profesionales estará inevitablementeinvolucrada en el centro de un debate sobre las decisiones que deberían tomarsehoy para la orientación de la sociedad del futuro.

Por cierto, podrá sostenerse que, más bien que tomar los intereses de lostrabajadores como unidad de medida de la comparación internacional en materiade relaciones laborales, deberían tomarse como valor de referencia conceptos talescomo, por ejemplo, libertades fundamentales, independencia nacional, rápidaindustrialización, construcción de una entidad nacional o incluso la promoción deotros valores. Puede verse fácilmente que el debate sobre las relaciones laboralesde trabajo comparadas nos lleva al meollo de la controversia sobre la orientaciónde la sociedad humana.

Señala que aun suponiendo que el tertium comparationis de las relaciones detrabajo comparadas debería ser el grado en que la solución adoptada por un paísdeterminado es más favorable para los trabajadores que la adoptada por otrospaíses, tampoco puede resolverse fácilmente el problema fundamental.

Respecto de muchas condiciones de trabajo puede medirse comparativamenteel grado en que son "más o menos favorables para los trabajadores". En particular,en el terreno de las condiciones materiales de trabajo, especialmente en loconcerniente a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, puederealizarse una medición valorativa y comparativa de las diferentes normasnacionales con alto grado de precisión y objetividad. También en la esfera de lascondiciones generales de trabajo es posible realizar una evaluación comparada.Por ejemplo, una semana de cuarenta horas es más favorable que una de cuarentay ocho horas; un preaviso de despido de seis semanas es mejor que uno de tressemanas; seis semanas de vacaciones anuales es mejor descanso que cuatro semanas.Todo parece claro y evidente, pero las cosas se complican cuando se combinandisposiciones y prestaciones diferentes. En caso de despido por ejemplo, ¿espreferible un período breve de preaviso combinado con una indemnización elevada,o un período prolongado de preaviso con una indemnización menor?

El problema real se presenta en la esfera de las relaciones laborales en su sentidotécnico: las instituciones, procedimientos y normas que rigen las relaciones entreempleadores y sus organizaciones, los trabajadores y sus organizaciones y el go-bierno.

Afirma el profesor alemán que nadie puede demostrar que el concepto deltribunal laboral sueco o del tribunal laboral de Sri Lanka es mejor o peor que el dearbitraje de las reclamaciones o el de la Junta Nacional de Relaciones de Trabajo delos Estados Unidos. Es igualmente imposible decir si la negociación colectiva porempresa en el Canadá o el Japón es mejor o peor que la negociación a nivel de laindustria o de la economía en Dinamarca o Noruega.


103

Colige en que dejando a un lado la dificultad de ponerse de acuerdo sobre unaunidad o patrón universal, en toda comparación internacional en materia derelaciones de trabajo, se presenta la cuestión capital de qué es lo que debe compararse.Parece una perogrullada decir que no puede compararse lo que no es comparable,pero, ¿estamos seguros de que cuando emprendemos estudios de relaciones detrabajo comparadas comparamos realmente cosas comparables?

Observa que en muchos países, los conflictos de trabajo se someten a lostribunales laborales, y, en consecuencia, puede surgir la tentación de compararesos tribunales desde el punto de vista internacional. Pero, ¿para qué sirve compararlos tribunales laborales de, por ejemplo, Suecia, Francia, la República Federal deAlemania y la República de Irlanda? El tribunal laboral sueco sólo es competenteen materia de conflictos de derecho emanados de los convenios colectivos. Lostribunales laborales franceses entienden en los conflictos individuales. En la RFA,los tribunales laborales son competentes para entender en los conflictos de derechosemanados de cualquier norma vigente, tales como leyes, convenios colectivos,contratos de empleo, etc. Por último, el tribunal laboral irlandés no es realmenteun tribunal en sentido estricto del término, sino una junta de conciliación.

Es evidente que no se pueden tomar como objeto de comparación internacionalcosas que tienen el mismo nombre o nombres similares en diferentes países. Másimportante que el nombre es la función. Esta es una proposición fundamental paralas relaciones de trabajo comparadas.

Si se adopta un enfoque funcional, se debe hacer totalmente abstracción delnombre de la institución, mientras que, si se quiere mantener la operación hipotéticade la comparación de los tribunales laborales, se debe excluir el tribunal laboralirlandés (a pesar que lleva ese nombre) e incluir instituciones que no llevan elnombre pero que en realidad cumplen funciones de tribunal laboral, tales comolos tribunales industriales de Inglaterra, los tribunales de trabajo en la India, eltribunal de arbitraje profesional en Singapur, el tribunal industrial de Kenia y lasjuntas de conciliación y arbitraje de México.

Subraya que, si se toman como punto de partida las funciones y no lasinstituciones, el único método significativo de comparación internacional en materiade relaciones de trabajo es comparar la forma como se cumplen ciertas funcionesen los diferentes países y los medios utilizados.

Otro aspecto a destacar lo constituye una reflexión sobre la razón de ser deciertas instituciones del derecho del trabajo, donde se entrevé un nuevo horizontepara la comparación internacional en la materia. Ese nuevo horizonte es el factortiempo y aclara que la respuesta a los interrogantes debe buscarse en la evoluciónhistórica del sistema de relaciones laborales de cada país.

Se advierte que no tiene sentido tomar instantáneas de los sistemas de relacionesde trabajo de los diferentes países en un momento determinado y luego yuxtaponeresas fotografías a fin de establecer comparaciones. El sistema de relaciones laboralesde cada país, evoluciona en todo momento. Surgen nuevos problemas y se buscan,


104

debaten, adoptan o rechazan nuevas soluciones. Cualquier estudio que describa elsistema de relaciones de trabajo de un país o una industria en particular, forzo-samente será anticuado en el momento mismo en que se publica.

Es un campo en que se está experimentando en forma permanente en todo elmundo. A menos que se logre introducir este elemento evolutivo en la comparacióninternacional o, por lo menos, que se tengan en cuenta esos cambios continuos,simplemente no podrá abrigarse ninguna esperanza de aprovechar las enseñanzasque puedan inferirse de las relaciones profesionales comparadas.

Como beneficio directo derivado de la comparación internacional basada enuna apreciación adecuada de las dimensiones históricas y evolutivas, se enriqueceel enfoque y comprensión de las legislaciones de trabajo y mejora la aptitud paraanalizar los fenómenos de relaciones de trabajo.

Enfatiza en que ningún sistema de relaciones de trabajo podrá comprenderse sinevaluar sus orígenes históricos. Ben Roberts8 ha hablado al respecto de "modelo basadoen la historia", mientras que sir Otto Kahn Freund9, en sus trabajos sobre derecholaboral comparado, se refirió a "normas legales nacidas en los albores de la historia".

Incluso si se es consciente de que las relaciones de trabajo no son algo estático,sino un proceso que cambia permanentemente, y de la necesidad de adoptar unenfoque funcional más bien que de instituciones, es necesario estar siempreprevenidos contra el peligro de caer en las trampas que tienen los conceptos, lasnociones y las palabras. Las relaciones laborales comparadas se enfrentan con untremendo problema de terminología. No se trata de la traducción en sí de términosde un idioma a otro: se acepta en general que conceptos tales como conveniocolectivo, conciliación y arbitraje o participación de los trabajadores puedentraducirse en diferentes idiomas.

En materia de relaciones de trabajo comparadas, los problemas de terminología,van más allá de la dificultad de una traducción literal. Los conceptos expresadosen palabras están cargados de valores, emociones, experiencias y esperanzas.Extraer esas palabras de su contexto nacional y traducirlas a lo que parece ser suequivalente en otro idioma y, por ende, en otra sociedad, es una tarea realmentemuy complicada. En su obra Labour and the law, el profesor Kahn Freund se refierea este problema diciendo que "no se debe subestimar el significado real de la magiade las palabras", y habla de "la utilización de palabras y símbolos que expresanuna política, una aspiración, una tradición"10.

(8) ROBERTS, B. Future Industrial relations: Netherlands. Norway, Sweden and the United Kingdom,Instituto Internacional de Estudios Laborales,Ginebra, 1972, p.1, cit. por Schregle, op. cit.

(9) KAHN FREUND, Otto. "Pacta sunt servanda- a principle and its limits: Some thoughts prompted bycomparative labour law", Tulane Law Review (Nueva Orleans), junio de 1974, p. 894, cit. por Schregle, op. cit.

(10) KAHN FREUND, Otto. Labour and Law, Stevens and Sons, segunda edición, Londres, 1977,p.13, cit. por Schregle, op. cit.


105

Destaca por fin que "la comparación internacional es sin duda un método", quizásel mejor, para explicar y analizar el "porqué" de ciertos fenómenos de relaciones detrabajo. Como dijo John Dunlop: "El método comparativo lleva a formularinterrogantes acerca de las razones de las comparaciones y contrastes observados".

La comparación del sistema de relaciones de trabajo del propio país con elde otros, presenta además el gran valor de difundir el conocimiento de la experiencianacional. Para cada problema de relaciones de trabajo existe una diversidad deposibles soluciones y el conocimiento de la manera como los diferentes paísesenfocan el mismo problema ayuda a buscar una solución para el propio país conmejor conocimiento de las cuestiones en juego y de las probables consecuenciasdel curso de acción adoptado. Es indudable que las relaciones de trabajocomparadas no son lo mismo que una operación de importación y exportación,pero ningún país tiene derecho de monopolio sobre su propio sistema y experiencia.

Un enfoque comparativo de las relaciones de trabajo obliga a rebasar el contextonacional y a mirar hacia el propio país desde fuera, desde el exterior. Ello haceposible juzgar y evaluar las relaciones de trabajo que conocemos, sin prejuiciosañejos ni ideas preconcebidas. Esto así, lo comprendió como nadie sir Otto KahnFreund, quien pasó parte de su vida profesional en un país y el resto en otro. Sobreeste aspecto escribió: "Si el ambiente en que nos movemos nunca cambia el cursode la vida, se tiende a suponer que una institución, una doctrina, una práctica, unatradición, son inevitables y universales, mientas que en realidad, pueden ser elresultado de condiciones sociales, históricas o geográficas específicas del país o laregión en el que ha crecido y en el que se vive"11.

El estudio comparado de las relaciones laborales muestra que los fenómenosque se producen en la materia son expresiones muy fieles de la sociedad en queoperan, de sus características y de las relaciones de poder entre los diferentes gruposde intereses. Es imposible comprender las relaciones de trabajo si no se entiende laforma como se establecen y cumplen las reglas y se adoptan las decisiones en lasociedad de que se trata.

Las relaciones de trabajo no solo tienen que ver con intereses y proce-dimientos, instituciones y normas, y con la adecuación y conciliación de esosintereses. La comparación internacional permite destacar la importancia de lasactitudes, valores, emociones, ideologías, sentimientos e incluso religiones.

En última instancia las relaciones de trabajo pueden comprenderse y explicarsesólo como emanación de todos los rasgos característicos de una sociedaddeterminada: económicos y jurídicos, políticos y culturales, racionales elirracionales. Quien intente por tanto comprender el sistema de relacionesindustriales de otro país, tiene que conocer y comprender todas las característicasmencionadas de ese país.

(11) KAHN FREUND, Otto. Labour relations; heritage and adjustment, op. cit, p. 2.


106

En sentido más amplio, la comparación internacional hace que se tomeconciencia de que el sistema de relaciones de trabajo en el propio país no evolucionaen forma aislada, sino que es parte de una evolución mundial. Adoptar el enfoquefuncional en la comparación de las relaciones de trabajo permitirá destilar lamultiplicidad y variedad de acontecimientos y procesos que tienen lugar en elconjunto de las relaciones de trabajo del mundo -o de ciertas regiones o de ciertasprovincias de un mismo país- toda una serie de tendencias generales.

Las afirmaciones y recomendaciones expuestas precedentemente, han sidoextractadas de la conferencia aludida antes. Luce como evidencia incontrastable, queesos cometidos, que fueran vertidos hace mucho tiempo, no sólo resultan realidadesincuestionables, sino que pueden una vez más servir para hoy reflexionar sobre losprocesos de construcción y reformas legislativas dentro del mundo del derecho deltrabajo en Argentina y de modo particularizado en las reformas procesales en tránsitoen la provincia de Córdoba dentro del mismo ámbito de la dogmática laboral.

IV. Derecho comparado como una moda. Uso y abuso

Las advertencias y recomendaciones precedentes, si se utilizasen como unmarco reflexivo, hoy podrían impactar y cotejarse respecto del material legislativoproducido por aquellos avocados a la redacción de proyectos de leyes o de reformaslaborales.

Algo es indubitable, y es que se vive un tiempo de cambios sísmicos en lalegislación. El sistema jurídico argentino se ha visto conmocionado a partir deldictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26944y promulgado según decreto 1795/2014. "Un código de principios y de jueces"como ha dado en describirlo Aida Kemelmajer de Carlucci, una de sus co-autores.

Con este nuevo cuerpo legal, todo el sistema jurídico se ha visto compelido asu revisión para su adecuación y coherencia.

Dentro del aludido contexto de análisis, la obra de Luis Moisset d´Espanés -unpensamiento emblemático del Derecho Civil argentino- exhibe una fuerte adhesióny compromiso al estudio del Derecho Comparado. De ella se desprende unconocimiento profundo y moderno de esta disciplina. Afirma que los comparatistasno deben limitar su campo de investigación al domino de los códigos y de lasleyes. Todas las fuentes deben retener su atención.

Expone en torno a los estudios comparados del derecho, tanto para lacomparación internacional (Derecho comparado externo), supuesto en que secompara el derecho de dos o más países o sistemas jurídicos), como el interno deun país (Derecho comparado interno) y ejemplifica el caso de México, con treinta ycuatro códigos civiles, uno por cada estado.

Fomenta el estudio de la ley extranjera, no para introducirla como tal, sino enel intento de producir una realidad jurídica dada, aquella del país -o de la provincia-


107

cuyo modelo jurídico se admira. Enseña que el comparatista debe conocer enprofundidad su derecho nativo.

Este jurista cordobés fue lector asiduo y reflexivo de la obra de René Rodière,clásico comparatista francés. Receptó del jurista galo para enseñar una taxonomíasobre el Derecho Comparado a partir de la cual se formularon los siguientesinterrogantes al momento de efectuar una labor jurídica comparativa o estudioscomparativos del derecho: ¿qué se compara?, ¿quién compara?, ¿por o para quécompara?, y ¿cómo compara?

Cada una de estas preguntas encuentra respuestas contundentes en otrasaseveraciones: "El derecho comparado tendría el mérito de proporcionar allegislador proyectos de reforma y motivos para admitir, o rechazar, determinadosmodelos, según que estuvieran o no en armonía con la infraestructura de lasinstituciones del país que procura elaborar un proyecto o reformar una ley vigente(…). El derecho comparado puede y debe ser utilizado por los legisladores"12.

En concordancia con lo expresado, emerge de nuevo el recordado comparatistaalemán, que huyera de su país natal durante el nazismo para ser acogido yreconocido en Inglaterra (Universidad de Oxford). Sir Otto Kahn Freund, quienalertó respecto a una cuestión sumamente importante y peligrosa: Sobre el uso y elabuso del derecho comparado. Así se tituló una célebre conferencia dictada en aquellauniversidad.

En fecha mucho más reciente, otro jurista, también de la Universidad de Oxford,escribía un libro que erosionó toda la filosofía jurídica de los últimos cincuentaaños, al haber cuestionado incluso los presupuestos de su propio maestro. Se tratade Ronald Dworkin, discípulo de H. L. A. Hart. Aquél escribió la obra tituladaTaking Rights Seriously – Tomando en serio los derechos. En el ámbito que nosconvoca este estudio, hoy valdría postular: Tomar en serio el Derecho Comparado.

Ello así, porque, a más de las dificultades y gravámenes que genera al sistemajurídico y a sus destinatarios últimos una legislación deficitaria, muchas vecesinadaptada al contexto, ineficiente frente a las necesidades a las cuales debieraregir, hoy emerge como necesidad ineludible tomar en serio el derecho comparado.Esto así, para aquellos que podrían estar incluidos en la pregunta, ¿quiénescomparan?: legisladores, jueces, abogados, juristas y estudiantes de derecho.

Bien prevenía Alan Waston acerca de la cantidad de errores que puedencometerse en los estudios de Derecho Comparado. Los trasplantes jurídicos noson sencillos escribió.

En su obra, Kahn Freund refiere que su interés no miraba al Derecho Com-parado como instrumento de investigación o de enseñanza, sino como instrumento

(12) RODIÈRE, René. Introducción al DerechoComparado, Instituto de Derecho Comparado delConsejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1967.


108

(13) CAPPELLETTI, Mauro. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, Editorial PorrúaS.A., México, 1993, p. 22.

(14) SACCO, Rodolfo. Introduzione al Diritto Comparato, IV Edizione, G. Giappichelli Editore.Torino, 1990.

de reforma del derecho. Se pregunta ¿cuáles son los usos y cuáles son los abusos en lautilización de modelos extranjeros -a lo que podría agregarse "internos"- en elprocedimiento de formación del derecho?

¿Cuáles condiciones se deben cumplir para que sea aceptable y aun posible paraaquellos que elaboran nuevas leyes utilizar normas e instituciones desarrolladas enpaíses extranjeros? También la pregunta podría plantearse en un ámbito local,respecto al intento de imitar la legislación de otra provincia foránea en relación a laque postula la reforma.

Son preguntas sobre las que habría que esperar respuestas en procura deidentificar la raíz de los problemas que conlleva la elección de un modelo erróneo,al momento de elaborar o reformar una normativa atingente en el caso que nosocupa, al derecho sustantivo del trabajo o derecho procesal del trabajo.

Hay una evidencia incontrastable y es que el derecho se ha abierto a la influenciaextranjera. También que, cuando se habla de extranjería, la referencia es inclusivade los modelos diferentes que se hallan dentro de un país, tal el caso de los sistemasprocesales diversos, según las provincias legisferantes.

Detectar y explicar cierto tipo de incoherencias en la asunción de un deter-minado modelo y el rechazo de otro que sería complementario está dada por laideología y en el poder de la profesión forense.

Otro dato verificable es que generalmente los estudios legales comparados seconcentraron al inicio en cuestiones de derecho privado. Sin embargo, a posteriori,se observan varias diferencias notables, tales como los estudios de MauroCappelletti en el área del derecho procesal13. El mismo Rodolfo Sacco ya en losaños 80 expone en su obra que los estudios de Derecho Comparado habíanirrumpido notablemente en las áreas del derecho constitucional, el derecho procesaly el derecho social14.

Hoy, una meta práctica ampliamente reconocida del Derecho Comparado esser útil al proceso de confección de leyes. Otra es la armonización de leyes nacionalesy el encuadramiento, interpretación y aplicación de leyes supranacionales (casode incorporación de los Tratados).

Por otra parte, para explicar cómo la metodología comparativa, adecuadamenteconcebida avanza tanto en la teoría como en la práctica, es necesario estar atentosa la noción de que el Derecho Comparado consiste en una variedad de métodos paraver el derecho. Al discutir este asunto, Rabel determinó el estudio sistemático deesta disciplina sobre una nueva base en el siglo XX. Dos palabras son claves en laforma en que él hizo esto: función y contexto.


109

(15) Diario COMERCIO Y JUSTICIA, p. 12 A, jueves 13 de diciembre de 2018.

No es posible comparar reglas legales, instituciones o sistemas, sin comprenderacabada y seriamente cómo funcionan y no se puede saber cómo funcionan si nose las sitúa en su contexto legal, económico y cultural.

V. Reflexiones finales

Es posible que, del material antes referido, algún destinatario pueda tildarlode excesiva teorización, o de inutilidad de sus contenidos. Son los riesgos quetiene asumido quien escribe. Lo interesante es que frente a los proyectos en tránsitoy respecto a las normas ya sancionadas, hoy existe la posibilidad -con lo expuestohasta aquí- de efectuar una evaluación razonable de su contenido, en atención alos antecedentes legislativos y respecto a ciertas perspectivas de futuro. Es posibleefectuar un análisis que arroje algún resultado en cuando a la predictibilidad de sueficacia.

En junio del próximo año, se pondrá en marcha la reforma procesal laboral enCórdoba, anuncia un artículo periodístico15.

Siempre es útil reflexionar sobre el alcance de las reformas procesales y otrotanto a las que vinculan al Derecho Laboral según propuestas del Poder Ejecutivo.Para ello conviene comenzar reconstruyendo algunas piezas que podrían ser válidaspara el estudio evaluativo de la labor legislativa.

Eduardo Couture profetizó que "el que sólo sabe derecho, no sabe ni siquieraderecho". El ejercicio en la profesión de abogado, la función en la magistratura yuna fuerte inquietud por la comprensión y dimensión del derecho y su rumbo,marcan inexorablemente la mente y en el espíritu de quien ha emprendido estabúsqueda.

La reforma procesal laboral de la provincia de Córdoba ya es una ley. Sedesconoce si las cátedras universitarias de esta Córdoba la docta hayan analizadoo intervenido en su proyecto y discusión.

Todo esto permite traer a la memoria una propuesta metodológica elaboradapor el procesalista italiano Mauro Cappelletti atingente al Derecho Comparado, ala que éste refiere como una propuesta enteramente personal.

El trabajo postula seis etapas. Quisiera sólo dejar expuesta la última:

Una última etapa del análisis comparativo – no necesaria, sino únicamente posible, yen verdad tanto más audaz y riesgosa, representa en cierto modo un corolario detodas las demás. Se trata de prever desarrollos futuros. El comparatista -y aquípretendo expresarme de manera un tanto provocativa- es el único profeta científicoposible. Profeta, porque sobre la base de la investigación realizada, puede sacar a laluz tendencias evolutivas, las cuales presumiblemente están destinadas a continuar


110

y a difundirse, al estar radicadas en problemas y necesidades reales de la sociedad, yal haber sido "valoradas" a la luz de los datos empíricos concernientes a su eficaciaen la solución del problema. Pero es en verdad profeta "científico", porque supredicción del futuro no se basa en sus preferencias o idiosincrasia, como tampoco enintuiciones o "iluminaciones" personales, sino en resultados de un análisis concretode la realidad social.

En paráfrasis con un texto evangélico, respecto al maestro Cappelletti, no soydigna de desatar la correa de sus sandalias.

Propongo sin embargo a quienes inquietan los proyectos o las reformas yaconsumadas que emergen del Derecho del Trabajo, abrir la puerta al estudio delDerecho Comparado y tomarlo en serio. No temer a las tormentas, como decíaShakespeare, porque es el viento de las cosas nuevas.


111

* Trabajo recibido el 8 de noviembre de 2018 y aprobado para su publicación el 6 de marzo de 2019.**Abogada, Universidad Nacional de Córdoba (2009). Becaria Interna Doctoral CONICET.

Especialista en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca, España (2012). Magister enDerecho del Trabajo por la Universidad de Palermo (2015). Docente de la Universidad Nacional deSantiago del Estero. Contacto: [email protected]

NUEVAS FORMAS DE TRABAJO.LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA POPULAR

NEW WAYS OF WORKING.THE WORKERS OF THE POPULAR ECONOMY

María Florencia Suarez**

Resumen: El presente artículo aborda el surgimiento y recono-cimiento legal de una nueva forma de trabajo vinculada a la economíapopular. La metodología utilizada fue fundamentalmente normativo-analítica. A través un análisis jurídico de legislación nacional einternacional vigente sobre el tema busca evidenciar las dificultadesque aún se presentan en torno a la garantía de los derechos laboralesde sus trabajadores.

Palabras-clave: Trabajo - Trabajadores - Economía popular -Protección legal.

Abstract: This article addresses the emergence and legal recognitionof a new way of working linked to the popular economy. Themethodology used was fundamentally normative-analytical.Through a legal analysis of current national and internationallegislation on the subject seeks to highlight the difficulties that stillarise regarding the guarantee of the labor rights of its workers.

Keywords: Work - Workers - Popular economy - Legal protection.

Sumario: I. Presentación. II. Encuadramiento legal. III. ¿Economíasocial es igual a economía popular? IV. El derecho del trabajo y suprotección constitucional. V.Los trabajadores de la economía populary la garantía de sus derechos.VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.


112

(1) Artículo 1 del Decreto 159/17.(2) Artículo 1 de la Ley 27345.

(3) Artículo 2 de la Resolución 32/2016 de Ministerio del Trabajo.

I. Presentación

El decreto 159/2017 que recientemente reglamentó la ley 27345 y la resoluciónNº 32/2016 del Ministerio de Trabajo reconocieron por primera vez la existenciade un sector de economía denominado economía popular, a la que se definió como:"toda actividad creadora y productiva asociada a mejorar los medios de vida deactores de alta vulnerabilidad social, con el objeto de generar y/o comercializarbienes y servicios que sustenten su propio desarrollo o el familiar. La EconomíaPopular se desarrolla mediante proyectos económicos de unidades productivas ocomerciales de baja escala, capitalización y productividad, cuyo principal activoes la fuerza de trabajo"1.

A partir de asumir "el trabajo en sus diversas formas", el artículo 14 bis de nuestraConstitución Nacional estableció una serie de derechos del trabajo, tanto a nivelindividual y colectivo como de la seguridad social. Luego, con la reforma cons-titucional de 1994, se incorporaron a nuestra Constitución, diversos tratados inter-nacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22), consagrando con jerarquíaconstitucional y status supra legal: el derecho internacional de los derechos humanosy con él, el "derecho al trabajo". Este consiste fundamentalmente en el derecho detoda persona a poder trabajar en condiciones dignas, equitativas e iguales.

En este marco de carácter constitucional, la ley 27345 comenzó a regular estenovedoso sector de la economía para "promover y defender los derechos de lostrabajadores/as que se desempeñan en la misma"2. Sin embargo, su marco legal aúnno es claro y ofrece, en cambio, algunos interrogantes que plantearemos a continuación.

II. Encuadramiento legal

Se observa, en principio, un problema relativo al encuadramiento legal de lostrabajadores de la economía popular. Pues no se trata de trabajadores comprendidospor la Ley de Contrato de Trabajo, fundamentalmente porque no existe una relaciónlaboral típica en la que un trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo acambio de recibir una contraprestación a cargo del empleador como remuneración.Además, la resolución 32/2016 del Ministerio de Trabajo excluye expresamente laaplicación de la ley de contratos de trabajo, al expresar que: "Queda entendido quela definición de trabajo y trabajadores utilizada en esta norma refiere a la actividadcreadora y productiva realizada en sí en la Economía Popular, situación no previstapor la legislación vigente sobre contrato de trabajo y por lo tanto no implicasometimiento a dicha ley"3.


113

Por otro lado, aunque si bien es cierto que el artículo 2 de dicha resolución delMinisterio de Trabajo menciona en su ámbito de aplicación a "empresas recuperadaso autogestionadas", tampoco se refiere estrictamente a trabajadores asociados aempresas cooperativas o mutuales que tienen su propia regulación legal. En suartículo 6 admite la posibilidad de constituir "distintos tipos de entidades sin finesde lucro", con lo cual podemos inferir que nos encontramos ante un conjunto másabarcativo de organizaciones y para ello establece que: "cada entidad fijará suámbito de actuación personal y territorial, su modalidad de constitución, elecciónde autoridades y funcionamiento, de acuerdo a las normas correspondientes a sucondición de persona jurídica y con plena sujeción al contralor que a su respectofije la autoridad competente".

Hay quienes pueden pensar que estaríamos, entonces, ante trabajadoresautónomos o por cuenta propia, entendiendo por tales, a aquellos que realizanuna actividad económica en forma independiente y directa, sin estar sujetos a uncontrato de trabajo y que, por lo tanto, deben contribuir al sistema único de laseguridad social y gestionar su incorporación al sistema previsional, por ejemplo.Pero no es así. Porque como bien expresamos al principio, hablamos de trabajadoresque únicamente tienen por capital su fuerza de trabajo, que no son profesionales,ni monotributistas, y que por el contrario se encuentran en una situación de altavulnerabilidad social.

III. ¿Economía Social es igual a Economía Popular?

El primer congreso de la economía social, celebrado en Madrid en diciembrede 1993 definió a la economía social como "toda actividad económica basada en laasociación de personas en entidades de tipo democrático y participativo conprimacía de aportaciones personales y de trabajo sobre el capital. Los modelos desociedad que configuran este sector son principalmente: a) las cooperativas, b) lasmutuales, y c) las asociaciones y fundaciones y otras entidades que respeten losprincipios de la Economía Social" (Coraggio, 1998). Pues las entidades de laeconomía social desarrollan intercambios mercantiles, pero de una forma diferentea las empresas privadas y a las empresas públicas, ya que el poder no se basa en ladetención del capital.

La economía social y solidaria es un modo de hacer economía, organizando demanera asociada y cooperativa la producción, distribución, circulación y consumode bienes y servicios no en base al motivo de lucro privado sino a la resolución de lasnecesidades, buscando condiciones de vida de alta calidad para todos los que en ellaparticipan, sus familiares y comunidades, en colaboración con otras comunidadespara resolver las necesidades materiales a la vez que estableciendo lazos socialesfraternales y solidarios, asumiendo con responsabilidad el manejo de los recursosnaturales y el respeto a las generaciones futuras, consolidando vínculos socialesarmónicos y duraderos entre comunidades, sin explotación del trabajo ajeno.

MARÍA FLORENCIA SUAREZ

114

(4) A nivel internacional, el derecho al trabajo figura en el apartado a) del párrafo 3 del artículo8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el inciso i) del párrafo e) del artículo 5de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer; en el artículo 32 de la Convención sobre los Derechos delNiños; y en los artículos 11, 25, 26, 40, 52 y 54 de la Convención Internacional sobre la protección delos derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares. Diversos instrumentos regionalesreconocen el derecho al trabajo en su dimensión general, entre ellos la Carta Social Europea de 1961 yla Carta Social Europea Revisada de 1996 (parte II, art. 1), la Carta Africana de Derechos Humanos yde los Pueblos (art. 15) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanosen materia de derechos económicos, sociales y culturales, de 1988 (art. 6), y reafirman el principio deque el respeto al derecho al trabajo impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidasdirigidas al logro del pleno empleo. De forma similar, el derecho al trabajo ha sido proclamado por laAsamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en loSocial, aprobada mediante la resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969 (Art. 6).

Hasta aquí podemos pensar que ambos tipos de economía -la social y lapopular- son similares. De hecho, comparten determinadas características comoque son autogestionadas, autogobernadas, voluntarias, solidarias, surgen encontextos de crisis y se constituyen como una alternativa al sistema capitalistade producción.

Pero, ¿estamos hablando de lo mismo? Pues, como hemos dicho anterior-mente, la primera reconoce determinados tipos de organizaciones, principalmentecooperativas y mutuales, mientras que la segunda es más abarcativa y no ponelímites a los tipos de entidades que pueden integrarla. Las mismas van desdegrupos de trabajadores independientes o desocupados, hasta fábricas recu-peradas.

Otra importante diferencia estaría dada porque las entidades de la economíasocial son autónomas, libres de todo control directo estatal, de la empresa privada,de intereses políticos, partidarios, etc. Cuestión esta última que aún no se encuentratodavía clara en la economía popular.

IV. El derecho al trabajo y su protección constitucional

El derecho al trabajo constituye un derecho humano fundamental que resultaesencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parteinseparable e inherente a la dignidad humana (Gialdino, 2013). Su contenido seextiende en un doble sentido: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo ypor el otro, el derecho a no perderlo sin una justa causa. (Meik, 2014).

Este ha sido aceptado con diversa formulación en la mayoría de instrumentosinternacionales4 reconocidos por el art. 75, inciso 22 y se incorpora a nuestraConstitución Nacional a partir principalmente de: la Declaración Universal deDerechos Humanos (artículo 23.1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (artículo 6).


115

El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa:

1. Toda persona, tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condicionesequitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajoigual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoriaque le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humanay que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protecciónsocial.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de suartículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento.En su párrafo 1 establece que los Estados partes reconocen "el derecho a trabajar,que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse lavida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomar las medidasadecuadas para garantizar este derecho". En el párrafo 2, los Estados partesreconocen que "para lograr la plena efectividad de este derecho", habrán de adoptarmedidas entre las que deberán figurar "la orientación y formación técnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas aconseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plenay productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicasfundamentales de la persona humana".

A su vez, la Recomendación 204 de la Organización Internacional del Trabajo(OIT) de 2015, sobre la transición de la economía informal a la economía formal,definió a la primera como: "todas las actividades económicas desarrolladas por lostrabajadores y las unidades económicas que -en la legislación o en la práctica-están insuficientemente cubiertas por sistemas formales o no lo están en absoluto".Esta recomendación señala la necesidad de protección de trabajadores en un mundodel trabajo en trasformación. Dicho instrumento internacional reconoce en suexpresión de motivos, que la alta incidencia de la economía informal, en todos susaspectos, representa un importante obstáculo para los derechos de los trabajadores,con inclusión de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, así comopara la protección social, las condiciones de trabajo decente, el desarrollo inclusivoy el estado de derecho.

La mayoría de las personas que se incorporan a la economía informal y por lotanto la economía popular, no lo hacen por elección, sino con motivo en la falta deoportunidades en la economía formal y por carecer de otros medios de sustento; yrecuerda, además, que los déficits de trabajo decente -la denegación de los derechosen el trabajo, la falta de suficientes oportunidades de empleo de calidad, unaprotección social inadecuada y la ausencia de diálogo social- son más pronunciadosen la economía informal.


116

Es por eso que desde la Recomendación 204 de la OIT se ha buscado, entonces,garantizar derechos relativos a el derecho de constituir las organizaciones,federaciones y confederaciones que estimen convenientes y de afiliarse a las mismas,a la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la aboliciónefectiva del trabajo infantil, la eliminación de la discriminación en materia deempleo y ocupación, la protección de la maternidad, las condiciones de trabajodecentes y un salario mínimo que tenga en cuenta las necesidades de lostrabajadores.

De manera más reciente, la observación general núm. 23 (2016) en lo relativoal artículo 7, sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha dicho: "El Comitées consciente de que los conceptos de trabajo y trabajador han evolucionado desdeel momento en el que se redactó el Pacto y actualmente abarcan nuevas categorías,como las de los trabajadores por cuenta propia, los trabajadores del sectorinformal, los trabajadores agrícolas, los trabajadores refugiados y los trabajadoresno remunerados".

César Arese (2017:3-5), en este sentido, ha entendido que: "En suma, losDerechos Humanos Laborales, sus fuentes constitucionales y supranacionales,amparan al trabajador como ciudadano portador de derechos humanos subjetivos,pero no circunscriben su radio de actuación a un trabajador que ingresa a un trabajodependiente, sea formal o informal (en negro), estable o precario, sino quecomprende al trabajador en su condición de tal, cualquiera sea la forma de susituación legal o real; empleado dependiente o desempleado, en negro, autónomo,cuentapropista, cooperativista o integrante de otras empresas o estructuras que noimplican nexo dependiente".

Arese aporta, además un interesante antecedente jurisprudencial sobre laposibilidad de exigibilidad del derecho al trabajo en: "Tejeda, Esa Cecilia y ot. c/Estado Nacional" (19/12/06) donde la Cámara Federal de Córdoba, Argentina,acogió un amparo presentado por 620 desocupados y sus hijos de un conjunto debarrios carenciados y azotados por redes de narcotráfico, para que, sobre la basedel derecho al trabajo según las fuentes ya informadas en el título anterior más losderechos humanos de los niños, se los incorporara a un plan ocupacional en el sectorpúblico o privado para ejercer un trabajo digno y remunerado. El tribunal reconocióel acceso a la jurisdicción (artículos 8 y 25 de la Convención Americana de DerechosHumanos), el derecho sustancial en emergencia y declaró la procedencia de la acciónde amparo "desde punto de vista formal" y el "control de judicial desde la óptica deun efectivo examen de razonabilidad, verificando el cumplimiento de las obligacionespositivas del Estado en garantizar prestaciones establecidas en programas sociales yen los instrumentos que con su suscripción ha comprometido su responsabilidadinternacional". Asimismo, indicó la necesidad de una "conciliación de intereses" quefinalmente, se logró entre el Estado Nacional y los amparistas, mediante planes deasistencia, formación profesional e inclusión escolar y laboral.


117

V. Los trabajadores de la economía popular y la garantía de sus derechos

Otro importante interrogante en relación al tema surge a partir de preguntarnospor los derechos de colectivos5 y de libertad sindical de los trabajadores de laeconomía popular. Es decir el derecho a:

1. Afiliarse a un sindicato o asociación profesional de su elección, en los términosestablecidos en la legislación correspondiente.

2. Afiliarse y formar sindicatos o asociaciones profesionales específicas de traba-jadores sin autorización previa.

3. A ejercer toda actividad colectiva en defensa de sus intereses.

Una reglamentación de la ley de asociaciones sindicales (decreto reglamentario467/88) define como trabajador a los fines de esa ley "a quien desempeña unaactividad lícita que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla". Esdecir que, en principio, solo permitiría organizarse sindicalmente al trabajadordependiente y excluye de toda posibilidad de organizarse sindicalmente,representarse y negociar colectivamente sus intereses, a los trabajadores de laeconomía popular, es decir a trabajadores autónomos individuales, trabajadoresautónomos colectivos (cooperativistas y mutualistas), trabajadores no registrados,trabajadores autogestionados, de empresas recuperadas por los trabajadores,trabajadores de planes de emergencia y trabajadores desocupados.

Tales exclusiones han merecido críticas desde diversos enfoques de doctrina yjurisprudencia. La Corte (1994:113) destaca que la restricción reglamentaria resultacontraria al espíritu de la ley 23551 y al amplio alcance del artículo 14 bis de laConstitución Nacional que asegura al trabajador "la organización libre ydemocrática". Asimismo el Comité de Libertad Sindical advierte que "el derechode los trabajadores a constituir libremente las organizaciones de su propia elecciónno puede considerarse existente si no es plenamente reconocido y respetado dehecho y de derecho"6. Por otra parte, el Comité ha sentenciado que "todos lostrabajadores -con la sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas y lapolicía- deberían tener el derecho de constituir las organizaciones que estimenconvenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El criterio para determinar laspersonas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de unvínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso


(5) En materia de Derecho Colectivo del Trabajo, Argentina ha ratificado los Convenios de laOIT sobre libertad sindical y promoción del derecho de sindicación (N° 87), Convenio sobre laaplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (N° 98), Conveniosobre la consulta tripartita (N° 144), Convenio sobre protección del derecho de sindicación y losprocedimientos para determinar las relaciones de trabajo en la administración pública (N° 151),Convenio sobre fomento a la negociación colectiva (N° 154), y el Convenio sobre la protección yfacilidades que deben otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores (N° 135).

(6) OIT: La Libertad Sindical..., p. 64, párr. 271.

118

de los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general, losque desempeñan profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar delderecho a organizarse"7. Es que "el derecho de constituir las organizaciones queestimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones", según elartículo 2 del Convenio 87, lo tienen todos "los trabajadores (...) sin ningunadistinción". Más aún, la operatividad directa de este derecho es imperativa para elEstado argentino desde la ratificación de los convenios 87 y 98 de la OIT. Ademásentre muchas disposiciones expresas, el artículo 11 del Convenio sobre la LibertadSindical y la protección del derecho de sindicación, obliga a nuestro país a "adoptartodas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y alos empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación". También lo es por lavirtualidad superlativa de instrumentos internacionales incorporados a nuestraConstitución Nacional a través de su propio artículo 75, inciso 22, como son -entreotros- la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Sobre esto mismo se ha referido Cesar Arese (2017), mencionando que: "Enépoca más reciente, con ondas ascendentes y descendentes, han llegado parapermanecer nuevos sujetos (activos y pasivos), intereses y procedimientos enconflictos `laborales´. El crecimiento de la informalidad, pero también el sectorsocial de la economía que incluye el fenómeno de los trabajadores de cooperativasde trabajo, micro emprendimientos y empresas ̀ recuperadas´, ha llevado a que lasentidades sindicales asumieran su afiliación, representación, cobertura de obrasocial y expresión de lucha. Las llamadas fuerzas `para laborales´ de trabajadoressin relación de dependencia directa, movidas por sus propias organizaciones o através de sindicatos, se dirigen contra el Estado exigiendo empleos o asistenciapara la creación de autoempleo y ejercicio de acciones de fuerza propios (cortes deruta, piquetes, carpas y ollas populares)".

Los programas de las centrales sindicales contemplan reivindicaciones paraestos sectores y muchos sindicatos agrupan, organizan cooperativamente y otorganservicios a esos grupos. Esto es admitido por Ley de Asociaciones Sindicales 23551,pero restringido temporalmente en la reglamentación

Esta disposición es ciertamente inconstitucional porque retacea la libertadsindical y es un exceso reglamentario. La Central de Trabajadores Argentinos (CTA),prevé la afiliación directa de trabajadores desocupados y autónomos y cuenta-propistas sin personal en relación de dependencia, lo que se traduce en suparticipación en la protesta (p. 9 y 10).

Párrafo aparte merecería el tratamiento de la salud de los trabajadores de laeconomía popular. ¿Qué pasaría si estos sufren un accidente, se enferman, seincapacitan o, en el peor de los casos, mueren con ocasión del trabajo? ¿Quiénrepara estos daños al no existir la figura del empleador, ni una Aseguradora de


(7) OIT: La Libertad Sindical..., p. 53, párr. 235.

119

Riesgos de Trabajo? ¿Quién asume las indemnizaciones o prestaciones quecorrespondieran? ¿Dónde están reguladas estas cuestiones? ¿Se aplica la ley deriesgos del trabajo?, son solo algunos interrogantes que nos hacen pensar queasistimos a una transformación disruptiva en el mundo del trabajo.

Las últimas novedades legislativas en la materia tienen que ver con laResolución 201-E/2017, a través de la cual se prorrogó la vigencia de la ley 27345hasta el 31 de diciembre de 2019 y se previó la creación del "Programa de Transiciónal Salario Social Complementario" que tendrá por objetivo ordenar y acompañar elproceso de transición al Salario Social Complementario de aquellos trabajadores ytrabajadores de la economía popular incluidos en programas o acciones de empleoque hayan concluido su participación en los mismos y que continúen en situaciónde vulnerabilidad, hasta la efectivo implementación del citado salario social.

Asimismo, se prevé expresamente que la percepción de dicho salario seráincompatible con una remuneración proveniente de un contrato laboral bajorelación de dependencia; prestaciones contributivas por desempleo; prestacionesprovisionales y ayudas económicas provenientes de programas de empleo. Todoesto no hace más que confirmar que nos encontramos ante una "nueva forma detrabajo" donde el elemento de subordinación típico del contrato de trabajo ya nose encuentra presente.

VI. Conclusiones

A esta altura hay que decir que el sector de la economía popular constituyeun sector de la economía que surge como consecuencia de la exclusión masivagenerada por el sistema socioeconómico dominante, la crisis del trabajoasalariado, el fracaso de las políticas neoliberales, el aumento de la pobreza yel debilitamiento de las estructuras partidarias, sindicales y estatales para darrespuesta a la situación antes mencionada.

Este sector está integrado, entonces, por grupos de individuos que buscansatisfacer sus necesidades a través de la producción de bienes y servicios por sufuerza de trabajo y al margen de las relaciones de trabajo asalariado y dependiente,dando lugar a nuevas formas de organización en torno al trabajo.

De esta manera, Muñoz (2018), entiende que: "Pensar a los trabajadores de laeconomía popular supone discutir el valor del trabajo, el valor de uso, el valor decambio, priorizar los beneficios sociales por sobre la rentabilidad. Supone redefinirla sostenibilidad de los emprendimientos económicos más allá de las relaciones decompetencia entre productores, entre productores y consumidores, más allá delmercado o de la simple cuenta de ingresos y egresos monetarios nacionales (…). Elhecho de que estas organizaciones pidan un registro para estos trabajadores, asícomo regulaciones para la ‘economía popular’ y la creación de un salario socialcomplementario no supone la demanda de un colectivo que busca ̀ ser nuevamenteatado a una relación de explotación´.


120

Se torna preciso, entonces, volver al concepto tradicional de "trabajo humano",entendido tradicionalmente como "aquel que surge de la actividad productiva ycreadora del hombre, emanado de un acto de su propia voluntad, con el fin primerode procurar su realización como persona, y por otro lado su contribución a lageneración de riqueza", para comprender que efectivamente nos encontramos antela realización de un "trabajo", por parte de "trabajadores" y que, como tales, merecenla regulación, protección y garantía de sus derechos, que contemplen laespecificidad de su problemática y se correspondan con la noción de trabajo decente.Tal y como lo expresa el artículo 5 de la resolución 32 del Ministerio de trabajo:"Serán objetivos de tales asociaciones la protección y formación profesional de losintegrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/oautogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacciónde sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad socialy facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas poraquellos en todos los ámbitos".

Además, no podemos perder de vista, que el sector del trabajo es la fuentecasi exclusiva de ingreso de la mayoría de la población. Es por lo tanto la fuerzamotriz y generadora de riquezas en el proceso productivo, que tuvo a su cargo lasmayores responsabilidades en los procesos históricos de transformación colectivade su propia realidad, y que se caracteriza por su sentido de solidaridad,cooperación y justicia social a lo largo de la historia. Pues a lo largo de la historia laconquista de los derechos laborales más significativos por parte de la clasetrabajadora, tuvo que ver con su acción colectiva y organizada y un posteriorcorrelato legal de dichos procesos sociales. Tal vez hoy, igual que ayer, la principaly más valiosa arma con la que cuenten los trabajadores de la economía popular enla lucha por sus reivindicaciones, sea una vez más "La organización colectiva"(Suárez, 2015).

VI. Bibliografía

ACKERMAN, Mario E. (2008).Tratado de derecho del Trabajo, Tomo IV, Santa Fe, Argentina:Rubinzal Culzoni.

ARESE, César (2016). "Trabajo precario y de economía popular: negociación, sindica-lización y conflictos", Estudios latinoamericanos de relaciones laborales y protección social, Dialnetplus, Número 3.

BRUNO, Daniela Paola - COHELO, Ramiro - PALUMBO, María Mercedes (2017)."Innovación organizacional e institucionalización conflictiva de las organizaciones de laeconomía popular. El caso de la Confederación de Trabajadores de la Economía Popular(CTEP)", Argumentos, Revista de Crítica Social, Nº 19.

COHELO, Ramiro (2014). "Trabajadores de la economía popular: en búsqueda de nuevasformas de representación", Dossier, Facultad de Ciencias Sociales UBA, Buenos Aires.

CORAGGIO José Luis - CATTANI, Antonio David - LA VILLE, Jean Luis, Compiladores(2013). Diccionario de la Otra Economía, Buenos Aires: UNGS.


121

CORTE, Néstor (1994). El modelo Sindical Argentino - Régimen legal de las asociacionessindicales, 2ª ed. actualizada, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Eds.

CRACOGNA, Dante - Coordinador- (1990). Régimen jurídico de las cooperativas, FederaciónArgentina de Colegios de Abogados, Colegio de Abogados del Departamento Judicial deLa Plata, La Plata.

CRACOGNA, Dante (2006). Comentarios a la ley de Cooperativas, Serie Manuales nº 16,tercera edición actualizada, Buenos Aires: Intercoop Editora Coop. Ltda.

CRACOGNA, Dante (1992). Problemas actuales de derecho cooperativo, Buenos Aires:Intercoop Editora Coop. Ltda.

DUARTE, David - CONTRERA, Guillermo - CONTRERA, Laura - RAFFAGUELLI, Luis -MEIK, Moisés - DOBARRO, Viviana (2014). Trabajo y Derechos, Buenos Aires: Editorial Platense.

FONTENLA, Eduardo H. (2008).Cooperativas de Trabajo y Empresas recuperadas,BuenosAires: Intercoop Editora Coop. Ltda.

GIALDINO, Rolando E. (2013). Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios,Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Buenos Aires: Abeledo Perrot.

GIANIBELLI, Guillermo (2007). "El sistema de protección de derechos de la organizacióninternacional del trabajo y sus efectos sobre el ordenamiento interno", en Abramovich, V.,Bovino, A. y Courtis, C. (Comp.), La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbitolocal. La experiencia de una década (1994-2005), Buenos Aires: Centro de Estudios Legales ySociales, Editores del Puerto.

GOLDIN, Adrián O (2014). El derecho del trabajo: conceptos, instituciones y tendencias.Buenos Aires: Ediar.

MACHADO, José Daniel (2010). "Estabilidad y derecho `al´ trabajo, a la luz de losinstrumentos internacionales", Revista de Derecho Laboral - Actualidad (2010-2). Santa Fe:Rubinzal-Culzoni.

MUÑOZ, María Antonia y VILLAR, Lidia (2017). "Confederación de Trabajadores de laEconomía Popular (CTEP en la CGT). Entre la organización sindical y el conflicto político-social" (Argentina, 2011-2017), Crítica y Resistencias. Revista de conflictos sociales latinoamericanos.

MUÑOZ, María Antonia (2018). "Voluntades populares, voluntades laborales. El casode la Confederación de los trabajadores de la economía popular", Revista Trabajo y Sociedad,Número 32 (en prensa).

PIÑA, María del Carmen (2007). La condición laboral y el principio protectorio. Análisis de suvigencia y crisis del Derecho Laboral Argentino, Córdoba: Lerner Editora SRL.

SUÁREZ, María Florencia (2015). El despido arbitrario en las normas y en los hechos: garantíaspara la estabilidad en el trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Buenos Aires.

TOSELLI, Carlos Alberto (2010). Derecho del trabajo y la seguridad social, Tomo I. 3ª ed.Córdoba: Alveroni Ediciones.

VAZQUEZ VIALARD, Antonio (Dir.) (1982). Tratado de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Buenos Aires: Astrea.


123

VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y TRES TIPOS DE DILEMASDE CARA AL RÉGIMEN SANCIONATORIO

DE CARÁCTER PENAL

Herramientas teóricas básicas para un análisis interdisciplinario*

OBSTETRIC VIOLENCE AND THREE TYPES OF DILEMS FACE

TO THE PENALTY SANCTIONING REGIME

Basic theoretical tools for an interdisciplinary analysis

Juan Pablo Montiel**

Resumen: La ley Nº 26485 identifica entre las diferentes modalidadesde violencia contra las mujeres a la violencia obstétrica. Sin perjuiciode que dentro de ese marco legal se prevea que todo acto constitutivode violencia obstétrica sea considerado falta grave y se establezcatambién la existencia de una vía civil o penal, todavía nuestro paíscarece de un marco sancionatorio. La presente contribución se centraen las posibilidades de establecer en nuestro país un sistemasancionatorio de carácter penal para los casos de violencia obstétrica.Con este objetivo se analiza dicho tema, tomando como punto deestudio las problemáticas de carácter conceptual, político-criminal ydogmáticas subyacentes.

Palabras-clave:Violencia obstétrica - Violencia de género - Derechopenal médico - Delito de coacción - Lesiones.

Abstract: Law Nº 26485 identifies obstetric violence among thedifferent forms of violence against women. Without prejudice to thefact that within this legal framework it is foreseen that everyconstitutive act of obstetric violence is considered a serious offense

* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 10 de abril del mismo.** Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor Europeo en Derecho penal y Ciencias

penales por la Universidad Pompeu Fabra (España). Estudios Posdoctorales en la UniversidadErlangen-Nürnberg (Alemania). Ex docente en las universidades Pompeu Fabra, de los Andes(Colombia) y de San Andrés (Argentina). Fundador y ex Director del Centro de Estudios Anticorrupciónde la Universidad de San Andrés. Desde 2011 Coordinador General de CRIMINT (Centro virtual deinvestigación en Derecho Penal).


124

(1) Igualmente, los artículos 3 y 4 de la misma ley enumeran los derechos de la persona pornacer y de los padres.

(2) A ello cabe agregar que se ha presentado ante la Cámara de Diputados un proyecto de leypara regular el ejercicio profesional de la obstetricia. También existen programas específicos a nivelprovincial, como por ejemplo el programa de la Provincia de Buenos Aires "Maternidad Segura yCentrada en la Familia" (MSCF).

and the existence of a civil or criminal law is also established, ourcountry still lacks a sanctioning framework. This contribution focuseson the possibilities of establishing in our country a penal sanctionsystem for cases of obstetric violence. With this objective, theproblems of a conceptual, political-criminal and underlying dogmaticnature are taken as study points.

Keywords: Obstetric violence - Gender violence - Medical criminallaw - Criminal coercion - Injuries.

Sumario: I. Introducción. II.-Dilema conceptual: ¿qué es la "violenciaobstétrica"? a) La necesidad de una precisión conceptual a la luz dela jurisprudencia. b) La práctica obstétrica. III. Dilemas político-criminales. a) ¿Resulta penalmente relevante la violencia obstétrica?b) ¿Es necesaria la introducción de un tipo penal específico? c) ¿Delitocontra la libertad o contra la integridad física? IV. Dilemas para lateoría del delito. a) Planteamiento de la cuestión. b)¿Qué puede yque no puede hacer el personal de salud? c) Tratamiento penal de laformación defectuosa del consentimiento de la paciente. V. Re-flexiones finales. VI. Bibliografía.

I. Introducción

En el año 2009 el Congreso Nacional aprobó la ley Nº 26485 (Ley de protecciónintegral de las mujeres), en la que, entre diferentes medidas protectoras y otrasprecisiones conceptuales, se reconoció la violencia obstétrica como una modalidadde violencia de género. Aquí se plasmó legalmente un problema cada vez másdiscutido en la ética médica, pero que hasta entonces (y hasta la fecha) solamentehabía encontrado acogida en dos Estados: Venezuela en 2007 mediante la "Leyorgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia" (LODM); yluego en el Estado mexicano de Veracruz con su ley Nº 235. Además, convienemencionar que el marco regulatorio argentino sobre temas de violencia obstétricase ve complementado por ley Nº 25929 sobre "Parto humanizado" de 2004, quereconoce expresamente a la mujer, entre otros, los derechos al parto natural yhumanizado, a estar acompañada por una persona de su confianza durante eltrabajo de preparto, parto y postparto y a recibir información sobre las interven-ciones médicas que pudiesen resultar necesarias (art. 2)1-2.


125

Sin embargo, el marco regulatorio de la violencia obstétrica en nuestro país noreconoce todavía una respuesta sancionatoria general, y menos aún, concretamente,jurídico-penal, algo que sí sucede en las restantes legislaciones que han servido demodelo a nuestra ley de protección de la mujer. En este sentido, el art. 363 delCódigo penal del Estado de Veracruz3 y el art. 51 LODM de Venezuela prohíben larealización de actos de violencia obstétrica, sin que el catálogo de accionesprohibidas varíe significativamente en ambos ordenamientos. El legisladorargentino, en cambio, se limita a señalar que el incumplimiento de las obligacionesemergentes de la ley por parte de los profesionales de la salud y sus colaboradoresy de las instituciones en que éstos presten servicios, será considerado falta grave alos fines sancionatorios, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudierecorresponder (art. 6 ley 25929). Además, se dispone la creación (mediante elMinisterio de Justicia y Derechos Humanos) de la CONSAVO (en el marco de laComisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sancionesde Violencia de Género - CONSAVIG), comisión encargada de diseñar políticas deprevención de la violencia obstétrica y de elaborar el marco sancionatorio. Sinembargo, hasta la fecha parece no haberse avanzado en alguna política sancionatoria(general) y menos aún jurídico-penal.

La presente contribución ofrece la oportunidad para reflexionar acerca de siresulta conveniente o no que el Derecho penal intervenga para la erradicación deciertas prácticas obstétricas abusivas. El tratamiento de esta cuestión debe estarnecesariamente conectado con la efectividad de un régimen disciplinario. Desdeluego, ello se presenta prima facie como un dilema principalmente político-criminal:en definitiva, es una cuestión de política pública determinar si el Estado destinarásus recursos "penales" también hacia esta clase de problemas. Sin embargo, entiendoque el correcto abordaje del tema obliga también a considerar dilemas de unanaturaleza distinta. Para empezar, un dilema de carácter conceptual, dado que enciertos abordajes doctrinales se aprecia un abusivo uso de la expresión "violenciaobstétrica". Pero, además, las particularidades de esta casuística colocan a losteóricos del Derecho penal frente a problemáticas de difícil solución a la hora dediseñar un modelo de atribución de responsabilidad adecuado. De este modo, meinteresa acercar reflexiones sobre dilemas conceptuales, político-criminales yrelativos a la teoría del delito.

Una aclaración introductoria final resulta necesaria: el presente trabajo estádestinado no sólo a penalistas, sino también a operadores jurídicos de otras ramasdel Derecho. Su razón de ser radica en que, pese a ser la intervención del Derecho

(3) Según el Grupo de Información en Reproducción Elegida ("GIRE"), Niñas y mujeres sin justica– Derechos Reproductivos en México, consultado en http://informe2015.gire.org.mx/#/inicio últimaconsulta el 21/01/2018, p. 128, también en los Estados mexicanos de Puebla y Oaxaca se habríanpresentado proyectos de ley para castigar penalmente la violencia obstétrica, sin que hasta ahorahayan prosperado esas iniciativas.

JUAN PABLO MONTIEL

126

(4) Entre otros, Agencia Telam (http://www.telam.com.ar/notas/201710/216288-en-un-fallo-inedito-en-el-pais-una-jueza-le-ordeno-a-un-sanatorio-tener-un-plan-para-prevenir-la-violencia-obstetrica.html, última consulta 27 de octubre de 2017); Diario La Gaceta (http://www.lagacetasalta.com.ar/nota/92187/actualidad/hospitales-salta-deberan-tomar-medidas-contra-violencia-obstetrica.html, última consulta 27 de octubre de 2017); Diario La Nueva (Bahía Blanca)(http://www.lanueva.com/sociedad/920118/fallo-exhorta-a-tomar-medidas-contra-la-violencia-obstetrica-que-padecen-las-parturientas.html, última consulta 27 de octubre de 2017).

(5) Sentencia del Juzgado de Violencia Familiar y de Género 1ª Nominación de 8 de septiembrede 2017, en autos "A., F. S.; A., F. S. Contra O. O. DE S. D. E.; H. P. T. C.; B., F. P. V. DE G.", expte. Nº600894/17.

(6) La sentencia no adopta una decisión de fondo sobre la problemática de la violencia obstétricaque dio origen al planteamiento judicial, sino que el juzgado se limita a expedirse sobre las accionespositivas que deben adoptar diferentes actores del sector de la Salud para prevenirla.

penal en la violencia obstétrica nuestro tema principal, su tratamiento requiereatender a problemáticas médicas y jurídicas generales.

II. Dilema conceptual: ¿qué es la "violencia obstétrica"?

a) La necesidad de una precisión conceptual a la luz de la jurisprudencia

En el segundo semestre de 2017 diferentes medios de comunicación del país4

se hicieron eco de una sentencia del Juzgado de Violencia Familiar y de Género 1ªNominación de la Provincia de Salta, en la que se conminó a una clínica privada yal Ministerio de Salud de esa provincia a adoptar diferentes medidas frente alfenómeno de la violencia obstétrica5. La sentencia alcanzó notoriedad no sólo portratarse de una de las rarísimas intervenciones judiciales ante un problema deviolencia obstétrica, sino también por el carácter de las medidas adoptadas por elJuzgado6.

La sentencia se pronunció sobre un caso acontecido en una clínica privada dela ciudad de Salta el 26 de septiembre de 2016. Según consta en el expediente, esedía una mujer que se encontraba en la trigésimo novena semana de embarazo sesometió a un control obstétrico en el que se le informó que tenía dos grados dedilatación y además se le practicó sin su consentimiento un tacto ginecológico queprodujo un desprendimiento de membranas. Tras abandonar la clínica tuvo queretornar de urgencia algunas horas después fruto de que, aparentemente, laintervención anterior del médico habría acelerado el proceso de alumbramiento, apunto tal que en el trayecto hacia la clínica la embarazada rompió fuentes. Unavez en la clínica, la desorganización interna ante la atención del parto en avalanchageneró confusión, estrés en la embarazada y el nerviosismo de los médicos, que enun par de ocasiones se refirieron despectivamente a la embarazada. La impro-visación dio lugar, además, a que la madre deba dar a luz en una camilla, en posiciónincómoda para pujar, pese a haber expresado su voluntad de adoptar otra posturade parto. Según la sentencia, la desorganización de la clínica se extendió más allá


127

(7) Al respecto, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "’Geburtshilfliche Gewalt’ als eigenmächtige Verfügungüber die Körpersphäre der Schwangeren", en KUDLICH, Hans-JÄGER, Christian-MONTIEL, Juan P.,Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Alemania, Baden-Baden, 2017, pp. 79 y ss., con ulteriores referencias.

(8) Sobre esta problemática, cfr. WAGNER, M. "Fish can’t see water: the need to humanize birth",en International Federation of Gynecology and Obstetrics, International Journal of Gynecology andObstetrics, n° 75, Londres, noviembre2001, p. S26 y ss.; ERFMANN, Anja. Auswirkungen sexualisierterGewalt auf Schwangerschaft und Geburt, Kiel, 2001, pp. 75 y ss. Según BELLI, Laura. "La violenciaobstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos", en Organización de las Naciones Unidas

del parto, dado que también se habría introducido información errónea relativa ala hora del nacimiento y al nombre de la recién nacida y se la habría vestido conropa de otro recién nacido.

Sin dudas, gran parte de los hechos narrados muestra manejos incorrectos dela clínica que contribuyeron decisivamente a que el parto transcurra dentro decircunstancias mucho más estresantes que las habituales. Sin embargo, sería unerror considerar que todos esos manejos o toda desorganización de la clínica en eltratamiento de un parto en avalancha constituyen supuestos de violencia obstétrica.Aquí deben separarse dos situaciones: 1) aquellas en las que la parturienta debesometerse a intervenciones sobre su cuerpo o a un menosprecio de su autonomía; 2)aquellas otras en las que la "hotelería", la calidad de atención o la diligencia en laatención no es todo lo que habría esperado la paciente. Resulta comprensible que laimprovisación del sanatorio para atender estos partos de emergencia, la confecciónerrónea de las actas de nacimiento o la confusión con la vestimenta generen unperjuicio a los padres y a la recién nacida, que incluso en ciertos casos podría derivaren responsabilidad civil. Sin embargo, solamente se relacionan directamente con laviolencia obstétrica el desprendimiento de membranas realizado durante el tactoginecológico sin consentimiento de la parturienta y el obligarla a parir en una posicióndistinta a la deseada.

b) La práctica obstétrica

Cuando nos preguntamos acerca de si resulta necesario introducir un tipo penalespecífico que prohíba bajo amenaza de pena la violencia obstétrica surge un primerdilema vinculado a lo que entendemos por este concepto. Pese a que en la doctrinay en la legislación comparada se destaca un amplio acuerdo respecto a los casosque estarían comprendidos bajo esta forma de violencia de género, ciertos sectoresdoctrinales intentan manipular el término y hacerlo extensivo a supuestos quepoco tienen que ver con la problemática originaria.

Para entender adecuadamente qué es la violencia obstétrica y qué casos seconsideran abarcados por ella, resulta conveniente ubicar al tema dentro de las coor-denadas de la ética médica que justifican su aparición7. Por ello, es necesario resaltarque el reconocimiento de esta nueva modalidad de violencia de género se explicaespecialmente a partir del debate en torno a la sobremedicalización8 y la des-

JUAN PABLO MONTIEL

128

para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Revista Redbioética/UNESCO, Año 4, 1 (7), Montevideo,enero-junio 2013, pp. 25 y ss. Este cambio histórico de paradigma podría ubicarse en la obstetricia demediados del S. XIX. En sentido similar, VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y laesterilización forzada frente al discurso médico", en Centro de Estudios de la Mujer de la UniversidadCentral de Venezuela Revista Venezolana de Estudios de la Mujer, 14, n°32, Caracas, 2009, p. 132. Verademás Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya, Protocolo para la asistencia natural alparto normal, Barcelona, Dirección General de Salud Pública, 2007.

(9) Una de las principales advertencias sobre este problema fue hecha por la OMS, medianteOrganización Mundial de la Salud, The prevention and elimination of disrespect and abuse during facility-based childbirth, 2015.

(10) VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la esterilización forzada frente al discursomédico", en ob. cit., p. 137.

(11) FANEITE, Josmery - FEO, Alejandra - TORO MERLO, Judith. "Grado de conocimiento deviolencia obstétrica por el personal de salud, en Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Venezuela,Revista de Obstetricia y Ginecología de Venezuela 72 (1), marzo 2012, p. 7.

(12) Cfr. Especialmente SOUZA, João Paulo. "Caesarean section without medical indication increasesrisk of short-term adverse outcomes for mothers" (Policy brief)", en World Health Organization, WHO/RHR/HRP/10.20, 2010. Ver también FRANKE, Tina. "Das Schöne wurde mir genommen", enNiederstucke, Elisabeth, Deutsche Hebammen Zeitschrift (10), 2006, pp. 8 y ss.; KIRCHNER,Simone."Was in unserer Machtsteht", en Niederstucke, Elisabeth, Deutsche Hebammen Zeitschrift (10),2006, pp. 16 y ss.; desde una perspectiva genérica, Skott, The Huffington Post, 25 de noviembre de2014 (http://www.huffingtonpost.de/michaela-skott/brich-das-schweigen-eine-rose-gegen-gewalt-in-der-geburtshilfe_b_6214052.html Última consulta 6 de febrero de 2015).

(13) SOUZA, João Paulo. "Caesarean section without medical indication increases risk of short-termadverse outcomes for mothers, ob. cit., p. 2. Según el Ministerio de Sanidad y Consumo español, la tasade cesáreas superaba ampliamente en 2007 el 15%, cfr. Ministerio de Sanidad y Consumo - Gobiernode España, Estrategia de atención al parto normal en el Sistema Nacional de Salud, 2007, p. 42. El StatistischeBundesamt alemán informó en 2012 que el 31,7 % (206.919 casos) de las embarazadas tuvo un partopor cesárea, representando esta cifra la primera vez desde 1991 que la tasa de cesárea no aumentabarespecto al año anterior, cfr. Der Spiegel-Online, 23 de octubre de 2013 (http://www.spiegel.de/gesundheit/schwangerschaft/geburt-zahl-der-kaiserschnitte-geht-erstmals-zurueck-a-929496.html,última consulta 6 de febrero de 2015); sobre estas tasas en todo el territorio alemán, cfr. Ballwieser,Der Spiegel-Online, de 13 de noviembre de 2012 (http://www.spiegel.de/gesundheit/schwangerschaft/schwangerschaft-kaiserschnitt-oder-natuerliche-geburt-je-nach-wohnort-a-866913.html, última consulta 6 de febrero de 2015). Finalmente, unas de las tasas de cesáreas másaltas de América latina la encontramos en Chile con un 40%, cfr. VERA P.G., Claudio - CORREA B.,Raimundo - NEIRA M., Jorge - RIOSECO R. Alonso - POBLETE L., Andrés. "Utilidad de la evaluaciónde 10 grupos clínicos obstétricos para la reducción de la tasa de cesárea en un hospital docente", enSociedad Chilena de Obstetricia y Ginecología, Revista chilena de obstetricia y ginecología N° 69 (3),2004, p. 220. Sobre esta problemática en general, cfr. WAGNER, M. "Fish can’t see water: the need tohumanize birth", ob. cit. pp. S30 y ss.

humanización del parto9. En la crítica a la sobremedicalización del parto se asumeque, pese a ser el embarazo una de las marginales situaciones en las que -comoregla- las pacientes asisten al médico sin padecer una enfermedad10 -sin buscaruna cura o un tratamiento-, la medicina sin embargo (consciente o incons-cientemente) ha ido "invadiendo procesos fisiológicos de la mujer mediante latécnica"11. Según numerosos estudios e informes estaríamos ante una tendenciaglobal12, siendo el dato más alarmante el notable crecimiento de cesáreas médi-camente innecesarias13. Esta crítica no pretende desconocer de ningún modo que


129

(14) Justamente, la incorporación de las nuevas tecnologías en la perinatología ha lograda unanotable mejora en los resultados, pero, como consecuencia de ello, se produjo el desembarco de unaexcesiva medicalización y de un excesivo intervencionismo, cfr. Departamento de Salud de laGeneralitat de Catalunya, Protocolo para la asistencia natural al parto normal, Barcelona, DirecciónGeneral de Salud Pública, 2007, p. 5.

(15) Abiertamente se desaconseja transformar en rutinarias estas prácticas en el documentoMinisterio de Sanidad y Consumo - Gobierno de España, Estrategia de atención al parto normal en elSistema Nacional de Salud, 2007, pp. 36, 40, 42.

(16) WAGNER, M., "Fish can’t see water: the need to humanize birth", ob. cit., p. S25.(17) En similar sentido crítico, VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la

esterilización forzada frente al discurso médico", ob. cit., p. 132; BELLI, Laura. "La violencia obstétrica:otra forma de violación a los derechos humanos", ob. cit., p. 27.

(18) Los beneficios médicos de la incorporación de estas medidas están avalados por diferentesestudios. En este sentido, la OMS recomienda que las madres inicien la lactancia durante la primerahora de vida, al igual que el recién nacido esté en contacto con la piel de la madre inmediatamentedespués del parto. Igualmente existen estudios que demuestran que la presencia de personas deconfianza de la futura madre durante las etapas de preparto, parto y posparto, junto a una ambientaciónacogedora e íntima de las salas de parto, disminuyen los niveles de estrés y a partir de ello favorecenla secreción natural de oxitocina y, en definitiva, un parto menos doloso y más exitoso, cfr. entre otrosUVNÄS-MOBERG, Kerstin - ARN, Ingemar - MAGNUSSON, David. "The psychobiology of emotion:the role of the oxytocinergic system", en International Society of Behavioral Medicine, InternationalJournal of Behavioural Medicine 12 (2), Springer US, 2005, p. 61. Con motivo de ello, es cada vez máscomún que los hospitales ambienten especialmente salas para los trabajos de preparto, con el objetivode favorecer una atmósfera en la que el parto transcurra con el menor estrés posible, cfr. Le Ker, Heike"Streitum Hausgeburten: Kuschelatmosphäre plus High-Tech-Medizin", en Der Spiegel-Online, de 29de julio de 2012 (http://www.spiegel.de/gesundheit/schwangerschaft/hausgeburt-aerzte-und-hebammen-streiten-um-risiko-a-821295.html, última consulta 6 de febrero de 2015). En este contextose comprende mejor la caracterización de la oxitocina como una hormona "tímida", cfr. ODENT, Michel.El nacimiento en la era del plástico, Buenos Aires, Ob Stare, 2011, pp. 75 y ss.

la medicalización del parto ha logrado salvar en ciertos casos la vida de embarazadasy bebés, ni menos aún que no sea necesaria una intervención en casos de urgencia;más bien, se apunta hacia los excesos de hacer rutinarias intervenciones que solose requieren en situaciones especiales14. Colocarle a la parturienta un suero,practicarle una episiotomía o una cesárea o administrarle enemas de limpieza sonprácticas que en ciertos casos resultan médicamente necesarias, pero ello no obligaa concluir que deban ser rutinarias15.

Por su parte, la deshumanización del parto está asociada a la marginalizaciónde la dimensión afectiva y emocional del parto, en la que la parturienta acabaocupando el lugar de un mero objeto de intervenciones obstétricas. En este contexto,según Wagner16, la embarazada sería considerada como un simple "contenedor parahacer bebés" y de este modo se estaría desconociendo su dignidad17. Con la demandapor un parto humanizado o respetado se pretende revalorizar en el parto la relevancia(incluso médica) de atender a los lazos afectivos y a la autonomía de la mujer. Así, seinsiste en la importancia de cuidar el vínculo entre la madre y el recién nacido,favoreciendo, por ejemplo, el amamantamiento apenas producido el alumbramientoo que la embarazada esté acompañada durante el parto por su entorno de confianza18.

JUAN PABLO MONTIEL

130

(19) BELLI, Laura. "La violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos", ob. cit., p. 28.

(20) En sentido opuesto, FREEDMAN, Lynn et al. "Defining disrespect and abuse ofwomen inchildbirth: a research, policy and rights agenda", en World Health Organization, Bulletin of the WorldHealth Organization (92), Ginebra, 2014, p. 915 advierte que no existe una definición pacífica de violen-cia obstétrica y por ello también las definiciones legales presentan problemas.

(21) Según el Grupo de Información en Reproducción Elegida ("GIRE"), Niñas y mujeres sinjustica - Derechos Reproductivos en México, consultado en http://informe2015.gire.org.mx/#/inicioúltima consulta el 21/01/2018, p. 128, existiría aquí violencia obstétrica.

Especialmente en este contexto se resalta la importancia de respetar la autonomíade la mujer y de todas las decisiones que adopta de cara al parto, sobre todo apartir de reconocerle a ella el protagonismo (y no al médico) en la conducción desu proceso fisiológico.

Esta problemática ayuda a comprender por qué el art. 6 inc. e) de la ley de Pro-tección integral de la mujer define la violencia obstétrica como "aquella que ejerceel personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres,expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologizaciónde los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25929". En realidad, lalegislación argentina adopta una fórmula abreviada para definir "violenciaobstétrica", especialmente si se la compara con la definición empleada por la LODMvenezolana, de notable influencia en nuestra ley. Su art. 15 inc. 13 establece: "Seentiende por violencia obstétrica la apropiación del cuerpo y procesos reproductivosde las mujeres por personal de salud, que se expresa en un trato deshumanizador,en un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, trayendoconsigo pérdida de autonomía y capacidad de decidir libremente sobre su cuerposy sexualidad, impactando negativamente en la calidad de vida de las mujeres". Asimple vista se aprecia que los debates en torno a la sobremedicalización y ladeshumanización del parto marcan notablemente las definiciones legislativas.

Para avanzar en la delimitación conceptual es necesario dar un paso más ypreguntarnos acerca de aquellos casos genéricos que habitualmente sonconsiderados manifestaciones de violencia obstétrica. Llegados a este puntoconviene tener presente que detrás de estas definiciones existe una regla implícitadel habla, según la cual nos hallamos circunscriptos a aquellos actos de violenciaque ejerce el personal de salud en las etapas pre-, peri- y posnatal19 y que estánorientados específicamente a incidir en el proceso de alumbramiento. Así, lasintervenciones obstétricas situadas temporalmente fuera de estas etapas nopodrían denominarse, en principio, violencia obstétrica20. Sin embargo, esta reglamerece una excepción, puesto que el concepto acuñado por nuestra ley no quedaanclado exclusivamente a las etapas pre-, peri- y posnatales, sino que admiteuna ampliación a la violencia ejercida sobre los procesos reproductivos de lamujer. A partir de este dato, prácticas no ligadas necesariamente a la obstetricia,como la esterilización sin consentimiento válido21 o la imposición coactiva de


131

(22) CASTRO, Roberto - ERVITI, Joaquina. "25 años de investigación sobre violencia obstétricaen México", en Revista CONAMED (19), 2014, p. 39, usan también la expresión "violencia obstétrica"en estos casos.

(23) Código Penal Venezolano. "Artículo 51. Violencia obstétrica. Se considerarán actos constitutivos deviolencia obstétrica los ejecutados por el personal de salud, consistentes en:

1.- No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.2.- Obligar a la mujer a parir en posición supina y con las piernas levantadas, existiendo los medios

necesarios para la realización del parto vertical.3.- Obstaculizar el apego precoz del niño o niña con su madre, sin causa médica justificada, negándole la

posibilidad de cargarlo o cargarla y amamantarlo o amamantarla inmediatamente al nacer.4.- Alterar el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin

obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.

métodos anticonceptivos22, podrían ser formas violencia obstétrica, incluso porfuera de los tres periodos principalmente comprendidos por la actividad obstétrica.Al mismo tiempo, quedan abarcadas por el concepto malos tratos recibidos por laembarazada durante las consultas prenatales o bien tactos innecesarios antes deltrabajo de parto.

En definitiva, puede concluirse que constituyen casos claros de violenciaobstétrica los siguientes:

1. Obligar a la mujer a parir en una determinada posición (habitualmente, porejemplo, en posición supina y con las piernas levantadas);

2. Obstaculizar el apego precoz del recién nacido con su madre, negándole la po-sibilidad de cargarlo o amamantarlo inmediatamente después de nacer;

3. Alterar el proceso natural del parto mediante técnicas de aceleración sinconsentimiento de la embarazada.

4. Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural,sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.

5. Acosar o presionar psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el finde inhibir la libre decisión de su maternidad y parto.

6. No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.7. Impedir que la madre se encuentre acompañada por una persona de su confian-

za y elección en el proceso de parto y pre-parto.8. Esterilización sin consentimiento válido e imposición coactiva de métodos

anticonceptivos.

III. Dilemas político-criminales

a) ¿Resulta penalmente relevante la violencia obstétrica?

Las dos únicas legislaciones que han incorporado a sus Códigos penalesun tipo penal específico, lo han hecho manteniendo notables coincidencias a lahora de confeccionar el catálogo de conductas típicas. En ambos casos, aten-diendo al principio de fragmentariedad, los Códigos penales venezolano23 y

JUAN PABLO MONTIEL

132

5.- Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural, sin obtener elconsentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.

En tales supuestos, el tribunal impondrá al responsable o la responsable, una multa de doscientas cincuenta(250 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.), debiendo remitir copia certificada de lasentencia condenatoria definitivamente firme al respectivo colegio profesional o institución gremial, alos fines del procedimiento disciplinario que corresponda".

(24) Código penal veracruzano. "Artículo 363.- Comete este delito el personal de salud que:I. No atienda o no brinde atención oportuna y eficaz a las mujeres en el embarazo, parto, puerperio o en

emergencias obstétricas;II. Altere el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin

obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer;III. No obstante existir condiciones para el parto natural, practique el parto por vía de cesárea, sin

obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer;IV. Acose o presione psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el fin de inhibir la libre decisión

de su maternidad;V. Sin causa médica justificada, obstaculice el apego del niño o la niña con su madre, mediante la

negación a esta de la posibilidad de cargarle o de amamantarle inmediatamente después de nacer; yVI. Aun cuando existan los medios necesarios para la realización del parto vertical, obligue a la mujer a

parir acostada sobre su columna y con las piernas levantadas o en forma distinta a la que sea propia desus usos, costumbres y tradiciones obstétricas.

A quien realice las conductas señaladas en las fracciones i, ii, iii y iv, se le impondrán de tres a seis años de prisióny multa de hasta trescientos días de salario; y quien incurra en los supuestos descritos en las fracciones iv y vserá sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de hasta doscientos días de salario.

Si el sujeto activo del delito fuere servidor público, además de las penas señaladas se le impondrá destitucióne inhabilitación, hasta por dos años, para ejercer otro empleo, cargo o comisión públicos".

Vale la pena hacer mención al error en que incurrió el legislador a la hora de determinar la pena,puesto que al supuesto iv. asigna dos penas distintas. Según mi interpretación, en la segundamención que se hace en el marco de la pena de prisión más leve el legislador habría querido decirvi en lugar de iv.

veracruzano24 parece haber hecho una selección previa de aquellas modalidadesde violencia obstétrica que revisten mayor gravedad y que, por ende, habilitaríanla intervención del Derecho penal. En esta selección aparecen conminadas conpena las conductas que van de 1. a 6. (inclusive) del listado de apartado anterior,dejando abiertamente de lado el impedir a la madre que esté acompañada por sucírculo personal de confianza. La única diferencia en el catálogo de conductaspunibles se aprecia en cuanto al acoso o a la presión psíquica a la parturientadestinada a inhibir su decisión, dado que esta conducta solo aparece reconocidaen el Código penal de Veracruz. De todos modos, ésta parece ser una diferenciasuperficial sobre todo si se atiende a que muchos supuestos de presión psíquicapueden quedar cubiertos por alguna de las otras modalidades típicas previstas enla ley. Más allá de esta cuestión, la diferencia más clara se encuentra en los marcospenales elegidos por ambos legisladores, puesto que mientras el tipo penalvenezolano prevé únicamente una pena de multa, en el caso veracruzano tambiénresulta posible recurrir a una pena de prisión de hasta tres años.

La decisión adoptada en estos dos Estados en favor de la intervención delDerecho penal arroja en general un balance bastante negativo. Principalmente llama


133

(25) En palabras de DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. "El Derecho penal simbólico y los efectos de lapena", en Universidad Nacional Autónoma de México, Boletín Mexicano de Derecho Comparado (103),2002, p. 88, estaríamos en este caso ante un Derecho penal simbólico "en función del objetivo satisfecho".

(26) Por ejemplo, Córdoba (Ley Nº 4853, arts. 20 y ss.), Jujuy (Ley Nº 4177, art. 27), MendozaSalta (Decreto 8984/65, arts. 177 y ss.), Santa Fe (Ley Nº 3950, arts. 24 y ss.).

(27) Por ejemplo, respecto a los profesionales de la salud que ejercen en la ciudad de BuenosAires Ley Nº 17132, Mendoza (Ley Nº 2636/1959, arts. 36 y ss.). Algo similar sucede respecto a lasenfermeras que ejercen su profesión en CABA, dado que según la Ley 24004 la Subsecretaría deSalud del Ministerio de Salud de Nación es el órgano que ejerce el poder disciplinario (art. 13).

la atención que, pese a la gran cantidad de casos de violencia obstétrica que sedenuncian informalmente y en grupos cerrados de las redes sociales y que explicanla inter-vención del legislador, todavía no se conozcan sentencias en las que seimpongan sanciones a profesionales de la salud por sus abusos. En sintonía con loanterior, la doctrina de aquellos países parece ignorar por completo la existencia deeste tipo penal específico, ante la falta de cualquier estudio o debate científico alrespecto. Estas circunstancias llevan a pensar que la introducción del delito deviolencia obstétrica (al menos en el contexto político de ambos Estados) constituyeuna clara manifestación del denominado "Derecho penal simbólico": la intervenciónpenal pareciera estar más orientada a mostrar la rapidez de reflejos del legisladorante nuevos problemas que a la efectiva prevención de comportamientos delictivoso a la real protección de bienes jurídicos25.

Sobre la base de estas experiencias en otros Estados, un eventual debate públicoen Argentina sobre la criminalización de la violencia obstétrica debería consideraral menos dos cuestiones problemáticas. En primer lugar, si resulta necesario acudiral Derecho penal para prevenir en general el uso de violencia en las salas de partoo si acaso basta con una instancia disciplinaria, en la que los órganos disciplinariosde colegios profesionales o ministerios de salud sean los encargados de sancionar(y, por añadidura, de disuadir) estos comportamientos. En segundo lugar (ypresuponiendo una respuesta afirmativa a la intervención del Derecho penal), sisería aconsejable que el legislador argentino adoptase el catálogo de conductastípicas seguido por las legislaciones veracruzana y venezolana o si, por el contrario,es necesario "afinar" esa selección.

En cuanto a la primera cuestión, es importante detenerse a pensar en la funciónpreventiva que en estos casos puede tener una instancia administrativa odisciplinaria. Debe decirse que, en general, la función de los Consejos o Colegiosde Médicos (en la mayoría de las provincias)26 y de los respectivos Ministerios deSalud o equivalentes reparticiones estatales27 es fundamental a la hora de transmitirvalores y códigos de conducta que fomenten el respeto de los tiempos naturalesdel parto y de la dimensión afectiva de la embarazada y de su autonomía. En estesentido, antes de la activación de una función sancionatoria, se espera que estoscolegios profesionales contribuyan a concientizar al personal de salud sobre laimportancia (médica) que tiene el "parto respetado". Llegado el caso de ser necesario

JUAN PABLO MONTIEL

134

(28) Así, por ejemplo, respecto a las enfermeras en la Ley Nº 24004 (art. 19).(29) Resaltando este problema FREEDMAN, Lynn et al. "Defining disrespect and abuse of women in

childbirth: a research, policy and rights agenda", en World Health Organization,Bulletin of the WorldHealth Organization (92), Ginebra, 2014, p. 916. En cambio, según el estudio de FANEITE, Josmery - FEO,Alejandra - TORO MERLO, Judith. "Grado de conocimiento de violencia obstétrica por el personal desalud", ob. cit., p. 8.

aplicar un régimen disciplinario, los códigos de ética médica o las leyes regulatoriasde las profesiones de la salud contemplan un abanico de sanciones (apercibimiento,suspensión temporal de la matrícula y suspensión definitiva de la matrícula)28 que,en ciertos casos, podrían resultar suficientemente disuasivas. Desde estaperspectiva, el diseño y la implementación adecuada de políticas ad intra de loscolegios o consejos médicos o de ministerios, secretarías u otras reparticionesestatales resulta una instancia de control social ineludible frente a la violencia degénero en el ámbito obstétrico. Pero, ¿resulta suficiente?

La decisión política acerca de si el Derecho penal debe o no intervenir en esteámbito debe tener en cuenta las bondades del funcionamiento de la instanciadisciplinaria, tanto como los innegables vicios que padece todo régimendisciplinario. Cabe hacer notar que todavía hoy amplios sectores de los serviciosobstétricos siguen sin tomar consciencia de que ciertas prácticas constituyen actosde violencia29 y, por ende, mal puede esperarse que se apliquen sanciones(ejemplares) en este contexto. Aunque también puede llegarse a idéntico resultadosi prestamos atención a la creciente reticencia en ciertos sectores de la medicina aaceptar las limitaciones que impone la exigencia de un "parto respetado" o "nointervenido" y, por ende, a inculcar en los médicos prácticas más respetuosas delos procesos naturales y de la autonomía de la madre. En este último escenario, nosería impensado encontrar una actitud deliberada de las organizacionesprofesionales de gestar "pactos de impunidad" con el fin de proteger a su cofradía.Desde luego que este último no es un vicio exclusivo de los médicos, sino tambiénapreciable en otros gremios. Por ejemplo, la introducción de un delito de prevaricatose explica, entre otras cosas, para evitar que pactos impunidad entre los pareslogren dejar sin castigo a un juez que dicta una sentencia abiertamente contraria ala ley. En este contexto, no parece disparatado favorecer una intervención delDerecho penal, más aún cuando algunas de las modalidades constitutivas deviolencia obstétrica guardan claras analogías con otros delitos previstos en la leypenal (lesiones, coacciones, omisión del deber de socorro, etc.). En este sentido,parece razonable criminalizar la violencia obstétrica, no sólo por la insuficienciade una instancia de control social menos gravosa, sino también como consecuenciade tratarse de conductas con suficiente gravedad como para justificar per se laimposición de una pena.

Dicho lo anterior, conviene ahora enfrentar la segunda cuestión relativa a sisería aconsejable que el legislador argentino adoptase el catálogo de conductaspunibles seguido por los legisladores veracruzano y venezolano. Todos sabemos


135

(30) Cfr. entre otros, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General, 8ª ed., Ed. Reppertor,Barcelona, 2008, L. 4, n. 49.

(31) Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas paraalarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearenarmas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciereuso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

(32) Una pretensión de limitar la aplicación de estos delitos a los casos más graves en ROXIN,Claus. "Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht",en WOLF, Christian et al. Juristische Arbeitsblätter, C. H. Beck, Múnich, 1964, p. 373 y ss.

que la intervención del Derecho penal aparece justificada, entre otras razones,cuando con ella se busca proteger los bienes jurídicos más valiosos frente a lasmodalidades de ataque más graves (principio de fragmentariedad)30. La primeraimpresión que uno se lleva a la hora de analizar los tipos penales que nos sirven demodelo es que los legisladores no han seguido con demasiada rigurosidad estaexigencia, puesto que de la amplia casuística que comprende la violencia obstétricasolamente dejaron fuera del tipo penal el impedimento a la madre de estaracompañada por una persona de su confianza y elección en el proceso de parto ypre-parto. En este escenario, se aprecia la constitución de un tipo penal que describeacciones pluriofensivas -lesión de la autonomía de la madre, lesión de la integridadfísica, puesta en peligro de la vida-, pero cuya relevancia penal puede ser puestaen tela de juicio.

Éste es el caso principalmente de los supuestos 1 y 2 de la enumeración anterior,esto es, obligar a la mujer a parir en una determinada posición y obstaculizar elapego precoz del recién nacido con su madre. En estos dos casos la actuación delpersonal de salud estaría atentando contra la autonomía de la parturienta y, bajociertas circunstancias, podría configurar una manifestación específica de los delitosde coacciones o amenazas (art. 149 bis)31 en el ámbito obstétrico. La aparenteanalogía entre estos supuestos de violencia obstétrica y los referidos delitos contrala libertad del CP habla más en contra que en favor de su relevancia penal, puestoque estamos ante un delito fuertemente criticado por la doctrina como consecuenciade la excesiva amplitud de su tenor literal, lo que daría lugar a problemas desobreinclusión. Así, pese a todo lo repudiable que puede resultar que el personalde salud desoiga la voluntad de la embarazada y le imponga una determinadaposición de parto o le niegue la posibilidad de amamantar o cargar al recién nacido,ante una eventual reforma legislativa en Argentina habría que pensar si acaso estaintervención del Derecho penal no resulta desproporcionada. Según mi parecer, elestado actual de la opinión doctrinal en la Argentina ofrece argumentos paraposicionarse en contra de la tipificación de estos comportamientos. Así, la doctrinaentiende que los delitos de amenazas y coacciones solamente deberían estarreservados a aquellos atentados más graves de la libertad, esto es, cuando lamodalidad empleada para reducir la autonomía sea particularmente repudiable32,algo que en mi opinión no sucede cuando lo único que hace el médico es negarse aque la parturienta elija parir parada o a tener al niño en brazos o amamantarlo.

JUAN PABLO MONTIEL

136

Desde luego que distinto será el caso cuando el obstetra o enfermera empleamecanismos coactivos o amenazantes de importancia para doblegar la voluntadde la embarazada, aunque aquí ya estaríamos dentro de la modalidad de violenciaobstétrica descripta en 5 (acosar o presionar psicológica u ofensivamente a unaparturienta, con el fin de inhibir la libre decisión de su maternidad).

Además, es necesario advertir que los tipos penales que nos sirven de modeloestán afectados por un fenómeno inverso: la infrainclusión. Respecto a los casosde violencia obstétrica en los que media una intervención sobre el cuerpo de lamujer, los legisladores venezolano y veracruzano pasan por alto aquellos supuestosen los que el médico, sin contar con el consentimiento válidamente emitido por lapaciente, le administra anestesia peridural o enemas de limpieza o bien procede arealizarle una episiotomía. Esta omisión de ambos legisladores llama la atenciónespecialmente, porque son algunos de los supuestos más conocidos dentro de lacasuística de la violencia obstétrica y que además resultan altamente invasivos.Sin perjuicio de lo se diga luego, existe un amplio consenso en la doctrina acercade la relevancia penal de estos supuestos, de tal manera que un bosquejo de tipopenal debería dar cuenta de estas otras modalidades de violencia obstétrica.

En resumen, una vez realizado este "barrido" de los supuestos penalmenterelevantes nos quedamos con una casuística distinta de la presentada por los modelosde tipo penal con los que iniciamos el análisis. Del listado inicial de supuestos deberíaser excluida la obstaculización del contacto de la madre con el recién nacido y elimpedimento de parir en una determinada posición, como consecuencia de su bajao nula relevancia penal. Sin embargo, a esa lista es correcto agregar otrasintervenciones médicas no consentidas, distintas de las cesáreas y de la aceleracióndel parto cuando ello se da sin el consentimiento de la embarazada. La nueva listade casos de violencia obstétrica penalmente relevante sería la siguiente:

1. Alterar el proceso natural del parto mediante técnicas de aceleración sin consen-timiento de la embarazada.

2. Practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural,sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.

3. Acosar o presionar psicológica u ofensivamente a una parturienta, con el finde inhibir la libre decisión de su maternidad.

4. No atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.

5. Otras intervenciones obstétricas no consentidas.

b) ¿Es necesaria la introducción de un tipo penal específico?

Una vez delimitada la materia de la prohibición penalmente relevante convienepreguntarse si acaso la legislación vigente cuenta o no con instrumentos normativosque permitan castigar estos casos. Incluso cuando un apego extremo al principiode legalidad nos sugeriría que toda manifestación de un delito general en uncontexto específico ameritaría un tipo penal específico, una técnica legislativa


137

(33) Cfr. sobre el alcance de esta expresión, BREGLIA ARIAS, Omar. "Art. 149 bis", en Vitale(Dir.) Código penal argentino comentado de acceso libre, p. 10 y s. (http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/43716-art-149-bis-amenazas-y-coacciones, última consulta 12 dediciembre de 2017).

(34) Sobre este concepto, cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, ob. cit.

racional aboga por introducir uno específico sólo cuando las particularidades delcaso son tan especiales que lo dotan de autonomía. De lo contrario, se haría un usoexpansivo o inflacionario del Derecho penal.

En los supuestos en los que la introducción de un tipo penal autónomo parecemás cuestionable es en 3 y 4 (según la nueva enumeración). La presión psíquicahacia la parturienta para inhibir su autonomía relativa al parto presenta la mismaestructura típica que un delito de coacciones, por lo que podría ser interpretadacomo una instancia de aplicación de este delito, sin necesidad de forzar el tenorliteral. El/la obstetra o el/la partera o el /la enfermera que ejerza "violenciapsíquica" sobre la parturienta para desplazarla del lugar de las decisiones relevantesen un parto, está haciendo uso de amenazas con el propósito de "obligar a otro ahacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad", en el sentido del delito decoacciones regulado en el art. 149 bis in fine CP33. Por su parte, la falta de atenciónoportuna y eficaz de emergencias obstétrica no representa otra cosa que unamanifestación particular del delito de omisión del deber de socorro. Según el art.108 2ª parte CP, comete este delito quien "omitiere prestarle el auxilio necesario,cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal". La configuración de la denominada"situación típica"34 de este delito requiere de un contexto de necesidad o peligropara la vida o la integridad física de una persona, que se da de igual manera cuandoalguien encuentra desamparada a una persona herida en la ruta o cuando llegauna embarazada a la guardia de un hospital con una emergencia obstétrica. Así,tanto el conductor que omite socorrer al herido de la ruta como el médico que nobrinda la atención obstétrica requerida por la urgencia realizan la acción descriptapor el art. 108 CP. A partir de lo expuesto, parece razonable plantear la falta denecesidad de incluir un tipo penal específico que recoja este supuesto de violenciaobstétrica, dado que el CP vigente ya ofrece un tratamiento legal.

En mi opinión, la situación sí es distinta respecto a los restantes casos, dadoque aquí nuestra legislación penal vigente no cuenta con un tipo penal que cobijelos casos de aceleración del parto, de cesáreas u otras intervenciones obstétricasque no resulten consentidas por la parturienta. El común denominador de todasestas intervenciones es que suponen injerencias no consentidas del personal desalud sobre el cuerpo de la mujer, realizadas con el objetivo de resguardar su salud.Desde luego que lo reprobable de estos casos no es el tratamiento curativo per se,sino la circunstancia de que se haya realizado sobre el cuerpo de una persona queno lo ha autorizado. La constelación de casos que cae bajo la etiqueta de"tratamientos curativos no consentidos" resulta bastante conocida en la discusión

JUAN PABLO MONTIEL

138

(35) Cfr. § 162 Proyecto de Reforma del StGB de 1962; § 229 "Sexta ley de reforma del StGB" de 1996.(36) La curiosidad del caso alemán es que, si bien el merecimiento de pena no aparece puesto en

tela de juicio, la razón del rechazo estuvo asociada a las dificultades de redactar un tipo que estuvieralibre de algunas contradicciones dogmáticas, especialmente por ubicar al consentimiento como unproblema de tipicidad. Cfr. KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2013, n. 25;SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohneund mit Einwilligung. ohne und mit Indikation", en ROXIN/SCHROTH (Eds.) Handbuch desMedizinstrafrecht, 4ª ed., Boorberg, Stuttgart, 2010, p. 29 y s.

(37) KATZENMEIER, Christian. "Ein Sonderstraftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung",en KRINGS, Günther - ZYPRIES, Brigitte. Zeitschrift für Rechtspolitik (4) 1997, C.H. Beck, Múnich, p. 158 y s.

38) De otra opinión, KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, ob. cit., para quien resulta aplicable a estoscasos el delito de lesiones.

jurídico-penal de corte continental, especialmente a partir de diversos procesos dereforma que intentaron introducir (con éxito variado) este delito en los códigospenales hace ya varias décadas. Así, mientras que en Austria los tratamientosmédicos no consentidos constituyen delitos en virtud del § 110 ap. 1 ÖStGB, enAlemania la suerte del delito fue otra, dado que los intentos por introducirlo endiferentes oportunidades no prosperaron35-36.

Dentro de este grupo de casos caracterizados por el hecho de que el personalde salud realiza un acto de disposición sobre el cuerpo de la mujer, surge conclaridad que nuestro CP no contiene ningún precepto en el Capítulo de los Delitoscontra las personas que amenace con pena la aceleración del parto, la colocaciónde enemas de limpieza o la administración de la anestesia peridural, todo ello sinel consentimiento de la parturienta. En estos casos el injusto de la conducta seconfigura a partir de un acto de disposición no consentido sobre el cuerpo de laembarazada sin que medie un menoscabo material del cuerpo de la mujer. En estesentido, la alteración de la constitución física de la corporeidad que requiere eldelito de lesiones no se verifica. Desde luego que aquí el principal dilema surgerespecto a los restantes supuestos, donde esta alteración de la corporeidad sematerializa mediante la incisión en la zona del perineo (episiotomía) o la incisiónquirúrgica en el abdomen y el útero (cesárea). La pregunta obligada en este puntoes si acaso estos supuestos no caen bajo la descripción del delito de lesiones quepresupone justamente una alteración de la corporeidad de la víctima. Al respectono conviene perder de vista que existe en la doctrina jurídico-penal consensorespecto a que el delito de lesiones -en tanto delito puro de resultado de lesión dela integridad física- presupone el acaecimiento de un evento que conlleva la mermade valor de la integridad física, esto es, la pérdida de salud37. Mientras tanto, todotratamiento curativo no consentido está dirigido justamente a favorecer elacaecimiento de un evento inverso, es decir, retrotraer un estado de menor valordel bien "salud" a otro de mayor valor, de ahí que se haya planteado oportunamentela necesidad de castigar autónomamente los tratamientos curativos no consen-tidos. Desde esta perspectiva, también el castigo de las cesáreas y episiotomías noconsentidasrequerirían un tipo penal nuevo38.


139

(39) Cfr. VENIER, Andreas - BERTEL, Christian. Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil, tomoII, 10ª ed., Österreich, 2012, § 110, n. 1.

(40) Cfr. § 229 Proyecto de referencia alemán a la "Sexta ley de reforma del StGB" de 1996.

c) ¿Delito contra la libertad o contra la integridad física?

Hasta aquí ha estado latente una tensión entre dos interpretaciones distintas delinjusto, según se haga foco en la afectación de la autodeterminación de la parturienta-que le impide decidir libremente sobre la intervención médica- o en la injerenciadesautorizada del personal de salud sobre el cuerpo de la mujer y su parto. Es decir,¿representa la violencia obstétrica un atentado contra la libertad de decidir sobre elparto o, en cambio, de un atentado contra la integridad física de la embarazada? Larespuesta no suele presentarse con la suficiente claridad, más aún cuando en el debatesobre la relevancia jurídica de la violencia obstétrica se remarca tanto la injerenciaen el cuerpo de la mujer como así también el modo de viciar su consentimiento.A simple vista, la desaprobación pareciera recaer sobre ambos aspectos.

Aquí surge un nuevo elemento que muestra cómo los supuestos de violenciaobstétrica que requerirían la introducción de un nuevo tipo penal constituyenmanifestaciones de los denominados "tratamientos curativos no consentidas". Justa-mente, la discusión científica y político-criminal en torno a este delito siguió uncamino marcado por esta indecisión. Así, mientras las intervenciones curativas noconsentidas aparecen tipificadas en el capítulo de los delitos contra la libertad delaustríaco öStGB (§ 110 ap. 1)39, en Alemania algunos proyectos de ley lo hicierondentro de los delitos contra la integridad física40. Con un tono aún más vacilantepareció moverse el legislador alemán cuando en el Proyecto de Reforma del StGBde 1962, en su § 162 reconoce este delito, pero dentro del capítulo "Intervencionesmédicas y tratamientos médicos". Aunque vale la pena aclarar que, en este últimocaso, la propuesta de reforma pareciera acercarse a la tesis del atentado contra laintegridad física por su proximidad sistemática con los delitos de lesiones.

En mi opinión, son dos las principales razones que explican estas indefinicioneslegislativas. La primera de ellas tiene que ver con que la discusión relativa a estetipo de intervenciones médicas está claramente ligada a la casuística del consen-timiento del paciente y al respeto de su autonomía. Justamente, se está pensandoen la necesidad de erradicar del escenario médico un modelo paternalista en elque prevalece notablemente la voluntad del médico a la hora de decidir el tipo detratamiento curativo. La segunda razón de estas indefiniciones la encontramos enque se suele dejar de pensar en estos casos como un atentado contra la integridadfísica, dado que estamos acostumbrados a pensar la protección de este bien jurídicofrente a acciones que lo menoscaban. En otras palabras: no es habitual pensar quela integridad física puede verse perturbada cuando se realiza sobre ella un acto dedisposición no lesivo, pero desautorizado.

Como primera medida, es conveniente considerar que si la base del injusto

JUAN PABLO MONTIEL

140

(41) Nuestro actual Derecho penal no conoce una prohibición de engañar e incluso cuando la historiadel delito de estafa nos indica que previamente a la entrada en vigor del PStGB (Código penal prusiano)este delito era considerado un atentado contra la libertad (especialmente en KINDHÄUSER, Urs. "Betrugals vertypte mittelbare Täterschaft", en SCHULZ, Joachim - VORMBAUM, Thomas (Eds.) Festschrift fürGünter Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997, p. 339 y ss., aunque modificando luego esta posición enKINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Besonderer Teil, 6ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. II, § 26, n. 6), lo correctoen aquel entonces era interpretar que el engaño debía conllevar el menoscabo de algún otro derecho -v. gr. elpatrimonio- para constituir un delito. Así lo dispuso, por ejemplo, el § 1256 ALR, cfr. PASTOR MUÑOZ,Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 29 y ss.;Köstlin, Reinhold, System des deutschen Strafrechts, t. II, Tübingen, 1858, pp. 119 y ss.

(42) Lo contrario implicaría, tomando como referencia el uso de engaño, que aquí el tipo penalvendría a proteger algo así como un "derecho a la verdad". Este tramo de la discusión tambiénaparece en la discusión histórica sobre el delito de estafa, cfr. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Ladeterminación del engaño típico en el delito de estafa, ob. cit., p. 29 y s.

(43) Aquí se aprecia con mayor claridad que la violencia obstétrica representaría una concrecióndel delito de coacciones: al consumarse este último delito cuando la víctima se ve forzada a (ademásde actuar u omitir) tolerar algo (cfr. KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Besonderer Teil, ob. cit.; TOEPEL,Friedrich. "§ 240", en KINDHÄUSER, Urs - NEUMANN, Ulfrid - PAEFFGEN, Hans (Eds.)Strafgesetzbuch, ob. cit.; VALERIUS, Brian, "§ 240", en VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Bernd (Ed.)Beck’scher Online-Kommentar, 2ª ed., Múnich, 2011, n. 4), esta instancia se alcanza en la violencia obstétricajustamente cuando la embarazada queda desplazada en la toma de decisiones sobre su parto.

fuese un quebrantamiento de la libertad -en tanto quebrantamiento de laautodeterminación relativa al parto- el delito de violencia obstétrica consistiría enanular la voluntad de la embarazada y, por ende, se consumaría cuando el personalde salud obtiene fraudulentamente la autorización para injerirse. Desde esta óptica,cuando el consentimiento se obtiene mediante el ejercicio de violencia física opsíquica, el delito se presentaría como una manifestación específica del delito decoacciones en el terreno del parto. En cambio, el viciamiento de la voluntad a partirde la incorrecta información o directamente a partir del engaño, sí constituiría unatipificación novedosa del mero hecho de engañar41. Desde este punto de vista, elmédico que, mediante engaño, información inexacta, violencia o amenazas obtuvieseun consentimiento, subrogaría a la parturienta en la toma de decisiones relativa aqué intervenciones sobre su cuerpo permitir. Por ello, la futura madre ya no sería"dueña" de su cuerpo, sino el propio obstetra.

El posicionamiento en favor de esta tesis implica, en lo esencial, dos cosas. Enprimer lugar, que la sola conducta de amenazar o de mentir a la parturienta noresulta todavía suficiente para la consumación del delito42, lo cual sólo se alcanzauna vez que esas artimañas hayan logrado viciar la voluntad de la mujer43. Ensegundo lugar, y en conexión con lo anterior, si se consuma con el mero viciamientode la voluntad de la parturienta, entonces resulta superfluo si luego el médicorealiza la intervención o la cesárea no consentida. En este punto, aparece la principaldebilidad de esta interpretación del injusto, puesto que el fundamento del castigoqueda incompleto con la prescindencia de la injerencia sobre la mujer que realizael personal de salud.


141

(44) Quizá en este punto es donde más puede apreciarse la analogía con el delito de tratamientocurativo sin consentimiento, cfr. VENIER, Andreas -BERTEL, Christian, Österreichisches Strafrecht.Besonderer Teil, ob. cit. n. 2, 3.

(45) En este contexto, la acción de viciar la voluntad de la víctima para luego disponer del cuerpoy los procesos reproductivos bajo el manto de un consentimiento, simplemente constituye una actiopraecedens que puede resultar importante tan sólo en el contexto de los supuestos de provocación deeximentes (v.gr. actio libera in causa, actio illicita in causa, etc.).

(46) CHARLES, Sonya, "Obstetricians and Violence Against Women", en American Society for Bioethicsand Humanities, The American Journal of Bioethics, 11(12), Londres, Taylor & Francis, 2011, p. 54.

(47) Con todo, este parentesco con el delito de lesiones que aparece aquí implícito no debería conducira interpretar el castigo de la violencia obstétrica como un caso específico de lesiones, cfr. KATZENMEIER,Christian. "Ein Sonderstraftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung", ob. cit., p. 158 y s.

En mi opinión, cuando las legislaciones definen la violencia obstétrica comouna manera de apropiarse indebidamente del cuerpo y de los procesos reproductivosde la mujer están recogiendo implícitamente esta interpretación del injusto: apropiarseo adueñarse implica en este contexto que el personal de salud desplaza hacia suesfera de libertad la atribución de decidir sobre el cuerpo de la parturienta. En otraspalabras, con el viciamiento de la voluntad el médico pretende subrogar a la mujeren la posición de adoptar las decisiones relevantes del parto. Para producir esa"apropiación" basta con que la mujer resulte "incompetente" o "incapaz" de consentirla intervención a causa de la violencia o del engaño y por ello las ulterioresintervenciones sobre su cuerpo no serían decididas por ella sino por el personal desalud. Incluso cuando esta conducta resulta reprobable desde el punto de vista delmantenimiento de los derechos reproductivos, cuando se tipifica la violenciaobstétrica como intervenciones no consentidas sobre el cuerpo de la mujer, pareceresaltarse algo más gravoso que el mero vicio de la voluntad.

En realidad, el personal de salud que ejecuta un acto de violencia obstétrica,más que decidir en lugar de la mujer, realiza un acto de disposición sobre su cuerpoy sus procesos reproductivos44. Es más, lo verdaderamente importante es la efectivadisposición del cuerpo, pues solamente parece relevante el viciamiento de lavoluntad cuando el sujeto activo pretende realizar la intervención que carece deautorización o que es realizada a partir de "simular" un consentimiento que, enverdad, es inválido por el previo uso de violencia o engaños. Fuera de estos casos,también ejecutaría un acto de violencia obstétrica penalmente relevante quiendirectamente practicara una cesárea o una episiotomía pasando completamentepor alto la voluntad contraria de la mujer; es decir sin haber realizado uncomportamiento previo de anular la voluntad de la víctima. Con esto quieroenfatizar que la afectación de la autonomía por el previo uso del engaño o de laviolencia es meramente un elemento contingente y, como tal, irrelevante para laverificación del delito45. Por tanto, estaríamos ante un delito que constituye unaforma de agresión o ataque físico46, cualificado por una dimensión lesiva que alcanzaaspectos vinculados a la salud reproductiva47.

JUAN PABLO MONTIEL

142

(48) Al respecto, KARGL, Walter, "Körperverletzung durch Heilbehandlung", en WOLTER,Jürgen et al. Goltdammer’s Archivfür Strafrecht, C. F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 552; SCHROTH,Ulrich, "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mitEinwilligung. ohne und mit Indikation", ob. cit., p. 26 y s.

(49) Sobre la distinción, entre otros, ESER, Albin."§ 223", en SCHÖNKE, Adolf - SCHRÖDER,Horst. Strafgesetzbuch, 25ª ed., C. H. Beck, Múnich, 1999, n. 3-6; SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handelnund strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mit Einwilligung, ohne und mitIndikation" ob. cit., p. 26 y s.; PAEFFGEN, Hans-Ulrich, "§ 223", en KINDHÄUSER, Urs - NEUMANN,Ulfrid - PAEFFGEN, Hans (Eds.) Strafgesetzbuch, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. 2, n. 7; RENGIER,Rudolf. Strafrecht. Besonderer Teil, 14ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2013,t. II, § 13, nm. 7, 11.

(50) SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffeohne und mit Einwilligung, ohne und mit Indikation", ob.cit., p. 27 y ss.; ESER, Albin."§ 223", ob.cit., n. 31, aunque expresando su disgusto con esta solución.

(51) HORN, Eckhard - WOLTERS, Gereon, "§ 223", Wolter, Jürgen, Systematischer Kommetar.Strafgesetzbuch, 7ª ed., Colonia, Carl Heymanns, 2003, n. 5.

Desde esta perspectiva, lo correcto sería introducir el tipo de violencia obstétricaentre los delitos contra la integridad física. Ello presupone principalmente entenderque este bien jurídico no protege a los ciudadanos solamente frente a injerenciasque provocan un estado patológico o un menoscabo en el adecuado funcionamientodel cuerpo humano, sino también frente a la disposición desautorizada de su cuerpo.La protección de esta nueva dimensión de la integridad física coincide con lo quela doctrina denomina "intangibilidad corporal"48. Toda persona tiene garantizadoconstitucionalmente el derecho a no ser herida y además a que terceras personasno realicen sobre su cuerpo actos de disposición sin su consentimiento. Así, cabríadistinguir junto a las afectaciones de la salud y los maltratos corporales49, lasdisposiciones desautorizadas del cuerpo ajeno. Esta distinción conlleva además"descargar" al delito de lesiones, que hasta ahora había tenido que suplir indebi-damente -según algunos autores50- la falta de un tipo específico de tratamientosmédicos no consentidos. De este modo se busca mantener al paciente libre "deacciones de terceros sobre su corporeidad"51.

IV. Dilemas para la teoría del delito

a) Planteamiento de la cuestión

Aun cuando las cuestiones político-criminales pueden parecer, a simple vista,decisivas a la hora de determinar la intervención del Derecho penal, no convienedesatender que en ciertos casos las dificultades dogmáticas de la figura puedenfrustrar la modificación de la ley penal. De hecho, ello fue lo que sucedió enAlemania justamente con la introducción del tipo penal de los tratamientoscurativos no consentidos: el rechazo del nuevo tipo penal tuvo que ver con losproblemas que se abrían para una limpia aplicación de las reglas de la teoría deldelito, al contener el tenor literal la expresión "sin el consentimiento del paciente".


143

(52) Cfr. KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, ob. cit., n. 25; SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handelnund strafrechtlicher Maßstab. Medizinische Eingriffe ohne und mit Einwilligung, ohne und mitIndikation", ob. cit., p. 29 y s.

(53) Sobre esta cuestión, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "Geburtshilfliche Gewalt" als eigenmächtigeVerfügung über die Körpersphäre der Schwangeren", en Kudlich, Hans - Jäger, Christian - Montiel,Juan P. Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Baden Baden, 2017, p. 103 y ss.

(54) Cfr., entre otros, BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, Bogotá,Temis, 1998, p. 88 y ss.; JESCHECK, Hans –WIEGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrecht. AllgemeinerTeil, 5º ed., Dunker & Humblot, Berlín, 1996, p. 322 y ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht. AllgemeinerTeil,t. 1, 4ª ed., Verlag C.H. Beck, Múnich, 2006, § 7, nm. 7.

(55) Paradigmático al respecto, MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte general, Editorial B de F,Buenos Aires/Montevideo, 2006, p. 35.

La mezcla de los planos de la tipicidad y la justificación llevó a desaconsejar laintroducción del nuevo delito52.

Desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal son numerosos losdilemas que se presentan a la hora de redactar un tipo penal que castigue la violenciaobstétrica. Por ejemplo, la aceleración no consentida del parto plantea la preguntaacerca de si el delito se consuma recién cuando la instrumentación de la técnica deaceleración del parto dio éxito (i.e. efectivamente se adelantó el parto) o si bastacon una intervención desautorizada en el cuerpo de la mujer orientada a esaaceleración, con independencia de si ello finalmente se logra53. En lo que sigue meconcentraré en aquellas cuestiones que, a mi entender, pueden despertar mayorinterés entre quienes no se sienten familiarizados con las discusiones de las teoríasdel delito de corte continental.

b. ¿Qué puede y que no puede hacer el personal de salud?

La cuestión relativa a qué puede y a qué no puede hacer una persona segúnla legislación penal no parece estar todavía del todo resuelta por la dogmáticajurídico-penal. La dificultad no está asociada con la identificación de aquelloscasos que merecen el permiso; más bien, en este ámbito -y dejando de lado casosproblemáticos- existe un amplio consenso en relación a cuándo un homicidio,unas lesiones o un hurto pueden quedar impunes por la concurrencia de unacausa de justificación. Más bien, esta dificultad es de carácter conceptual puestoque no queda claro si lo que se excluye es la tipicidad o la antijuridicidad.Históricamente, se conoce en la teoría del delito de corte continental una disputaentre la doctrina que se posiciona como dominante54 y que considera que laocurrencia de una causa de justificación excluye la antijuridicidad de una acciónque resulta ya subsumible en el tipo penal (i.e. de una acción típica), y la deno-minada "teoría de los elementos negativos del tipo"55, según la cual la apariciónde un estado de necesidad o de una legítima defensa impide directamente que elhecho sea típico. Es decir, en cada uno de estos modelos se excluyen distintoselementos del delito.

JUAN PABLO MONTIEL

144

(56) Respecto a esto último, cfr. el caso Samantha Burton v. State of Florida, resuelto por la Cortede Apelaciones del primer distrito de Florida el 12 de agosto de 2010. En este caso una mujer embarazadade veinticinco semanas ingresó al hospital Tallahassee Memorial con ruptura de bolsa y signos detrabajo de parto prematuros y su obstetra le recomendó permanecer en el hospital haciendo reposo elresto del embarazo. La embarazada deseaba abandonar el hospital y consultar a un segundo especialista,sin embargo, su médica alertó de ello a la Fiscalía del Estado y finalmente un juez ordenó a laembarazada permanecer en el hospital y cumplir con todo tratamiento (incluyendo una cesárea)médicamente necesario. Tres días después, su obstetra practicó la cesárea, pero el bebé nació sin vida.

Dejando aquí de lado esta disputa conviene precisar que para la doctrinadominante resulta imprescindible deslindar dos niveles conceptuales quenormalmente en enfoques macro y extrasistemáticos suelen pasar inadvertidos.En un primer nivel es necesario reconocer si la acción en cuestión cae bajo ladescripción de la acción prohibida, tipificada por el legislador. Justamente, latipicidad es una instancia en la que se busca determinar si las circunstanciassometidas a juzgamiento dan forma a un caso particular del caso genérico previstoen el tipo penal. Junto a ello, en un segundo nivel (la antijuridicidad) puede sucederque una acción que cae bajo la descripción de la prohibición quede no obstanteimpune ante la concurrencia de una causa de justificación. Este permiso entra encolisión con la prohibición y la acaba desplazando.

¿Qué puede y qué no puede hacer el personal de salud que interviene desau-torizadamente sobre el cuerpo de la parturienta? La primera respuesta a estapregunta no parece controversial: el personal de salud puede realizar todaintervención que haya sido autorizada por la paciente. No constituye un acto deviolencia obstétrica la intervención sobre el cuerpo de la parturienta que cuentacon su autorización, incluso en aquellos casos en los que la propia mujer no desearespetar los tiempos naturales de su embarazo, por ejemplo, cuando para organizarla logística familiar posparto la futura madre desea planificar la cesárea. En esecaso surgirá un problema distinto vinculado a la función del médico a la hora deadvertirle a la madre los riesgos médicos de su decisión e incluso si está obligadoa mantenerse o no atendiendo a esa paciente, pese a ser médicamente desaconsejableesa decisión. Sin embargo, lo que parece claro es que no estamos ante un problemade violencia obstétrica en sentido estricto.

Con todo, la pregunta de este apartado cobra sentido especialmente cuandopensamos en aquellos supuestos en los que la intervención médica resultamédicamente necesaria, pese a lo cual la parturienta se opone a que el médicodisponga de su integridad física. Esta cuestión tiene especial relevancia práctica,sobre todo si se presta atención al debate que existe en los últimos años en el mundoangloamericano, a partir del recurso a orden judicial para someter a embarazadascontra su voluntad a intervenciones médicas56. Ello ha dado lugar a que surja unadiscusión en torno a si el derecho de rechazar cualquier tratamiento médico rigede modo absoluto o si viene acompañado por un deber de sometimiento a


145

(57) Sobre esta cuestión, cfr. SCOTT, Rosamund. "The Pregnant Woman and the Good Samaritan:Can a Woman have a Duty to Undergo a Caesarean Section?", Oxford Journal of Legal Studies (20-3),Oxford, Oxford Press, 2000, pp. 407 y ss., 431 y s.

(58) La "maniobra de Bracht" es un procedimiento obstétrico empleado para facilitar el parto denalgas, que consiste en tomar con ambas manos el cuerpo y las piernas flexionadas del feto,manteniendo el dorso orientado anteriormente.

(59) En este contexto, la American Congress of Obstetricians and Gynecologists apoya el derecho dela mujer a rechazar cualquier tratamiento médico que no desee, incluso frente a tratamientos coactivosordenados por la autoridad judicial, cfr. Maternal Decision Making, Ethics, and the Law, ACOG,Committee on Ethics, Opinion Nº 321, 2005, p. 9.

intervenciones médicamente necesarias57. Retomando aquí la disquisición teóricaprecedente, ¿en estos casos se pone en juego la existencia de un acto de violenciaobstétrica (i.e. la tipicidad de la conducta) o su antijuridicidad?

Si tomamos en consideración el tenor literal de los tipos penales venezolano yveracruzano encontraremos una inclinación del legislador a incluir dentro de ladescripción de violencia obstétrica aquellos tratamientos curativos forzados que noresultan médicamente necesarios. Ello claramente se desprende cuando en ambaslegislaciones se exige para la obstaculización del contacto de la madre con el reciénnacido que "no exista causa médica". En mi opinión, ello también se desprende -aunque sólo implícitamente- de otros supuestos regulados, cuando por ejemplo sealude a la realización de una cesárea forzada "no obstante existir condiciones para elparto natural" o a acelerar el proceso natural del parto, expresiones que, en mi opinión,pretenden mostrar que la intervención del personal de salud se hace en un contextoen el que el parto transcurría con normalidad, sin la existencia de algún riesgo serioque justifique la injerencia curativa. Según esta lectura de los tipos penales, unaintervención médica no consentida sobre el cuerpo de la parturienta solamenteconstituiría violencia obstétrica -solamente se subsumiría en la descripción típica-cuando no existiesen razones médicas que avalen tal proceder. Para entender máscabalmente la problemática, sugiero que consideremos los siguientes casos:

Caso 1: Debido a que el feto viene de nalgas, el médico recomienda practicaruna cesárea, dado que son bajas las posibilidades de éxito de otras interven-ciones alternativas y menos invasivas (v.gr. la "maniobra de Bracht")58. Lafutura madre no acepta someterse a esa intervención quirúrgica, pese a locual el médico procede forzosamente a practicar la cesárea.

Caso 2: Tras muchas horas de trabajo de parto sin lograr una dilataciónsuficiente, el obstetra recomienda a la mujer proceder a la cesárea para evitarsufrimiento fetal. Sin embargo, la futura madre rehúsa la intervención,alegando que prefiere esperar algunas horas más, sin perjuicio de lo cual elmédico realiza la cesárea.

En esta casuística es necesario no perder de vista que, incluso cuando laintervención del médico puede ser absolutamente necesaria para salvar la vida de

JUAN PABLO MONTIEL

146

(60) ROXIN, Claus, Strafrecht. AllgemeinerTeil, 4ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2006, t. 1, § 7, nm. 7.(61) Al respecto, ver MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. "El estado de necesidad como ley general.

(Aproximación a un sistema de causas de justificación)", Revista de Derecho Penal y Criminología,(2000) 1, p. 204 y ss.

(62) Sobre el carácter excepcional de las eximentes de responsabilidad penal y, en especial, delas causas de justificación, cfr. MONTIEL, Juan Pablo. "Regulaciones de excepción y prohibición deanalogía", en, Jesús-María (Dir.), Indret( 3), Barcelona, 2013, pp. 17 y ss.

(63) En mi opinión, esta toma de postura guarda armonía con los planteamientos teóricosgenerales de VOSSENKUHL, Wilhelm. "Ethische Grundlagen ärztlichen Handels. Prinzipienkonflikte und deren Lösungen", en ROXIN - SCHROTH (Eds.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 4ªed., Boorberg, Stuttgart, 2010, p. 16 y ss.

la madre o del bebé o para resguardar la salud de ambos, él sigue asumiendo unrol "paternalista" frente a la mujer, es decir, sigue interfiriendo desautorizadamenteen un proceso fisiológico que no le pertenece59. En otras palabras, sigue realizandoun acto de disposición desautorizada sobre el cuerpo de la parturienta que, comotal, puede ser todavía descripto como violencia obstétrica. En los casos anteriores,el médico está afectando claramente la intangibilidad corporal de la madre, alrealizar el acto de disposición sobre el cuerpo ajeno, desconociendo totalmente lavoluntadde la parturienta de esperar un tiempo más o de recurrir a otra alternativaantes de acudir a la cesárea. De esta manera, si retomamos los análisis preliminaressobre el concepto de violencia obstétrica encontraremos también aquí un acto deapropiación no consentida del cuerpo y de los procesos reproductivos de la mujer.

Sin embargo, es indudable que cuando existe la necesidad médica de realizarla intervención y el médico obra con el objetivo de salvar la vida de la madre o(especialmente) la vida del bebé, entramos en un ámbito de conflicto entre diferentesintereses valiosos para el Derecho. Según los casos anteriores, las cesáreas sonrealizadas por el personal en contra de la voluntad de la mujer para evitar lesioneso eventualmente la muerte del feto, de modo que aquí el médico obra como garanteo "representante" de los intereses de la persona por nacer. Por tanto, encontramosen estos casos dos grupos de intereses que colisionan: la intangibilidad corporalpor un lado y la integridad física o la vida del feto por el otro.

Tradicionalmente, la dogmática jurídico-penal tiende a ubicar el grupo de casosde colisión de intereses en el terreno de la justificación, esto es, la discusión entorno a qué tipo de interés prevalece en un caso de esta naturaleza debe serlocalizada en la faz negativa de la antijuridicidad60. Así, siendo el principiofundamental de la justificación la salvaguarda del interés preponderante61,solamente merecerá la impunidad en estos supuestos la intervención del personalde salud que procura garantizar la integridad física y la vida del feto. Ello significaque aquel personal de salud que realiza un tratamiento curativo médicamentenecesario (pero sin el consentimiento de la mujer) realiza un acto de violenciaobstétrica pero que (excepcionalmente)62 no resulta punible al estar amparado poruna causa de justificación63.


147

(64) Sobre la aplicación de esta causa de justificación a las actividades curativas en el Derechoargentino, cfr. CORTÉS DE ARABIA, Ana María. "Algunos conceptos de la problemática penalaplicables a la actividad curativa", en LASCANO, Carlos Julio. Nuevas Formulaciones en las Cienciaspenales, Lerner, Córdoba, 2001, p. 542 y ss.

Llegados a este punto, resulta fundamental reflexionar acerca de la causa dejustificación concreta que permitiría el acto de violencia obstétrica del personal desalud. En este sentido, son dos las alternativas que se presentan, según si el médicointerviene forzosamente amparado en una orden judicial previamente solicitada osi carece de ella. En el primer caso cabría pensar en la aplicación de la eximente decumplimiento legítimo de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 CP)64, mientras queen el segundo estaríamos ante una instancia de aplicación del estado de necesidadjustificante (art. 34, inc. 3 CP).

En definitiva, para responder a la pregunta con la que se encabeza este apartado,cabe señalar que el médico podrá realizar todo tipo de tratamiento curativo que seavenga con la voluntad de la parturienta. En ese caso, su intervención no podríaser descripta como un acto de violencia obstétrica. Sin embargo, en situaciones decrisis, el personal de salud estará habilitado excepcionalmente para ejercer un actode violencia obstétrica sobre la parturienta, siempre que esa intervención estéjustificada médicamente y orientada a salvar un bien más valioso que la autonomíade la madre, como puede ser la vida o la integridad física del feto.

b) Tratamiento penal de la formación defectuosa del consentimiento de lapaciente

Una de las principales consecuencias que tendría introducir un tipo penal deviolencia obstétrica en el capítulo de los delitos contra las personas (en especial,entre los delitos contra la integridad física) es que, en principio, el viciamiento dela voluntad de la parturienta no constituye per se un dato relevante para la atribuciónde la responsabilidad penal. En principio, lo que hace merecedor de castigo alpersonal médico no es, por ejemplo, la sola acción de atar a la parturienta por lafuerza a la cama para someterla a una cesárea o episiotomía o de engañarla alegandofalsos riesgos médicos, sino la efectiva intervención curativa ulterior con carácterdesautorizado. Una consecuencia de ello es que no realiza todavía la acción típicade violencia obstétrica el médico que engaña a la madre sobre los riesgos médicospara obtener el consentimiento, pese a lo cual ella se mantiene en su decisión deno autorizar el tratamiento curativo por razones distintas a las del riesgo médicoindicado por el galeno. La inexistencia de un acto de disposición ilegítima delcuerpo de la parturienta impide que hablemos también en este caso de violenciaobstétrica.

Sin embargo, el viciamiento de la voluntad de la parturienta sí puede incidiren otras constelaciones a la hora de determinar la responsabilidad del personal de

JUAN PABLO MONTIEL

148

(65) PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. AllgemeinerTeil, 2ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2011, § 11, n. 25.

salud. Dicho con otras palabras: si bien la acción de contribuir idóneamente a quela parturienta forme defectuosamente su consentimiento no es per se un delito, sinembargo, sí puede incidir en la atribución de la responsabilidad penal. De estemodo, el haber provocado la falta de capacidad de consentir en la embarazadapodría constituir una circunstancia que impida al médico alegar en su favor laexistencia de una autorización válida para realizar el tratamiento.

A toda persona que es destinataria de un consentimiento le incumbe que quienconsiente lo haga de manera válida65. Ello implica que el consentimiento no seencuentre viciado por el uso de violencia física o moral o bien por el empleo deengaños. El ámbito médico se muestra especialmente sensible frente a este últimovicio de la voluntad, especialmente porque la información relevante sobre lascaracterísticas y sobre los efectos de la intervención curativa suele estar alejada delcírculo del profano y por ello se torna imprescindible que los médicos haganaccesible esa información. De este modo, no sólo resulta exigible al personal desalud que se abstenga de brindar información falsa sobre el riesgo médico o sobrelas características del tratamiento, sino que además brinde la mayor informaciónposible para que el paciente esté suficientemente informado para consentir. Sólocuando el médico se haya preocupado realmente de que quien consiente acceda ala información relevante, será posible hablar de un consentimiento válido quehabilita la intervención.

Seguramente los casos más complicados son aquellos en los que elconsentimiento se ve viciado como consecuencia de una deficiente informaciónbrindada por el médico, dado que aquí entramos en el delicado terreno del alcancedel deber de informar al paciente. Más comúnmente se discute el alcance del deberde informar al paciente en el ámbito de actividades que podrían denominarse"terapéuticas", esto es, en el ámbito de intervenciones orientadas al tratamiento depatologías. En este caso se espera del médico que conduzca la terapia y que sudeber alcance (según lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil y Comercial de laNación) a informar, entre otras cuestiones, sobre el estado de salud, el proce-dimiento propuesto, los riesgos, molestias y efectos negativos previsibles y laespecificación de los procedimientos alternativos. En este punto conviene enfatizarque el obstetra trabaja principalmente con otra población, esto es, con pacientesque por lo general no llegan hasta el profesional de la salud con una patología,sino con la necesidad de ser acompañadas en un proceso natural. De este modo, lafunción del médico en estos casos consiste en asegurar que ese proceso fisiológicode la mujer transcurra con normalidad y sin riesgos durante el tiempo de gestación.Su competencia "curativa" se activará únicamente si llegara a producirse algunaalteración del proceso gestacional que ponga en riesgo la vida o la integridad físicade la madre o del bebé. Fuera de estas situaciones de excepción, quien debe dirigir


149

(66) Con todo, el proyecto de ley de ejercicio de la obstetricia presentado ante el parlamentoargentino parece quitarle la dirección del proceso a la mujer, al establecer en su art. 9, inc. 4 que losprofesionales de la obstetricia están habilitados para controlar y conducir el trabajo de parto.

(67) Este rol protagónico de la embarazada no haría descabellado pensar que el deber deinformación del obstetra debería tener un alcance todavía mayor. Sobre los aspectos que debeinformar el obstetra, cfr. FANEITE, Josmery - FEO, Alejandra -TORO MERLO, Judith. "Grado deconocimiento de violencia obstétrica por el personal de salud, en Sociedad de Obstetricia yGinecología de Venezuela, ob. cit., p. 10.

(68) NEUMANN, Ulfrid, Zurechnung und "Vorverschulden". Vorstudien zu einem dialogischen Modellstrafrechtlicher Zurechnung, Duncker &Humblot, Berlín, 1985, p. 264 y ss.

principalmente el proceso de alumbramiento es la madre66, por lo que el obstetradebe preocuparse especialmente de que aquella disponga de la mayor informaciónposible para que vaya dirigiendo de la mejor manera el proceso de su cuerpo67.Desde esta perspectiva, cobra aún mayor importancia la regla contenida en elCódigo Civil y Comercial para guiar a los obstetras respecto al tipo de informaciónque deben brindar a la parturienta.

Volviendo a un hipotético tipo penal que describe como conducta merecedorade pena a una intervención obstétrica no consentida, cabe preguntarse qué efectospuede tener la existencia de un consentimiento inválido a causa de desinformación.La primera cuestión que es importante resaltar es que cuando se engañaexitosamente a la embarazada y ella acepta la intervención, existe ya un con-sentimiento: la paciente ha autorizado la actuación del médico. Señalar que elconsentimiento es inválido no debe significar en este contexto que el consentimientono existe, sino más bien que ese consentimiento no puede ser esgrimido por elobstetra como un argumento desincriminante que evite su responsabilidad penal.Validando aquí el modelo dialogal de atribución de responsabilidad penaldefendido por Ulfrid Neumann, cuando el autor de una acción típica es competentepor el acaecimiento de la situación que exime de responsabilidad, debería operaruna meta-regla de atribución que impida al autor valerse en su defensa de esaeximente68. Dicho con otras palabras: en un dialogo entre el juez y el imputado,este último no estaría habilitado para argüir en su favor la autorización y de estemodo se podría tomar el consentimiento como inoponible frente al juez. Ahondandoen esta línea, parece razonable privar del argumento desincriminante tanto alobstetra que dolosamente omite información relevante sobre la intervención, comoa aquel que lo hace meramente con culpa.

V. Reflexiones finales

Afortunadamente nuestra sociedad vive tiempos de una sensibilidad muchomayor con cuestiones de género y con el respeto por el cuerpo y sus procesosnaturales. Sin lugar a dudas, esta mayor sensibilidad ha contribuido a visibilizar elfenómeno de la violencia obstétrica, que tiene detrás a muchísimas victimas

JUAN PABLO MONTIEL

150

desconocidas por el sistema, que acaban siendo revictimizadas como consecuenciade una falta de respuesta estatal y de políticas de prevención y concientización.La erradicación de la violencia obstétrica requiere de un plan integral del Estadoque exceda la sola existencia de un régimen sancionatorio. Éste debe existir, perosolamente constituye uno de los pilares de una política preventiva más general.

Además, se requieren nuevas estrategias de relevamiento de datos para elarmado de políticas públicas y para conocer la verdadera gravedad del fenómenoen nuestro país. Sin datos fiables sobre las tasas de cesáreas e intervencionesmédicas innecesarias y de los casos de malos tratos a las parturientas en loshospitales y sanatorios se torna imposible diseñar políticas públicas serias yeficientes. Hasta ahora la preocupación por el aumento significativo de los casosde violencia obstétrica solamente surge de testimonios informales que muchasmadres brindan en diferentes medios de comunicación o en redes sociales, peroque no aparecen recogidos en encuestas o denuncias. Muchas veces esa falta deformalización tiene que ver con la no implementación en los hospitales de lasencuestas corres-pondientes, aunque también con el hecho de que las víctimasno se sienten escuchadas ni consideradas seriamente por los organismos públicosde salud. Pero, además de la necesidad de contar con datos fiables, es necesarioun plan de concientización general en facultades de medicina, colegios médicosy demás instituciones que agrupan al personal de la salud.

En este contexto, un régimen sancionatorio, si bien no resulta la panacea, síconstituye un instrumento imprescindible para la drástica reducción de los casosde violencia obstétrica. También la ideación de este régimen debe darse de unamanera holística, esto es, considerando todos los aspectos médicos, afectivos yéticos que están en juego a la hora de encarar un embarazo y un parto, perotambién el funcionamiento del Derecho penal y del Derecho administrativosancionador. Como expresé supra, que considere necesaria la tipificación deciertos casos de violencia obstétrica no significa que reste importancia a lainstancia disciplinaria. Más bien, considero que la manera más eficiente deinvertir los recursos del Estado para luchar contra la violencia obstétrica pasapor contar con un sistema disciplinario robusto que funcione correctamente yreservar la notable erogación de recursos del Derecho penal para casos especial-mente graves.

Con este trabajo se ha buscado establecer criterios que permitan delinear laconfección de un tipo penal de violencia obstétrica, de tal manera que se evite undesbordamiento del Derecho penal, pero que al mismo tiempo se eludan lasdificultades dogmáticas que frecuentemente obstaculizan la tarea de losaplicadores del Derecho. Es de esperar que una inminente reforma del Códigopenal traiga consigo también la mayor sensibilidad del legislador penal ante losgraves abusos que tienen lugar en las prácticas curativas y, especialmente, en lasprácticas obstétricas.


151

VI. Bibliografía

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Parte general, Bogotá, Temis, 1998.BELLI, Laura. "La violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos",

en ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (Dir.),Revista Redbioética/UNESCO, Año 4, 1 (7), Montevideo, enero junio 2013, pp. 25-34.

BREGLIA ARIAS, Omar. "Art. 149 bis", en VITALE (Dir.), Código penal argentino comentadode acceso libre, pp. 1-20 (http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/43716-art-149-bis-amenazas-y-coacciones).

CASTRO, Roberto y ERVITI, Joaquina. "25 años de investigación sobre violenciaobstétrica en México", en Revista CONAMED (19), 2014, pp. 37-42.

CHARLES, Sonya. "Obstetricians and Violence Against Women", en The American Journalof Bioethics, 11(12), Londres, Taylor & Francis, 2011, pp. 51-56.

CORTÉS DE ARABIA, Ana María. "Algunos conceptos de la problemática penalaplicables a la actividad curativa", en LASCANO, Carlos Julio (Dir.), Nuevas Formulacionesen las Ciencias penales, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, pp. 411-469.

DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. "El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena", enUNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO (Dir.), Boletín Mexicano de Derecho Comparado(103) 2002, pp. 63-97.

ERFMANN, Anja. Auswirkungen sexualisierter Gewalt auf Schwangerschaft und Geburt, Kiel, 2001.

ESER, Albin."§ 223", en SCHÖNKE, Adolf y SCHRÖDER, Horst (Dir.), Strafgesetzbuch,25ª ed., C. H. Beck, Munich, 1999,pp. 1601-1634.

FANEITE, Josmery -FEO, Alejandra-, Judith, "Grado de conocimiento de violenciaobstétrica por el personal de salud", en SOCIEDAD DE OBSTETRICIA Y GINECOLOGÍA DE VENEZUELA

(Dir.), Revista de Obstetricia y Ginecología de Venezuela 72 (1), marzo 2012, pp. 4-12.

FRANKE, Tina."Das Schöne wurde mir genommen", en NIEDERSTUCKE, Elisabeth(Dir.), Deutsche Hebammen Zeitschrift (10), 2006, pp. 8-12.

FREEDMAN, Lynn, et al. "Defining disrespect and abuse of women in childbirth: aresearch, policy and rights agenda", en WORLD HEALTH ORGANIZATION (dir.), Bulletin of theWorld Health Organization (92), Ginebra, 2014, pp. 915-917.

HORN, Eckhard - WOLTERS, Gereon. "§ 223", WOLTER, Jürgen (Dir.), SystematischerKommetar. Strafgesetzbuch, 7ª ed., Carl Heymanns, Colonia, 2003, pp. 1-56.

JESCHECK, Hans Jescheck–WIEGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrecht. Allgemeiner Teil,5ª ed., Dunker & Humblot, Berlín,1996.

KARGL, Walter. "Körperverletzung durch Heilbehandlung", en WOLTER, Jürgen et al.(Dir.), Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, C. F. Müller, Heidelberg, 2001, pp. 538-554.

KATZENMEIER, Christian. "Ein Sonderstraftatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung",en KRINGS, Günther -ZYPRIES, Brigitte (Dirs.) Zeitschrift für Rechtspolitik (4) 1997, C.H.Beck, Múnich, pp. 156-161.

KINDHÄUSER, Urs. "Betrug als vertypte mittelbare Täterschaft", en SCHULZ, Joachim -VORMBAUM, Thomas (Eds.), Festschrift für Günter Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997, pp. 339-361.

KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht. Besonderer Teil, 6ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. II.

KIRCHNER, Simone. "Was in unserer Machtsteht", en NIEDERSTUCKE, Elisabeth (Dir.),Deutsche Hebammen Zeitschrift (10), 2006, pp. 16-20.

JUAN PABLO MONTIEL

152


KÖSTLIN, Reinhold. System des deutschen Strafrechts, t. II, Laupischen, Tübingen, 1858.KRAATZ, Erik. Artzstrafrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2013.

MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte general, B de f, Buenos Aires/Montevideo, 2006.

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General, 8ª ed., Reppertor, Barcelona, 2008.

MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. "El estado de necesidad como ley general. (Aproximacióna un sistema de causas de justificación)", en GIL, Alicia (Dir.), Revista de Derecho Penal y Crimino-logía, (2000) 1, pp. 199-260.

MONTIEL, Juan Pablo. "’Geburtshilfliche Gewalt’ als eigen mächtige Verfgungber dieKörpersph äre der Schwangeren", en KUDLICH, Hans -JÄGER, Christian -MONTIEL, JuanP. Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Nomos, Baden Baden, 2017, pp. 79-109.

MONTIEL, Juan Pablo. "Regulaciones de excepción y prohibición de analogía", en SILVASÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.), Indret (3), Barcelona, 2013, pp. 1-40.

NEUMANN, Ulfrid. Zurechnung und "Vorverschulden". Vorstudien zu einem-dialogischenModell strafrechtlicher Zurechnung, Duncker & Humbolt, Berlín, 1985.

PAEFFGEN, Hans-Ulrich."§ 223", en KINDHÄUSER, Urs -NEUMANN, Ulfrid y PAEFFGEN,Hans (Eds.) Strafgesetzbuch, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. 2, pp. 1887-1912.

PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, MarcialPons, Madrid/Barcelona, 2004.

PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2011.

RENGIER, Rudolf. Strafrecht. Besonderer Teil, 14ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2013, t. II.

ROXIN, Claus. "Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale imStrafrecht", en WOLF, Christian et al. (Dirs.), Juristische Arbeitsblätter, C. H. Beck, Múnich,1964, pp. 184-208.

ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, 4ª ed., Verlag C.H. Beck, Múnich, 2006.

SCHROTH, Ulrich. "Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab. MedizinischeEingriffe ohne und mit Einwilligung, ohne und mit Indikation", en ROXIN - SCHROTH(Eds.), Handbuch des Medizinstrafrecht, 4ª ed., Boorberg, Stuttgart, 2010, pp. 51-74.

SCOTT, Rosamund. "The Pregnant Woman and the Good Samaritan: Can a Womanhave a Duty to Undergo a Caesarean Section?", ENDICOTT, Timothy, Oxford Journal ofLegal Studies (20), Oxford, Oxford Press, 2000, pp. 407-436.

SOUZA, João Paulo. "Caesarean section without medical indication increases risk ofshort-term adverse outcomes for mothers (Policy brief)", en World Health Organization (Dir.),WHO/RHR/HRP/10.20, 2010, pp. 1-10.

TOEPEL, Friedrich."§ 240", en KINDHÄUSER, Urs -NEUMANN, Ulfrid-PAEFFGEN,Hans (Eds.), Strafgesetzbuch, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, t. 2, pp. 111-182.

UVNÄS-MOBERG, Kerstin – ARN, Ingemar-MAGNUSSON, David. "The psychobiologyof emotion: The role of the oxytocinergic system", en International Society of Behavioral Medicine(dir.), International Journal of Behavioural Medicine 12 (2), Springer US, 2005, pp. 59-65.

VALERIUS, Brian."§ 240", en VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Bernd (Ed.), Beck’scherOnline-Kommentar, 2ª ed., Múnich, 2011, pp. 1639-1661.

VENIER, Andreas -BERTEL, Christian. Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil, tomoII, 10ª ed., Österreich, 2012.

153

JUAN PABLO MONTIEL

VERA P. G. Claudio - CORREA B., Raimundo -NEIRA M., Jorge -RIOSECO R., Alonso- POBLETE L., Andrés. "Utilidad de la evaluación de 10 grupos clínicos obstétricos para lareducción de la tasa de cesárea en un hospital docente", en Revista chilena de obstetricia yginecología 69 (3), 2004, pp. 219-226.

VILLEGAS POLJAK, Asia. "La violencia obstétrica y la esterilización forzada frente aldiscurso médico", en Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad Central de Venezuela(Dir.), Revista Venezolana de Estudios de la Mujer, 14, n°32, Caracas, 2009, pp. 125-146.

VOSSENKUHL, Wilhelm. "Ethische Grundlagen ärztlichen Handels. Prinzipien-konflikte und deren Lösungen", en ROXIN – SCHROTH (Eds.), Handbuch desMedizinstrafrechts, 4ª ed., Boorberg, Stuttgart, 2010, pp. 3-20.

WAGNER, M. "Fish can’t see water: the need to humanize birth", en International Journalof Gynecology and Obstetrics, n° 75, Londres, noviembre 2001.

155

* Trabajo presentado el 18 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 5 de abril del mismo año.** Doctora por la Universidad de Zaragoza-España, Programa: Sociología Jurídica e InstitucionesPolíticas. Magister en Métodos y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales por la UniversidadBlas Pascal-Argentina. Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba(UNC). Profesora Adjunta por concurso, Cátedra "A", Sociología Jurídica, Facultad de Derecho(UNC). Miembro Fundador de la SASJu (Sociedad Argentina de Sociología Jurídica). Email: [email protected]; mariana [email protected]

IGUALDAD, JUSTICIA Y GÉNERO*

EQUALITY, JUSTICE AND GENDER

Mariana N. Sánchez**

Resumen: El análisis de conceptos como igualdad/desigualdadresulta transversal en cualquier estudio que se emprenda sobresistemas jurídicos y políticos actuales y su relación con las pro-blemáticas derivadas del género. Es innegable reconocer que el marcoracionalista y universalista en el que el discurso iluminista sobre laigualdad de todos ante la ley fue formulado, hoy ha cambiado y-mayormente- se constituye en la actualidad en un obstáculo para laadecuada comprensión de la etapa actual de la política democráticade libertad e igualdad. La universalidad, la abstracción, la igualdadformal no son ya suficientes puesto que en algunos casos resultanhasta cómplices de la más cruel desigualdad. ¿Cómo lograr que elDerecho sea un instrumento de igualdad concretamente eficaz enun marco de actuación social tan fragmentado, tan diverso, tandiscriminatorio y excluyente como el actual? Indagar acerca de estostemas implica en cierta forma surcar transversalmente escenarios deanálisis importantes, como lo son la igualdad, la justicia y el género.

Palabras-clave: Igualdad Formal - Igualdad Sustancial - Género-Derecho - Justicia.

Abstract: The analysis of concepts such as equality / inequality istransversal in any study that is undertaken on current legal andpolitical systems and their relationship with the problems derivedfrom gender. It is undeniable that the rationalist and universalistframework in which the illuminist discourse on the equality of allbefore the law was formulated, today has changed and - most of all -


156

(1) RUIZ, Alicia. "La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres", en BIRGIN,Haydée (Comp.), El Derecho en el género y el género en el Derecho, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000,p. 26. El resaltado es mío.

(2) MOUFFE, Chantal. "Por una política de identidad democrática", conferencia impartida enseminario Globalización y Diferenciación Cultural. Antagonismes, Casos d´estudi, 19 y 20 de marzo,MACBA-CCCB, 1999. Disponible en www.mcba.es/antagonisimos/castellano/09_04.html

is currently an obstacle to the adequate understanding of the presentstage of the democratic policy of freedom and equality. Theuniversality, the abstraction, the formal equality is not enough sincein some cases they are even accomplices of the cruelest inequality.How can the law be an instrument of equality that is concretelyeffective in a framework of social action as fragmented, as diverse, asdiscriminatory and exclusive as the current one? Inquiring about theseissues implies, in a certain way, transversely crossing importantanalysis scenarios, such as equality, justice and gender.

Keywords: Formal Equality - Material Equality - Gender – Law -Justice.

Sumario: I. Introducción. II. La Igualdad en el Derecho. III. LaIgualdad en la Teoría de la Justicia. IV. Igualdad, Género y Derecho.V. Bibliografía.

I. Introducción

El análisis de conceptos como igualdad/desigualdad resulta transversal encualquier estudio que se emprenda sobre sistemas jurídicos y políticos actuales ysu relación con las problemáticas derivadas del género. Coincidimos con AliciaRuiz en que en nuestros días, limitarse a reproducir el discurso iluminista constituyeun verdadero acto de cinismo1.

Lejos de asumir esta perspectiva crítica como una amenaza al ideal democráticomoderno, como pudo entenderlo Habermas, es innegable reconocer que el marcoracionalista y universalista en el que aquel discurso iluminista fue formulado, hoyha cambiado y -mayormente- se constituye en la actualidad en un obstáculo parala adecuada comprensión de la etapa actual de la política democrática de libertade igualdad2. La universalidad, la abstracción, la igualdad formal no son yasuficientes puesto que en algunos casos resultan hasta cómplices de la más crueldesigualdad social, tal lo como lo sugiere la crítica marxista. No basta con quetodos los sujetos se enuncien formalmente iguales ante el Derecho, lo queactualmente importa es la igualdad sustancial, la real igualdad de oportunidades.

¿Cómo alcanzar estos objetivos? ¿Cómo lograr que el derecho sea un instru-mento de igualdad concretamente eficaz en un marco de actuación social tanfragmentado, tan diverso, tan discriminatorio y excluyente como el actual? Indagar


157

(3) GARCIA AMADO, Juan Antonio. Escritos sobre Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas,Bogotá, 1997, p. 287 y ss.

(4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trota, Madrid, 2001, p. 74 y ss.

acerca de estos temas implica en cierta forma surcar transversalmente escenariosde análisis importantes, como lo son la igualdad, la justicia y el género.

II. La Igualdad en el Derecho

Siguiendo a García Amado3 es posible apreciar que los grandes temas de lateoría del derecho, como la naturaleza de los ordenamientos jurídicos, las normasy la aplicación del derecho, se estructuran y tienen como trasfondo la problemáticade la igualdad. De la misma forma, en cuanto a la aplicación del derecho, laproblemática de la igualdad se muestra evidente al responder al principio deigualdad formal que una gran cantidad de constituciones actuales contienen y queimplica no sólo la igualdad ante la ley (el legislador no puede discriminar medianteel establecimiento de diferencias de trato legal que no se fundamenten endesigualdades razonables) sino también la igualdad en la aplicación de la ley. Loscontroles jurisdiccionales y constitucionales adquieren notoria relevancia aquí alos fines de fiscalizar arbitrariedades legislativas y excesivas libertades de los juecesa la hora de interpretar y aplicar normas.

La relación entre derecho y diferencias ha sido desarrollada por el profesorLuigi Ferrajoli quien distingue cuatro posibles modelos de configuración jurídicade las diferencias. Dichos modelos de alguna forma explican cómo la Teoría delDerecho ha ido evolucionando en relación con la problemática de la igualdad y sesiguen del siguiente esquema4:

- La indiferencia jurídica de las diferencias, modelo en el que las diferencias sonignoradas; esto es, no se las tutela ni se las protege jurídicamente. Este es el paradigmapropio, según el autor, de las sociedades hobbsiana y anarquista en las que el destinode las diferencias aparece confinado a las relaciones de fuerza y poder. La mujeraquí queda sujeta al poder masculino y a sus "naturales" roles domésticos.

- La diferencia jurídica de las diferencias, modelo propio de las sociedades consistemas de estratificación por casta en las fases más arcaicas de la experienciajurídica. En él, ciertas diferencias (sexo, nacimiento, fe, etc.) se valorizan yjerarquizan en detrimento de otras al punto de asumirse como estatus privilegiados,fuentes de derechos y de poder. Las diferencias se entienden como desigualdadeslisas y llanas; esto es, como privilegios y discriminaciones. Los grupos con statusdiscriminatorios; como las mujeres, los negros o los judíos, entre otros; resultanexcluidos, perseguidos o sujetos a los grupos privilegiados.

- La homologación jurídica de las diferencias, modelo propio de asimilación de losordenamientos liberales que asimilan a un sujeto universalizado como términonormal de las relaciones de igualdad. Las diferencias son negadas puesto que todas

MARIANA N. SÁNCHEZ

158

resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación deigualdad. La diferencia femenina no sufre formal discriminación en el planojurídico, pero por esta misma razón resulta desconocida y ocultada. Este modelo,concluye el autor, sufre amplios márgenes de inefectividad de la formal igualdadproclamada.

- La igual valoración jurídica de las diferencias, modelo que garantiza el libredesarrollo y reconocimiento de las diferencias, sin discriminarlas ni privilegiarlaspuesto que una doble garantía lo sostiene: está basado en el principio normativode igualdad de los derechos fundamentales y también en un sistema de garantíascapaces de asegurar su efectividad. La igualdad de los derechos fundamentales resultaasí configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propiaidentidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cadapersona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona comotodas las demás5.

Este último modelo, dice Ferrajoli, es la clave para interpretar la proclamaciónde nuestras actuales constituciones en relación con el principio de igualdad6: laformulación normativa del derecho a la igualdad y el establecimiento de garantíasde su efectividad; en virtud de que algunas diferencias pesan, de hecho, en lasrelaciones sociales como factores de desigualdad. La igualdad es una igualdadnormativa en derechos, es un principio normativo que prescribe la defensa de unvalor en el campo del deber ser. Es una prescripción establecida jurídicamentepuesto que se reconoce la diversidad humana y se quiere impedir que esasdiversidades se transformen en factores de desigualdad.

Coincidimos con el maestro Ferrajoli en esta perspectiva interpretativa delprincipio jurídico de igualdad ante la ley. En primer lugar, porque se sustentasobre el establecimiento de las diferencias entre los individuos que apunta aerradicar como factores de desigualdad. Y, en segundo lugar, porque debe serigualmente entendido como un sistema de garantías efectivas de cumplimiento.Aunque -y mirando un poco más allá del mero campo del deber ser- nos cuestaentender por qué este valor tan significativamente relevante en el constructojurídico es quizá uno de los más violados. Merece la pena preguntarse: ¿Noestará todo el andamiaje jurídico sostenido sobre una falacia? ¿No deberemosrepensar cuáles son los valores sociales más ponderados a los fines de trans-formarlos en derechos a tutelar? ¿No sigue el principio limitándose a ser mera-mente una enunciación formal? ¿No resultan eliminadas las diferencias en

(5) FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 76.(6) El autor menciona la constitución italiana, pero podemos -y creo que también ha sido su

intención- extender este razonamiento a las Constituciones actuales que, en la misma línea que laitaliana, contienen la proclama normativa de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley sindistinciones de condiciones sociales o personales conjuntamente con el compromiso de remover losobstáculos sociales, económicos o culturales que de hecho la limiten. Tal es el caso de la Constituciónde la Nación Argentina.


159

virtud de su tan elevado nivel de abstracción? ¿No deberían las diferencias degénero ser contempladas jurídicamente de forma específica? ¿Tan enquistadosestán el poder y la exclusión como formas de relaciones sociales como para haceravanzar la igualdad de género, entre otras, a pasos tan lentos? Y en este punto,¿no implicará esta formulación del principio una forma de legitimación yperpetuación del sistema patriarcal?

Coincidíamos, señalábamos, porque a pesar de las dudas y los cuestio-namientos podemos acordar que el principio de igualdad jurídico, por muy formalque resulte, no puede desecharse. Es una garantía normativa que ha sidoalcanzada a través del esfuerzo y de las luchas de muchos en procura de laconstrucción de una sociedad más justa. Es la garantía de un derecho universal ofundamental del que todos y cada uno somos titulares: el derecho a la igualdignidad en cuanto seres humanos que somos. Modificarlo o transformarlo implicalimitar las ventajas y prerrogativas que hemos alcanzado con sacrificio a travésdel tiempo. Quizás el énfasis deba ser puesto en las formas de efectivizar elprincipio de igualdad ante la ley, para lograr que las diferencias por las quedebemos ser tratados en condiciones de igualdad no se traduzcan en discri-minaciones. La respuesta está, para el autor citado, en entender a la igualdadcomo norma y a la diferencia como hecho. Ferrajoli sostiene que constituye un errorcontraponer estos conceptos y que la discriminación o ignorancia de unadiferencia, como la sexual, no constituye una negación del principio de igualdadsino una violación de una norma constitucional.

"Igualdad" es término normativo: quiere decir que los "diferentes" deben serrespetados y tratados como iguales; y que, siendo ésta una norma, no basta enunciarla,sino que es necesario observarla y sancionarla. "Diferencia(s)" es término descriptivo:quiere decir que, de hecho, entre las personas, hay diferencias, que la identidad de cadapersona está dada, precisamente, por sus diferencias, y que son, pues, sus diferencias lasque deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en obsequio al principio de igualdad7.

Como enunciado normativo la igualdad puede resultar inefectiva o ser violadaen su cumplimiento, como cualquier otra norma, a causa de las posiblesdiscriminaciones. Éstas son aquellas desigualdades antijurídicas que consisten en eldesigual tratamiento de las diferencias tuteladas por el principio constitucional deigualdad. La elaboración y aplicación de garantías idóneas y efectivas destinadasa remover estas discriminaciones es el problema más complejo, señala Ferrajoli,pero el más importante en cualquier política democrática de Derecho. Su modelogarantista de democracia constitucional o constitucionalismo de derechos, representa unparadigma que, con la consagración normativa de los derechos fundamentales,aporta una nueva dimensión sustancial al sistema jurídico normativo (y también alpolítico) que se encuentra sujeta a la real tutela y efectividad de los principios yderechos fundamentales. En este contexto, el principio de igualdad como derecho

(7) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 79.

MARIANA N. SÁNCHEZ

160

(8) En obras como Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979; Justicia comoequidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 1999; y El Liberalismo Político, Crítica,Barcelona, 2004; entre otras.

(9) RAWLS, John. Teoría de la justicia, ob. cit., p. 87 y ss.

a la identidad diferente se encuentra asegurado por el carácter universal de losderechos fundamentales.

III. La igualdad en la teoría de la justicia

También las deliberaciones sobre la igualdad están intrínsecamente presentesen las reflexiones sobre la justicia. La teoría de la justicia es, en definitiva, unateoría acerca de la justificación de la igualdad abstracta/desigualdad concreta enuna organización social, y a lo largo del tiempo las diferentes perspectivas que laintegran han ido encontrando variadas concepciones explicativas.

John Rawls resulta quizá uno de los referentes recientes más significativos enrelación con esta problemática desde la perspectiva del pensamiento liberal. Elautor desarrolla su teoría de La Justicia como Equidad8 (que esbozaremos más quesumariamente) y propone una concepción de justicia razonable desarrollada en elmarco de un sistema democrático. Rawls inicia su teoría partiendo de lo que considerala idea intuitiva central implícita en una cultura democrática: una visión de lasociedad como sistema equitativo de cooperación entre personas libres e iguales.A partir de esta cooperación y a la luz de la mutua conveniencia de las personasimplicadas, es posible acordar los principios más adecuados para realizar la libertady la igualdad sociales. Esta es para el autor la concepción general que subyace a losprincipios de justicia como equidad que él enuncia9. El primero refiere que cadapersona ha de tener un derecho al esquema más extenso de libertades básicas iguales que seacompatible con un esquema semejante de libertades para los demás, entendido como unprincipio básico de igualdad de oportunidades. Éste debe conjugarse con el segundoprincipio, el principio de la diferencia, en el que justifica y -de alguna manera-legitima las desigualdades sociales y económicas, puesto que las mismas se esperarazonablemente que sean ventajosas para todos; y estén adscritas a cargos y posicionesaccesibles a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades.

Así, bajo una justa igualdad de oportunidades traducida en la existenciade cargos y posiciones asequibles a todos, las posibles desigualdades que segeneren deberán proporcionar la mayor expectativa de beneficio a los menosfavorecidos.

Y esto, surgido sobre la base de un consenso10 entre todos los integrantes de lasociedad, un acuerdo racional, libre y público en torno a los principios de la justiciamediante el cual se definen como valores justos a todos aquellos compatibles concada una de las concepciones de vida; morales, religiosas o filosóficas existentesen dicha sociedad. De tal forma, podemos asegurar el orden en una sociedad justa


161

(10) Un máximo común denominador moral, como lo prefiere llamar Haydée BIRGIN ("Identidad,diferencia y discurso feminista. Universalismo frente a particularismo", en El Derecho en el género yel género en el Derecho, op. cit., p. 110) pero que más suena a consenso normativo durkheimnianosurgido de algún tipo de conciencia colectiva.

(11) RAWLS, John. Justicia como equidad, ob. cit., p. 62 y ss.

(12) La idea de individuo abstracto que sólo es entendido como una abstracción filosófica carentede raíz histórica y condicionamientos sociales que el autor coloca como la base de su razonamiento;la supuesta igualdad natural de los seres humanos que no deja ver las diferencias intrínsecas yconstitutivas de todas las comunidades humanas (crítica del comunitarismo); el carácterempíricamente inviable del hipotético contrato social que da lugar a imparciales principios de justicia(gracias al supuesto velo de ignorancia que el autor plantea); la dificultad evidente surgida de unacarencia de procedimiento a través del cual se pueda evaluar qué es o qué no es favorable o ventajosopara toda la comunidad, puesto que sus principios de justicia son meramente sustantivos; sutendencia y concepción evolucionista acerca de la sociedad; las dificultades de esta teoría para abordarlos grandes obstáculos que plantea la distinción público/privado, al excluir a las familias del ámbitopolítico; su central atención en la igualdad de oportunidades en el punto de partida más que en laigualdad de resultados, desechando los condicionamientos de poder existentes; la vulneración dela libertad y del derecho de propiedad, al centrarse casi exclusivamente en la distribución más queen la producción de bienes y servicios en un mercado intervenido por el Estado en busca de laigualdad real (crítica liberal); entre otras; sin olvidar las incisivas observaciones de Jürgen Habermasque el mismo define sólo como una disputa familiar, pero que se siguen tan agudas como lapidarias.El relevante debate entre ambos autores puede rastrearse a través de Debate sobre el liberalismo político",

(esencialmente democrática) apelando al acuerdo encargado de resolver las posiblesdivergencias existentes. Si dichas divergencias fuesen insalvables y de las mismasse derivasen desigualdades económicas o sociales (y al mejor estilo del tradicionalestructural funcionalismo) las mismas resultarán funcionales al sistema político ysocial ya que, sobre la base del respeto mutuo y la cooperación política, podránacotarse y aceptarse en la medida que redunden en ventajas para todos.

Estos principios, levantados a partir de una clara idea de tolerancia, debensubyacer a cualquier concepción de justicia razonable y reflexiva puesto que asípodrá construirse un sistema social de cooperación entre personas fundamen-talmente libres e iguales. La justicia como equidad, en términos de este autor, setraduce en una justicia con un propósito práctico (no metafísico ni epistemológico):es la base indispensable para alcanzar acuerdos sociales necesarios de convivencia.Esta idea de tolerancia es extendida sobremanera por Rawls al punto de superarlas posibles contradicciones de discursos y valores que pueden -y de hecho se dan-acontecer en una sociedad plural. Su noción de ciudadanos como personas morales-cuasi por naturaleza- libres e iguales en puros términos de cooperación social,independientes de las relaciones sociales en las que estén insertos y ajenos a lavida política, los colma de una extrema racionalidad que hasta incluso les permiteadquirir un punto de vista indiscutido y públicamente reconocido desde el cualellos mismos pueden examinar y juzgar si sus instituciones políticas y sociales sonjustas o no lo son11.

El planteamiento neocontractualista de Rawls ha despertado numerosas críticasprovenientes de diferentes sectores12. Nos centraremos en aquella que -y a los fines

MARIANA N. SÁNCHEZ

162

Paidós, Barcelona, 1998; en el que se compendian las obras críticas de Habermas y las meditadasrespuestas de las obras de Rawls y en el que notoriamente se advierte cómo el aire de familia se vadiluyendo.

(13) MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, democracia radical,Paidós, Barcelona, 1999, p. 19.

(14) MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político..., ob. cit., p. 198.

de este trabajo- consideramos más cercana a nuestras propias reflexiones. La críticahecha por Chantal Mouffe intenta mostrarnos la utilidad de una interpretaciónantiesencialista para la elaboración de una política feminista y para un proyectodemocrático radical. Insiste en la imposibilidad de observar a las sociedades comosistemas equilibrados y consensuados, negando la irreductible pluralidad de valorespresentes en toda comunidad. El conflicto, el antagonismo y el poder son elementosconstitutivos y fuertemente presentes también en las sociedades democráticas.

El consenso sobre los derechos del hombre y los principios de igualdad y de libertad esnecesario, sin duda, pero no se lo puede separar de una confrontación sobre la interpretaciónde esos principios (…). El ideal de la sociedad democrática -incluso como idea reguladora-no puede ser el de una sociedad que hubiera realizado el sueño de una armonía perfecta enlas relaciones sociales (…). Por tanto, es menester que todos reconozcan que no hay en lasociedad lugar alguno donde el poder pueda eliminarse a sí mismo en una suerte deindistinción entre ser y conocimiento (…). Al modelo de inspiración kantiana de lademocracia moderna hay que oponer otro, que no tiende a la armonía y a la reconciliación,sino que reconoce el papel constitutivo de la división y el conflicto13.

La idea de sociedad como consenso normativo es aquí puesta en tela de juiciopor esta autora, quien sostiene que todo consenso está basado en actos de exclusión. Lasociedad, compuesta por multiplicidad de grupos es básicamente conflictiva ycaracterizada por la heterogeneidad y el poder. Y negar estas cuestiones contro-vertidas o trasladarlas sólo al ámbito privado en pro de un consenso racional denegociación -un espacio idealizado de individuos que se despojan de creencias-implica negar la política o entender a la sociedad como exenta de política. Elpluralismo (moral, religioso, etc.) no es algo negativo que deba remitirse sólo a laesfera privada ni menos aún implica algún riesgo para la convivencia social -comosupone el propio Rawls-; por el contrario, significa la garantía de consecución dela autonomía, de la libertad y de la identidad.

La especificidad de una democracia pluralista no reside en la ausencia de dominación yviolencia, sino en el establecimiento de un conjunto de instituciones a través de las cualesellas puedan ser limitadas y enfrentadas14.

Una de las características más significativas de las democracias contemporáneases su radical indeterminación constitutiva; así visto, el consenso racional universalplanteado por Rawls deja poco espacio para el disenso y la disputa en la esferapolítica y contiene una fuerte pulsión homogeneizadora. Es más, negar lasdiferencias mediante el recurso de afirmar ciertos principios derivados de una


163

(15) MOUFFE, Chantal. El retorno..., ob. cit., p. 190.(16) MOUFFE, Chantal. El retorno..., ob. cit., p. 191.

racionalidad universal implica un riesgo aún mayor que subordinarlas al contextodemocrático.

En este contexto, la autora sostiene que la política no es el campo de losindividuos aislados sino el campo de las acciones públicas y de la formación deidentidades colectivas15. Se configura un nosotros en un contexto de conflictualidady antagonismo, propios de todo entramado social; de allí que a la definición de unnosotros se le oponga necesariamente un ellos. Recordándonos la clásica ideamarxista de relaciones de clase en dependencia y conflicto, la autora afirma quetoda identidad es relacional y se define en función de la diferencia. El antagonismoes intrínsecamente inevitable, sostiene Mouffe, pero es la misma políticademocrática que ella propone la que le corresponde desactivar este antagonismopotencial que existe en todas las relaciones sociales y crear instituciones quepermitan transformar ese antagonismo en agonismo.

Apelando a conceptos de Jaques Derrida; quien entiende que toda construcciónde identidad está siempre basada en procesos de exclusión y en el establecimientode una violenta jerarquización de las polaridades resultantes: forma/contenido,esencia/accidente, blanco/negro, varón/mujer; Mouffe concluye que no hayidentidad que se autoconstituya y que no sea construida como diferencia y que todaobjetividad social es, en última instancia, política y revela las huellas de la exclusión quehizo posible su constitución (...)16.

Así, cualquier proceso de construcción de identidades en el marco de lossistemas de relaciones sociales implica diferencia. La identidad surge a partir de ladiferencia pero también, y por esa misma razón, a partir de actos de poder. Todaidentidad u objetividad social se constituye a través de actos de poder. Es más, elpoder no surge de identidades preconstituidas; por el contrario, es el poder quiendefine, moldea y construye esas identidades.

IV. Igualdad, Género y Derecho

Estas últimas reflexiones acerca de las posiciones teóricas que buena parte delfeminismo jurídico ha adoptado en relación con el derecho y su papel en la sociedad,nos permiten ver con un poco más de claridad qué perspectiva asumir a la hora deanalizar la relación entre la igualdad/desigualdad, el género y el derecho; y, másespecíficamente, qué rol asume el derecho en esta relación.

Coincidimos con esta perspectiva del feminismo jurídico que sostiene que elderecho es algo más que un sistema estructurado dotado esencialmente demasculinidad que directa y sistemáticamente desvirtúa los intereses de las mujeres,tomadas como categoría homogénea y unitaria. En el marco societario, la igualdad

MARIANA N. SÁNCHEZ

164

(17) Es esto apreciado y desarrollado con mucha claridad por Haydée Birgin en "Identidad,diferencia y discurso feminista. Universalismo frente a particularismo", en El Derecho en el género…Op. cit., p. 116.

(18) MOUFFE, Chantal. El retorno de …, ob. cit., p. 112 y ss.

y la identidad de género no son productos del consenso normativo de un todo,sino conceptos construidos en un proceso de permanente elaboración en el queidentidad, división, conflicto, desigualdad y poder, juegan un papel preponderante.

Dispuestos a mirar un poco más allá de la pura normatividad -ligeramentemás allá- advertimos que el derecho no es ajeno a este entramado. Entendido comoun instrumento para gobernar, como una herramienta de poder del estado, comoun mecanismo legitimador de poder, el derecho también participa activamente enla construcción de las identidades jurídicas y sociales.

En esta línea de ideas interpretativas, destacando la importancia de lasdiferencias y los mecanismos de poder en la creación de identidades y relacionesigualitarias, la concepción de igualdad de género readquiere una nueva signi-ficación. No se trata de alcanzar la igualdad (tanto jurídica como material)resignando diferencias, las mujeres no pueden ni deben volverse idénticas a loshombres para ser reconocidas como iguales; por el contrario, tampoco se trata deafirmar exclusivamente sus distinciones con los hombres para alcanzar la igualdad.En este último caso no sólo recalaríamos nuevamente en una visión esencialista(de lo que es hombre o de lo que es mujer), sino que -y lo más importante- subrayarsólo los aspectos diferenciales ignora o legitima las relaciones de poder en las quese basa el sistema social17. Dado que, tal como señaláramos supra, las identidadesse construyen en función de relaciones diferenciales y de poder, la particularidadque se afirma como pura particularidad, en una relación meramente diferencial,está validando el statu quo de la estructura de poder entre los grupos y legitimandorelaciones entre grupos dominantes y oprimidos.

Se trata de sostener las diferencias entre los géneros y reconocer la contingenciae interdependencia de sus identidades, aceptando las consecuencias que esteantagonismo produce, para poder crear un espacio de reconocimiento, tolerancia yconvergencia en un marco de agonismo democrático18.

Para Mouffe, aceptar estas interpretaciones tiene consecuencias muyimportantes para las luchas políticas feministas. Si asumimos que las categorías"mujer" o "varón" no se corresponden con ninguna esencia homogeneizadora, laspreguntas acerca de la igualdad/desigualdad en nuestras sociedades cambian.Resulta ahora relevante preguntarse: ¿cómo se construye la categoría "mujer" comotal dentro de diferentes discursos?, ¿cómo se advierte la diferencia sexual en unadistinción pertinente dentro de las relaciones sociales?, y ¿cómo se construyenrelaciones de subordinación a través de tal distinción? La lucha por la igualdad delas mujeres se transforma más bien en una lucha en contra de las múltiples formas


165

(19) BARRÈRE UNZUETA, María Ángeles. "De la acción positiva a la discriminación positivaen el proceso legislativo español", en Jueces para la democracia, Nº 51:27.

de subordinación a las que las mujeres se encuentran sometidas, más que alreconocimiento simétrico de la igualdad formal de la ley. Y esta lucha, puedeconseguirse de la mano del propio Derecho, como el espacio político de discusiónen donde repensar las cuestiones de género.

Sin dudas la tarea es difícil, puesto que recurrir al derecho para combatir ladiscriminación de las mujeres, legitimando un trato jurídico diferenciado según elsexo, tiene el inconveniente de poner en evidencia la falacia del modelo aparentementeuniversalista sobre el que se asienta todo el sistema jurídico19. El moderno principio deigualdad jurídica sobre el que con tanta dignidad se asientan nuestros sistemasjurídicos actuales, reproduce los falsos e inaplicables conceptos de abstracción yuniversalidad que tipifican a nuestras normas jurídicas. Ahora, si bien estosprincipios se encuentran en constante revisión y afectación dado que el derechorecurre a ellos en numerosas oportunidades como una forma de subsanar loabsurdo, injusto y disparatado que puede resultar muchas veces, la cuestión no seve tan clara cuando la admisión de un trato diferente implica una serie deplanteamientos que ponen en cuestión el modelo de grupo (varón, blanco,propietario) en el que se basa la abstracción jurídica de la que parte el propioprincipio de igualdad.

El debate trata, en definitiva, de asumir qué clase de derecho queremos yelegimos para que regule nuestras vidas. Si uno excesivamente formalista que seadecue de lleno a principios generales y abstractos u otro que, lisa y llanamente,sea útil para solucionar las problemáticas sociales.

V. Bibliografía

ALEGRE, Marcelo – GARGARELLA, Roberto. El derecho a la igualdad. Aportes para unconstitucionalismo igualitario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007.

AMORÓS, Celia. La gran diferencia y sus pequeñas consecuencias... para las luchas de lasmujeres, Ediciones Cátedra, Universitat de València, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005.

AÑÓN ROIG, María José - GARCÍA AÑÓN, José (Coordinadores). Lecciones de DerechosSociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

ARA PINILLA, Ignacio. "Reflexiones sobre el significado del principio constitucionalde igualdad", en El Principio de Igualdad, Luis García San Miguel (Editor), Dykinson, Madrid,2000, pp. 201-223.

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco - BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. Legislaciónsobre igualdad de género, Tecnos, Madrid, 2008.

BARATTA, Alessandro. "El paradigma del género. De la cuestión criminal a la cuestiónhumana", en Las trampas del poder punitivo. El género del Derecho penal, Haydée Birgin(Compiladora), Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000, pp. 39-83.

MARIANA N. SÁNCHEZ

166


BARRÈRE UNZUETA, María Ángeles. Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acciónpositiva a favor de las mujeres, IVAP, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997.

BARRÈRE UNZUETA, María Ángeles. "De la acción positiva a la discriminación positivaen el proceso legislativo español", Jueces para la democracia, 2007, Nº 51: 26-34.

BARRÈRE, María Ángeles -CAMPOS, Arantza (Coordinadoras). Igualdad de oportunidadese igualdad de género: una relación a debate, Instituto Internacional de Sociología jurídica deOñati, Dykinson, Madrid, 2005.

BERGALLI, Roberto. "Presentación" en Género y dominación. Críticas feministas del derechoy el poder, Gemma Nicolás Lazo y Encarna Bodelón González (comps.), Roberto Bergalli eIñaki Rivera Beiras (Coords.), OSPDH, ANTHROPOS, Barcelona, 2009.

BIRGIN, Haydée (Compiladora). El Derecho en el género y el género en el Derecho, EditorialBiblos, Buenos Aires, 2000.

BIRGIN, Haydée. "Identidad, diferencia y discurso feminista. Universalismo frente aparticularismo", El Derecho en el género y el género en el Derecho, Haydée Birgin (Compildora),Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000, pp. 107-120.

BIRULÉS BERTRÁN, Josefina. "Feminismo y política. Entre la igualdad y la libertad"en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución Española, Ángeles VivasLarruy (Directora), Cuadernos de Derecho Judicial III, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2004, pp. 491-508.

BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993.

CÁRCOVA, Carlos María. Justicia como equidad o sociedad como conflicto, Colección Derecho, Economíay Sociedad, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2003.

CARRACEDO BULLIDO, Rosario. "Feminismo y abolicionismo", Crítica, Año 56, 2006,Nº 940: 37-41.

CAYUSO, Susana. Constitución de la Nación Argentina. Claves para el estudio inicial de lanorma fundamental, La Ley, Buenos Aires, 2006.

CHAFETZ, Janet. "Feminist theory and sociology: underutilized contributions frommainstream theory", Annual Review of Sociology, 1997, 23: 97-120.

FACIO, Alda. Cuando el género suena, cambios trae. Metodología para el análisis de género delfenómeno legal, ILANUD, San José de Costa Rica, 1992.

FACIO, Alda. "La carta magna de todas las mujeres", Módulo de capacitación. Convenciónpara la eliminación de todo tipo de discriminación contra la mujer, CEDAW, ILANUD, San Joséde Costa Rica 1998. Disponible en www.ilanud.or.cr/justiciagenero/Internacional_PDF/LecturasCEDAW.pdf

FERNANDEZ, Encarnación. Igualdad y Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2001.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2006.FISS, Owen. "¿Qué es el Feminismo?", DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 14,

1993: 319-335.

GARCÍA AMADO, Juan Antonio. "¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de lateoría feminista del Derecho", Anuario de Filosofía del Derecho, Nº 9, 1992: 13-42.

GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Escritos sobre Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas,Bogotá, 1997.

167

MARIANA N. SÁNCHEZ

GARCÍA INDA, Andrés – LOMBARDO, Emanuela (Coordinadores), Género y DerechosHumanos, Mira Editores, Zaragoza. 2002.

GARCÍA MUÑOZ, Soledad. "La progresiva generización de la protección internacionalde los derechos humanos", Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Nº 2, 2001.Disponible en www.reei.org/reei.2/Munoz.pdf

GARCÍA SAN MIGUEL, Luis (Editor). El Principio de Igualdad, Dykinson, Madrid, 2000.

GIL RUIZ, Juana María. Los diferentes rostros de la violencia de género, Dikynson, Madrid, 2007.

GILLIGAN, Carol. In a different voice: psychological theory and women’s development,Harvard University Press, Cambridge, 1993.

KOHEN, Beatriz. "El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual",en El Derecho en el género y el género en el Derecho, Haydée Birgin (Compiladora), EditorialBiblos, Buenos Aires, 2000, pp. 73-105.

LAURENZO, Patricia –MAQUEDA, María Luisa – RUBIO, Ana, Coordinadoras. Género,violencia y derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

LAURENZO COPELLO, Patricia. "Violencia de género y Derecho penal de excepción:entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo", en Algunas cuestiones prácticasy teóricas de la Ley Orgánica 1/2004, Miren Nekane San Miguel y José María Gómez Villora(Directores), Cuadernos de Derecho Judicial IX-2007, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2008, pp. 30-74.

LOPEZ DE LA VIEJA, María Teresa. La mitad del mundo. Ética y crítica feminista, EdicionesUniversidad de Salamanca, Salamanca, 2004.

MACKINNON, Catharine. Feminism unmodified: discourses on life and law, HarvardUniversity Press, Cambridge, 1987.

MACKINNON, Catharine.Toward a feminist theory of the state, Harvard University Press,Cambridge, 1989.

MADOO LENGERMANN, Patricia - NIEBRUGGE-BRANTLEY, Jill. "Teoría FeministaContemporánea", en Teoría sociológica contemporánea, George Ritzer, Editorial McGraw Hill,Madrid, 1993, pp. 353-409.

MARTÍN VIDA, María Ángeles. Evolución histórica del principio de igualdad y paradojas deexclusión, Colección Feminae, Universidad de Granada, Granada, 2004.

MOTTA, Cristina – CABAL, Luisa (comps.). Más allá del derecho: justicia y género en AméricaLatina, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2006.

MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, democraciaradical, Paidós, Barcelona, 1999.

MOUFFE, Chantal. "Por una política de identidad democrática", conferencia impartidadentro del seminario Globalización y Diferenciación Cultural, Antagonismes. Casos d’ estudi,19 y 20 de marzo de 1999, MACBA-CCCB. Disponible en www.mcba.es/antagonismos/castellano/09_04.html

MOUFFE, Chantal. "La nueva lucha por el poder", La Nación, 1999. Disponible enwww.politica.com.ar/filosofia_politica.html

PALOMAR OLMEDA, Alberto. "El principio de igualdad y la interdicción de la discriminaciónpor razón de sexo desde una perspectiva constitucional", en El tratamiento del género en el ordena-miento español, Alberto Palomar Olmeda (Coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 23-133.

168


PEREZ LUÑO, Antonio y otro. Dimensiones de la Igualdad, Dykinson, Madrid, 2005.RAE, Douglas, et al. Equalities, Harvard University Press, Cambridge, 1981.

RAWLS, John. Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979.

RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia,Tecnos, Madrid,1999.

RAWLS, John. El liberalismo político, Crítica, Barcelona, 2004.RAWLS, John - HABERMAS Jürgen. Debate sobre el liberalismo político, Paidós, Barcelona,

1998.

REY MARTÍNEZ, Fernando. "El principio de igualdad y el derecho fundamental a no serdiscriminado por razón de sexo", en Género y Derechos Humanos, Andrés García Inda y EmanuelaLombardo (Coordinadores), Mira Editores, Zaragoza, 1998.

REY MARTÍNEZ, Fernando. "El derecho fundamental a no ser discriminado por razónde sexo", en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución Española, ÁngelesVivas Larruy (Directora), Cuadernos de Derecho Judicial III, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2004.

RUIZ, Alicia. "La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres", enEl Derecho en el género y el género en el Derecho, Haydée Birgin (Compiladora), EditorialBiblos, Buenos Aires, 2000.

RUIZ, Alicia. Idas y vueltas. Por una teoría crítica del Derecho, Editorial Del Puerto - Facultadde Derecho UBA, Buenos Aires, 2001.

RUIZ, Alicia. "De cómo el Derecho nos hace mujeres y hombres", Revista da Faculdade deDireito da UFPR, 36, 2001: 7-15.

SMART, Carol. "La mujer del discurso jurídico", en Mujeres, Derecho Penal y Criminología,Elena Larrauri (Compiladora), Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid, 1994.

SMART, Carol. "La teoría feminista y el discurso jurídico", en El Derecho en el género y elgénero en el derecho, Haydée Birgin (Compiladora), Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000.

SMAUS, Gerlinda. "Abolicionismo: el punto de vista feminista", No hay Derecho, III, 7,1999: 4-31.

VALCÁRCEL, Amelia. Del miedo a la igualdad, Crítica, Barcelona, 1993.

169

* Trabajo presentado el 12 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.** Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Profesora de Derecho Privado VI, de Derecho PrivadoI y Profesora Asistente de Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía en la Facultad deDerecho, Universidad Nacional de Córdoba (FD-UNC). Email: [email protected]: Adriana María Warde (Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Especialista en Derechode Familia. Profesora de Derecho Privado VI (FD-UNC)); Lucía Hipatia Parodi (Adscripta a la Cátedrade Derecho Privado VI. FD-UNC. Becaria CONICET)); Wendi Romina Orona (Profesora de DerechoPrivado VI. Profesora Ayudante de Derecho Privado I (FD-UNC)); Nancy Ruth Canelo (Especialistaen Derecho de Familia. Adscripta a la Cátedra de Derecho Privado VI (FD-UNC)); Florencia Paccussi(Adscripta a la Cátedra de Derecho Privado VI (FD-UNC)).

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LASRELACIONES ENTRE PROGENITORES E HIJOS*

THE AUTONOMY OF THE WILL IN THE RELATIONS BETWEENPROGENITORS AND CHILDREN

Mónica Assandri et al.**

Resumen: En el marco del derecho de familia vigente se examina siel principio de la autonomía de voluntad en las relaciones entreprogenitores e hijos se encuentra plasmado en el nuevo Código Civily Comercial de la Nación, y si este armoniza con lo dispuesto en laConstitución Nacional y tratados internacionales de derechoshumanos. Analizamos dos instituciones: filiación y responsabilidadparental. En primer lugar, describimos cómo evolucionaron estasinstituciones hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil yComercial de la Nación, para delimitar los aportes que la nuevalegislación otorga a la comunidad en respuesta a las mandasconstitucionales, para concluir que el mismo torna operativo elprincipio constitucional de autonomía de la voluntad. Finalmente,se investiga la recepción de este principio en la doctrina yjurisprudencia nacional e internacional.

Palabras-clave: Principios - Autonomía de la voluntad - Filiación -Responsabilidad parental.


170

Abstract: Within the framework of current family law, it is examinedwhether the principle of autonomy of will in relations betweenparents and children is embodied in the new Civil and CommercialCode of the Nation, and if this harmonizes with the provisions ofthe National Constitution and international human rights treaties.We analyze two institutions: filiation and parental responsibility.First, we describe how these institutions evolved until the entry intoforce of the new Civil and Commercial Code of the Nation, to delimitthe contributions that the new legislation grants to the communityin response to the constitutional mandates, to conclude that itbecomes operational the constitutional principle of autonomy of thewill. Finally, the reception of this principle in national andinternational doctrine and jurisprudence is investigated.

Keywords: Principles - Autonomy of the will - Affiliation - Parentalresponsibility.

Sumario: I. El problema de la investigación. II. El principio de laautonomía de la voluntad en las relaciones entre progenitores e hijos.II.1. Filiación. II.1.1. Filiación por naturaleza. II.1.2. Filiación porTRHA. II.1.3. Filiación por adopción. II.1.4. La maternidad porsubrogación, una deuda pendiente en materia filiatoria. II.1.5.Acciones de filiación. II.2. Responsabilidad parental. II.2.1. Laautonomía progresiva. II.2.2. La titularidad y ejercicio de laresponsabilidad parental. II.2.3. Cuidado personal. II.2.4. Plan deparentalidad. II.2.5.Administración de los bienes de los hijos. III.Conclusiones.

I. El problema de la investigación

El objetivo de la investigación ha sido analizar si el principio de la autonomíade la voluntad, entendido desde una mirada constitucional como "el derecho a lalibertad de intimidad", se encuentra plasmado en el Código Civil y Comercial dela Nación (en adelante CCyC) en las siguientes instituciones: filiación yresponsabilidad parental.

Nos propusimos examinar y evaluar si la legislación vigente observa el mandatoconstitucional del "derecho a la libertad de intimidad", que en el derecho de familiaimplica "poder de decisión", "ejercicio de la libertad personal", y en consecuenciapoder concluir que el Código Civil y Comercial de la Nación armoniza con estamanda constitucional, asegurando en las relaciones entre progenitores e hijos elejercicio del derecho a la libertad, de intimidad en función de la edad y grado demadurez delos miembros de la familia.

Asimismo, abordamos la postura asumida por la doctrina y jurisprudencianacional y extranjera.


171

(1) WARDE Adriana María - ASSANDRI, Mónica. "La autonomía de la voluntad en las relacionesde familia conyugales y convivenciales", Anuario XVI (2015), Centro de Investigaciones Jurídicas ySociales, La Ley S.A.E. e.I. Buenos Aires, 2016, p.374.

(2) Art. 21 del Cód. Civil velezano: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efectoaquellas leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

II. El principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre progenitorese hijos

El derecho a la intimidad familiar queda expresamente legislado con lareforma constitucional de 1994 y la incorporación de los Tratados Interna-cionales de Derechos Humanos, que expresamente prevén "que nadie puedeser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de sufamilia, y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra talesintromisiones" y, muy especialmente, la Convención sobre los Derechos delNiño que establece "los Estados partes garantizarán al niño que esté en con-diciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opiniónlibremente en todos los asuntos que lo afecten".

La autonomía de voluntad implica en el ámbito del derecho de familia "poderde decisión", "ejercicio de la libertad personal", la posibilidad de resolver sobreciertos aspectos de la vida personal sin condicionamientos externos, de poder optarpor una autorregulación propia; está íntimamente ligada al principio de reservaque consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, y consecuentemente, a lanoción de orden público vigente en una época y una sociedad determinada"1.

Destacamos que esta expansión de los derechos humanos -que en nuestropaís ha adquirido carácter constitucionalen algunos casos protege al interésindividual y en otros actúa como límite a la autonomía de la voluntad y justifica laintervención del Estado en el ámbito de las relaciones de familia.

Si bien las instituciones de filiación y responsabilidad parental están reguladasen el CCyC, centrando su atención en la vida íntima familiar y en el desarrolloautónomo de los integrantes de relaciones jurídicas familiares en un contexto delibertad e igualdad, deben analizarse conjuntamente con los otros principiosconstitucionales de solidaridad, igualdad efectiva, responsabilidad y proteccióndel más débil que integran nuestro bloque de constitucionalidad, debiendobuscarse el equilibrio que permita una armonización entre la protección de la familiay las autonomías propias de cada uno de los integrantes.

En este orden de ideas nos proponemos examinar, en las instituciones de lafiliación y responsabilidad parental, qué aspectos de ellas quedan reservados alámbito de la intimidad y de la autonomía de la voluntad, y cuáles deben someterseal poder de contralor del estado por cuestiones de orden público2, si hubo un avanceen el derecho vigente respecto del derogado, como así también la opinión de ladoctrina y las resoluciones judiciales.

MÓNICA ASSANDRI ET AL.

172

(3) En adelante TRHA.(4) GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, señala al respecto que la regulación de las TRHA y,

particularmente, la posibilidad de realizar prácticas heterólogas, tornan necesario lo dispuesto enla norma recién transcripta, dado que como resultado de estos procedimientos, si se permitiera laconfluencia de aspectos genéticos y volitivos, podrían generarse más de dos vínculos filiales (CódigoCivil y Comercial de la Nación comentado", t. II, dirigido por J. C. Rivera y G. Medina, coordinado porM. Esper, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 341, nro. 4.1, cit. por SAMBRIZZI, Eduardo A. La filiación enel Código Civil y Comercial, 1ª Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 37). No podemos dejar de mencionarun caso que ya hizo realidad este vaticinio del autor: la resolución tomada el 22-04-2015 por elRegistro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, que hizo lugar a la solicitud dereconocimiento paterno del hombre que aportó sus gametos para fecundar el óvulo de una mujercasada con una persona de su mismo sexo, las que también suscribieron de conformidad la solicitud;el hijo resultante, nacido poco más de un año antes por un procedimiento de procreación asistida,se encontraba inscripto desde su nacimiento a nombre de ambas cónyuges, por lo que el mismoquedó inscripto con tres apellidos. Esta decisión ha dado lugar a diversas voces doctrinarias a favory en contra de lo dispuesto.

(5) Las únicas excepciones a este principio a las que alude el CCyC, son las previstas en los arts.621 y 631, cuando refiere a la conservación de vínculos de origen en la adopción plena, a la creaciónde vínculos con parientes del adoptante en la adopción simple y en el caso de la adopción deintegración cuando el NNA tiene doble vínculo filial, respectivamente (SAMBRIZZI, Eduardo A. LaFiliación en el Código Civil y Comercial, ob. cit., p. 37/38).

II.1. FiliaciónEl CCyC, en su título V, regula la institución de la filiación, es decir, el

vínculo jurídico recíproco existente entre progenitores e hijos, derivado delas siguientes fuentes: biológica, adoptiva o bien de las técnicas de repro-ducción humana asistida3, aspecto en el que innova en relación al código decimo-nónico anterior.

Así el art. 558 inaugura el título V, estableciendo dos principios básicos yfundamentales. Por un lado, salvo en el caso de la adopción simple, el de la igualdad enlos efectos de la filiación cualquiera sea la fuente de la que provenga. Y, por otro, elprincipio del doble vinculo filial, es decir, que ninguna persona puede tener más de dosvínculos filiales al mismo tiempo, cualquiera sea la naturaleza de su filiación4-5.

Al referirnos a las fuentes de la filiación hacemos alusión al origen ofundamento de tal vínculo. En ese sentido, la filiación por naturaleza es la quederiva del acto sexual reproductivo y se basa fundamentalmente en la existencia delelemento biológico; la filiación por TRHA encuentra su fundamento en la llamadavoluntad procreacional que se concreta mediante el consentimiento médico prestadopor los futuros progenitores y que posee determinados requisitos regulados por laley para que pueda surtir efectos; y, finalmente, la filiación por adopción tambiénresulta de la voluntad expresada por los progenitores pero en el marco de unprocedimiento judicial que finaliza con una sentencia que es la que determina elvínculo filial.

Analicemos entonces cómo impacta el principio de autonomía de la voluntad encada tipo de filiación.


173

(6) CIFUENTES, Santos. "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdaderacaracterización jurídica y dimensión de su contenido", La Ley, 2001-C, 759, cit. por SAMBRIZZI,Eduardo A. La Filiación en el Código Civil y Comercial, ob. cit., p. 14.

(7) SAMBRIZZI, Eduardo A. ob. cit., p. 34.(8) Art. 562 del CCyC que establece que "los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida

son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del EstadoCivil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".

II.1.1. Filiación por naturalezaEn primer lugar, podemos afirmar que las normas que se ocupan de la filiación por

naturaleza en el CCyC son similares a las del Código de Vélez, con sus posterioresmodificaciones, resultando decisivo en este tipo de filiación el elemento biológico en larelación con el hijo, como determinante de la filiación.

Entendemos entonces que es por esta particular característica que el principio deautonomía de la voluntad no impacta en este tipo de vínculo filial, a punto tal quedestacada doctrina ha sostenido que "la identidad biológica -que no puede renunciarseni disponerse- conforma uno de los presupuestos del concepto jurídico de persona, porlo cual no tiene la condición de facultad conferida por el orden normativo a la voluntadde aquélla, no siendo por tanto un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenidoal atributo del estado civil, del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia"6.

Motivo de otra investigación podría ser el dilema que se plantea en cuanto a si esteelemento biológico-genético es o no determinante del derecho a la identidad personal, ohasta qué punto lo es, en el cual no entraremos en esta ocasión.

II.1.2. Filiación por TRHAEs en este nuevo tipo de filiación donde el CCyC modifica profundamente el

Código derogado, al establecer en tal caso la voluntad procreacional como fuente dela filiación; aunque no con relación a la gestante, que es siempre reconocida comomadre del nacido, aun cuando no hubiera expresado voluntad alguna al respecto7.

En los fundamentos del proyecto se afirma que "la voluntad procreacional esel elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se haproducido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independenciade si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen lavoluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, eldato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre unapersona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién oquiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas". Lo que fuereceptado en el art. 562 del CCyC8.

Lo mismo afirman Marisa Herrera y Eleonora Lamm, quienes agregan que "laregla es que en todos los casos en los que se recurre a las TRHA, ya sea que se tratede una mujer casada o no, heterosexual u homosexual, que ha recurrido a TRHA


174

(9) HERRERA, Marisa- LAMM, Eleonora. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil yComercial de 2014, t. II, p. 508 y ss. Destacan dichas autoras que "el artículo no habla de mujer sino de‘quien dio a luz’, en concordancia con la ley 26743 de Identidad de Género, atento a que como esta ley no exigeoperación de reasignación sexual para el cambio registral de nombre y sexo, perfectamente pueden presentarse,y ya se han presentado en nuestro país, hombres embarazados, que han acudido o no a las TRHA".

(10) SAMBRIZZI, Eduardo A. Ob. cit. p. 73. Conf. AZPIRI, Jorge O. "La filiación en el Proyectode Código Civil y Comercial", RDFyP, Año IV, nro. 6, La Ley, julio de 2012, p. 116. Afirma que lavoluntad procreacional lleva a conclusiones inaceptables, ya que -salvo con relación a la gestanteque siempre es la madre del nacido, sea que se trate o no de procreación asistida- deja de lado unaspecto objetivo para la determinación de la filiación, como lo es, como norma general, la relacióngenética, que es desplazada, para pasar a depender en los supuestos de procreación asistida, deun aspecto subjetivo, como lo es la voluntad, que puede dar lugar a situaciones que bien puedenser calificadas como inadmisibles. Como se advierte -continúa el autor- los redactores del nuevoCódigo no tuvieron en cuenta la ponencia aprobada en las XXIII Jornadas Nacionales de DerechoCivil celebradas en Tucumán en el año 2011, sobre que la voluntad procreacional no podía ser elelemento único de determinación de la filiación. Este autor considera que esta pauta de la voluntadprocreacional para la determinación de la filiación crea graves confusiones que no favorecen enabsoluto la previsibilidad y la seguridad que debe tratar de lograrse en esta materia, no debiendoolvidarse que en este tipo de cuestiones se encuentra involucrado en importante medida el ordenpúblico, que no deja casi margen para la actuación de la voluntad de las personas involucradas.

(11) AZPIRI, Jorge. "La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RDFyP, Año IV,nro. 6, La Ley, julio de 2012, p. 116, 3. En el mismo sentido, Berbere Delgado, Mizrahi, CorralTalciani, Belluscio, entre otros. Azpiri afirma que la admisión de la voluntad procreacional comouna fuente de filiación "centra su atención en la situación de los adultos que han expresado suvoluntad, cambiando el eje de la protección legal", que deben ser los niños.

(12) MAZZINGHI, Jorge A. Tratado de Derecho de Familia, 4ª Ed., La Ley, Buenos Aies, 2006, t. 4,p. 126, parág. 727, a), considera excesiva la valoración del elemento intencional como determinantede la filiación, y afirma que dicho criterio de alguna manera transforma al hijo en algo muy semejanteal objeto de un contrato, respecto del cual la intención de las partes puede ser decisiva. Sostiene esteautor que "cuando se trata de filiación, el objeto es una persona humana y su dignidad no consienteque se disponga de su emplazamiento familiar según factores enteramente subjetivos.

(13) BASSET, Úrsula C. Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. III, p. 420, cit. porSAMBRIZZI, Eduardo A. Ob. cit., p. 80. La autora afirma que "la biología no es todo en la filiación, perotampoco puede pretenderse que no es nada, o que no tiene significación alguna en la identidad de la persona y

homólogas o heterólogas, la filiación -maternidad o paternidad- se determina porla voluntad expresada a través de los consentimientos legales, con independenciade quien haya aportado los gametos"9.

De una rápida lectura de esta norma podemos colegir que han quedado fuerade su ámbito las parejas formadas por dos hombres, casados o no, ya que de acuerdoa su contenido siempre hay una mujer gestante como madre del nacido, lo que hadado lugar a una vacilante doctrina y jurisprudencia en torno a la admisión o node la llamada "gestación por sustitución" o "maternidad subrogada", que fueeliminada del proyecto originario en la revisión efectuada por el Senado Nacional.

Más allá de esta trascendente cuestión, destacados autores nacionales noconcuerdan con la admisión de esta nueva fuente filial. Así, Sambrizzi,10 Azpiri,11

Mazzinghi"12 y Úrsula Basset13, entre otros.


175

que el derecho puede disimular o escamotearla sin consecuencias. Tapar los ojos frente a esa realidad puede seruna decisión a largo o corto plazo insostenible".

(14) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo-PICASSO, Sebastián (Directores). Código Civil yComercial de la Nación Comentado, Tomo II, 1ª ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 279.

(15) RIVERA, Julio Cesar - MEDINA Graciela (Directores). Código Civil y Comercial de la NaciónComentado, Tomo II, 1ª ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 350.

Sin embargo, son muchas las voces que aplauden la recepción de esta nuevafuente de filiación, valorando la entidad que el CCyC le acuerda a la voluntadprocreacional, manifestando que la exteriorización de la misma es "la columnavertebral del régimen filial derivado de las TRHA"14. Fundamentando tal posturalos autores continúan: "Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual,y de allí que se necesite la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo,informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento médico. En otras palabras, antesque, quien o quienes quieran ser padres se sometan a las TRHA -cualquiera sea la modalidadque se trate, de alta o baja complejidad, se utilicen gametos o embriones de la propia parejao de terceros-, el centro de salud interviniente debe recabar el correspondiente consen-timiento". A través de la voluntad procreacional, se recepta el "derecho integral afundar una familia, sustentado en el principio de igualdad y no discriminación, pues serásu consentimiento libre y pleno, expresado en los términos del art. 560, lo que determinarála filiación del hijo, cuya concreción quedará determinada, no sólo antes de su nacimiento,sino antes de su concepción, a la luz del precepto contenido en el art. 19"15.

En conclusión, el CCyC plasma un importante avance de la autonomía personalen la filiación por TRHA, ya que es el consentimiento libre y pleno de losprogenitores, "la voluntad procreacional", lo que determina la filiación del hijo.

II.1.3. Filiación por adopciónLa filiación por adopción constituye otra fuente de filiación, fundada en los

principios de igualdad, no discriminación, libertad, intimidad, autonomía,autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA),vivir en familia, solidaridad familiar e interés superior del niño, entre otros, ysirven de base para la interpretación del conjunto de normas que regulan estainstitución.

Entendemos que si algo caracteriza al nuevo sistema regulatorio de la filiaciónadoptiva es la porosidad y permeabilidad del sistema, que se estructuró con reglasque no tienen carácter pétreo, sino que persiguen dar cabida a la mayor cantidadposible de situaciones para, en definitiva, hacer posible el derecho constitucionala vivir en una familia. En consecuencia, analizaremos el art. 621 del CCyC.

Tal como se ha ido exponiendo, entendemos que el principio de la autonomíade la voluntad subyace en la normativa que hoy existe en el CCyC a la luz de losnuevos derechos otorgados tanto a los progenitores como a los adoptados.


176

(16) Conclusión de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, celebradas en laUniversidad de Lomas de Zamora: "Se presume que todo niño/a o adolescente que peticiona este accesoestá en condiciones de formar un juicio propio si tiene suficiente razón y madurez para ello, salvo que porrazón fundada sea contrario al interés superior del niño".

a) Autonomía de la voluntad, capacidad progresiva y derecho a conocer losorígenesAdentrándonos un poco más en el tema es interesante hacer notar cómo en la

adopción, el adoptado, mediante el ejercicio de su propia autonomía de la voluntad,puede conocer sus orígenes conforme los art. 595, inc. E) y 596 del CCyC. Enconsecuencia, la adopción se rige por principio del respeto del derecho a la identidady el derecho a conocer los orígenes, entre otros. En este mismo sentido, se concluyóen las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, celebradas en laUniversidad de Lomas de Zamora16.

Vemos entonces como la normativa mencionada avanza sobre la derogada, yaque el Código Civil velezano en su art. 328, regulaba la posibilidad de conocer larealidad biológica del adoptado recién después de los 18 años de edad, es decircuando ya no estaba más bajo la antigua patria potestad -hoy responsabilidadparental- de los adoptantes. Mientras que este nuevo cuerpo normativo lo permiteantes, siempre que el peticionante tenga edad y grado de madurez suficiente.

Es decir que se amplía y se reconoce un margen legal anticipatorio para quelas personas que así lo deseen, con edad suficiente y grado de madurez, puedanrecabar datos relativos a su origen que consten en los registros judiciales oadministrativos, como así también, incluiría los legajos que elaboran los hogares oinstituciones de cuidado a cargo de los niños mientras deciden la situación familiarde cada uno.

En tal sentido se expresa el tercer párrafo del art. 596 en análisis cuando señala:"El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posiblesde la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativosa enfermedades transmisibles".

Vemos así cómo tanto el principio de la autonomía progresiva de los NA, elderecho a conocer datos relativos al origen y el principio de interés superior delniño se entrelazan, avanzando en claro beneficio del adoptado. También se hacenotar que, en el art. 596 del CCyC, se establece que debe existir un compromisoexpreso por parte de los adoptantes de hacer conocer los orígenes a su hijo adoptivo,y del cual quedará constancia en el expediente. Resta preguntarnos si esta normano atenta contra la autonomía de la voluntad de las personas -adoptantes-,cuándo este compromiso deberá llevarse a cabo. O en el peor de los casos, quésucedería si los adoptantes no cumplen con este compromiso y cuál sería la sanciónque traería aparejada.

En el último párrafo del art. 596 se avanza aún más en la recepción de laautonomía cuando prescribe que: "Además del derecho a acceder a los expedientes,


177

(17) Podría ser el caso excepcional de cuando existe un emplazamiento biológico de solo uno delos progenitores -materno- y el presunto padre nunca supo que la mujer quedó embarazada, quenació un niño y que fue dado en adopción. Al tiempo, el adoptado toma conocimiento de ello ypretende iniciar una acción autónoma a fin de saber quién es su padre y además, dada la posicióneconómica holgada en la que se encuentra, la posibilidad (en exclusivo beneficio del adoptado) deejercer los derechos alimenticios y sucesorios respecto de este progenitor.

(18) Art. 621 CCyC: "El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendofundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente,a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno ovarios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientesde la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modificael régimen legal de la sucesión,ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este código para cadatipo de adopción".

(19) Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, entre otros. KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aida - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras). Tratado de derecho defamilia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.

el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocersus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada". Es decir que, el adoptadoa partir de los 13 años de edad podrá, con asistencia letrada, iniciar una acciónautónoma a los fines de conocer sus orígenes.

Vemos aquí que a los fines de evitar decisiones discrecionales, como acontececuando no se fija edad alguna para un acto complejo o de envergadura como lo esiniciar una acción judicial autónoma para conocer los orígenes, se establece ciertaedad lo que implica un determinado desarrollo madurativo. Distinguiendo entre elacceso a la información sobre el origen contenida en los expedientes y los registros,y una acción autónoma (innominada) tendiente a conocer los orígenes cuando ellosno consten en los registros. Debemos para este caso no perder de vista el carácter deirrevocable que posee la adopción plena contenida en el art. 624 del CCyC y susefectos jurídicos, que son plenos, con la excepción de los impedimentos matrimonialesy de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado17.

b) Autonomía de la voluntad y nuevas facultades judicialesRespecto de los tipos de adopción, el CCyC regula la adopción plena, la

adopción simple y la adopción de integración. Cada una con características y efectospropios, que se aplicarán a los procesos adoptivos conforme al interés superior delniño y en respeto del derecho a la identidad del adoptado.

Sin embargo, el artículo 621 del CCyC18 demuestra que, a diferencia del códigoanterior en el cual no había forma de conjugar el sistema dual existente en laadopción, ahora se puede permeabilizar el uno con el otro al establecer impor-tantes facultades judiciales.

Lo primero que podemos mencionar es que autorizada doctrina19 concuerdaen que, mediante este nuevo artículo, se introduce una de las modificaciones másimportantes al régimen de la adopción, subyaciendo como su principal fundamento


178

(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras). Ob.cit., p. 546.

(21) Art. 629 CCyC: "Revocación. La adopción simple es revocable: a) Haber incurrido el adoptado o eladoptante en las causales indignidad previstas en el art. 2281 del CCCN; b) Por petición justificada del adoptadomayor de edad cuando hubiesen operado circunstancias que por su gravedad resquebrajen el vínculo filial; c) Poracuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente ante el fracaso del vínculo adoptivo".

el principio del interés superior del niño de cuya adopción se trate. Claramente, lafacultad judicial otorgada deberá ejercerse en pleno respeto al art. 595 del Código- principios generales aplicables en materia de adopción.

Tal cual se plantea el tema, Mariela González de Vicel sostiene que, si sereconoce esa facultad judicial, "podría pensarse que no se permite a las partes -pre-tensos adoptantes y adoptados con grado de madurez suficiente- requerir determinado tipoadoptivo, aunque sí solicitar el mantenimiento o creación de algunos vínculos por razonesfundadas, implicando un retroceso sin razón atendible respecto del anterior sistema (…)".Sin embargo, destaca la autora que, ante la presentación realizada por los pretensosadoptantes o el pretenso adoptivo, o ambos, proponiendo determinado sistema(simple o plena), el juez podrá tenerlo presente como una sugerencia, que endefinitiva, admitirá o no. En contraposición a esta postura, importantes doctrinariossostienen: "Una demanda formulada en esos términos resulta inocua a los fines adoptivospues serán las circunstancias del caso, los derechos involucrados y el interés superior delniño los que guiarán la decisión judicial, de modo que la solución adecuada será considerarlauna opinión, sugerencia o deseo, ya que asumir una posición distinta -por ejemplo repelerlainvocando que se trata de una facultad judicial- importaría un exceso ritual de lajudicatura"20.

c) Autonomía de la voluntad y revocación de la adopción simple y de integraciónAclaramos que solamente en estos tipos de adopción (simple y de integración)

es posible la revocación, es decir, el desplazamiento del estado de hijo adoptivopor haberse configurado alguna de las causales enunciadas en el art. 629 delCCyC21.

El inciso a) del mencionado artículo, por remisión, establece las causales deindignidad, mientras que los inc. b) y c) dejan un margen amplio para que eladoptado en el caso del primer inciso y de ambos en el segundo, la puedanpeticionar.

En el caso del inc. c) -mediante acuerdo de adoptante y adoptado mayor deedad- los efectos se establecen a futuro, mientras que en los restantes es el juezquien debe dirimir lo peticionado y, en la causal prevista en el inc. a), en caso deladoptado ser menor de edad, volverán sus padres biológicos a reasumir laresponsabilidad parental salvo que estén suspendidos en su ejercicio, por lo quenos restaría indagar sobre una posible solución en caso que esto ocurra.


179

(22) Juzg. de Familia de Segunda Nominación de Córdoba, autos: "R., L. S. y otros- Solicitahomologación" (Expte. Nº 3447358). Córdoba, 22 de noviembre de 2017. Conforme surge de losantecedentes familiares, el Sr. H.M.L.M. y la Sra. L.S.R. contrajeron nupcias hace más de cuatroaños a fin de cristalizar su relación que llevaba más de una década. El deseo de los mencionados fueformar su propia familia, sin perder de miras la de tener descendientes, pese que en el año 2000 aL.S.R. le debieron extirpar el útero, en virtud de un problema de salud, y por ello no puede concebirhijos. Sin embargo, en el año 2013, H.M.L.M y L.S.R. recurrieron al instituto de la Adopción,inscribiéndose en la lista de los "Aspirantes a guarda con fines de adopción", pero hasta el año 2016no recibieron noticias de ningún tipo, pese haber ratificado año tras año dicha inscripción. Viendopostergados casi de forma definitiva sus derechos a ser padres, escucharon una novedosa técnicamédica que nuestro país no recepta expresamente pero que ha sido motivo de debate legislativo yrecepción jurisprudencial en otras provincias. Cuentan que, luego de diversas charlas de familia yen especial con C.L.G., quien está casada con el hermano de L y a quien ambos conocen desde hacemás de treinta años, ella se ofrece a ser su "gestante sustituta" y "cuidar" (sic) a su futuro hijo pornueve meses. Destacan la falta de interés económico y el amor familiar exteriorizado por el altruismodel acto de C, al ofrecerse voluntariamente a ser su gestante sustituta. Las partes firman un convenioel cual es sometido a la justicia a fin que se homologue y se autorice a practicar la técnica de Gestaciónpor Sustitución, fundando la pretensión en los principios jurídicos de reserva, autonomía de lavoluntad, voluntad procreacional, interés superior del niño, y derecho a la identidad.

(23) Cita de DE LORENZI, Mariana A. "Gestación por sustitución: cuando la realidad supera lailegalidad", AP/DOC/179/2017.

Sin embargo, de acuerdo al tema que aquí nos ocupa, se entiende que, si bienlos supuestos que posibilitan la revocación de la adopción se encuentranenumerados en la ley, no significa que la misma pueda ser declarada de oficio porel juez, ni que la revocación se produzca de pleno derecho, sino que requiere de lavoluntad de adoptante o adoptado o de ambos, según los casos.

II.1.4. La maternidad por subrogación, una deuda pendiente en materiafiliatoria

Habiendo ya analizado las diferentes fuentes de filiación reguladas en el CCyC,no podemos dejar de mencionar que una de ellas quedó plasmada en elanteproyecto, pero por políticas y/o falta de consenso no fue sancionada, nosreferimos a la gestación por sustitución. Sin embargo, en la provincia de Córdoba,en el mes de noviembre de 2017, el Juzgado de Familia de 2ª Nominación a cargodel Juez Gabriel Eugenio Tavip22, resolvió homologar el acuerdo de partes y enconsecuencia autorizar a realizar la gestación por sustitución entre comitentes opadres intencionales y la gestante.

Al resolver la cuestión sobre la viabilidad de la homologación del acuerdopara la realización de la práctica solicitada, el Juez sostiene que, si bien la mismano se encuentra regulada normativamente, no impide su concreción ya que enbase a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional todo aquello que noestá prohibido está permitido. En este sentido y como refiere la doctrina esperfectamente viable que "la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acciónmuy amplio en esta práctica"23. Sin embargo, estima, que no cualquier acuerdo en


180

(24) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras).Ob. cit. p. 454.

(25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (Directoras).Ob. cit., p. 460.

este sentido debe ser tenido por válido, ya que deben existir recaudos a los fines depreservar el interés central de todos los involucrados: los comitentes, la gestante yel niño/niña por nacer o ya nacido de este tipo de práctica.

De lo expuesto, se observa, que en el supuesto de gestación por sustituciónanalizada, el elemento que determina la filiación no es el parto o el alumbramientocomo lo dispone el art. 562 del CCyC, sino la voluntad procreacional, el elementovolitivo de querer ser progenitores y tal como afirman los accionantes en su petición,citando a Gil Domínguez, "la voluntad procreacional es un derecho fundamental y underecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizarintervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio".

II.1.5. Acciones de filiaciónSe comienza destacando, en primer lugar, que las características propias de las

acciones de estado de familia se vinculan al orden público ínsito en el estado civilo estado de familia, en tanto atributo de la persona humana, del cual deriva unconjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos24. Estas acciones tienden aproteger ese estado de manera positiva o negativa.

Es por ello que los caracteres que menciona el art. 712 del CCyC son reflejo delos que corresponden al estado de familia: su imprescriptibilidad e irrenun-ciabilidad, las que resaltan sobre todo en las acciones de filiación (conforme art.576 CCyC).

Estos dos caracteres se dan "sin perjuicio de su extinción en la forma y en loscasos que la ley establezca", refiriéndose a la caducidad, que produce la pérdidadel derecho del que se gozaba a raíz de la inactividad durante el transcurso deltiempo previsto por la ley.

Es en este punto donde se vislumbra el impacto de la autonomía de la voluntad delsujeto en cuanto a la amplia facultad que tiene para dejar vencer este plazo sin incoarla acción de filiación que titularice, consolidando así el estado de familia que tiene.

Esta institución había sido objeto de diversas críticas y declaraciones deinconstitucionalidad en la regulación anterior, pero la nueva formulación haprocurado superar dichas dificultades al ampliar los legitimados activos y almodificar la forma de computar los plazos de caducidad25.

II.2. Responsabilidad parental

Comenzamos analizando, la evolución legislativa que sufrió la regulación delas relaciones jurídicas entre padres e hijos a lo largo de tiempo, las distintas


181

(26) Este antecedente fue plasmado en el Código Civil argentino de 1869 que, conforme a laredacción original del artículo 264, definía a la patria potestad como "el conjunto de los derechos quelas leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos en la persona y bienes de dichos hijos,mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Así mismo, el art. 265 que completaba suprecedente, disponía que los hijos menores de edad están "bajo la autoridad y el poder" de suspadres.

(27) ZINI HARAMBOURE, Paola. "De la patria potestas romana a la responsabilidad parentalen Argentina: evolución de la obligación alimentaria", Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales, UNLP, 2015.

(28) Sin embargo, autores como Borda, entendieron que no era posible pensar que esta relaciónsolo estuviera asentada en los derechos y careciera de obligaciones, pues la simple lectura de losarts. 267 y ss. demuestra lo contrario. Sin embargo, la doctrina mayoritaria era congruente en afirmarla necesidad de rectificación del concepto y su adaptación a la normativa internacional receptadaen nuestra Carta Magna.

(29) D´ANTONIO, Daniel. Patria Potestad, Astrea, Buenos Aires, 1979.(30) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia, T. II., 6° Edición actualizada, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1977.(31) SAMBRIZZI, E. Ob. cit.(32) Definió a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los

padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde laconcepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado"(art. 264).

(33) La jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó con valiosos fallosestos avances en materia de filiación y sostuvo:"(...) modernamente la noción misma de patria potestad sedefine más allá de los derechos de los padres (...). La patria potestad es una verdadera función social que los

reformas fueron acompañando las transformaciones y cambios socioculturales,las que se encuentran a nuestro entender correctamente plasmadasen el nuevoCCyC.

La antigua patria potestad, institución de origen romano, hacía referencia alpoder absoluto, ilimitado y de carácter vitalicio, que el pater familias tenía sobre sushijos y descendientes26. En nuestro país, el Código de Vélez, definió a la patriapotestad como: "(…) la obligación y derecho de criar a sus hijos, elegir la profesión quehan de tener, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna (…)"27. Unainterpretación literal del derogado artículo 264 del CC entendía a la patria potestadcomo un vínculo basado solo en los derechos del padre28.

Por otro lado, existían diferentes posiciones doctrinarias en cuanto al ámbitode aplicación de esta institución. Algunos autores como D´Antonio29 y Borda30

consideraban que la patria potestad estaba reservada solamente para los hijosnacidos de la unión matrimonial, otros como Sambrizzi31, sostenían que en virtudde las disposiciones de los derogados artículos 327 y 328 del CC la patria potestadtambién se aplicaba a los hijos naturales.

La reforma al Código Civil que introdujo la ley 23264/85 instauró un nuevoparadigma32, el reconocimiento de:" (…) los niños como sujetos de derecho, comopersonas enteramente revestidas de la dignidad de tales"33. Los aspectos más


182

padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. Enesa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el officium paterno. También obliga al intérprete-urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cadacaso individual, respuestas realmente coherentes con una acción protección bien entendida. Y, por lo mismo,lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad detales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en lacalidad de su futuro"(CSJN, 29/4/2008, M. D. H c/ M. B. M. F.).

(34) "(…) El fundamento del ejercicio compartido de la patria potestad ‘atiende al interés de loshijos menores’ y también reconoce la igualdad del hombre y de la mujer para la asunción de aquélla.Así se expresó en el Parlamento nacional, insistentemente (…)" (Conf. LLOVERAS, Nora. PatriaPotestad y Filiación. Comentario analítico de la ley 23264, Depalma, Buenos Aires, 1986, p.158).

(35) CSJN, 12/06/2012, N. N. O U., V. s. Protección y guarda de personas. Consid. 21. "Que, enlínea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechosy deberes que conforman la patria potestad, se ejercerán para la protección y formación integral de sus hijos,por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de laactuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa que poseen los progenitores no puede efectuarse, en laactualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y porla ley 26061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia deasegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridadestatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechosante situaciones en que se vean vulnerados".

(36) COMISIÓN REDACTORA. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de laNación, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ediciones Infojus, Buenos Aires, 2012.

destacables fueron: a) la sustitución de la palabra obligación por la de "deberes",poniéndolos a estos últimos en primer lugar; b) la incorporación a la norma de losfines de la patria potestad "la protección y formación integral de los hijos"; y c) "laigualdad de ambos progenitores para asumir los deberes de la patria potestad lo quese denominó ejercicio compartido"34. A partir de esta reforma comienzan a visualizarselas primeras manifestaciones del principio de la autonomía en las relacionesfamiliares. El reemplazo del vocablo "poder" por el de "cuidado" en el art. 265 y lasupresión de la facultad de los progenitores de elegir la profesión de los menoresson claros ejemplos de la intención de otorgar mayor autonomía a estos últimos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó convaliosos fallos estos avances en materia de filiación. En el año 2012 la CSJN, además,sostuvo la importancia de la constitucionalización de derecho de familia y el respetode la normativa internacional35.

Acorde al proceso evolutivo descripto, el CCyC sustituyó la expresión "patriapotestad" por la de "responsabilidad parental". Esta modificación tiene relacióndirecta con la constitucionalización del derecho de familia y el reconocimiento delniño como sujeto de derecho. Así quedo expresado en los Fundamentos delAnteproyecto en el que se sostuvo que "el vocablo ‘responsabilidad’ implica elejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en unconjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interéssuperior del niño o adolescente"36. En el derecho comparado existen distintos


183

(37) En materia de Derecho Comparado el Reglamento del Consejo Europeo 2201/03, de 27 de marzode 2003 (Reglamento Bruselas II), referente a la "Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución deresoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental" alude al término"responsabilidad parental" al que define como "los derechos y obligaciones conferidos a una persona física ojurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relacióncon la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita (…)".

(38) Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, tambiénrefiere a la responsabilidad parental y en su artículo 14 establece que "la responsabilidad parental es uncomplemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a laorientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su procesode formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse quelos niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos".

Por su parte, la mayoría de los Códigos sudamericanos y sus actualizaciones más recientes aúnrefieren al instituto de la "patria potestad" pero con ciertas similitudes al régimen que impone nuestroCCyC. El Código Civil Chileno en su artículo 243 establece: "La patria potestad es el conjunto dederechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer". LaRepública del Perú, por tu parte, también se refiere al instituto de la patria potestad y en el artículo 418del Código Civil Peruano establece que: "Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derechode cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores". El Código Civil de la República Oriental deUruguay considera que la patria potestad "es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye alos padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad".

(39) OTERO, Mariano. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Parentesco, Filiación, Adopción,Responsabilidad Parental, Procesos de Familia parte pertinente, Editorial Estudio, Buenos Aires, 2015.

(40) La doctrina había reiterado en numerosas oportunidades la urgencia de adecuar la normativa alos tratados internacionales y la "necesidad de modificar la denominación "patria potestad", dada suconnotación o directa remisión a la idea de poder o posesión sobre los objetos, noción completamentealejada de la función de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimientode sus hijos". Conf. PELLEGRINI, M. Título VII. Responsabilidad parental en HERRERA, M.-CARAMELO, G.-PICASSO, S. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,T.II, Libro Segundo, Artículos401 a 723, Infojus, Buenos Aires, 2015.

vocablos para denominar esta institución, pero encontramos importantes simi-litudes al régimen que impone nuestro CCyC37.

Como bien destaca Otero38, no se trata sólo de un cambio de denominación,sino de un radical cambio de concepción que deja de lado la idea de poder de losprogenitores sobre el hijo y pretende concientizarlos sobre la gran "responsa-bilidad que tienen sobre sus hijos". De esta forma, la norma vigente recepta losprincipios y criterios establecidos por la Convención sobre Derechos del Niño(CDN) de 1989 que forma parte del bloque de constitucionalidad a partir de lareforma de 1994 (artículo 75, inc. 22). Este tratado ha sido fundamental en laorientación y contenido del nuevo instituto, entendida en la actualidad como lafunción de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimientode sus hijos39. Esta postura también quedó plasmada en las conclusiones de lasXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el200140.

En este contexto, el art. 638 del CCyC establece que "la responsabilidad parentales el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y


184

(41) En las conclusiones se recomendó de lege ferenda que: "el conjunto de responsabilidades,derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, no debe mantener la denominaciónlatina de ‘patria potestad’, que debe ser reemplazada por términos más adecuados a la naturalezade las relaciones jurídicas intra y extrafamiliares que comprende". Conf: MIZRAHI, Mauricio L. "Laresponsabilidad parental. Comparación entre el régimen actual y el del Proyecto de Código", en LLdel 18/3/2013 (online).

(42) Véase artículo 639 CCyC.(43) La CSJN sostuvo: "La atención principal al interés superior del niño a que alude el artículo 3°

de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la deconstituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencióninstitucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permiteresolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta demayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el delniño"(CSJN, 2/8/2005, S. C. s/ adopción. Fallos: 328:2870). En el mismo sentido la SCBA sostuvo queel interés superior del niño es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protecciónde la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene a una circunstanciahistórica determinada analizado en concreto" (SCBA, 21/05/2008, "Ferraris, Marisa B. c/Rossi, Luiss/Venia supletoria", Lexis N° 14/145464).

(44) COMISIÓN REDACTORA. Fundamentos del Anteproyecto de Código, ob. cit.

bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor deedad y no se haya emancipado". Es importante destacar la inclusión de tres principiosrectores de esta responsabilidad: a) el interés superior del niño; b) la autonomíaprogresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo(a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejerciciode los derechos de los hijos); c) el derecho del niño a ser oído y a que su opiniónsea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez41.

El interés superior del niño es la piedra angular sobre la que se construye laresponsabilidad parental42. Asimismo, la coparentalidad representa un importanteavance en materia de autonomía de la voluntad pues pone a los padres en pie deigualdad. En los Fundamentos del Anteproyecto se sostuvo que "la igualdad dederechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respectode la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para laeliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con el objeto desatisfacer el derecho de todo niño a mantener un vínculo con ambos progenitorestras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 8 y 18 de la Convención de losDerechos del Niño)"43.

En una primera aproximación, consideramos que la evolución de la "respon-sabilidad parental" responde a dos objetivos: "adecuar la normativa interna a lasobligaciones jurídicas internacionales asumidas, en sintonía con el sistemainteramericano de derechos humanos; y ofrecer un sistema legal que responda a lasexigencias de una sociedad de mayor complejidad, caracterizada por la diversidad yel pluralismo"44. La responsabilidad parental está regulada en el CCyC centrando suatención en la vida íntima familiar y en el desarrollo autónomo de los integrantes derelaciones jurídicas familiares en un contexto de libertad e igualdad.


185

(45) PELLEGRINI, María Belén. Ob. cit.

(46) Incorporado al derecho interno por la ley 23849, sancionada el 27 de septiembre de 1990 ysu posterior inclusión en la reforma constitucional de 1994, art. 75 inc. 22.

(47) VALENTE, L. "La competencia del menor maduro", LL 24/02/2016. El autor enseña que lacapacidad progresiva implica un acompañamiento al menor en la toma de decisiones por sí mismo yello considerando su edad y grado de madurez. Dice que en ese marco deben interpretarse los preceptoslegales, atendiendo a la faz dinámica de la capacidad del sujeto, conforme a la cual los menores puedentomar intervención activa en todos los asuntos que directa o indirectamente los afecten.

(48) PELLEGRINI, María Belén. Ob. cit.(49) Art. 644, CCyC: "Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes estén o no casados, ejercen

la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su

II.2.1. La autonomía progresivaEl principio de la autonomía progresiva (también llamado capacidad

progresiva), incorporado en nuestra legislación a partir de la ratificación de laConvención sobre los Derechos del Niño45, implicó una nueva forma de entenderla infancia y, por ende, los vínculos entre padres e hijos. La capacidad de la personamenor de edad es concebida como un camino hacia la adultez en el que se asegurade forma gradual el ejercicio por sí mismo, de la mayor cantidad de derechosconforme la evolución de sus facultades46.

La condición de sujetos de derecho reconocida a los NNA significa el efectivogoce y disfrute de sus derechos. Sus opiniones adquieren peso concreto, y susposibilidades de ejercicio de derechos se adecuan a una realidad indiscutible comoes la adquisición gradual de aptitudes y condiciones madurativas en el crecimientoy con ello la autonomía en forma progresiva.

Responsabilidad parental y capacidad progresiva están estrechamente vinculadaspues una actúa en contrapeso de la otra. Así lo interpreta Pellegrini cuando afirma "elconcepto de la autonomía progresiva permite que a medida que los niños adquierenmayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades,disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientación y dirección de sus padres,contenido y finalidad de la responsabilidad parental. Una consecuencia directa de elloes el fenómeno denominado "democratización" de las relaciones familiares, más acen-tuado justamente en el ámbito de las relaciones filiales"47.

En este orden de ideas, en coherencia con el principio de la capacidad progre-siva, encontramos un importante avance en el artículo 644 del CCyC, que estableceque los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental de sus hijos48.Este es el principio general establecido en la norma en la que se otorga a losadolescentes la facultad de decidir sobre la crianza de sus hijos.

Sin embargo, en favor de una mayor protección tanto del progenitor adoles-cente como a su hijo, la norma faculta a las personas que ejercen la responsabilidadparental de un progenitor adolescente a oponerse a la realización de actos queresulten perjudiciales para el niño y a intervenir cuando el progenitor omite realizarlas acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo49, instando a que


186

cuidado, educación y salud (…)". La norma habla de "adolescente" en clara alusión a la categoría queintroduce el art. 25 CCyC: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Códigodenomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años".

(50) Art. 644 "(…) El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento decualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisiónlibre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos quepueden lesionar gravemente sus derechos (…)".

(51) LLOVERAS, Nora - MIGNON, María Belén. "Padres adolescentes y la reforma del CódigoCivil: una necesaria revisión del sistema actual a la luz de la perspectiva humanitaria", Revista deDerecho de Familia, N° 67 nov.2014, cit. en AZPIRI, J. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derechode Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2016.

(52) El art. 264 bis CC disponía: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patriapotestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijoextramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél delos progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando elotro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad". En este caso los abuelos ejercían la "patriapotestad", tanto respecto de sus hijos/as como de sus nietos.

(53) ASSANDRI, Mónica - WARDE Adriana María - PERALTA María Eugenia. "Progenitoresadolescentes: Autonomía progresiva y responsabilidad parental", ponencia presentada en las XXVJornadas de Derecho Civil (Bahía Blanca 1,2,3 de octubre de 2015).

aquellas decisiones transcendentales deben contar con el aval de cualquiera de suspropios progenitores.

Una importante doctrina ha sostenido que el nuevo sistema establece "unequilibrio entre posicionamientos paternalistas o tutelares en relación a los padresadolescentes o, en el otro extremo, una regulación que no garantice a los jóvenesprogenitores su particular situación en atención a que son personas en formacióny desarrollo. En este sentido, resulta valioso que la noción de apoyo yacompañamiento haya sido introducida en esta materia, en tanto esta lógica deauxilio es superadora del criterio tutelar, en consonancia con el respeto irrestrictode las personas menores de dieciocho años como sujetos de derechos"50.

Consideramos que el CCyC, a diferencia de la legislación anterior51, reconoce yrespeta el carácter de sujetos de derecho de los NNA, hace operativo el principio dela autonomía progresiva al reconocer que los progenitores adolescentes puedan llevaradelante los actos de la vida cotidiana de sus hijos, siendo ellos los protagonistas yprincipales responsables de dicha crianza en el ejercicio de los derechos52, cuestiónque estaba absolutamente vedada en la regulación anterior.

El CCyC al receptar "la autonomía progresiva", armoniza en mayor medidacon el bloque de constitucionalidad federal, y en consecuencia resignifica "elejercicio de la responsabilidad parental"53 al admitirles un ejercicio de responsa-bilidad parental limitado a la capacidad progresiva de sus hijos, entendido comoel "ejercicio de la libertad personal" de los NNA, adaptada a las particularidadesde esta etapa de la vida, personas en desarrollo que están creciendo y requierenuna protección especial.


187

(54) ASSANDRI Mónica - WARDE Adriana María - PERALTA María Eugenia. Ob. cit.(55) LORENZETTI, Ricardo (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. IV, Rubinzal-

Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 279.(56) CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual (Dir.) - KRIEGER, Walter

(Coord.) Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado. Título Preliminar, Libros Primero ySegundo. Artículos 1 al 723. Parte General-Relaciones de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2015.

(57) CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pascual (Dir.) - KRIEGER, Walter. Ob. cit.

(58) Art. 641 CCyC: Ejercicio de la responsabilidad parental "El ejercicio de la responsabilidad parentalcorresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizadospor uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645,o que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambosprogenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con lasexcepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, elejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte,ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejerciciode un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e)en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otroprogenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjuntoo establecer distintas modalidades".

(59) Art. 645 CCyC. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores "Si el hijo tiene doblevínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a)autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para

II.2.2. La titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se instauran en elartículo 640 del CCyC como figuras legales derivadas de la responsabilidad parental."En tanto la titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitorestienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en prácticade aquel conjunto"54 a continuación nos centraremos en analizar la operatividad delprincipio de la autonomía de la voluntad.

El CCyC establece en primer lugar el principio de la coparentalidad en armoníacon el artículo 18 de la CDN, lo cual tiene además un alto poder simbólico, ya quela sola expresión contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado niexcluido55, derogando el sistema unipersonal que regía para los supuestos deseparación, toda vez que este sistema de alguna manera relegaba al padre noconviviente a un lugar secundario o periférico56.

En este sentido, el artículo 641 del CCyC57 instituye como regla que "el ejerciciode la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores" otorgandopresunción legal de conformidad de uno respecto a los actos realizados por el otro,con la excepción de aquellos actos que requieren conformidad expresa de ambos(artículo 645 del CCyC58), modalidad aplicable tanto a los progenitores convivientescomo aquellos que no conviven.

El inc. b del artículo 641 del CCyC59 establece con toda claridad la autonomíade la voluntad de los progenitores al permitir que ante situación de vida particular


188

ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República opara el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos enque no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administraciónde conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da suconsentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso".

(60) Art. 641 CCyC. El ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidadparental corresponde: inc. b "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambosprogenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con lasexcepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, elejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades".

como la ruptura de la convivencia se les otorgue la posibilidad de planificar suvida familiar luego de la separación, pudiendo acordar el cuidado personalcompartido, unilateral o establecer ciertas modalidades propias a dicho ejercicio.Esta autonomía que brinda la norma está íntimamente vinculada con el principiodel interés superior del niño y encuentra en él su límite. Este artículo, entonces,reconoce la autonomía de la voluntad de los progenitores en la proyección de suvida familiar posterior a la convivencia.

Destacamos que esta regulación representa una arista importante del principiode la autonomía de la voluntad ya que permite a los padres obrar con mayor libertad en lasdecisiones que respectan a los hijos, al establecer la presunción legal de conformidadde un progenitor para con los actos del otro, como así también el artículo 642 CCyCfaculta a los mismos a expresar su oposición en caso de disconformidad, abriendola sede judicial para resolver las diferencias de los progenitores respecto de lasdecisiones en relación al hijo común.

No obstante lo expresado, advertimos que el CCyC pone un límite a laautonomía de la voluntad de los progenitores, cuando los desacuerdos en elejercicio de la responsabilidad son reiterados, faculta al juez interviniente a atri-buir total o parcialmente a uno de ellos, o distribuir entre ellos sus funciones,pudiendo ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter lasdiscrepancias a mediación.

Debemos resaltar que la mediación prevista en el artículo 642 del CCyC comoun modo de resolución pacífica de los conflictos que pudieran tener los progenitoresrespecto a la crianza del hijo, implica una alternativa en la que la autonomía de lavoluntad tiene un rol fundamental, toda vez que son las partes las verdaderasprotagonistas del proceso. Esta autocomposición del litigio implica que el mediadorcomo tercero neutral sólo acompaña a las partes para que ellas mismas encuentrenlas soluciones más beneficiosas.

Otra innovación que incorporó el CCyC en el artículo 64360 es "la delegacióndel ejercicio de la responsabilidad parental". Allí encontramos plasmado elprincipio de la autonomía de la voluntad tanto de los padres como la de losNNA. Dicha norma faculta a los progenitores, en virtud interés del hijo y por


189

(61) Artículo 643 CCyC. Delegación del ejercicio "En el interés del hijo y por razones suficientementejustificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a unpariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegacióndebe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más con participaciónde las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienenel derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen esaplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido".

(62) Véase art. 672 CCyC.

razones suficientemente justificadas, a convenir que el ejercicio de la responsa-bilidad parental sea otorgado a un pariente.

Es dable destacar que no se trata de una renuncia de la responsabilidad parentaltoda vez que la titularidad se mantiene en cabeza de los progenitores sino de unadelegación de ésta que sólo se otorga de manera excepcional debiendo cumplirseun conjunto de requisitos para que la misma sea posible: debe realizarse teniendoparticularmente en cuenta el interés superior del niño, con razones debidamentefundadas, el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologadojudicialmente y es necesario oír al niño. Este último punto también constituye unaarista de la autonomía de la voluntad, en este caso de los NNA quienes en virtudde la capacidad progresiva a la que hicimos referencia supra tiene derecho a emitirsu opinión al respecto y que la misma sea tenida en cuenta.

Asimismo, la figura puede darse en aquellos hijos que cuenten con un solovínculo filial establecido, con relación al progenitor afín, es decir, con el cónyuge oconviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño oadolescente61. En este sentido, el art. 674 del CCyC faculta al progenitor a cargodel hijo a delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidadparental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plenapor razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que existaimposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fueraconveniente que este último asuma su ejercicio62.

En conclusión, consideramos que el CCyC plasma un importante avance de laautonomía personal en el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que permite alos padres obrar con mayor libertad en las decisiones que respectan a los hijos, otorgándolesla posibilidad de planificar su vida familiar, recurrir a la mediación para solucionarlos desacuerdos, delegar el ejercicio cuando existan razones justificadas.

II.2.3. Cuidado personal

En el orden terminológico, el "cuidado personal" ha venido a reemplazar altérmino "tenencia", expresión esta última vinculada a la "posesión" de una cosa,entendiéndose en consecuencia cosificante de la persona y lesiva en la consideraciónde los mismos como sujetos de derecho. Siguiendo este razonamiento se opta por


190

(63) LORENZETTI, Ricardo (Dir.). Ob. cit, p. 300 y ss: "(…) Es interesante destacar, como lo haceel Dr. Lorenzetti, que esta facultad autónoma de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental se encuentrapresente en el derecho comparado pudiéndose mencionar los siguientes ejemplos de dicho autor: El artículo377 del Código Civil Francés establece que los padres, juntos o por separado, o el tutor autorizado por elconsejo de la familia podrán, cuando hubieran entregado a un hijo menor de dieciséis años a un particulardigno de confianza, a un establecimiento autorizado a este fin o al servicio departamental de ayuda social alainfancia a renunciar en todo o en parte al ejercicio de su autoridad. En este caso, la delegación, total oparcial, de la patria potestad resultará de la sentencia dictada por el Juez de asuntos familiares por demandaconjunta del delegante y delegatario. Los artículos 155 y siguientes del Código Civil Italiano prevén distintospresupuestos de delegación de cuidado de los hijos en terceras personas, a saber: a) los progenitores confíanel niño a un pariente dentro del cuarto grado; b) el affidamento en el ámbito de colaboración entre familiasy c) los padres confían al niño en forma privada a un instituto. En el derecho latinoamericano el autormenciona el ejemplo del art. 216 del Código de Familia de El Salvador, que establece: "El padre y la madredeberán cuidar de sus hijos. No obstante, en situaciones de suma urgencia podrán de común acuerdo,confiar tal cuidado mientras dure el mismo a persona de su confianza, sin que por tal razón desatiendan susdeberes paternos; esta facultad la tiene también el padre o la madre que ejerza exclusivamente el cuidadopersonal del hijo".

(64) En el Derecho Comparado la terminología no es univoca al respecto, el Código Civil de laRepública de Chile en su art. 225 hace referencia al "cuidado personal", estableciendo que, si lospadres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos pudiendo por acuerdo deambos padres determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. EnEspaña, por su parte, el artículo 92 de su Código Civil utiliza la terminología de "guarda y custodia"o "cuidado personal" y en su inc. 5 establece que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarday custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador ocuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

(65) Véase art. 648 CCyC.

(66) Véase art. 649 CCyC.(67) OTERO, Mariano. Ob. cit.

una nueva terminología que otorgue el valor correspondiente a ambas partes de larelación paterno filial63.

El cuidado personal de los hijos es, sin lugar a dudas, uno de los deberes yderechos más importantes que dimanan de la responsabilidad parental y sevinculan directamente con la cotidianeidad de la vida del niño64, pudiendo serasumido por un progenitor o por ambos65.

El CCyC reconoce al "cuidado personal compartido" como la regla, lo queimplica una evolución importante respecto de la normativa anterior, tal comoremarca Otero, "una primera diferencia que se observa en el nuevo régimen es elreconocimiento normativo al cuidado personal compartido, pero lo más importante es lapreferencia por esta modalidad, la cual resulta de los artículos. 651 y 653"66.

En este orden de ideas el CCyC establece dos modalidades posibles del cuidadopersonal compartido: alternado o indistinto. Art. 650:"(…) En el cuidado alternado,el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización yposibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domiciliode uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modoequitativo las labores atinentes a su cuidado"67.


191

(68) Véase art. 650 CCyC(69) PELLEGRINI, María Victoria. Responsabilidad parental, en HERRERA, M.-CARAMELO, G. -

PICASSO, S. (Dir.) Ob. cit.(70) ASSANDRI, Mónica-MURUA, Daniela - DURAN, Valeria - RAMACCIOTTI, Edith -

FARAONI Fabián. "El régimen comunicacional ante la negativa de niñas, niños y adolescentes a sucumplimiento", Régimen comunicacional Visión Doctrinaria. Directores Faraoni, Fabian Eduardo -Ramacciotti, Edith Lelia - Rossi, Julia, Editorial Nuevo Enfoque, Córdoba, 2011, p. 50.

(71) Art. 655, CCyC. "Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado delhijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades quecada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimende relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad

El principio de la autonomía de la voluntad está presente en el cuidadocompartido, pues implica reconocer a ambos progenitores el derecho tomardecisiones y organizar con amplio margen de libertad las labores atinentes alcuidado en atención a las particularidades de cada familia. En este sentido, "serespeta la voluntad de los progenitores en la decisión respecto a cómo organizar sus vidas,pero a falta de acuerdo o en interés del hijo/a, establece un principio orientador para el juez,en concordancia con la tendencia prevaleciente en el derecho de familia comparado"68.

En esta sintonía, la autonomía progresiva de los NNA también adquiere unrol protagónico en lo que hace a su cuidado personal. El CCyC en el art. 653 alregular el cuidado personal unilateral, como supuesto excepcional, estableceexplícitamente el deber del juez de ponderar la opinión del NNA. Escuchar al niñono es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como persona. Si bien la palabrade los NNA no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyenun ingrediente esencial en la determinación del juez69.

En base a lo expuesto, estamos en condiciones de concluir que CCyC regula"el cuidado personal" ofreciendo un esquema normativo que permite unaorganización familiar con amplio margen para la autonomía personal tanto porparte de los progenitores como de sus hijos.

II.2.4. Plan de parentalidadEl CCyC legisla el divorcio y el cese de la convivencia, respetando la

autonomía e intimidad de las personas. En coherencia con este principio, el art.439 del CCyC estipula que los cónyuges deben incorporar al proceso unconvenio regulador, o bien una propuesta que contenga los efectos derivadosde éste. Uno de esos efectos es el ejercicio de la responsabilidad parentalregulado en el art. 655 de CCyC70 bajo la denominación "plan de parentalidad".

Dada las particularidades que caracterizan a cada familia, la doctrina habíaentendido y reiterado en numerosas oportunidades que en algunas materias tansensibles como la relación entre padres e hijos, autocomposición de los conflictos,aparece como la vía más conveniente y efectiva de solucionarlos71. En estos acuer-


192

propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijoen sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidady en su modificación".

(72) PELLEGRINI, María Victoria. Ob. cit.(73) PELLEGRINI, María Victoria. Ob. cit.

(74) AZPIRI, Jorge. Incidencias (...), Ob. cit.(75) OTERO, Mariano. Ob. cit.

dos, que constituyen una facultad y no una obligación de los progenitores, puedenacordarse diversas cuestiones que son mencionadas en la norma y, como todoacuerdo, pueden ser modificados a medida que las diversas etapas e instancias porlas que transita el núcleo familiar lo requiera. Así lo establece, en forma explícita, elsegundo párrafo del art. 655 CCyC72.

Destacamos que, en armonía con lo desarrollado, el último párrafo del artículo655 del CCyC da lugar a la participación de los hijos en la realización y modificacióndel plan de parentalidad, lo que es coherente con el principio de autonomíaprogresiva que el mismo Código establece. En este sentido Azpiri73 entiende quedel art. 655 CCyC no surge imperativamente la necesidad de intervención de loshijos, sino que los progenitores tan sólo deben procurar su participación, la quedependerá de su edad y grado de madurez.

Finalmente, en cuanto a la importancia del principio de la autonomía de lavoluntad en la regulación del plan de parentalidad, Otero sostiene que "lamencionada autonomía de la voluntad también queda reflejada en el art. 656 deCCyC, pues en él se dispone que si no existe acuerdo o no se ha homologado elplan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidadcompartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficiosoel cuidado unipersonal o alternado"74.

De esta manera, el CCyC otorga a los progenitores, en una manifestaciónabsoluta del principio de la autonomía de la voluntad, la posibilidad de diseñar elmodelo familiar que llevarán adelante ante la falta de convivencia, acordandodiversos aspectos que forman parte del desenvolvimiento familiar.

II.2.5. Administración de los bienes de los hijos

El CCyC regula como regla general que "la administración de los bienes de loshijos "se encuentra a cargo de ambos progenitores y debe realizarse en formaconjunta siempre y cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parentalconforme lo estipulado en el CCyC, art. 68575. En este sentido cabe especificar quepara los actos conservatorios destinados estrictamente a la preservación delpatrimonio, el otorgamiento es indistinto por cualquiera de los progenitores,bastando la voluntad de uno solo de ellos. En tanto para los actos de disposiciónno solo deberán ser realizados en forma conjunta por los progenitores, sino que


193

además se requiere de la correspondiente autorización judicial, tal como se estableceen el art. 692 CCyC.

El art. 686 CCyC establece un conjunto de excepciones a dicho principio,precisando que los bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesióno industria, los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores y losadquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hayaexcluido expresamente la administración de los progenitores, están exceptuadosde la administración parental.

En este contexto, el principio de la autonomía de la voluntad encuentra unimportante desarrollo en el art. 687 del CCyC sobre la designación voluntaria deadministrador, pues la norma faculta a los progenitores a acordar que uno de ellosadministre los bienes del hijo, no obstante destacamos, que es absolutamentenecesario el consentimiento expreso del progenitor que no tiene a cargo laadministración para todos los actos que requieran también autorización judicial.

Continuando en la misma línea, explica Pellegrini que "de esta forma, se posibilitaque uno solo de los progenitores pueda realizar por sí aquellos actos de administración quede otro modo requerirían la anuencia de ambos, otorgando mayor dinamismo a la gestión.No implica sanción alguna para el progenitor no administrador, pues deriva del libre ejerciciode la autonomía de la voluntad de ambos"76.

El límite a la autonomía de la voluntad está dado por la necesidad deconsentimiento expreso de ambos para todos aquellos actos que requieranautorización judicial. "Y la justificación de esta restricción a la autonomía de la voluntadde los progenitores radica en la trascendencia que tales actos pudieran tener en el patrimoniode los hijos"77.

En conclusión, el CCyC plasma un importante avance de la autonomía personal delos progenitores al permitirles acordar si ambos o uno de ellos administra los bienes desus hijos.

III. Conclusiones

A modo de síntesis destacamos las siguientes conclusiones:

I. El problema de la investigación. El objetivo de la investigación fue analizarsi el principio de la autonomía de la voluntad, entendido desde una miradaconstitucional como "el derecho a la libertad de intimidad", se encuentra plasmadoen el CCyC en las siguientes instituciones: filiación y responsabilidad parental.


(76) Art. 685 CCyC: "La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitorescuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgadosindistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que elcuidado sea unipersonal o compartido".

(77) PELLEGRINI, María Victoria. Ob. cit.

194

II. El principio de la autonomía en las relaciones entre padres e hijos. El derechoa la intimidad familiar queda expresamente legislado con la reforma constitucionalde 1994 y la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,que expresamente prevén "que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias oabusivas en su vida privada o en la de su familia y que toda persona tiene derecho ala protección de la ley contra tales intromisiones" y muy especialmente laConvención sobre los Derechos del Niño que establece que "los Estados partesgarantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio delderecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten".

II.1. La filiación. Habiendo desarrollado las tres fuentes de filiaciónreceptadas CCyC, estamos en condiciones de concluir que el principio de autonomíade la voluntad se encuentra receptado en materia filiatoria.

II.1.1. La filiación por naturaleza. El principio de autonomía de la voluntadno impacta, debido a que en la filiación por naturaleza es decisivo el elementobiológico en la relación con el hijo, como determinante de la filiación.

II.1.2. La filiación por TRHA. La voluntad procreacional es el elementocentral y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producidopor TRHA. En estos casos, el consentimiento (voluntad) prestado al sometimientoa las técnicas es lo que crea el vínculo jurídico entre progenitores e hijos.

II.1.3. La filiación por adopción. En la adopción, el adoptado, mediante elejercicio de su propia autonomía de la voluntad, puede conocer sus orígenes.También, el juez tiene autonomía para decidir, a pedido de parte y por motivosfundados, mantener (en la adopción plena) o crear (en la adopción simple) vínculosjurídicos con los parientes. Asimismo, encontramos que el principio de autonomíase encuentra en materia de revocación de la adopción simple y de integración, yaque se requiere de la voluntad de adoptante o adoptado o de ambos, para que lamisma proceda.

II.1.4. Las acciones de filiación. En la institución de la caducidad es dondese vislumbra el impacto de la autonomía de la voluntad del sujeto en cuanto a laamplia facultad que tiene para dejar vencer este plazo sin incoar la acción defiliación, consolidando así el estado de familia que tiene.

II.2. Responsabilidad parental. La responsabilidad parental está reguladaen el CCyC centrando su atención en la vida íntima familiar y en el desarrolloautónomo de los integrantes de relaciones jurídicas familiares en un contexto delibertad e igualdad.

II.2.1. Capacidad progresiva. La condición de sujetos de derecho reconocidaa los NNA, hace operativo el principio de la autonomía progresiva en el ejerciciode los derechos, haciendo efectivo el goce y disfrute de sus derechos. Sus opinionesadquieren peso concreto, y sus posibilidades de ejercicio de derechos se adecuan auna realidad indiscutible como es la adquisición gradual de aptitudes y condicionesmadurativas en el crecimiento y con ello la autonomía en forma progresiva.


195

II.2.2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. El CCyCplasma un importante avance de la autonomía personal en el ejercicio de laresponsabilidad parental al permitirle: a) la proyección de su vida familiar tantodurante la convivencia como una vez finalizada, b) acuerdos de delegación de lamisma, posibilitando a los padres obrar con mayor libertad en las decisiones querespectan a los hijos.

II.2.3. Cuidado personal. El principio de la autonomía de la voluntad estápresente en el cuidado compartido, pues implica reconocer a ambos progenitoresel derecho tomar decisiones y organizar con amplio margen de libertad las laboresatinentes al cuidado en atención a las particularidades de cada familia.

II.2.4. Plan de parentalidad. El CCyC otorga a los progenitores en plenoejercicio de su autonomía personal, la posibilidad de diseñar el modelo familiarque llevarán adelante ante la ruptura de la convivencia.

II.2.5. Administración de los bienes de los hijos. El CCyC plasma unimportante avance de la autonomía personal de los progenitores al permitirlesacordar que uno solo de los progenitores pueda realizar por sí aquellos actos deadministración.

IV. Conclusión final

Consideramos que el CCyC observa el mandato constitucional del derecho a"la libertad de intimidad", al redefinir las relaciones jurídicas entre progenitores ehijos, potenciando la participación cada vez más respetuosa e igualitaria de todossus integrantes en protección a su autonomía personal.


197

EL SISTEMA DE DECLARACIÓN JURADAPATRIMONIAL CORDOBÉS

La ley 8198 y su reglamentación a la luz de las exigencias de la ÉticaPública y el derecho fundamental de Acceso a la Información Pública*

THE PATRIMONIAL ASSET DECLARATION SYSTEM OF CORDOBA

Law 8198 and its regulations considering the requirements of Public Ethics andthe fundamental right of Access to Public Information

Andrea Galdeano**

Resumen: el objeto del presente trabajo es describir el tratamientonormativo y su configuración en la práctica de la obligación que pesasobre los funcionarios públicos provinciales de efectuar declaraciónpatrimonial, conforme lo instituye el artículo 14 de la constituciónprovincial. Tal estado de situación será analizado a la luz de losprincipios que establece la ética pública y el derecho fundamentalde acceso a la información, conforme han quedado delineados porel sistema constitucional y convencional argentino.

Palabras-clave: Declaración jurada patrimonial de funcionarios -Ética pública - Transparencia - Acceso a la información pública.

Abstract: The purpose of this paper is to describe the normativetreatment and its configuration in practice of the obligation that fallson provincial public officials to make a declaration of assets, asestablished in Article 14 of the provincial constitution. Such situationwill be analyzed in light of the principles determined by public ethicsand the fundamental right of access to information, as they have beendelineated by the Argentine constitutional and conventional system.

* Trabajo recibido el 19 de febrero de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril del mismo año.**Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Maestrando en Derecho y Argu-mentación Jurídica (UNC). Maestrando en Derecho Administrativo (UNC). Tutora virtual de DerechoAdministrativo, Derecho Procesal Público en la Universidad Siglo 21. Profesora evaluadora en lainstancia de examen final de EFIP II Siglo 21 (Contacto: [email protected]).


198

Keywords: High level officials asset declaration - Public ethics -Transparency - Access to public information.

Sumario: I. Introducción. II. El deber de presentar declaraciónjurada de los funcionarios del Ejecutivo provincial. III. El deber depresentar declaración jurada de los magistrados y funcionarios delJudicial cordobés. IV. El deber de presentar declaración jurada delos legisladores y funcionarios del Poder Legislativo cordobés. V.Declaración patrimonial y Ética pública. VI. Declaración patrimonialy el derecho de acceso a la información pública. VII. Conclusiones.

Un gobierno popular, sin información pública,o los medios para obtenerla,

es tan solo el prólogo de una farsa o de una tragedia;

o tal vez ambos a la vezJOHN MADISON1

Es a la ética a la que corresponde determinar quéclase de hombre hay que ser para tener derecho a

poner la mano en la rueda de la historiaMAX WEBER2

I. Introducción

El objeto del presente trabajo es describir el tratamiento normativo y suconfiguración en la práctica de la obligación que pesa sobre los funcionariospúblicos provinciales de efectuar declaración patrimonial, conforme lo instituyeel artículo 14 de la Constitución provincial.

Tal estado de situación será analizado a la luz de los principios que establecela Ética Pública y el derecho fundamental de Acceso a la Información, con-forme han quedado delineados por el sistema argentino constitucional y con-vencional.

(1) MADISON, John, escrito del 04/08/22, en sus Writings: 103–9, citado por SACRISTÁN, EstelaB. - RATTI MENDAÑA. "Procedimiento administrativo y acceso a la información pública", en PO-ZO GOWLAND, Héctor - HALPERÍN, David Andrés - AGUILAR VALDÉZ, Oscar - JUAN LIMA, Fernando- CANOSA, Armando (Dirs.), Procedimiento administrativo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, t. IV, p.870/908.

(2) ASEG. Serie Cuadernillos de Ética para los servidores públicos, 20 de diciembre de 2017. (https://www.aseg.gob.mx/noticias/2017/12/serie-cuadernillos-de-etica-para-los-servidores-publicos/).


199

El análisis se centrará en las exigencias legales y reglamentarias instituidaspara los funcionarios que integran el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicialprovincial cordobés.

Finalmente, a modo de conclusión, se enunciarán los que se estiman los aciertosy desaciertos del sistema, de cara a una futura reforma para su mejoramiento.

II. El deber de presentar declaración jurada de los funcionarios del Ejecutivoprovincial. Régimen normativo y su praxis

II.1. Tratamiento constitucionalComo se dijo, la obligación en cabeza de los funcionarios y autoridades electivas

de la Gobernación provincial se encuentra expresada en el artículo 14 de laConstitución de la Provincia (en adelante CP), que expresa: "Responsabilidad de losfuncionarios. Todos los funcionarios públicos, aún el Interventor Federal, prestan juramentode cumplir esta Constitución y son responsables civil, penal, administrativa y políticamente.Al asumir y cesar en sus cargos deben efectuar declaración patrimonial conformea la ley. El Estado es responsable por los daños que causan los hechos y actos producidospor todos sus funcionarios y agentes" (el resaltado nos pertenece).

La norma que conserva la redacción original de 1987 instituye claramente laobligación de presentar declaración jurada de bienes al momento de asunción ycesación en el cargo, aunque sujeta a la modalidad y exigencias de la presentacióna la ley que se dicte en consecuencia.

Si bien la CP cordobesa la consagra expresamente, dicho deber se encontrabaimplícito a su vez en otras clausulas constitucionales como: el Preámbulo que hacereferencia al "sistema representativo, republicano y democrático", al "estable-cimiento de una democracia pluralista y participativa" para la "consecución delbien común".

Resultan asimismo relevantes a propósito del deber de presentar declaraciónpatrimonial, las siguientes cláusulas constitucionales: *artículo 1, el que ex-presamente dispone la sujeción a las cláusulas de la Constitución Nacional (CN);*artículo 2 que asume la forma representativa, republicana y democrática ; *artículo3 que refiere a la soberanía popular; *artículo 7 que reconoce la libertad de laspersonas; *artículo 8 que describe a la sociedad cordobesa como libre, pluralista yparticipativa; *artículo 9 y su especial referencia a la promoción de "las condicionespara hacer real y efectiva la plena participación política, económica y social detodas las personas y asociaciones"; *artículo 15 que estatuye la "publicidad de losactos del Estado, en especial los que se relacionan con la renta y los bienespertenecientes al Estado Provincial y Municipal" aunque sujeta el modo yoportunidad de su publicación a la ley que se dicte en consecuencia; artículo 19,inc. 9 que instituye el derecho de peticionar ante las autoridades y obtener respuesta,así como el derecho de acceder a la jurisdicción en defensa de sus derechos; y el*artículo 51 que trata del Derecho a la información y a la libertad de expresión.

ANDREA GALDEANO

200

La enumeración que antecede no es exhaustiva, sin embargo, basta para advertirque el régimen institucional diseñado por nuestra CP se inscribe en una nociónfuerte de República, con expresa mención del régimen democrático de gobiernoen el cual los funcionarios públicos, en su carácter de mandatarios del podersoberano que reside en el pueblo, deben sujetar el ejercicio del poder que les hasido otorgado en base a la confianza depositada en el mandato conferido y, porello, deben actuar con transparencia, buena fe y con estricta conciencia de su rolvicarial de servidores públicos.

Esa confianza depositada exige como contrapartida, además del ejerciciovirtuoso del poder, el deber de rendir cuentas y de disipar toda sospecha decorrupción o de conflicto de intereses, lo cual implica por parte de los funcionarioscuanto menos la demostración inicial y final que el manejo de los asuntos del Estadono ha sido para beneficio propio indebido. Con el aditamento de que, por tratarsede actos públicos -propios de la forma Republicana- su publicidad se encontrabaínsita.

II. 2. La ley 81983 y su Decreto Reglamentario 971/994

Con la sanción de la ley de "Declaración Jurada patrimonial de funcionarios ymagistrados del Estado" en 1992 se especificaron las condiciones y modalidadesde presentación. En su redacción actual, con la reforma introducida por la Ley94715, instituye entre sus aspectos más salientes: la obligación de presentardeclaración jurada en cabeza de todos los funcionarios y magistrados, así como delos empleados siempre que manejen fondos del Estado, lo representen legalmenteo ejerzan en los hechos poder de policía (artículo 1).

En adición, establece como plazo para presentar la declaración jurada inicial ofinal el término de 30 días desde la asunción o cese definitivo; debiendo comprendertanto los bienes propios del declarante, como los del régimen patrimonial delmatrimonio de corresponder, y de aquellas personas que se encuentren bajo suresponsabilidad parental, tutela o curatela (artículo 1).

Exhaustivamente enumera a los funcionarios alcanzados por la obligación dedeclarar de los tres poderes del estado provincial, los que en el caso del ejecutivocomprenden al "Gobernador, Vicegobernador, Interventor Federal -en su caso-, Ministros,Fiscal de Estado y sus Adjuntos, Procurador del Tesoro, Secretarios de Estado, Secretarios,Subsecretarios, Directores, Vocales del Consejo de Tasación, miembros de los Directoriosde Agencias, de Empresas del Estado, de Entes Autárquicos, de Sociedades de Estado, deSociedades de Economía Mixta, de Sociedades Anónimas con participación mayoritaria del

(3) Ley 8198, Sanción: 19/09/92. Publicación B.O.: 04/09/92. Decreto de promulgación Nº 2280/92.(4) Decreto reglamentario 971/99, Emisión: 09/06/99. Publicación: B.O.: 16/06/99. Modificado

por Decreto N° 366/08 (B.O. 01/04/2008).(5) Ley 9471 B. O.: 14/03/08.


201

Estado Provincial y, en general, todo aquel que ocupe un cargo político en el ámbito de estePoder" (artículo 2, inc. 1).

Cabe comentar que, en la práctica, la declaración se exige, respecto de laAdministración centralizada, hasta el cargo de Director General, excluyendo así alos Directores de Jurisdicción, en virtud de que la cobertura de dichos cargos serealiza por concurso abierto a todo ciudadano argentino de conformidad con loestablecido por el artículo 14 apartado II, B de la Ley 9361 "Escalafón para el personalde la administración pública provincial" cc. y ss., en una interpretación que seestima razonable atento a lo dispuesto por el artículo 2, inc. 1 in fine de la Ley 8198comentado, que establece como criterio de distinción que se trate de un cargopolítico, calidad que queda excluida por la participación en un concurso público.

En el artículo 3 la Ley detalla los bienes sujetos a declaración, ya sea que setrate de bienes registrables o no registrables, debiendo incluso incluir i.a.: el dineroefectivo no ingresado al sistema financiero; los ingresos anuales derivados deltrabajo en relación de dependencia, que deberá necesariamente incluir los del cargode que se trata, con más cualquier otro emolumento que perciba en relación dedependencia o de modo autónomo; los bienes propios, de su conyugue oconviviente, lo que resulta una ampliación de lo enumerado en el artículo 1 citado,así como de cualquier otro dependiente. Respecto de los bienes registrables seestablece la necesidad de especificar el valor fiscal y de mercado, estimación quedeja a criterio del propio declarante (artículo 3).

Una vez que se haya procedido a la primera declaración, la ley establece laobligación de actualizar las modificaciones sustanciales de la declaración anteriorde modo anual (artículo 4 de la ley).

La ley y su decreto reglamentario instituyen un sistema doble de divulgación.Establecen respecto de los nombres de las entidades financieras, el domicilio delos inmuebles o los datos de dominio de los bienes registrables, el carácter deconfidencial de los datos (artículo 3 de la ley). En consecuencia y de conformidadcon lo dispuesto por la reglamentación6, se establecen dos tipos de formularios:*Formulario A, en el que habrá de incluirse el detalle de cada bien y atento a contenerinformación confidencial su divulgación se restringe a los casos de requerimientode autoridad judicial o del órgano a cargo del juzgamiento de la conducta delfuncionario declarante (artículo 3, tercer párrafo); *el Formulario B, en el que seomiten los datos confidenciales, se establece un sistema de libre divulgación pormedio de la publicación en la página web de la Provincia (http://www.cba.gov.ar/declaraciones-juradas/) (cfr. Artículo 6, 6to párrafo).

Entre las demás notas salientes del régimen normativo, cabe destacar que seestablece como autoridad de aplicación a la Escribanía General de Gobierno,

(6) Ver art. 6 del Decreto reglamentario 971/99 con la modificación introducida por Decreto366/08 (B.O. 01/04/08).

ANDREA GALDEANO

202

dependiente de la Fiscalía de Estado, que tendrá a cargo la recepción, archivo yguarda de las declaraciones juradas.

La Escribanía General de Gobierno resulta el órgano responsable de la"discriminación" a la que se refiere el artículo 3 in fine de la ley, en una redacciónun tanto confusa respecto a qué datos resultan o no confidenciales, lo que parecieracontradecir el mismo artículo de la ley. La Secretaría General de la Gobernación,por medio del área de Prensa, resulta la responsable de la publicación de lasdeclaraciones en la página web de Gobierno.

Con relación al sistema de sanciones ante el incumplimiento de la obligaciónde presentar declaración que establece el régimen, cfr. artículo 5 de la Ley, seinstituye una penalidad administrativa que exige un emplazamiento previo unavez transcurridos los plazos de los artículos 1 y 4 de la ley. Ante la renuencia apresentar, como pena, prevé la suspensión del pago de haberes, lo que deberádisponer la autoridad respectiva de cada poder.

Aplicada la sanción de suspensión de pago de haberes, luego de transcurridosdos meses, queda configurada la causal de cesantía de empleados y de maldesempeño de funcionarios.

Con posterioridad a la sanción de la Ley 8198, en el año 20007, como parte de unpaquete legislativo que tuvo por objeto propender a la eficientización y a la transparenciadel diseño institucional cordobés, se sancionó la Ley 8835 "Carta del ciudadano"8.

Entre numerosos órganos y mecanismos instituidos por la "Carta delciudadano", se creó la "Oficina Anticorrupción" (artículo 50 y ss.) como entidaddescentralizada inserta en el ámbito del Ministerio de Justicia, a cargo de un FiscalAnticorrupción, que cuenta entre sus deberes-atribuciones con la labor de controlar elcumplimiento por parte de los funcionarios del deber de presentar declaración jurada,con la potestad de "exigir" la presentación ante la omisión (cfr. artículo 51, inc. h de laLey 8835); así como el deber de evaluar y controlar el contenido de las declaraciones

(7) En la provincia de Córdoba, en oportunidad del cambio de milenio, con algunos antecedentesdestacados, se produjeron un número de reformas en la organización administrativa del EstadoProvincial, que tuvieron por miras, su reestructuración en aras de propender hacia su transparencia,accesibilidad, eficiencia y economía. Centralmente, se trató de las leyes 8803 "Derecho al acceso alconocimiento de los actos del Estado", 8835 "Carta del ciudadano" y 8836 "Modernización del Estado".Con posterioridad, otros cuerpos normativos continuaron con dicha decisión de transparencia yeficientización en el sistema provincial, como la ley 9086 "De Administración Financiera y del controlinterno de la Administración general del Estado provincial" que reforzó una política dirigida a mejorarlos sistemas e incrementar la transparencia de la gestión de las finanzas públicas. Por otro lado, con laadhesión al Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal en el año 2004, Ley Nacional 25917, por mediode la ley 9237. El Estado Provincial se comprometió a implementar reglas de comportamiento fiscalclaras y a realizar esfuerzos concretos para incrementar la apertura de la gestión pública. Asimismo,con el impulso de la modernización de procesos y de la incorporación de tecnología, más y mejorinformación se ha puesto a disposición de un público creciente, con especial énfasis en las posibilidadesque brinda la página de Internet del Gobierno de la Provincia de Córdoba como principal herramienta.

(8)Ley 8835, sancionada el 25/03/00. Publicada B.O. 28/03/00.


203

juradas y de las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito oincompatibilidad en el ejercicio de la función (cfr. art 51, inc. i de la Ley 8835).

Dicha Oficina se encuentra creada por Ley, pero sin reflejo en la actual estructuraorgánica9 del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Provincia, por lo queresulta complejo identificar cuál es la autoridad administrativa encargada del contralordel cumplimiento por parte de los funcionarios del deber de presentar declaración.

Tampoco la propia Ley 8198 establece con claridad10 quien tendría a cargo elprocedimiento sancionatorio de suspensión del pago de haberes, sin perjuicio deque una eventual cesantía11 o mal desempeño12 deberá observar los procedimientosestablecidos por las leyes aplicables por ante los órganos constitucionalescompetentes. Este tema será ampliado seguidamente.

Por último y respecto del sistema de publicidad (artículo 6 y concordantes) laLey 8198 establece el carácter público de las declaraciones juradas presentadas,con la salvedad de que se omiten los datos confidenciales, disponiendo respectode las que correspondan a los funcionarios de la Gobernación, que resultan delibre acceso para cualquier persona en virtud del sistema de publicidadestructurado. Así refiere a las previsiones de la Ley 8803 de "Acceso al conocimientode los actos del Estado", como mecanismo de garantía, aunque resulta necesarioidentificar los casos en que resultaría aplicable dicho remedio procedimental yprocesal, lo que será objeto de tratamiento seguidamente.

III. El deber de presentar declaración jurada de los magistrados y funcionariosdel Poder Judicial cordobés

III.1 Régimen normativo de la Ley 8198 y el Acuerdo reglamentario 942 serieA del 12/05/0813

Resultan aplicables las consideraciones vertidas previamente tanto respectodel tratamiento constitucional, como de la Ley 8198, en lo relativo al plazo yestablecimiento de la exigencia de presentar declaración jurada al asumir y cesaren el cargo (artículo 1 de la ley), así como en lo referido al contenido de la declaración(artículo 3 de la ley) y el deber de actualización de las modificaciones que seproduzcan, siempre que sean sustanciales, tomando como plazo de comparaciónel término de un año (artículo 4) .

(9) Cfr. Decreto N° 838/2016. Emisión: 12/07/16. Publicación: B.O.: 15/07/16.(10) La ley expresa tímidamente en el art. 5°que: "la omisión de presentar declaración jurada patrimonial

(…) será sancionada por las autoridades respectivas de cada poder (…)".(11) Que, por tratarse de una sanción expulsiva, en el caso de un funcionario de la Administración

centralizada, y en aquellos otros casos en que resulte aplicable, se regirá por lo dispuesto por losart. 71, inc. ss. y cc. de la Ley 7233 y su decreto reglamentario 1080/86.

(12) De conformidad con lo establecido respecto del Juicio Político por la CP (arts. 112 y ss.) ypor la Ley 8794.

(13) B.O. 02/06/2008.

ANDREA GALDEANO

204

Los sujetos alcanzados en la obligación están determinados por el artículo 3 dela Ley 8198, e incluyen a los magistrados14 y funcionarios15 del Poder Judicialprovincial, lo que deberá ser integrado con la enumeración que realiza el artículo 2de la Ley Orgánica del Poder Judicial16.

Respecto del procedimiento sancionatorio establecido por la Ley 8198, cabeprecisar que conforme lo determina el Acuerdo Reglamentario 942, la Subárea deRecursos Humanos del Poder Judicial, hoy Área de Recursos Humanos a cargo deun Subdirector, resulta la encargada de proporcionar los formularios a los obligadosa efectuar declaración jurada y especialmente quien efectúa el contralor delcumplimiento de la Ley 8198 y sus modificatorias.

Por último, la innovación introducida por la reglamentación efectuada porel propio Poder Judicial viene dada por el sistema de divulgación que se estableceen virtud de lo dispuesto por el Artículo 6 in fine. Así se trata de un sistema queno resulta público o de libre acceso, ya que no se encuentra publicado en línea.

No obstante, y a través del sitio "Transparencia Activa", se informa le pro-cedimiento que deberá seguirse para formular el requerimiento de acceso17, el queno ofrece mayores dificultades. En dicho sitio se publica el listado de aquellosfuncionarios que cumplimentaron u omitieron presentar declaración jurada.

Seguidamente, en el acápite "Declaración patrimonial y el derecho de acceso a lainformación pública", se profundiza lo relativo al procedimiento de acceso a lasdeclaraciones juradas de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial.

IV. El deber de presentar declaración jurada de los legisladores y funcio-nariosdel Legislativo cordobés

IV.1. La ley 8198 y la Resolución 2081/08A más de las expresiones ya vertidas al comentar la Ley de que se trata, cabe

expresar que la Reglamentación por parte del Legislativo ha sido instrumentadapor la Resolución 2081/08 del 09/04/08, que entre los sujetos obligados nointroduce mayores precisiones o modificaciones respecto de los enumerados en elartículo 2, inc. 2 de la Ley18.

(14) "Art. 2 Ley 8435. Magistrados y Funcionarios. Son Magistrados del Poder Judicial los Vocales del TribunalSuperior de Justicia, de las Cámaras, los Jueces y los reemplazantes que los sustituyan transitoriamente (…)".

(15) "Art. 2 Ley 8435. Magistrados y Funcionarios. "(…) Son Funcionarios del Poder Judicial losMiembros del Ministerio Público Fiscal, los Asesores Letrados y los reemplazantes que los sustituyantransitoriamente, conforme lo establecen las leyes respectivas, los Relatores, los Secretarios, los Prosecretarios,Oficiales de Justicia, Ujieres, Notificadores, Médicos Forenses, Directores y Subdirectores (…)".

(16) Ley N° 8435 Sancionada: 01/12/94. Publicación: B.O.: 10/02/95, con la sustitución por art.15 Ley N° 9305 (B.O. 02.08.06).

(17) http://www.justiciacordoba.gob.ar/transparencia/personal.aspx(18) Art. 2. Ley 8198 "Quedan comprendidos en el artículo anterior los siguientes funcionarios: (…) 2.

Del Poder Legislativo: Legisladores, Secretarios, Prosecretarios, Directores y, en general, todo aquel que ocupeun cargo político en el ámbito de este Poder".


205

La resolución establece que la Secretaría Administrativa de la LegislaturaUnicameral será la encargada de facilitar los formularios a los funcionarios, así comode controlar el cumplimiento de lo establecido en la Ley Nº 8198 y sus modificatorias19.

Respecto del sistema de divulgación, se consagra un sistema de libre acceso através de la publicación, en la página web de la Legislatura Unicameral de laProvincia de Córdoba en el sitio: http://www.legiscba.gob.ar/declaraciones-juradas/20, similar al previsto por la propia Ley para los funcionarios del Ejecutivo.

V. Declaración patrimonial y Ética pública

El objeto de esta sección es explicitar los fundamentos de ética pública quesustentan la exigencia normativa en cabeza de los funcionarios. La pretensión es lade explicar por qué resulta un requerimiento ético para aquellas personas querevisten un mandato público la obligación de declarar su patrimonio, mientrasdure su ejercicio en el cargo.

A tal fin definiremos qué es la Ética Pública, para luego identificar cómo esque declarar los bienes resulta un comportamiento virtuoso y, en consecuencia,las razones por las que resulta exigible.

Tal como lo expresa Bautista: "la Ética es la disciplina del conocimiento que estudialas actitudes, hábitos y costumbres del ser humano. Estudia y explica el porqué de la conductahumana y propone formas deseables para actuar"21.

Dicho autor, explica que luego de estudiar al comportamiento humano, la Éticase encarga de clasificar tales conductas en virtuosas -porque benefician al ser humanoen tanto que no perjudican a nadie, sino que ayudan a los semejantes- o viciosas-que por oposición son aquellas que perjudican a quien los ejecuta y a los demás.

De lo anterior podemos concluir que el objeto de la Ética es distinguir de entreel comportamiento humano aquel que resulta deseable por su virtud intrínseca,con el cometido de fomentar tales acciones entre las personas. La ética pues aspiraa ser práctica, o virtud en acción.

Añade Bautista que: "Cuando se habla de ética pública se refiere sencillamente a laética aplicada y puesta en práctica en el ámbito público. La ética aplicada en los servidorespúblicos implica plena conciencia en sus actitudes, la cual se traduce en actos concretosorientados hacía el interés de la ciudadanía. Implica lograr una ‘ética de la responsabilidadcomo dijera Max Weber"22.

(19) Art. 3 y 6 de la Resolución 2081/08.

(20) Art. 5 de la norma ib.(21) BAUTISTA, Oscar Diego. Ética Pública y Buen Gobierno, Instituto de Administración Pública

del Estado de México, 1ª Edición Toluca, México, marzo 2009, p. 21.

(22) Ibidem, p. 31.

ANDREA GALDEANO

206

Es decir, que la ética pública aspira a que los funcionarios actúen de modovirtuoso, honestamente y como resultado de la deliberación. Pretende que estosasimilen: "valores, la madurez de juicio, la responsabilidad y el sentido del deber"23. Elloasí, porque de un obrar desviado, no puede surgir ningún bien, ni para quien loactúa, ni para sus destinatarios, que en el caso de las personas que ocupan cargospúblicos se traduce en definitiva en la sociedad en la que gobiernan, excediendoincluso al electorado que los eligió. Es decir que, si bien resulta deseable que todaslas personas obren conforme a la ética, en el caso de los funcionarios, esa expectativase agrava en razón del mayor impacto con que las consecuencias de su obrar puedenrepercutir en otros. Esa intuición permite concluir que en el caso de los funcionariospúblicos su deber de eticidad se ve "agravado" respecto a lo que resulta esperabledel ciudadano común.

Surgen de tal caracterización también los dos aspectos en los que la ética actúa.Pretende del sujeto una internalización de valores que serán luego aquellos que lesirvan como escala de medida de sus acciones, de su obrar. La ética pretende actuaren el fuero interno del sujeto, para que así entonces ello se traduzca en un obrarvirtuoso, y por ello conducta externa bondadosa.

Habiendo entonces clarificado el concepto de ética pública y el deber agravadode eticidad que pesa sobre los funcionarios, conviene indagar por qué la obligaciónde presentar declaración patrimonial importa una exigencia ética, amén de lanormativa, y cuáles son las razones por las que tal exigencia redunda positivamenteen la sociedad.

García Mexía ha afirmado al respecto que: "las declaraciones de intereses financierosconstituyen el más importante de cuantos mecanismos específicos existen en el panoramajurídico comparado para evitar la producción de conflictos de interés o para dar soluciónaquellos que ya se hubieren planteado"24.

Es decir que como primera razón cabe destacar la función de "prevención y aúnde resolución" de situaciones de conflictos de interés. ¿Qué debe entenderse porconflicto de interés?

El autor que se comenta lo caracteriza cómo: "Aquella situación en que, por acciónu omisión, incurre un cargo o funcionario público que, estando en cuanto tal vinculado porun deber de servicio al interés general, asume el riesgo de abusar de su poder, subordinandodicho interés general a su interés particular en forma de ánimo de lucro pecuniario o enespecie"25.

(23) Ibidem, p. 33.(24) GARCÍA MEXÍA, Pablo. "Reflexiones al hilo del I Congreso Internacional de Ética Pública.

Manifestaciones jurídico-públicas", Revista de Administración Pública, Núm. 136. Enero-abril 1995, p. 507.(25) GARCÍA MEXÍA, Pablo. "La ética pública. Perspectivas actuales", Revista de Estudios Políticos

(Nueva Época) Núm. 114. Octubre-diciembre 2001, p. 147.


207

Si bien en la provincia de Córdoba no se cuenta con una definición normativa,existe como valioso antecedente el Proyecto Legislatura de la Provincia de Córdoba"Leg. Ruíz - Código de Ética de la Función Pública. 3.- 0110-L-08", el que a su respectoexpresaba: "Artículo 41: Conflicto de interés. A fin de preservar la independencia decriterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones niaceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos ofinancieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de deberes y funciones a sucargo (…)"26. Ante la existencia de conflicto, el referido proyecto preveía laexcusación del funcionario en el asunto que entrañaba el conflicto.

Por su parte, la legislación nacional prevé idéntica solución, a lo que añade lanecesidad de que al momento de asumir el funcionario haya renunciado a todaactividad, participación o desempeño capaz de causar el conflicto27.

El conflicto pues se produce de manera objetiva, esto es, por el solo hecho de laintervención en dichas situaciones, con independencia de que se dé una efectivaprevalencia del interés privado, lo que sería desde ya aún más grave.

La declaración jurada permite la prevención porque supone que anticipa-damente el funcionario proporciona una "foto" de su situación financiera,patrimonial, declarando participaciones societarias y tenencias accionarias,obligación que ha de cumplimentar con estricto respeto de la veracidad, revelandoasí todas aquellas actividades y tenencias cuya alteración podrían redundar enbeneficiosas o perjudiciales.

Esa "foto" servirá luego como patrón de medida de los eventuales incrementos,que deben resultar justificados con el haber que percibió como funcionario y comofruto de actos y s actividades que resulten compatibles.

No obstante, el valor preventivo de la declaración patrimonial se estima queviene dado primordialmente por su divulgación, por su publicidad. Porque esaaccesibilidad es la que permitirá a los organismos de control, pero especialmente ala ciudadanía, advertir que intervenciones del funcionario podrían resultarinteresadas o parciales.

Cuando la divulgación no resulte libre, es decir cuando las declaraciones no sehacen públicas, el valor preventivo disminuye porque probablemente cuando se

(26) Proyecto de Ley del Legislador "Ruiz", Recuperado de: http://www.joseperezcorti.com.ar/Archivos/Reformas_Politicas/Cordoba/2008/Proyectos_de_Ley/13_0110_L_ 08_Leg _Ruiz_Codigode_Etica_Funcion_Publica.pdf

(27) Así el artículo 15 de la Ley N° Ley 25188 (BO 01/11/99 – cfr. Sustitución por art. 2° del DecretoN° 862/2001 B.O. 2/7/2001) dispone: "En el caso de que al momento de su designación el funcionario seencuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades previstas en el Artículo 13, deberá: a) Renunciar atales actividades como condición previa para asumir el cargo. b) Abstenerse de tomar intervención, durantesu gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculadoen los últimos TRES (3) años o tenga participación societaria".

ANDREA GALDEANO

208

suscite el interés de cotejar se deba a la sospecha que genera la parcialidad, laarbitrariedad, o un enriquecimiento injustificado, es decir cuando el daño ya sehaya producido.

Respecto de las razones por las que la declaración patrimonial redunda en unbeneficio, cabe resaltar que, cumplimentada, alimenta la confianza que resultafundamental para la forma democrática de gobierno.

La Democracia en su noción más sustancial, no implica únicamente una manerade acceder al poder, sino más bien una forma de su ejercicio en la cual, gobierno yciudadanía, mandatario y mandante, de manera dialógica y deliberativa, asumenconjuntamente la dirección de la cosa pública.

Para ello es trascendental que en ese vínculo exista la confianza, no únicamenteen una etapa inicial, al momento de acceder al poder, sino durante toda su vigencia.Aquellos funcionarios que sin restricción y de modo veraz, anticipadamente acualquier acto de gobierno, dejan en claro sus intereses, fortalecen la confianza enel electorado que podrá contar con las herramientas para detectar cualquieranomalía o tendencia viciosa en la actuación.

Así lo entiende prestigiosa doctrina que explica que el propio conflicto suponeno solo "una ruptura de la legalidad ordinaria, sino también una flagrante violación delprincipio de confianza ciudadana (a public office is a public trust, en la conocidaformulación del Derecho estadounidense), principio de indudable naturaleza constitucionalen la medida en que forma parte del contenido de la cláusula del Estado democrático" (elresaltado nos pertenece)28.

Por último, la presentación adecuada y veraz de las declaraciones patrimonialespor parte de los funcionarios, demuestra una predisposición hacia la transparencia.

La transparencia no resulta un fin en si misma, su valor es instrumental. Esdecir que vale por lo que posibilita; resulta deseable per se porque implica "laconstrucción de un sistema de pesos y contrapesos para garantizar que el gobierno rindacuentas de sus actos y de sus decisiones"29.

En adición ha sido advertido por la doctrina el valor ético de la transparenciacomo asunto de "vital importancia en el desarrollo de las sociedades democráticas, dadoque integra normas y conductas que han de ser congruentes en lo que concierne a la gestión

(28) CARRO FERNÁNDEZ - VALMAYOR, José Luis. "Ética Pública y normativa administrativa",Revista de Administración Pública, núm. 181, Madrid, enero-abril (2010), p. 29.

(29) Mauricio Merino citado por VEGA CASILLAS, Salvador. "El combate a la corrupción en laAdministración Pública Federal: instrumentos, mecanismos y mejores prácticas", RAP Revista deAdministración Pública, Volumen XLIII, Número Especial "Rendición de Cuentas, Transparencia yCombate a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008, p. 26.

(30) UVALLE BERRONES, Ricardo. "Fundamentos éticos, políticos y técnicos de la transparencia",RAP Revista de Administración Pública, Volumen XLIII, Número Especial "Rendición de Cuentas,Transparencia y Combate a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008, pp. 151,152.


209

de los asuntos públicos. Alude a formas de conducta y desempeño que están a la vista detodos y que sus acciones se relacionan con el destino de la vida comunitaria, el cual searticula en políticas y programas que tienen como finalidad la vigencia del buen gobierno.En este caso, la responsabilidad del poder por efecto de la transparencia, es un aspecto quedebe cuidarse para dar paso a mejores condiciones de gobierno"30.

En suma, la exigencia ética de que nuestros funcionarios cumplimenten con laobligación de presentar declaración patrimonial adecuada y veraz y así como sulibre divulgación permiten por parte de la ciudadanía el cotejo de la marcha delgobierno y de la eticidad de los funcionarios, lo que fortalece una concepciónsustancial de democracia; puesto que la noción formal de democracia resultainsuficiente en nuestras sociedades contemporáneas.

VI. Declaración patrimonial y el derecho de acceso a la información pública

El Derecho de acceso a la información pública constituye un derecho humanofundamental reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados ysupranacionales por el cual se permite a toda persona a acceder a datos, registros,expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder deautoridades o privadas que lleven adelante cometidos públicos31.

El concepto proporcionado ha sido delineado por la existencia de una profusajurisprudencia nacional y especialmente internacional, que ha ido paulatinamenteampliando el objeto de la tutela del acceso, así como los sujetos legitimados activosy pasivos, hasta la consolidación del denominado principio de "máximadivulgación".

El principio de "máxima divulgación" establece la presunción de que todainformación es accesible, y sujeta a un sistema restringido de excepciones32. En elsistema cordobés, el mecanismo de garantía de tal derecho se encuentra consagradoa través del remedio judicial establecido en la Ley N° 8803 de "Acceso alconocimiento de los actos del Estado".

En su mérito es que los particulares que requirieran el acceso a la declaraciónde un funcionario, que no hubiera cumplimentado con tal exigencia, activarían elprocedimiento con una instancia administrativa, en el seno del Poder de que setrate, con la alternativa de requerir luego, por medio de la intervención judicial dellibramiento de un pronto despacho de exhibir la declaración.

(31) BUTELER, Alfonso. Derecho Administrativo Argentino, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,2016, T. II, p. 505.

(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso: "Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondoreparaciones y costas", 19/09/2006, serie C, N° 151.

ANDREA GALDEANO

210

VI.1. El mecanismo ante la omisión de los funcionarios del Ejecutivo

De hecho, la Ley 8198 que se comenta, refiere específicamente a dicha norma,para el caso de las declaraciones juradas emanadas de los funcionarios enume-rados en el artículo 2, inc. 1, es decir que integran, en sentido amplio, el poderEjecutivo.

Dado al mecanismo de libre divulgación instituido en el caso de los funcionariosdel Ejecutivo, el procedimiento administrativo de solicitud de acceso a lainformación únicamente sería aplicable cuando se hubiera omitido su divulgación,de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 8803.

Ante el silencio, luego de dicho requerimiento se activaría el remedio judicialde amparo previsto por el artículo 8 de la Ley 8803, denominado "amparo pormora", y que sigue el trámite de tal acción, conforme lo regula la Ley 8508, lo queasí han entendido los tribunales de la materia33.

VI.2. El mecanismo ante la omisión de los funcionarios del EjecutivoIdénticas consideraciones caben respecto de los legisladores y funcionarios

que integran el Poder Legislativo, dado que también se ha optado por un sistemade libre divulgación. Únicamente ante la omisión de divulgar se activaría elprocedimiento de requerimiento y, de persistir la negativa, la acción de amparo dela Ley 8803.

Conviene aclarar que la Resolución N° 2081/08 reglamentaria comentadaguarda silencio respecto a la modalidad de acceso, no obstante, las previsiones dela Ley 8803, en virtud de su objeto, resultan claramente aplicables.

VI.3. El mecanismo de conocimiento de las declaraciones relativas al PoderJudicial. El Acuerdo Reglamentario 942 "A" del 12/05/0834

En virtud de la habilitación normativa del artículo 6, tercer párrafo de la Ley8198, es que el Poder Judicial ha optado en su diseño por una modalidad depublicidad a requerimiento de las declaraciones juradas que presenten susmagistrados y funcionarios.

El referido artículo 6 de la norma expresa: "Los Poderes Legislativo, Judicial y losdemás funcionarios descriptos en el artículo 2º inciso 4 de la presente Ley [que la normadenomina "De otras áreas"], establecerán las disposiciones que estimen necesarias a los

(33) Así lo sostenía la Vocal Suárez Ábalos, al afirmar: "Por tanto, una vez constatados por el tribunallos extremos de admisibilidad de la acción, corresponde imprimir el trámite de la Ley 8508, por expresadisposición de la Ley 8803, resolviéndose en consecuencia conforme a los elementos de la causa" in re: "Fonseca,Ricardo Oscar C/ Córdoba Bursátil S.A. – Amparo por Mora - Ley Nº 8803" (Expte. N° 1925010), Sentencia159/2014, de la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación.

(34) B.O. 02/06/2008.


211

fines de determinar la naturaleza y los requisitos del acceso a la información contenida enlas declaraciones respectivas".

Es decir que la ley establece como públicas únicamente a las declaraciones delos funcionarios del Poder Ejecutivo, permitiendo para el resto de los poderes yentidades extra poder como el Defensor del Pueblo de la Provincia, a quedeterminen una modalidad más restrictiva.

En este último sentido se inscribe el Acuerdo Reglamentario comentado, queregula lo relativo a las declaraciones juradas de los judiciales. A tal fin se instituyeun formulario adicional "C", en adición a los dos que establece el decretoreglamentario de la Ley, a saber, el formulario detallado "A" y el formulario paradivulgar "B".

Así, en el artículo 8 del Acuerdo Reglamentario se dispone que el peticionanteque deberá identificarse (inc. a) con nombre y apellido completos o denominaciónde la entidad o razón social; b) tipo y número de documento nacional de identidado de personería jurídica) consignado su domicilio (inc. c) y expresar el motivo porel cual se solicita la información (d).

Atento a que la autoridad a cargo del trámite de las solicitudes de acceso es elAdministrador General del Poder Judicial, es este órgano quien provee el formularioy quien en definitiva contesta el pedido que se formule35. El reglamento lo instruyea poner en conocimiento del titular de la declaración jurada si se diera curso a talpedido, así como el nombre del solicitante36.

Normalmente en dicho trámite la indagación respecto del motivo es escueta, yconlleva previamente a la decisión de exhibir las declaraciones juradas, unpronunciamiento previo de la Secretaría Legal y Técnica del Poder Judicial.

Como fundamento de la decisión de no hacer públicas las declaraciones juradas,aunque sí resulta público el listado de los funcionarios que cumplimentaron o nocon la exigencia legal37, se mencionan dos razones principalmente: En primer lugar,"las características propias de la función judicial que importa dirimir en forma imparcial eindependiente, controversias entre partes, susceptibles de repercutir en el patrimonio y enla vida de las personas. De allí la necesidad de resguardar la publicidad, y al mismo tiempoevitar un uso indebido o impropio de la información, tal como el Código de Ética paraMagistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba lo ha recordado en su regla3.18."38. En segundo lugar, la reglamentación efectuada seguía los lineamientos dela Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública Nacional N° 25188 y su Decreto

(35) Cfr. Art. 7 del AR 942 "A" del 12/05/08.(36) Cfr. Art. 8 in fine del AR 942 "A" del 12/05/08.(37) Art. 12 AR 942 "A" del 12/05/08. "El listado de las personas comprendidas en el Art. 2° de este

Acuerdo que presentaron su declaración jurada, deberá ser publicado en el plazo de noventa días en la página"web" del Poder Judicial" (www.justiciacordoba.gov.ar); incluyéndose la nómina de quienes nocumplieron con dicha obligación".

ANDREA GALDEANO

212

Reglamentario, así como el sistema vigente en los Estados Unidos de Norteaméricarespecto de los jueces federales.

Esta última expresión ha quedado desactualizada en virtud de la modificaciónintroducida en la Ley de Ética Pública de la Nación citada por la Ley 26857 de 2013(B.O. 23/05/13), que estableció el carácter público, el libre acceso y la consultagratuita a través de internet de las declaraciones juradas patrimoniales integralesde los funcionarios que se desempeñan en los tres poderes del Estado y en el Mi-nisterio Público39.

La reforma también estableció que la totalidad de las declaraciones juradasrecibidas, con excepción del anexo reservado, sean publicadas en el sitio de Internetde la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

No obstante, la reglamentación efectuada por el Poder Judicial40 estableció dosregímenes totalmente independientes: el de la Corte Suprema de Justicia de laNación, aplicable exclusivamente a los jueces y funcionarios de ese tribunal, y eldel Consejo de la Magistratura de la Nación, que se aplica a los demás jueces yfuncionarios del Poder Judicial de la Nación.

A la fecha de la redacción del presente trabajo, no se encuentran publicadaslas declaraciones juradas de los magistrados y funcionarios del poder Judicial dela Nación41.

Finalmente, en caso ser requerida la Administración de Justicia provincial deexhibición de una declaración y ante la negativa injustificada o en caso de silencio,se estima que se activaría el proceso judicial dispuesto por la Ley 8803, a través del"amparo por mora" que se tramitaría por ante el fuero contencioso administrativo,a fin de conminar a la Administración de Justicia a la exhibición.

VII. Conclusiones

Conforme ha quedado demostrado, la consagración normativa del deber éticode presentar declaración jurada patrimonial por parte de los funcionarioscordobeses ha sido cristalizada hace más de una década, y cuenta entre sus aciertoscon la decisión por parte de dos de los tres poderes provinciales de su libredivulgación, por medio de un sistema de publicación en línea.

Esta resulta una de las luces de la normativa legal y reglamentaria local, que seha adelantado por mucho a la legislación nacional sobre idéntica materia.

(38) Considerando AR. 942 A 12/05/08.(39) Cfr. Art. 1 y 6.(40) Acordadas Nº 25/2013 y 9/2014.(41) Ver la descripción que se realiza, y la crítica formulada al respecto por ACIJ (Asociación

Civil por la Igualdad y la Justicia) en su documento: http://chequeado.com/justiciapedia/wp-content/uploads/2015/05/PolicyBrief-DDJJ-2.pdf


213

No obstante, el sistema tiene debilidades.

La más preocupante es el hecho de que no exista un mecanismo legalclaro de quien resulta la autoridad -puertas adentro- del contralor de la presen-tación en tiempo y forma, y especialmente de la veracidad de los datos propor-cionados por los funcionarios; así como que no se conoce que se haya dado enalguna ocasión un mecanismo de emplazamiento o sanción ante la concretaomisión.

Resulta más preocupante en tanto el órgano legal dispuesto por la Ley 8835-la "Oficina Anticorrupción"- contó por parte del Poder Ejecutivo con la designaciónde un único titular, cuya actuación evidenció desde el principio una relaciónconflictiva con el gobierno, y desde el desplazamiento del Fiscal Anticorrupciónen el año 2001, no ha sido nuevamente cubierta.

No obstante, y en virtud de la referencia de la Ley 8198 a la Ley 8803 de "Accesoal conocimiento de los actos del Estado", se estima que reposa en la ciudadanía lapotestad de requerir la exhibición de aquellas declaraciones que no hayan sidopresentadas, lo que obligaría a las autoridades administrativas de cada poder, alemplazamiento del funcionario y ante el transcurso de los plazos de ley a procedera aplicar los procedimientos sancionatorios correspondientes.

En tanto que los legitimados pasivos de la Ley 8803 de Acceso provincial,contemplan a las Administraciones en sí, y debido a que su objeto es propendera la divulgación de la información que se encuentre en su poder; no cabría pormedio del "amparo por mora" una condena en contra de la Administración paraque produzca la declaración ya que resulta una obligación del funcionario. Noobstante, quedaría evidenciada la conducta de mal desempeño, que haría posiblela remoción o cesantía. Ello amén del claro reproche ético al funcionario y alPoder de que se trate si en tal caso no tomara las medidas disciplinarias queresulten procedentes.

No existe en la actualidad antecedente alguno en el sentido que se comenta,ya que no se ha dado un caso similar. Si es frecuente la publicación por partede la prensa local, del listado de funcionarios, normalmente de los poderesEjecutivo y Legislativo que han omitido la manda constitucional y legal depresentar declaración jurada transcurrido el plazo de treinta días desde su asun-ción.

El derecho de acceso a la información pública constituye, junto contra otrasfiguras, un mecanismo directo que habilita la participación ciudadana en lasdecisiones estatales y, en consecuencia, el control de la corrupción.

Así, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción utiliza entre otrosmecanismos el acceso a la información, lo que demuestra la estrecha vinculaciónque existe entre la herramienta del acceso a la información pública como mediopara lograr transparencia y la lucha contra la corrupción.

ANDREA GALDEANO

214

Los hechos de corrupción lamentablemente son portada y noticia constante ennuestro país. Para combatirla, como lo dice Mairal, es necesario prender la luzdentro de la administración42.

Se debe procurar, entonces, que la administración pública sea como una cajade cristal43 para lo cual resulta preciso que se adopte como política de Estado latransparencia y se mejoren los actuales mecanismos en el sistema provincial a losfines de que la totalidad de los funcionarios cumplimenten con la obligación depresentar declaración jurada, propendiendo a un control tanto interno y externode la veracidad de los datos que se consignen y de eventuales irregularidades,garantizando en los tres poderes el libre acceso a la información pública.

VIII. Bibliografía

ÁVALOS, Eduardo - BUTELER, Alfonso - MASSIMINO, Leonardo. Derecho Admi-nistrativo, Tomo I, Ed. Alveroni, Córdoba, 2014.

BASTERRA, Marcela. El derecho fundamental de acceso a la información pública, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006.

BASTERRA, Marcela. "Los límites al ejercicio del derecho de acceso a la InformaciónPública. El caso ‘Chevron’" Revista de Derecho Ambiental, Año 3, recuperado de: http://www.palermo.edu/derecho/pdf/Revista_Derecho Ambiental_Ano3-N2_04.pdf

BAUTISTA, Oscar Diego. Ética Pública y Buen Gobierno, Instituto de AdministraciónPública del Estado de México, ISBN: 978-968-6452-92-3 1a. Edición Toluca, México, marzo2009.

BUTELER, Alfonso. Derecho Administrativo Argentino, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires, 2016.

CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, José Luis. "Ética Pública y normativa adminis-trativa", Revista de Administración Pública, núm. 181, Madrid, enero-abril 2010.

GARCÍA MEXÍA, Pablo. "La ética pública. Perspectivas actuales", Revista de EstudiosPolíticos (Nueva Época) Núm. 114, octubre-diciembre 2001.

GARCÍA MEXÍA, Pablo. "Reflexiones al hilo del I Congreso Internacional de ÉticaPública. Manifestaciones jurídico-públicas", Revista de Administración Pública, Núm. 136.Enero-abril 1995.

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Fundación deDerecho Administrativo, Versión digital (http://www.gordillo.com/tomo1.php).

HITTERS, Juan Carlos. "¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de laCorte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencio-nalidad)", La Ley 2008-E.

(42) MAIRAL, Héctor A. "Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho públicofomenta la corrupción en lugar de combatirla", RAP, Buenos Aires, 2007, p. 58.

(43) BUTELER, Alfonso. "El derecho de acceso a la información pública, y la corrupción", DPICuántico. Recuperado de: https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2014/07/doctrina7.7.14.pdf


215

ANDREA GALDEANO

MAIRAL, Héctor A. "Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho públicofomenta la corrupción en lugar de combatirla", RAP, Buenos Aires, 2007.

UVALLE BERRONES, Ricardo. "Fundamentos éticos, políticos y técnicos de la trans-parencia", RAP Revista de Administración Pública, Volumen XLIII, Número Especial"Rendición de Cuentas, Transparencia y Combate a la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008.

VALLEFÍN, Carlos A. - LÓPEZ, José Ignacio. "Anotaciones a la ley 27275 de Acceso a laInformación Pública: sinopsis y comparación con el régimen anterior", AP/DOC/1221/2017. La Ley on line.

VEGA CASILLAS, Salvador. "El combate a la corrupción en la Administración PúblicaFederal: instrumentos, mecanismos y mejores prácticas", RAP Revista de AdministraciónPública Volumen XLIII, Número Especial "Rendición de Cuentas, Transparencia y Combatea la Corrupción", México, septiembre-diciembre 2008.

217

JURISPRUDENCIA

LA INTERJURISDICCIONALIDADEN LA GESTIÓN AMBIENTAL Y SUS CONFLICTOS:

CUANDO EL DAÑO AMBIENTAL ES PRODUCIDOPOR PERSONAS ANÓNIMAS*

INTERJURISDICTIONALITY IN ENVIRONMENTAL

MANAGEMENT AND ITS CONFLICTS:

THE ENVIRONMENTAL DAMAGE CAUSEDBY ANONYMOUS PEOPLE

Irma Pastor de Peirotti**María Inés Ortiz de Gallardo***

Resumen: El fallo que se analiza trata de una acción de amparoambiental, interpuesta por los representantes de una planta fabril,mediante la cual se persigue poner fin al volcamiento y derrame de

* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2019 y aprobado para su publicación el 3 de abril delmismo año.

**Abogada. Especialista en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacionalde Córdoba (FD-UNC Argentina). Docente Investigadora. Profesora Titular por concurso de la cátedrade Derecho Administrativo, Departamento de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional deChilecito, La Rioja. Profesora Adjunta de Derecho Administrativo y Derecho Procesal AdministrativoFD-UNC. Profesora invitada de la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho Público y deEspecialización en Derecho Procesal UNC y de la Maestría en Derecho Procesal, Universidad Nacionalde La Rioja. Fiscal de Tribunal Universitario. Miembro Titular del Instituto de Derecho Ambiental y delos Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

***Abogada. Especialista en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Nacional deCórdoba (FD-UNC Argentina). Docente Investigadora. Profesora Titular de la Cátedra de DerechoAdministrativo, Universidad Católica de Córdoba. Tutora Central de Derecho Administrativo y Públicodel Instituto Universitario Aeronáutico Universidad de la Defensa Nacional. Profesora Asistente deDerecho Procesal Administrativo FD-UNC. Profesora invitada de la Carrera de Postgrado deEspecialización en Derecho Público, de la Especialización en Derecho Procesal UNC y de la Maestría enDerecho Procesal de la Universidad Nacional de La Rioja. Miembro Titular del Instituto de DerechoAmbiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales deCórdoba. Vocal de la Cámara Contencioso Administrativa de 2da. Nom. del Poder Judicial de la Provinciade Córdoba, Argentina.


218

residuos sólidos urbanos, que realizan en forma indiscriminadapersonas indeterminadas en el ingreso del predio donde se sitúa lafábrica. La particularidad del caso radica en el tratamiento de lainterjurisdiccionalidad ambiental y el deber de dos esferas degobierno de cumplir sus obligaciones en el ámbito de cada una desus competencias. La dificultad de la gestión ambiental está rela-cionada con el hecho que las personas que causan el daño ambiental,son indeterminadas y anónimas. El conflicto comprende una cuestiónsocial remediable mediante la educación ambiental para poderalcanzar un cambio cultural.

Palabras-clave: Interjurisdicionalidad - Gestión ambiental - Daño-Personas indeterminadas - Educación ambiental.

Abstract: The judgement that is analyzed deals with an action ofenvironmental protection, interposed by the representatives of amanufacturing plant, by means of which it is sought to put an end tothe overturning and spillage of solid urban waste, thatindiscriminately realize undetermined persons in the income of theproperty where the factory is located. The particularity of the caselies in the treatment of environmental interjurisdictionality and theduty of two spheres of government to meet their obligations in thefield of each of their powers. The difficulty of environmentalmanagement is related to the fact that the people who cause theenvironmental damage are indeterminate and anonymous. Theconflict includes a social issue remediable through environmentaleducation, in order to achieve a cultural change.

Keywords: Interjurisdictionality - Environmental management -Damage - Indeterminate people - Environmental education.

Sumario: I. Cuestiones fácticas. II. La interjurisdiccionalidad de lagestión ambiental. III. La acción de amparo como vehículo procesalde las acciones ambientales de la Ley 10208. IV. Cultura, compor-tamientos sociales y educación ambiental: cuando el daño ambientallo provocan personas desconocidas y en forma indis-criminada. V.Conclusiones: Cuando la producción del daño am-biental es de basesocial y cultural.

I. Cuestiones fácticas

El fallo trata de una acción de amparo ambiental, interpuesta por losrepresentantes de una planta industrial denominada MAP S.A., que instójudicialmente ese proceso, con el objeto que se ordenara el cese de la situación dedaño ambiental y el daño económico al ejercicio de una industria lícita, a causa de


219

la existencia de un basural a cielo abierto, generado por la acumulación ilícita detodo tipo de residuos que dejaban personas que conducen carros movidos porsemovientes o automotores y vehículos de todo tipo, y los depositaban en el ingresoa la planta fabril.

La amparista denunció que ello le impedía la libre circulación tanto de vehículospropios, de sus proveedores, empleados, otras empresas y vecinos del sector, comoasí también el peligro latente por el profundo socavón realizado por la palarecolectora de residuos, la falta de construcción de guarda rail que da a la colectora.Por la acumulación de residuos y el trato que se le daba al terreno, se estabaperdiendo la compactación suficiente e imposibilitaba la normal circulación.

La actora demandó tanto a la Municipalidad de Córdoba, como a la Provinciade Córdoba. En particular, solicitó lo siguiente:

a) A la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, por intermedio de la Dirección deHigiene Urbana: realizar la limpieza del sector en forma puntual, señalizarla prohibición de arrojar residuos; controlar la circulación de carros,camionetas u otro medio de transporte no autorizado que trasladan ydepositan basura de todo tipo en el sector por no ser medios habilitados ypor no estar el predio destinado para ningún tipo de tratamiento oestacionamiento de residuos; a rellenar, compactar y nivelar el profundosocavón realizado por la pala cargadora y controlar la recolección de losresiduos en tiempo y forma regular.

El propósito era que la Municipalidad de Córdoba, como organismo de control,realizara todos los actos necesarios para que cesara el traslado y acumulación debasura, desechos de poda de árboles, utensilios en desuso, residuos biológicos, esdecir, que cesara toda acción prohibida por el art. 7 de la Ley 9088 de Gestión deResiduos Sólidos Urbanos.

b.- A la Provincia de Córdoba: realizar el debido control de Caminos de las SierrasS.A., quien debía construir el guarda rail, pavimentar la calle y mantenerlibre de pozos que por ser concesionaria de la red de acceso a la Ciudad deCórdoba debía construirla según el pliego de Licitación de la Concesión, delmismo modo que lo hizo justo al frente de la planta fabril.

La Cámara hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y ordenó a laMunicipalidad de la Ciudad de Córdoba que asegurara mediante sus dependenciascompetentes y las prestatarias del servicio de recolección urbana de basura, ladisposición definitiva de los residuos sólidos urbanos volcados indiscrimina-damente en las calles urbanas inmediatas al emplazamiento de la firma MAP S.A.,con la misma regularidad con que se realiza la recolección urbana en el resto delsector del ejido, a cuyo fin debía tomar todas las medidas, órdenes, resoluciones yprovisiones que sean necesarias y adecuadas para garantizar la efectiva prestacióndel servicio de higiene.

Asimismo, ordenó a la Provincia de Córdoba que asegurara mediante sus

JURISPRUDENCIA

220

dependencias técnicas y las prestatarias del servicio de concesión de la Red deAcceso a Córdoba, que incluye a la colectora, la disposición definitiva de los residuossólidos urbanos volcados indiscriminadamente en la colectora y en lasinmediaciones de la R.A.C. y de la Avenida de Circunvalación, Ruta Nacional A019, con la regularidad que exigen las tareas necesarias de conservación ymantenimiento de la red vial, a cuyo fin debía tomar todas las medidas, órdenes,resoluciones y provisiones que sean necesarias y adecuadas para garantizar laefectiva prestación de las tareas de mantenimiento de la red.

El fallo recurrido exhortó a la Provincia de Córdoba y a la Municipalidad de laCiudad de Córdoba, para que, con la intervención de sus dependenciascompetentes, concertaran acuerdos de cooperación y colaboración para asegurarla higiene de las calles urbanas y de la Red de Acceso a Córdoba.

Además, requirió a la Provincia de Córdoba, que en el plazo de treinta díashábiles administrativos, brindara a la actora y al Tribunal, información adecuadasobre el plan de obras de pavimentación de la colectora y colocación de guarda rails,en el sector en el que se encontraba emplazada la firma MAP S.A., de conformidadal Contrato de Concesión original, como así también a las obligaciones asumidaspor la Provincia de Córdoba, y Caminos de las Sierras S.A., oportunamente acordadascon el Gobierno Nacional. Ordenó a la Municipalidad de Córdoba y a la Provinciade Córdoba, que informaran al Tribunal el cumplimiento de las obligaciones asíestablecidas en los puntos precedentes.

Finalmente, requirió a la Municipalidad de Córdoba y a la Provincia de Córdobaque intensifiquen el control policial en el ejido urbano y en la Red de Acceso aCórdoba, respectivamente, de los carros y vehículos que transportan ilegalmenteresiduos sólidos urbanos y para que en el término de treinta días hábilesadministrativos informaran al Tribunal las gestiones cumplidas.

Tanto el Municipio como la Provincia interpusieron recursos de apelacióncontra la decisión de la Cámara Contencioso Administrativa de SegundaNominación, los que fueron rechazados en todos los aspectos principales, confir-mando así el pronunciamiento impugnado, y acogió solo el agravio referido a lascostas procesales.

II. La interjurisdiccionalidad de la gestión ambiental

El conflicto que estaba presente en este caso, se vinculaba directamente conuna cuestión de potestades jurisdiccionales concurrentes de dos niveles de gobierno.Una referida a la gestión de los residuos sólidos urbanos en el ejido municipal y, laotra, a la conservación de la red de accesos a Córdoba, de jurisdicción provincial yde la Empresa Concesionaria.

Era un hecho incontrovertido que en el tramo de la colectora de la Red de Accesosa Córdoba (R.A.C), cuya concesión está a cargo de Caminos de las Sierras S.A., ymás específicamente en el lugar en el que se halla emplazada la firma MAP S.A.,


221

esto es Álvarez Condarco N° 2040 casi Av. Las Malvinas, Barrio Yofre (H), se producíala descarga de residuos domiciliarios urbanos de todo tipo por personas desconocidasque utilizaban para ello carros tirados por vehículos de tracción a sangre; camionetasy utilitarios, que recogían diversidad de residuos y escombros, y los depositaban enlas inmediaciones de la colectora, cuando no los incineraban en ese mismo espacio.

El sector que era usado como basural a cielo abierto -al margen de la legislaciónde higiene urbana y ambiental vigente- en virtud de no estar habilitado para esosfines ni constituir un vertedero controlado de disposición final de residuos,interfería de manera significativa y desfavorablemente en el uso normal por quienesse integran a la actividad empresarial de los establecimientos localizados en elsector. Ello ocasionaba molestias no solo para sus dueños y dependientes, sinopara todos los operadores del proceso industrial y comercial, que circulan por elsector y vecinos y personas en general.

Esta situación de hecho afectaba tanto a derechos individuales como el derechoconstitucional a libertad de tránsito y circulación; a ejercer industria lícita ycomerciar; al derecho de propiedad, entre otros derechos individuales.

Asimismo, como basurero a cielo abierto, también producía riesgos y dañosambientales y, por implicancia, comprometía el derecho de incidencia colectiva ala salud y a un ambiente sano y equilibrado.

La firma actora asumió así la defensa del ambiente en función del derecho quetiene todo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibrado, y eldeber de defenderlo ante cualquier actuación pública o privada que pusiera enriesgo el bien tutelado por las normas ambientales (arts. 19 a 21 de la Ley 25675).

El fallo del Tribunal Superior de Justicia destacó así la dimensión suprain-dividual del conflicto judicializado, característica también reflejada en la LeyGeneral del Ambiente N° 25675, sancionada para dar curso o reglamentar lasprevisiones del artículo 41 de la Constitución Argentina y en la Ley de PolíticaAmbiental N.º 10208 de la Provincia de Córdoba.

La última ley citada, luego de definir las condiciones para el ejercicio del amparoambiental en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Nacional, especificacuáles son las acciones que se pueden ejercitar: de prevención, de reparación enespecie y de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad (art. 71).

El pronunciamiento judicial explicitó que la Provincia y la Municipalidad deCórdoba, si bien no eran las agentes productoras del riesgo ambiental, por no serlas que utilizaban la zona para el volcado y acumulación irregular de desechos; sinembargo, en la medida en que no atendían diligentemente la situación en el marcode lo que a cada una les cabía en función de sus atribuciones y obligacionesespecíficas, contribuían a la persistencia de tal amenaza ambiental.

La interjurisdiccionalidad se configuraba en razón de la jurisdicción sobre laR.A.C. y Av. de Circunvalación que ejerce la Provincia de Córdoba, y en el caso dela prestataria Caminos de las Sierras S.A. en virtud de la delegación operada por el

JURISPRUDENCIA

222

contrato de concesión, y sus obligaciones referidas a la conservación y seguridaddel corredor vial.

Por su parte, la Municipalidad de Córdoba no podía desconocer la titularidad desus competencias materiales en virtud del reparto de atribuciones que se efectúa tantoen la Constitución Nacional, en la Provincial, como en la propia Carta Orgánica Municipal.

La parte actora aseveraba que la Municipalidad de Córdoba no ejercía su deberde controlar los carros, camionetas y todo otro medio no autorizado por la autoridadcompetente, los que trasladan residuos domiciliarios y de todo tipo, siendodepositados frente al ingreso de la fábrica, lo que obstaculiza el ingreso y egresode vehículos de carga.

El Municipio adujo que la Dirección de Higiene pudo verificar que esa actividadde derrame de todo tipo de residuos, se producía en horarios y en ocasiones enque no estaban presentes los inspectores municipales.

El fallo analiza en particular que el hecho de que la fábrica en cuestión se encuentreubicada en una zona limítrofe, en la que conviven ambas jurisdicciones -provincial ymunicipal-, no releva al Municipio de cumplir sus obligaciones ni de no prestar losservicios que estuvieran a su cargo, en virtud de los cuales cobra tasas y contribuciones.

Por su parte, la administración pública provincial demandada, esgrimió quelas tareas de limpieza, recolección de residuos, como así también las tareas decompactación, nivelación y relleno del tramo, eran ejecutadas por el concesionariode ruta, en el sector objeto del amparo, dentro del marco de las tareas deconservación y mantenimiento de acuerdo a un cronograma de trabajo, que seencontraba en un todo de acuerdo a las condiciones contractuales.

El Tribunal Superior de Justicia expresó que las alegaciones de lascodemandadas eran una forma de negar la concurrencia de competencias -y deobligaciones- entre ambas.

De allí que en este fallo se ponderó que la exhortación efectuada en la sentenciarecurrida a ambas demandadas, para que, con la intervención de sus dependenciascompetentes, concierten acuerdos de cooperación y colaboración para asegurar lahigiene de las calles urbanas y de la red de accesos, como así también a queintensifiquen el control policial, de los carros y vehículos que transportanilegalmente residuos sólidos urbanos, es la máxima expresión de la política deconcertación que exige el abordaje de una situación de riesgo ambiental, como lasuscitada en este caso.

III. La acción de amparo como vehículo procesal de las acciones ambientales de laley 10208

El caso planteado, y que llegó a ser resuelto mediante la sentencia de fondotanto de la Cámara Contencioso Administrativa, como del Tribunal Superior deJusticia de Córdoba, en pleno, y que se encuentra firme, despierta especial interésporque da testimonio del funcionamiento de la acción de amparo genérico del art.


223

43 de la C.N. y 48 de la C. de Córdoba, como cauce procesal para el ejercicio de lasacciones ambientales del art. 71 de la Ley 10208.

El fallo pone de relieve que la pretensión ambiental está orientada con un finpreventivo: conjurar el peligro actual que supone la acumulación constante,irregular y al margen de la legislación vigente de desperdicios o desechos al airelibre para que no devenga en un daño ambiental permanente.

IV. Cultura, comportamientos sociales y educación ambiental: cuando el dañoambiental lo provocan personas desconocidas y en forma indiscriminada

La causa productora de la acumulación de los residuos a cielo abierto, analizadaen este caso, traduce una manifestación de un comportamiento social alejado detoda intención y voluntad de respetar la ley y el orden jurídico en vigor.

La existencia del basural a cielo abierto era un hecho verificado, cuya singu-laridad está dada por la forma en que se realizaban los derrames de residuosdomiciliarios de todo tipo: no se trataba de enjuiciar un acto u omisión única, sinouna arbitrariedad o ilegalidad continuada, productora de un daño ambientaltangible y localizado.

Ese daño se venía produciendo desde hacía más de cinco años, por lo menos,motivo por el cual el Tribunal Superior de Justicia enfatizó que, algo que podríahaber sido solucionado por carriles administrativos, al perdurar ininterrum-pidamente, se ha erigido en una situación que demandó del amparo constitucional,especialmente, por el peligro de que derivara en un riesgo ambiental mayor, antela proximidad de los numerosos barrios que circundan la zona.

El impacto ambiental perjudicial lo provocaba el volcamiento de residuosdomiciliarios y de todo tipo en el área de emplazamiento de la planta fabril y susinmediaciones, con la mayor dificultad que tiene su control y fiscalización, por cuantono se trata de un centro de disposición de residuos habilitado, sino de actos dañososproducidos por personas anónimas que utilizaban carros o automóviles quedepositaban indiscriminadamente desperdicios de toda clase, por lo cual se configurabauna típica cuestión ambiental para habilitar la jurisdicción de los tribunales en lostérminos del art. 43 de la C.N. y art. 30 de la Ley 25675 y art. 71 de la Ley 10208.

Todas las partes del proceso no desconocían el volcamiento indiscriminado deresiduos y expresaban las acciones positivas y concretas que llevaban a cabo pararemediarlo.

De allí que el fallo confirmó el pronunciamiento de la Cámara que había ordenadomedidas de acción no solo preventivas sino también reparadoras de esa situación dedaño ambiental, en cabeza de todas las jurisdicciones implicadas -municipal yprovincial-, necesarias para controlar y revertir una situación anómala, como esdiseñar un programa de tratamiento y reciclado de los residuos sólidos urbanos.

La grave situación de volcamiento indiscriminado de residuos sólidos domici-

JURISPRUDENCIA

224

liarios de todo tipo, por personas indeterminadas, configuraba una situación de dañoambiental, con riesgo para la salud y seguridad de la población, ponía de manifiestouna situación de urgencia ambiental y social, que ameritaba una intervención de lasautoridades públicas más intensa y eficaz, indispensable para el mejor desarrollo dela convivencia social a partir de pautas que incidan sobre los comportamientossociales, mediante la educación en general, y la ambiental en particular.

V. Conclusiones: Cuando la producción del daño ambiental es de base social ycultural

El basural es un problema que afecta a todos los habitantes y vecinos de laciudad. De allí que todos los actores que intervienen en la gestión de los residuosdeban tomar conciencia y aportar desde su lugar. No sólo es necesario que lasadministraciones públicas y las empresas asuman la responsabilidad de gestionarsus residuos por los mecanismos legales.

También son los ciudadanos quienes individualmente deben tomar concienciade que este tipo de eliminación de la basura, sólo acarrea problemas ambientales ysanitarios.

Este fallo hace reflexionar sobre el valor de la educación para transformar loscomportamientos sociales, y prevenir los daños producidos por falta de unconciencia social y colectiva que se construye con un cambio cultural, dependientea la vez de una política educacional sostenida.

Esas herramientas son las que facilitarán naturalizar comportamientos socialesadecuados y evitar una vulneración de un derecho humano al "ambiente sano yequilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfaganlas necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", consagradopor el art. 41 de la Constitución Argentina.

Sentencia: N° 19 (Tomo 2 Folio 453-473)Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (Sala Electoraly de Comp. Originaria)Fecha: 20/11/2018Asunto: "MAP Sociedad Anónima c/ Municipalidad de Córdoba y Otro –Amparo - (Ley 4915) – Recurso de Apelación" (Expte. Nº 2726719)Magistrados: Aída Lucía Teresa Tarditti, Domingo Juan Sesín, Luis EnriqueRubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres de Bollati,Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini.

En la ciudad de Córdoba, a veinte días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho,siendo las doce horas, se reúnen en acuerdo público los señores vocales integrantes delTribunal Superior de Justicia (TSJ), en pleno, doctores Aída Lucía Teresa Tarditti, DomingoJuan Sesin, Luis Enrique Rubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres


225

JURISPRUDENCIA

de Bollati, Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini, bajo la presidencia de la primera,con el fin de dictar sentencia en estos autos, caratulados "MAP Sociedad Anónima A C/Municipalidad de Córdoba y Otro – Amparo (Ley 4915) - Recurso de Apelación" (expte. nº 2726719); esto, con motivo de los recursos de apelación formulados por las partescodemandadas (la Provincia de Córdoba y la Municipalidad de Córdoba), contra la Sentencian° 230, de fecha 13 de octubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativade Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba (fs. 230/259 vta.), que hizo lugarparcialmente a la acción de amparo ambiental promovida por la empresa MAP S. A.

Seguidamente, se determinan las cuestiones por resolver:Primera Cuestión ¿Son procedentes los recursos de apelación deducidos?Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, los Señores Vocales, Doctores Aída Lucía Teresa Tarditti,Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Mercedes Blanc de Arabel, María MartaCáceres de Bollati, Silvana María Chiapero y Arturo Bornancini, en forma conjunta, dijeron:

1.- Por medio de sus representantes y en los términos del artículo 15 de la Ley n.º 4915,la Provincia de Córdoba dedujo un recurso de apelación contra la sentencia anteriormentereferida (fs. 263/274). En su escrito, además de haber formulado reserva de plantear uncaso federal y de haber citado precedentes que considera aplicables, esgrimió lo siguiente:

a) El primer agravio se refiere a la omisión –por parte del tribunal a quo- del análisisreferido a la procedencia de la vía elegida con relación a la Provincia. Esto, dado que laCámara circunscribió el escrutinio de los requisitos establecidos por el artículo 2 de la Leyn° 4915, para la procedencia de la vía procesal elegida, solo en relación con la Municipalidadde Córdoba respecto de la recolección de residuos volcados en las inmediaciones de la planta.

El tribunal a quo no ha valorado las excepciones planteadas por la Provincia en esesentido, ni ha expresado cuál es la cuestión ambiental referida a esta parte en relación conla falta de pavimentación del tramo de la colectora en cuestión y demás obras reclamadas(como la colocación de guardarails).

En definitiva, la actora no cumplió con los extremos necesarios para la procedenciadel amparo en relación con la Provincia: presentación oportuna de la acción, acreditacióndel daño alegado e inexistencia de otras vías judiciales idóneas. En este último sentido, lasomisiones que se achacan a la empresa Caminos de las Sierras S. A. –y, en forma derivada,al Estado provincial por la presunta falta de control de dicha concesionaria- presentan talespecificidad técnica y complejidad que requieren de un debate mucho más amplio que elprevisto por el amparo, lo que incluye al ofrecimiento de prueba concretado por la parteactora. Al mismo tiempo, el presente amparo afecta gravemente la discrecionalidad queguía los actos de gobierno "en orden a la oportunidad, mérito y conveniencia en la realización dedeterminadas obras y en virtud de los cuales se elaboran o definen proyectos que hacen a la red vialprovincial, obras públicas a realizar, etc., en el marco de posibilidades presupuestarias" (f. 267).

En definitiva, la cuestión ha sido asumida como si se tratara de un solo nexo causal alhaberse omitido precisar la vinculación entre el supuesto daño ambiental y la alegada omisiónde la Provincia de Córdoba en la concreción de las obras reclamadas por la parte actora.

b) El segundo agravio alude al requerimiento que figura en la parte resolutiva de lasentencia (punto I.d), para que, en el plazo de 30 días hábiles administrativos, la Provinciabrinde a la actora y al tribunal información sobre el plan de obras de pavimentación de lacolectora y de colocación de guardarails en el sector en que se encuentra emplazada la

226


empresa MAP, de conformidad con el contrato de concesión original, como así también delas obligaciones asumidas por la Provincia y por Caminos de las Sierras S. A.

En su argumentación, el tribunal a quo no explicita razón alguna que permita derivar,como consecuencia lógica, lo que se ordena en el punto I.d de la parte resolutiva de la sentencia.En ningún momento se brindan los motivos por lo que se entiende justificada la imposiciónde esta medida. Tampoco desarrolla las razones que fundamentarían una relación causalentre la inexistencia de estas obras y el problema ambiental suscitado, ni mucho menos laincidencia que la concreción de estas obras tendría en pos de atenuar el impacto ambientalsupuestamente generado por el vuelco de residuos sólidos en la zona afectada.

En este punto, la resolución resulta totalmente arbitraria, puesto que pretende obligar ala Provincia a que informe sobre un "eventual plan de obras de pavimentación y colocación deguardarails, requerimiento que excede ampliamente las facultades" (f. 268 vta.) del tribunal.Asimismo, la Cámara tampoco ha dado razones acerca de por qué la información ya brindada –res-pecto del plan de obras de la Red de Acceso a Córdoba (RAC)- resulta insuficiente.

Por otra parte, la sentencia no explica por qué lo requerido puede ser consideradoinformación pública ambiental, en los términos de las leyes n° 25831 y n.° 8803, con lo cualse ha modificado el objeto de la demanda, sin que la Provincia haya podido defendersesobre el particular y sin que medien los requisitos exigidos para la procedencia de tal pedido.

c) El tercer agravio (relacionado con el punto I, apartados b, c, e y f de la parteresolutiva) se vincula con la recolección de los residuos. Esto, en el sentido de que lasupuesta plurijurisdiccionalidad existente en la zona en cuestión no puede justificar -demanera alguna- el traspaso de obligaciones inherentes al ámbito espacial de un niveljurisdiccional, bajo el pretexto de la coordinación conjunta entre los diferentes nivelesestatales involucrados.

En ese sentido, cuando la normativa ambiental refiere a las facultades de coordinaciónde la Provincia con los municipios para la ejecución de los principios establecidos, deninguna manera puede interpretarse que dicha atribución lo sea para la ejecución de tareasmunicipales, sino más bien para la complementación de todos los municipios con miras ala implementación de políticas ambientales en todo el territorio provincial.

En definitiva, la existencia misma de los municipios está indisolublemente ligada a laidea de administrar intereses locales. Por ende, las facultades de policía propias y esencialesdel Municipio actúan de manera simultánea y concurrente. Por esta razón, las actividadesque pudiera desplegar Caminos de las Sierras S. A. para la eliminación de residuos sólidoso de obstáculos en los predios colindantes a la RAC y en la colectora de acceso a la empresano eximen al Municipio de la obligación -y responsabilidad- de asegurar salubridad ehigiene urbana en la zona afectada.

d) El cuarto agravio se relaciona con la imposición de las costas a ambas codeman-dadas, en el 50 % para cada una y de forma simplemente mancomunada. No obstante, envirtud de las razones esgrimidas, el amparo no debió haber prosperado en relación con laProvincia, por lo que esta última no tendría que haber sido considerada como "vencida" a lofines de la imposición de las costas.

2. Por medio de su representante, la Municipalidad de Córdoba también promovióun recurso de apelación contra la sentencia de la Cámara (fs. 284/289), oportunidad enla que efectuó una reseña de los antecedentes del caso, citó precedentes jurisprudencialesy doctrina que considera aplicables y formuló reserva de plantear un caso federal. En supresentación, esgrimió lo siguiente:

227

JURISPRUDENCIA

a) El primer agravio es porque la resolución viola los principios de congruencia, nocontradicción y razón suficiente, así como las máximas de la experiencia y las reglas de lasana crítica racional. Esto, en tanto se aparta de constancias de la causa, de la soluciónnormativa específica y de los propios extremos fácticos invocados por la parte actora. Enefecto, el punto I.a de la sentencia impone a la Municipalidad una serie de obligaciones quevan más allá de lo pretendido por la demandante, que siempre se refirió a los residuosdepositados frente al ingreso de la fábrica; esto es, en el predio localizado en la colectora dela Avda. de Circunvalación (casi Avda. Las Malvinas), sobre el que el Municipio no tieneatribuciones en la medida en que la referida avenida (ruta nacional A 019) y la mencionadacolectora -como parte integrante de aquella- forman parte de la jurisdicción del Estadoprovincial. Al mismo tiempo, si la Avda. de Circunvalación integra la red de accesos a laciudad de Córdoba, de "ninguna manera se puede considerar a la administración municipalresponsable de la limpieza, mantenimiento y conservación de los predios colindantes" (f. 286).

El tribunal, si bien comparte el criterio respecto de la Avda. de Circunvalación, noobstante, en el momento de valorar la prueba, igualmente, atribuyó responsabilidad a laMunicipalidad con base exclusiva en el ejercicio del poder de policía de asegurar la higieney salubridad urbana para mitigar el daño ambiental producido por el accionar de personasdesconocidas en un espacio territorial que no ha sido delimitado.

Por otra parte, no se puede conocer en cuáles elementos probatorios se ha basado laresolución para considerar como un hecho incontrovertido que las calles urbanas próximaa la empresa MAP se encontrarían en un estado defectuoso en cuanto a la higiene y elloprovocaría una lesión o daño a la interesada.

Del hecho de que exista un basural en un predio que no es de dominio municipal nopuede inferirse que la Municipalidad haya omitido cumplir con sus obligaciones, amén deque, en numerosas ocasiones, "procedió a efectuar la limpieza del sector y hasta destinó un móvilcon inspectores para procurar y evitar" (f. 286 vta.) que se volcaran residuos, conforme surgede la prueba documental aportada.

En definitiva, la resolución parte de la premisa falsa de que la Municipalidad no hacumplido con sus obligaciones, lo que constituye una violación de principios lógicoselementales. En efecto, no se critica el fallo en forma de discrepancia o de disenso con susconclusiones, sino por sus errores en la apreciación distorsionada de los hechos y en laaplicación equivocada del derecho, lo que lo vuelve una sentencia sin fundamentos.

b) El segundo agravio (vinculado al punto I.f de la sentencia) se relaciona con elrequerimiento efectuado al Municipio para que intensifique el control policial "en el ejidourbano" (f. 259), sin limitación alguna y dando por supuesto que actualmente no cumplecon la obligación de controlar el vertido de los residuos sólidos, por parte de carros ovehículos, en una superficie de 576 kilómetros cuadrados.

Resulta de toda obviedad que, en la causa, no se ha debatido ni se ha producido pruebasobre el control de los carros y vehículos que transportan residuos en el ejido urbano, sinoque ello estuvo circunscripto al predio ubicado al frente del establecimiento de la actora(en la colectora de la Avda. de Circunvalación). Como consecuencia, el requerimiento violael principio de congruencia, el derecho de defensa e invade indebidamente una esfera quees propia y exclusiva del Departamento Ejecutivo de la ciudad de Córdoba.

En definitiva, además de su generalidad, el requerimiento ha sido ordenado sin quesiquiera se haya descripto la supuesta carencia de actividad que demandaría una intensi-ficación por parte de la Municipalidad, lo que vuelve a la sentencia -en este punto- decumplimiento imposible.

228


c) El tercer agravio se vincula con la decisión del tribunal de imponer las costas -enel 50 % a cada una- a la Municipalidad y a la Provincia. Esto, porque la sentencia no precisacuantitativa ni cualitativamente cómo los antecedentes de la causa determinaron talesporcentajes y no otro, lo que imposibilita que se trate de una decisión constitucionalmenteválida.

Asimismo, lo resuelto también genera perjuicio. Esto, en la medida en que, por unaparte, la Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda, pero, por la otra y en contra de loexpresamente previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (CPCC,art. 132), dejó indemne a la parte actora en este rubro accesorio.

Por último, como se desprende de la parte dispositiva de la sentencia (a partir delpunto I.d), la Provincia de Córdoba, también codemandada, resultó condenada en mayorgrado, teniendo en cuenta tanto la relación jurídica como su eventual contenido patrimonial.El mencionado punto opera como un factor de desequilibrio en contra de la Provincia,dado que en el resto de los acápites que integran la parte dispositiva medie un equilibrioentre las dos partes condenadas. Como consecuencia, si la demanda prosperó con mayorintensidad respecto de una de las codemandadas, resulta inequitativo que ambas (Provinciay Municipalidad) deban soportar las costas por partes iguales.

Finalmente, y teniendo en cuenta lo sostenido por la sentencia en el punto nº 19, laMunicipalidad de la ciudad de Córdoba ratificó el planteo relativo a la inaplicabilidad einconstitucionalidad del artículo 74 de la Ley n.º 10208.

3. Por medio del auto n° 519/2016, el tribunal a quo concedió los recursos de apelaciónpromovidos por las codemandadas.

4. Se corrió traslado al Ministerio Público para que se pronuncie y, al hacerlo, el Sr.Fiscal Adjunto (Dictamen nº E-15, recibido el 6 de febrero de 2017, fs. 304/308 vta.), afirmóque correspondía rechazar los recursos de apelación deducidos por ambas demandadas(Provincia de Córdoba y Municipalidad de Córdoba).

5. Por su parte, al habérsele corrido traslado, la parte actora se pronunció por el rechazode los recursos articulados por las codemandadas (con la correspondiente imposición delas costas a ambas) en virtud de los siguientes argumentos:

a) Respecto de lo esgrimido por la Provincia, el daño producido por el basural a cieloabierto y por la falta de obras de pavimentación (en la colectora que da a la Avda. deCircunvalación) se remonta al año 2010. Si dichas obras y la colocación del guardarails sehubieran concretado, como sucedió en las inmediaciones de la empresa Pritty (ubicadafrente a MAP), no hubiera sido necesario litigar en pos del derecho invocado. Por ende, lasentencia es clara al obligar a esta parte a cumplir con sus deberes propios, así como acoordinar trabajos con el Estado municipal.

b) Respecto de lo invocado por la Municipalidad de Córdoba, tampoco le asiste razón,porque el predio se encuentra ubicado dentro del ejido urbano, con el agravante de quedicho municipio, además, percibe una serie de tasas y omite las contraprestaciones que,como consecuencia, están a su cargo. Asimismo, se agravia por una sentencia que le ordenaintensificar el control sobre quienes transportan ilegalmente residuos sólidos urbanos y lodepositan frente a la fábrica. Por ello, resulta lamentable que, cuando el municipio debióconfeccionar el informe que consta en estos autos, haya limpiado el predio donde se colocala basura con la intención de demostrar que cumplía con las ordenanzas vigentes.

c) En definitiva, la existencia del basural, que data de 2010 y que está ubicado frente a

229

JURISPRUDENCIA

MAP, está debidamente acreditada. Tal circunstancia impide la libre circulación y provocael deterioro del ambiente, en forma concurrente con la falta de control y del ejercicio de lasobligaciones que les corresponden a ambos estados codemandados, que posibilitan lapersistencia de dicho basural, en violación de las normas ambientales y con menoscabo delos derechos invocados por medio de la presente acción de amparo.

d) En atención a que las costas han sido impuestas a ambas codemandadas vencidas,no hay razón valedera para que dichas partes se opongan a la forma en que han sidoreguladas por parte de la Cámara.

6. Posteriormente, la parte actora concretó otra presentación (f. 345). En la oportunidad,expresó que, como consecuencia del "basural a cielo abierto", se ve imposibilitado el libretránsito e ingreso a la fábrica por la colectora que da a la Avda. Circunvalación. Asimismo,denunció como presunto "hecho nuevo" la existencia de un "socavón producido por la faltade compactación que se produce debido a la excavación cuando las máquinas sacan labasura" (f. 345). Reiteró que este deterioro es producto de la falta de control de los carros,camionetas y camiones que arrojan residuos frente a la puerta de la fábrica, circunstanciaque se ha incrementado por haberse trasladado "un basural que se encontraba en Colectorade Circunvalación que sale de Avda. Capdevila donde está construyendo un complejoCooperativa Horizonte" (f. 345 vta.).

Con el fin de acreditar lo relatado, dicha parte presentó nuevas fotografías certificadaspor escribano público (fs. 339/344 vta.) y pidió que, en forma urgente, se resuelva lo concer-niente a la presente acción de amparo.

7. Habiéndoseles corrido traslado de la última presentación a ambas codemandadas, solorespondió la Provincia de Córdoba (fs. 348/349). Al hacerlo, esta rechazó la procedencia formalde lo denunciado por considerar que carece de los requisitos que exige el artículo 203 del CPCC(aplicable por remisión del art. 13 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo):un verdadero hecho nuevo y que este ejerza influencia notoria en la resolución de la causa.

En la ocasión, la demandada esgrimió que los eventos invocados solo constituyen unareiteración de manifestaciones efectuadas por la actora en el momento de interponer lademanda, lo que supone un intento de producción de nueva prueba y de alegatos sobre lacuestión debatida, circunstancia que torna formalmente improcedente la presentación.Seguidamente, al contestar el traslado, la Provincia ratificó lo que había expresado en otrasoportunidades (lo que se tiene por reproducido), así como el mantenimiento de la reservade formular un caso federal ante la eventualidad de un pronunciamiento adverso.

8. Así las cosas, se dictó el decreto con el correspondiente llamado de autos parasentencia (f. 353), el que, una vez firme, ha dejado la causa en condiciones de ser resuelta.

9. Conforme a la reseña efectuada precedentemente, corresponde ahora pronunciarsesobre la procedencia de los recursos de apelación incoados, en los que han sido expresadoslos agravios que, según ambas codemandadas, les ocasiona la sentencia y que delimitan elradio de las cuestiones que deben ser tratadas y resueltas por este Tribunal en el marco deuna vía recursiva ordinaria como la impetrada (arts. 371, 380 y concordantes del CPCC).

10. La vía del amparo en materia ambiental. Antes de avanzar con el análisis de losagravios invocados por las partes recurrentes, corresponde delimitar las particularidades dela acción de amparo cuando es ensayada en clave o con fines ambientales, como ha sidooriginariamente impulsada por la parte actora en la presente causa (fs. 1/10 vta.). Todo esto,de modo de precisar los requisitos para su admisibilidad y, al mismo tiempo, para poderdiferenciar este carril protectorio específico de los otros que prevé nuestro sistema procesal

230


constitucional (en particular, el amparo genérico o clásico, o por mora). Dicha precisiónconceptual resulta imprescindible para encuadrar las situaciones que se encuentran a mitadde camino, en zonas de penumbra, grises o mixtas, que demandan la intersección ocombinación de elementos de unas y otras vías con el fin de brindar una tutela efectiva a losderechos en juego. Como consecuencia, resulta pertinente señalar lo siguiente:

a) Dimensión eminentemente colectiva

Nuestro bloque de constitucionalidad y convencionalidad federal dispensa una especialconsideración a todo lo que concierne al debido cuidado del ambiente -entendido en unsentido amplio- y en tanto de su preservación depende en forma prioritaria la protecciónde la salud y de la calidad de vida de los seres humanos. Por ello, se reconoce a todos loshabitantes el derecho fundamental de gozar de un ambiente "sano y equilibrado, apto para eldesarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer las de las generaciones futuras" (Constitución de la Nación, CN, art. 41).

La mencionada disposición marca cómo debe desenvolverse la relación entre el ambientey el hombre, porque este último, al mismo tiempo que es el destinatario final de la previsiónconstitucional, puede convertirse -paradójicamente- en el agente agresor del entorno en elque vive. Por eso, las actividades que actualmente lleva adelante no pueden -no deben, másbien- degradar las posibilidades y condiciones vitales de las próximas generaciones. Desdeeste punto de vista, como se ha dicho, en esta urticante cuestión no debe olvidarse que eltelón de fondo es el vínculo o la trama intergeneracional en juego, que compele "a evitarcontraer en el presente una ‘deuda ambiental’ que deba ser soportada o sufrida por el porvenir"1.

Teniendo en cuenta la relevancia de la cuestión, la propia CN, en el artículo 43, al darrecepción constitucional al amparo, programó -como variante- una acción de proteccióninmediata para el derecho reconocido previamente en el artículo 41. Al mismo tiempo, al postularquienes están legitimados para impulsar esta defensa (el afectado, el defensor del pueblo yasociaciones conformadas con dicho fin específico), trazó el carácter estrictamente colectivo dedicha acción. Esto, teniendo en cuenta que la protección del ambiente lo es de un bien dedimensión transindividual; es decir, cuya titularidad corresponde difusamente a todos.

Precisamente, en el emblemático caso "Halabi", al interpretar los alcances y variantesque admite la acción de amparo proyectada por el artículo 43, la Corte Suprema de Justiciade la Nación (CSJN) precisó que, a la par de los derechos individuales, se encuentra otracategoría: la de los derechos de incidencia colectiva. Y en esta última distinguió los quetienen por objeto bienes colectivos en propiedad, como el ambiente, de aquellos referidos aintereses individuales homogéneos2. En la misma dirección, la Constitución de la Provincia(CP) prevé que se garantice a toda persona "legitimación para obtener de las autoridades laprotección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole" (art. 53).

Esta dimensión supraindividual característica también ha quedado reflejada en la LeyGeneral del Ambiente (LGA) nº 25675, sancionada para dar curso o reglamentar lasprevisiones del artículo 41 de la CN. Allí se precisa que sus disposiciones regirán -entreotras- "los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambientalde incidencia colectiva".

(1) ROSATTI, Horacio; Tratado de derecho constitucional, 2ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 525.

(2) CSJN, Fallos, 332:111 (considerandos nº 10, 11 y 12).

231

JURISPRUDENCIA

(3) CAFFERATTA, Néstor A. y MORELLO, Augusto M.; "Procesos colectivos en la ley generaldel ambiente 25675", La Ley, Bs. As., 2005-2, 1265.

(4) CAFFERATTA, Néstor A. y MORELLO, Augusto M.; "Procesos colectivos en la ley generaldel ambiente 25675", ob. cit.

(5) CALDERÓN, Maximiliano Rafael; "El amparo ambiental en la provincia de Córdoba. Brevesanotaciones a la Ley 10208", Foro de Córdoba (suplemento de Derecho Procesal), Córdoba, 2015, nº 28.

Esto mismo se desprende, en Córdoba, de la Ley de Política Ambiental nº 10208. Enella, luego de definir las condiciones para el ejercicio del amparo ambiental en concordanciacon el artículo 43 de la CN, se especifican cuáles son las acciones que se pueden ejercitar(de prevención, de reparación en especie y de reparación pecuniaria por el daño producidoa la comunidad) cuando "por causa de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión,privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (art. 71).

Lo hasta ahora desarrollado permite extraer una primera conclusión: el carácter neta eindiscutidamente colectivo que reviste la acción de amparo intentada en clave ambiental,en tanto se busca la protección de un bien jurídico cuya titularidad pertenece a todos deforma mancomunada. Esto explica, en términos procesales, la legitimación extraordinariareconocida (por la CN, art. 43) para actuar en su defensa al defensor del Pueblo, a lasasociaciones que tengan dicho objeto como finalidad específica y al afectado; respecto deeste último, solo en tanto motoriza un derecho de incidencia colectiva y no un interés quele competa a él de forma única y exclusiva.

Precisamente, la ampliación de la legitimación tiene como fundamento el hecho deque media una problemática de base colectiva, difusa o supraindividual. Por ello, en elartículo 30, la Ley General (LGA) n° 25675 admite que podrán accionar (además del defensordel Pueblo y de las asociaciones) "el afectado" (para demandar la recomposición del dañocolectivo ya producido) o "toda persona" (para reclamar la cesación de la actividadgeneradora del daño colectivo). En función de esto, algunos doctrinarios han observado:"Si partimos de la base de que los derechos ambientales son derechos de incidencia colectiva, igualeso similares, homogéneos o indiferenciados, percibimos en ellos a un grupo de individuos, sector ocomunidad, que sufre una disminución de su status quo ex ante, y en cuyos derechos o interesesresuena y repercute la situación de daño ambiental colectivo"3.

La mencionada legislación diferencia claramente dichas situaciones de aquella otra enla que solo puede accionar "la persona directamente afectada" (art. 30), para demandar larecomposición o indemnización (de carácter propia, personal y diferenciada) comoconsecuencia de los perjuicios sufridos "en sus bienes, o persona, en su patrimonio concreto"4 araíz de la situación ambiental suscitada.

En el caso de la normativa cordobesa, la Ley nº 10208 parece haber flexibilizado aúnmás este requisito desde el momento en que admite que demande "cualquier entidad oparticular que accione en nombre de un interés difuso y/o derechos colectivos". En efecto, desde lapropia doctrina provincial se ha observado que, en el primer caso, "no se exige, como la LGA,que se trate de una ‘asociación no gubernamental de defensa ambiental’"; tampoco que, en el segundosupuesto, "la persona física que demande tenga calidad de ‘afectado’ (art. 32, CN) ni de ‘directamentedamnificado’ (art. 30, LGA)"5. De esto puede inferirse que la Ley nº 10208 plantea la hipótesismás amplia y generosa posible en términos de legitimación, en la medida en que al particularo a la entidad le bastará con invocar genéricamente –sin más- la protección ambiental, quepresupone una pretensión orientada a una problemática de base colectiva o difusa.

232


b) Relevancia del dañoComo consecuencia de la conceptualización efectuada, el daño ambiental también debe

receptar -necesariamente- dicha dimensión transindividual. Precisamente, por ello, la LGAn.º 25675 lo define como "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, susrecursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos" (art. 27). Por ello mismo,la acción de amparo diseñada en dicho marco tiene por fin la recomposición o la "cesaciónde actividades generadoras de daño ambiental colectivo" (art. 30). Esto, con independencia deque se deja a salvo la posibilidad de que pueda accionar, para demandar la indemnizaciónespecífica correspondiente, "la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecidoen su jurisdicción" (art. 30).

La legislación cordobesa, que resulta complementaria de los pisos mínimos que fija laLGA nº 25675, también enfatiza debidamente la conexión entre ambiente y titularidadcolectiva a los fines de prevenir o reparar cualquier daño a dicho bien jurídico. En efecto,en las tres modalidades de acción que comprende la protección ambiental, se pone el acentoen paralizar aquello que pudiera lesionar, perturbar o amenazar "bienes y valores de lacomunidad", así como en "recomponer la situación existente con anterioridad al menoscabo o lesióna los intereses o derechos colectivos" o en la reparación pecuniaria "por el daño colectivo"(Ley nº 10208, art. 71).

En definitiva, a modo de síntesis, desde la doctrina se ha insistido en remarcar que, asícomo debe revestir relevancia, el daño ambiental no puede tener "incidencia no colectiva".En efecto, en ese sentido, se ha postulado lo siguiente: "Así como la repercusión del dañoambiental debe superar los límites de la mera molestia (para cobrar la necesaria ‘relevancia’), tambiéndebe rebasar el umbral de la mera subjetividad, para tipificar como ‘colectivo’. […] ‘Daño colectivo’equivale a ‘daño susceptible de afectar a la comunidad’ o ‘daño que puede repercutir masivamente’,más allá de la presencia efectiva de la mortificación individual"6.

De lo anterior se deprende que, para que proceda esta especial variante de amparo,el daño debe ostentar magnitud o significación y esto es lo que, al mismo tiempo, explicala incidencia colectiva que también se exige como recaudo. Ahora bien, se entiende quees capaz de producir tal perjuicio todo aquello que produzca una "alteración relevante",que genere una modificación negativa en el ambiente (Ley General nº 25675, art. 27).Al mismo tiempo, la legislación provincial especifica que la tutela tiene por fin conjurar,en el caso concreto, "cualquier tipo de contaminación o polución que afecte, altere o ponga enriesgo los recursos naturales, la salud y la calidad de vida humana y no humana" (Ley nº 10208,art. 71).

Por otra parte, la Ley General del Ambiente pone el énfasis en "los hechos o actos jurídicos,lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva" (art. 27).Por eso se ha interpretado que ella se erige, antes que como un instrumento preventivo,como un medio "para reprimir actos lesivos en curso de ejecución"7. En cambio, la legislaciónprovincial cubre un arco mayor que comprende todo aquello que pudiera generar "lesión,privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (Ley nº10208, art. 71). En otras palabras, en consonancia con su carácter complementario de la

(6) ROSATTI, Horacio; Tratado de derecho constitucional; ob. cit., pp. 529/531. (7) SAGÜÉS, Néstor P., "El amparo ambiental (ley 25675)", La Ley 2004-D, 1194; Derecho

Constitucional. Doctrinas esenciales, La Ley, 2008, Buenos Aires., t. IV.

233

JURISPRUDENCIA

(8) TSJ, en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Gremo, María Teresa yotros c/Corp. Intercomunal para la Gestión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop. Cba. S. A.(Cormecor S. A.) – Amparo (Ley 4915) – Cuerpo de copias – Recurso de apelación", Auto Interlocutorionº 43, 18 de mayo de 2017.

LGA, la previsión local mejora las garantías predispuestas por medio de su doble cometido,represivo y preventivo, tal como lo ha señalado este TSJ con anterioridad8.

Asimismo, tanto en la normativa nacional como en la provincial se advierte unaflexibilización del requisito de la antijuricidad si se comparan las previsiones de las leyesn° 25675 (art. 27) y n° 10208 (art. 71) con las de la Ley n° 4915 (de Amparo, art. 1). Esto, enla medida en que en las dos primeras no se demanda que la ilicitud de lo que causara dañoambiental (hecho, acto u omisión) sea "manifiesta" o "inminente", algo que sí exige la Leyn° 4915 (art. 1), como condición para la procedencia de la acción de amparo en su varianteclásica.

c) Imprescindible ensamble entre las disposiciones ambientales específicas y las de la Ley nº 4915

Las precisiones efectuadas han servido para poner de manifiesto el amplio abanicoprotectorio que la legislación, entendida como un bloque comprensivo de fuentes de diversajerarquía y origen (federal y provincial), acuerda al ambiente, en tanto condición imprescin-dible para la vida, la salud y el desarrollo humano.

Al margen de los esfuerzos por marcar diferencias netas entre la acción de amparoclásica y la ejercida con fines tuitivos ambientales, la superposición de disposicionesnormativas -cual oportuna red- sirve para abordar aquellos casos que se encuentran a mitadde camino, en una zona gris o de penumbra. Esto, dado que, en ellos, el estado de cosaspernicioso no alcanza la magnitud necesaria para configurar un daño ambiental en sentidoestricto; no obstante, la persistencia de tal situación en el tiempo, sumada a otros factores(como el potencial peligro de que los damnificados terminen siendo todos los vecinos deun barrio o localidad, por ejemplo), obliga a mixturar las herramientas que brindan la Leynº 4915 y las ambientales específicas (la LGA y la nº 10208).

En otras palabras, un caso puede demandar la mejor ponderación posible de losrequisitos que condicionan la admisibilidad de la acción de amparo clásica combinadosflexiblemente con las previsiones ambientales, siempre en función de la interpretación quefavorezca la mayor protección. Esto, en la medida en que una situación de afectaciónconcreta podría no llegar a reunir en la actualidad la relevancia exigida para configuraruna hipótesis de daño ambiental. Sin embargo, sus proyecciones (esto es, su eventualpotencialidad para repercutir en forma masiva en un determinado colectivo, en un futuropróximo) justificaría la sustanciación del amparo requerido.

Ahora se entiende por qué, en virtud de esa necesaria mixtura entre las disposicionesnormativas aplicables, aunque el hecho o acto antijurídico no reúna aún la "inminencia"y el carácter "manifiesto" que exige la Ley nº 4915, igualmente, puede resultar procedenteel amparo ante la posible "amenaza" que puede cernirse -en caso de no ser conjuradoaquel- para el "goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (Ley nº 10208, art. 71). Estotambién implica que, aun cuando en la actualidad la afectación no tuviera la notatransindividual o colectiva característica del daño ambiental, por la posibilidad de susimplicancias expansivas (por ejemplo, si el hecho tuviera como foco una fábrica ubicadaen las proximidades de un barrio), no obstante, la situación debería ser atendida con

234


toda la potencialidad tuitiva que emerge de la Ley nº 4915, potenciada por las previsionesde la LGA y de la Ley nº 10208. Esto, precisamente, es lo que explica y justifica que laidoneidad de la tutela (en términos procesales) deba medirse en función de su eficaciapara cumplir con la finalidad precautorio-preventiva propia del amparo con proyecciónambiental.

Por supuesto que la precisión precedente sirve para delimitar aquellos casos en losque se presentan, mínimamente, los requisitos que ameritan considerar que los derechosen juego, en el contexto, demandan la protección constitucional que provee la acción deamparo. A lo hay que sumar que, por estar involucrada una cuestión ambiental en propiedado con posibilidades o en trance de serlo -en lo que respecta a la relevancia del daño y a ladimensión colectiva de la pretensión invocada-, la respuesta jurisdiccional debe serenriquecida con las herramientas que brinda la legislación específica. Pero estas situacionesdeben ser distinguidas en forma clara de aquellas otras en las que la controversia debe serforzosamente sustanciada mediante otras alternativas procesales, como -por ejemplo- laque supone el amparo por mora; esto es, cuando se imputa una omisión en el cumplimientode una función administrativa cuya exigibilidad emana de "la Constitución, una ley u otranorma, siempre que la omisión afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo" (Ley nº 8508,art. 1). Ello, por cuanto, por ejemplo, no cualquier incumplimiento en la prestación de unservicio público, por más molestias y perjuicios que -inclusive- pudiera generarles a unparticular, debe ser conjurado mediante una acción de amparo ambiental si no concurrenlos demás requisitos para que este remedio resulte admisible.

11. Admisibilidad y procedencia del amparo en el caso concreto respecto de la provinciade Córdoba. Habiendo delimitado el marco en el que está comprendida la cuestión ambientalen toda su complejidad, ahora corresponde analizar los agravios invocados por lascodemandadas en sus respectivos recursos de apelación; en primer lugar, procede el análisisde las cuestiones alegadas por la Provincia de Córdoba.

a) Concurrencia de los requisitos para la vía elegida

La Provincia esgrimió que el tribunal a quo ha omitido fundamentar por qué la víaelegida por la parte actora (el amparo) resultaría admisible contra dicha codemandada,dado que toda la argumentación de la Cámara, en ese sentido -según entiende-, estuvoorientada al otro polo, el de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba. Esta carencia,según la Provincia, genera que no se entienda cómo puede vincularse la actuación o presuntafalta de actuación de esta parte con la cuestión ambiental en juego.

El agravio no puede sostenerse, porque, a lo largo de la sentencia (particularmente enel punto 15), la Cámara dejó en claro -con sólidas razones- que en estos autos se dilucidaun caso atravesado por la interjurisdiccionalidad; esto, dado que la acumulaciónindiscriminada e irregular de residuos en las proximidades de la fábrica de la parte actoratiene lugar en las inmediaciones de la Avda. de Circunvalación (ruta nacional A 19) y lacolectora que forma parte de la Red de Accesos a Córdoba (RAC), sobre la que la Provinciatiene competencia, en la medida en que "es la autoridad concedente de las obras de la RAC y lafirma Caminos de las Sierras S. A., la concesionaria, en virtud de la delegación efectuada por laNación a la Provincia" (f. 251 vta.), algo que no está en discusión y que es de públicoconocimiento.

Por eso, no le asiste razón a la Provincia cuando afirma que la resolución peca de unasuerte de monocausalismo, al no haber justificado la vinculación entre las omisiones imputadas

235

JURISPRUDENCIA

(9) CSJN, Fallos, 338:1183 (considerando nº 5).

a esta parte y el daño ambiental o, peor, al haberla inferido del nexo causal desarrolladorespecto de la Municipalidad. Pero este argumento es otra forma de negar la concurrencia decompetencias -y, por ende, de obligaciones- entre ambas codemandadas, que en el caso se dapor el especial punto de localización de la fábrica de la firma MAP S. A. La CSJN, en reiteradasocasiones, ha marcado la relevancia de la interjurisdiccionalidad en esa materia, entre laNación y las provincias, pero esto resulta plenamente aplicable al vínculo entre la Provinciay los municipios: "[E]l ejercicio de las competencias concurrentes que la Constitución Nacionalconsagra (…) importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común deincumbencia compartida, como es el caso de la protección del medioambiente, sin perjuicio del poder depolicía que, en primer término, está en cabeza de las provincias. Este tipo de complementación a nivelconstitucional es el que se dispone en el art. 41 de la Constitución Nacional"9.

Por otra parte, y como se expresará a lo largo de la sentencia, este caso se sitúa en unazona gris, que obliga a mixturar las notas del amparo clásico con las previsiones ambientalesespecíficas. Esto, dado que la persistencia de un potencial basural a cielo abierto -circunstanciaacreditada y no controvertida (f. 243)- supone un estado de cosas que se mantiene en el tiempo,sin solución de continuidad, desde hace más de cinco años, por lo menos. Entonces, algo quepodría haber sido solucionado por carriles administrativos, al perdurar ininterrumpidamentese ha erigido en una situación que demanda del amparo constitucional y, además, por elpeligro de que esto derive en un riesgo ambiental mayor (ante la proximidad de los numerososbarrios que circundan la zona), mediante las herramientas que prevén la LGA y la Ley nº10208. Esta última, en particular, pone énfasis en conjurar también las "amenazas" quepudieran cernirse y que afectaran "el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos" (art. 71).Precisamente, la consideración de estos últimos (ante el peligro de que una situación irregularpueda repercutir masi-vamente) es lo que justifica la admisibilidad del amparo aun cuandoel daño ambiental hoy no emerja con toda su relevancia.

Entonces, la amenaza que hoy representa este potencial basural a cielo abierto, con laconsiguiente necesidad de sofrenarla, es la que obliga a modular la respuesta jurisdiccional,para mayor garantía de la tutela judicial efectiva. Esto implica que lo que actualmente nose vislumbra como un daño ambiental como tal, pero sí como un peligro, por susproyecciones, exige que sea tratado como un serio riesgo, que obliga a activar las previsionesprecautorio-preventivas que brinda la Ley nº 10208.

Precisamente, la situación de riesgo ambiental latente -por la cantidad de barrioscercanos a la planta fabril de la accionante- es la que justifica que los requisitos para laadmisibilidad de la acción de amparo sean analizados de forma amplia y flexible, teniendoen cuenta que la demanda, si bien hoy está centrada en quienes concurren y desarrollan suactividad en MAP, puede requerir luego una intervención protectoria más extensa,comprensiva de todos los que viven y trabajan en la zona. Ergo, en esto se advierte lapotencial proyección colectiva que presenta el caso y en esto radica la cuestión ambientalen juego, amén de que el perjuicio hoy se cristalice en quienes diariamente concurren a lafábrica en la calidad de empleados, directivos o proveedores.

Solo entonces se advierte que la Provincia se equivoca cuando asevera que no han sidodebidamente ponderados los extremos para la admisibilidad del amparo en relación consu parte: presentación oportuna de la acción, acreditación del daño alegado e inexistencia

236


de otras vías idóneas. Ya se ha dicho que la persistencia de una situación de riesgo depolución, infecciones y enfermedades, debido a la existencia de un incipiente basural acielo abierto -al margen de la normativa vigente- desde hace más de cinco años, lo queconstituye un "hecho acreditado" (f. 245), es la que obliga a releer todo lo vinculado coneste amparo concreto en clave ambiental y en forma compatible con los términos de laLey nº 10208, para la cual basta una situación de "amenaza" y no de un daño ambientalconsumado. Además, al perdurar el estado de cosas peligroso, no está en juego "un hechoúnico, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica", como bien haexpresado el tribunal a quo (f. 245), razón por la cual no puede sostenerse que la actorahaya formulado la acción en forma extemporánea, en los términos del artículo 2, inciso e,de la Ley nº 4915, dado que la situación que motiva el amparo constitucional sigueconservando toda su actualidad (art. 1 de la mencionada ley), en la medida en que el hecholesivo continúa produciéndose ininterrumpidamente.

A ello hay que sumar que el mantenimiento del estado de cosas perjudicial sin unasolución pone de manifiesto la falta de idoneidad de las otras vías procesales. Esto, entanto si hoy -después de más de ocho años con este problema, según la parte actora(f. 345 vta.)- se le dijera a MAP que debe reencauzar su pretensión por medio delagotamiento de las vías administrativas o de un amparo por mora -aunque esto hubierasido lo pertinente entonces-, la tutela judicial efectiva quedaría en un mero enunciado antela posible lesión del derecho de ser oído, "con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable"(art. 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH).

Por otra parte, la Provincia argumentó que, para determinar si las presuntas omisionesatribuidas a dicha parte configuraban una supuesta conducta ilegal o arbitraria, ellodemandaba una mayor amplitud de debate o de prueba, que excedía el restrictivo marcode conocimiento que brinda el amparo. Esto, por considerar que la especificidad de lo quese le atribuye a Caminos de las Sierras S. A., y por ende al Estado provincial que debecontrolar a dicha empresa concesionaria de la RAC, requiere una discusión más profunda,que desborda un carril procesal tan escueto.

En este punto, la argumentación de la recurrente descansa en el concepto clásico deque, precisamente, para que la vía del amparo resulte admisible, el demandante debeacreditar que la ilegalidad o la arbitrariedad del hecho o acto dañino resulta incuestionabley elocuente, sin necesidad de un mayor debate. Ahora bien, cuando la acción ha sidoplanteada en clave ambiental, el requisito de la antijuricidad debe ser flexibilizado, talcomo se ha expresado en el acápite anterior. Ello, en atención a que la Ley nº 10208 (art. 71)no demanda que lo ilegal o arbitrario sea manifiesto, como sí lo exige la Ley nº 4915 (art. 1).Esto ha llevado a que un sector de la doctrina cordobesa interpretara que el artículo 2 de laLey nº 4915 debería ser releído en conexión con la Ley nº 10208: "Con ello, el amparo sería lavía idónea para encauzar pretensiones ambientales, aunque la determinación de los hechos fundantesde la pretensión requiera cierta amplitud de debate y prueba"10.

Lo anterior debe ser complementado con la circunstancia de que, en el caso, lapretensión ambiental está orientada con un fin preventivo: conjurar el peligro actual quesupone la acumulación constante, irregular y al margen de la legislación vigente dedesperdicios o desechos al aire libre para que no devenga en un daño ambiental como tal.

(10) CALDERÓN, Maximiliano Rafael; "El amparo ambiental en la provincia de Córdoba. Brevesanotaciones a la Ley 10208", ob. cit.

237

JURISPRUDENCIA

Por ello, cuando la Ley nº 10208 enumera las variantes que puede asumir la protección enesta materia, sostiene: "Las acciones de prevención proceden, en particular, con el fin de paralizarlos procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del ambiente ocualesquiera otras consecuencias de un hecho u omisión que vulneren el equilibrio ecológico, lesionen,perturben o amenacen bienes y valores de la comunidad" (art. 71).

Precisamente, el presente caso ha sido impulsado con el fin de paralizar el permanente"proceso de volcado" de basura sin control o inspección técnica, a cielo abierto, circunstanciaque se tiene por incontrovertible en virtud de las constancias de la causa (f. 245). En otraspalabras, tal estado de cosas que se prolonga ininterrumpidamente desde hace años, a laluz de las pautas interpretativas anteriormente precisadas, tiene la virtualidad suficientecomo para suscitar -cuanto mínimo- una "perturbación o amenaza" contra "bienes y valores dela comunidad", sin que esto demande un mayor esfuerzo probatorio. Esto, dado que, a raízde que por la ubicación de la fábrica concurren la jurisdicción provincial y la municipal,tampoco requiere mucha indagación establecer que, aun cuando no es el agente causante,el Estado provincial, al no desplegar las obras y controles que forman parte de sucompetencia y atribuciones -per se o por medio de la empresa concesionaria de la RAC,Caminos de las Sierras S. A.-, coadyuva a la prolongación de la práctica de volcado de labasura, con la consiguiente amenaza ambiental que esto conlleva.

De lo anterior se desprende que, en esta litis, la obligada es la Provincia y no laconcesionaria (Caminos de las Sierras S. A.). Por ende, los mecanismos por medio de loscuales la demandada ejerce control sobre la segunda o elucida las especificidades técnicasque pudieran atravesar la relación que las vincula constituyen una cuestión que competeexclusivamente a la Provincia. Como consecuencia, la mayor o menor complejidad quepudiera caracterizar a tales tópicos no tiene nada que ver con lo que se discute en estosautos y, mucho menos, puede condicionar la admisibilidad de la acción de amparo ensayada.

b) Pertinencia del deber de informar

En segundo lugar, la recurrente objeta que, en virtud del punto I.d de la parte resolutivade la sentencia, se la haya condenado a brindar -en el plazo de 30 días hábilesadministrativos- información sobre el plan de obras de pavimentación de la colectora, asícomo sobre la colocación de guardarails en el sector en el que se encuentra emplazada lafábrica, de conformidad con el contrato de concesión y de las obligaciones asumidas por laProvincia y por Caminos de las Sierras S. A. De acuerdo con la apelante, la resolución esarbitraria porque no explica qué es lo que justifica tal imposición, la vinculación de dichasmedidas con la cuestión ambiental y qué es lo que haría que lo solicitado pudiera serconsiderado información pública ambiental, en los términos de las leyes nº 25831 y nº 8803;todo lo cual revelaría -según la Provincia- que el tribunal a quo se ha excedido en susatribuciones.

En respuesta, conviene subrayar que la interjurisdiccionalidad, en tanto expresión dela concurrencia de jurisdicciones (en este caso, entre la Provincia y la Municipalidad deCórdoba), explica por qué se equivoca la recurrente cuando afirma que las obras que se ledemandan -en lo que respecta a su competencia, como la colocación de guardarails y obrasde pavimentación- no guardan vinculación con lo ambiental. Se trata de otro intento pornegar la incumbencia de la Provincia en la cuestión y, como consecuencia, por mostrarsereticente a los trabajos que fueran necesarios para aventar el riesgo ambiental en lo que adicha parte pudiera corresponderle, en virtud del principio de complementariedad y entanto el incipiente basural se ubica en las proximidades de la Ruta nacional A 19 y la colectora

238


que forma parte de la RAC, área que corresponde indudablemente a la jurisdicciónprovincial.

La vinculación que la Provincia desconoce, entre las obras que se le reclaman y lacuestión en juego, tiene su razón de ser en el peligro latente que media en la zona, que,como tal y como ya lo ha expresado este TSJ, demanda "una intensa actividad administrativaen función del principio precautorio a fin de mitigar las consecuencias ambientales" de tal situacióncon el objeto de reducir "al mínimo la contaminación del entorno donde se ubica"11; en este caso,el potencial basural a cielo abierto.

Las codemandadas (la Provincia y la Municipalidad de Córdoba) no son las agentesproductoras del riesgo ambiental, porque no son las que utilizan la zona para el volcado yacumulación irregular de desechos; pero, en la medida en que no atienden diligentementela situación, en el marco de lo que a cada una les cabe en función de sus atribuciones yobligaciones específicas, contribuyen a la persistencia de tal amenaza ambiental y en esoradica la antijuricidad que se les imputa. Por ello, no se equivoca el tribunal a quo cuandoafirma: "La grave situación de volcamiento indiscriminado de residuos sólidos domiciliarios de todotipo, por personas indeterminadas, configura una situación (…) con riesgo para la salud y seguridadde la población, lo que justifica la adopción de medidas por las jurisdicciones implicadas -municipaly provincial-, necesarias para controlar y revertir una situación anómala" (considerando nº 13.6).

Las obras que se demandan a la Provincia (colocación de guardarails y pavimentaciónde la colectora) no deben interpretarse de forma aislada y desconectadas de la amenazaambiental que, como producto de la inacción, dicha parte ha contribuido a mantener contodo su potencial. Por el contrario, tienen que ser leídas en el marco del principio decomplementariedad, concurrente con el de interjurisdiccionalidad, que exige agregar oprever la mayor protección posible cuando lo que está en juego es el ambiente, y esta lógicade concertación no admite -dados los derechos fundamentales implicados- dilaciones nidejaciones, so pretexto de pruritos administrativos o del celoso reparto de competencias.

Como consecuencia, la Provincia no ha brindado razones que tornen arbitrarias lasobras que le son demandadas para conjurar el peligro de un daño que puede repercutirmasivamente. Muy por el contrario, la pertinencia de la pavimentación demandada fuereconocida por la propia recurrente. En efecto, en el momento de enumerar la pruebareceptada, el tribunal a quo dedicó un apartado especial a la nota -aportada por la propiaProvincia- remitida por los representantes de Caminos de las Sierras S. A., en mayo de2016, al Ministerio de Vivienda, Arquitectura y Obras Viales. Allí, los apoderados de laempresa reconocían que "el tramo de calle colectora frente al predio de la Empresa MAP S. A. seencuentra dentro de la concesión de Caminos de las Sierras S. A., estando originariamente previstala pavimentación de dicho tramo" (f. 192). Y, en el mismo sentido, añadían que, en virtud delos cambios producidos en el año 2010 en el paquete accionario de la empresa, se redefinióel plan de obras para la RAC, pero se consideró "su inclusión (de la pavimentación endiscusión en esta causa) en próximos programas de inversión de la Concesionaria" (f. 192).

A lo anterior hay que sumar que el pedido de información -en el plazo de 30 díashábiles administrativos- sobre el estado de avance de aquello a lo que se la ha condenadoen el punto I.d de la parte resolutiva de la sentencia no parece ser una intromisión en

(11) TSJ, en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Savid, Roque Rudecindoc/Municipalidad de La Calera – Amparo – Nº 216925/37 - Recurso de casación", Auto nº 357, 11 deagosto de 2014.

239

JURISPRUDENCIA

ninguna zona reservada constitucionalmente al Poder Ejecutivo, sino más bien la contracaradel especial deber de protección del ambiente que pesa sobre las autoridades provinciales,en los términos de los artículos 11 de la CP y 41 de la CN, en atención a las particularescircunstancias del caso.

La información que se requiere no busca indicarle al Estado provincial cómo y cuándodebe llevar adelante dichas obras, sino conocer cuál es el plan diseñado (definitiva oprovisoriamente) para hacer frente a una situación de riesgo y con potencialidad deafectación a un colectivo; precisamente, esta finalidad precautoria -en función de la Leyn° 10208- es la que la vuelve relevante en términos ambientales.

c) Disposición final de los residuos volcados en forma irregular e indiscriminada

En tercer lugar y en relación con lo establecido en el punto I, apartados b, c, e y f, de laparte resolutiva de la sentencia, la Provincia entiende que, al ordenársele actividadesvinculadas con la recolección y disposición de los residuos (en la colectora y en lasinmediaciones de la Avda. de Circunvalación), se la condena a algo que excede susobligaciones constitucionales y legales. Esto, porque, según entiende, la supuesta pluri-jurisdiccionalidad no puede justificar el traspaso de obligaciones inherentes a laMunicipalidad en materia de salubridad e higiene urbana.

Este agravio tampoco resulta pertinente, dado que lo dispuesto por el tribunal a quo enel punto referido (I, acápites b, c, e y f) se presenta como una solución consistente y queresponde a la lógica de la concertación, propia de un régimen ambiental solidario, conjuntivoy complementario, que es el que debe imperar cuando, para afrontar una amenazaambiental, resulta imprescindible coordinar la actuación de la Provincia y de un municipio,como ocurre en este caso.

Por ello, se equivoca la Provincia cuando interpreta que se la condena a tareasmunicipales, que no le competen. Por el contrario, en respeto por aquellas competencias,atribuciones y obligaciones que hacen a su jurisdicción, el tribunal a quo ha puesto en cabezade dicha parte la obligación de velar por la recolección y disposición definitiva de losresiduos -actualmente arrojados en forma indiscriminada en las inmediaciones de MAP-, conla regularidad que demanda el mantenimiento de una red vial como la que supone la RAC,a cargo de una concesionaria de la Provincia.

Otro dato corrobora que la recurrente no puede pretender desconocer obligacionesque le son propias -per se o por medio de la empresa concesionaria de la RAC- y que ahoraminimiza como propias de la competencia municipal. En efecto, en el informe elevado porlos apoderados de Caminos de las Sierras al Ministerio de Vivienda, Arquitectura y ObrasViales (anteriormente citado) se admitía que "las tareas de limpieza, recolección de residuos,como así también las tareas de compactación, nivelación y relleno del tramo, son ejecutadas por elconcesionario en el sector objeto del amparo" (f. 192). Las mencionadas tareas -correspondeseñalarlo- forman parte de las contraprestaciones por las que la empresa, precisamente,cobra un peaje a quienes se desplazan diariamente por la RAC.

Resulta oportuno subrayar un concepto: por la debida consideración de la jurisdicciónprovincial, en el punto I.c de la parte resolutiva, la Cámara exhortó a la Provincia y a laMunicipalidad para que, "con la intervención de sus dependencias competentes, concierten acuerdosde cooperación y colaboración para asegurar la higiene de las calles urbanas y de la RAC". Y en elapartado f del mismo punto, les requirió que intensifiquen el control policial, respec-tivamente, "de los carros y vehículos que transportan ilegalmente residuos sólidos urbanos".

240


La exhortación efectuada, con el consiguiente requerimiento, es la máxima expresiónde la política de concertación que demanda una situación de riesgo ambiental como lasuscitada en estos autos. Además, lejos de significar un desplazamiento y traspaso deobligaciones netamente municipales, como esgrime la recurrente, responde a dos de lospostulados sobre los que descansa la política ambiental proyectada por la LGA; a saber, losprincipios de "solidaridad" y de "cooperación", el segundo de los cuales, por ejemplo, ordena:"El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serándesarrollados en forma conjunta"(art. 4).

Precisamente, en el punto I.c, el tribunal a quo deja en manos de las codemandadas laarticulación de los acuerdos que consideraran oportunos y convenientes para concretar elfin perseguido: mitigar la amenaza de daño ambiental que significa el irregularfuncionamiento de un incipiente basural a cielo abierto en una zona en la que concurrenlas jurisdicciones municipal y provincial. En otras palabras, sobre la base del respeto porlas competencias mutuas y en aras de la optimización, que es un principio específico delderecho ambiental, ambas partes deben conjugar sus esfuerzos, que no pueden concebirsecomo compartimentos estancos, sin ninguna conexión, porque en esta materia la comple-mentariedad debe ser asumida de forma amplia, integradora, funcional y eficaz.

Conviene insistir en este punto: la solución que propicia la Cámara (en los acápitesanteriormente mencionados del punto I de la parte resolutiva) se presenta como razonabley como respetuosa de los distintos niveles estatales involucrados (provincial y municipal).Por ello, en el marco de la complejidad que la interjurisdiccionalidad supone, posibilitaque las propias partes diseñen corresponsablemente los mecanismos de coparticipaciónque fueran necesarios; esto, de manera de impedir la disposición irregular de desechos enlas inmediaciones de la fábrica MAP, para lo cual deberán desplegar los controlesimprescindibles -por medio de la policía provincial o de tránsito municipal, por ejemplo-para evitar el ingreso de vehículos y carros que transporten ilegalmente residuos sólidosurbanos por las calles y por la zona de acceso a la RAC (por la Avda. de Circunvalación ypor la colectora circundante).

Por las razones expuestas corresponde rechazar el recurso de apelación promovido porla Provincia en tanto las objeciones estaban dirigidas contra el punto I de la parte resolutivade la sentencia, que queda confirmado. Respecto del agravio relacionado con las costas seráabordado en un considerando ulterior, conjuntamente con lo esgrimido por la otra recurrente(Municipalidad) sobre la misma cuestión.

12. Admisibilidad y procedencia del amparo en el caso concreto respecto de lamunicipalidad de Córdoba. Ahora corresponde abocarse a los agravios invocados por laotra codemandada, la Municipalidad de Córdoba, con la aclaración de que lo que se haexpresado en el acápite anterior, respecto de la interjurisdiccionalidad y de los principios aella asociados, rige también para esta parte y constituye el telón de fondo imprescindibledel análisis que se llevará a cabo a continuación.

a) La resolución está debidamente fundada y se basa en las constancias de la causa

En primer lugar, la Municipalidad sostiene que se la condenó por la existencia de unbasural en una zona que es de dominio provincial; es decir, según su punto de vista, eltribunal a quo se basó solo en el ejercicio del poder de policía de asegurar la higiene ysalubridad urbana que le cabe a dicha parte. Además, no le queda claro -según esgrime-por qué la resolución toma como un hecho incontrovertible que las calles urbanas próximas

241

JURISPRUDENCIA

a MAP S. A. se encontrarían en un estado defectuoso capaz de provocar una lesión o daño.Todo esto, según la recurrente, vuelve a la sentencia arbitraria por una apreciacióndistorsionada de los hechos y del derecho aplicable.

No le asiste razón a la recurrente, porque el tribunal a quo ha delimitado perfectamenteque, en virtud del lugar donde está emplazada la fábrica, concurren las jurisdiccionesprovincial y municipal; la primera, en la medida en que el volcado irregular e indiscriminadode los desechos se produce en las inmediaciones de la Avda. de Circunvalación (rutanacional A 19) y de la colectora que integra la RAC; la segunda, en tanto en las callescontiguas, como por ejemplo la Álvarez Condarco n° 2400 (barrio Yofre), "pertenecen al ejidomunicipal y, por tanto, la higiene urbana corresponde a la Municipalidad" (f. 251 vta.).

El argumento de la Municipalidad solo se centra en el punto final del proceso en virtuddel cual la basura es depositada en un área que es de jurisdiccional provincial. Pero omiteque ello demanda, previamente, el transporte irregular de los desechos, por medio de carroso de vehículos, hacia ese lugar. Esto implica que, precisamente, la falta de controles en lazona ha sido un factor que ha coadyuvado al funcionamiento ilegal de este potencial basurala cielo abierto durante años, porque, de otra forma, el volcado no hubiera sido posible. Estainferencia resulta tan inobjetable como la circunstancia de que, por mandato constitucional,la competencia material del municipio se conforma -entre muchas otras- por las siguientes:salubridad, salud, tránsito y transporte urbano, diseño y estética, protección del medioambiente, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental (art. 186, punto 7, CP). Esto, sinolvidar que la planta está emplazada en el ejido municipal, en proximidad de la colectora.

Como consecuencia, el hecho de que la fábrica en cuestión se encuentre ubicada enuna zona limítrofe, en la que conviven ambas jurisdicciones, no releva a la Municipalidadde sus obligaciones ni de los servicios que estuvieran a su cargo, en virtud de los cualescobra tasas y contribuciones. Y esta propia parte ha admitido tal circunstancia en undocumento aportado por ella y a la que el tribunal a quo le otorgó especial importancia. Setrata del informe elevado por los responsables de la Dirección de Higiene Urbana delmunicipio, fechado en mayo de 2016. Allí se afirmó: "En varias oportunidades se han efectuadoacciones desde esta Repartición para mitigar el efecto negativo al ambiente y a la estética de estossectores, realizando limpieza y hasta destinar un móvil con inspectores cuidando que no se vuelquendesperdicios" (f. 135). En el mismo sentido, se agregó: "Destacamos que quienes vuelcan lo hacenen horarios en los cuales no hay presencia de inspección; y tal cual se menciona en el apartado ‘a’ [alque se acaba de hacer referencia], cuando hubo móvil fijo en el sector no se registraronvolcamientos" (f. 135).

En virtud de dicho informe, cabe preguntar: si la Municipalidad no tuviera competencia(en la materia y por la localización geográfica de la fábrica), ¿personal dependiente de ellahabría concretado tareas de limpieza y hasta habría destinado un móvil para que evitara elvolcado de los desperdicios? Si estas tareas no formaran parte de las atribuciones que lesson propias, ¿por qué se habrían llevado adelante tales actividades con el consiguienteriesgo de invadir la jurisdicción provincial? ¿Por qué la alusión específica (en el mencionadoinforme) al efecto negativo para el "ambiente y la estética de estos sectores" si dichas cuestionesno formaran parte de aquello que por mandato constitucional le compete al municipio?

La respuesta a las preguntas formuladas es obvia: porque la interjurisdiccionalidad (conel consiguiente entramado de competencias concurrentes) no dispensa del cumpli-miento delas obligaciones propias. Esto es, precisamente, lo que explica que, en ese mismo informe, losresponsables de la Dirección de Higiene Urbana hayan expresado que los únicos pedidos de

242


limpieza del sector procedían de la firma MAP S. A., algunos de los cuales eran "atendidosdirectamente" por esa propia repartición municipal, mientras que en otras oportunidades "selos derivó a la Empresa Caminos de las Sierras S. A., concesionaria del mantenimiento de lacircunvalación y RAC, contratada por el Gobierno Provincial para esos fines" (f. 135).

La admisión de que algunos pedidos de MAP eran "atendidos directamente" por laMunicipalidad y otros, derivados a Caminos de las Sierras S. A. es la mejor prueba de quelas propias autoridades de la Dirección de Higiene Urbana eran conscientes de la cooperación,solidaridad y complementariedad que debe darse -incluso sin habérselo acordadoformalmente- en las zonas grises que plantea la interjurisdiccionalidad, con la consiguienteconcurrencia de competencia.

Como consecuencia, se equivoca el recurrente cuando afirma que aquello a lo que se locondena al municipio en el punto I.a de la parte resolutiva va más allá de lo pretendido porla actora. Por el contrario, en conexión con aquello que se le exige a la Provincia en el puntoI.b, es la expresión de la respuesta interjurisdiccional que requiere la amenaza ambientalen curso. Por ello, a la Municipalidad se le requiere que adopte "todas las órdenes, resolucionesy provisiones que sean necesarias y adecuadas" para evitar el volcado de basura, en formaindiscriminada e irregular, en las calles inmediatas al emplazamiento de la fábrica (esto es,dentro del ejido). De la misma forma que, en el punto I.b, igual manda se impone a laProvincia, pero en relación con el área comprendida por la colectora, las inmediaciones dela RAC y de la Avda. de Circunvalación (esto es, dentro de la jurisdicción provincial).

Por ello mismo, en el punto I.c de la parte resolutiva, el tribunal exhortó a ambascodemandadas para que esa concertación espontánea, de hecho y casual que la propiaMunicipalidad reconoció que llevan adelante (en virtud del citado informe de la Direcciónde Higiene Urbana), se formalice mediante los "acuerdos de cooperación y colaboración paraasegurar la higiene de las calles urbanas y de la Red de Acceso a Córdoba" (f. 259), concretamente enla zona que ha dado motivo a la presente causa.

En su recurso, la Municipalidad puso el énfasis en que la causa versa sobre un basuralubicado en un predio que no es de su dominio y que, como consecuencia, la sentencia lacondena por algo que no ha causado ni que forma parte del plexo de las obligaciones a sucargo. Pero esta forma de razonar solo busca negar lo evidente: los desechos no se acumulanpor generación espontánea y, si no hubiera fallas en la recolección regular de los residuossólidos urbanos en la zona (donde está emplazada la fábrica, dentro del ejido municipal),no sería necesario que personas acudieran a un basural a cielo abierto y que, sin loscorrespondientes y debidos controles, transportaran el material hasta allí. Por eso, al apelary no obstante insistir en que no era su obligación, la recurrente admitió que, "en numerosasoportunidades, procedió a efectuar la limpieza del sector y hasta destinó un móvil con inspectorespara procurar y evitar que se efectúen volcamientos de residuos" (f. 286 vta.).

Conviene insistir en que el peligro ambiental, con sus potenciales afectados, noentiende -y se aprovecha más bien- de los debates sobre meticulosos deslindes decompetencias, como el que se ha suscitado en estos autos entre la Provincia y laMunicipalidad de Córdoba. Precisamente, esta larga discusión solo ha sido contrapro-ducente en términos de prevención y ha obligado a que el tribunal a quo debiera ponerclaridad, imponiendo cargas -en defensa de los derechos del accionante y de los interesesdifusos, que son el telón de fondo de toda amenaza ambiental-, hasta que las codemandadasconcierten un plan de cooperación y colaboración, tal como se las ha exhortado en elpunto I.d de la parte resolutiva de la sentencia.

243

JURISPRUDENCIA

b) Obligación de controlar el transporte ilegal de residuos sólidos urbanos en la zona sujeta alamparoEn segundo lugar, la recurrente objeta la supuesta extensión del control a la que dicha

parte ha sido condenada en el punto I.f de la parte resolutiva de la sentencia. Esto, porentender que la referencia al "ejido municipal", sin limitación alguna, puede interpretarse enel sentido de que actualmente no controla el transporte y el vertido ilegal de residuos sólidosurbanos en toda la ciudad de Córdoba, lo que implica un área de 576 kilómetros cuadrados.Dicha manda -según interpreta- constituye un exceso, que viola el principio de congruencia,dado que conlleva una orden genérica que omite la justificación de la supuesta carencia deactividad que se le imputa al municipio.

El agravio tampoco procede, porque las palabras y locuciones -con más razón las queson de carácter prescriptivo, como las que conforman los diferentes apartados de la parteresolutiva de la sentenciano pueden interpretarse de forma aislada, sino en el contexto enel que han sido formuladas. Esto, de manera de evitar que la lectura fragmentada puedallevar a soluciones irrazonables o a despropósitos.

El primer punto de la resolución contiene seis apartados que constituyen una unidadinescindible, que debe ser leída como un todo, en el que se dividen las cargas impuestas aambas codemandadas en función de la concurrencia de competencias que ha disparado elcaso y para la mejor solución del peligro ambiental que se cierne sobre una zona en la queconvergen las jurisdicciones provincial y municipal.

Por ello, el tribunal a quo centralizó lo impuesto a la Municipalidad en todo aquelloque, en las inmediaciones de la fábrica y siempre que estuviera dentro del ejido (y de sujurisdicción), coadyuvara a mejorar la recolección regular de los residuos sólidos urbanos(apartado a) o a controlar el transporte ilegal de estos, por medio de carros y vehículos(apartado f).

De igual forma, siempre tomando como punto de referencia la localización de la plantade MAP S. A., la Cámara focalizó la obligación de la Provincia en evitar la disposiciónirregular de desechos en la denominada colectora, en las inmediaciones de la RAC y en laAvda. de Circunvalación (apartado b), al tiempo que también la conminó a intensificar elcontrol policial para evitar el transporte ilegal de la basura en dicho radio (apartado f).

Con suma consistencia, en el apartado e, el tribunal a quo luego les impuso a ambaspartes que informaran sobre el cumplimiento de tales mandatos, razón por la cual les hafijado un término de 40 días hábiles administrativos (para el caso de lo ordenado en losapartados a y b) y de 30 días hábiles administrativos (para el caso de lo ordenado en elapartado f). Al mismo tiempo, para posibilitar que la Provincia y la Municipalidad puedanarticular los planes de acción que fueran más eficaces en términos de protección delambiente, la Cámara las instó a que concierten los acuerdos que consideraran pertinentes,como expresiones de los principios de responsabilidad, solidaridad y cooperación que debenser la guía axial en esta materia (art. 4, LGA).

Como consecuencia, si todos los apartados del punto primero de la parte resolutivason abordados en función de la unidad y sistematicidad con la que han sido concebidos,podrá advertirse que la queja de la Municipalidad no tiene asidero, porque, precisamente,parte de una lectura aislada del apartado f. En definitiva, sin perjuicio de que a los estadosprovincial y municipal les compete cumplir eficazmente con las obligacionesconstitucionales y legales que les caben dentro de sus respectivas jurisdicciones, la mandaimpuesta en el mencionado apartado (de intensificar los controles, en el ámbito de sus

244


respectivas competencias, para evitar el transporte ilegal de residuos sólidos urbanosmediante carros y vehículos) debe circunscribirse a la zona próxima e inmediata a adondeestá emplazada la fábrica MAP. Y si no se especifica cuál es la superficie exacta a la querefiere la imposición es, precisamente, para que ambas codemandadas -en cumplimientode la exhortación que se les hace en el apartado c- efectúen el estudio correspondiente queles permita determinar cuál es el circuito, horarios, secuencia y trayecto que desarrollanquienes desplazan los desechos hasta el basural a cielo abierto situado en las proximidadesde MAP, con la consiguiente toxicidad, polución y contaminación que, justamente, hayque conjurar mediante los mecanismos precautorios que ha desatado la presente acción deamparo; entre ellos, por ejemplo, la colocación de carteles indicadores que, al mismo tiempoque adviertan a los posibles infractores sobre las consecuencias que podría caberles, sirvaen términos educativo-ambientales.

Por las razones expuestas corresponde rechazar el recurso de apelación promovidopor la Municipalidad en cuanto las objeciones estaban dirigidas contra el punto I de laparte resolutiva de la sentencia, que queda confirmado.

13. Procedencia parcial de los recursos promovidos por la provincia y por lamunicipalidad respecto de las costas impuestas. Finalmente, corresponde tratar en formaconjunta el agravio referido a las costas, tópico que ha sido cuestionado por ambas recurren-tes en sus respectivas apelaciones.

Por una parte, la Provincia esgrimió que, desde su óptica, como el amparo no eraadmisible respecto de su parte, no se la podía considerar como vencida y, por ende,imponérsele las costas por el 50%, en forma simplemente mancomunada con laMunicipalidad de Córdoba, a la que el tribunal a quo le atribuyó el 50% restante.

Por su parte, la Municipalidad de Córdoba argumentó, en primer lugar, que la sentenciano explica por qué se considera a ambas partes codemandadas como vencidas en el mismoporcentaje cuando -según su interpretación- la demanda ha prosperado con mayorintensidad respecto de la Provincia. En segundo lugar, afirmó que tampoco se entiendepor qué, si la demanda de la empresa MAP S. A. solo ha sido admitida parcialmente, talresultado no se ve reflejado en la imposición de las costas, como manda el artículo 132 delCPCC.

Por razones lógicas serán tratados, primeramente, los argumentos desplegados por laMunicipalidad. Esto, porque, como se verá a continuación, no se equivoca dicha partecuando advierte que media una contradicción al haberse admitido parcialmente la demanday, al mismo tiempo, no haberse ajustado a lo prescripto por el artículo 132 del CPCC, al quecorrespondía remitir en virtud del artículo 17 de la Ley nº 4915. En efecto, la mencionadadisposición del CPCC prevé que, en la hipótesis en que el resultado del pleito fueraparcialmente favorable a una de las partes (en este caso, la actora), las "costas se impondránprudencialmente en relación con el éxito obtenido". No obstante, tal ponderación no se advierteen la resolución recurrida. En efecto, el primer punto de la parte resolutiva es encabezadopor la siguiente locución: "Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo ambiental impuestapor la firma MAP S. A." (las negritas pertenecen al texto original). Sin embargo, el segundopunto hace caso omiso de dicho resultado parcial, dado que ordena: "Imponer las costas alas demandadas vencidas, en un cincuenta por ciento (50 %) para cada una de ellas y en formasimplemente mancomunada (art. 14, Ley 4915)" (las negritas pertenecen al texto original).

Como puede apreciarse, la contradicción resulta insalvable porque la Cámara partióde la premisa de que la demanda solo procedía en forma parcial; no obstante, en el momento

245

JURISPRUDENCIA

de imponer las costas, lo hizo como si la pretensión de MAP S. A. hubiera sido receptadaen forma íntegra. Y la mayor prueba es que, al enunciar la base normativa de lo dispuestoen el apartado segundo de la parte resolutiva, el tribunal a quo invocó el artículo 14 de laLey n° 4915, el cual, al estipular el denominado principio objetivo de la derrota, estableceque "las costas se impondrán al vencido".

Como consecuencia, corresponde revocar solo el punto II de la parte resolutiva de lasentencia y, en forma sustitutiva, disponer que, tanto en la instancia anterior como en esta,el 80 % de las costas sea asumido por las codemandadas, en partes iguales y en formamancomunada; esto es, en un porcentaje igual al 50 % para cada una de ellas tomando aese porcentaje (el 80 % del total) como punto de referencia. Ello es una consecuencia másque prudente en virtud de la dimensión de las imposiciones que les han sido atribuidas aambas, en forma concurrente, por haber contribuido a mantener el estado de cosas que hagenerado el peligro ambiental, materia de este amparo.

Ahora bien, en lo que no tiene razón la Municipalidad es en que la sentencia no justificapor qué se considera a ambas partes como vencidas en el mismo porcentaje. Este argumentomerece ser analizado porque, de acuerdo con este TSJ, el reparto por mitades entre ambascodemandadas sigue siendo procedente (50 % para cada una), aunque tomando comoreferencia el 80 % del total de las costas (segmento imputado a ellas), dado que el 20 %restante deberá ser afrontado por la actora.

Se equivoca la Municipalidad al basar la presunta mayor carga de la condena atribuidaa la Provincia en un mero análisis aislado de la cantidad de apartados que el punto primerode la parte resolutiva de la sentencia dispensa a ambas codemandadas: en teoría, uno mása la Provincia, el punto d, que el municipio considera "desequilibrante", según puede leerseen su recurso (f. 268 vta.). Con anterioridad se ha sostenido que dicho punto primero debíaser leído como una unidad o entramado consistente, en el que las imposiciones (acciones,controles, obras, etc.) están repartidas armónica y equitativamente por considerar que ambosestados (el provincial y el municipal), por su inacción o por falta de una actividad consistenteen el tiempo en relación con las obligaciones a su cargo en discusión en estos autos, hancontribuido al mantenimiento del estado de cosas que hoy afecta los derechos del accionantey, además, con suficiente potencialidad como para generar un peligro ambiental en la zona.

La máxima expresión de que las cargas han sido asignadas por partes iguales -loque, por ende, también debe expresarse en la imposición de las costas- es que, en el apartadoc del referido punto primero, el tribunal a quo exhortó a ambas codemandadas a queconcierten "acuerdos de cooperación y colaboración para asegurar la higiene de las calles urbanas yde la RAC" (f. 259). Tal llamado es clave, porque pone de manifiesto que las condenadashan sido convocadas para que, en pie de igualdad y en lo que concierna a sus respectivascompetencias, consensuen un plan dada la especial ubicación de la fábrica de MAP S. A. enuna zona en la que limitan -o se producen intersecciones entre- dos jurisdicciones y paraevitar, precisamente, lo que sucede ahora. En efecto, si no se hubiera consideradocorresponsables a ambas partes, no se las habría exhortado de la forma en que se lo hizo;sino, por el contrario, se habría puesto el peso de las imposiciones sobre una de ellas y, a losumo, se la habría instado a que sumara o invitara a la otra en la medida en que pudieraninvadirse atribuciones de dicha parte.

De la misma forma también corresponde rechazar el argumento invocado por laProvincia en relación con la atribución de las costas -por mitades iguales-, en forma conjunta,con la Municipalidad. De acuerdo con la óptica del Estado provincial, como el amparo noera admisible respecto de su parte, no se la podía considerar como vencida.

246


No obstante, esto tampoco puede proceder. En efecto, al haberse rechazado los demásagravios esgrimidos por la Provincia (a lo largo del considerando n° 11 de la presentesentencia) y al haberse ratificado la procedencia parcial de la acción de amparo contraambas codemandadas, resulta pertinente la adjudicación de las costas, en forma compartida,por el 50 % a cada una, pero tomando como referencia el segmento del 80 % del total deeste rubro, según se ha explicado con anterioridad, dado que el 20 % restante deberá sercargado por la parte actora.

Finalmente, corresponde destacar que el 20 % de las costas que se impone a la accionanteresponde a lo resuelto: la admisión parcial de la demanda, que en esta instancia se confirma,lo que resulta congruente con el principio de los "vencimientos mutuos", fijado por el artículo132 del CPCC.

A ello hay que sumar que, en conexión con el artículo 130 del CPCC, también procedesopesar y ponderar prudencialmente como un elemento que contribuye a la solución quese propicia la circunstancia de que la parte actora promovió su pretensión a través de unavía procesal que no era la adecuada (una acción de amparo ambiental, tal como denominóa su propia presentación [fs. 1/10]), dado que otra (la acción de amparo por mora) era lamás idónea para demandar oportunamente y constreñir a la Provincia y a la Municipalidada que cumplieran con una omisión administrativa que dicha parte entendía que afectabasus derechos a trabajar, a ejercer una industria lícita, a entrar y a salir libremente de lafábrica sin interferencias, entre otros.

La prueba de esto es que, en la propia demanda, la actora dio cuenta de los "trámitesadministrativos y prejudiciales" que había iniciado, a partir del año 2011, ante la Municipalidady ante la Provincia (por intermedio de Caminos de las Sierras y del Ministerio de Industria,Comercio y Trabajo, entre otras dependencias, según obra a fs. 8 vta. y 9). No obstante, deacuerdo con las constancias de la causa, tales actuaciones no tuvieron continuidad, porquela acción de amparo ambiental fue interpuesta recién el 7 de abril del año 2016 (f. 10 vta.);es decir, cinco años después del inicio de aquellos. Esto implica que, durante ese hiato, laactora no activó los mecanismos que le provee el sistema procesal constitucional de laprovincia para la defensa de sus derechos o intereses legítimos, como la acción de amparopor mora, que, debidamente instada en su momento, seguramente, le habría anticipadouna respuesta jurisdiccional.

Por ende, cuando la actora cifra la existencia ininterrumpida del basural en el año2010 (f. 345) olvida agregar que las actuaciones que ella misma había iniciado en el año2011 para remediar ese estado de cosas quedaron truncas, según la prueba producida enesta causa, hasta el año 2016, cuando la interesada decidió reactivarla por medio de unaacción de amparo ambiental. Entonces y sin que esto implique amenguar la responsabilidadque les cabe a las demandadas en hacer frente a la situación que genera peligro ambiental,la accionante debe cargar -en lo que a las costas se refiere- con esa inacción de cinco años.Esto, porque, en atención a la garantía de la tutela judicial efectiva y a la especial amenazapotencial que significa un incipiente basural a cielo abierto en una zona densamente pobladacomo es el lugar donde se encuentra localizada la fábrica de la empresa MAP S. A., seponderó que solo se demoraría más la solución del problema -con el consiguientemantenimiento del estado de cosas insalubres- si se ordenara a la demandante querecondujera procesalmente la pretensión. Esta decisión jurisdiccional, motivada por elprincipio de prevención, que vuelve "prioritaria" toda medida o acción tendiente a conjurar"los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir" (art. 4.b, Ley nº 10208), no exime

247

JURISPRUDENCIA

a este Tribunal de la atribución de imponer parte de las costas a la parte actora, en lostérminos de los artículos 130 y 132 del CPCC; en este caso, en el porcentaje del 20 %, por lasrazones de mérito expuestas.

Así votamos.

A la Segunda Cuestión planteada, los Señores Vocales, Doctores Aída Lucía TeresaTarditti, Domigo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María de las Mercedes Blanc de Arabel,María Marta Cáceres de Bollati, Silvana M. Chiapero y Arturo Bornancini, en forma conjuntadijeron:

Por las razones expuestas, corresponde:

I. Rechazar parcialmente los recursos de apelación planteados por la Provincia deCórdoba y por la Municipalidad de Córdoba contra la Sentencia nº 230, de fecha 13 deoctubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de SegundaNominación de la ciudad de Córdoba, y, como consecuencia, se confirma el punto nº I(parte resolutiva) de dicha resolución en virtud de las consideraciones precedentes.

II. Admitir parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Provincia deCórdoba y por la Municipalidad de Córdoba en relación con las costas, razón por la cualprocede revocar el punto nº II de la parte resolutiva de la referida sentencia.

III. Imponer las costas de las dos instancias según la siguiente distribución: el 80 % porcuenta de las codemandadas (en el 50 % de ese porcentaje a cada una y en formamancomunada) y el 20 % restante, a la parte actora, por las consideraciones desarrolladasanteriormente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 132 del CPCC.

Así votamos.

Por los motivos expuestos, y habiéndose expedido el Sr. Fiscal Adjunto del MinisterioPúblico de la Provincia,

SE RESUELVE:

I. Rechazar parcialmente los recursos de apelación planteados por la Provincia deCórdoba y por la Municipalidad de Córdoba contra la Sentencia nº 230, de fecha 13 deoctubre de 2016, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de SegundaNominación de la ciudad de Córdoba, y, como consecuencia, se confirma el punto nº I(parte resolutiva) de dicha resolución en virtud de las consideraciones precedentes.

II. Admitir parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Provincia deCórdoba y por la Municipalidad de Córdoba en relación con las costas, razón por la cualprocede revocar el punto n.º II de la parte resolutiva de la referida sentencia.

III. Imponer las costas de las dos instancias según la siguiente distribución: el 80 % porcuenta de las codemandadas (en el 50 % de ese porcentaje a cada una y en formamancomunada) y el 20 % restante, a la parte actora, por las consideraciones desarrolladasanteriormente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 132 del CPCC.

Protocolícese, hágase saber, dese copia y bajen.

249

CRÓNICAS E INFORMACIONES*

* Reseña realizada por la Prof. Carla Saad en base a la información brindada por las Secretarías.

Sumario:Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico del Sr. Decano dela FacultadSecretaría AcadémicaSecretaría de PosgradoActividades en investigación

Ciencia y TécnicaCentro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

Actividades de extensión y relaciones internacionalesActividades para graduados

Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico

Mensaje del Decano de la Facultad, Dr. Guillermo Barrera Buteler enoportunidad de apertura del año académico:

"Les doy la bienvenida del año lectivo 2019, pero también es mi sincerapretensión que estas líneas puedan servir para estrechar aún más los lazos decordialidad y respecto que siempre hemos tenido.

Desde una perspectiva integral, y dado el actual modelo de desarrollo, queincluye aspectos como la masificación y la globalización, se presenta para laeducación superior el reto urgente de formar profesionales con capacidades paradar respuesta a las nuevas realidades sociales no sólo desde el punto de vista delsaber hacer sino también desde el plano ético y moral.

Por ello, a los profesores, les propongo que este semestre renovemos elcompromiso asumido bajo el imperativo de lograr una formación integral, a la vezque rigurosa y exigente en nuestros estudiantes. Una educación que rescate suinteligencia, su creatividad y su experiencia como materia prima de su propioproceso educativo. Asimismo, los invito a no dejar erosionar su propia formacióny capacitación permanente como un derecho y una obligación que conviven juntosen la vocación de todo educador.

A los no docentes: quiero expresarles lo orgulloso que me siento de podercontar con un equipo de trabajo siempre dispuesto al servicio, cuyo cotidianoesfuerzo es imprescindible para la supervivencia y crecimiento de la Facultad.


250

A los estudiantes: los aliento a estudiar con alegría. Que la valentía que conllevacursar una carrera universitaria, sea afrontada con felicidad y responsabilidadcontinua.

A los egresados quiero insistirles en que las puertas de esta Facultad siemprepermanecerán abiertas para recibirlos y esta unidad académica les ofrece variadasposibilidades de actuación y perfeccionamiento a la vez que agradece su misión,pues la interacción facultad-egresado resulta definitiva en los procesos deretroalimentación e identificación de la responsabilidad universitaria con lasociedad, posibilitando así conocer sus demandas y diseñar políticas de accióninstitucionales para dar respuesta a ellas.

Esta Facultad nunca se sentirá satisfecha con una autocontemplativa percepciónde la excelencia. Por ello, y en esa directriz, me complace informarles que se hacompletado con la primea etapa del proceso de autoevaluación de la carrera deabogacía, el que, luego de un riguroso examen de los programas y procedimientos,de la recolección, producción y sistematización de la información a través de loscriterios de calidad previamente establecidos por la Comisión Nacional deEvaluación Universitaria (CONEAU) ha dado como resultado un informe deautoevaluación que ha sido presentado ante la mencionada Comisión, quedandoa la espera del Comité de Pares Evaluadores.

Nuestra vida académica transita en diferentes edificios que albergan en susaulas a nuestros estudiantes. El flujo del alumnado, que se manifiesta de maneracreciente con motivo de la variada oferta educativa que proporciona nuestrainstitución, ha dejado en evidencia la necesidad de reacondicionar y ampliar lasinstalaciones. Así, en el mes de enero, se colocaron aire acondicionados en aulas,se llevó a cabo la reparación de instalaciones, para próximamente ampliar lainfraestructura de la Facultad.

A todos ustedes, profesores, estudiantes, no docentes y egresados de esta Casa,les reitero mi voluntad de diálogo constante, como un instrumento infalible quepermite la construcción colectiva de una Facultad más democrática e inclusiva yno como simple cortesía. En la ejecución de esa afanosa tarea es que celebro lasdisidencias, pues ellas permiten, a través de la mirada contraria, repensar nuestrasposiciones más categóricas y arribar a soluciones consensuadas.

Contamos con una ventaja inigualable, pues sé que todos nosotros compartimosla convicción de que la educación es la única herramienta capaz de motivar elcambio. En ese sentido y conscientes de la importancia de ello, los invito a querenovemos el compromiso de abandonar los efímeros protagonismos individualesy trabajar en conjunto a fin de cumplir la trascendente misión que se nos haencomendado".

DR. GUILLERMO BARRERA BUTELER

DECANO


251

Secretaría Académica

Como cada año, la Secretaría Académica se aboca al abordaje de problemáticasy trámites relacionados con la vida académica de docentes, adscriptos y alumnos.Estos trámites se incrementan año a año, convirtiendo a la Secretaria Académicaen un ámbito neurálgico para el desarrollo y crecimiento de la Facultad. En esamisma línea, se implementan diferentes programas y proyectos tendientes a lainnovación curricular, tales como:

Asesoramiento permanente a los equipos de Cátedras de la FacultadComo parte de una línea de gestión que apuesta fuerte a la mejora en la calidad

de la enseñanza y al seguimiento de las trayectorias estudiantiles, la Facultad cuentacon un equipo de asesoramiento pedagógico y comunicacional consolidado queaspira a acompañar a las cátedras en sus definiciones pedagógicas, acorde a lasúltimas tendencias disciplinares y metodológicas.

Desde la Secretaría Académica se está implementando el Proyecto "Inscribí atu Cátedra" que aspira a receptar proyectos de las diferentes Cátedras y brindarlesapoyo pedagógico y comunicacional.

Programa de Formación y Perfeccionamiento Docente (Res. Decanal 1146/2018)Este Programa se compone de cinco cursos (de entre 20 y 60 horas), con

evaluación en todos los casos y modalidad semipresencial, para docentes yadscriptos de la Facultad. Estos cursos se dictan en ambos semestres.

Se trata de:

Seminario de Enseñanza de las Ciencias JurídicasAulas Virtuales en la Enseñanza del DerechoMapas conceptuales en la Enseñanza del DerechoOratoria DocenteRedacción de Textos Científicos y Académicos.

Videos para complementar la enseñanza presencial (Res. Decanal 1145/2018)El equipo pedagógico y comunicacional de la Secretaría Académica ofrece

asesoramiento para la elaboración de videos y otros recursos didácticos quefavorezcan la transmisión de contenidos, como complemento a la enseñanzapresencial. En 2018 se filmaron más de 40 videos. En 2019 se inaugura el laboratoriode producción de recursos didácticos hipermediales, y se brindará apoyo a todaslas cátedras que lo requieran.

Difusión de las innovaciones, "Boletín Derecho Innova" (Res. Decanal Nº 1147/2019)Para difundir las innovaciones curriculares la Facultad cuenta con su boletín

oficial "Derecho Innova". Allí se comparten al interior de la comunidad académicalas diferentes actividades de los equipos de cátedra tendientes a favorecer mejorasen la enseñanza del grado. En 2019 este boletín cumple tres años y se invita a todos


252

los interesados en compartir sus innovaciones a acercarse a Secretaría Académicapara que podamos difundirlas.

Cursos opcionales al interior de las diferentes carrerasEs importante destacar la diversidad en la oferta de cursos opcionales que se

proponen desde las Carreras de la Facultad. Esta diversidad está alineada a laimportancia de flexibilidad de los diseños curriculares para que respondan a loscambios disciplinares, sociales, culturales y del mundo del trabajo. En 2019 estáprevisto el dictado de más de 50 cursos opcionales.

IdiomasEn 2018 comenzó a implementarse en la Carrera de Abogacía el Curso Opcional

de Francés (Módulo 1). A partir de marzo de 2019 también se incorpora Alemán(Módulo 1). A su vez, se armaron Módulos I y II de Inglés, específicos para laCarrera de Profesorado en Ciencias Jurídicas. Estas propuestas se suman a lostradicionales Módulos I y II de Inglés y Portugués que se dictan en la Carrera deAbogacía como espacios curriculares opcionales.

Primera etapa de la Acreditación cumplidaLa inclusión del título de Abogado en el régimen del artículo 43 de la Ley de

Educación Superior (Res. Ministerial Nº 3246/15) puso en marcha los primerospasos hacia la acreditación de las carreras de Abogacía de todas las Universidadesdel país. Posteriormente, el Ministerio de Educación de la Nación aprobó losestándares de acreditación, con los que serán evaluadas las carreras de Abogacía,en cinco dimensiones institucionales: Contexto Institucional; Formación y Plan deEstudios; Cuerpo Académico; Estudiantes y Graduados; y Recursos e Infra-estructura (Res. Ministerial Nº 3401/17). En el año 2018 nos encontramosplenamente ubicados en el proceso de acreditación luego de que la ComisiónNacional de Evaluación y Acreditación (CONEAU) formalizó la convocatoria paratodas las carreras de Abogacía del país y fijó el cronograma para la instrumentacióndel proceso (Res. CONEAU Nº 568/17). Nuestra Facultad de Derecho formalizóen tiempo y forma su presentación a evaluación generando el correspondienteexpediente. Podemos sintetizar los distintos trabajos que realizamos en el año 2018en dos fases: Fase 1) de recolección de la información entre mayo-agosto. Fase 2)de carga de datos y aprobación de las informaciones.

Tutorías individualizadas a estudiantes (Res. Decanal Nº 1044/2014)Se concretan más de 200 tutorías anualmente desde el año 2014. En 2019 se

intensificará el desarrollo del Proyecto procurando aumentar el número deadscriptos tutores y tutorías.

Programa de Redacción Académica (Res. Decanal 1475/2018)Este Programa, institucionalizado en 2018, está a cargo del Dr. Marcelo Casarín


253

como director, y de Víctor Guzmán y Lucía Céspedes como coordinadores. En2019 se brindará asesoramiento a los equipos de cátedra, se dictará un curso deRedacción Académica de un mes de duración para docentes y adscriptos y laSecretaría Académica, conjuntamente con la Secretaría de Asuntos Estudiantiles,llevará adelante un Taller de Redacción para los estudiantes de primer año quetendrá lugar en el mes de abril 2019.

Aulas Virtuales como complemento a la enseñanza presencial (Res. Decanal 1379)Como parte de las innovaciones curriculares que incentiva la Facultad, la

totalidad de las asignaturas de las diferentes carreras de pregrado y grado queofrece la Facultad cuentan con Aulas Virtuales para complementar el cursadopresencial, pero aún restan desarrollarse las aulas virtuales de algunas cátedras,invitamos especialmente a los Profesores Titulares a sumarse a esta iniciativa. En2018 se sumaron a esta iniciativa cursos de Posgrado, Proyectos de Investigación,entre otras ofertas académicas. Este programa favorece la inclusión educativa ymejoras en los aprendizajes. Para mayor información pueden acudir a SecretaríaAcadémica.

Secretaría de PosgradoLa Secretaría de Posgrado ofrece una amplia variedad de actividades

académicas destinadas a la formación de profesionales que cuentan con título degrado, que desarrollan sus actividades en el ámbito de la administración pública ola empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en común susconocimientos en aquellos temas interesantes en el marco del panorama del derechoargentino y americano.

La consolidación de estas carreras, cursos, seminarios, talleres, paneles yjornadas de posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todosaquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los queparticipan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocidoprestigio nacional e internacional.

Carreras de Posgrado

• Carrera de Doctorado en Derecho y Ciencias SocialesDirector: Prof. Dr. Edgardo García Chiple

• Carrera de Doctorado en Ciencia Política (Cogestionada con C.E.A- Facultadde Ciencias Sociales)Director: Prof. Dra. María Teresa Piñero

• Carrera de Maestría en Derecho AdministrativoDirectores: Profs. Dres. Domingo J. Sesín y Jose L. Palazzo

• Carrera de Maestría en Derecho y ArgumentaciónDirectores: Profs. Dres. Hugo Seleme y Ernesto Garzón Valdez


254

• Carrera de Maestría en Derecho Civil PatrimonialDirectores: Profs. Dres. Juan Carlos Palmero y Juan Manuel Aparicio

• Carrera de Maestría en Derecho de VejezDirectores: Profs. Dres. María Isolina Dabove y Ramón Daniel Pizarro

• Carrera de Maestría en Sociología Política (Cogestionada con C.E.A- Facultadde Ciencias Sociales)Director: Prof. Dra. Patricia Scarponetti

• Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Laboral (UNC - UCC- UNL)Directores: Profs. Dres: Raúl E. Altamira Gigena, Albor Cantard y María delCarmen Piña

• Carrera de Especialización en Derecho de FamiliaDirectoras: Profs. Dras. Amalia Uriondo de Martinoli y Elena García Cimade Esteve

• Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Penal (UNC - UNL)Directores: Prof. Dres. José Milton Peralta, Enrique Buteler y Ricardo Álvarez

• Carrera de Especialización en Derecho de los NegociosDirectora: Prof. Ab. Cristina Mercado de Sala

• Carrera de Especialización en Derecho ProcesalDirector: Prof. Dr. Manuel González Castro

• Carrera de Especialización en Derecho TributarioDirector: Prof. Ab. José C. Bocchiardo

Diplomaturas, seminarios y cursos de posgrado

• Diplomatura en Diplomacia Contemporánea

• Diplomatura en Derecho Comercial y de las Organizaciones Económicas

• Diplomatura en Derecho Municipal.

• Diplomatura en Derecho de la Seguridad Social y del Trabajo

• Curso de Posgrado "Intersecciones entre el Derecho Sucesorio y de lasFamilias"

• Curso de Lectocompresión de Textos Jurídicos en Idioma Extranjero: Inglés,Portugués

• Seminario de Metodología de la Investigación Jurídica y Social.

Otra información de interés

• Se encuentra en la fase final de su puesta en marcha el Postdoctorado.

• Se celebraron convenios de Doble Titulación Doctoral con las Universidadesde Bologna (Italia) y Múnich (Alemania).


255

• Construcción e implementación de Aulas Virtuales para Carreras y Cursosde Posgrado.

• Utilización de Sistema de Videoconferencias para la realización de Defensasde Tesis de Doctorado y Maestrías.

• Firma de Convenios con los distintos Poderes del Estado Nacional, Provincialy Municipal: a) Ministerio Público Fiscal, b) Asociación de Magistrados yFuncionarios de la Justicia Nacional, c) Poder Judicial de la Provincia de Córdoba,d) Municipalidad de Río Cuarto) e) Asesoría Letrada de la Municipalidad deCórdoba, f) Fiscalía de Estado, g) CEPRAM, h) Colegio de Magistrados yFuncionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, i) Ministerio Públicode Defensa, j) Regional Cuarta Capital del Colegio Profesional de Kinesiólogos yFisioterapeutas de la Provincia de Córdoba, k) Asesoría Letrada de la Municipalidadde Córdoba, l) Escuela de Abogados del Estado.

Mejoras edilicias• Puesta en valor del pasillo de distribución de aulas, consistente en el

cerramiento y puerta de emergencia, cielo raso, sistema de luminarias nuevas, entreotros, transformándolo en un espacio óptimo para el movimiento de nuestrosalumnos en los horarios de pausa/café.

• Puesta en valor de las aulas 40, 41, 42, Salón "Los Gobernadores" y Sala deCátedras.

• Reacondicionamiento de aulas de Posgrado mediante la instalación de equipointegral de multimedia conformado por PC, cañón, como así también elmantenimiento del sistema de refrigeración y calefacción.

• Sistema de Audio/Sonido, micrófonos, etc., de última generación en aula 40,41, 42 y Sala de Tesis.

Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/4332135, email: [email protected], el horario de atención es de 09:30 a13:30 hs. y de 15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar

Actividades en investigaciónCiencia y TécnicaLa Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho se encuentra

dedicada a la gestión e implementación de los distintos programas en investigacióndestinados a profesores de la casa con el fin de estimular la investigación científicaen derecho.

Con este objetivo se continúa con el proceso de notificación del séptimo grupode expedientes enviados desde la Secyt-UNC, en los cuales se resuelve la evaluaciónde la categoría a otorgar en el marco del Programa de Incentivos Docentes 2014(exceptuando los postulantes que solicitaban por primera vez la categoría V, queya fueron notificados anteriormente). Es compromiso de la Secretaría seguir


256

informando a toda la comunidad docente de todas las novedades y los avancesque tengamos respecto del proceso de evaluación de las categorizaciones docentesy sus respectivos recursos.

Durante el mes de marzo-abril de 2019 se receptaron las solicitudes para hacerefectivo el pago correspondiente al Programa de Incentivos Docentes 2018.

A fines del año pasado, se culminó con el proceso de admisión y evaluación delas postulaciones a la Convocatoria 2018 para Becas de Maestría, Iniciación deMaestría - Doctorado, Finalización de Doctorado y Posdoctorales. En el plazo dedicha convocatoria se receptaron un total de ocho (8) solicitudes de beca quecomprenden: una (1) Beca de Finalización de Doctorado, seis (6) Becas Posdoctoralesy una (1) Beca de Maestría.

En los meses de septiembre-octubre 2018, se abrió la convocatoria para lassolicitudes de Ayudas Económicas otorgadas por la Secretaría de Ciencia y Tecnologíade la Universidad Nacional de Córdoba, se receptaron: 1 (una) solicitud de AyudaEconómica para publicaciones; 1 (una) solicitud de Ayuda Económica para viaje apaís limítrofe; 1 (una) solicitud de Ayuda Económica para eventos académicos. Lospedidos de Ayuda Económica para viajes al exterior se pueden tramitar durantetodo el año a través de la Secretaría de Asuntos Académicos de la UNC.

La Secretaría participa activamente de actividades de difusión, como ejemplola que tuvo lugar en el Patio de Honor de la Facultad de Derecho y Ciencias Socialesla "Decimoquinta Feria de Información sobre Becas y Subsidios para laInvestigación". Dicha Feria fue organizada en el marco de las "XIX Jornada sobreExperiencias en Investigación", por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socialesde la Facultad de Derecho en colaboración con la Secretaría de Extensión yRelaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la UNC. En tal oportunidadesta Secretaría, en colaboración de la Secyt UNC, brindó información, a través decarteles y folletos, sobre los subsidios y avales a proyectos y programas deinvestigación, becas para estudiantes de grado y de posgrado, y apoyos económicosotorgados por la Secyt UNC.

Durante noviembre de 2018 se entregó a los Directores la primera cuota delsubsidio a programas y proyectos de investigación de la Secyt-UNC para serdesarrollados durante los años 2018-2019 (líneas Estimular y Formar) y 2018-2021(línea Consolidar). Se presentaron a la última convocatoria un total de 45 proyectos:22 Consolidar, 17 Formar, y 6 Estimular, los cuales se encuentran aprobados por laSECyT-UNC (Res.Secyt 411/2018).

Para informes e inscripciones:Caseros 301, planta baja, de lunes a jueves de10:00 a 15:00hs y viernes de 10:00 a 14:00hs, o contactarnos por teléfono: 0351-4332011, o por correo electrónico: [email protected] info:www.derecho.unc.edu.ar, Facebook en la página Secyt Derecho UNC.


257

Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintasactividades de formación y desarrollo en investigación, entre las que se enumeran:

Ciclo de presentación y difusión de investigaciones "Pensando desde el Centro"

Primer encuentro, "Cuestiones éticas, jurídicas y políticas" (12 de abril 2018).Expositores: María Eugenia Gómez del Río- Hugo Seleme- Juan Marco Vaggione yMaría Eugenia Monte.

Segundo encuentro, "Cuestiones éticas, jurídicas y políticas" (8 de junio 2018).Expositores: Brenda Austin, Romina Frontalini Rekers, María Amelia MoscosoCardoso y Aurelio García Elorrio.

Seminario Derecho Constitucional, agosto- diciembre de 2018 con la direccióndel Dr. Andrés Rossetti y la Coordinación del Prof. Claudio Guiñazú.

Curso sobre análisis metodológico de casos jurisprudenciales de derecho constitucional"derecho a la salud, regulación, límites, cumplimiento y políticas", agosto-diciembre de2018 con la dirección del Dr. Andrés Rossetti y la Mgter. Magdalena Inés Alvarez,y la coordinación del Dr. Horacio Etchichury.

Seminario "El uso de las estadísticas de género en las investigaciones feministas",julio 2018, con la coordinación de las profesoras María Eugenia Gastiazoro y CeciliaJohnson.

Seminario "Federalismo y gobierno multinivel", agosto- septiembre de 2018 con ladirección del Dr. Marcelo Bernal y la coordinación de la Ab. Valeria Bizarro.

Seminario "Las caras de la justicia y el poder del estado: análisis comparado del procesolegal", agosto a noviembre 2018, con la dirección del Dr. Hernán Bouvier.

Seminario "La construcción de políticas ambientales: problemas teóricos y metodológicospara la investigación", agosto 2018, con la dirección de la Dra. Marta Juliá.

Seminario "Prácticas ciudadanas y democratización: un enfoque sociocultural", conla dirección del Dr. Humberto Molina.

Seminario sobre "La relación entre propiedad y libertad", agosto 2018, con ladirección de la Dra. Paula Peláez y el Mgter. Jorge Augusto Barbará y la coor-dinación de la Mgter. María Alejandra Nallino.

Seminario "Aproximaciones filosóficas- políticas al derecho de propiedad. la propiedadprivada en cuestión", con la dirección del Dr. Matías Parmigiani y la coordinacióndel Ab. Luis Eugenio Fasoli.

Seminario "20 años de la Corte Penal Internacional- Proyecciones internacionales ynacionales", con la dirección de la Dra. María Alejandra Sticca y Dr. ChristianSommer y la coordinación de la Ab. María Pilar Llorens.

Seminario "Lectura y conversación sobre las ideas de Zaffaroni", con la dirección


258

del Dr. Luis Alberto Díaz Gras y la coordinación de la Ab. Linda Flavia Juncos yLic. Juan Carlos Salazar.

Seminario "Profundización del derecho de las obligaciones civiles y comerciales einterdisciplina en las ciencias humanas, sociales y jurídicas", agosto-noviembre 2018,dirección: Dr. Aldo Azar, coordinación: Dra. Graciela Ríos y Prof. Isabel LucíaAlem de Muttoni.

Seminario "Salud mental y diversidad: lecturas desde los derechos humanos",septiembre-noviembre de 2018, dirección: Dra. Natalia Monasterolo y Dr. AndrésRossetti, coordinación: Ab. Mariana Baldo.

Seminario "El discurso del odio y el derecho", febrero de 2019, dirección: Dr. JuanIosa, coordinación: Mgter. Carlos Villanueva.

Seminario "Políticas ambientales y promoción en el uso de energías renovables", marzode 2019, dirección: Dra. Marta Juliá, coordinación: Ab. Rocío Loza Serra y Ab.Victoria Sibilla.

"Taller de lectura y debate sobre estudios críticos del derecho: perspectivas feministas",marzo de 2019, dirección: Dr. Andrés Rossetti, coordinación: Ab. María Julieta Cenay Ab. Mariana Villarreal.

Conferencia "Democracia: género y reacción conservadora en Brasil", marzo de 2019,coordinación: Dr. Juan Marco Vaggione y Dra. Angélica Peñas Defago.

Seminario "Feminismos, derecho y poder", marzo de 2019, dirección: Dra. MaríaEugenia Monte, coordinación: Lic. Fidel Azarian.

Seminario "Violencia sexual y patriarcado: reparación social de la víctima de abusosexual intrafamiliar", marzo de 2019, dirección: Dra. Laura Cantore, coordinación:Ab. Mariana Baldo.

Jornadas especialesJornada sobre "Las virtudes judiciales de la independencia y la imparcialidad y su

papel en el juicio con perspectiva de género", 1º de agosto de 2018 con la dirección deDr. Matías Parmigiani.

Conferencia "la relevancia de los conceptos jurídicos", septiembre de 2018, dictadapor la Dra. Cristina Redondo en el marco del "Programa de investigación sobreautonomía, control y derechos fundamentales".

Proyecto RSU "Armando sueños: empleabilidad de las personas con discapacidad,conociendo derechos… derribando miedos" convocatoria de la Prof. Carla Saad aintegrar equipo de extensión.

Taller "Herramientas para abordar las violencias de género en la UNC" en el marcodel Programa de Género de la UNC, octubre de 2018, dirección de la Dra. MarianaSánchez.

Conferencia "En busca de la resiliencia democrática", diciembre 2018, dictada porel Dr. José María Hernández.

XIX Jornada sobre Experiencias en Investigación y XV Feria de información sobre


259

becas y subsidios para investigación, 31 de octubre de 2018, en dicha jornada expusieronproyectos de investigación profesores, docentes, investigadores y becarios denuestra casa. El trabajo se organizó en tres comisiones: comisión de derecho privado;comisión de derecho público y comisión de estudios básicos.

Seminarios organizados en el marco del programa de ética y teoría políticadirigido por el Dr. Hugo Seleme:

IX Simposio de ética y teoría política, octubre de 2018, coordinación: ValentinaHuais.

Nuevos interrogantes en el derecho internacional privado de sociedades. Dirección:Dra. Candela Villegas, coordinación: Ab. Sofía Díaz Pucheta.

Seminario "Justicia global", marzo de 2019. Dirección: Dr. Hugo Seleme, coor-dinación: Ab. Alejandro Berrotarán.

Seminario "Igualdad", marzo de 2019. Dirección: Dr. Cristián Fatauros, coor-dinación: Ab. Valentina Huais.

Programa becarios de pregradoEn el llamado del período 2018-2019 se incorporaron al sistema de becas de

pregrado del CIJS, por Resolución interna nº 47/18, los siguientes alumnos de laFacultad de Derecho (UNC):

Delgado, Samanta Jimena ("Consulta previa a las comunidades indígenas¿continuidad de la colonialidad o una puerta hacia la interculturalidad?" - directora:Villegas Guzman, Sabrina; co-directora: Ciuffolini, Alejandra) - puntaje obtenido:70,75 puntos;

Giardino, María del Milagro ("El derecho a un ambiente sano, a través del usode energía renovables"- directora: Alderete, Patricia) – puntaje obtenido: 69,75puntos;

Cevallos Ammiraglia, Diego ("Migración y populismo punitivo: construccionespeligrosas" – director: Arocena Gustavo; co-directora: Begala, Silvana) – puntajeobtenido: 69,50 puntos;

Mac Auliffe, Lucia ("Un análisis del voto en blanco y su (defectuosa) regulaciónen la legislación electoral Argentina (1983-2017)" - director: Altavilla Cristian Daniel)- puntaje obtenido: 68,25 puntos;

Pereyra, Joaquín Nicolás ("Constitución de la Provincia de Córdoba de 1949:contexto de producción, debate social y parlamentario" - director: Llamosas,Esteban) – puntaje obtenido: 59 puntos;

Copetti, Agostina Belén ("Los discursos conservadores y su repercusión sobrela vida, el aborto y la eutanasia en Argentina" – director: Morán Faundes, JoséManuel) – puntaje obtenido: 57,90 puntos;

Rivera, Mariela Anahí ("La reforma constitucional de 1994 y su impacto en lalegislación posterior" -director: Bernal, Marcelo)- puntaje obtenido: 53,50 puntos.

Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332059, e-


260

mail: [email protected], horario de atención: 10:00 a 18:00 hs. Mas info:www.derecho.unc.edu.ar, Facebook.

Actividades de extensión y relaciones internacionalesLa Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza

distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, Proyectos de Extensión, entrelos que se enumeran los siguientes:

Curso teórico-práctico de asistente jurídico. Directora: Ab. Laura AlejandraCalderón. El objetivo de este curso es la capacitación para el desempeño de tareasde asistente y /o secretario de estudios jurídicos. Cuenta con contenidos teóricosbásicos a fin de interiorizar al alumno en aspectos esenciales. Se puso especialacento en los contenidos prácticos de las diversas temáticas a tratar.

Comunicar con efectividad y asertividad: herramientas de coaching e inteligenciaemocional". Directora: Lic. María Eugenia Pacetti. Esta capacitación tuvo comoobjetivo que sus participantes puedan interiorizarse sobre las herramientas decomunicación efectiva como potenciadora de las habilidades de utilidad parareuniones, negociaciones, disertaciones.

Siria: Las guerras subyacentes. Disertante: Dra. Graciela Erramouspe de Pilnik.El contenido de la exposición estuvo dirigido a la comprensión del contextointernacional y la iniciación del conflicto; los actores intrasistémicos; las alianzasexternas a favor o en contra de los diversos actores; la participación directa deactores estatales y grupos de interés en la generalización de la guerra; laconstrucción de sistemas de alianzas y contra alianzas; la posición geopolítica ygeoestratégica de Siria como causal subyacente; los intereses generales yespecíficos de los actores involucrados; la profundización del conflicto extra-sistémico entre otros aspectos.

Seminario: "Prevención en violencia intrafamiliar y de género… experiencias ydesafíos". Directores: Dra. Olga Orlandi, Fabián Faraoni y Lic. Valeria Durán. Elrespectivo curso abordó un tema preocupante para nuestra sociedad desde unamirada interdisciplinaria y de género. Abarca los aspectos institucionales, legales,implementación de programas de prevención y abordaje legal de la violenciaintrafamiliar y de género en la ciudad de Córdoba. El objetivo propuesto fue ladifusión, en el seno de la comunidad universitaria, las causas, manifestaciones yrecursos disponibles en relación al fenómeno de violencia intrafamiliar,particularmente situada en el nuevo escenario que impulsó en la Provincia deCórdoba el dictado de la ley 9283.

Seminario "Derecho ambiental y su vínculo con el Derecho de los Derechos Humanos".Bajo la dirección de la Dra. Alicia Morales Lamberti y la Dra. Zlata Drnas deClément. Las disertaciones estuvieron a cargo de la Prof. Alicia Morales Lamberti,Graciela Rosa Salas, Marta Susana Juliá, Adriana Listoffosky, Zlata Drnas deClément, Maria Alejandra Sticca, Carmen Arévalo, Ofelia Zamzem, Laura Rennellay el Ing. Agrónomo Rafael Consigli. El seminario estuvo dirigido a graduados de


261

carreras universitarias o terciarias a fines a la temática, a docentes, adscriptos,estudiantes, ayudantes alumnos y ayudantes en investigación.

Curso de capacitación "Taller de herramientas comunicacionales". La disertaciónestuvo a cargo de la Lic. Rosana Fabiana Fernández y la Lic. Eugenia Pacetti. Elcurso fue dirigido a docentes, egresados, alumnos y público en general quenecesitasen hablar ante audiencias, realizar presentaciones personales, dictarseminarios, liderar equipos, rendir exámenes teniendo como objeto establecer uncambio personal a los efectos.

Seminario "Reflexión sobre la importancia de la religión en América" a propuesta dela Dra. Zlata Drnas de Clément, profesora emérita de la UNC y presidente de laComisión Directiva del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales-Filial Córdoba (CARI-Córdoba). El mismo se realizó bajo la coorganización porparte de la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad deDerecho, el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales -Filial Córdoba-y los respectivos Institutos de Derecho Internacional Público de la AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. La dirección estuvo a cargodel Dr. Ernesto J. Rey Caro, el Dr. Edmundo Barbará y la Dra. Amalia Uriondo deMartinoli, la coordinación estuvo a cargo de la Dra. María Alejandra Sticca y losconferencistas fueron el Dr. Jorge Horacio Gentile y la Dra. Marcela Aspell. Esteseminario estuvo destinado a docentes, egresados, alumnos y público en general.

Panel "Comunicación judicial y transparencia". A propuesta del Prof. Dr.Humberto Molina, docente responsable de la materia opcional Derecho a laInformación y a las Telecomunicaciones. El mismo se realizó bajo la dirección delDr. Ricardo del Barco, la coordinación del Dr. Agustín García Faure y rol moderadordel Dr. Humberto Molina. La disertación estuvo a cargo del Dr. LeonardoAltamirano y del Prof. Dr. Luis Horacio Coppari. Esta actividad fue dirigida adocentes, egresados, alumnos y público en general.

Seminario complementario de privado. Ante la propuesta presentada por laProsecretaria de Extensión y Relaciones Internacionales, Prof. Laura AlejandraCalderón y de los docentes de la Cátedra de Derecho Privado III, se realizó los días12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2018, con el objetivo de abordar la regulación de losdiferentes tipos de contratos con una importante asistencia de alumnos de laFacultad.

Defensa de la competencia y derechos de los consumidores: Nueva ley 27442. Apropuesta del Prof. Francisco Junyent Bas y el Prof. Andrés F. Varizat, docentes dela asignatura opcional Derecho del Consumidor y del Usuario de la Facultad deDerecho, se llevó a cabo la mesa-debate denominada "Defensa de la Competenciay Derechos de los Consumidores: Nueva Ley 27442". La misma se realizó el día 15de noviembre y los panelistas disertantes fueron el Dr. Francisco Junyent Bas, elDr. Andrés F. Varizat, el Dr. Carlos Molina Sandoval y el Dr. Eduardo Montamat.Esta actividad fue dirigida a docentes, egresados, alumnos y público en general.


262

Para el primer semestre del año 2019 se proyectó la realización de los siguientescursos: Capacitación sobre gestión de riesgos: Reanimación Cardio Pulmonar (RCP). Lacapacitación está orientada a alumnos, docentes y no docentes de la Facultad.

Por otro lado, se organizaron: Curso Teórico Práctico de Asistente Jurídico, Tallerde Herramientas comunicacionales.

En el área de Relaciones internacionales tuvieron lugar las convocatorias aProgramas de Intercambio en el exterior – UNC al Mundo, PILA, PIEG, AUGM.

Más info: Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, Independencia258 1° Piso, Córdoba, 10 a 14 horas, tel (0351) 4331099.

Actividades para graduadosLa Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios,

diplomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados univer-sitarios, entre ellos se destaca:

Seminario de Formación Básica de Mediadores 2018 (junio). La propuesta fue efectua-da por la Dra. Elena García Cima de Esteve junto con el equipo de formación docenteque la misma coordina, en virtud de la invitación cursada por la Dirección deMediación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia de Córdoba,solicitando la organización conjuntamente con esta Secretaría de Graduados.

El propósito del Seminario fue colaborar con la iniciativa pública destinada ala formación de Recursos Humanos en el marco de la difusión de la nueva ley deMediación de la Provincia de Córdoba. Lo propuesto fue sin perjuicio del normaldictado del curso de Formación Básica de Mediadores que tradicionalmente laSecretaria de Graduados ofrece todos los meses de agosto en sus tres etapas(Introductorio, Entrenamiento y Pasantía).

La dirección del curso estuvo a cargo de la Prof. Elena García Cima de Esteve,siendo los disertantes la Prof. Ab. Noemí Tamashiro de Higa, el Prof. Mgter. RaúlÁlvarez, el Prof. Ab. Leonardo Colazo, la Prof. Carla Saad, el Prof. Ab. SergioCattaneo, el Prof. Ab. Manuel Campodónico, la Prof. Vanessa Delgado y la Prof.Ivana Bressanini, con la colaboración de Florencia Barros, Emilio Minassian, CarlosEspíndola, Sabrina González, Josua Daniele, Juan Cruz Valcárcel, Lujan D´Adam,Nicolás Genaro y Belén Frías.

Seminario de Formación Básica de Mediadores 2018 (agosto) con un total de 120horas. La propuesta fue efectuada por la Prof. Carla Saad y el Prof. Leonardo Colazocon el objetivo de brindar a los interesados en los métodos alternativos de resoluciónde conflictos, una propuesta completa y práctica en la aplicación de herramientasque optimizaran sus esfuerzos como la negociación, la formación de consensos, laformulación eficiente de la voluntad y la toma de decisión, la pacificación frente alas disputas y en la desactivación de la excesiva judicialización del conflicto, queha llevado a un estado crítico a la administración de Justicia.

La dirección del curso estuvo a cargo de la Prof. Elena García Cima de Esteve,siendo los disertantes la Prof. Ab. Noemí Tamashiro de Higa, el Prof. Mr. Raúl


263

Álvarez, el Prof. Ab. Leonardo Colazo, la Prof. Carla Saad, el Prof. Ab. SergioCattaneo y el Prof. Ab. Manuel Campodónico.

El diseño del Seminario estuvo estructurado en tres módulos: Introductorio,Entrenamiento y Pasantía, que son independientes y pueden ser acreditadosindividualmente, contando todos con Resolución de Homologación por parte delMinisterio de Justicia de la Provincia de Córdoba.

Seminario de Derecho Animal- Preparatorio del IV Congreso Nacional de DerechoAnimal. La propuesta fue realizada por la docente de la asignatura "Derecho yProtección de los Animales" de la carrera de abogacía de esta Casa de Estudios,Prof. Ab. Wilma Andrea Heredia de Olazábal, para la realización del "Seminariode Derecho Animal - Preparatorio del IV Congreso Nacional de Derecho Animal".El objetivo de este Seminario fue tratar y profundizar el estudio de la materia,dotar al asistente de las herramientas prácticas básicas para el ejercicio profesional,el manejo de la jurisprudencia especifica de la temática propuesta y la preparaciónpara el Congreso Nacional antes mencionado.

Fueron disertantes: Lorena Beatriz Calderón, Wilma Andrea Heredia deOlazábal, María Celeste Rinaldoni, Enrique Darío Manrique e Iván AdolfoMochkofsky, como Coordinadores: Efraín Matías Fernández y Macarena del ValleCaridad; actuando como Directores Académicos: Wilma Andrea Heredia deOlazábal e Iván Adolfo Mochkofsky.

Seminario de Profundización en la Ley de Riesgos de Trabajo. La propuesta fuerealizada por el docente de la asignatura Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial de la carrera de abogacía de esta Casa de Estudios, Prof. Dr. Daniel HoracioBrain.

El objetivo de este Seminario fue tratar y profundizar el estudio de la materia,dotar al asistente de las herramientas prácticas básicas para el ejercicio profesional,el manejo de la jurisprudencia especifica de la temática propuesta.

Actuaron como Disertantes: Ab. Hernán Piazza, Prof. Dr. Daniel Horacio Brain,Ab. Carlos Busajm, Dr. Carlos Toselli, Dr. Eugenio Sigifredo y la Ab. CarolinaFathala, como Colaboradores: María Lourdes Favot y el Ab. Nicolas Yarenzuck,como Coordinadora Académica: Ab. Vanesa Descalzo y como Director Académico:el Prof. Dr. Daniel Horacio Brain.

Cuestiones Procesales debatibles de la ley 10305. La dirección académica estuvo acargo de los profesores Olga Orlandi y Fabián Faraoni. Participaron comodisertantes los siguientes docentes: Ab. Marina Cappelletti (Asesora de Familia),Ab. Diana Valor (Secretaria del Centro Judicial de Mediación), Ab. Marcela Menta(Secretaria de Juzgado de Familia), Ab. Juan Pablo Ríos (Adscripto), Ab. GracielaMoreno Ugarte (Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de laciudad de Córdoba), Angélica Jure (Fiscal de Cámaras de Familia de la ciudad deCórdoba), Ab. Julia Rossi (Prosecretaria de Asesoría de Familia), Ab. AndreaKowalenco (Profesora de Derecho Privado VI). Las Jornadas estuvieron dirigidasa abogados, docentes, adscriptos y alumnos avanzados de la carrera de abogacía.


264

Seminarios Prácticos sobre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal" (SegundoSemestre):

Taller de Investigación Criminal: La propuesta fue efectuada por el Prof. Dr.Gerard Gramática Bosch, docente de la Cátedra de Penal II, para la realización delSeminario Práctico sobre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal: "Taller deInvestigación Criminal".

El Seminario de perfeccionamiento estuvo dirigido fundamentalmente aabogados, empleados de la Administración Pública, docentes, adscriptos de lasCátedras de Derecho Penal, de las Cátedras de Derecho Procesal Penal, de lasCátedras de Derecho Tributario y alumnos avanzados de la carrera de Abogacía.

El objetivo de este Taller persiguió primordialmente trabajar bajo la modalidadtécnica de casos reales, en donde se suministró un caso tomado de la Jurisprudencia,dictándose el Taller por los distintos profesionales de las distintas especialidadesque intervinieron en el mismo, como también interaccionando con los cursantes afin de que vayan tomando decisiones para resolver las problemáticas que seplantean desde cada disciplina científica.

Docentes: Martín Bertone, Hernán Bouvier, Gerard Gramática Bosch, DiegoBracamonte, Brandalise Shani Eliane, Fabián Pedro Videla, María Julia RuizCórdoba, Detective Andrés Herrera, Diego Bracamonte, Rodrigo Miguel SanchezAsis, Gustavo Bastos, Tomás Villagra, Luis Delsemne, Juan Federico/ClaudioGlesser, Ivonne Micaela Roca, César Fortete, Ángel Andreu, Alejandra Larcher,Natalia Gasparini. Coordinadora: Lucia Sánchez Valdivieso.

Jornadas en Conmemoración 30° Aniversario del Instituto de la Empresa de la AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. La propuesta fue efectuada por laDra. Luisa Isabel Borgarello, Secretaria de Graduados de esta Facultad y tambiénSecretaria Académica del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Córdoba, a los fines de poner en conocimiento laorganización de las "Jornadas en conmemoración 30° Aniversario del Instituto dela Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba".

Profundización del Derecho sobre Aspectos Notario Registrales y la Fe Pública. Lapropuesta fue realizada por la Ab. Escribana Adriana Garay. El objetivo de esteseminario fue ayudar a integrar conocimientos y resolver casos jurídicos concretos,lograr la actualización de los profesionales del derecho y de los futuros notarios enel estudio, interpretación y análisis de los nuevos derechos reales, a la luz de lasmodificaciones producidas en el nuevo Código Civil. Disertantes: Ab. GabrielaSosa, Ab. Escribana María Adriana Garay, Ab. Escribana Cecilia Carreras, Ab. JoséOrtiz, Ab. Escribano Claudio Maquieira, Ab. Escribana Lidia Lasagna, Mgter. JavierAlejandro Pierre, Dr. José Manuel Díaz Reyna y Ab. Gabriela Sosa. Colaboradora:Ab. Sofía Chañi, Coordinador: Ab. Darío Fabricio Nirich y como DirectoraAcadémica: Ab. Escribana María Adriana Garay.

El Juicio de Usucapión en Córdoba, a la luz del Nuevo CCCN. La propuesta fueefectuada por la Prof. Anahí María Sandiano. El Curso estuvo destinado a abogados,


265

tanto litigantes como funcionarios y demás integrantes del Poder Judicial de laProvincia de Córdoba. Los objetivos generales dieron a conocer las últimasmodificaciones legislativas a nivel nacional (CCC) y la consecuente coordinación,armonización y aplicación realizada por los juzgados con la vigente ley deprocedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba (CPCC). A la vez, sedestacó las implicancias de la legislación y jurisprudencia. Los objetivos específicosprofundizaron el nivel de conocimiento de contenidos, diferenciaron los perfilesdel ejercicio profesional en relación a los integrantes de los tribunales y abogadoslitigantes, brindaron herramientas técnico-jurídicas para la tramitación del juiciode referencia, abordaron interrogantes que surgen a la hora de llevar adelante elpatrocinio en esta clase de juicios, analizando las particularidades que talprocedimiento reviste. Actuaron como Disertantes: Dr. Gabriel Ventura, Dr.Gustavo Bono, Dra. Laura Mariela González, Dra. María Soledad Inaudi, Ab.Alfredo J. Salvai. Coordinadora Académica: Ab. María Fernanda Argüello y comoDirectora Académica: Prof. Ab. Esp. Anahí María Sandiano.

Jornada de Violencia Familiar y de Género: Aspectos Teóricos Prácticos. La propues-ta fue efectuada por la Prof. Graciela Melania Moreno de Ugarte. Los objetivosplanteados con esta Jornada fueron conocer la normativa local, nacional einternacional, sus modificaciones importantes a la hora de fundamentar los decretosy resoluciones emitidas por el Poder Judicial; conocer la Jurisprudencia existente;diferenciar los supuestos de aplicación de la ley de violencia familiar de lossupuestos de violencia de género; conocer las distintas sedes administrativas yjudiciales, las oficinas donde se receptan las denuncias de casos de violencia yquiénes están obligados a hacerla; personas que pueden denunciar los casos deviolencia y quienes están obligados a hacerlos, cuestiones de competencia, entreotros objetivos específicos entre otros. La Dirección estuvo a cargo de la Prof.Graciela Melania Moreno de Ugarte con la Coordinación Académica del Ab.Fernando Martín Peludero y participaron como disertantes, el Ab. Ezequiel CookeTagle y la Ab. Natalia Orta Córdoba.

Seminario Teórico Práctico en Ciberdelitos. La dirección académica del seminarioestuvo a cargo del Dr. Gerard Gramática Bosch, con la Coordinación del Ab. MartínTorés y los disertantes: Dr. Franco Pilnik, Dr. Maximiliano Hairabedian y el ContadorGabriel Raed. El Seminario fue dirigido a abogados, empleados de la AdministraciónPública, docentes, adscriptos de las Cátedras de Derecho Penal, de las Cátedras deDerecho Procesal Penal y alumnos avanzados de la carrera de abogacía.

Seminario del Instituto de Derecho Comercial. La dirección académica del Seminarioestuvo a cargo de la Prof. María Cristina Curtino y el Prof. Dr. Orlando ManuelMuiño, la coordinación estuvo a cargo de la Prof. María Fernanda Cocco y el Prof.Sixto Sonzini Astudillo. El Seminario está dirigido a adscriptos, egresados y alumnos.

Programa de AyudantíasLos alumnos fueron incluidos en el Programa como Ayudantes en la Secretaría

de Graduados, en el área de gestión administrativa a través de la Convocatoria de


266

Ayudantes Alumnos efectuada por las autoridades de esta Secretaría. Formaronparte del programa los alumnos: Agustín Elitropio, Alejo Cordero, Efraín MatíasFernández, Florencia Lucia Suarez, María Patricia de las Mercedes Medina, MaríaLourdes Favot, Cintia Romina Ruiz, Santiago Miguel Freston y Sofía Mariela Chañi.

Acuerdo Específico de Asistencia y CooperaciónEste Acuerdo fue suscripto por el Presidente de la Asociación Argentina de

Derecho Procesal, Jorge A. Rojas vinculando a la Asociación, a su Comisión deJóvenes Procesalistas y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional deCórdoba. El acuerdo propone la suscripción de un Convenio Específico deAsistencia y Cooperación con el fin de implementar la realización de actividadesacadémicas que coadyuven a la realización del objeto social que ambas institucionespersiguen, siendo opinión de la Secretaria de Graduados de la Facultad de Derechode la Universidad Nacional de Córdoba que la concreción de este tipo de conveniosresulta de gran importancia para ambas, ya que permite llevar a cabo actividadesacadémicas, de investigación y de cooperación en todas las áreas disciplinares deinterés reciproco para el cumplimiento de sus fines y el mejor aprovechamiento derecursos.

Visitas relevantesRecibimos la visita de la Dra. Aída Kemelmajer, para disertar en la "Diplomatura

de Derecho Comercial y de las Organizaciones Económicas" sobre el tema:"Contratos de consumo y protección al consumidor". En razón de la relevancia dela disertante especialmente invitada y la actualidad de la temática que trató, en esaoportunidad la clase fue abierta al público docente, profesional y estudiantil.

Recibimos la visita del Dr. Ricardo Olivera García, eminente catedrático deDerecho Mercantil de la República Oriental del Uruguay, a quien se designóMiembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,en el marco de la conmemoración de los 30 años del Instituto de la Empresa de laAcademia.

A los fines de unificar esfuerzos y concentrar a los asistentes a ambos eventosacadémicos, se programaron jornadas de clases abiertas con la Diplomatura enDerecho Comercial.

Más info: Secretaría de Graduados, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, Córdoba,10.30 a 14 horas, (0351) 4332057/58/60 int. 351, e-mail: [email protected].


267

RECENSIONES


La obra objeto de esta reseña, bajo el título ¿Hacia una nueva gobernanza económicade la Unión Europea? (traducido a las otras dos lenguas en las que se expresan algunosde sus autores), constituye una buena muestra del interés que suscita la evolucióny cambios experimentados por la Unión Económica y Monetaria de la UE durantelos últimos años y su impacto -en sentido amplio- en la gobernanza económica delproceso de integración europeo.

Específicamente en el contexto universitario español, son muchos los gruposde investigación que -con enfoques parcialmente distintos- abordan el análisis deestos temas, incluido con financiación procedente de las sucesivas convocatoriasde proyectos realizadas desde el Ministerio de economía y competitividad del Reinode España. En un futuro será interesante evaluar el impacto de esta ingenteinvestigación en el comportamiento de las estructuras estatales españolas, en eldiseño y ejecución de sus políticas públicas -en tanto que Estado miembro de laUEM- y, en general, en la contribución de España a la configuración jurídica ypolítica de la gobernanza económica de la UE. Respecto a la monografía, y comoindica su Director en la Introducción, la misma recoge buena parte de los trabajosrealizados en el contexto de un proyecto de investigación financiado (dirigidotambién por el Doctor Carrera Hernández) centrado en el "análisis de las principalesmedidas adoptadas para fortalecer el brazo económico de la Unión económica ymonetaria, aunque trascendiendo la propia UEM con objeto de ofrecer la situaciónactual de otras políticas con dimensión económica más allá de los estrictoscontenidos de la UEM", con el objetivo simultáneo de "dar un tratamiento especialal estudio de las nuevas dimensiones de la gobernanza económica que estádemandando la situación actual, fundamentalmente en el plano de la rendición decuentas y de la mejora de la legitimidad democráticas".

Con ese ambicioso planteamiento, la obra se organiza en nueve capítulos a lolargo de los cuales se analizan aspectos de naturaleza transversal, institucional ysectorial de la gobernanza económica de la UE a fecha de cierre de la investigación(diciembre de 2017). Antes de pasar a sus contenidos, es relevante mencionar ladiversidad de disciplinas a la que se adscriben sus autores y el marcado carácterinternacional de este grupo de investigación: participan en la monografía diezautores adscritos a ocho centros universitarios de cinco Estados del globo. Lapresencia entre ellos de profesores de la Universidad de Coimbra (además delprofesor Moura Ramos, responsable del Prólogo) aporta un especial valor añadido,


268

pues incorpora la perspectiva de académicos procedentes de un Estado de la UEMespecialmente afectado por la crisis de la eurozona y objeto por ello de buena partede las medidas analizadas en la obra, cuya situación actual como país ofreceindicadores interesantes para la caracterización de tales medidas y la evaluaciónde su eficacia.

Entrando, ahora sí, en sus contenidos, los dos primeros capítulos de lapublicación analizan las medidas acordadas y los retos que plantea el reforzamientode la legitimidad democrática de la política económica europea (a cargo del propioDoctor Carrera Hernández) así como la gobernanza fiscal y económica de la UE ensu conjunto (por parte del Doctor N. De Sadeleer). Por cuanto respecta a la primeracuestión, y tras un análisis del impacto del ‘semestre europeo’ y de las estructurasy medidas de naturaleza intergubernamental implementadas desde 2008(Eurogrupo, Cumbre del euro y MEDE), el autor pone de manifiesto la indisociableconexión entre ‘legitimidad democrática de la UEM’ y modelo de integraciónpolítica europea, en paralelo a las disfunciones y contradicciones más relevantesque se desprenden de la situación actualmente vigente. Respecto a la gobernanzafiscal y económica, se estudian y valoran por separado los sucesivos mecanismosde gobernanza económica adoptados, incluida su contribución al reforzamientode la disciplina presupuestaria de los Estados euro, el diseño y efectos del sistemade coordinación en materia económica y de empleo, los marcos vigentes para lavigilancia fiscal y macroeconómica y el Pacto Fiscal Europeo.

Cuatro capítulos abordan, desde distintas perspectivas, la problemática relativaal diseño institucional de la UEM. Así, el Capítulo III analiza el papel de la Comisión,el Consejo y el Consejo Europeo en la gobernanza económica de la eurozona,constatando una progresiva profundización en el déficit democrático de la Uniónque a juicio del autor (Doctor J.M. Porras Ramírez) debe subsanarse mediante unareforma profunda de la arquitectura institucional existente que tienda a"simplificarla y unificarla, contrarrestando, al tiempo, la preocupante tendenciahacia su paulatina ‘agencialización’".

El papel de la colaboración interparlamentaria de las Cámaras nacionales y laeuropea en la gobernanza económica de la UE es el objeto de estudio del CapítuloIV de la obra. Concretamente, y tras constatar los límites que la UEM impone a lospoderes de los Parlamentos nacionales, la autora (Doctora A. Salazar Quiñonez)aborda el alcance de la participación parlamentaria en el contexto del SemestreEuropeo, así como el impacto de la Conferencia interparlamentaria sobreestabilidad, coordinación y gobernanza económica y de la COSAC en el procesode toma de decisiones de la UEM, con una valoración moderadamente positiva detodos ellos.

El Capítulo V, por su parte, se centra en el análisis de la tipología de asuntoseconómicos que han sido objeto de decisiones jurisdiccionales durante la crisis yen los efectos de estas decisiones en la configuración de la política económicaeuropea, base sobre la cual la autora (Doctora T. Capeta) sostiene la participación


269

de los tribunales nacionales y del TJUE en la gobernanza económica de la Unión.Finalmente, el Capítulo VII se dedica a la cuestión de la representación de la zonaeuro en el FMI, foro de relevancia indiscutible también desde la perspectiva de lagobernanza económica de la UE. Sus autores (Doctores P.V. Elsuwege y J.Timmermans) analizan las deficiencias que se derivan del actual esquema derepresentación, exploran las alternativas jurídicas que ofrecen los Tratados vigentes,identifican los obstáculos – internos y externos – que afronta la articulación de unarepresentación unificada de la eurozona en el FMI y, en ese contexto, evalúan lasvirtualidades de la propuesta de creación de un Ministro Europeo de Economía yFinanzas.

La obra se completa con tres estudios de políticas sectoriales con evidentedimensión económica, aunque estrictamente ‘fuera’ de los contenidos de la UEM:comercio exterior, inversiones internacionales y desarrollo rural. Así, el profesorLuis Pedro Cunha ofrece en el Capítulo VI un análisis del sistema de gobernanzadel comercio exterior que se desprende de los distintos tipos de acuerdoscomerciales utilizados por la UE y las novedades a las que apuntan las negociacionesen curso en este ámbito.

El Capítulo VIII (a cargo de la Doctora Isabel Cabrita) evalúa la políticainternacional de inversiones de la UE, identificando y analizando sus principios yobjetivos, las acciones acordadas para su puesta en práctica y sus actualesresultados, incluidas las dificultades jurídicas y políticas que limitan el desarrollode las competencias asignadas por el Tratado de Lisboa a la UE en este ámbito.

Por último, el Doctor Sánchez Hernández presenta en el Capítulo IX lascaracterísticas de la estrategia de desarrollo rural que se derivan del Reglamento(UE) 1305/2013 y los contenidos de los programas de desarrollo rural que vehiculansu puesta en práctica.

Como ocurre en la práctica totalidad de publicaciones de este tipo, ésta tampococuenta con un capítulo final que ofrezca al lector las consideraciones y conclusionestransversales que se derivan de los estudios realizados, las tensiones comunes queafectan a todos ellos y/o las posibles contradicciones que puedan observarse entrelas medidas sugeridas en cada ámbito para su eventual desarrollo y profundización.Un apartado de estas características permitiría, además, explicar cuáles son losnexos -no siempre evidentes- entre los temas elegidos para la configuración deesta obra y la sistemática seguida para su tratamiento. Se trata, insisto, de una‘carencia’ común a este tipo de publicaciones colectivas, que muy probablementese explica por las exigencias de plazos de publicación impuestas desde las instanciasfinanciadoras de proyectos de investigación, pero que priva a la academia deelementos fundamentales para el avance en el conocimiento científico.

Al margen de esto, y en términos de conjunto, cabe afirmar que la publicaciónaborda aspectos centrales en el actual proceso de reflexión sobre la configuraciónde la UEM y ofrece así una nueva contribución para la identificación de los ejes

RECENSIONES

270

(1) Universidad de Barcelona-España.

sobre los que debe avanzar su necesaria transformación, especialmente, elreforzamiento simultáneo de su estructura de gobernanza y de la legitimidaddemocrática de sus elementos constitutivos.

Milagros Álvarez Verdugo1


Pese a su carácter estructural, en amplia medida imperativo y en todo casomedular del sistema jurídico internacional, el principio de prohibición del uso dela fuerza no ha dejado de verse aquejado de una crónica y aguda afección desde elmismo momento de su proclamación en 1945. Las notorias debilidades en la puestaen práctica del sistema institucional diseñado para complementarlo, y el marcadocontraste entre las aspiraciones normativas y el peso de la tozuda realidadseguramente sean los principales factores que lo expliquen. En un contexto derecurrente impugnación normativa –de OPA hostil han llegado a tildarse por J.Alcaide sus más conspicuas manifestaciones tras el 11-S-, la sensación no ha dejadode reavivarse en las dos últimas décadas como consecuencia de las profundastransformaciones experimentadas por la sociedad internacional, las cuales enmuchos aspectos adoptan la forma de nuevas amenazas a la seguridad. Dos deellas revisten una especial significación. Por una parte, la que representa el augede lo que J.A. Carrillo denominó la sociedad incivil internacional, con la barbarieyihadista como manifestación más emblemática; por otra, el desarrollo tecnológico,que si de un lado incrementa la capacidad armamentística de devastación, de otronos hace cada vez más dependientes y acrecienta por ello nuestras vulnerabilidades.Sin embargo, pese a las nuevas amenazas y las insistentes apelaciones a la necesidadde relativizar el alcance de la prohibición, en los pronunciamientos de la CorteInternacional de Justicia sobre el tema (Nicaragua, Plataformas Petrolíferas, Muroy Acciones armadas en el territorio del Congo, básicamente, aunque muyprobablemente también en los relativos a las reglas de atribución al Estado dehechos de particulares) late la clara obsesión por preservar el espíritu de la Carta,definido por O. Corten como orientado a conformar un Derecho contra la guerra.Con el propósito de responder a la cuestión de si ha llegado el momento de superarlas rigideces jurisprudenciales y de adaptar su configuración a las exigencias realesde la seguridad internacional, el trabajo que constituye el objeto de las presenteslíneas seguramente represente uno de los más ambiciosos y completos estudiossobre la prohibición del uso de la fuerza en nuestra lengua en las dos últimasdécadas. Primero, porque pese a lo que pudiera sugerir el título, y aunque la legítimadefensa constituye su tema central, el estudio lo es sobre los problemas actuales de


271

toda la dimensión no institucional de la proscripción internacional de la violenciaarmada: con mayor o menor nivel de profundidad, en el trabajo cabe encontrartambién interesantes y siempre útiles aportaciones sobre pretendidas justificacionesdel uso descentralizado de la fuerza basadas en otras circunstancias excluyentesde la ilicitud -como las contramedidas, el estado de necesidad, o el consentimientoa través de la llamada "intervención por invitación"-, en la intervención humanitariay la responsabilidad de proteger, en la intervención en favor de nacionales, en ladoctrina de la convalidación posterior –o como denomina M. J. Cervell, "catarsiscomprensiva"-, o en el principio de autodeterminación de los pueblos. Y segundoporque, aunque acotado a un periodo no rígidamente definido centradoaproximadamente en el tiempo transcurrido desde el cambio de siglo, el trabajo seasienta sobre un amplísimo estudio de la práctica que incluye una esmeradaatención tanto a los más relevantes precedentes -desde las intervenciones deAfganistán en 2001, Iraq en 2003 o Georgia en 2008, hasta las más recientes enLibia, Ucrania, Malí, Yemen, Siria o Iraq entre 2011 y 2016, pasando por las deIsrael en Líbano en 2006 y en Gaza en 2008 o la de Kenia en Somalia en 2011, entreotras- como a los más variados materiales de la práctica -desde, obviamente, losprincipales pronunciamientos jurisprudenciales y las resoluciones e informes dela más variada índole de las principales instituciones internacionales sobre el temahasta, lo que es digno de reseñar, los documentos de la práctica nacional que reflejanlas posiciones de los principales actores estatales-. La utilidad de tan minuciosotrabajo para profundizar en el tema es sencillamente extraordinaria.

La obra sigue una estructura de cuatro capítulos que, frente al escrupulosorespeto a la sistemática, privilegia la fidelidad al hilo conductor propuesto paraperseguir el objetivo perseguido con el análisis, el cual se basa en incidir en elcontraste entre la configuración normativa del pasado con los requerimientos delpresente. A lo primero se dedican los dos primeros capítulos, consagrados a esbozaruna aproximación general, respectivamente, a la prohibición del uso de la fuerzaen general, y a la legítima defensa en particular. Mientras que los dos restantes secentran en profundizar en las insistentes pretensiones de ampliar y adaptar elalcance de la legítima defensa a los nuevos retos que plantea la amenaza terrorista,de una parte, y el desarrollo tecnológico, de otro, estos últimos centrados en losdesafíos que plantean armas nucleares, armas autónomas y teledirigidas yciberataques. La presente aportación se ha visto precedida -y es en buena medidaproyección y desarrollode una muy prolífica actividad investigadora por partede la autora en los ámbitos que constituyen su objeto. En el plano de los resultados,las conclusiones son siempre rigurosas, muy documentadas, fundamentadas yponderadas, de modo que puede decirse que en este caso cantidad y calidad vanclaramente de la mano. Obviamente, eso no significa que no haya aspectos en losque puntualmente puedan manifestarse objeciones o discrepancias con los criterioso posiciones mantenidos por la autora. En algunos casos, seguramente se trate depequeños deslices no deliberados o de errores de interpretación por parte de quienesto escribe, como cuando se alude a la condición de las misiones diplomáticas

RECENSIONES

272

como territorio del Estado acreditante para justificar como ataque armado losdirigidos contra las misiones diplomáticas en el exterior (p. 91); cuando se hablade la intervención en Gaza en el marco de la operación "Plomo fundido" como unsupuesto de uso de la fuerza por Israel en el propio territorio (p. 220); cuando,confundiendo quizá legítima defensa colectiva e intervención por invitación, seasume que el Derecho internacional no autoriza la legítima defensa colectiva ejercidaen el territorio de un Estado distinto al afectado por el ataque armado (pp. 233 o241); o cuando podría interpretarse que se da a entender que la aplicación delDerecho Internacional Humanitario depende de la existencia de un conflictoarmado declarado (p. 291).

En otros, las discrepancias quizá sean algo más consistentes y obedezcan acuestiones de principio, como cuando se defiende abrir la posibilidad de lo que nodejarían de ser represalias armadas -y no por tanto meras medidas para repeler-en respuesta a usos menos graves de la fuerza en supuestos además en los que,precisamente por esa menor entidad, difícilmente está en juego la supervivenciadel Estado (pp. 62, 168, 316-317); o, cuando, aun muy matizadamente y con muchascautelas, se sostiene una interpretación del non liquet de la Corte en el asunto de lalicitud del empleo de armas nucleares como una admisibilidad implícita de lalegalidad de su empleo (p. 321). Llama la atención, sin embargo, que lasdiscrepancias se reducen muy notablemente en aquellas cuestiones que constituyenel objeto principal del trabajo y a las que en él se dedica mayor atención. Algo que,como señala la propia autora a propósito de la llamada legítima defensa preventiva,resulta ser una tónica muy extendida entre la doctrina. Frente a quienes creemosque la fidelidad al espíritu restrictivo que animó la Carta de San Francisco es elparadigma que debe guiar los intentos de colmar las lagunas del régimen jurídicodel ius ad bellum, son abundantes los testimonios expresos que a lo largo del libromanifiestan cierta disconformidad de la autora con el rigor con el que la Corteviene interpretándolo. Y, pese a ello, la sensación es que una vez puestos sobre lamesa todos los elementos a valorar y una vez desarrollados cabalmente losargumentos, parece que no es tanta la distancia que nos separa. Como se ha dicho,ello es claramente apreciable en los desarrollos relativos a los dos grandes problemasa los que mayor atención se dedica en el trabajo. Por una parte, sobre la base de ladistinción entre inminencia y latencia, el debate en torno a la llamada legítimadefensa preventiva es claramente reconducido a unos términos claramenteasumibles. Siendo la finalidad de la legítima defensa impedir, y no reprimir ocastigar, resulta en efecto absurdo condicionar rígidamente su operatividad a laexistencia de un ataque armado previo sin permitir acciones de interceptación quelo impidan. Evidentemente, el reto está en identificar con cierta precisión loselementos que permitan discernir lo que es inminente de lo que no lo es. Y en esesentido, como nos recuerda la autora, las nuevas amenazas a la seguridad exigenuna aproximación que tome cuidadosamente en cuenta sus peculiaridades,valorando por ejemplo que la amenaza terrorista se caracteriza porque susactuaciones concretas e individuales no se manifiestan hasta el mismo momento


273

de su ejecución, o que la entidad y gravedad de la amenaza en el caso de armas dedestrucción masiva quizá justifique pasar de la exigencia de certeza a la de altosgrados de probabilidad. Todo ello, además y como no deja de insistirse a lo largode todo el trabajo, sin olvidar la ineludible necesidad de respetar los requisitosque, aún ante riesgo inminente, deben seguir condicionando el recurso –necesidad-y el ejercicio -proporcionalidad, inmediatez, sumisión al sistema de seguridadcolectiva- de la legítima defensa. Por otra parte, es innegable que son cada vez máslos datos de la práctica que apuntan hacia un progresivo reconocimiento por partede un grupo de Estados de la posibilidad de esgrimir la legítima defensa frente aactores no estatales, léase grupos terroristas. Bien mirado, sin embargo, ni siquieraen ese ámbito la brecha parece ser tan amplia como en un principio pudiera parecer.De una parte, porque dejando a un lado los supuestos más [extremos de invocaciónen el contexto de la "guerra global contra el terror", los casos más recientes -Mali,Arabia Saudí, Yemen o Iraq- parecen apuntar más bien a que se trata de precedentesen los que la justificación del uso de la fuerza se hacía reposar más bien sobre otrosfundamentos, en particular, el consentimiento del Estado víctima. Pareciera, eneste sentido, como si la legítima defensa aspirara a cubrir las debilidades que entodos esos casos pudiera tener la llamada intervención por invitación, sea porquela misma no justifica acciones militares más que en el territorio del Estado queconsiente, sea por las debilidades que por problemas de efectividad o de legitimidadpuedan afectar al gobierno que pretende representarlo, sea en fin por las dudasque todavía subsisten respecto de la cuestión de hasta qué momento es lícito asistirmilitarmente a un Estado que transita hacia una situación de conflicto armadointerno. Sobre la intervención por invitación, no se olvide en cualquier caso quequienes dudan de la admisibilidad del consentimiento como elemento dejustificación de lo que a priori se plantea como la vulneración de una normaimperativa, quizá olvidan a menudo que la agresión conlleva un elemento decoerción que, como muestra el supuesto del artículo 3.e de la Declaración de laResolución 3314, no concurre cuando el uso de la fuerza es querido, o al menosconsentido, por el soberano territorial. Queda así como supuesto más problemáticoaquel en el que la legítima defensa se invoca frente a grupos terroristas que operanen el territorio de Estados que por falta de voluntad o de capacidad -cuando no deambas-, se erigen en tierra de refugio y campo de operaciones de tales grupos,incumpliendo así las obligaciones que derivan del deber de proteger con la debidadiligencia los derechos e intereses de otros Estados y, además, se niegan a autorizarla intervención de estos últimos. Es cierto que la vertiente siria de la intervenciónmilitar contra el Daesh por parte de la amplia mayoría de Estados que no contabancon el beneplácito del gobierno de Damasco encaja en ese supuesto, y también loes que no han sido demasiadas las reacciones de rechazo frente a esa intervención.Sin embargo, la entidad y globalidad de la amenaza que representa Daesh, el controlterritorial del que disfrutaba y que lo asemejaba a un verdadero Estado (¿no erapor cierto la estatalidad una cuestión de hecho?), o el aval a la intervención que haacabado otorgando la Resolución 2249 del Consejo de Seguridad en términos –como ya ocurrió con las Resoluciones 1368 y 1373- lo suficientemente ambiguos

RECENSIONES

274

(2) Universidad de Castilla-La Mancha, España.

como para dificultar la labor de dilucidar si se trata de autorización por el Consejode Seguridad o de aceptación de la legítima defensa, son factores que apuntan a laexcepcionalidad del supuesto e invitan a la prudencia, como sugiere la autora, a lahora de extraer conclusiones definitivas hacia el futuro.

Así las cosas, a medida que se avanza en la lectura del trabajo la sensación esque, consecuencia de la reflexión rigurosa y ponderada, lo que al principio era unenérgico llamamiento a la superación de la rigidez de la construcción vigente de lalegítima defensa, al final acaba tornándose en una mucho más matizada apelacióna la necesidad de introducir "ciertos retoques que la ayuden a mantenerse viva enun panorama tan complejo como el actual". En este sentido, resulta difícil discreparsobre la conveniencia de clarificar y precisar los diferentes aspectos que integranel contenido de la legítima defensa, en particular los relativos a cuándo se está enpresencia de un ataque armado y en qué casos debería admitirse que el mismopueda proceder de un actor no estatal. Como tampoco aquí se quiere pecar deingenuidad, no puede sino coincidirse con la autora en que tal empresa no pareceposible, hoy por hoy, a través de una reforma de la Carta. Y cabe suscribir lapropuesta que se apunta al final del trabajo en el sentido de que los necesariosajustes se introduzcan a través de algún mecanismo de carácter consensuado entreel mayor número de Estados posible. Una puntualización, no obstante, parececonveniente: la concepción universalista a que obedece la Carta y el sistema deseguridad colectiva debería respetarse, impidiendo lo que A. Remiro denominócomo fórmulas de "unilateralismo grupal". Nada mejor, por ello, que avanzarpredicando con el ejemplo, es decir, a través de fórmulas en las que los participantesasuman sus consecuencias sin imponerlas a quienes por ahora no las acepten. Elmodelo empleado con el Estatuto de Roma para avanzar en el ámbito de laresponsabilidad internacional del individuo quizá fuera en este sentido un buenmodelo a seguir. Para terminar, valgan las anteriores reflexiones para dos cosas.Por una parte, para reivindicar la vigencia de la respuesta con la que recordando lacélebre anécdota que se atribuye a Mark Twain, Louis Henkin contestó al acta dedefunción que Thomas Frank había levantado sobre el artículo 2.4 de la Carta: losrumores sobre la muerte de la prohibición del uso de la fuerza son -pero, sobretodo, deben ser- muy exagerados. Y, por otra, para reconocer que las citadasreflexiones son en buena medida el resultado de la atenta lectura de una obravaliosa, de enorme actualidad, ambiciosa y rigurosa. Su consulta, por todo ello,resulta más que recomendable para todo aquel que quiera conocer a fondo y coninformación rabiosamente actualizada una temática de la trascendencia que revisteen el Derecho internacional la regulación de la violencia armada.

Ángel Sánchez Legido2


275

GODIO, Leopoldo M. A. Instituciones de Derecho del Mar, 1º edición, AldinaEditorial Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.

Leopoldo M. A. Godio nos brinda en su Instituciones de Derecho del Mar uncompleto panorama de los temas centrales del derecho del mar contemporáneo.En cuatro partes y seis capítulos se van desarrollando los ejes fundamentales deesta disciplina jurídica.

La Primera Parte, en su Capítulo 1, realiza una descripción de la evoluciónhistórica desde la época de Hugo Grocio y John Selden, hasta los esfuerzosposteriores a 1982 para lograr la entrada en vigor de la Convención de MontegoBay, lo que nos ubica desde una perspectiva histórica frente al derecho vigenteque es analizado en las partes subsiguientes.

La Segunda Parte trata sobre "Los espacios marítimos y su delimitación". Enesta división, el Capítulo 2 está dedicado a la línea de base, concepto básico desdeel cual se medirán todos los espacios marinos regulados en la Convención deMontego Bay, como así también las aguas interiores por ella determinada. Aquí seexplica también la situación de las bahías, los puertos y las radas. El Capítulo 3trata de los espacios marítimos sobre los cuales el Estado tiene soberanía y/ojurisdicción, esto es, el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusivay la plataforma continental. Aparte de las zonas en sí, se analizan cuestiones talescomo el derecho de paso inocente, los estrechos utilizados para la navegacióninternacional, las islas, sean naturales o artificiales, atolones, arrecifes y la posiciónjurídica de los Estados sin litoral o con situación geográfica desventajosa. Estecapítulo finaliza con un clarificador análisis del límite exterior de la plataformacontinental argentina. El Capítulo 4 trata aquellas zonas que se encuentran másallá de la jurisdicción de los Estados, esto es, el alta mar y la zona internacional delos fondos marinos. Se analizan sus diversas naturalezas jurídicas y los derechos ydeberes que los Estados tienen en ellas.

La Tercer Parte, titulada "Los usos del mar", en el Capítulo 5 se avoca a las"disposiciones transversales a los distintos espacios marítimos". Se trata de aquellascuestiones que se proyectan a más de una de las zonas arriba estudiadas, talescomo la protección del medio marino, la investigación científica marina y el tendidode cables y tuberías submarinas.

La Cuarta Parte está dedicada al tema de la "Solución de controversias". Enesta última parte, el Capítulo 6 analiza el Sistema de solución de controversiasestablecido por la Convención de Montego Bay con su configuración yposibilidades. Aquí se analiza el Tribunal Internacional del Mar, su conformación,competencia y funcionamiento, explicado con citas de jurisprudencia del mismo.La obra culmina con una lista de la bibliografía y la jurisprudencia consultadas,sea esta última de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de la CorteInternacional de Justicia, del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o de laudosarbitrales.

RECENSIONES

276

(3) Universidad Nacional de Córdoba-Argentina.

La obra se caracteriza por un desarrollo dinámico de la temática tratada y poruna gran calidad y claridad expositiva. Descolla una acertada y vasta proliferaciónde fuentes consultadas, sean primarias o secundarias, que abren posibilidades paraaquellos que desean seguir profundizando los diversos temas tratados en la obra.En ese sentido, Instituciones del Derecho del Mar es un instrumento de gran valíatanto para los estudiantes de grado como los de postgrado que deban abocarse alestudio de esta parte del Derecho Internacional Público.

Eduardo Pintore3

GODIO, M.A. Leopoldo. Instituciones de Derecho del Mar, Aldina EditorialDigital, Buenos Aires-Argentina, 2018, 144 páginas.

Este trabajo es un aporte interesante para los alumnos universitarios que reciénse inician en el estudio de esta importante temática. El autor se centra en un estudioactual, y seleccionado de doctrina como así también de fallos de la Corte Permanentede Justicia Internacional, Corte Internacional de Justicia y del Tribunal Internacionaldel Derecho de Mar.

La obra está compuesta por un prólogo, prefacio, cuatro partes, bibliografía y fuentes.

En la Primera Parte titulada "El Desarrollo Histórico del Derecho del Mar y suEvolución", el autor inicia su análisis del tópico en el contexto histórico de suaplicación sin soslayar la profunda dificultad que el tema suele comportar,resaltando de forma breve los momentos más importantes que hacen a la evolucióndel Derecho de mar. Inicia la revisión histórica con el Derecho del mar desde HugoGrotius hasta la entrada en vigor de la Convención de 1982, considerada esta, comoun hito en la Historia de Derecho internacional, que ha contribuido a impulsar lospropósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.

La Segunda Parte titulada "Los Espacios Marítimos y su Delimitación", constituyesin duda la parte medular y más interesante, en la que se analiza la regulaciónjurídica que se encuentra establecida en la Convención de 1982 con la delimitaciónde los distintos espacios marítimos. La distribución de estas zonas es realizada porlos Estados ribereños respetando la Convención y el derecho Internacional. El autorrealiza un análisis de las líneas de base, aguas interiores, los espacios marítimos ysus configuraciones, los espacios situados más allá de las jurisdicciones.

La Tercera Parte bajo el título "Los Usos del Mar" está dedicada al estudio delas disposiciones transversales de los distintos espacios marítimos, en donde demanera clara y precisa analiza la protección del medio ambiente, la investigacióncientífica marina y el tendido de cables y tuberías submarinas. Ello en base a la IIIConferencia, en la cual se consensuó la inclusión de una Parte XII destinada aproveer un régimen singular para la protección y la preservación del medio marino.


277

(4) Universidad Nacional de Córdoba.

En la Cuarta Parte con el título "Solución de Controversias", sigue lo establecidoen la Convención de 1982, presentando la flexibilidad de cualidades únicas almomento de la negociación, en la III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derechodel Mar. En esta oportunidad el autor se centra en el análisis general del tema,realizando un estudio sobre la organización, composición y reglamento del TribunalInternacional del Mar, como así también de la competencia y procedimiento delente jurisdiccional.

Por último, en la bibliografía y fuentes, refiere la jurisprudencia analizada porel autor, la cual puede ser fácilmente consultada por los interesados en su estudio,debido a que la misma está agrupada por tribunal y en orden cronológico.

A modo de conclusión, esta obra facilita la comprensión y análisis de tancompleja y relevante temática, de sumo interés para la tarea docente y para los querecién se inician en su estudio. Los capítulos siguen un orden de abordaje quepermite entender sin dificultad las cuestiones planteadas, brindando a través delos fallos, la posibilidad de profundizar el estudio. (La obra es obtenible on line enhttps://www.academia.edu/37711153/Instituciones_de_Derecho_del_Mar).

Yamila Yunis4

SCOTTI, Luciana B. Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley,Buenos Aires-Argentina, 2017, 1065 páginas.

Resulta un honor para mí darle la bienvenida a la presente obra, fruto de tantosaños de trabajo y dedicación de la Dra. Scotti a la enseñanza del DerechoInternacional Privado (DIPr).

El opus reseñado aborda de manera acabada -e incluso ambiciosa a los fines deun Manual- los diversos componentes de la materia, siguiendo una planificacióndidáctica de utilidad para alumnos de grado, posgrado y profesionales especializados.

El presente libro comienza con una Introducción donde se realiza la descripcióndel objeto de la asignatura, para luego ingresar en sus orígenes, hasta arribar a ladescripción del estado actual de la misma. Es así, que dicho planteo es comprensivode cuestiones tales como los nuevos escenarios del DIPr actual y la íntima relaciónque ello guarda con la globalización; la mutua influencia entre la materia y losprocesos de integración; la situación en que se encuentra la disciplina en tiemposde posmodernidad y gobernanza global; la llamada "constitucionalización" delDIPr y el impacto de las nuevas tecnologías.

Seguidamente, la autora desarrolla la temática de las fuentes del DIPr. En talsentido, se explaya en torno a los centros de producción normativa; la dicotomíahard law - soft law; el fenómeno de la lex mercatoria y sus implicancias; y la pluralidad,pluralismo y diálogo de fuentes.

RECENSIONES

278

El siguiente capítulo se concatena con el anterior, conforme se refiere a lacodificación, sus técnicas y métodos, los tipos de normas (indirectas, directas einternacionalmente imperativas) y el pluralismo metodológico en el DIPr. Luego,comienza el estudio de la denominada teoría general, con la consiguienteproblematización en torno al derecho aplicable. El capítulo IV da inicio a estatemática, estudiando la aplicación del derecho extranjero, incluyendo laproblemática del reenvío.

Una vez definida la eventual aplicación de un derecho extranjero a un casoiusprivatista internacional, deviene natural el abordaje de los límites a la aplicacióndel dicho derecho. Precisamente, la autora realiza lo antedicho mediante eldesarrollo del fraude a la ley, las normas internacionalmente imperativas y el ordenpúblico internacional.

No escapan al análisis, los problemas de las calificaciones y la cuestión previa,sobre los que se explaya de manera conjunta con las llamadas instituciones yprocedimientos desconocidos y los derechos adquiridos o situaciones válidamentecreadas.

Finalizado el tratamiento general del clásico objeto de la disciplina, que noresulta ser otro que el derecho aplicable, se estudia la jurisdicción internacional.Ambas fases de la misma, tanto la directa como la indirecta, son materia de examenen el capítulo VII y IX respectivamente. Dentro de ellos se desarrollan los diversosforos, la litispendencia internacional y la inmunidad de jurisdicción y ejecución delos Estados extranjeros.

La cooperación jurídica internacional no podía quedar fuera de análisis enesta obra. En el acápite VIII encara el estudio de los niveles de cooperación, suscaracterísticas, la autonomía del acto cooperacional y las formas de diligenciamientopor las diversas vías existentes.

A partir del capítulo X hasta la finalización de la presente obra, se incluye unexhaustivo análisis de la denominada "Parte Especial" de la materia. En primerlugar, se desarrollan cuestiones atinentes a la regulación de la persona humanadesde la visión del DIPr, para luego emprender el estudio de la temática de "Familiay Niñez".

En tal sentido, principia con el examen del régimen internacional del matrimonioy las uniones convivenciales. Continúa con el estudio de la filiación por naturaleza ypor técnicas de reproducción asistida, en la que se incluye el desarrollo de un tópicode actualidad como lo es la maternidad subrogada. Seguidamente, escribe sobre laadopción internacional, dejando claramente expuesta la posición de nuestro paísrespecto de esta cuestión. Luego, se abordan los temas de responsabilidad parental,otras instituciones de protección y obligaciones alimentarias. Para finalizar con estalínea temática, la Doctora Scotti efectúa un profundo análisis de la problemática dela restitución internacional de niños y adolescentes, para luego sumergirse en eltráfico y trata internacional de niños.


279

Una vez finalizado este análisis, ingresa en el DIPr patrimonial, considerandoen el apartado XVIII el estudio de las sucesiones internacionales, el régimeninternacional de bienes, la forma de los actos jurídicos y la responsabilidad civilextracontractual.

Al abocarse a una temática troncal en la materia, como lo es la constituida porlos contratos internacionales, la autora efectúa un abordaje integral de la partegeneral, a más de centrarse en algunos contratos específicos paradigmáticos, comoel contrato de consumo, el contrato de trabajo, la compraventa internacional demercaderías y los contratos bancarios, para culminar con un profundo análisis enrelación a los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos y susimplicancias.

Los títulos valores, el arbitraje internacional y las personas jurídicas ysociedades constituidas en el extranjero, constituyen conjuntamente con lainsolvencia transfronteriza, los últimos temas analizados desde el DIPr patrimonial.

El derecho penal internacional y su máxima expresión en torno a la cooperaciónpenal internacional, el instituto de la extradición, han sido acabadamente expuestosen el capítulo final de la obra.

Es de remarcar que cada una de las temáticas abordadas contiene un completodesarrollo de las regulaciones existentes en fuente convencional y fuente interna.En esta última situación, tiene presente el fuerte impacto que produjo en nuestramateria la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, en todo el desarrollo se incluyen antecedentes jurisprudenciales, los quepermiten vivenciar el influjo del DIPr en casos reales y proporcionan una muestra de lastendencias en las decisiones de los magistrados respecto a cada una de las temáticasabordadas. Además, la autora ha consultado una vasta bibliografía y ha podido darcuenta de las diversas posturas doctrinarias existentes en la materia sub examine.

Por último, y no por ello menos importante, es de destacar que podemosencontrar la obra en dos formatos: soporte papel y e-book. Este último contiene,además, un anexo documental, donde se puede acceder de manera rápida a losconvenios vigentes vinculados con la asignatura, y una sección de actividadesprácticas, herramienta de suma utilidad a fin de plasmar todos los conocimientosteóricos adquiridos, empleándolos para la resolución de casos.

Mis felicitaciones por esta magnífica obra y celebro la iniciativa de brindar unafuente bibliográfica para seguir actualizándonos en esta materia que tanto amamos.

Mariana Antón Pérez5

RECENSIONES

(5) Universidad de Buenos Aires-Argentina.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBAFACULTAD DE DERECHOCórdoba - Argentina

REVISTADE LAFACULTAD

Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)

ISSN 1850-9371

*Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I)*Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS- CAICyT

*Incorporada a LatinREV (FLACSO Argentina)*Incorporada a la Red Federal de Revistas Jurídicas Universitarias

*Incorporada a SciELO (Scientific Electronic Library Online)ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)

DIRECTOR HONORARIOVíctor F. Reinaldi

DIRECTORAZlata Drnas de Clément

SECRETARIACarla Saad

COMITÉ DE REDACCIÓNCONSEJO ASESOR

Marcela Aspell (CONICET - Argentina)Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia)

José Antonio Escudero López (UNED - España)Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba - Argentina)

Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España)Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina)

Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal)Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)

Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina)Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina)

Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España)Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina)

Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba)

CONSEJO DE REDACCIÓNUNC

José C. BocchiardoEduardo Fanzolato

Alberto Zarza MensaqueRicardo Mirolo

Myriam Consuelo Parmigiani de BarbaráErnesto J. Rey Caro

Efraín Hugo RichardRafael Vaggione

Dirección, redacción y correspondenciaCaseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA

Tel. 0054 351 [email protected]

[email protected]

III

AUTORIDADESUNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

RECTORHugo JURI

VICERRECTORRamón Pedro YANZI FERREIRA

FACULTAD DE DERECHO(2018-2021)

DECANOGuillermo BARRERA BUTELER

VICEDECANOEdgardo GARCÍA CHIPLE

SECRETARIO ACADÉMICOAlejandro FREYTES

PROSECRETARIA ACADÉMICAMaría RUÍZ JURI

SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICAAmalia URIONDO DE MARTINOLI

SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICOVictorino SOLÁ

SECRETARIO ADMINISTRATIVORicardo Daniel EREZIAN

SECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILESDiego Agustín AGUDO

PROSECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILESAntonio KOGUC BATIUSZK

SECRETARIO DE POSTGRADOEdgardo GARCÍA CHIPLE

PROSECRETARIA DE POSTGRADOSusana BORGARELLO

SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR IIJorge E. BARBARÁ

PROSECRETARIA DE RR IILaura CALDERÓN

PROSECRETARIO DE EXTENSIÓNPablo Cesar MINA GUZMÁN

SECRETARIO DE GRADUADOSMaximiliano RAIJMAN

PROSECRETARIO DE GRADUADOSDiego PERETTI ÁVILA

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALESDIRECTOR

Esteban LLAMOSAS

COORDINADORA ACADÉMICAMaría Alejandra STICCA

COORDINADORA DE EXTENSIÓNMaría Cristina DI PIETRO

V

HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO

PROFESORES TITULARES

TITULARES SUPLENTES

José PalazzoGabriel Ventura

Ramón Daniel Pizarro

Amalia L. UriondoRosa Ávila Paz de Robledo

Aldo Novak

PROFESORES ADJUNTOS

TITULARES SUPLENTES

Víctor MartínezAndrés Rossetti

Mariana Sánchez

Leonardo González ZamarSilvana M. Chiapero

Carlos Echegaray de Maussion

DOCENTES AUXILIARES

TITULARES SUPLENTES

Laura M. EcheniqueEduardo Valdés

Christian G. Sommer

Marcelo JaimeSilvia Díaz

Mariano Pelliza Palmes

EGRESADOS

TITULARES SUPLENTES

Marcelo EcheniqueEduardo Sarsfield

José A. LeoRoberto Espinoza

ESTUDIANTES

TITULARES SUPLENTES

Dibe Macarena ZiadeJorge M. MorenoLuciana F. Saul

Carlos María AquinoCecilia Cerrano

Ayrton Uriel Sangoy

Lía Noemí HuancaJuan Pablo Rubio

Ignacio LicariCristelle Escanes Coral

Graciela VillarroelLina Gutierrez Arribas

NO DOCENTESTITULAR SUPLENTE

María Victoria Maurizi Yamila Borrego

VI

FACULTAD DE DERECHO (UNC)REVISTA DE LA FACULTAD. Vol. X • Nº 1• NUEVA SERIE II (2019)

ÍNDICE

Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI


RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA REFORMA DEL CÓ-DIGO CIVILTHE RESPONSIBILITY OF PUBLIC OFFICIALS AND THE REFORM OF THE CIVIL CODE

Efraín Hugo Richard 1

FUNDAMENTOS Y RAZONES QUE EXPLICAN LA PRÁCTICA DE LA RESPON-SABILIDAD CIVILFOUNDATIONS AND REASONS THAT EXPLAIN THE PRACTICE OF CIVILLIABILITY

María del Carmen Cerutti 17

PARLASUR Y POLÍTICA LOCAL. ESTUDIO SOBRE LA POLÍTICA INTERNA-CIONAL SUBNACIONAL A PARTIR DE LOS PARLAMENTARIOS DE LAPROVINCIA DE BUENOS AIRESPARLASUR AND LOCAL POLITICS. STUDY ON SUBNATIONAL INTERNA-TIONAL RELATIONS BASED ON THE PARLIAMENTARIANS OF THE PROVINCEOF BUENOS AIRES

Ricardo Sebastián Piana - Federico Pablo Piana 33

EL ORIGEN DE LA PAZ INTERNACIONAL A TRAVÉS DEL DERECHOTHE ORIGIN OF THE INTERNACIONAL PEACE THROUGH LAW

Zlata Drnas de Clément 57

REFORMAS LABORALES Y DERECHO COMPARADO. VALORES ENCONFLICTOLABOR REFORMS AND COMPARATIVE LAW. CONFLICTING VALUES

María del Carmen Piña 93

NUEVAS FORMAS DE TRABAJO. LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍAPOPULARNEW WAYS OF WORKING. THE WORKERS OF THE POPULAR ECONOMY

María Florencia Suarez 111

VII

VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y TRES TIPOS DE DILEMAS DE CARA ALRÉGIMEN SANCIONATORIO DE CARÁCTER PENALHerramientas teóricas básicas para un análisis interdisciplinarioOBSTETRIC VIOLENCE AND THREE TYPES OF DILEMS FACE TO THE PENALTYSANCTIONING REGIMEBasic theoretical tools for an interdisciplinary analysis

Juan Pablo Montiel 123

IGUALDAD, JUSTICIA Y GÉNEROEQUALITY, JUSTICE AND GENDER

Mariana N. Sánchez 155

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES ENTRE PROGE-NITORES E HIJOSTHE AUTONOMY OF THE WILL IN THE RELATIONS BETWEEN PROGENITORSAND CHILDREN

Mónica Assandri et al. 169

EL SISTEMA DE DECLARACIÓN JURADA PATRIMONIAL CORDOBÉSLa ley 8198 y su reglamentación a la luz de las exigencias de la Ética Pública y elderecho fundamental de Acceso a la Información Pública

THE PATRIMONIAL ASSET DECLARATION SYSTEM OF CÓRDOBALaw 8198 and its regulations considering the requirements of Public Ethics and thefundamental right of Access to Public Information

Andrea Galdeano 197

JURISPRUDENCIA

LA INTERJURISDICCIONALIDAD EN LA GESTIÓN AMBIENTAL Y SUSCONFLICTOS: CUANDO EL DAÑO AMBIENTAL ES PRODUCIDO PORPERSONAS ANÓNIMASINTERJURISDICTIONALITY IN ENVIRONMENTAL MANAGEMENT AND ITSCONFLICTS: THE ENVIRONMENTAL DAMAGE CAUSED BY ANONYMOUS PEOPLE

Irma Pastor de Peirotti - María Inés Ortiz de Gallardo 217


Mensaje de bienvenida a la apertura del año académico del Sr. Decanode la Facultad 249

Secretaría Académica 251Secretaría de Posgrado 253Actividades en investigación 255

Ciencia y Técnica 255Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 257

Actividades de extensión y relaciones internacionales 260Actividades para graduados 262

VIII

RECENSIONES


Milagros Álvarez Verdugo 267


Ángel Sánchez Legido 270

GODIO, Leopoldo M. A. Instituciones de Derecho del Mar, 1ª edición, AldinaEditorial Digital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.

Eduardo Pintore 275

GODIO, M.A. Leopoldo. Instituciones de Derecho del Mar, Aldina EditorialDigital, Buenos Aires, Argentina, 2018, 144 páginas.

Yamila Yunis 276

SCOTTI, Luciana B. Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley,Buenos Aires, Argentina, 2017, 1065 páginas.

Mariana Antón Pérez 277

IX

REGLAMENTO DE LA REVISTANORMAS EDITORIALES

1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000,la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es unapublicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyopropósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevadosa cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiarperspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica desus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de lalabor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión demateriales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturalesa presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidadeditora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicacionesperiódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no sehace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas porlos autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normaseditoriales del presente reglamento.En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestresson 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente.

2. Contenido de la Revista

Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c)Crónicas; d) Recensiones; f) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estimeconveniente incorporar.

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.1. Extensión

Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de20 páginas.

3.2. Forma del escritoEl escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra TimesNew Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Seentregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales

XI

deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Lasdemás copias, al igual que un CD a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombredel autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico [email protected] archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows.La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores,acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cincorenglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y todaotra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumenen español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximocinco expresiones).

3.3. Abreviaturas y otros signos

Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa laprimera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocaránen itálica, salvo que se empleen letras griegas.Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ,2000, 2010. Los títulos no llevarán punto.Las expresiones "artículo", "decreto", "resolución", "inciso", "disposición", "instrucción" y"ley" irán en minúscula y desarrolladas.Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillasencerradas deberán ser simples.Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis.El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de lallamada de nota de pie de página). Ejemplo: "111. Los crímenes de lesa humanidad producen laviolación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que nopueden quedar impunes (…)".Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números delas normas no llevarán punto. En cambio, sí lo llevarán los números de los expedientes ylas cifras monetarias.Los meses deberán escribirse con minúscula.Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: "juez", "tribunal", "presidente"), mientrasque las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1).El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación.Por ej.: inciso 1), inciso a).Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.

3.4. Tablas y figuras

Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla.Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el ordenen que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de losdatos.

3.5. Citas de pie de página

3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicosCuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberánindicar:-el apellido con mayúscula seguido de coma y el nombre con minúscula salvo la letra inicialseguido de punto, o el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas ypunto;

XII

-el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro;-el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a unapublicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicaráen bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en elorden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia.Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/esdel/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta.El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica.Ejemplos: RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones JurídicasCuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28, o RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomoresarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22 y pp. 24-28; LAURENZOCOPELLO, P. "La discriminación por razón de sexo en la legislación penal", Jueces para laDemocracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. "Ejecución de las sancionespenales juveniles privativas de libertad", en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFERSOTOMAYOR, C. (Coords.) De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penalen Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47.

3.5.2. Citas de jurisprudenciaEn las citas se consignará: Tribunal, "Autos" (siempre entre comillas), Sala, fecha,publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, "Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.",abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516.

3.5.3. Citas electrónicas

Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.

4. Material a presentar con el trabajoLos trabajos presentados deberán estar acompañados por:-Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración juradaen la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedadintelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas.-Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo).

5. Corrección de pruebasLa Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Lascorrecciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.

6. ArbitrajeLa evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cadatrabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónimaa un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. Laevaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Losevaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad,el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Sujuicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está encondiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debeser rechazado.

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la RevistaCada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista.La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecasjurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través desitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).

8. Derechos de AutorLa publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y

XIII

Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de suautoríao páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de suutilización, deberá obtener autorización de la Facultad.

9. Publicación del artículoLa publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6. Arbitraje. Aceptadoel artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número dela Revista.

10. Cuestiones no previstasLas cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamentecon el Consejo de Redacción.

XIV