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RESUMEN
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS AMBIENTALES
El trabajo de Tesis inicia exponiendo los conceptos fundamentales y generales
de daño y responsabilidad como capítulo preliminar, para poder contextualizar
el tema central que se desarrolla en los capítulos 2 y 3. Se destacan las
características y clasificaciones del daño acudiendo a la teoría clásica civilista y
posteriormente se habla del concepto de daño antijurídico consagrado en la
Carta Constitucional en el artículo 90; a partir de este concepto se explican los
distintos regímenes de responsabilidad administrativa existentes en nuestro
ordenamiento y se precisa como cada uno de ellos contempla diversos títulos
de imputación, una vez hecha esta síntesis se precisa que dadas las
características del derecho colectivo al ambiente sano, resulta diferente la
aplicación de la teoría indemnizatoria cuando se trata de defender el ambiente,
pues ante todo se trata no de una reparación en dinero sino de una restauración
del equilibrio ecológico.
Al adentrarse en el tema de la responsabilidad ambiental se mencionan los
limites temáticos del estudio precisando que no se va a hablar del Estado en su
concepción de ente prestador de servicios, cuyo rol lo hace competir con los
particulares, el análisis se circunscribe a la carga que tiene el Estado, como
organización política y social, de garantizar el ambiente sano, bien sea con
medidas preventivas, de restauración o sustitución ante un eventual daño. Para
darle claridad a este propósito y poder explicar el porque el estado concebido
de esta manera debe responder por los daños ambientales, se exponen cada
una de las distintas potestades con que cuenta la autoridad administrativa y que
le permiten alcanzar sus metas.
En capítulo aparte se vinculan conceptos traídos de las ciencias naturales, cuya
referencia hace entender que el ambiente es un complejo y delicado sistema en
el que vivimos todos y que así mismo todos debemos cuidar, en este mismo
capítulo hay una dedicación especial para otros actores que deben también
responder por el cuidado y reparación del ambiente, de forma especial se
considera el caso de los grupos armados, de los cuales se concluye su plena
responsabilidad en materia de Derecho Internacional Humanitario.
Se hace una breve síntesis de las diferentes acciones que existen en Colombia
para proteger el ambiente, relacionando, entre otras, las acciones populares y
de cumplimiento, posteriormente y en concordancia con lo anterior, se hace un
recuento jurisprudencial alrededor de tales acciones.
Por último se trata el tema de la responsabilidad ambiental cuando el origen del
daño tiene lugar en un Estado pero ese mismo daño se prolonga a Estados
vecinos, ejemplo típico de esto acontece con el crudo de petróleo que viaja por
el río Orinoco, compartido por Colombia y Venezuela. Relacionado con este
mismo tema se habla de los daños ambientales causados a la humanidad por
los países industrializados y de cómo estos ya se han comprometido en la
reducción de la contaminación y en la ayuda que se le debe dar a los países en
vías de desarrollo, por ejemplo en transferencia de tecnología.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS AMBIENTALES
BERNARDO JÁCOME LLERAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTÁ D.C. 2003
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS
AMBIENTALES
BERNARDO JÁCOME LLERAS
Trabajo de grado para obtener el título de
Abogado
Director
Dr. DAVID ARCE ROJAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTÁ D.C. 2003
CONTENIDO
Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 61.1 TEORIA GENERAL DEL DAÑO 71.1.1 Daño Personal 81.1.2 Daño de Interés lícito 91.1.3 Certidumbre 101.1.4 Daño Material y Daño Moral 111.1.5 Daño Positivo y Daño Negativo 121.1.6 Daño Directo y Daño Indirecto 131.1.7 Daño Actual y Daño Futuro 141.1.8 La Determinación o Cuantificación como Característica del
Daño 14
1.2 EL DAÑO ANTIJURIDICO 151.3 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 161.3.1 Régimen de Responsabilidad Subjetiva y Objetiva 171.4 TITULOS QUE PERMITEN LA IMPUTACION DEL DAÑO
AL ESTADO 19
1.4.1 La Falla del Servicio 191.4.1.1 Falla Probada del Servicio 191.4.1.2 Falla Presunta del Servicio 191.4.2 El Daño Especial 211.4.3 Teoría del Riesgo 221.4.4 Precisiones Conceptuales 241.5 ALGUNOS REGIMENES ESPECIALES 261.5.1 Responsabilidad del Estado por el Hecho de la Ley 261.5.2 Régimen de Responsabilidad por el Acto Administrativo
Unilateral Ilegal 28
2. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO 29
2.1 POTESTADES DE LA ADMINISTRACION 292.1.1 Potestad Regulatoria 302.1.2 Potestad Ejecutiva 312.1.3 Potestad de Planeación y Promoción 322.1.4 Potestad de Control 332.2 EVENTOS QUE GENERAN LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO POR DAÑOS AMBIENTALES 36
2.3 TITULOS QUE PERMITEN IMPUTAR EL DAÑO AMBIENTAL AL ESTADO
40
2.4 OTROS ACTORES CAUSANTES DE DAÑO AMBIENTAL Y SU RELACION CON EL ESTADO
45
2.4.1 Los Grupos Subversivos 462.4.2 El Grupo de los Empresarios 572.4.3 El Grupo de la Población Rural (Campesinos) 592.5 ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER 612.5.1 Acciones Populares 632.5.2 Acción en Materia Penal 712.5.3 El Concepto de Restitutio In Pristinum 712.5.4 Acción de Cumplimiento 732.5.5 Acciones Policivas 762.6 RESPONSABILIDAD EN EL SANEAMIENTO AMBIENTAL 772.7 RECUENTO JURISPRUDENCIAL 832.7.1 Recuento Jurisprudencial Consejo de Estado 842.7.2 Recuento Jurisprudencial Corte Constitucional 95 3. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN EL CONTEXTO
INTERNACIONAL 104
3.1 DAÑO AMBIENTAL TRANSFONTERIZO 1043.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS
AMBIENTALES A LA HUMANIDAD Y SUS IMPLICACIONES A NIVEL INTERNACIONAL
111
4. CONCLUSIONES 120 BIBLIOGRAFÍA 124
1
INTRODUCCIÓN
Constantemente se habla de cómo el Derecho siempre se encuentra rezagado
respecto de las situaciones fácticas que plantea la realidad; la tecnología, la
evolución de los modelos políticos, económicos y sociales, y en general, la
necesidad de regular el surgimiento diario de conductas humanas creadoras de
situaciones jurídicas conflictivas, ponen de presente el dinamismo con que las
normas deben ser concebidas.
En este trabajo quiero tratar uno de aquellos temas que responden a las nuevas
visiones del Derecho a nivel mundial como lo es la preocupación del ambiente y
sus repercusiones para el Derecho; se trata de recoger las bases ya
establecidas para otros asuntos que han exigido una reacción del ordenamiento
jurídico y emplearlas para darle solución al sinnúmero de controversias que hoy
se generan por el daño ambiental.
Es indispensable determinar con claridad las consecuencias que se producen
por la inactividad o abstención en el ejercicio de los deberes y derechos que
tiene el Estado colombiano para evitar la vulneración de un bien jurídico de tan
categórica importancia como en este caso es el ambiente.
2
La Constitución de 1991 a diferencia de todas sus antecesoras consagra de
manera enfática la obligación que tiene el Estado de velar por el ambiente sano,
así como la obligación que tiene todo ciudadano de proteger el ambiente, lo que
no se ha determinado con claridad hasta el momento es cómo la organización
estatal debe participar y responder de esa vigilancia, como se le debe aplicar la
teoría de la responsabilidad extracontractual para este caso concreto.
El tema se convierte en un asunto que trasciende la manera tradicional en que
se ha estudiado la responsabilidad extracontractual del Estado para otros
eventos, si bien hay que comenzar por desglosar y posteriormente integrar toda
la teoría clásica a los aspectos puntuales que resultan indispensables para
abordar la forma en que el Estado debe asumir un compromiso en la defensa
del ambiente, se tiene que considerar no solo el deber que tiene la
Administración de cumplirle al eventual perjudicado resarciéndolo
económicamente, también se debe contemplar el llamado que le hace la
Constitución para que adopte las medidas necesarias en materia de
saneamiento ambiental pues se trata de proteger más que el interés particular,
el de la comunidad en general.
Si bien el objeto de estudio de este campo de la Responsabilidad supone
adentrarme en la esfera de conceptos tradicionales y estrictamente jurídicos,
pretendo ser más interdisciplinario, fijarme en ciertos acontecimientos muy
propios de la problemática actual colombiana y que son determinantes para fijar
3
el grado de compromiso del Estado colombiano como directo obligado en el
ejercicio de su función de mantener el orden público, específicamente quisiera
contemplar el factor del conflicto armado en Colombia para tender un puente
que se convierta en un conector entre el tema propiamente de la
Responsabilidad Extracontractual y el de la protección al ambiente; esta
inquietud me surge para tratar de darle respuesta a unas preguntas que se
repiten en todas las órbitas de nuestro derecho nacional y que se presentan
como un grave error a nivel legislativo, ¿por qué copiar en forma idéntica
modelos jurídicos de otras naciones que son indiferentes y desconocen lo que
requiere nuestro país?, ¿por qué no se hacen los ajustes necesarios para
manejar las instituciones jurídicas foráneas presentes en nuestra legislación?.
El tema tiene especial significación si se tiene en cuenta que la guerrilla
colombiana es la causante en muchos de los casos de los grandes desastres
ecológicos y que le generan al Estado, dentro de una teoría clásica de la
Responsabilidad, el deber de resarcir pecuniariamente a sus administrados, el
deber de restablecer el equilibrio ambiental, y finalmente el deber de
responderle a los países fronterizos por los daños que eventualmente se
presentan debido a actos terroristas. Relacionado con este mismo tema,
conviene también hacer un análisis acerca de los daños ambientales causados
a la humanidad y determinar cuales son las posibles soluciones en materia de
derecho internacional.
Las implicaciones que tiene la violación al Derecho Internacional Humanitario
por parte de los grupos insurgentes también deben ser observadas bajo esta
4
lupa, no solo se trata de establecer si es oportuno o no considerar a la
subversión como violadora de los derechos humanos en caso de que
hipotéticamente la comunidad internacional la reconociera como un Estado,
también hay que considerar la conveniencia de hacer que ella responda como
un sujeto autónomo de los perjuicios por este tipo de daños fruto de sus
acciones.
También es importante analizar como parecería que la responsabilidad estatal
en esta materia todavía no ha logrado un espacio propio, aún muchos de los
casos resueltos por la jurisprudencia se manejan por la vía de la justicia
ordinaria, la jurisdicción contenciosa administrativa ha cedido terreno en el
dominio de esta área del derecho, área que le compete de manera totalmente
autónoma y que poco a poco habrá de recobrar, por esta misma circunstancia
dispondré de la mayor parte de uno de los capítulos centrales de este trabajo
para exponer con la más amplia claridad cuales son las herramientas con que
cuenta el derecho administrativo para desligarse de la jurisdicción ordinaria en
este punto.
Existen hoy acciones de estirpe constitucional y administrativa, llámense
populares, de cumplimiento, o de grupo, que permiten resolver los casos
concretos no solo de responsabilidad patrimonial, sino de responsabilidad
puramente ambiental respecto del perjuicio ocasionado a un mismo bien
jurídico, el ambiente.
5
En este orden de ideas, y si el objetivo es consolidar la responsabilidad
administrativa, esta no se puede limitar a un asunto solo de prevención del
deterioro ambiental, la Constitución Política de 1991 le defiere al Derecho
Administrativo la necesidad de convertir al Estado colombiano en un
protagonista activo de la problemática ambiental y sus muchas veces
irresistibles consecuencias.
El título de esta tesis ha sido el de La Responsabilidad Extracontractual del
Estado por Daños Ambientales; no pretendo desconocer el estudio que sobre el
tema ambiental han desarrollado otras ramas del derecho como la civil y la
penal, incluso el mismo derecho ambiental, solo que en la medida en que esas
otras ramas tienen un tratamiento claro y específico sobre aspectos puntuales
suficientemente discutidos, me parecería inocuo volver sobre debates ya
resueltos, la idea es abordar el tema desde una perspectiva que permita
dilucidar cuestiones que todavía no han sido delimitadas con certeza para el
campo de la responsabilidad estatal nacional e internacional.
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1. EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Al adentrarse en el estudio de la responsabilidad extracontractual por daños
ambientales que le cabe al Estado por cualquiera de los títulos de imputación
actualmente existentes, se evidencian obstáculos e imprecisiones conceptuales
que hacen que esta nueva especie de responsabilidad se aleje por momentos
de la teoría general estudiada durante mucho tiempo por la doctrina nacional y
extranjera, no obstante esta aparente distancia, mi propósito es demostrar que
ella como tal no existe, el sustento de derecho es el mismo, solo que como es
natural existen notas diferenciadoras con respecto a la teoría clásica del daño.
Con el propósito de dar claridad y contextualizar el modelo de responsabilidad
extracontractual que se quiere plantear, es preciso, antes que nada, recordar
conceptos básicos que aglutinados conforman la base conceptual que le da
origen a la responsabilidad administrativa en general.
Aunque fácticamente es imposible escindir los componentes de lo que
llamamos genéricamente la responsabilidad en el derecho, para efectos de una
mayor comprensión y como un ejercicio meramente intelectual y explicativo, a
continuación se expondrá, en términos muy generales, presupuestos
indispensables para entender lo que más adelante se constituye en la esencia
de este trabajo.
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En este mismo orden de ideas, conviene detenerse en el estudio y metodología
que propone el Doctor Juan Carlos Henao para el análisis de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado. Este autor señala en su obra,
cómo, para desarrollar un complejo trabajo acerca de la Responsabilidad “El
estudio del daño puede y debe, entonces, aislarse del estudio del conjunto de la
Responsabilidad. Se trata de hacer la separación entre la Responsabilidad y su
punto de partida.”, más adelante el mismo afirma “... el daño es un requisito
indispensable para que surja la Responsabilidad Civil; es más, es su punto de
partida” 1.
1.1 TEORÍA GENERAL DEL DAÑO
Para abordar el tema del daño en materia de responsabilidad administrativa, es
necesario recurrir a la teoría general del daño originada en el derecho privado
del cual, para este caso, el derecho público bebió en sus fuentes.
Tal como lo indica Jorge Cubides Camacho en su libro de las Obligaciones, el
daño es “el detrimento o demérito que sufre una persona en sus derechos o en
sus sentimientos.”2
1 El Daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, 1998, p. 30. 2 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, p. 193.
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Recogiendo el pensamiento de Karl Larenz a lo largo de su obra sobre el
Derecho de las Obligaciones, este circunscribe el concepto del daño al
menoscabo o alteración negativa que sufre una persona en tres aspectos
fundamentales; en su integridad humana, en su propiedad o en los bienes que
emplea en el desarrollo de sus actividades.
Genéricamente podemos concluir de manera sencilla que el daño se debe
entender como la alteración o menoscabo de una situación favorable.
El daño para constituirse como tal y ser objeto del ordenamiento jurídico debe
tratarse de un daño personal, cierto en su existencia y recaer sobre un interés
lícito. Sobre estos tres requisitos nos referiremos brevemente.
1.1.1 Daño Personal
El daño personal es el que padece la víctima como consecuencia del hecho
dañoso, y que afecta sus derechos, sentimientos o cosas materiales; se trata de
quien solicita la reparación del perjuicio sea la persona que lo sufrió;
procesalmente esto significa sencillamente que el demandante haya sido quien
padeció un perjuicio.
El carácter personal encuentra uno de sus fundamentos en el artículo 2342 del
Código Civil cuando señala acerca de la legitimación para invocar la acción
indemnizatoria que “Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o
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poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo, habitación o uso...”
Pese a este carácter personal, la doctrina ha establecido una excepción al
referirse al daño contingente, cuyo daño, entendido como aquel que puede
llegar a padecer una persona, cumplidos ciertos requisitos, también encuentra
una reacción o respuesta por parte de la normatividad jurídica.
1.1.2 Daño de Interés Lícito
Inicialmente se decía de manera simple que el daño debía recaer sobre un
derecho adquirido, tal como lo enseñaban los hermanos Mazeud3, luego se
precisó que debía ser sobre un interés jurídicamente protegido creando una
considerable diferencia y restricción sobre el concepto inicial expuesto por la
doctrina.
Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha basado en esta última tendencia para
muchos de los casos que llegan a su instancia, los criterios que sustentan dicha
tendencia son los siguientes:
3 Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictuosa y Contractual, Tomo I.
10
1. El interés lícito se presenta cuando existe un interés al cual la ley otorga
una acción judicial para su protección, queriendo esto decir que puede ser
coerciblemente perseguido el cumplimiento de tal interés.
2. Perseguir el cumplimiento de ese interés significa que originado un
detrimento sobre una situación favorable, el ordenamiento jurídico
reaccionará indicando que se debe proceder a una reparación.
Analizando este concepto desde su postura anversa, podría afirmarse tal como
lo indica el doctor Henao Pérez que “no puede recibir indemnización quien se
encuentre en una situación ilegal de la que se genera el título por el cual se
reclamaría” 4
1.1.3 Certidumbre
Este último requisito se refiere específicamente a la temporalidad del daño, al
momento en que se debe apreciar el daño.
El daño cierto es aquel que indudablemente existe o se espera que exista
aunque no se haya materializado, pudiendo entonces afirmarse que el daño
puede ser pasado, presente o futuro, no así el evento del daño, el cual siempre
será pasado.
4 El Daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, 1998, p. 95.
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Dicha certidumbre se predica sobre la causa que origina el daño, es decir el
evento dañoso, sobre el daño propiamente tal y sobre el nexo causal entre los
dos anteriores.
Una vez precisada la noción de daño y recordados los requisitos para su
constitución, es importante, debido a las diversas formas en que puede ser
perjudicada una víctima, hacer referencia a las principales clases de daños.
Para este caso solamente hablaremos de las clasificaciones atinentes al daño
material, daño moral, daño positivo, daño negativo, daño directo e indirecto y
por último daño actual y daño futuro.
1.1.4 Daño Material y Daño Moral
Esta clasificación obedece al evento en el cual el daño menoscaba intereses
humanos de índole patrimonial o extrapatrimonial. Se dice que el daño material
es aquel en el cual se presenta una alteración o deterioro del patrimonio,
entendido el patrimonio como la Universalidad Jurídica en la cual se encuentran
derechos y obligaciones de contenido económico.
La alteración o deterioro del patrimonio se puede producir bien sea porque se
da una disminución de dicho patrimonio (Daño Emergente), o porque se da una
frustración de una ganancia para ese patrimonio (Lucro Cesante).
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El daño moral corresponde a aquel en el cual el daño menoscaba intereses
humanos de índole extrapatrimonial; se trata de la aflicción o sentimiento de
dolor y tristeza que padece una persona por el acaecimiento de un hecho
dañoso.
En estricto sentido el daño moral no es cuantificable pero el derecho siempre ha
querido, no obstante dicha característica, reparar o compensar tal sufrimiento
de alguna manera.
1.1.5 Daño Positivo y Daño Negativo
El daño positivo es el mismo daño emergente y debe entenderse como una
especie del daño material, en el cual, al surgir el hecho dañoso, la
consecuencia es la disminución patrimonial.
El daño negativo corresponde al lucro cesante, este daño se manifiesta en el
momento en que la víctima, como consecuencia del hecho dañoso, deja de
percibir una utilidad y por tanto no aumenta su patrimonio.
El Doctor Tamayo Jaramillo sostiene que “Hay daño emergente cuando un bien
económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima;
por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien económico que debía
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ingresar en el curso normal de los acontecimientos; no ingresó ni ingresará en
el patrimonio de la víctima” 5.
El daño emergente y el lucro cesante a su vez se concretan en lesiones sufridas
por las personas o por los bienes o cosas.
Nuestro Código Civil hace referencia a estas dos clases de daños cuando en el
artículo 1.614 señala “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la perdida
que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante,
la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse
cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su
cumplimiento”.
1.1.6 Daño Directo y Daño Indirecto
El daño directo se puede definir como la consecuencia negativa, perjudicial,
producida de manera inmediata y próxima por el evento o hecho dañoso.
El daño indirecto es aquel que si bien es generado por el mismo agente que
produjo el directo, dicho perjuicio es ocasionado de forma mediata, o teniendo
como causa, el daño directo.
5 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil T.2 p. 117.
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1.1.7 Daño Actual y Daño Futuro
El daño actual es aquel que coincide, desde el punto de vista del derecho
procesal, con el hecho dañoso, con el instante en que este ocurre; puede
decirse entonces que es el daño que se ha generado o se esta generando
realmente y del cual podemos decir que se ha materializado. Ejemplos de daño
actual son el daño emergente y el lucro cesante.
El daño futuro, al contrario del actual, es un daño que aún no se ha producido
pero que se espera de manera cierta su producción, es decir que la producción
no debe depender de una eventualidad.
Lo anterior ha permitido definir como el daño futuro es indemnizable, así como
la sola eventualidad del daño no lo es, a no ser de que dicha eventualidad se
haga cierta, modificándose por tanto la naturaleza jurídica del daño.
1.1.8 La Determinación o Cuantificación como Característica del Daño
Merece la pena en este momento recalcarse la importancia que tiene la
determinación del daño; aunque en estricto sentido no es un requisito para la
configuración del daño, dicha determinación si es elemento indispensable para
la indemnización del perjuicio ocasionado, si el perjuicio no se determina o no
se establecen los parámetros básicos para su posterior determinación, no es
posible de otra forma saber qué se debe indemnizar.
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1.2 EL DAÑO ANTIJURÍDICO
Debemos tener presente que el daño para ser objeto de regulación por el
derecho, debe tratarse de un daño antijurídico en oposición al daño jurídico,
entendiendo el antijurídico como aquel que no tiene porque soportar el individuo
víctima de el, por la vulneración, destrucción, deterioro o perdida de un interés
jurídicamente tutelado, o como antes ya se menciono y para enmarcarlo dentro
de la definición antes dada, de una situación favorable amparada por el
derecho. El jurídico en cambio es aquel que el ordenamiento jurídico contempla
como soportable para el sujeto que lo padece.
Una de las grandes innovaciones que presentó en su momento la Constitución
Colombiana de 1991 frente a sus antecesoras, fue la consagración de la noción
de daño antijurídico.
El artículo 90 de la Constitución Política cuyo tenor señala que “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, se
convirtió en una herramienta constitucional que aplicada al campo de la
responsabilidad, es piedra angular para la indemnización y reparación de
perjuicios para el que ha llegado a padecerlos.
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El concepto de Daño Antijurídico así planteado, y sin entrar a discutir las
diferentes posturas acerca de si con la aparición de dicho concepto la
naturaleza jurídica de la responsabilidad es objetiva, subjetiva o de carácter
mixta, como lo sostiene el profesor Henao Pérez, lo cierto es que este daño así
calificado se constituye “en un género que cobija varias especies, en donde el
género sería el fundamento mediato de la responsabilidad en tanto que las
especies serían su fundamento inmediato” 6. Con esto se ha querido significar
que todos los títulos de imputación que permiten atribuirle una responsabilidad
al Estado, llámense Falla del Servicio, Daño Especial o Riesgo, como más
adelante se reseñarán, se desprenden del concepto fundamental de Daño
Antijurídico.
1.3 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
La responsabilidad, llámese civil, penal, administrativa o cualquier otra, como
principio de derecho, surge cuando una persona o agente se halla en la
obligación de reparar un daño como consecuencia de su dolo, culpa o el riesgo
que decide asumir al producirse una conducta activa u omisiva de su parte;
vista la responsabilidad desde la óptica causa – efecto, ella se erige como el
resultado del daño atribuible a un agente, que para este caso, hemos de llamar
Estado.
6 HENAO PEREZ, Juan Carlos. Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia.
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El Estado en las diferentes actividades que realiza puede causar daños y esos
daños los puede causar a un particular o a una entidad propia.
La situación en la que se encuentra la víctima y el agente del daño, hace que
surja una relación jurídica en donde el Estado para este caso es deudor y la
víctima acreedora, convirtiéndose el objeto de dicha relación en la reparación
de perjuicios.
Dentro de las diferentes clases de responsabilidad estatal existe la
responsabilidad extracontractual, responsabilidad en la que no hay vinculo
contractual previo al hecho dañoso, pero que no obstante la ausencia de dicho
vinculo, se quebranta un principio de derecho o una obligación o norma que
esta en la ley.
1.3.1 Régimen de Responsabilidad Subjetiva y Objetiva
En el derecho de la responsabilidad del Estado, dicha responsabilidad
históricamente se había apreciado considerando el elemento de la culpa, se
contemplaba una responsabilidad de carácter subjetivo pero debido a la falta de
cobertura que se generó para ciertos eventos que igualmente exigían que el
Estado respondiese por los perjuicios ocasionados en el desarrollo de sus
actividades, la llamada falla del servicio público se volvió insuficiente para
abordar el sinnúmero de formas que reviste hoy la responsabilidad patrimonial,
ejemplos de ello lo constituyen la llamada responsabilidad por daño especial o
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la responsabilidad por trabajos públicos, casos estos correspondientes a un
régimen de responsabilidad objetiva.
Gracias a la consagración del artículo 90 de la Constitución Nacional y a la
forma en que fue redactado, se amplió el espectro de la responsabilidad en
Colombia y aunque para muchos la primera impresión que dejó la consagración
de este artículo fue la de creer que habíamos pasado de una responsabilidad
subjetiva a una objetiva, hoy sin embargo la apreciación es que se objetivizó el
concepto del daño, pero subsiste el régimen de responsabilidad subjetiva, de la
misma manera lo concluye el doctor Henao Pérez cuando a su juicio “En el
pensamiento del constituyente el desplazamiento del “centro de gravedad de la
responsabilidad” hacia una noción de tinte objetivo, como es la de daño
antijurídico, no supuso la muerte de la teoría de la falla del servicio ni de las
otras teorías que jurisprudencialmente se habían elaborado”7.
Analizado el punto del daño antijurídico y su relación con la responsabilidad
subjetiva y objetiva, puede decirse que el daño antijurídico esta presente en
estos dos regímenes; pero este daño no es un sistema de responsabilidad por
si mismo, requiere de unos títulos de imputación, es por eso que a continuación
se explicarán de manera sucinta cada uno de ellos.
7 HENAO PEREZ, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado en Colombia, p. 771.
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1.4 TÍTULOS QUE PERMITEN LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO AL ESTADO
1.4.1 La Falla del Servicio
1.4.1.1 Falla Probada del Servicio. La falla del servicio en la Administración se
presenta cuando por acción u omisión en los servicios a que esta obligado el
Estado para con los administrados, el primero los presta de manera deficiente o
anormal y de forma culposa o descuidada.
Cuando se le demuestra a la entidad pública encargada del funcionamiento del
servicio esa acción u omisión, en la forma en que se menciona antes, y se
determina la deficiencia en el servicio, se trata de un sistema de falla de servicio
probada, sistema que aún hoy, después de la incorporación del artículo 90 de la
Constitución del 91, es regla general para imputarle responsabilidad al Estado y
tiene prevalencia frente a otros títulos.
Conviene por último mencionar que la falla probada del servicio es la única que
permite, una vez se presenta, hacer que el Estado repita contra el funcionario
que actuó con culpa grave o en forma dolosa.
1.4.1.2 La Falla Presunta del Servicio. Otra forma en que opera la falla del
servicio en nuestro ordenamiento jurídico es la falla del servicio presunta, más
que tratarse de una forma diferente de imputarle por la misma vía de la falla del
servicio responsabilidad al Estado, debe entenderse como un asunto de carga
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probatoria, en eso radica toda la diferencia; en casos puntualmente definidos, la
víctima del daño no tiene que demostrarle la acción u omisión culposa a la
Administración, simplemente se presume, aunque admite prueba en contrario.
La jurisprudencia es la que en gran parte ha sido artífice de esta concepción, es
por ella que hoy se considera la aplicación de este título a los casos de
servicios médicos, actividades peligrosas o perjuicios surgidos como
consecuencia de la manipulación de armas de fuego que hacen parte de la
dotación de la fuerza pública.
Una vez definida la falla del servicio en sus dos caras, obligatorio es concluir,
aunque evidente, que para este primer título de imputación estamos hablando
de un régimen subjetivo en el cual el elemento fundamental es la culpa del
Estado. En este régimen para que el juez pueda declarar la responsabilidad, se
requiere de un hecho dañoso, una falla en el servicio, un daño antijurídico y un
nexo causal entre el daño y la falla en el servicio.
Para el resto de títulos de imputación, diferentes de la falla del servicio, el
elemento culpabilidad del Estado no es necesario, el Estado será siempre
responsable, por tanto se trata de títulos pertenecientes a una responsabilidad
objetiva.
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1.4.2 El Daño Especial
El daño especial es el derivado de una conducta lícita de la Administración pero
que supone un perjuicio para un particular y no para el resto de la comunidad,
tratándose de un daño que afecte a toda la colectividad, todos están obligados
a soportarlo por el hecho de vivir en sociedad.
El daño especial tal como se conoce en Colombia no es más que la aplicación
jurisprudencial del principio de la igualdad ante las cargas públicas, principio
que para algunos puede ser el fundamento jurídico de la responsabilidad del
Estado.
La idea que se maneja como trasfondo de este título es la de que la prestación
de los servicios públicos requiere de la asunción de los costos que esos
servicios suponen, dichos costos están representados en los recursos del
tesoro público del cual participan y contribuyen todos los administrados en la
medida de sus capacidades, es decir en términos de equidad.
Se trata más que de una igualdad, de una proporcionalidad de las cargas que
asumen los administrados ante el Estado; por eso cuando se le genera un daño
calificado a una persona y no se le indemniza, esa persona asume una carga
pública mayor a la que está obligada en virtud de lo señalado a propósito de los
deberes de la persona y del ciudadano en el artículo 95, numeral octavo de la
Carta Política Colombiana: “Proteger los recursos culturales y naturales del país
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y velar por la conservación de un ambiente sano”. El daño no indemnizado
rompe el equilibrio que implica la igualdad o equidad ante las cargas públicas tal
como se desprende de la lectura e interpretación cuidadosa del numeral noveno
del mismo artículo 95, en el cual señala el deber de “contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y
equidad”.
Como en el anterior título, aquí también se requiere de un hecho dañoso, un
daño antijurídico y un nexo causal, solo que aquí no se esta hablando de una
conducta descuidada de la Administración sino del cumplimiento de una
conducta lícita que da origen a un daño.
Conviene mencionar que este título implicó un primer cambio en la concepción
de la responsabilidad estatal en Colombia y que hoy en día es de gran
aplicación para casos puntuales como lo son los enfrentamientos entre la
guerrilla y el ejercito o para las situaciones presentadas con las
desvalorizaciones de inmuebles como consecuencia de la construcción de
obras públicas, es el caso de lo acontecido con puentes, parqueaderos, etc.
1.4.3 Teoría del Riesgo
Este título surge como respuesta al proceso de modernización industrial de
principios y mediados del siglo veinte, el cual genero toda una revolución en
materia de responsabilidad, la inseguridad material surgida para el trabajador
23
de aquel entonces, como consecuencia de la manipulación de maquinas que
requerían la operación humana y que si bien aceleraban procesos de
ensamblaje, confección, almacenamiento, etc, implicaban un alto grado de
capacitación y precisión para la implementación y uso de una tecnología que
surgía con el propósito de agilizar procesos productivos pero que no se fijaba o
no estaba acompañada de protocolos de manejo en riesgos profesionales.
Es por eso que a través de las disposiciones iniciales que sobre esta materia se
establecieron en la legislación laboral, se fue creando un postulado bajo el cual,
frente al particular el Estado siempre crea un riesgo en el ejercicio de las
actividades que desarrolla para la prestación de ciertos servicios, esto conllevó
el reforzamiento de la seguridad jurídica ante la posibilidad de que alguien
generara un riesgo. “El riesgo aquí significa la multiplicación de las
probabilidades de causarse un daño, en tal sentido si el riesgo se concreta, no
se debe probar culpa y se debe el daño producido”8.
Algunos autores tratan de explicar la teoría de la responsabilidad del Estado a
través de la Teoría del Riesgo, afirmando que toda actividad de prestación de
servicios públicos es una actividad riesgosa, lo cierto es que nuestra
jurisprudencia solo la empezó a aplicar desde el año 1989 para casos muy
específicos como la distribución y generación de energía eléctrica o el manejo
8 Apuntes de clase, cátedra de Responsabilidad Estatal, Dr. Alier Hernandez, Universidad Javeriana, Bogotá 1998.
24
de explosivos, no pudiendo constituirse en fundamento general, aunque si
excepcional, de responsabilidad en materia administrativa.
La concepción del Riesgo como elemento de imputación de responsabilidad al
Estado se presenta en la concreción de un hecho en el cual ni la Administración
ni la víctima tienen culpa alguna, con frecuencia se trata de acontecimientos de
la naturaleza, o de los cuales se desconoce la causa, en virtud de los cuales se
genera una tragedia, es el caso de una piedra que cae de las alturas cuando un
conductor de un vehículo transita por una carretera.
En este título, como en lo relativo al Daño Especial, se trata, como ya se dijo
antes, de una antijuridicidad objetiva de la cual no se puede afirmar un descuido
en la prestación de un servicio.
1.4.4 Precisiones Conceptuales
Conviene en este momento, una vez descritos todos los títulos pertenecientes
al régimen subjetivo y objetivo que se trabajan en Colombia, hacer una breve
reflexión que puede ser útil mas adelante para el segundo capítulo. Dicha
reflexión se encamina al deslinde de las fronteras existentes entre los diferentes
títulos de imputación, pero en especial respecto de lo que acontece en la
practica judicial para examinar el hecho objeto de examen por el juez en el
marco del sistema del Riesgo o en el sistema de Daño Especial.
25
Para ser más ilustrativo este fenómeno se acude a las diversas sentencias del
Consejo de Estado colombiano, dentro de las cuales el doctor Henao Pérez en
su libro de Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia, destaca
el caso de los perjuicios sufridos por un transeúnte como consecuencia del
atentado terrorista contra el general Maza Márquez; en la sentencia del 23 de
septiembre de 1994, sección tercera del alto tribunal, se pone de presente como
la circulación de esta alta personalidad representativa del Estado genera una
“multiplicación de las probabilidades” de causarse un daño a los administrados
y por otra parte se puede afirmar, tal como lo hace la sección, “si en ese
enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización estatal, son
sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la
agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de
comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la
cúpula administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el
poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tienen
porqué soportar solos el daño causado...”, más adelante a este respecto en la
sentencia claramente se sostiene “El actuar de la Administración, en estos
casos, es lícito, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar daños que
cause con tal motivo.”
Es claro aquí que los dos títulos pueden ser aplicables, y de hecho para el caso
examinado ambos son aplicados, generándose un híbrido compuesto por
elementos del Daño Especial y del Riesgo Excepcional, no obstante el juez
puede perfectamente sólo sustentar la responsabilidad a cargo de la
26
Administración en cualquiera de los dos, sin que exista un orden prioritario
tratándose de estos dos títulos.
Habiéndose descrito los principales títulos de imputación manejados por
nuestros tribunales contencioso administrativos, se pasa ahora a reseñar otros
regímenes especiales que no se clasifican ni dentro de la responsabilidad
subjetiva ni dentro de la objetiva:
1.5 ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES
1.5.1 Responsabilidad del Estado por el Hecho de la Ley
Los daños que se producen a los administrados pueden provenir de la rama
legislativa y específicamente por la elaboración y ejecución de una ley; dichos
daños normalmente son ocasionados como consecuencia de la expedición de
leyes de intervención económica.
Se plantean tres casos en los cuales los perjuicios que causa la ley pueden ser
indemnizados y por tanto ser atribuibles al Estado.
1. Casos en los que la propia Constitución ha establecido que la expedición de
determinadas leyes supone la indemnización para el que los sufre.
2. Indemnización por daños que cause la ley declarada inexequible.
27
3. Indemnización por daños que cause la ley constitucional.
En el primer caso la solución es sencilla, la misma Constitución de 1991
establece la necesidad de contemplar las indemnizaciones a que haya lugar. Un
ejemplo de esta situación es lo que acontece con la constitución de un
monopolio rentístico para la explotación privativa del Estado, sustrayendo la
iniciativa privada, lo mismo sucede cuando el Estado concede indultos y
amnistías.
La segunda hipótesis planteada indica lo ocurrido cuando una ley cuya
aplicación causa daño a los particulares es posteriormente declara inexequible,
para la doctrina, se plantea aquí una especie de falla del servicio del legislativo,
pues las leyes que este cuerpo colegiado debe expedir, deben estar acordes
con la Constitución Nacional.
Por último se menciona el caso en el que una ley genera perjuicios pero ha sido
declarada exequible o simplemente no ha sido declarada inexequible, frente a
este tema existen posiciones doctrinales encontradas sobre quien debe ordenar
la indemnización, no obstante esta situación y acudiendo al derecho
comparado, se debe escudriñar cuales fueron los antecedentes de la ley en
cuestión, determinar si la voluntad del legislador fue que las víctimas soportaran
ese daño o no.
28
1.5.2 Régimen de Responsabilidad por el Acto Administrativo Unilateral
Ilegal
Cuando se habla de responsabilidad subjetiva y objetiva se está situado en el
ámbito de los hechos y operaciones administrativas y desde el punto de vista
procesal se habla de la Acción de Reparación Directa. Cuando se habla del
Acto Administrativo Unilateral Ilegal, desde el punto de vista procesal, se habla
de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo, en el mismo se establece que “Toda
persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca
en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” Dicho artículo
debe ser leído en concordancia con el artículo 84 del CCA, pues para que
proceda la reparación del daño, se debe primero anular el acto administrativo,
de acuerdo con la causal que indica ese artículo referida a la violación de las
normas en que debió fundarse el acto de la administración y que fruto del cotejo
entre la ley y el acto, se evidencia una manifiesta e irrefutable transgresión a la
norma superior, de lo contrario será negada la pretensión de indemnización.
29
2. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
COLOMBIANO
2.1 POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN
A partir del estudio que se puede hacer de la función administrativa y de las
facultades de las autoridades de la rama ejecutiva en materia de servicios
públicos, se plantea en este momento la necesidad de indicar como el Estado
concebido como organización política y social, se constituye bajo el supuesto de
que cuenta para cumplir las finalidades del Estado social de derecho que le
impone nuestra Constitución Política, con cuatro potestades básicas no solo
para cumplir tales finalidades, también para poder coordinar y articular las
diferentes ramas del poder público. Se habla entonces de la potestad de
regulación, promoción y planeación, control y finalmente ejecución. Claro esta
que se trata de una visión, como se dijo antes, de un Estado en su concepto de
organización política y no de persona de derecho público prestador de servicios
en competencia con la empresa privada, considerándose al Estado de esta
última forma, no se puede entender poseedor de esta serie de atribuciones, es
más bien, como lo sería cualquier sociedad de carácter comercial, objeto sobre
el cual recaen la regulación, control etc, aunque no por ello abandona su
naturaleza jurídica de derecho público, incluso aún cuando en muchos casos
responda como si lo hiciera como un particular.
30
La visión del Estado como prestador de servicios, aunque de amplio interés y
necesaria referencia para el desarrollo de este trabajo, no es propiamente el eje
del modelo que se pretende plantear, el propósito es dar aplicación a los
conceptos de responsabilidad administrativa circunscritos a las finalidades del
Estado y por consiguiente a las potestades que para ello se le otorgan a la
organización estatal en cabeza de sus autoridades.
Estas potestades presentes en la administración encuentran su fundamento en
la Carta Constitucional a través de diversas disposiciones dispersas en ella, sin
embargo en ciertos capítulos aparecen más visiblemente, es el caso de lo
acontecido con la normatividad referente al Presidente de la República (artículo
189 y siguientes) o el capítulo dedicado a los servicios públicos (365 y
siguientes).
Todo lo anterior nos conduce ahora a la exposición de las cuatro competencias
enunciadas anteriormente:
2.1.1 Potestad Regulatoria
Le corresponde al Congreso principalmente a través de la expedición de las
leyes (artículo 150 numeral 23, C.N.), en segundo lugar la facultad que se le da
al Presidente de la República en el artículo 370 C.N., hace que también se
contemple para el ejecutivo esta posibilidad, pero lo que vale la pena mencionar
31
aquí, para el caso de lo dispuesto en el artículo 370, es que no se trata de la
potestad reglamentaria de las leyes tradicionalmente atribuida a la suprema
autoridad administrativa. La esencia de la facultad reglamentaria es que el
presidente no puede sino desarrollar, precisar, o como el mismo nombre lo
indica, reglamentar lo que el legislador previamente ha establecido, la facultad
regulatoria del artículo 370 permite la creación de normatividad para el
ejecutivo, no solo la reglamentación, posibilita sacar consecuencias que no
están expresamente en la ley, complementar la norma legal con sujeción a ella
misma. Conviene anotar que si bien la facultad regulatoria conferida al
Presidente de la República puede ser ejercida directamente por este, ella puede
ser objeto de delegación, tal como acontece con las Comisiones Nacionales de
Regulación existentes para los servicios públicos domiciliarios.
2.1.2 Potestad Ejecutiva
Es una potestad propia y esencialmente del ejecutivo; al Presidente de la
República corresponde la ejecución de las leyes, dicha ejecución implica no
solo el accionar del Estado a través de la expedición de actos administrativos o
decretos, supone también la ejecución a través de la celebración de contratos o
la asunción directa de la prestación de un servicio. El artículo 365 de la C.N.
ordena al Estado asegurar la prestación eficientes de los servicios públicos a
todos los habitantes del territorio nacional y para ello algunas veces tiene que
prestarlos él directamente, bien sea a través de la organización municipal,
departamental o nacional, ante la ausencia del concurso de la empresa privada.
32
Tal asunción se puede convertir en obligatoria para el Estado cuando están en
juego condiciones sanitarias o ambientales necesarias para el progreso.
Como parte de la Potestad Ejecutiva y en estrecha relación con la potestad de
control, la autoridad administrativa posee para sí las funciones de policía
administrativa, lo que le permite, a través de operaciones administrativas, hacer
cumplir las disposiciones de tipo legal o administrativo atinentes al ambiente.
2.1.3 Potestad de Planeación y Promoción
Existen diversos entidades a nivel de la administración pública encargadas del
diseño de las políticas de desarrollo económico, social, cultural, ecológico, etc,
cuya existencia es necesaria para la conformación de foros en los cuales se
debata sobre los objetivos y propósitos nacionales de largo, mediano y corto
plazo, las metas y prioridades de la acción estatal y el destino de la inversión de
los recursos públicos. Ejemplo de estas entidades lo constituyen el Consejo
Nacional de Planeación, el Ministerio del Medio Ambiente (sic) como ente
encargado del Sistema Nacional Ambiental (SINA)9, el Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), o incluso la existencia de las
Comisiones Nacionales de Regulación.
La promoción se refleja en la necesidad que tiene el Estado de cumplir con los
fines sociales a los que esta obligado por expresa disposición de la Constitución
33
Nacional, es por ello que al señalar el artículo 365 de la CN que el Estado
asegurará la prestación eficiente de los servicios públicos, se compromete la
voluntad de la administración para que preste sus oficios en la consecución de
este objetivo.
2.1.4 Potestad de Control
En virtud de lo dispuesto por la Constitución de 1991, artículo 79, “Todas las
personas tienen derecho a un medio ambiente (sic) sano.”. Más adelante el
mismo artículo señala que el Estado debe proteger la diversidad e integridad del
ambiente, así como la conservación de áreas ecológicas de especial
importancia.
Para el logro de estos fines la Carta Política dispone como función propia del
Ministerio Público, aparte de la vigilancia del cumplimiento de los preceptos
constitucionales, “Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente”10.
En relación con este punto la ley 99 de 1993, en su título XIV, dispuso la
creación de una procuraduría delegada para los asuntos ambientales
ordenando la reorganización administrativa de la Procuraduría General, también
indicó las funciones específicas en materia ambiental e incluso abrió las puertas
para que los concejos distritales o municipales pudieran así mismo crear
personerías para el cuidado del ambiente. El artículo 97 de esta ley da origen
9 Ley 99 de 1993, artículo 2. 10 Constitución Política Colombiana, artículo 277, numeral 4°.
34
legal a la Procuraduría Delegada para los Asuntos Ambientales así: “Crease,
dentro de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para
Asuntos Ambientales, la cual ejercerá las siguientes funciones:
1. Velar por la defensa del medio ambiente (sic) de acuerdo con lo previsto
en el artículo 277 de la Constitución Política y demás normas
concordantes;
2. Intervenir en las actuaciones administrativas y de policía, en defensa del
medio ambiente (sic) o de los recursos naturales renovables, y del
derecho de la comunidad a un ambiente sano;
3. Velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los reglamentos,
las decisiones judiciales y demás normas superiores referentes a la
defensa del medio ambiente (sic) y los recursos naturales renovables;
4. Interponer directamente, o a través del Defensor del Pueblo, las acciones
previstas por la Constitución Política y la ley para la defensa del medio
ambiente (sic) y de los recursos naturales renovables.
PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación procederá, en el
término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de esta Ley a
reorganizar su estructura interna para incorporar en ella la Procuraduría
Delegada para Asuntos Ambientales. Para el efecto se destinarán o
reubicarán las partidas presupuestales que sean necesarias.
35
Los concejos distritales o municipales podrán crear personerías delegadas
en materia ambiental, en las cuales la Procuraduría General podrá delegar
funciones.
La participación de la Contraloría General de la República a su vez ejerce un
control de tipo fiscal en lo que tiene que ver con el gasto público nacional
destinado al ambiente, para ello, como parte de la consolidación del Sistema
Nacional del Control Fiscal SINACOF, se creo un Comité Operativo del Medio
Ambiente (sic), cuyo propósito es fortalecer los lazos interinstitucionales para
asegurar un ejercicio coordinado de las funciones de control fiscal en materia
ambiental.
Por otra parte, el Presidente de la República, como parte de sus atribuciones,
tiene la facultad de inspeccionar y vigilar la prestación de los servicios públicos,
según el artículo constitucional 189, numeral 22, del mismo, puede derivarse la
responsabilidad del ejecutivo por todas aquellas acciones u omisiones dañinas
para el ambiente en las que incurran las empresas prestadoras de servicios
públicos y que no hayan sido objeto de un efectivo control por parte de la
suprema autoridad administrativa.
Además de las funciones de planeación del Ministerio del Medio Ambiente (sic),
este, al igual que las Corporaciones Autónomas Regionales, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 83 y 84 de la ley 99 de 1993, está investido de
atribuciones de policía administrativa que le permiten ejercer control a través de
36
la imposición y ejecución de los distintos tipos de sanciones y medidas
preventivas enumeradas más adelante en el artículo 85 de la misma norma.
2.2 EVENTOS QUE GENERAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
DAÑOS AMBIENTALES
Para poder abordar los diferentes títulos que hacen parte de este segundo
capítulo, y en especial en lo que se refiere a los diferentes eventos que generan
la responsabilidad del Estado por daños ambientales, es necesario describir un
marco conceptual básico pero indispensable, de lo que significa en las ciencias
naturales el perjuicio ecológico.
Para algunos autores, los llamados riesgos naturales tienen origen geológico,
hidrológico y atmosférico. Estos a su vez incluyen eventos como “inundaciones,
sequías, heladas, vientos, maremotos, tormentas y huracanes; fenómenos
como “El niño”, la actividad sísmica y volcánica y los deslaves. Existen otros en
los que esta claramente identificada la mano del hombre, fruto de la
combinación de factores naturales y humanos; por ejemplo climas adversos y
condiciones de uso inadecuadas; los incendios asociados con las quemas
agropecuarias (no necesariamente existe mal uso pero sí falta de control de la
quema) y a la desertificación, usualmente fruto de un inapropiado y prolongado
uso agropecuario en combinación con condiciones de sequía. Quizá el ejemplo
mas claro –además de las contingencias ambientales-, es el establecimiento de
37
asentamientos en áreas no optimas para ello, lo cual se agrava y puede llegar a
un evento de desastre si se combina con lluvias intensas.”11
La teoría del daño ambiental antijurídico debe contener características que
permitan su definición y aplicación para los casos concretos, para ello el
derecho tiene que recurrir a otras áreas del conocimiento que le permitan crear
una estructura jurídica sólida. Ejemplos de eventos que pueden ser
generadores de responsabilidad estatal en materia ambiental son innumerables,
pero en el supuesto de que se pudiera analizar jurídicamente caso por caso, no
se estaría aportando nada para la construcción, como es el propósito de este
trabajo, al diseño de un modelo único y amplio de responsabilidad
extracontractual del Estado, por eso es necesario acudir en este momento a las
herramientas que nos permiten aglutinar por características comunes las
diferentes clases de daños ambientales, para de ahí saltar a casos particulares
y frecuentes con incidencias en el campo del Derecho y en particular en el de la
responsabilidad administrativa.
Para empezar debe decirse que aquello que nos permite determinar la forma en
que se afecta el ambiente, está dado por los distintos Métodos de Evaluación
de Impacto Ambiental (EIA), surgidos en gran medida a raíz de la expedición,
en Estados Unidos, de la Ley de la Política Ambiental Nacional (NEPA) en
1969.
11 LANDA ORDAZ, Rosalía. Las posibilidades de desastre por los elementos naturales, www.planeta.com/ecologia.
38
A través de los distintos métodos de EIA, se pueden crear categorías o
componentes que permiten agrupar los diferentes efectos y agentes nocivos del
ambiente, útiles posteriormente para la aplicación de la teoría tradicional de la
responsabilidad.
Si bien los diferentes métodos existentes, como es el de las Matrices,
Diagramas de Redes, Listas de Control, etc, son aplicados en su mayoría a
proyectos y programas previamente estudiados, la categorización en cuanto al
perjuicio ambiental resulta indistintamente valida independientemente del origen
planificado o no del suceso que genera el deterioro ambiental.
Adentrándose en la Evaluación de Impacto Ambiental, y haciendo un estudio a
partir de los efectos para llegar a las causas, se observa tal como lo señala
Larry W. Carter en su Manual de Evaluación de Impacto Ambiental, que si bien
las repercusiones negativas sobre los recursos naturales no se pueden reflejar
aisladamente sobre una sola parte del complejo sistema ambiental, es decir, no
es posible afirmar, a manera de ejemplo, que la emisión de gases tóxicos sólo
alteren el componente aire, pues en la naturaleza existe una intima conexión
entre todos los elementos que conforman el hábitat natural, lo cierto es que
conceptualmente y académicamente la única forma de entender la problemática
ambiental es estructurando metodologías que permitan determinar los efectos
inmediatos y mediatos sobre la vida natural, por eso la razón de ser de dichas
metodologías.
39
Los eventos que pueden determinar la responsabilidad del Estado por daños
ambientales, están circunscritos a los diferentes ámbitos en los que se puede
generar un impacto o deterioro en el ambiente, es así como utilizando el método
de Listas de Control adoptado en diferentes estudios relacionados con la
Ecología, se tomarán cinco componentes en los cuales se pueden enmarcar los
diferentes hechos de la naturaleza o las actividades humanas, que
desencadenan efectos nocivos al ambiente. Los componentes son:
1. Componente Atmosférico.
2. Componente Acuífero.
3. Componente de Suelo y Subsuelo.
4. Componente de Fauna y Flora.
5. Componente Humano.
De esta manera podemos decir que aunque el impacto ambiental siempre va a
referirse a la totalidad de las cinco categorías o componentes como parte de un
sistema, a continuación se ejemplificará como inmediatamente pueden afectar,
y específicamente perjudicar, a cada uno:
1. Perjuicios sobre el aire. Es el caso de la contaminación originada por la
emisión de gases tóxicos.
2. Perjuicios sobre ríos, mares y toda clase de aguas interiores. Es el caso de
la contaminación originada por el derramamiento del crudo de petróleo.
40
3. Perjuicios sobre la superficie y capas profundas de la tierra. Es el caso del
deterioro originado por el uso de explosivos.
4. Perjuicios sobre las especies animales y vegetales. Es el caso de la
destrucción de hábitats naturales de reproducción, producto de la tala de
bosques, incendios forestales o sequías.
5. Perjuicios sobre la población humana. Es el caso de los asentamientos
humanos ubicados en zonas geográficas inadecuadas o de alto riesgo por
situaciones de terreno, sísmicas, etc, determinándose, mediante la puesta
en marcha de planes de manejo de relaciones con la comunidad, las
condiciones de pobreza o riqueza en que progresa una zona geográfica
específica. Aquí también pueden clasificarse los casos de contaminación
auditiva por el uso de maquinaria especial en obras públicas.
2.3 TÍTULOS QUE PERMITEN IMPUTAR EL DAÑO AMBIENTAL AL
ESTADO
El ambiente definido como derecho colectivo o difuso es objeto de protección
por el ordenamiento jurídico no solo por las implicaciones de carácter ecológico
y biológico, sino por aquellas que tienen que ver con el ambiente entendido
como un bien jurídico de carácter sanitario, cuya afectación tiene enormes
repercusiones sobre lo que algunos doctrinantes han llamado el Orden Público
de la Salubridad, es por eso que haciendo un trabajo de hermenéutica a nuestra
Constitución, puede concluirse el porqué se incorporó este derecho en nuestra
actual Carta Política.
41
La aparición de este nuevo derecho supone la existencia de agentes
detentadores o titulares de dicho derecho y el surgimiento inevitable de agentes
violadores del mismo, es en ese momento cuando aparece el Estado como
garante de la protección de este bien perteneciente a toda la comunidad, en tal
calidad de garante se le exige responder por los daños causados. Partiendo de
esta premisa debemos enmarcar tal responsabilidad en el marco de los títulos
de imputación existentes.
Siguiendo al profesor Marcos Gómez Puente podemos afirmar en términos
generales que “En efecto, cuando el ente público actúa en régimen jurídico
privado, lo habitual es que los daños se causen por acción, esto es, que sean
consecuencia de la actividad económica, normalmente, de producción de
bienes y servicios con riesgos o efectos contaminantes que la Administración
desarrolla. En cambio, cuando la Administración actúa sometida al régimen
jurídico público, lo habitual es que el daño ambiental se produzca por defecto u
omisión. Esto es, por defectuosa prestación de los servicios públicos o por falta
de ejercicio de las potestades de policía (control, inspección, verificación) o de
las acciones que tiene atribuidas para tutelar el ambiente”12.
Del actuar de la Administración a través de sus distintas potestades puede,
según el caso, derivarse una responsabilidad por el hecho de la ley si se trata
12 GÓMEZ PUENTE, Marcos. Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de La Rioja, Ciberrevista de Derecho Administrativo Número 11, julio – septiembre de 1999.
42
de un defecto en el contenido de la ley que debió contemplarse al momento de
su expedición y que al no haberse detectado a tiempo hace que se produzca
una inexequibilidad en la norma; ejemplo de ello podría ser la expedición de una
ley en materia petrolera; la Administración en ejercicio de la potestad regulatoria
incurriría en una omisión que hace que el Estado se vuelva responsable. Algo
similar sucede cuando se expide un acto administrativo ilegal v.g. la negación
de una licencia ambiental, haciendo que surja una responsabilidad especial por
el acto unilateral ilegal.
En relación con la potestad de ejecución podría decirse que si el ejecutivo en su
deber de intervención de una actividad empresarial a través de la expedición de
una sanción administrativa primero y luego mediante una operación
administrativa, tal como acontece en lo que tiene que ver con el manejo de
emisiones residuales producidas por las fabricas cementeras, no lo hace, podría
incurrir en una omisión que hace al Estado responsable por daño especial; el
caso de las cementeras es bastante ilustrativo pues en la producción del
cemento las fabricas emiten a la atmósfera un polvillo que se dispersa por todas
las zonas aledañas generando problemas respiratorios para la población y
generando un cambio en el nivel de acidez de la tierra, haciendo muchas veces
que una superficie apta para el cultivo o la ganadería se vuelva poco productiva
e inadecuada para el pastoreo. De igual forma podríamos afirmar, tratándose de
la potestad de control, que la Procuraduría General de la Nación como
defensora de los derechos de la sociedad, tiene el deber de abogar por los
interese de aquellos que están siendo víctima de un ejercicio irresponsable de
43
la actividad industrial, incluso podría decirse en este último caso que el
Ministerio Público “presta” un servicio y que éste está siendo asumido en forma
defectuosa.
Siguiendo con este estudio y para no dejar de lado alguna de las funciones
atinentes a la Administración, es necesario indicar la importancia que tiene en la
estructura del Estado la formulación de políticas ambientales que respondan a
las necesidades de un nuevo siglo en el cual cada vez más y con más claridad
se resaltan los efectos negativos de una planeación en materia ambiental de
poca profundidad y cuya propósito dejó de ser desde hace mucho tiempo un
asunto solo de los ecologistas.
Para este punto he querido tomar un ejemplo que expone tal preocupación y
que consiste en el deber que tiene el SINA y algunas otras entidades, de
diseñar la solución eficaz al problema crítico, que se produce desde hace varios
años, en la Cienaga Grande de Santa Marta, allí se esta generando un
problema de carácter social que impide la provisión de alimentos a través de la
pesca y que a su vez impide la generación de empleo y el resurgir del comercio,
por otra parte impide que este lugar pueda convertirse en un sitio de
asentamiento de nuevas especies tanto vegetales como animales. La verdad es
que la falta de planeación ha evitado que se pueda poner en marcha un
proyecto de canalización de las aguas marinas que evite inundaciones o un
efecto colateral en el hábitat natural y de desplazamiento de la población.
44
Otro ejemplo en el que se evidencia la ausencia de planeación es el conflicto
que podría generarse si se decidiera continuar con la ampliación de la red vial
derivada de la carretera panamericana, según algunos estudios, los tremendos
impactos que tendría iniciar estas obras, implicarían una alteración casi
inmediata sobre la selva chocoana y un sin numero de cambios que van desde
la modificación en el nivel de precipitaciones en la zona hasta generar un
desplazamiento de la fauna desencadenando con ello otra gran cantidad de
alteraciones en el complejo ecosistema de esta región.
Por todo lo anterior se impone la necesaria existencia de un título de imputación
que permita responsabilizar al Estado por un eventual perjuicio de magnitudes
subestimadas, actualmente podríamos decir que bajo el esquema que se viene
manejando, el Estado se convierte en responsable, para el caso de la
planeación, por la generación de un riesgo excepcional o un daño especial,
ambas figuras podrían ser aplicadas.
El tema tratado en este punto sobre los títulos de imputación, nos debe abrir los
ojos sobre la necesidad de que se estudie con cuidado la posibilidad de que
dichos títulos se manejen de forma más universal, ¿Por que no pensar en un
Daño Especial o un Riesgo Excepcional generado a la humanidad?.
45
2.4 OTROS ACTORES CAUSANTES DE DAÑO AMBIENTAL Y SU
RELACIÓN CON EL ESTADO
Ha quedado claro ya que el eje central de este estudio es el Estado y su
relación con las funciones que le permiten ordenar y proteger los recursos
naturales. Tratándose de la problemática ambiental debe indicarse que al igual
que en todo el resto de asuntos de Estado, la organización política se encuentra
en contacto con sus administrados, es por ellos por los que tiene razón de ser y
es dentro de este grupo donde encontramos los otros causantes del daño
ambiental.
Con la intención de desarrollar un aspecto más sociológico que jurídico sobre la
situación que vive Colombia y haciendo una referencia obligada a su problema
de violencia, resulta de vital importancia para los fines propuestos, analizar de
manera especial lo acontecido con tres grandes actores que inciden
notablemente en la producción del deterioro ambiental; ellos son:
1. Los Grupos Subversivos
2. El Grupo de los Empresarios
3. El Grupo de la Población Rural (Campesinos)
46
2.4.1 Los Grupos Subversivos
Es para todos conocida la situación de violencia que generan los grupos
guerrilleros y paramilitares en Colombia, sin embargo, y ante las atrocidades de
su accionar sobre la integridad de las personas, pocas veces se menciona en
las noticias entregadas por la prensa, la magnitud de los daños ecológicos;
quizá tratándose de la voladura de oleoductos se hace una referencia expresa
de dichos daños pero de lo contrario es casi nula la manifestación de los
medios de comunicación al respecto.
A comienzos del año 2002, la guerrilla atentó contra la infraestructura del
sistema hídrico de Chingaza, más exactamente sobre una de las válvulas del
embalse de Chuza, el cual surte del servicio de agua al 80% de la población
ubicada en la Capital de la República. La noticia tuvo un especial despliegue,
pues el atentado terrorista puso en evidencia las futuras complicaciones
sanitarias de ocho millones de habitantes, sin embargo, poca atención se le
prestó al terrible desastre ecológico que se hubiera ocasionado de romperse la
presa, generándose una inundación de todo el valle aledaño, donde entre otras
cosas, esta concentrada una de las poblaciones más grandes de una especie
de osos en peligro de extinción.
Es por eso que, aparte de las consideraciones acerca de los métodos y medios
barbáricos de combate empleados por la guerrilla y paramilitares en el conflicto
armado colombiano, a nivel humanitario se debe estudiar y poner en marcha,
47
en el ámbito del Derecho Internacional, un juzgamiento efectivo de las acciones
de los grupos al margen de la ley, cuyo proceder repercute directamente en la
conservación del ambiente. Así como es sujeto de responsabilidad el Estado,
deben serlo los agentes generadores de violencia, por lo menos tratándose de
lo dispuesto en los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II de 1977.
Aunque resulta imposible reconocer a estos “ejércitos” de violentos como
Estados, conviene hacer un análisis que permita determinar en que casos
deben responder por sus acciones bélicas desbordadas de la normatividad
aplicable.
Lo primero que hay que precisar es que si bien la guerrilla colombiana no puede
ser considerada como violadora de los Derechos Humanos, sí puede serlo
como violadora del Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH),
recordemos que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el
respeto y las garantías que deben existir hacia los derechos de que goza la
sociedad, le competen única y exclusivamente al Estado; tratándose de los
conflictos armados internacionales o internos, tal respeto y garantías están
radicadas en cabeza de los distintos actores de violencia, llámese guerrilla o
Estado.
En este orden de ideas podemos decir que el DIH “protege a la población civil
no combatiente y a las victimas de los conflictos armados internacionales e
48
internos”13. Refiriéndonos al caso colombiano, se puede afirmar que la guerrilla
viola en forma flagrante el DIH a propósito de lo que acontece con los ataques a
la infraestructura petrolera, este es el ejemplo más evidente y significativo de
dicha violación.
Ilustrando el problema que representa para el país la voladura de oleoductos e
infraestructura petrolera, se pretende descubrir como los hechos violentos de
las fuerzas subversivas, impactan el ambiente, poniendo en peligro los bienes
jurídicos de supervivencia y bienestar de la población civil, objeto principal de
protección del DIH.
El DIH esta fundado en unos principios y reglas que le dan base a todo el resto
de su estructura normativa, dentro de esos principios se señala que: Se deben
proteger los bienes indispensables para la supervivencia humana, teniendo
siempre presente que el único objetivo de las partes en conflicto es destruir o
disminuir la capacidad militar del enemigo.
A propósito de los llamados bienes indispensables para la supervivencia
humana el doctor David Arce Rojas comenta “Gozan de especial protección los
bienes indispensables para la supervivencia de la población civil como son los
alimentos, las zonas agrícolas, los cultivos, el ganado, los reservorios de agua
potable y las obras de riego; los bienes culturales y los lugares dedicados al
13 ARCE ROJAS, David. Petróleo y Derecho Internacional Humanitario, Colección Ensayos No. 6, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana.
49
culto, así como los monumentos históricos y las obras de arte (artículos 14 y
16)”14.
Lo anterior resalta que no solo es objeto de protección por parte del DIH el ser
humano como afectado del accionar violento, el entorno en el que vive, llámese
cultural, artístico y por supuesto natural, también son bienes jurídicamente
tutelados. En este mismo sentido tiene razón de ser que la normatividad
internacional proscriba el ataque dirigido contra las obras o instalaciones que
contengan fuerzas peligrosas, por ejemplo los oleoductos (artículo 15 del
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra).
La legislación internacional existente para la protección del DIH ha sido
incorporada al Derecho colombiano a través de distintas leyes a las cuales se
les ha realizado el respectivo control constitucional, la ley 171 del 16 de
diciembre de 1994, que convirtió el Protocolo II en un cuerpo de normas de
aplicación permanente en Colombia, fue la última disposición legal objeto de
este control mediante la sentencia de exequibilidad No. C225 de mayo 18 de
1995. A través de la mencionada ley se incorporan los principios del DIH; es así
como se impone la necesidad de apropiar para nuestro país reglas como la de
distinción entre combatientes y no combatientes, al igual que la distinción entre
bienes civiles y objetivos militares.
14 Ibídem, p. 40
50
Si se observa detenidamente el hilo conductor de la normatividad internacional,
nos podemos dar cuenta que reglas como las anteriores se conectan en forma
lógica e interdependiente con el objetivo fundamental de la humanización de la
guerra y con otros principios ya mencionados como los de protección de los
bienes indispensables para la supervivencia humana o la prohibición de atacar
obras que contengan fuerzas peligrosas.
El DIH, producto de las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos adicionales,
no contempla una jurisdicción penal coercitiva y bien estructurada para las
partes que violen sus principios, sin embargo, el Protocolo I establece en forma
expresa y tácita algunas trasgresiones correlativas a algunos de los principios y
reglas ya expuestos, las cuales son calificadas como infracciones graves a sus
disposiciones.
A propósito de las trasgresiones al DIH, vale la pena detenerse en este
momento y analizar sintéticamente el caso de la voladura de oleoductos, así
como sus efectos negativos sobre el ambiente.
Sobre este tema el profesor David Arce Rojas señala: “En Colombia este es uno
de los principales actos de trasgresión del DIH como quiera que se viola el
principio de distinción entre bienes civiles y objetivos militares”15, más adelante
15 Ibídem, p. 71
51
el mismo autor también afirma que “...se trasgrede la regla general de no atacar
los bienes que contengan fuerzas peligrosas, sean o no militares”16.
Como efecto necesario de tales voladuras se genera un quebrantamiento al
DIH, pues la contaminación de tierras cultivables, ríos y en general el deterioro
del ambiente, afecta directamente bienes civiles e indirectamente la salud de la
población civil. “Para los tratadistas no basta proteger la vida y la salud de las
personas civiles, consideradas individualmente, y de la población civil,
considerada colectivamente(69). Se deben proteger, también, las viviendas, los
medios de subsistencia, los medios de trabajo y los servicios públicos, porque
sin ellos resulta imposible la seguridad y supervivencia de las personas
protegidas”17.
El respeto al DIH surge fundamentalmente de la aplicación del principio de
distinción entre combatientes y no combatientes, objetivos militares y bienes
civiles, de tal manera que las hostilidades solo pueden dirigirse contra los
combatientes u objetivos militares, reduciéndose la lucha armada a una
cuestión de debilitamiento de la fuerza enemiga, poniendo fuera de combate al
mayor número de miembros pertenecientes a la fuerza beligerante contraria.
Pero esta meta se desdibuja cuando ignorando la protección que se le debe dar
a la población y bienes civiles, se emplean medios de combate, permitidos o no,
16 Ibídem, p. 72 17 Ibídem, p. 119.
52
que producen efectos indiscriminados, afectando a combatientes y no
combatientes por igual.
Por todo lo anteriormente expuesto es que los grupos armados deben
abstenerse de realizar hostilidades que puedan llegar a afectar el ambiente,
pues como ya se dijo, corolario necesario de esta afectación es el deterioro de
los medios de subsistencia de la población civil.
Incluso este principio de respeto al ambiente es reconocido expresamente por
algunas organizaciones guerrilleras como el Ejercito de Liberación Nacional,
ELN, en cuyo Código de Ética de Guerra señalan, dentro de las limitaciones a
los medios y métodos de guerra, que: “Los sabotajes se realizarán evitando al
máximo el daño sobre el medio ambiente (sic)”.
Centrándose específicamente en la forma en que el ambiente podría ver
resarcido el daño que a él se le infringe por el accionar de los grupos armados
al margen de la ley, los Convenios de Ginebra establecen la obligación de
compensar los daños causados como resultado de las operaciones bélicas, sin
embargo, debido a la inoperancia de organismos como la Comisión
Internacional de Encuesta, creado por el Derecho Internacional Humanitario
para la represión y castigo de las faltas a su ordenamiento, las sanciones no
han dejado de ser simples denuncias sin fuerza, de las cuales solo se ha
producido un repudio internacional sin que se logre siquiera un resarcimiento.
Sobre este particular resulta muy oportuna la reciente adhesión del Estado
53
colombiano al Estatuto de Roma mediante instrumento de ratificación
depositado en Naciones Unidas el 5 de agosto de 2002; el mencionado estatuto
da origen al establecimiento de la primera Corte Penal Internacional (en
adelante CPI) de carácter permanente, a través de la cual se busca juzgar y
castigar cuatro delitos muy puntuales que se constituyen, según los criterios
adoptados en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas, reunida el 17 de julio de 1998, en los crímenes de mayor impacto
negativo para la estabilidad del orden internacional.
El estatuto define como delitos sometidos a la competencia de la CPI el crimen
de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y
por último el crimen de agresión, aunque este último no se defina,
postergando su estudio y entendimiento para una Conferencia de Revisión.
Conviene aclarar que el conocimiento de la Corte es complementario de la
jurisdicción nacional y solo ante la falta de disposición o imposibilidad del
Estado competente, es posible llevar a juicio la comisión de los delitos definidos
anteriormente, sin embargo se abre la posibilidad para que Colombia cuente
con el respaldo y herramientas jurídicas necesarias para frenar el actuar bélico
de los grupos guerrilleros y paramilitares. Tratándose específicamente sobre
sus acciones generadoras de deterioro ambiental y que como ya hemos visto
significan una violación flagrante al Derecho Internacional Humanitario, el
estatuto en su artículo número 8, párrafo 2, a propósito de los crímenes de
guerra, declara: “A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes
54
de guerra”: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
...ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que
no son objetivos militares;...
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de
vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos,
duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en
relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;...”
Con la creación de la CPI se pretende dotar de coercibilidad y sobre todo de
eficacia, la normatividad ya existente en el plano internacional para combatir los
agentes que, como se menciona en el preámbulo del tratado, “...constituyen una
amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad.”
Sobre la posición del Estado colombiano vale la pena resaltar que sobre la base
de una concertación entre el gobierno saliente del presidente Andrés Pastrana y
el entrante Alvaro Uribe, el 5 de agosto de 2002 Colombia se convirtió en el
estado número 77 que ratificó el Estatuto de Roma, pero lo que resulta
interesante es el derecho que nuestro país se reservo para posponer durante
siete años el juzgamiento de los crímenes de guerra por parte de la Corte, esto
sin duda obedeciendo a una intención del actual gobierno para dejar abiertos
los espacios de un eventual proceso de paz con las organizaciones subversivas
55
y paramilitares; la reserva hecha por el Estado colombiano tiene su sustento en
lo dispuesto por el artículo 124 del estatuto que a su tenor reza:
“No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12, (Acerca de las
condiciones previas para el ejercicio de la competencia) un Estado, al hacerse
parte en el Estatuto, podrá declarar que, durante un periodo de siete años
contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no
aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se
hace referencia en el artículo 8 (Crímenes de Guerra) cuando se denuncie la
comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La
declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser
retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será
reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad
con el párrafo 1 del artículo 123.”
De todas maneras y a pesar de haberse invocado el artículo 124 al momento de
la ratificación, acontecimientos como el atentado terrorista al club social El
Nogal en Bogotá a principios del mes de febrero de 2003, en donde murieron 35
personas y resultaron heridas más de 160, han hecho que el presidente Uribe
en varios de sus pronunciamientos anuncie la posibilidad de levantar en
cualquier momento la reserva contemplada en este artículo.
El tema de la reparación de perjuicios a nivel del derecho interno colombiano,
se ha tratado desde la óptica de la responsabilidad estatal surgida de los
56
perjuicios ocasionados a los bienes, servicios o integridad de los ciudadanos,
sin que se haya producido jurisprudencia que contemple al Estado, y mucho
menos a los grupos subversivos, como agentes responsables del efecto nocivo
por el ejercicio de acciones de guerra sobre el ambiente.
Respecto al papel del Estado como sujeto al que se le puede atribuir
responsabilidad en el escenario de las confrontaciones con la subversión,
dentro de la óptica mencionada en el párrafo anterior, se ha venido manejando
la teoría de la falla del servicio de vigilancia para los casos en los que se atenta
contra un objetivo representativo del Estado o la integridad de las personas; o
del daño especial cuando se trata de perjuicios ocasionados a los bienes y
servicios de propiedad de los administrados.
Como el mismo Consejo de Estado lo ha señalado en sus sentencias del 25 de
marzo de 1993 (expediente 7641) y del 12 de noviembre del mismo año
(expediente 8223), reiteradas en sucesivos fallos posteriores como el de la
sentencia de noviembre 6 de 1998 (expediente 12.159), “En algunas
oportunidades la Sala ha ordenado el pago de indemnizaciones por los daños
causados por grupos subversivos, cuando se presentan unas muy especiales
circunstancias que rodean el caso en particular y que permiten concluir la
existencia de falla por omisión, porque a pesar de existir unas circunstancias
especialmente peligrosas, que permitían prever la ocurrencia de los ataques, no
se tomaron la precauciones necesarias para evitarlos...” En otras, el pago de
estas mismas se ha dado considerando la sala que “... en los casos en que se
57
obliga al transportador a prestar el servicio en momentos de alteración del
orden público, el Estado debe responder por los perjuicios que aquellos sufran,
así se preste la debida vigilancia, porque se produce en estos casos un
desequilibrio en las cargas públicas (daño especial).”
2.4.2 El Grupo de los Empresarios
Los particulares en virtud del principio de la libertad de empresa se asocian con
el fin de desarrollar negocios económicos generadores de riqueza; con el paso
de los años la industria y el comercio expanden sus dominios en actividades
antes extrañas para ellas; esa expansión ha hecho que el tema ambiental cobre
importancia. El incremento en la explotación de los recursos naturales, por
ejemplo los hidrocarburos, el auge de la explotación minera, las canteras, etc,
así como el impacto que generan el crecimiento de ciertas actividades como la
turística en zonas de compleja biodiversidad, exigen un mayor compromiso de
la micro, mediana y macro empresa frente al equilibrio de la naturaleza.
El estudio del comportamiento del sector privado, bien sea tratándose de la
prestación de un servicio, o tratándose del desarrollo de un proyecto
económico, v. g. la construcción de una planta cementera, tal como se había
indicado en un título precedente, requiere de un estudio profundo de su impacto
ambiental. El propósito del mismo consistiría en evidenciar cómo la ejecución
de la iniciativa privada debe sujetarse y seguir los lineamientos de una buena
política ambiental.
58
Debe resaltarse en este punto la importancia que tiene la implementación del
Plan de Manejo Ambiental18 en proyectos como los petrolíferos. En dicho Plan
se contempla una herramienta de carácter administrativo diseñada para
controlar y prevenir el efecto nocivo producido en el ambiente por los agentes
intervinientes en varias de las fases de exploración y explotación de
hidrocarburos.
El Ministerio del Medio Ambiente (sic) ha dispuesto la puesta en marcha, por
parte de las empresas del sector petrolero, de acciones tendientes no sólo a la
prevención y control de los eventuales efectos perjudiciales al ambiente, sino
también de aquellas encaminadas a compensar y corregir tales efectos; este
plan incluye un seguimiento y evaluación de las tareas ha desarrollar a cargo de
la empresa que va a ejecutar la obra o proyecto.
A pesar de que la presentación ante el Ministerio del Plan de Manejo Ambiental
es de carácter obligatorio para el caso petrolero, esta debe considerarse
igualmente obligatoria para todo tipo de proyecto industrial en el que
eventualmente se pueda generar un impacto ambiental; se trata finalmente de
educar a nuestros empresarios sobre la necesidad no sólo de cumplir con
medidas sanitarias en sus procesos industriales, iniciales e intermedios, como
el manejo de vertimientos de aguas y filtros, sino también en la tecnificación de
los componentes que hacen parte de los productos terminados.
59
2.4.3 El Grupo de la Población Rural (Campesinos)
Aunque en menos proporción, la población campesina en desarrollo de sus
actividades agrícolas y pecuarias afecta negativamente el ambiente; el medio
natural, y en especial algunos factores como el nivel de precipitaciones, la
acidez de los terrenos aptos para el cultivo o la altitud, han influido
históricamente en la forma en que se ha venido distribuyendo geográficamente
la población, a pesar de que el constante desarrollo a permitido que hoy en día
el asentamiento de la población no se determine en la misma medida por los
factores antes mencionados, en la actualidad el poblamiento sigue
relacionándose y condicionándose por la disponibilidad de recursos naturales.
La búsqueda de un lugar que brinde las condiciones necesarias para poder
desarrollar un plan de vida, muchas veces determinado por la pobreza, ha
hecho que la población rural recurra a “La tala de bosques, la quema de la selva
tropical, la ampliación de la frontera agrícola en tierras de aptitud forestal, la
colonización de zonas no aptas; las invasiones y la creación de tugurios...”19,
como efecto colateral de esta situación se genera en muchas ocasiones la
contaminación de aguas, la erosión del suelo, el desorden climático, etc. Se
calcula que anualmente en el mundo se pierden 24.000 millones de toneladas
de tierra vegetal, En América Latina se estima que existen 480 millones de
18 Resolución No. 222, febrero 28 de 2000, Ministerio del Medio Ambiente. 19 Informativo Semanal Correo del Magdalena, resumen informativo de noticias de Colombia, II época, número 106, Medio Ambiente Justicia y Equidad: Soluciones al Problema Ambiental.
60
hectáreas de bosques y que cada año los campesinos desplazados por la
violencia y la industria del papel y la madera deforestan aproximadamente el
0.9% de este estimado, es decir casi 8 millones de hectáreas20. En un escenario
como este nos vamos a encontrar, cada vez con mas frecuencia, frente a
mayores inundaciones, mayores erosiones, etc, y lo que es peor, frente a la
perdida del patrimonio genético, necesario para resolver problemas científicos
relacionados con enfermedades, alimentación y estética. Como consecuencia
de la acción depredadora del hombre, generada en parte por la deforestación
campesina, se calcula que de los 30.000 millones de seres vivos que existen
aproximadamente en el planeta, anualmente desaparecen unos 44.000, de los
cuales algunos de ellos poseen características endémicas y carecen de
clasificación por parte del hombre.
Por último, y para cerrar este capítulo, vale la pena llamar la atención sobre el
cambio que se debe generar en las políticas de Estado que le permitan a los
campesinos hacer un uso mas adecuado del suelo y en general de los recursos
naturales, es necesario resaltar el compromiso que debe existir sobre el empleo
de productos benévolos para el ambiente en desarrollo de las actividades de
fumigación de cultivos, tratamiento de aguas y en general respecto de todos los
métodos usados para el aprovechamiento del campo.
20 Ibídem.
61
2.5 ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER
Las acciones para la reparación del daño ambiental deben atender a la
situación o fenómeno contemplado por la norma jurídica, de la cual se
desprende una reacción-sanción por parte del ordenamiento. Ante una omisión
o agresión directa de la Administración en desarrollo de sus atribuciones y
potestades en el cuidado del ambiente, surgirá un deber de reparación. Nuestra
normatividad en esta materia es reciente, la Constitución de 1991 obligó, como
efecto natural de la consagración explicita del derecho colectivo al ambiente
sano, entre otros, a la creación de nuevo régimen jurídico que regulara su
protección; las acciones de lo contencioso administrativo, como la reparación
directa o la nulidad y restablecimiento del derecho, carecían de una estructura
adecuada, aunque posiblemente adaptable, para responder a una categoría de
derechos novedosa hasta ese entonces.
A continuación se expondrá la evolución y contenido de algunas de las acciones
que en la actualidad están concebidas para proteger el ambiente y así poder
dar cumplimiento al mandato constitucional.
La producción de daños al ambiente, como se desprende de lo que se ha dicho
hasta aquí, es un hecho que claramente tiene implicaciones jurídicas
específicamente vinculadas con la determinación de las acciones judiciales que
se pueden emprender para reparar los recursos naturales que resulten
62
afectados con comportamientos concretos y con el esclarecimiento de los
responsables de estos daños.
Son varias las vías que se pueden emprender para reparar los daños causados
al ambiente. Ellas dependen del tratamiento jurídico que se le ha dado al
concepto de ambiente, de los entes judiciales o policivos que se han abrogado
su conocimiento y la determinación de los elementos clásicos de la
responsabilidad aquiliana dentro de la afectación negativa del ambiente como
un interés de la colectividad o incluso como algunos llegan a proponerlo, como
un derecho fundamental.
La aproximación más adecuada a la determinación de las acciones que se
pueden emprender cuando se cause un daño al ambiente debe arrancar desde
donde se enraíza todo el Ordenamiento Jurídico Colombiano, es decir, nuestra
Constitución Política. A partir de su lectura se puede determinar la clase de bien
jurídico que de alguna o otra manera pretenden tutelar las distintas acciones en
las diferentes instancias.
Al dar un repaso muy sucinto por los artículos 79 y 80 de nuestra Constitución
Política es muy fácil llegar a la conclusión de que el objeto material, el tipo de
derecho involucrado en las afectaciones de las que se viene hablando y el bien
jurídico tutelado se identifican completamente. No es sorpresa, e incluso suena
un poco tonto, que lo que se concentra en estas tres clases de conceptos sea:
el Ambiente.
63
Pero lo que no resulta tan evidente es como debe ser entendido este y que
cualidades debe poseer para que las acciones que se encargan de tutelarlo
sean siempre eficaces y no obstaculicen el desarrollo normal de la industria,
que querámoslo o no, hace uso constante de los recursos que ofrece la
naturaleza.
Pues bien, sin mayores rodeos, el concepto amplio de ambiente como bien
jurídico orientador de cualquier acción en nuestro ordenamiento jurídico
contempla “tanto a los bienes materiales como espirituales, medio biótico,
abiótico y patrimonio cultural humano (englobando también la salud y la calidad
de vida) y natural (agua, aire, suelo, subsuelo...biosfera en general).”21
Este concepto de ambiente que ha quedado planteado es al que se refiere en
primer término la ley 472 de 1998 como uno de los derechos colectivos que son
susceptibles de protegerse por el ejercicio de las acciones populares.
2.5.1 Acciones Populares
Estas tienen su origen directamente en la Constitución Política y pueden ser
definidas, para los efectos que interesan a ésta tesis, como los mecanismos
procesales que tienen las personas legitimadas por ley para accionar la
21 SÁNCHEZ SÁEZ, Antonio José. La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio ambiente, ps. 3 y 4.
64
jurisdicción civil o contenciosa administrativa del Estado con el propósito de
restituir, evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre el goce de un ambiente sano, la existencia del
equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución así como la conservación de especies animales y
vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas y los demás intereses de la
comunidad relacionados con la preservación y restauración del ambiente.22
Aunque su procedimiento se encuentra claramente descrito en la mencionada
ley y hablar aquí de él sólo equivaldría a repetir lo ya dicho por el legislador,
vale la pena resaltar algunas de sus características pues ellas le imprimen a las
acciones populares en general un carácter tal dentro del Derecho Procesal
Colombiano que la protección de los intereses colectivos y en particular del
ambiente puede llegar a situarse al nivel de actividad judicial de las acciones de
tutela.
Estas características son seis y son las siguientes:
a. Trámite Preferencial
22 Esta definición ha sido construida a partir de los dispuesto en los artículos 2, 4 y 13 de la ley 472 de 1998.
65
Hay que notar que el legislador nuevamente acomete la tarea de jerarquizar los
trámites en los despachos Judiciales mediante la introducción de
procedimientos preferenciales. Para el caso de las acciones populares, éstas
son puestas en un renglón intermedio entre el recurso del habeas corpus, la
acción de tutela y la acción de cumplimiento y los demás procedimientos de los
que pueda llegar a conocer el respectivo juez.
Esto significa que llegado el momento en que a un juez se le presente el trámite
de una acción popular y otro de los que no se han señalado, él deberá optar por
tramitar en primer término la acción popular y en segundo lugar el otro proceso,
ateniendo eso sí la prioridad que pueda tener el trámite de un habeas corpus,
una acción de tutela o una acción de cumplimiento.
No obstante lo anterior, debe hacerse hincapié en el hecho de que este
segundo lugar en el grado de importancia en el trámite de la acción popular sólo
se prevé para eventos en que se este en presencia de acciones populares
preventivas, por las cuales considero adecuado entender todas aquellas en las
que el daño al bien jurídico (en nuestro caso el ambiente) no se ha consumado
pero se espera razonablemente que ocurra por el estado actual del peligro o la
amenaza.
66
b. Caducidad de la Acción
En segundo lugar llama la atención que el término de caducidad se establezca
indicando que la acción podrá promoverse durante el tiempo que subsista la
amenaza o peligro al ambiente o hasta cinco años después de la ocurrencia de
la acción u omisión que produjo la alteración del ambiente, cuando lo que se
pretenda sea la devolución de las cosas a su estado anterior. Y señalo que éste
término, concretamente el de los cinco años es bien particular porque parece
que en algunas circunstancias no es tan fácil determinar si una determinada
alteración tiene su causa en un hecho u omisión concreta o cuando y cómo se
podrá determinar la ocurrencia de ésta hacia futuro. En ciertos casos podría ser
complicado establecer si corredores biológicos se afectan o se debilitan
ecosistemas por hechos aislados ocurridos cinco años atrás; bien podría
pensarse en casos en los que mutaciones genéticas sólo sea palpables en
periodos superiores a cinco años.
c. Ejercicio de la Acción
El ejercicio de la acción popular tiene la ventaja de que puede emprenderse sin
la necesidad de abogado. Pero este acercamiento de la justicia al ciudadano
común no se queda ahí sino que va más allá cuando la propia ley establece que
en los casos en que la acción se incoe sin representante judicial la Defensoría
67
del Pueblo puede intervenir haciéndose necesaria la notificación a esta entidad
del auto admisorio de la demanda.
Esta forma de estructurar la acción respecto a los requisitos de los legitimados
para el ejercicio de la misma, estimula la protección de los derechos como el del
ambiente sano, no sólo al momento de impulsar el movimiento del aparato
judicial cuando el demandante que no tiene abogado puede acudir a la
Defensoría del Pueblo o ante el Personero Distrital o Municipal para que se le
colabore gratuitamente en la redacción de la demanda, sino también durante el
transcurso del proceso pues al hacerse necesaria la notificación a la Defensoría
del Pueblo, ésta entidad garantiza el cumplimiento del debido proceso dentro
del trámite y la asistencia necesaria a quién ejercita la acción.
Esto necesariamente genera una mayor actividad judicial derivada de estas
acciones.23
d. Duplicidad de Jurisdicción
La determinación de la jurisdicción que debe conocer de las acciones que se
interpongan con ocasión de la amenaza o daño al ambiente, obedece al criterio
de la función administrativa.
23 Artículo 13, Ley 472 de 1998: “Ejercicio de la acción popular. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. Cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual, el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda.” Artículo 17, Ley 472 de 1998: “Facilidades para promover las acciones populares. El interesado podrá acudir ante el Personero Distrital o Municipal, o la Defensoría del Pueblo para que se le colabore en la
68
Como se concluye de la Ley 472 de 1998 en sus artículos 14 y 15, si quien por
acción u omisión amenaza, viola o ha violado el interés colectivo del ambiente
es una entidad pública o un particular que desempeña la función administrativa,
la jurisdicción a la que corresponde conocer del proceso es la contencioso
administrativa, de lo contrario la jurisdicción a través de la cual el procedimiento
debe surtirse es la ordinaria civil.
e. Costas e Incentivo
Este es uno de los aspectos más sobresalientes y digamos innovador de las
acciones populares y en concreto de la acciones para reparación o prevención
de daños al ambiente.
Consiste en que la ley prevé que el particular que ha ejercido una acción de
este tipo y que ha concluido exitosamente para él, puede verse beneficiado no
sólo por la protección del derecho o interés colectivo que se tutelo sino por una
suma económica que varía entre 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales.
De esta manera se establece un beneficio indirecto para el actor particular por
vía de la protección misma del bien jurídico y otro directo dado por el
incremento de su patrimonio al final del trámite judicial.
elaboración de su demanda o petición, así como en los eventos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir...”
69
Además, en el evento en que el proceso culmine con una sentencia
desfavorable para el demandante, no importa si es entidad pública o particular,
éste solamente se verá obligado a sufragar honorarios, gastos y costos
ocasionados al demandado, cuando la demanda presentada hubiere sido
temeraria o de mala fe.24
f. Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos
La última característica que paso a señalar a continuación, aparece aquí para
indicar que sumado al trámite preferencial de las acciones populares, la
posibilidad de presentar las mismas sin la necesidad de acudir a los servicios
de un abogado y el incentivo económico que puede llegar a percibir el actor
exitoso en este tipo de demandas, la institución del Fondo Para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos es el mayor estimulante de la actividad
judicial tratándose de la protección de los derechos de tercera generación. Esto
es claramente palpable si se leen las funciones que por ley le corresponden a
este Fondo. Para una mayor ilustración transcribo a continuación el artículo 71
de la ley 472 de 1998:
Artículo 71. Funciones del Fondo. El Fondo tendrá las siguientes funciones:
24 Artículo 38, Ley 472 de 1998: “Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe...” Artículo 39, Ley 472 de 1998: “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.
70
a) Promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colectivos y
sus mecanismos de protección;
b) Evaluar las solicitudes de financiación que le sean presentadas y escoger
aquellas que a su juicio sería conveniente respaldar económicamente,
atendiendo a criterios como la magnitud y características del daño, el interés
social, le relevancia del bien jurídico amenazado o vulnerado y la situación
económica de los miembros de la comunidad o del grupo;
c) Financiar la presentación de las Acciones Populares o de Grupo, la
consecución de pruebas y los demás gastos en que se pueda incurrir al
adelantar el proceso;
d) Efectuar los pagos correspondientes de acuerdo con las costas adjudicadas
en contra de un demandante que haya recibido ayuda financiera del Fondo;
e) Administrar y pagar las indemnizaciones de que trata el artículo 68 numeral
3 de la presente ley.
Si una de las funciones del Fondo es la de financiar la presentación de acciones
populares, no hay duda de la veracidad de la afirmación que se ha hecho al
indicar la existencia de las seis características: que las acciones populares
implicarán gran actividad judicial y, agrego, se constituyen en el medio más
adecuado para la reparación o prevención de los daños ambientales.
71
2.5.2 Acción en Materia Penal
Hasta ahora la posibilidad de ejercer algún tipo de acción con el objetivo de
tutelar el bien jurídico del ambiente ha estado sustentada en un principio que se
puede citar como “quien contamina paga”.
Sin entrar en el análisis de las acciones penales que en materia ambiental se
pueden ejercer, pues ello escapa del campo que pretende abarcar esta tesis,
debo indicar que el principio que subyace en este tipo de acciones se reelabora
para enunciarlo como “quien contamina paga y pena”. Con esto se hace notar el
mayor grado de represión estatal que implica el ejercicio de las acciones
penales que trae el Código Penal Colombiano en su título XI.
Vista así, la interpretación sistemática de las normas que involucran el ejercicio
de acciones judiciales encaminadas a la protección del ambiente debe
contemplar en primer lugar la ley 472 de 1998 y en segundo lugar los artículos
328 a 338 del Código Penal Colombiano.
2.5.3 El Concepto de Restitutio In Pristinum
El concepto de la Restitutio In Pristinum es traído a este aparte de la tesis con
el fin de orientar la forma en que debe ser entendida la protección del bien
jurídico del ambiente desde la perspectiva administrativa.
72
Dejando a un lado la peligrosa y engañosa teoría de la individualización del
daño, la cual puede funcionar con buenos resultados en responsabilidad civil,
hay que recordarle a los encargados de impartir justicia que lo que se pretende
con el ejercicio de acciones populares ambientales es en primer lugar la
protección de un derecho que está en cabeza de toda una colectividad y que
por ende lo que busca es la reparación del objeto material que es amenazado o
dañado y, secundariamente, la reparación del patrimonio personal de quien
indirectamente se vea afectado, si ello es posible de determinar.25
Así, lo que significa la Restitutio In Pristinum en materia ambiental es que la
acción tiene como propósito primario “la necesidad de devolver a su estado
inicial las cosas, objetos o bienes en general de contenido medioambiental (sic)
dañados con ocasión del actuar de un particular o” de la Administración
Publica26.
Debe quedar claro para todo aquel que pretenda el ejercicio de acciones
encaminadas a proteger el ambiente que “El vector económico que tanto se usa
25 Realmente esta es la verdadera dimensión de las acciones ambientales. Si de lo que se trata es de cumplir con una función exclusivamente indemnizatoria, mecanismos como el seguro ecológico creado con la Ley 491 de 1999 y las acciones de grupo incluidas en la Ley 472 de 1998 resultan mas acordes con este propósito. Para una mayor ilustración cito las siguientes disposiciones: Artículo 2, ley 491 de 1999: “OBJETO DEL SEGURO ECOLÓGICO: El seguro ecológico tendrá por objeto amparar los perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales,...” . Artículo 46, Ley 472 de 1998. “Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas. (El subrayado es mío).
73
en el derecho privado no puede servir con exclusividad para restaurar los daños
ambientales”27 y que aparte de éstas se deben adoptar todas las precauciones
para evitar nuevas amenazas o la reiteración de unas ya sucedidas.
Establecida la forma de reparar o precaver el daño al bien jurídico, si es posible
la individualización del daño, deberá el juez proceder a decretar las
indemnizaciones a que hubiere lugar. Sólo de esta forma se protege al
ambiente y no a la propiedad privada.
2.5.4 Acción de Cumplimiento
En 1993, con la creación del Ministerio del Medio Ambiente (sic) a través de la
ley 99 de ese año, se dio un paso muy importante en la construcción de una
nueva normativa integral de los asuntos ambientales, después de la expedición
de la Constitución de 1991, una primera aproximación de lo que hoy es una de
las acciones con mayor significación en materia ambiental, se consagró en el
título XI, artículo 77 de la citada ley, se trató de la acción de cumplimiento en
asuntos ambientales y aunque su regulación era muy corta, su implementación
se remitía a lo dispuesto para los procesos de ejecución singular establecido
por el Código de Procedimiento Civil.
26 Sánchez Sáez, Antonio José; La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio ambiente; página 1. 27 SÁNCHEZ SÁEZ, Antonio José. Ob. Cit. p. 2
74
El artículo 77 de la ley 99 de 1993 al respecto señalaba que: “El efectivo
cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa
con la protección y defensa del medio ambiente (sic) podrá ser demandado por
cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecución
singular regulado en el Código de Procedimiento Civil”.
A continuación la ley precisaba algunos aspectos que debían tenerse en cuenta
para el ejercicio de esta acción, establecía un factor de competencia especial
en razón del territorio y atribuía a los tribunales contencioso administrativos el
conocimiento de la acción, también indicaba cuales eran los requisitos previos
para poder decretar el cumplimiento obligatorio de la ley o acto administrativo
que estaba siendo desconocido o ejecutado en forma diferente por la autoridad.
La acción de cumplimiento en materia ambiental una vez incoada no podía ser
objeto de desistimiento por parte del actor, el interés de la colectividad en el
cumplimiento de un acto administrativo o ley no podía ceder o subordinarse
caprichosamente a la voluntad del actor una vez surgidas las razones que
habían motivado el ejercicio de la acción.
Por último la norma disponía que ordenada la obligatoriedad del cumplimiento
por parte de la autoridad, esta no tenía término prescriptivo.
La acción así concebida por la ley 99 de 1993, se constituía en una herramienta
de protección del daño ambiental, infortunadamente el legislador había incurrido
75
en una inconsistencia de técnica legislativa y en su aplicación esta acción se
enfrentó ante el problema de no poder obtenerse el título ejecutivo que se exige
para los procesos ejecutivos singulares regulados por el Código de
Procedimiento Civil.
La acción de cumplimiento tuvo posteriormente una reglamentación propia a
través de la ley 393 de 1997 y tal como lo indica Adelaida Ángel Zea
“Actualmente, las acciones de cumplimiento, reglamentadas por la ley 393 de
1997 pueden llegar a ser eficaces en la reparación del daño ambiental en
cuanto ella dependa solamente de la ejecución de una norma y siempre y
cuando de su realización no se deriven gastos para la administración. De
acuerdo con el artículo 24 de esta ley, la acción de cumplimiento no tiene efecto
indemnizatorio.”28
No obstante el esfuerzo por reglamentar esta acción, el legislador no fue tan
acertado en cuanto a lo que él mismo dispuso para la interpretación restrictiva
de la no aplicación del acto o norma objeto de debate, los factores de
conveniencia terminan incidiendo en alto grado el cumplimiento o no de lo
dispuesto por la respectiva autoridad, esto se desprende de lo establecido por
el artículo 2 de la ley, cuyo tenor reza: “en todo caso, la interpretación del no
cumplimiento, por parte del juez o tribunal que conozca del asunto, será
restrictiva y sólo procederá cuando el mismo sea evidente”, la pregunta aquí es
28 ANGEL ZEA, Adelaida. Aproximación a la Responsabilidad Administrativa por el Daño Ambiental, Revista número 311 de 1998 de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
76
¿Qué es lo evidente?, este vacío permite concluir que la oportunidad en la
aplicación de lo ordenado legal o administrativamente, queda a merced de
factores subjetivos que en ocasiones pueden llegar a ser correctos y en otras
equivocados.
2.5.5 Acciones Policivas
El artículo 83 de la ley 99 de 1993 reviste al Ministerio del Medio Ambiente (sic),
a las Corporaciones Autónomas Regionales, a las autoridades
departamentales, municipales y a los distritos especiales contemplados por la
Constitución, de funciones policivas a prevención, pudiendo imponer las
sanciones y multas que establezca la ley, según el caso.
El artículo 84 de la misma ley por su parte señala que: “Cuando ocurriere
violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos
naturales renovables, el Ministerio del Medio Ambiente (sic) o las Corporaciones
Autónomas Regionales impondrán las sanciones que se prevén en el artículo
siguiente, según el tipo de infracción y la gravedad de la misma. Si fuere el caso
denunciarán el hecho ante las autoridades competentes para que se inicie la
investigación penal respectiva.”
Las medidas enumeradas en el artículo 85 de la ley 99 de 1993 se dividen en:
a) Sanciones, que van desde la imposición de multas, hasta la demolición de
obras o el “Decomiso definitivo de individuos o especimenes de fauna o flora o
77
de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.”29 b) Medidas
Preventivas, que van desde la amonestación verbal o escrita hasta la
“Realización dentro de un término perentorio de los estudios y evaluaciones
requeridas para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos
e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para
mitigarlas o compensarlas.”30
2.6 RESPONSABILIDAD EN EL SANEAMIENTO AMBIENTAL
El artículo 80 de la Constitución Política de Colombia sirve de fundamento para
poder responsabilizar al Estado en materia de saneamiento ambiental al indicar
que: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”...
En este sentido se puede afirmar que la responsabilidad del Estado en materia
ambiental no se puede limitar al resarcimiento de perjuicios mediante una típica
indemnización pecuniaria, dadas las características del interés que se esta
protegiendo, y teniendo en cuenta que el titular del derecho al ambiente sano es
toda la colectividad y que a esta lo que le importa es la conservación de los
29 Ley 99 de 1993, artículo 85, numeral 1, literal e. 30 Ibíd., numeral 2, literal d.
78
recursos naturales, no se puede esperar como principal respuesta al perjuicio
una compensación en dinero, de hecho tal respuesta es secundaría, o como
sucede en mucha ocasiones, compensatoria, ante la imposibilidad de adoptar
medidas que permitan recobrar el equilibrio ecológico.
La ley 99 de 1993, norma orientadora de la gestión y conservación ambiental,
determina como uno de sus principios generales la necesidad de contar con
instrumentos efectivos para la restauración de los daños causados a la
naturaleza, la misma norma dispone que esta tarea se debe realizar de manera
conjunta entre las autoridades oficiales, la comunidad, los particulares y las
organizaciones no gubernamentales.
Conviene ahora tratar de definir, de forma muy general, lo que se ha
denominado en este título la responsabilidad en el saneamiento ambiental; una
buena aproximación de tal definición es la adoptada por la ley ambiental del
distrito federal mexicano31:
“Restauración del Equilibrio Ecológico: Conjunto de actividades tendientes a
la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución
y continuidad de los procesos naturales”. Nótese que cuando se emplea el
término restaurar, se hace referencia obligada a las condiciones de un elemento
o cosa, llámese aire, suelo, agua, etc., o al conjunto de todos ellos, queriendo
significar esto que, “las cosas se restauran”, mas no se indemnizan o
79
compensan, sólo a las personas se les puede reparar mediante una prestación
en dinero, lo que significa que cuando se decreta una indemnización por un
daño ambiental, ésta solo puede ser entendida como un medio empleado por el
Estado para que con ese dinero que paga el causante del daño, se proceda a
realizar acciones tendientes a mitigar o tratar de volver al estado anterior las
condiciones del elemento o conjunto de elementos naturales afectados.
El numeral 7° del artículo 1° de la ley 99 impone al Estado, como parte de los
deberes inherentes a su potestad de planeación y promoción, la necesidad de
fomentar la “... incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro
ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables.”
En el numeral 9° por su parte hace participe a toda la sociedad en el interés que
esta debe tener en la prevención de desastres al ambiente, a renglón seguido la
norma señala “... las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su
ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento.”
Finalmente el numeral 10° indica que: “La acción para la protección y
recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el
Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector
privado. El Estado apoyará e incentivará la conformación de organismos no
gubernamentales para la protección ambiental y podrá delegar en ellos algunas
31 Publicación Gaceta Oficial del Distrito Federal Mexicano, 13 de enero de 2000.
80
de sus funciones.” Este numeral le permite al legislador afirmar que es una
tarea conjunta no solo porque la titularidad del derecho al ambiente sano la
tenemos todos y así mismo todos podemos exigir que se respete, sino porque
en ocasiones la responsabilidad en la reparación del perjuicio recae
directamente sobre los particulares y en otras sobre el Estado o incluso sobre
organizaciones no gubernamentales a las que la Administración a delegado
funciones que le son propias.
En el título XII, a propósito de las sanciones y medidas de policía, el parágrafo
1, literal d, del artículo 8532, establece que al imponerse como sanción al
infractor la realización de estudios en los que se contemple cuales deben ser
las medidas adoptadas para mitigar el daño causado, éste, no obstante el pago
de las multas a que haya lugar, no se exime de “...la ejecución de las obras o
medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de
la obligación de restaurar el medio ambiente (sic) y los recursos naturales
renovables afectados.
El Decreto número 948 de 1995, mediante el cual se reglamentó la protección y
control del aire, así como lo relacionado con las emisiones de ruido, en
repetidas oportunidades resalta la necesidad de que se adopten las medidas
pertinentes para sanear el ambiente alterado por los factores contaminantes de
la atmósfera, en el capítulo segundo, artículo 10, parágrafo 2°, a propósito de
los niveles de prevención, alerta y emergencia por contaminación del aire, se
81
señala que: La declaratoria de los niveles de que trata este artículo tendrá por
objeto detener, mitigar o reducir el estado de concentración de contaminantes
que ha dado lugar a la declaratoria del respectivo nivel y lograr el
restablecimiento de las condiciones preexistentes más favorables para la
población expuesta”.
El artículo 16 del Decreto en comento, refiriéndose a las normas de evaluación
y emisión de olores ofensivos, en se segundo inciso dispone que ...“EL
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE (sic) regulará la emisión de sustancias o
el desarrollo de actividades que originen olores ofensivos. La norma
establecerá, así mismo, los límites de emisión de sustancias asociadas a olores
molestos, las actividades que estarán especialmente controladas como
principales focos de olores ofensivos, los correctivos o medidas de mitigación
que procedan, los procedimientos para la determinación de los umbrales de
tolerancia y las normas que deben observarse para proteger de olores
desagradables a la población expuesta.” Este artículo expresa claramente la
potestad de regulación y planeación que se le ha atribuido al Estado para el
manejo de los temas ambientales, de igual forma supone su responsabilidad
por el no ejercicio de las mismas.
Las medidas que se pueden adoptar para el restablecimiento del equilibrio
natural perdido se proyectan de muchas formas y se determinan, en gran parte,
por las causas que han producido el deterioro o menoscabo del bien jurídico. A
32 Ley 99 de 1993.
82
veces solo basta con hacer cesar o suprimir el factor o actividad generadora de
daño, esto es lo que acontece en la mayoría de los casos relacionados con
contaminación atmosférica, y específicamente, en aquellos en que la norma
proscribe determinada actividad, ejemplo típico lo constituyen las restricciones
contenidas en el capítulo V del Decreto 948 de 1995, en el cual se reglamenta
todo lo que tiene que ver con la generación y emisión del ruido. El artículo 43
Prohíbe en los sectores clasificados como de tranquilidad y silencio, como por
ejemplo áreas urbanas en las que se localicen hospitales o bibliotecas, la
generación, cualquiera sea su naturaleza, de ruido que supere los niveles
permitidos. Es evidente aquí que la única forma de evitar, o de mitigar el daño,
es a través de la supresión de los agentes perturbadores.
En algunos casos la medida inicial para mitigar el deterioro ambiental, previa a
la supresión de la actividad, consiste en poner en marcha una acción tendiente
a la reducción del desequilibrio natural generado por el agente nocivo. Así
sucede con la reglamentación que tiene que ver con la emisión de gases de
vehículos diesel, se les impone a los usuarios y fabricantes ciertas
especificaciones con respecto a los tubos de escape por los cuales se dispersa
el humo fruto de la combustión. Si tales especificaciones no se cumplen en un
determinado plazo, se impide la circulación de los vehículos hasta que se
compruebe, por parte de las autoridades respectivas, la implementación de las
adecuaciones necesarias33.
83
2.7 RECUENTO JURISPRUDENCIAL
El pronunciamiento de las altas corporaciones judiciales nos permite redondear
y aterrizar en casos concretos algunos de los conceptos desarrollados hasta
este momento, el recuento jurisprudencial que a continuación se reseña,
corresponde a providencias dictadas por el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional cuya selección se realizó acudiendo a criterios que permitieran
exponer constructivamente el ejercicio de algunas de las acciones que fueron
tratadas en títulos anteriores, también conviene mencionar que los extractos de
las sentencias se ordenaron cronológicamente y se agruparon por tipos de
acciones.
Son varios los aspectos importantes que vale la pena destacar una vez
efectuado este ejercicio de compilación. El primero de ellos esta constituido por
la postura y los argumentos de cada corporación para, en cada caso, rechazar
o conceder las acciones de tutela, el segundo se refiere a los derroteros que ha
fijado la Corte Constitucional, cuya influencia se refleja en los pronunciamientos
del Consejo de Estado, acerca de la delimitación y alcance del derecho al
ambiente sano como un derecho colectivo pero que en un sentido no tan
clásico, se convierte en un derecho de tanta importancia y con repercusiones
tan trascendentales para la supervivencia humana, que su categoría cambia
para revestir las calidades de derecho fundamental.
33 Inciso 3, articulo 38 del Decreto 498 de 1995.
84
La tercera consideración importante se refleja en la persistencia, tanto de la
Corte Constitucional como del consejo de Estado, para que los accionantes
recurran a la justicia teniendo claro cuales son las acciones de que disponen
para lograr la defensa de sus intereses y los de la comunidad, con mucha
frecuencia las respectivas salas recuerdan al demandante la necesidad de
demostrar la conexidad entre los derechos fundamentales, como el de la vida y
la salud, con el del ambiente sano, para poder conceder la tutela del derecho.
De otra parte, y por último, se pone de presente la necesidad de hacer viable el
desarrollo de la industria y en general el progreso de la humanidad, sin que se
incurra en altos costos ambientales, nuestra jurisprudencia precisa que la
industria no puede dejar de crecer, pero advierte que ese crecimiento debe
tener cada vez más en cuenta la protección del ambiente en el que, además de
subsistir las generaciones actuales, deben subsistir las futuras.
2.7.1 Recuento Jurisprudencial Consejo de Estado
Sentencia: AC-1575
Fecha: 15 de abril de 1994
Sección: Primera
Acción: Tutela
Mediante acción de tutela instaurada por José Lizardo Rueda Penagos,
representante de la Asociación Comunitaria “Tierra Firme”, pero actuando en su
85
propio nombre, contra del señor Luis Dueñas, propietario de una Ladrillera, se
pretendió la defensa de los derechos relativos a la vida y al ambiente sano,
debido a la contaminación atmosférica, auditiva y del suelo de los terrenos que
la Asociación ha adquirido para construir un complejo urbanístico de viviendas.
La solicitud del accionante consistía en el cierre o clausura de la ladrillera para
evitar de esta forma el deterioro en la salud de las personas que habitan en la
ladrillera y en los terrenos de la Asociación, así como el daño ecológico
concomitante con la situación presentada.
La sala no considera que existan fundamentos suficientes para conceder la
tutela, pues el caso no se enmarca dentro de aquellos que contempla el artículo
42 del Decreto 2591 de 1991 para la procedencia de la acción contra acciones
u omisiones de particulares, resuelve revocar la sentencia de primera instancia
que denegaba la tutela interpuesta por el señor José Lizardo Rueda Penagos
contra Luis Dueñas y en su lugar la rechaza por improcedente.
Sentencia: AC-3486
Fecha: 9 de mayo de 1996
Sección: Quinta
Acción: Tutela
Mediante acción de tutela instaurada por Jorge Humberto Zamudio Bolivar y
otros en contra de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, la Alcaldía de
Fontibón, la Secretaría de Salud de santa Fe de Bogotá, la Subdirección de
86
atención del Medio Ambiente (sic) -Hospital Nivel I Número 7 San Pablo
Fontibón, entre otros, se pretendió la protección de los derechos relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y el ambiente establecidos en el
artículo 88 de la Constitución, así como los de la salud y el saneamiento
ambiental de los artículos 49 y 70, respectivamente, de la Constitución.
La solicitud, como consecuencia de la construcción de una bodega que sirve
como sede para la fabricación y producción de elementos de plástico y caucho,
consistía en que se dispusiera la suspensión y consecuente demolición de las
obras adelantadas por la sociedad Damecos Ltda., la restitución del espació
público, el cese de la actividad industrial, el cierre definitivo del establecimiento
y la revocación de su licencia sanitaria.
Los accionantes argumentaban la contaminación atmosférica del sector debido
a la emanación de gases tóxicos producidos por la combinación química
utilizada para la fabricación del caucho y del plástico. Aducían también el
incumplimiento de requisitos para la expedición de la licencia sanitaria.
La parte actora recalcó que antes de haber acudido a la tutela ejercieron las
acciones policivas del caso sin que se hubiera obtenido resultado favorable.
El tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia señaló que se
trataba de “una solicitud de amparo de derechos colectivos que para ser
protegidos a través de la acción de tutela es indispensable que el solicitante
87
demuestre en forma fehaciente el daño soportado o la amenaza concreta en el
campo de sus derechos fundamentales y acredite el nexo causal entre el motivo
alegado por el peticionario para la perturbación ambiental y el daño o amenaza
que dice padecer”34, señala más adelante el Tribunal que la protección de los
derechos colectivos debe perseguirse a través de las acciones populares o de
las acciones de clase o de grupo y que la tutela por tanto es improcedente.
Los demandantes al impugnar el fallo del tribunal argumentaron que como en
ese entonces todavía no se habían regulado las acciones populares y las de
grupo, el camino para la protección de los derechos alegados era la tutela.
La Sala compartió la decisión de rechazo de la tutela del Tribunal e indicó que,
no obstante la inexistencia de las leyes reguladoras de las acciones populares y
de grupo, la acción popular consagrada en el artículo 1.005 del Código Civil, era
la procedente para el caso que se discutía. Además consideró que si lo que se
pretendía proteger, aunque no fue el motivo de la tutela, era el derecho a la
vida, a través de las diferentes pruebas practicadas se demostró que en el
proceso de fabricación de los plásticos y cauchos no se producían gases que
amenazarán la integridad de los demandantes.
Sentencia: AP-230
Fecha: 15 de noviembre de 2001
34 Sentencia de 21 de marzo de 1996, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.
88
Sección: Tercera
Acción: Popular
La Junta de Acción Comunal de la Arrobleda de Santander de Quilichao
(Departamento del Cauca) interpuso acción popular contra la Corporación
Autónoma Regional del Cauca, de la cual se notificó como tercero afectado a la
Sociedad Agropecuaria Latinoamericana S.A.
La acción pretendía la revocación de la licencia ambiental otorgada por la
Corporación a la Sociedad Agropecuaria, así como el cierre del establecimiento
avícola localizado en la Hacienda Egipto, vereda La Arrobleda (municipio de
Caloto).
Los argumentos del accionante se fundaban en la contaminación por olores
ofensivos y emisión de gases contaminantes de sulfuro de hidrógeno y
amoniaco en el aire por encima de niveles de tolerancia, entre otros, que
afectaban el ambiente sano presente en la zona.
El Tribunal Administrativo del Cauca consideró que no había lugar a la
revocación solicitada ni al cierre del establecimiento, pues se comprobó que la
Corporación había procedido correctamente al condicionar la vigencia de la
licencia, so pena de su suspensión o eventual cancelación, si no se respetaban
los parámetros bajo los cuales ella se otorgaba, además, una vez hechas las
inspecciones de rigor, se procedió efectivamente a la primera de las sanciones
89
advertidas y se le informo a la Sociedad que hasta que fueran implementadas
las correcciones del caso, la sanción permanecería. Sin embargo el Tribunal
ordenó a la parte demandada y al tercero afectado la realización de algunas
medidas para mejorar las condiciones en que el establecimiento avícola venia
operando, orden esta que motivó la impugnación por parte del demandado y el
tercero afectado.
El Consejo de Estado al analizar el caso llega a iguales conclusiones que las
del Tribunal, en el sentido de que no había lugar a la cancelación de la licencia
ni al cierre del establecimiento, pero precisa que la sentencia de primera
instancia debe revocarse por cuanto no se debió ordenar al demandado la
adopción de medidas correctivas si en la parte motiva se indicaba que no
procedían las pretensiones del demandante, además la corporación ratifica el -
hecho de que se adoptaron las correcciones solicitadas en su momento y que
no existe una vulneración grave del ambiente sano que implique la imposición
de una sanción como la solicitada por el actor, al respecto el Consejo señaló en
sus consideraciones que “Que si bien para el momento de demandar y
actualmente subsisten algunos olores mínimos producidos en los galpones de
la Sociedad, tal circunstancia no representa ni amenaza ni vulneración al
derecho o interés colectivo del medio ambiente (sic) sano, porque el impacto
negativo mínimo del olor es circunstancia que el Estado tolera como
consecuencia de la modernidad en la producción de las actividades económicas
que no lesionan ni la vida del hombre ni del medio natural que lo rodea.”
90
Sentencia: AP-0357
Fecha: 4 de abril de 2002
Sección: Tercera
Acción: Popular
La Fundación Biodiversidad interpuso acción popular en contra de la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y otros con el fin de que se
obtuviera la protección del derecho a un ambiente sano y a la salubridad
pública, para lograr tal fin la Fundación accionante exigía que se modificara las
resoluciones expedidas por la Corporación Autónoma, mediante las cuales se
había otorgado un plazo a la sociedad Emsirva ESP para que clausurara un
basurero ubicado en terrenos de su propiedad y funcionara un relleno sanitario
transitorio adjunto, argumentaba que era necesaria tal reducción porque se
estaban contaminado las aguas para consumo humano. Como otra de las
pretensiones el demandante solicitaba además el cierre inmediato del basurero.
El Tribuna Administrativo del Valle del Cauca ordenó el cierre del basurero e
impuso la creación de un plan de manejo ambiental para la localización de
basuras en un lugar diferente, también redujo el plazo inicial otorgado por la
Corporación para la clausura del basurero. Los argumentos del tribunal se
resumían en el sobrecupo de la capacidad de almacenamiento de basuras, los
deslizamientos de desechos y la emisión de gases atentatorios contra el
ambiente y un peligro inminente para la salud de los habitantes de la comunidad
aledaña al sector, el Tribunal además señaló que: “Es cierto que los actos
91
administrativos gozan de presunción de legalidad y por lo tanto, serán
obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por esta jurisdicción a
través de las acciones ordinarias (Art. 66 C. A.). Pero también lo es que la
acción popular es la prevista por la Constitución (Art. 88) para la protección de
los derechos colectivos. Por lo tanto, procede de manera prevalente a pesar de
la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico
fin. En especial, cuando la eficacia de dicha acción en razón de estar sometida
a un trámite preferencial (Art. 66 ley 472 de 1998) y más breve, asegura en
mejor medida la protección de tales derechos que por lo general demandan
acciones urgentes”35.
El Consejo de Estado decidiendo la impugnación de la sentencia resolvió
revocar lo dispuesto por el Tribunal y negar las pretensiones de la Fundación
Biodiversidad. En sus consideraciones indicó que las pretensiones de cierre del
basurero y reducción del plazo para clausurarlo, en principio resultarían
procedentes, aún cuando se tratarán de actos administrativos dotados de
presunción de legalidad, no obstante esto, al no haberse acreditado que las
aguas para consumo humano estaban siendo contaminadas, se debía respetar
el plazo otorgado por la Corporación Autónoma, además de que las actividades
que debían adelantar las demandadas para una adecuada disposición de los
desechos no se podían implementar en un plazo inferior. La sala sin embargo
dejó claro que si no se cumplía con los compromisos y plazos iniciales a cargo
35 Sentencia del 9 de Noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
92
de Emsirva, la Corporación y la sociedad encargada del plan de manejo
ambiental, se accedería a las pretensiones.
Sentencia: 8616
Fecha: 22 de abril de 1996
Sección: Tercera
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Mediante acción de nulidad y restablecimiento de derecho instaurada por
Germán Cavalier Gaviria, en contra de la Nación –Ministerio de Minas y
Energía, se solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 5 – 2777
del 10 de diciembre de 1992 y 5 – 1094 del 10 de marzo de 1993. Dichas
resoluciones se expidieron, la primera otorgando licencia de exploración No.
16.223 a la Sociedad Cementos Diamante S.A., para la exploración técnica de
un yacimiento de materiales de construcción localizado en el Municipio de
Tabio, Cundinamarca, y la segunda confirmando lo resuelto por la primera.
Además de la pretensión de nulidad de las resoluciones, el demandante pidió a
manara de restablecimiento del derecho, que se le ordenara al Ministerio de
Minas y Energía que en lo sucesivo no admitiera solicitudes ni concediera
licencias de exploración ni de explotación en la zona de Tabio.
La sala consideró, hecho el estudio de rigor, que se habían desconocido las
disposiciones a través de las cuales fue declara la zona de exploración como
93
zona de protección del paisaje, lo que la hacía incompatible con actividades de
minería. Se apreció que para la expedición de la licencia No. 126223 otorgada a
Cementos Diamante S.A., no se hicieron los estudios previos acerca del
impacto ambiental, necesarios para determinar los posibles daños sobre el
paisaje de la zona. La corporación estableció que de acuerdo con lo establecido
en el artículo 73 de la ley 99 de 22 de diciembre de 1993, mediante la cual se
creo el Ministerio del Medio Ambiente (sic) y se dictaron otras disposiciones,
surgía el derecho legalmente consagrado de accionar judicialmente contra los
actos administrativos que expiden, modifican o cancelan un permiso,
autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que, como la
minera, podía afectar el ambiente. De esta forma se abría paso la posibilidad de
ejercer la acción de nulidad de los actos administrativos acusados por el
demandante, pues la nueva normatividad ambiental permitió que todo
ciudadano, sea o no titular de un derecho subjetivo, pueda ejercer la acción de
nulidad contra los actos administrativos que autoricen una actividad que afecte
o pueda afectar el ambiente.
No obstante aceptada la nulidad de las resoluciones, la sala consideró que no
había lugar al restablecimiento del derecho porque no se estaba en presencia
de un derecho subjetivo, individual y concreto por reivindicar, simplemente por
argumentarse la vecindad con el municipio de Tabio, dicha vecindad no era
suficiente para concluir la vulneración del derecho subjetivo.
Sentencia: 3623
94
Fecha: 30 de mayo de 1996
Sección: Primera
Acción: Cumplimiento
La Procuraduría General de la Nación (Procurador Delegado para Asuntos
Ambientales y Agrarios) instauró acción de cumplimiento contra del Distrito
Capital de Santafé de Bogotá, La Secretaría de Salud del Distrito, la Secretaría
de Tránsito y Transporte del Distrito Capital y el Departamento Administrativo
del Medio Ambiente DAMA (sic), con el fin de que se libraran mandamientos
ejecutivos que impusieran a las autoridades demandadas, en cumplimiento del
Código Nacional de Transito Terrestre Automotor, Resolución No. 1969, de
mayo 20 de 1992, expedida por la Secretaría Distrital de Salud de Santafé de
Bogotá, ley 99 de 1993, etc, practicar revisión técnico mecánica a todos los
vehículos que transitaran en la Capital de la República, se sancionara a los que
incumplieran con los máximos niveles de gases contaminantes, así como
aquellos que carecieran de silenciadores o elementos sonoros no
reglamentarios.
La sala en sus consideraciones señaló que para adelantar la acción de
cumplimiento era requisito esencial la existencia de un título ejecutivo que
supusiera la determinación y certeza del derecho que se pretendía reclamar, de
manera tal que el juzgador encontrara ese derecho suficientemente demostrado
para el éxito de las pretensiones, es decir que las disposiciones o los actos
administrativos hubieran sido incumplidos.
95
El juzgador de segunda instancia determinó que ninguna de las normas cuyo
cumplimiento se solicitaba por parte de los demandados, imponía la obligación
de practicar la revisión técnico mecánica de los vehículos y que por el contrario
tal obligación, en procura de la protección del ambiente, radicaba en cabeza de
los propietarios de automotores.
2.7.2 Recuento Jurisprudencial Corte Constitucional
Sentencia T-380/93
Fecha: 13 de septiembre de 1993
Acción: Tutela
Esta acción de tutela que involucra el tema de la violación y amenaza de
derechos constitucionales de la comunidad indígena EMBERA-CATIO se refiere
en su aspecto fáctico a la explotación forestal, sin el respectivo permiso, de una
gran cantidad de tierra que coincide con la ubicación del resguardo constituido
para la misma.
El aprovechamiento forestal al que se ha hecho mención resulto ser intensivo,
desmedido y de fuerte impacto en el ecosistema que comprende el resguardo.
En primera instancia se accedió a las pretensiones de la tutela y se condenó a
los demandados a pagar los costos de un estudio de impacto ambiental y del
96
cumplimiento de un plan de manejo para la zona afectada. No así procedió el
ad quem quien denegó la tutela por improcedente al juzgar que la acción dañina
a la que se refieren los hechos ya se encontraba consumada y que el trámite
que corresponde a este tipo de casos es el de las acciones populares.
Teniendo claros los hechos que sirvieron de base para el ejercicio de la acción,
la Corte Constitucional procedió a dejar planteada su posición sobre este
asunto indicando:
1.- Que la comunidad indígena por sí misma es titular de derechos
fundamentales tales como el derecho a su subsistencia, el cual se desprende
del derecho a la vida.
2.- Que “El ordenamiento constitucional colombiano ha recogido ampliamente la
preocupación originada en la amenaza creciente que la acción deforestadora
tiene sobre los ecosistemas. Esta no sólo ocasiona la extinción de numerosas
especies de flora y fauna, alterando los ciclos hidrológicos y climáticos de
vastas regiones, sino que resta oportunidades de supervivencia a los pueblos
indígenas de las selvas húmedas tropicales, cuyo sistema de vida –
infravalorado por la cultura occidental por generar escasos excedentes para la
economía y operar eficientemente sólo con bajas concentraciones humanas –
garantiza la preservación de la biodiversidad y las riquezas culturales y
naturales”.
97
3.- Que el derecho a un ambiente sano, contextualizado dentro del caso
específico de comunidades indígenas que habitan áreas de especial
importancia ecológica, al presentarse hechos como el de una explotación
forestal intensiva y desmesurada sobre territorios íntimamente ligados a la
cultura y supervivencia de una etnia dada, se vuelve susceptible de protección a
través del ejercicio de la acción de tutela y no de la acción popular.
4.- Que “Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración
de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las entidades oficiales que
tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente
(sic) – CODECHOCO mediante Decreto 760 de 1968 – constituye una amenaza
directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición
forzada de la comunidad indígena Emberá-Catío.”
La Corte Constitucional finalmente concede la tutela.
Sentencia C-530/93
Fecha: 11 de noviembre de 1993
Acción: Constitucionalidad
98
Esta sentencia examina la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991 “Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.”36
El debate jurídico que surge de los argumentos de la demanda gira entorno a la
limitación de los derechos a la igualdad, circulación, trabajo, estudio y derechos
políticos, pero para los efectos que realmente tocan a esta tesis, aparte de la
puesta de manifiesto de una grave crisis ambiental en estas islas, esta el aporte
doctrinario que da la Corte Constitucional cuando al declarar la
constitucionalidad del Decreto lo hace fundada en gran medida en la adopción
de la tesis que señala que las islas de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina (como lo podrían ser otras regiones de nuestra geografía) son unos
ecosistemas, unos seres vivos que “son unas especies en vías de extinción”.37
De otra parte, la sentencia establece una fuerte conexión entre el derecho a un
ambiente sano y el derecho a una vida digna haciendo énfasis en que “...el
ecosistema –frágil, por esencia-, no es patrimonio exclusivo de la población
actual.”38, sino que lo es también de las generaciones futuras, incluso a costa
de la restricción de otros derechos, tal como el derecho a la propiedad sobre el
cual es posible proceder a su limitación gracias a que a éste se le ha atribuido
una función ecológica.
36 Decreto 2762 de 1991. 37 Sentencia C-530/93 38 Ibídem.
99
La sentencia declara la exequibilidad de la norma demandada.
Sentencia T-437/94
Fecha: 4 de octubre de 1994
Acción: Tutela
Los hechos que sustentan el ejercicio de la acción de tutela, tienen que ver en
este caso, con la ejecución de la carretera Calamar – San Cristóbal.
A raíz de la construcción de la citada vía se hace necesario el cerramiento de
agua entre el Canal del Dique y el humedal de Calamar, lo que sumado a la
desecación efectuada por campesinos de la zona genera una fuerte
transformación del ecosistema que forman trece ciénagas. Como resultado del
conflicto entre pescadores y agricultores se celebra un acuerdo que según los
actores no se ha cumplido hasta el momento del ejercicio de la acción.
Teniendo en cuenta la petición de la demanda en el sentido de solicitar el
cumplimiento del acuerdo celebrado para evitar un perjuicio irremediable se
decidió en primera instancia que la acción de tutela era improcedente por
referirse a la protección de derechos tutelables por vía de acciones populares y
no de tutela, como en este caso se hace.
100
En segunda instancia se confirma lo establecido previamente pero señalando a
manera de refuerzo que del material probatorio allegado al proceso no se puede
concluir la irremediabilidad del perjuicio.
La Corte Constitucional concluye sobre este asunto que los actos y omisiones
que generaron la vulneración de los derechos de los pescadores cesaron antes
de la entrada en vigencia de la Constitución actual y que las mismas no se han
vuelto a presentar.
Asimismo establece que la protección al ambiente y el logro de un desarrollo
sostenible no pueden ordenarse a costa de privar a los particulares del derecho
a percibir su sustento a través del ejercicio legitimo de su oficio y amparados en
un justo título.
Sentencia SU-442/97
Fecha: 16 de septiembre de 1997
Acción: Tutela
El estudio sobre el que recae esta importante sentencia obedece a la
acumulación de dos acciones de tutela que se refieren básicamente y de forma
sintética a la afectación de los derechos a la salud, al ambiente sano, la
salubridad pública y a la vida como resultado de las deficiencias en el servicio
de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Santa Marta, el pobre e
inadecuado manejo de vertimiento de sus aguas residuales, la contaminación
101
de las aguas de la bahía de Santa Marta y cercanas, las deficiencias en el
manejo desechos sólidos del botadero de la ciudad de Santa Marta y el
crecimiento desmedido y sin control de las construcciones de la misma ciudad.
Después de indicar la negación de las dos acciones de tutela en primera y
segunda instancia, la Corte Constitucional en sus consideraciones emprende un
análisis de los hechos, pruebas y derechos presuntamente violados en donde lo
fundamental en términos jurisprudenciales se concreta en:
1.- La delimitación entre las acciones populares y las acciones de tutela
precisando “... que no obstante que la acción de tutela ha sido consagrada para
proteger los derechos constitucionales fundamentales de carácter individual, es
procedente intentar esta, cuando se trata de la presunta vulneración o amenaza
de un derecho relativo al ambiente sano, pues en estos casos, en presencia de
la conexidad de los derechos colectivos y fundamentales vulnerados, prevalece
la acción de tutela sobre las acciones populares, convirtiéndose así en el
instrumento judicial adecuado para el amparo oportuno de los derechos
amenazados.”
2.- La concepción del derecho al ambiente sano como “...un conjunto de
condiciones básicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia
biológica e individual, lo cual garantiza a su vez su desempeño normal y su
desarrollo integral en el medio social.”
102
3.- La categorización del derecho al ambiente sano como un derecho
fundamental no en el sentido de la concepción clásica de derecho fundamental
individual sino como derecho fundamental para la existencia de las personas,
es decir de toda la especie humana. Esto se constata al leer el siguiente aparte
de la sentencia No. T-092/93, retomada acá: “El derecho al medio ambiente
(sic) no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De
hecho, los factores perturbadores del medio ambiente (sic) causan daños
irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el
medio ambiente (sic) es un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la
incidencia del medio ambiente (sic) en la vida de los hombres y por ello en
sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio
ambiente (sic) es un derecho fundamental.”
4.- Finalmente, la asimilación del derecho al ambiente sano como un servicio
público.
La sentencia SU-442/97 termina revocando las sentencias proferidas
previamente y ordena la tutela de los derechos a la vida, al ambiente sano y a la
salud de los demandantes.
Sentencia T-453/98
Fecha: 31 de agosto de 1998
Acción: Tutela
103
Los hechos que propician el ejercicio de esta acción de tutela tienen que ver
con la existencia de un botadero de basura que por no cumplir con los
requerimientos mínimos de salubridad y por encontrarse al interior de una zona
residencial, a juicio del demandante, vulnera sus derechos a la salud, a la vida y
al ambiente sano.
Después de haber sido denegado el amparo en primera y segunda instancia, la
Corte Constitucional resolvió revocar la sentencia de segunda instancia y tutelar
los derechos fundamentales del demandante basada en la verificación de la
existencia de una amenaza grave y actual sobre los derechos a la salud y a la
vida del actor, considerando para ello que la amenaza resulta de la afectación al
ambiente y que en esa medida la conexidad de derechos permite que la tutela
prospere.
El estudio que conduce a la Corte a la conclusión anterior deja a nivel de
jurisprudencia sobre el concepto de derecho a un ambiente sano la reafirmación
de que la protección constitucional de éste tiene el carácter de un objetivo social
vinculado estrechamente con el deber estatal de mejorar la calidad de vida de
los ciudadanos.
104
3. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN EL CONTEXTO
INTERNACIONAL
3.1 DAÑO AMBIENTAL TRANSFRONTERIZO
La consideración del ambiente, no solo como uno de los muchos bienes
jurídicos tutelados por el derecho, sino como concepto generador de toda una
nueva perspectiva de la responsabilidad administrativa clásica, ha hecho que
surjan nuevos supuestos de hecho que antes no estaban considerados por la
norma cuando se hacia referencia al daño, ratificando de esta forma que las
disposiciones del legislador deben ser dinámicas y “correr” a la misma velocidad
con que aparecen estos nuevos supuestos. En este sentido el derecho
internacional ha jugado un papel determinante y es así como vemos que
gracias a su persistencia, la Constitución colombiana de 1991 elevó a rango
constitucional las consideraciones acerca del ambiente, no solo como derecho
de tercera generación, sino como un aspecto importante de la agenda política
internacional. Temas como el de la responsabilidad ambiental transfronteriza de
los Estados, hizo que la comunidad internacional insistiera en la construcción de
herramientas jurídicas para la defensa del derecho colectivo al ambiente sano,
aflorando como consecuencia lógica de esta insistencia la consagración
constitucional del ambiente como un aspecto más de las relaciones que deben
contemplar los países entre sí. Al respecto Luis Fernando Macías Gómez
105
señala que: “La política internacional del país no podía ser ajena a la
importancia del tema, tanto más cuanto que, como se dijo, fueron las exigencias
internacionales las que condujeron a elevar el medio ambiente (sic) a rango
constitucional.”39
La respuesta del constituyente del 91 a esta demanda internacional fue
consagrar en el artículo 226 constitucional, a propósito de las relaciones
internacionales del Título VII, Capítulo 8, el siguiente texto: “El Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional”. Sobre este artículo el Profesor Macías comenta: “Artículo 226: Señala
que el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones ecológicas. El
medio ambiente (sic) hace parte de la agenda internacional, en la medida que
se promueva su posicionamiento a nivel internacional. Las relaciones entre los
países no se circunscriben solamente a aspectos económicos, políticos o
sociales sino también a los aspectos ambientales, que son motivo para que los
Estados discutan sus relaciones.”40
Para darle fuerza y aterrizar en forma concreta lo expuesto en el artículo
anterior, el mismo constituyente impuso al Estado el deber de ...“cooperar con
otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas.”41
39 MACÍAS GÓMEZ, Luis Fernando, Introducción al Derecho Ambiental, p 86. 40 Ibidem, p. 86 41 Inciso 3, artículo 80, Constitución Política de Colombia.
106
Una vez hechas las anteriores consideraciones, en lo que se refiere
propiamente con el objeto de este título, se puede afirmar que en algunas
ocasiones el perjuicio al ambiente repercute en principio y de forma directa a un
territorio determinado, pero sus efectos trascienden los límites soberanos,
ocasionando graves daños a Estados vecinos o incluso a todo el planeta, así
mismo la recuperación del ambiente implica la adopción de medidas, no solo a
nivel nacional, sino a nivel internacional.
El concepto de transnacionalidad del daño intrínsicamente supone el transito de
una sustancia o elemento nocivo por diversos territorios, implica, por decirlo de
alguna manera, el “viaje” del daño. Para aclarar un poco más este concepto se
acudirá a la definición de movimiento transfronterizo de desechos peligrosos
incorporada en el artículo 2°, numeral 3° del Convenio de Basilea sobre el
Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su
Eliminación –Naciones Unidas-, celebrado el 22 de marzo de 1989 y aprobado
por Colombia mediante ley 253 de 1996, declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-377 de 1996:
“Por movimiento transfronterizo se entiende todo movimiento de desechos
peligrosos o de otros desechos procedentes de una zona sometida a la
jurisdicción nacional de un Estado y destinado a una zona sometida a la
jurisdicción nacional de otro Estado o a través de esta zona o a una zona no
107
sometida a la jurisdicción nacional de ningún Estado o a través de esta zona,
siempre que el movimiento afecte a dos Estados por lo menos.”
El profesor Juan Carlos Henao recalca la importancia que se le debe dar al
tema de la responsabilidad transfronteriza indicando que: “Otro de los grandes
campos en que la responsabilidad del Estado puede ser comprometida es el de
los daños transfronterizos. El tema es de tal trascendencia que ha motivado una
copiosa jurisprudencia de tribunales internacionales, así como convenios que,
como el de Basilea, tratan de reglamentar el tema en forma vinculante para los
Estados.”42
Debe afirmarse, aunque resulte obvio, que el Estado tiene la obligación de no
emplear su territorio para la realización de una actividad que genere perjuicio al
resto de Estados, de igual manera debe cumplir con su potestad de control y
vigilancia para que sus administrados no incurran en conductas generadoras de
daño a territorios limítrofes, más aún cuando se trata de conductas ilícitas. La
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente (sic) y el Desarrollo celebrada en
1992 proclama como uno de sus principios rectores que “De conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según
sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar
por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no
42 HENAO, Juan Carlos. Ensayo Responsabilidad del Estado Colombiano por Daño Ambiental, páginas 129 a 199, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente.
108
causen daños al medio ambiente (sic) de otros Estados o de zonas que estén
fuera de los límites de la jurisdicción nacional.”43 Para algunos autores cuando
se trata de un deber de vigilancia sobre los particulares, el Estado asume una
obligación de comportamiento y no de resultado; refiriéndose a este tema el
profesor Philippe Cahier sostiene: “La regla de la utilización no-perjudicial del
territorio es una obligación de comportamiento y no de resultado, esto quiere
decir que los Estados deben ejercer una debida diligencia para asegurarse que
su territorio no sea utilizado en contra de los intereses de terceros; pero no
implica que tengan la obligación de garantizar que en el territorio de su Estado
no esté jamás el origen de un daño ocasionado a otro Estado.”44
La justicia internacional, a través de la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia, ha empleado la teoría del riesgo excepcional como orientadora de la
responsabilidad transnacional, obedeciendo a los nuevos desarrollos
tecnológicos de la humanidad considerados como ultra riesgosos y cuya
aparición representan un eventual perjuicio para los Estados, tal es el caso de
la responsabilidad internacional surgida por la aplicación de la energía nuclear
en proyectos científicos, el transporte marítimo y terrestre de hidrocarburos o el
lanzamiento de naves espaciales, este último consagrado en la Convención
Internacional sobre Responsabilidad Espacial del 22 de marzo de 1972. Sobre
casos como este algunos doctrinantes afirman que es necesario atribuirle
responsabilidad al Estado donde se efectúa el lanzamiento,
43 Principio No. 2, Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 44 GÓMEZ ROBLEDO, Alonso. Responsabilidad internacional por daños transfronterizos, Universidad Nacional Autónoma de México.
109
independientemente de que se trate de un acto lícito y de que el proyecto sea
liderado directamente por una persona jurídica privada; se trata de una
responsabilidad objetiva, en donde importa es el resultado perjudicial; para los
doctrinantes partidarios de esta teoría, se acude al esquema de la
responsabilidad civil interna en donde en muchos casos no se tiene en cuenta
la calidad de la persona ni la culpa; estos mismos criterios se deben considerar
para el resto de ejemplos citados.
Günther Handl quien sostiene una posición contraria a la del profesor Cahier
argumenta que la obligación del Estado no solo se concreta en un deber de
vigilancia, debe garantizar que en su territorio no se originen perjuicios a otros
Estados, responsabilizándose ante los afectados por todas aquellas
actividades, que no obstante ser lícitas, comportan un riesgo excepcional, sin
importar si son adelantadas por los mismos Estados o por particulares
sometidos a la jurisdicción estatal.
Para Handl “Si en la mayoría de los casos, las autoridades estatales, es de
suponerse, ejercen no sólo un estricto control en relación con la autorización
para llevar a cabo actividades excepcionalmente peligrosas (en el sentido que
pueden implicar significativos daños transnacionales), sino, además, sobre las
modalidades del ejercicio de dichas actividades por particulares, el Estado está
entonces íntimamente vinculado con el ejercicio y desempeño de las mismas.
110
La constatación del hecho anterior justificaría por sí solo –dice Handl-, la
imposición de una responsabilidad objetiva al Estado que ejerce el control, por
todo daño transnacional que pudiese resultar del ejercicio de tales actividades,
aún cuando materialmente sean desempeñadas por entidades privadas.”45 Esta
posición encuentra su explicación en que “La preocupación esencial de la
doctrina de la responsabilidad por actividades ultra riesgosas, es la de proteger,
de la forma más eficiente, a todos aquellos sujetos que pudieran llegar a ser
victimas de los peligros inmanentes que conlleva la evolución de la
tecnología.”46
Es oportuno en este momento hacer un paréntesis y traer a colación un tema
que de alguna manera ya fue tratado en un título anterior pero que es
importante nuevamente retomar, se trata de lo acontecido en Colombia con los
grupos armados al margen de la ley cuando atacan la infraestructura petrolera,
ocasionando el derramamiento de crudo en ríos que atraviesan dos o más
países, por ejemplo el río Orinoco, compartido entre Venezuela y Colombia y de
cuyo accionar se haría responsable o no el Estado, dependiendo de si se
adopta la teoría de Günter Handl o de Philippe Cahier, teniendo como apoyo el
primero la teoría de la falla del servicio de vigilancia aplicada en la legislación
nacional para los casos de atentados terroristas.
45 Ibidem, p. 29. 46 Ibidem, p. 13.
111
3.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS AMBIENTALES A LA
HUMANIDAD Y SUS IMPLICACIONES A NIVEL INTERNACIONAL
Un tema de importantes repercusiones sobre la salud del planeta y del cual
podríamos decir, se desprende como un apéndice del daño transfronterizo,
tiene que ver con la responsabilidad atribuible, en especial a los países
desarrollados, de la prevención y reparación de los daños que se han generado
al planeta y ya no solo a otro Estado, tal como lo indicamos en el capítulo
segundo, el ambiente debe ser entendido como un complejo, global y muy
sensible sistema de relaciones entre los diferentes componentes de la
naturaleza, la más mínima alteración de uno de sus componentes repercute en
el resto, así mismo, y al ser un sistema global, universal, el deterioro de una
zona del planeta, hace que, como la caída de fichas de domino, el efecto
negativo primario se reproduzca sucesivamente en otras partes de la tierra.
La acelerada carrera tecnológica y en general el avance científico propio del
desarrollo de la humanidad, han requerido en muchas oportunidades el
sacrificio del medio natural; la tecnología y el ambiente se retroalimentan entre
si, funcionan en forma interdependiente, el problema surge cuando el ambiente
es el único que aporta sus recursos, sin que obtenga de su “contraparte” una
respuesta para la sustitución de esos recursos perdidos. ...“El desarrollo no ha
venido aparejado con armonía entre tecnología y medio ambiente (sic), lo que
ha provocado que el equilibrio ecológico mundial esté seriamente amenazado.
112
La solución radica en una utilización racional de los recursos naturales, cuya
observancia solamente es posible garantizar mediante el perfeccionamiento de
la normatividad internacional, común a todos los países que integran el
planeta.”47
Sobre este tema de importancia mundial la comunidad internacional se ha
pronunciado a través de las distintos foros de discusión de la problemática
ambiental, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente (sic) y Desarrollo nos
ilustra sobre el particular indicando que:
“Principio No. 7. Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad
mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del
ecosistema de la Tierra.
En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio
ambiente (sic) mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente (sic) mundial y de
las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.”
47 REYES RAMIREZ, Miguel, Psoc. Soc. HERNANDEZ HERRERA, Ma. Guadalupe. La responsabilidad ambiental en el Derecho Internacional.
113
Lo que vale la pena resaltar ahora es como la doctrina internacional, porque los
hechos así lo ratifican, coincide en que este desequilibrio entre avance
tecnológico y conservación u optimización de los recursos naturales, ha sido
generado en gran parte por los países desarrollados, pues son ellos quienes
tienen las facilidades financieras, cognoscitivas, etc, para emprender los
grandes proyectos industriales, científicos y tecnológicos, que entre otras cosas,
son destinados para sus propios intereses en detrimento del ambiente. Al
respecto el padre Gilberto Cely Galindo, S.J. señala “Esta ética está viciada de
egoísmo porque no permite el macrodesarrollo de los países pobres y sí los
convierte en pulmones de los países ricos, para que puedan seguir respirando
ellos, que ya han envenenado su atmósfera con sus chimeneas y detritus.
El efecto invernadero y los huecos de ozono son el mayor castigo para la
humanidad que ha basado su desarrollo en los productos industriales causantes
de estos dos flagelos. ¿Quiénes ocasionaron estos megaproblemas? Con toda
seguridad, no fuimos los países del Tercer y Cuarto Mundo. Tampoco hemos
sido nosotros los fabricantes de 1,8 millones de dólares en armamento militar
que cada minuto gastan los países del mundo. Sí es posible que hayamos
colaborado con los países ricos para extinguir cada día una especie de
animales o de plantas y para destruir cada año una superficie de bosque
tropical, equivalente a las ¾ partes del territorio de Corea. Los pobres del
mundo estamos endeudados hasta la asfixia con un billón y medio de dólares.
114
Cada mes, el sistema económico mundial añade $75.000 millones de dólares a
la deuda anterior.”48
Las reflexiones del padre Cely nos hacen plantear posibles soluciones a lo que
el llama el megaproblema del deterioro ambiental, afirma este mismo autor que
el concepto de desarrollo sostenible definido por la Comisión Bruntland, como
“el desarrollo que busca satisfacer las necesidades de las presentes
generaciones, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de
satisfacer sus propias necesidades”49, debería ser redefinido, pues en realidad,
y lo que en la practica sucede, es que el desarrollo sostenible es entendido
equivocadamente como el desarrollo que pretenden seguir teniendo los países
desarrollados sin comprometer los recursos naturales de los países en
desarrollo. Como respuesta a esta visión de progreso muchos creen que
debería buscarse la forma de que los países desarrollados compensen estos
grandes destrozos a la humanidad sin que los Estados del Tercer y Cuarto
Mundo tengan que asumir la carga de un ambiente deteriorado por otros, no
obteniendo beneficio por esa asunción.
Al hacer referencia a este tema en particular, conviene mencionar que la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático,
celebrada en Nueva York el 9 de mayo de 1992, al fijar una serie de
compromisos que permitan, como bien se señala en su artículo segundo “...la
48 CELY GALINDO, Gilberto. Ecología Humana: Nueva Urdimbre Para el Discurso Ético Civil. 49 Ibidem,
115
estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la
atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el
sistema climático”, resalta a lo largo de todo su texto la necesidad de dar un
apoyo a los países en desarrollo, de tal manera que se facilite cumplir la meta
de la estabilización climática; el cambio atmosférico debe ser combatido
conjuntamente por todos los países, pobres o ricos y por tal razón el articulado
de la Convención dispone proporcionar recursos financieros a los países
menos desarrollados, destinados entre otras muchas líneas, a la transferencia
de tecnología.
En este orden de ideas la Convención en su artículo 4, numeral 8, dispone que
al implementar las acciones que busquen cumplir el fin primordial del acuerdo
“...las partes estudiaran a fondo las medidas que sea necesario tomar en virtud
de la Convención, inclusive medidas relacionadas con la financiación, los
seguros y la transferencia de tecnología, para atender a las necesidades y
preocupaciones específicas de las Partes que son países en desarrollo
derivadas de los efectos adversos del cambio climático o del impacto de la
aplicación de medidas de respuesta...”
Derivado de la Convención celebrada en el año 92 y como parte del desarrollo
de esta, tuvo lugar el 11 de diciembre de 1997 el Protocolo de Kyoto cuya
principal importancia radica en la cuantificación que se determinó para cada
país Parte en cuanto a lo que debe ser la reducción de emisión de gases de
efecto invernadero; el Protocolo además de establecer dicha cuantificación
116
propone una formula para que la responsabilidad adquirida en la limitación de la
emisión de gases pueda ser cumplida por todas las partes; el artículo 6,
numeral 1, plantea que: “A los efectos de cumplir los compromisos contraídos
en virtud del artículo 3 (sobre el deber de las Partes y proyección cuantificada
de reducción de emisión de gases), toda Parte incluida en el anexo I (listado de
los países Partes de la Convención de Nueva York) podrá transferir a
cualquiera otra de esas Partes, o adquirir de ella, las unidades de reducción de
emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones
antropógenas por las fuentes o incrementar la absorción antropógena por los
sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la
economía...”, claro esta que esta alternativa solo es posible si se cumplen unas
determinadas condiciones como por ejemplo la estimación que debe realizar
cada país de las emisiones de gases, así como la incorporación anual de
inventarios de emisión de gases, también es importante mencionar que “la
adquisición de unidades de reducción de emisiones será suplementaria a las
medidas nacionales adoptadas a los efectos de cumplir los compromisos
contraídos en virtud del artículo 3.”50
Bajo el entendido anterior se concluye entonces que cualquier unidad de
reducción de emisiones o fracción de una cantidad atribuida que sea objeto de
esta operación, supondrá la deducción o liberación de una parte del
compromiso asumido para el país tradente y una sumatoria o adición a los
compromisos para el adquirente.
50 Protocolo de Kyoto, artículo 6, literal d.
117
Para lograr la transferencia de unidades de reducción entre los diferentes
países, el protocolo en su artículo 12 establece un mecanismo llamado de
“Desarrollo Limpio”, a través del cual se fijan las pautas generales que se deben
seguir para un adecuada implementación de estas operaciones; en este mismo
sentido el artículo 17 señala que “La conferencia de las Partes determinará los
principios, modalidades, normas y directrices pertinentes, en particular para la
verificación, la presentación de informes y la rendición de cuentas en relación
con el comercio de los derechos de emisión.”
El tema del comercio de los derechos de emisión tiene una especial importancia
no solo por ser un concepto innovador que permite combatir los efectos
negativos producidos por las emisiones antropógenas, sino porque con su
puesta en marcha van a resultar favorecidos los países en desarrollo; el
numeral 14 del artículo 3 del Protocolo sintetiza el sentir de las Partes así:
“Cada Parte incluida en el anexo I se empeñará en cumplir los compromisos
señalados en el párrafo 1 supra (sobre el nivel de reducción de emisión de
gases para el periodo comprendido entre el año 2008 y el 2012), de manera
que se reduzcan al mínimo las repercusiones sociales, ambientales y
económicas adversas para las Partes que son países en desarrollo, en
particular las mencionadas en los párrafos 8 y 9 del artículo 4 de la Convención
(enumeración de características de países en desarrollo que deben ser tenidas
especialmente en cuenta por las Partes de la Convención al llevar a cabo sus
compromisos sobre cambio climático). En consonancia con las decisiones
118
pertinentes de la Conferencia de las Partes sobre la aplicación de esos
párrafos, la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el
presente Protocolo estudiará en su primer período de sesiones las medidas que
sea necesario tomar para reducir al mínimo los efectos adversos del cambio
climático y/o el impacto de la aplicación de medidas de respuesta para las
Partes mencionadas en esos párrafos. Entre otras, se estudiarán cuestiones
como la financiación, los seguros y la transferencia de tecnología. Sobre la
ayuda a los países en desarrollo también el artículo 12 del Protocolo, a
propósito de los mecanismos de desarrollo limpio, señala en su numeral 8 que
“La Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el
presente Protocolo se asegurará de que una parte de los fondos procedentes
de las actividades de proyectos certificadas se utilice para cubrir los gastos
administrativos y ayudar a las Partes que son países en desarrollo
particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático a hacer
frente a los costos de la adaptación.”
Como parte del análisis realizado acerca del rol que deben desempeñar países
desarrollados y en vías de desarrollo, se han planteado algunas otras formas
para que entre los dos grupos anteriores se trabaje conjuntamente en pro del
bienestar mundial, entre ellas se destacan dos, la primera consiste en realizar
un trueque entre los Estados industrializados y los Estados subdesarrollados
consistente en intercambiar protección ambiental por deuda externa. La
segunda consiste en la constitución de un convenio internacional mediante el
cual haya unos Estados prestadores de servicios ambientales y otros que,
119
pagando por ese servicio, se beneficien y exploten los recursos del prestador; el
objetivo fundamental sería la inversión de los recursos monetarios obtenidos
por tal servicio, en la implementación de proyectos que permitan la
conservación y recuperación del ambiente, solo de esta manera se garantizaría
que lo que ya pasó en los países desarrollados no suceda en América Latina,
África y otras regiones del planeta. “Se sabe que los países ubicados en los
trópicos que conservan zonas de su territorio cubierto de bosques son
alternativas importantes para regular el clima, detener el efecto invernadero y
aportar a la conservación de la capa de ozono y de la biodiversidad misma.
Siempre que se reflexiona en torno al problema ecológico y se habla de
programas para superar la crisis ambiental surgen los nombres de los países
que por su ubicación geográfica están en capacidad de prestar “servicios
ambientales”: Brasil, Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador, Guatemala, México,
etc.”51
51 Informativo Semanal Correo del Magdalena, resumen informativo de noticias de Colombia, II época, número 106, Medio Ambiente Justicia y Equidad: Soluciones al Problema Ambiental.
120
4. CONCLUSIONES
En concordancia con los objetivos trazados y el desarrollo de los mismos a
través del estudio adelantado en el presente documento, a continuación se
sintetizan las más significativas conclusiones de las cuales se puede determinar
el aporte de lo escrito hasta aquí acerca de la temática Derecho y Ambiente.
1. Hecho el análisis del Capítulo primero, se puede afirmar que la naturaleza
jurídica del ambiente debe ser entendida como un derecho colectivo cuya
titularidad pertenece a todos los seres humanos pero que cuando este es
deteriorado los efectos nocivos los sufre el hombre y el mismo entorno
natural, entendido así el ambiente, resulta compleja la aplicación de los
conceptos jurídicos elementales de la teoría general del daño a este sui
géneris bien jurídico, sin embargo es indiscutible que la antijuridicidad del
daño infringido al ambiente se puede predicar sin reparo, aunque esto
signifique ajustar el esquema clásico de la responsabilidad.
2. En el capítulo segundo el tema ambiental se estudia de forma
interdisciplinaria, se hace evidente y necesario el conocimiento de otras
áreas del saber como la Ecología y la Biología para precisar los eventos que
generan no solo impacto ambiental sino también perjuicios al ambiente, así
mismo se vinculan criterios que deben ser tenidos en cuenta por el
121
legislador a la hora de elaborar las leyes en materia ambiental, el abogado
para lograr dimensionar la problemática ambiental no puede conformarse
con una adecuación de los principios generales del derecho a la vulneración
de una categoría de derecho.
3. El tema que genera mayor expectativa en Colombia alrededor del derecho al
ambiente sano es el relativo a la responsabilidad no solo del Estado, sino
también de otros actores, particularmente de los grupos de violentos al
margen de la ley, a quienes se les puede predicar plenamente
responsabilidad en el daño ambiental, tratándose de las infracciones al
Derecho Internacional Humanitario. Nunca antes se había conformado un
tribunal internacional de carácter permanente para juzgar crímenes de
guerra, esto significa que por primera vez la guerrilla colombiana podrá ser
juzgada por una jurisdicción diferente a la nacional por acciones terroristas
generadoras de daño ambiental.
4. Se recalca la necesidad de entender que la reparación derivada de daños
ambientales debe sobre todo buscar el restablecimiento del equilibrio
natural; en muchas oportunidades el daño no puede ser individualizado y lo
de menos es la compensación económica, a diferencia de lo que sucede
tradicionalmente en la responsabilidad civil extracontractual, y en la mayoría
de los casos de la estatal, lo anterior se hace visible en la estructuración y
filosofía con que han sido creadas las acciones jurídicas establecidas para la
defensa del ambiente, incluso se debe contemplar la posibilidad de adoptar
122
formas de reparación implementadas en otros países como la Restitutio in
Pristinum con las cuales se evidencia la verdadera dimensión y alcance que
se le debe dar a las acciones ambientales.
5. A nivel de la jurisprudencia en materia ambiental, los limites que
aparentemente eran claros para la doctrina sobre la categoría del derecho al
ambiente sano, se han desdibujado y hoy este derecho en muchas
oportunidades se entiende como fundamental, aunque no en la concepción
clásica. Los factores que inciden negativamente sobre el ambiente causan a
corto, mediano o largo plazo, daños irreparables a las personas,
comprometiendo la subsistencia de la especie humana, en este orden de
ideas la Jurisprudencia entiende que más que un derecho fundamental de
las personas es un derecho fundamental de la humanidad.
6. El capítulo tercero se interna en la problemática internacional; el daño
transnacional supone una responsabilidad para el Estado en donde tiene
origen la contaminación, sin embargo y en virtud de la rigidez con que se
entienda debe predicarse la potestad de control y vigilancia del Estado, éste
debe responder o no por acciones perjudiciales al ambiente originadas por
los particulares sometidos a su jurisdicción. El criterio jurídico que determina
el grado de responsabilidad de un Estado hacia otro se marca por una
distinción entre lo que los tratadistas llaman obligaciones de medios y
obligaciones de resultados.
123
7. Relacionado también con los conflictos de orden transnacional, pero
haciendo énfasis en la importancia de un desarrollo sostenible, que
garantice la subsistencia a las generaciones futuras, sobresalen las
condiciones de biodiversidad que países como Colombia poseen a nivel
mundial y que determinan en un porcentaje muy alto el futuro ecológico del
planeta, es por ello que hoy se habla de lo que se a dado en llamar
“servicios ambientales” para lograr optimizar dichas condiciones. Los países
industrializados han recurrido a mecanismos como los de la condonación de
deuda pública internacional a cambio de inversión y mantenimiento de
naturaleza por parte de países tercermundistas y esto no puede ser de otra
forma cuando, si se trata de estadísticas, se afirma que Colombia ocupa el
segundo lugar en Biodiversidad del planeta, según un estudio realizado por
el Instituto Alexander Von Humboldt en el año 2000, esto denota la inmensa
importancia y el afán que debe impulsar a nuestro Estado en el
posicionamiento de primer nivel respecto de la construcción de una cultura,
normatividad y justicia en función de los recursos naturales.
124
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