Responsabilite civile et controle de la societe

Etienne Grosbois

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Etienne Grosbois. Responsabilite civile et controle de la societe. Law. Universite de Caen,2012. French. .

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UNIVERSITE DE

CAEN BASSE-NORMANDIE

U.F.R. DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

ECOLE DOCTORALE DROIT-NORMANDIE ED-98

THESE

prsente par

M. Etienne GROSBOIS

et soutenue

Le 4 dcembre 2012

en vue de lobtention du

DOCTORAT DE LUNIVERSITE DE CAEN BASSE-NORMANDIE

Spcialit : droit priv et sciences criminelles Arrt du 7 aot 2006

RESPONSABILITE CIVILE

ET

CONTROLE DE LA SOCIETE

MEMBRES DU JURY

M. Franois-Guy TREBULLE, Professeur l'Universit Paris I, Panthon-Sorbonne (directeur de thse)

Mme Mireille BACACHE-GIBEILI, Professeur lUniversit Paris-Descartes (rapporteur)

M. Thierry BONNEAU, Professeur lUniversit Paris II, Panthon-Assas (rapporteur)

Mme Corinne REGNAUT-MOUTIER, Professeur lUniversit de Caen Basse-Normandie

Mme Jocelyne VALLANSAN, Professeur lUniversit de Caen Basse-Normandie

- 3 -

A la mmoire de ma Grand-Mre, pour Jean-Baptiste-Jacques lie de Beaumont

- 5 -

Je remercie trs sincrement Monsieur le Professeur Franois-Guy Trbulle pour sa disponibilit, la patience dont il a toujours su faire preuve et lattention quil porta mes travaux. Je ne peux que louer ses nombreux et judicieux conseils ainsi que ses qualits humaines d'coute, de comprhension et ses encouragements sans lesquels cette thse naurait jamais vue le jour.

Je remercie tous les enseignants de la facult de droit de Caen ainsi que mes collgues doctorant , qui sont devenus pour beaucoup des amis, et avec qui nous avons partag tant de si bons moments que nous en avons oubli les moins bons. Je pense surtout Alexandrine, Fanny, Graldine, Loc, Marie, Mathieu, Olivier et Thibault.

Je remercie encore tous les tudiants que jai eu la chance et le plaisir davoir dans mes TD. Ils ne se douteront sans doute jamais combien ils ont pu parfois inspirer ce travail.

Je remercie enfin ma famille pour son indfectible soutien et surtout mon Thomas envers qui ma dette de Lego va se compter en semaines voire en mois.

- 7 -

TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Act. proc. coll. Actualit des procdures collectives

Actes prat. ing. socitaire Actes pratiques et ingnierie socitaire

Administrer Revue Administrer

AFEP Association franaise des entreprises prives

AJ Actualit jurisprudence

AJDA Actualit juridique de droit administratif

AJF Actualit juridique famille

AJP Actualit juridique pnale

ALD Actualit lgislative Dalloz

AMF Autorit des marchs financiers

AN Assemble nationale

Ann. Univ. Annales de lUniversit de

Annonces Seine Les Annonces de la Seine

Argus Argus de lassurance

art. article

Banque et droit Revue banque et droit

Banque mag. Banque magazine

BDEI Bulletin du droit de l'environnement industriel

BF Lefebvre Bulletin fiscal Francis Lefebvre

BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre

Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles)

Bull. CNCC Bulletin de la Compagnie national des commissaires aux comptes

Bull. COB Bulletin mensuel de la COB

Bull. crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambre criminelle)

Bull. Joly Bourse Bulletin Joly Bourse et produits financiers

Bull. Joly Entr. Diff. Bulletin Joly Entreprises en Difficult

Bull. Joly Socits Bulletin Joly Socits

CA Cour dappel

Cah. Dr. entr. Les Cahiers de droit de lentreprise

Cah. Soc. barreau Paris Cahiers sociaux du barreau de Paris

Cass. 1re civ. 1re chambre civile de la Cour de cassation

Cass. 2e civ. 2me chambre civile de la Cour de cassation

Cass. 3e civ. 3me chambre civile de la Cour de cassation

Cass. ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation

Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation

Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation

Cass. req. Chambre des requtes de la Cour de cassation

Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation

CDE Cahier de droit de lentreprise

CE Conseil dEtat

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des Communauts europennes

CNCC Compagnie national des commissaires aux comptes

CNPF Conseil national du patronat franais

COB Commission des oprations de bourse

Comm. Commentaire

Contrats conc. consom. Contrats, concurrence, consommation

CPC Code de procdure civile

D. Recueil Dalloz

D. affaires Dalloz affaires

Defrnois Rpertoire du notariat Defrnois

dir. sous la direction de

Doc. fr. Documentation franaise

Doctr. Doctrine

DP Dalloz priodique

Dr. adm. Droit administratif

Dr. env. Droit de lenvironnement

Dr. et socit Droit et socit

Dr. ouvrier Droit ouvrier

Dr. social Droit social

Dr. socits Droit des socits

Droit et patrimoine Revue Droit et patrimoine

Droits Revue Droits

Eco. et compt. Economie et comptabilit

Ed. Edition

Gaz. Pal. La Gazette du Palais

inf. rap. Informations rapides

JCl. JurisClasseur

JCP A La semaine juridique, dition administration et collectivits territoriales

JCP CI La semaine juridique dition commerce et industrie

JCP E La semaine juridique, dition entreprise

JCP G La semaine juridique, dition gnrale

JCP N La semaine juridique, dition notariale

JCP S La semaine juridique, dition sociale

JO Journal officiel

JOCE Journal officiel des Communauts europennes

Journ. not. Journal des notaires et des avocats

Journ. socits Journal des socits

Journe soc. lgisl. comp. Journes de la socit de lgislation compare

JSL Jurisprudence sociale Lamy

Jurispr. Jurisprudence

Jurisp. soc. UIMM Jurisprudence sociale de lUIMM

Liaisons soc. Liaisons sociales

LPA Les petites affiches

n spc. numro spcial

MEDEF Mouvement des entreprises de France

OCDE Organisation de coopration et de dveloppement conomiques

ONIAM Office national dindemnisation des accidents mdicaux

Option fin. Option finance

PCG Plan comptable gnral

prat. pratique

prc. prcit

Propr. intell. Proprit intellectuelle

Quot. jur. Quotidien juridique

RCS Registre du commerce et des socits

RD aff. int. Revue de droit des affaires internationales

RD bancaire et bourse Revue de droit bancaire et de la bourse

RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financier

RDC Revue des contrats

RDP Revue du droit public et de la science politique

Rec. Recueil Lebon

Rp. Rpertoire

Rp. civ. Dalloz Rpertoire civil Dalloz

Rp. com. Dalloz Rpertoire commercial Dalloz

Rep. Min. Rponse ministrielle

Resp. civ. et assur. Responsabilit civile et assurance

Rev. AMF Revue mensuelle de lAMF

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international priv

Rev. huissiers Revue des huissiers de justice

Rev. jur. env. Revue juridique de lenvironnement

Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires

Rev. Lamy dr. civ. Revue Lamy droit civil

Rev. Lamy dr. conc. Revue Lamy droit de la concurrence

Rev. loyers Revue des loyers

Rev. proc. coll. Revue des procdures collectives

Rev. socits Revue des socits

RFDA Revue franaise de droit administratif

RGDA Revue gnrale du droit des assurances

RID comp. Revue internationale de droit compar

RID co. Revue internationale de droit conomique

RJ com. Revue de jurisprudence commerciale

Rev. jur. env Revue juridique de lenvironnement

RJIF Revue juridique dIle de France

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

RJPF Revue juridique personnes et famille

RJS Revue de jurisprudence sociale

RPDS Revue pratique de droit social

RRJ Revue de la recherche juridique

RSC Revue de sciences criminelle

RT CA Versailles Revue trimestrielle de la Cour dappel de Versailles

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

RTDE Revue trimestrielle de droit europen

RTDF Revue trimestrielle de droit financier

S. Recueil Sirey

SA Socit anonyme

SARL Socit responsabilit limite

SAS Socit par actions simplifie

SCS Socit en commandite simple

SCA Socit en commandite par actions

SNC Socit en nom collectif

somm. sommaire

spc. spcialement

TGI Tribunal de grande instance

T. com. Tribunal de commerce

V. Voir

- 11 -

INTRODUCTION

Introduction

- 13 -

Mon attitude lgard de mes fonctions est trs diffrente selon que je suis le trustee

dune institution ou lagent des investisseurs. Si je suis un trustee, qui sont les bnficiaires

du trust ? A qui dois-je mes obligations ? Ma conception est la suivante. Trois groupes de

personnes ont un intrt dans linstitution. Lun deux se compose de quelque cinquante mille

personnes qui ont apport leur capital la socit : il sagit des actionnaires. Un autre

groupe est form de prs de cent mille personnes qui consacrent la socit leur travail et

leurs vies. Le troisime groupe est celui des consommateurs et du public en gnral. Les

consommateurs ont le droit de demander quune entreprise aussi importante que la notre ne

conduise pas simplement ses affaires honntement et correctement, mais que, de plus, elle soit

la hauteur de ses obligations publiques et satisfasse ses devoirs publics quen un mot,

lourd de sens, elle soit un bon citoyen 1.

1. Le contrle-surveillance de la socit. En 1929, Young avait dj bien conscience du rle

Social de lentreprise. Lactivit conomique nest pas une fin en soi, elle est guide par lide

de service rendu un intrt qui lui est suprieur : lintrt gnral.

Le lgislateur autorise les entrepreneurs, pour mutualiser les moyens et pour organiser leur

entreprise, constituer des socits. Ces dernires, sauf le cas de la socit en participation ,

seront dotes de la personnalit morale. Cette notion est apparue en droit romain mais na

vritablement fait lobjet dune discussion doctrinale quau moment de la Rvolution

franaise puis de la rdaction du Code civil2. Les auteurs se sont alors opposs, entre tenant de

la thorie de la fiction et thorie de la ralit. Le dput Thouret, partisan de la premire,

soutenait que la personnalit morale ne pouvait qutre une cration de la loi, tandis que

Savigny militait pour une reconnaissance de la personnalit morale indpendamment de toute

conscration lgislative. Le premier la emport. Aujourdhui, il nexiste pas en principe de

personne morale sans quune inscription ou un enregistrement soit ncessaire : la personne

morale nexiste que par la volont de lautorit tatique3.

Ds lors que la personnalisation du groupement nest quune autorisation particulire de la

loi, on se doit dadmettre que la personnalit morale existe dans un but autre que le simple

intrt propre de ses membres. Lentreprise qui accde au statut de personne joue un rle

Social. Son existence se justifie par la place quelle tient dans lordonnancement conomique.

1 O. D. YOUNG, Prsident de la General Electric, 1929. Cit par A. TUNC, La socit anonyme et lintrt gnral , in

Droit et libert la fin du XXe sicle, influence des donnes conomiques et technologiques Etudes offertes Claude-Albert Colliard, Ed. Pedone 1984, p. 607, spc. p. 612

2 A.-M. PATAULT, introduction historique ou droit des biens, PUF 1986, n 170 et s. 3 par exception, la jurisprudence admet pourtant parfois la thorie de la ralit pour permette des groupements daccder au

juridiction

Introduction

- 14 -

Elle est source de richesse tant pour ceux qui lont constitue que pour ceux qui lont

autorise. Les socits ont en effet une importance capitale dans lconomie nationale et

mondiale. Il suffit pour sen convaincre de constater linquitude partage des citoyens et de

lautorit face la crise financire et aux difficults des entreprises nationales et

internationales. Le gouvernement est aujourdhui au chevet de ces malades . Le

gouvernement franais actuel en a mme cr un ministre : le redressement productif. Que ce

soit par le Prsident de la Rpublique, Monsieur Hollande, ou Monsieur Montebourg, son

ministre, lEtat est reprsent au ct des salaris et des reprsentants des collectivits locales

dans la lutte pour la sauvegarde de loutil de production. On peut penser tout particulirement

lusine ArcelorMittal de Florange ou encore au site dAulnay-sous-Bois de PSA4.

La socit se trouvant au cur dun systme conomique internationalis, elle nest plus la

chose des associs. Elle doit tre reconnue comme une entit propre dote dun intrt

personnel distinct de celui de ses membres et dont la conduite, comme tout citoyen, doit aussi

tre guide par le bien commun. Ds lors, le pouvoir de dcision quant aux affaires sociales

ne doit pas tre confi aveuglment une poigne de dirigeants car cela prsente un risque

trop important. La succession de crises conomiques mondiales5 a conduit la doctrine puis le

lgislateur sintresser aux thories relatives la corporate governance6.

Les dcisions des dirigeants, et plus largement lensemble du fonctionnement social,

doivent faire lobjet dun contrle. Le contrle sentend ici dans son sens premier : il sagit de

lide de vrifier, surveiller, voir sinformer. A ct des dirigeants sociaux, la loi a instaur

des organes de contrle de la socit. Il sagit du conseil dadministration, du conseil de

surveillance, du commissaire aux comptes et surtout de lassemble gnrale. Ils ont pour

mission principale de surveiller la gestion des dirigeants. Ce pouvoir, ou ce devoir, nest pas

un simple droit linformation. Il est beaucoup plus efficace que cela car il est sanctionn : il

confre au contrleur des droits et des obligations en fonction de son rsultat. Nous verrons

que les organes de contrle peuvent notamment rvoquer le dirigeant indlicat ou au contraire

augmenter la rmunration de celui faisant preuve de comptences exceptionnelles. La

sanction de ce contrle peut galement tre sanctionne par le devoir den rendre compte dans

un rapport, soit aux autres organes de contrle, soit mme un tiers.

4 Cet intrt nest pas nouveau, le Prsident Nicolas Sarkozy avait lui mme tent dempcher la fermeture de lusine

dArcelorMittal Gandrange, sans y parvenir. 5 A. REBERIOUX, Gouvernance dentreprise et contrle des dirigeants : 1932-2008, dune crise lautre , in La

gouvernance des socits cotes face la crise - Pour une meilleur protection de lintrt social, V. MAGNIER (dir.), LGDJ 2010, p. 3

6 V. infra n 54 et s.

Introduction

- 15 -

Si le dveloppement de la corporate governance a renforc ce contrle organique

garantissant la comptence et lautonomie de ces contrleurs, il nen reste pas moins que cette

surveillance reste interne la socit. Il sagit dune forme dautocontrle de la socit par ses

organes sur ses organes. Or nous avons montr que lentreprise ne pouvait plus tre

considre sa seule chelle mais que sa place dans le systme conomique conduit les

autorits publiques et les tiers, partenaires ou simples voisins, sintresser de plus en plus

aux actes de ces dirigeants. Ces tiers intresss constituent la masse des stackeholders7. Le

risque que la socit constitue pour eux impose quil dispose galement dun droit de regard

sur les affaires sociales et les dcisions directoriales. Ils vont donc galement disposer dun

pouvoir de contrle sur la socit, soit par lintermdiaire dinstitutions publiques (AMF,

ACP, Autorit de la concurrence, juridictions, prfet), soit par lintermdiaire dun contrle

contractuel (audit, notation). Tout comme pour les organes sociaux, leur contrle sera

finalis et donc sanctionn.

2. Le contrle-direction de la socit. Lobjet du contrle-surveillance exerc par les

organes sociaux et les tiers est laction directoriale. Ce sont les actes du dirigeant qui vont

faire lobjet dune attention particulire et dune apprciation. Ces dirigeants sont

gnralement eux-mmes des organes sociaux. Sont ainsi qualifis de dirigeants les grants de

socits, les directeurs gnraux et directeurs gnraux dlgus, les administrateurs, les

membres du directoire et le prsident de la SAS8. Ces organes de direction ne sont pas les

seuls disposer dun pouvoir de dcision au sein de la socit. Le pouvoir directorial peut

avoir t contractuellement dlgu un dlgataire qui exercera les prrogatives

normalement dvolues un dirigeant de droit. Le pouvoir de direction de la socit peut

galement avoir t investi judiciairement un tiers en cas de dysfonctionnement des organes

lgaux : cest le cas en cas de paralysie des organes de direction mais galement lorsque la

socit se trouve en difficults financires et quelle est place en procdure collective. Enfin,

une personne peut, par son seul comportement sarroger les pouvoirs de direction : on parlera

de dirigeant de fait.

Dans tous les cas, ces personnes titulaires, de droit ou de fait, du pouvoir de dcision quant

la direction de lentreprise se voient dotes dun pouvoir de contrle sur la socit. Le terme

contrle doit alors sentendre au sens de maitrise, direction. Le mme mot peut en effet

recouvrer deux significations : au sens commun, contrler cest tout autant surveiller que

7 F. G. TREBULLE, Stakeholders Theory et droit des socits (1re partie) , Bull. Joly Socits, 2006 n 123, p. 1337, et

Stakeholder theory et droit des socits (2me partie) , Bull. Joly Socits 2007, n 1, p. 7 8 V. infra n 10

Introduction

- 16 -

diriger : le contrle que subit ltudiant vocation surveiller son apprentissage, le contrle

que perd le conducteur dun vhicule avait pour but den assurer la direction.

Le contrle, quil soit surveillance ou direction, fait peser sur son titulaire un risque : celui

de voir engage sa responsabilit.

3. La notion de responsabilit. Si le mot responsabilit napparat en Europe que vers la

fin du XVIIIe sicle, le terme responsable semble plus ancien et remonter au XIIIe sicle9.

Le responsable est celui qui, originellement, doit assumer certaines obligations. Ce sens nous

est rest encore aujourdhui, par exemple lorsquon accde un poste responsabilit .

Cest encore ce sens quil convient de donner lobligation aux dettes sociales qui pse sur

les associs de socits responsabilit illimite. Cest au second sens du mot responsable,

celui plus communment admis par les juristes, que nous ferons rfrence dans la suite des

dveloppements : la responsabilit au sens de rpondre de ses actes. Cette responsabilit peut

tout la fois tre civile, et dans ce cas elle a vocation rparatrice, ou tre pnale ou

disciplinaire, et dans ce cas elle vocation sanctionnatrice.

La prsente tude nentend se consacrer qu la responsabilit civile du fait du contrle.

Cette responsabilit est dfinie en droit commun par larticle 1382 du Code civil : Tout fait

quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il

est arriv le rparer . Les rdacteurs du Code civil considraient quil sagissait l dun

principe fondamental10. Lvolution de la socit, et notamment ses avances techniques,

ainsi que le dveloppement de lassurance a profondment boulevers le dogme initial de

responsabilit pour faute. On assiste depuis la fin du XIXe sicle un recul de la faute sous la

pression des tenants des thories du risque ou de la garantie. Lexemple absolu en est la

responsabilit des pres et mres du fait de leur enfant mineur qui a vu disparatre la ncessit

dune faute tant des parents que de lenfant lui-mme.

Ce recul de la faute na pas encore atteint le droit des affaires o, nous le verrons, elle reste

une condition sine qua non de lengagement de la responsabilit tant des dirigeants sociaux

que des personnes charges de les surveiller. La responsabilit du fait du contrle reste donc

traditionnellement et classiquement attache la faute, au dommage et au lien de causalit.

Le contrle est source de responsabilit car il fait peser sur son titulaire au minimum une

obligation de prudence et de diligence dans la ralisation de sa mission.

9 V. sur lhistoire de cette notion : M. VILLEY, Esquisse historique sur le mot responsable , in La responsabilit, Archive

de philosophie du droit, t. 22, Sirey 1977, p. 45 J. HENRIOT, Note sur la date et le sens du mot responsabilit , in La responsabilit, Archive de philosophie du droit, t. 22, Sirey 1977, p. 59

10 FENET, t. XIII, p. 474

Introduction

- 17 -

4. La responsabilit du fait du contrle-direction. Lavnement du Code civil et de

larticle 1382 na pas boulevers la vie des dirigeants de socit11. Ceux-ci ont conserv une

relative immunit jusqu la seconde moiti du XXe sicle. Oeuvrant pour le progrs

conomique et social, membres de la classe aise, ils sont peu inquits par le juge. A la fin

du XIXe sicle, le dveloppement de la mcanisation et la multiplication des accidents qui en

rsultrent conduisirent nanmoins instaurer une prsomption de responsabilit de

lemployeur en cas daccident du travail. Mais ce nest que dans les annes soixante-dix que

les magistrats prirent rellement leur indpendance et quils commencrent contester

limpunit dont bnficient ces capitaines dindustrie, gnralement en qualit demployeur,

au dtriment de leurs salaris. Les premires condamnations pnales tombent dans des

affaires ou le dfaut grave de scurit conduit des blessures des employs.

La responsabilit des dirigeants sociaux telle quelle figure dans la loi et quelle est

apprcie par la jurisprudence a considrablement volu depuis le XIXe sicle12. Jusquen

1935, seul le dpassement de lobjet social pouvait donner lieu sanction du dirigeant. Tant

que ce dernier respectait le cadre statutaire de ses fonctions, il ne pouvait tre inquit. La

jurisprudence se livrait une analyse fonctionnelle de ses pouvoirs et non finaliste : peu

importe quil ait agi dans son seul intrt personnel ds lors quil pouvait lgalement le faire.

Les dcrets-lois de 1935 sont revenus sur cette impunit aprs quelques scandales

financiers de la fin du XIXe sicle. Ces dispositions concernaient nanmoins essentiellement

le cas de la socit en difficult : les sanctions pesant personnellement sur le dirigeant de la

socit dbitrice furent renforces et lon vit apparatre la possibilit de mettre sa charge le

passif social. La volont de responsabiliser les dirigeants sociaux sest galement traduite par

une rforme du mode de gouvernement des entreprises dinspiration germanique : la

conscration dun seul et unique dirigeant social pour viter une dilution du pouvoir et donc

de la responsabilit.

Cette rforme lgale sest accompagne dune volution jurisprudentielle. Les magistrats

ont, partir des annes quarante, adopte une vision finaliste du pouvoir directorial.

Dsormais, lexercice dun pouvoir attribu lgalement ou statutairement ne doit plus tre

dtourn au profit de son titulaire sous peine de sanctions, au moins civiles.

Les crises conomiques qui se succdrent partir des annes soixante-dix ont pourtant

entrain un retour en arrire et un recul de la responsabilisation des dirigeants qui sest

11 A. CABANIS et M.-L. MARTIN, Le juge et lentrepreneur : perspective historique , in Tous responsable, J. Igalens (dir.),

Ed. dOrganisation 2004, p. 9 12 J. BISSILA, Lvolution des conceptions relatives la responsabilit des dirigeants de socits commerciales des

codifications napoloniennes nos jours, thse Orlan 1996

Introduction

- 18 -

traduite notamment par lapparition de la notion de faute dtachable au profit de ces derniers.

Paradoxalement, ces trente dernires annes ont vu se dvelopper la corporate governance,

lide que laction des dirigeants devait tre troitement encadre et surveille, et le sentiment

gnral dimpunit des dirigeants sociaux que lon voit sauter de lentreprise en difficult

fermement accrochs leur parachute dor. Cette dresponsabilisation croissante est dautant

plus contestable que dans le mme temps, celui qui tait charg de surveiller la gestion sociale

a vu la judiciarisation du contentieux relatif sa mission exploser.

5. La responsabilit du fait du contrle-surveillance. Si le conseil dadministration et le

conseil de surveillance ont bnfici de limmunit qui profitait aux dirigeants sociaux, un

autre organe de contrle a vu sa responsabilit de plus en plus souvent mise en cause : cest le

commissaire aux comptes.

Laudit lgal des comptes remonte au XVIIIe sicle avec le contrle des livres de comptes

de la Compagnie des Indes13. La loi de 1867, qui la premire fixe vritablement le contour de

la mission des commissaires aux comptes, calque leur responsabilit sur celle du mandataire.

Nanmoins, bnvoles, ne disposant ni de la comptence, ni des moyens ncessaires

laccomplissement de leur mission, ils ne voient quasiment jamais leur responsabilit

engage. A partir des annes trente, la mission va se professionnaliser. En 1927 est cr un

brevet dexpert-comptable puis partir de 1936 le commissariat aux comptes ne sera plus

accessible quaprs un examen technique. Les mises en causes des commissaires restent

pourtant trs rares. La Loi de 1966 consacre pleinement la mission du contrleur lgal des

comptes qui a dsormais pour mission de certifier ces derniers mais aussi de surveiller et de

dresser des rapports sur les actes des dirigeants les plus importants. Les annes qui ont suivi

ont vu se dvelopper le contentieux relatif la responsabilit des commissaires aux comptes

tel point que ces derniers ont soulev les difficults de lexercice de leur mission et les risques

que cette responsabilisation croissante faisait naitre.

Si laudit lgal est en premire ligne pour affronter le retour de la responsabilisation des

affaires, les autres contrleurs ne sont pas loin derrire. Les dirigeants eux-mmes voient leur

immunit seffriter. Si depuis une trentaine dannes des voix slvent pour rclamer un

retour une certaine moralisation des affaires, la crise conomique mondiale que nous

traversons depuis la crise des subprimes de 2007, a acclr la cristallisation des questions de

responsabilit du fait du contrle.

13 sur lhistoire du commissariat aux comptes, V. Y. FOOS, Histoire et volution du commissariat aux comptes dans la socit

anonyme franaise, thse Nancy 2001

Introduction

- 19 -

6. Le renouveau de la responsabilit du fait du contrle. La doctrine a t sans doute lune

des premires smouvoir de ce recul de la responsabilit des dirigeants sociaux. Depuis une

vingtaine dannes, elle appelle un retour dune certaine morale des affaires14. Lide que la

socit nest pas la chose des parties mais intressait lintrt gnral faisait son chemin.

Certains auteurs ont alors milit pour une rhabilitation de la responsabilit civile des

dirigeants sociaux 15. A linverse, les commissaires aux comptes soulvent aujourdhui le

risque que fait peser sur le monde des affaires la multiplication des contentieux les

concernant. Dans le mme temps, la crise de la dette publique a mis en avant le rle majeur, et

jusque-l discret, des agences de notation dans le systme conomique international : pouvoir

grandissant non assorti de responsabilit. Enfin, les diffrents accidents industriels majeurs,

AZF en France, Fukushima au Japon, ont fait prendre conscience de limportance que revtait

aujourdhui le contrle environnemental.

Le renouveau de la question du contrle et de la responsabilit des acteurs de la vie sociale

est parfaitement illustr par les travaux rcents de la Commission europenne. Depuis 2006,

elle a lanc plusieurs consultations : Responsabilits du conseil dadministration et

amlioration de linformation en matire financire et de gouvernement dentreprise ,

Cadre de la gouvernance dentreprise , Responsabilit des contrleurs des comptes ,

Consultation sur la politique en matire daudit . Elle a galement dress plusieurs

rapports sur Le rle des agences de notation de crdit , qui ont conduit ldiction de

rglements et normes techniques. Elle a mis en place un systme communautaire de

management environnemental et daudit (EMAS) Le contrle de la socit, le cadre de sa

ralisation et la responsabilit qui en dcoule sont donc au cur des proccupations de la

Commission europenne et plus largement des institutions internationales.

7. Problmatique. Devant ce renouveau de la question de la responsabilit des acteurs du

monde des affaires, la question se pose de lunit qui la traverse. Les diffrents intervenants

dans la vie sociale, quils dirigent ou quils surveillent, rpondent-ils un mme rgime de

responsabilit ? Assurment non si lon sarrte au droit positif, dabord parce que le contrle-

direction et le contrle-surveillance trouvent leur fondement soit dans la loi, soit dans un

contrat, soit mme dans un comportement de fait.

Pour dresser un tat des lieux sommaires du contrle social et de son encadrement lgal,

commenons par le cas des titulaires dun contrle-direction. Les organes lgaux de direction

14 V. par exemple PH. LE TOURNEAU, Lthique des affaires et du management au XXIe sicle, Dalloz 2000 P. DIENER,

Ethique et droit des affaires , D. 1993, p. 17 - 15 F. DESCORPS DECLERE, Pour une rhabilitation de la responsabilit civile des dirigeants sociaux , RTD com. 2003, p. 25

Introduction

- 20 -

disposent dun pouvoir de contrle trs tendu en vertu de la loi. Ils ont tout pouvoir pour agir

au nom de la socit. Sils savrent dfaillants, la justice pourra leur substituer un ventuel

administrateur provisoire, il en va de mme si la socit est en procdure collective16. Dans

les deux cas, le pouvoir de direction va tre encadr par la dcision du juge : il peut ntre que

partiel. Les organes de direction peuvent galement dcider de dlguer, leur convenance,

une partie de leur pouvoir un salari. Enfin, un tiers peut simmiscer dans la gestion sociale

et agir en qualit de dirigeant de fait. Pour une mme dcision fautive, la responsabilit de ces

diffrents dirigeants, de droit ou de fait va pourtant reposer sur des fondements diffrents :

soit sur un texte spcial du code de commerce, soit sur un texte spcial du Code civil, soit sur

le droit commun de la responsabilit contractuelle, soit encore sur le droit commun de la

responsabilit civile.

Le mme problme se pose en matire de contrle-surveillance. Les organes spcifiques de

contrles voient ltendue de leur mission fixe par la loi. Il en va de mme pour leur

responsabilit qui repose sur plusieurs textes du Code de commerce. Lassemble gnrale

dispose galement de prrogative de contrle dorigine lgale mais sa responsabilit sera

engage sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. Les institutions publiques de

contrle (AMF, ACP, Autorit de la concurrence, Prfet) agissent, elles aussi, en vertu de

la loi. Leur responsabilit repose par contre sur les rgles de la responsabilit administrative.

Enfin, les contrleurs contractuels (auditeur, agence de notation, banque) agissent en vertu

dun contrat pass soit avec la socit, soit avec un tiers. Cest cet acte qui dfinit le cadre de

leur mission et leurs moyens. Cest donc sur le fondement contractuel quils engagent leur

responsabilit lgard de leur cocontractant et sur le fondement dlictuel quils rpondent de

leur contrle lgard des tiers.

Le contrle trouve son fondement dans une grande varit de sources et la responsabilit

quil fait naitre repose galement sur de multiples fondements. A lheure o la responsabilit

du fait du contrle social apparat comme une question cruciale dans le monde des affaires,

une telle complexit est-elle rellement justifie ? Nest-il pas possible de rduire le contrle

une seule et mme opration ? Si oui, est-il envisageable de restituer un minimum de

cohrence la cacophonie qui rgne au sein des diffrents rgimes de responsabilit pesant

sur les acteurs du contrle ?

8. Annonce de plan. En nous livrant une analyse dtaille des fonctions respectives des

diffrents organes sociaux, nous verrons quen ralit le contrle-direction et le contrle-

16 on parlera alors dadministrateur judiciaire

Introduction

- 21 -

surveillance se rejoignent en une dfinition unitaire du contrle. Nous constaterons alors que

cette dfinition sapplique tous les intervenants dans la vie sociale et permet dcarter de

toute responsabilit du fait du contrle les personnes qui ne sont titulaires que dun simple

droit linformation.

Si le contrle doit tre conu comme une seule et mme opration, la question se pose

alors du bien fonde de la multitude de rgimes de responsabilit qui pse sur les titulaires

dune mission de contrle. Il sagira cette fois dtudier en dtail les conditions et le rgime

de leur responsabilit. Nous constaterons alors que par del les divergences de rgime, les

conditions de mise en jeu de cette dernire : la faute, le dommage et le lien de causalit, sont

identiques, quel que soit son fondement. Nous pourrons alors critiquer les ingalits de

rgimes de responsabilit pesant sur les dirigeants et les contrleurs et proposer un retour

une certaine cohrence par une rvision, somme toute peu difficile, de la responsabilit du fait

du contrle.

Partie 1 : La notion de contrle

Partie 2 : La responsabilit du fait du contrle

- 23 -

PARTIE 1 :

LA NOTION DE CONTROLE

- 25 -

Le contrle, en droit des socits, sentend gnralement du pouvoir dont dispose la socit

mre sur sa filiale ou de la mission daudit lgal du commissaire aux comptes. Pourtant, cette

notion de contrle au sens commun est plus riche. Elle dsigne soit le pouvoir de maitrise et

de direction quun individu peut exercer sur une chose ou une personne (voire soi-mme), soit

le pouvoir de surveillance du comportement de cette chose ou de cette personne. Il existe

donc un pouvoir de contrle-direction et un pouvoir de contrle-surveillance.

En tudiant les droits et pouvoirs respectifs des organes sociaux, il est pourtant possible de

constater que cette dichotomie nen est pas une. En ralit, lacte de contrle-direction et

lacte de contrle-surveillance ne sont pas si loigns lun de lautre quand bien mme lun

sexercerait sur lautre. Le contrle peut tre dfini de faon unitaire et ne dsigner quune

seule et mme opration. Les organes de direction et de surveillance exercent tous un contrle

social. Ce qui va les diffrencier, cest le caractre actif ou passif de leur mission.

Aprs avoir dfini la notion unitaire de contrle, nous pourrons ltendre aux diffrents

intervenants dans la vie sociale. En effet, comme nous lavons dj dit, la socit nest pas

isole. Les interactions quelle a avec les tiers sont de plus en plus nombreuses et pour le bon

fonctionnement social mais aussi Social17, le lgislateur et les cocontractants de la socit

disposent parfois dun pouvoir de contrle sur la socit. Dautres sarrogent parfois ce

pouvoir en dehors de toute prescription lgale. Ce contrle de fait est essentiellement le

contrle du dirigeant de fait.

Ltude de lapplication de la notion unitaire de contrle aux tiers intresss va galement

permettre de distinguer ceux qui disposent dun vritable pouvoir de contrle, finalis, et ceux

qui en ralit nont quun simple droit linformation.

Chapitre 1 : La dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le

contrle organique

Chapitre 2 : Lapplication de la dfinition unitaire du contrle

17 de la socit civile dans son ensemble

- 27 -

CHAPITRE 1 :

DEFINITION DU CONTROLE AU REGARD

DES ATTRIBUTIONS DES ORGANES SOCIAUX :

LE CONTROLE ORGANIQUE

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 29 -

La dichotomie de la notion de contrle se retrouve en droit des socits dans ltude des

organes sociaux. Certains organes de la socit ont vocation dcider de ses actes : ils vont

grer , diriger , administrer la socit. Ce faisant, ils disposent de la matrise de la

personne morale, parfois mme sans la reprsenter. Il sagit des dirigeants sociaux : les

directeurs gnraux, les grants, les administrateurs Dautres organes de la socit nont t

conus que pour surveiller les actes des premiers. Ce sont des organes de surveillance :

lassemble gnrale, le conseil de surveillance, le conseil dadministration et le commissaire

aux comptes. Ltude des attributions de ces organes permettra de dgager les diffrents sens

que la loi, la jurisprudence et la doctrine donnent au mot contrle et le pouvoir quil

confre ses titulaires.

Nous reviendrons ensuite au mot contrle lui-mme. Ltude smantique de cette

notion nous permettra den donner une dfinition unitaire. Le contrle est la recherche de

ladquation dun rle et dun contre-rle . Nous transposerons cette dfinition aux

diffrents organes sociaux prcdemment tudis pour qualifier ce que seront en droit des

affaires ce rle et ce contre-rle . Cela confirmera que le contrle est bien une notion

unitaire qui saffranchit aisment de la distinction direction - surveillance . Nous

verrons alors que la diffrence entre les dirigeants, que nous qualifierons de contrlaires et

les surveillants, les contrleurs , ne se situe pas dans le type de mission de contrle qui leur

est confie mais sur le caractre actif ou passif de leur contrle. Enfin, nous constaterons que

le contrle a pour particularit dtre finalis, sanctionn. Il entraine au profit ou la charge

de celui qui lexerce des droits ou des obligations. Cest ce qui le distingue du simple droit

linformation.

Section 1 : Les diffrentes acceptions juridiques de la notion de contrle

Section 2 : La notion unitaire de contrle

- 31 -

SECTION 1 : LES DIFFERENTES ACCEPTIONS JURIDIQUES DE LA NOTION

DE CONTROLE

Le mot contrle peut tre utilis pour dsigner soit laction des dirigeants, soit le

pouvoir des associs sur la socit, soit encore la mission ou le droit de surveillance exerc

par les organes de contrle de la socit sur les actes des dirigeants. Nous ne pouvons pas

ignorer ces diffrents sens donns au mot contrle .

Le contrle des dirigeants est un contrle actif. Ils ont pour mission principale de conduire

laction sociale, de prendre toutes les dcisions de gestion et dadministration utiles la

ralisation de lobjet social. Il sagira donc dans un premier temps dtudier ltendue exacte

de cette mission afin dtablir quelles sont les lments caractristiques du contrle-

directoral. Quentend-on par direction de la socit ?

Dans un deuxime temps, nous nous intresserons au rle tenu par les associs. A premire

vue, la socit est leur bien. Il semblerait donc vident quils disposent de prrogatives

particulires quant lorientation quils souhaitent donner la gestion sociale. Nous verrons

pourtant que les associs ne disposent que de droits trs limits en ce domaine, voire

inexistants. Ils nont que le pouvoir de dfinir le cadre du contrle-direction. Lessentiel de

leurs droits leur permet surtout dtre les premiers contrleurs de la socit : dexercer un

contrle-surveillance sur laction des dirigeants. Dans certaines formes sociales, ils sont

parfois seconds dans cette mission des organes spcifiques de contrle-surveillance que nous

tudierons dans un troisime temps.

Sous-section 1 : Le contrle-direction par les dirigeants

Sous-section 2 : Le contrle-surveillance par les associs

Sous-section 3 : Le contrle-surveillance par les organes de surveillance

SOUS-SECTION 1 : LE CONTROLE-DIRECTION PAR LES DIRIGEANTS

9. Lusage du mot contrle au sens de direction. Le mot contrle au sens de

direction de la socit nest pas employ par le lgislateur ni mme par la jurisprudence. Il est

utilis par la doctrine, mais son usage reste trs rare en ce sens. Vanhaecke fait partie de ses

rares auteurs lemployer. Il utilise la notion de contrle directorial pour dsigner

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 32 -

laction des directeurs et administrateurs de socits18. On peut galement penser que cest

dans ce sens que Monsieur Champaud utilise ce terme lorsquil crit : Ladministration de

la socit anonyme, qui incombe thoriquement la collectivit des actionnaires gaux en

droit, a chu en fait un petit nombre dentre eux, ceux qui la contrlent et qui sigent, ou

qui sont reprsents, au conseil dadministration 19.

Dun point de vue purement smantique, rien ne semble nanmoins sopposer ce que le

terme contrle soit utilis pour dsigner le pouvoir de gestion des dirigeants de socits20.

Ltude du contrle-direction doit donc se faire en exploitant les travaux raliss sur la

direction de socit.

10. La notion de dirigeant. Au contraire, le terme dirigeant est trs frquemment utilis

en droit des socits21 sans pour autant faire lobjet dune vritable dfinition lgale22. Selon

Monsieur Gibirila, il existe plusieurs conceptions doctrinales possibles, plus ou moins

extensives, de la notion de dirigeant23. Dans le sens le plus troit, seront considres comme

dirigeants uniquement les personnes investies du pouvoir de direction de la socit, par

opposition au pouvoir dadministration. Est dirigeant celui qui dispose de la facult de

prendre une dcision et de la faire excuter par le personnel subalterne . On peut ensuite

adopter une vision plus large de la qualit de dirigeant en lappliquant tout reprsentant de

la personne morale investi dun quelconque pouvoir dadministration24, de gestion ou de

direction dans une entreprise 25. Enfin, dans une conception plus extensive, le terme de

dirigeant peut sappliquer toute personne qui dtient ou exerce officiellement, donc

lgalement, de manire continue ou temporaire, tout ou partie des pouvoirs dadministration,

18 M. VANHAECKE, Les groupes de socits, LGDJ 1959, spc. p. 115 19 CL. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la socit par actions, Sirey 1962, spc. n 26 p. 25 20 V. infra n 98 21 V. par ex. pour la doctrine : M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des socits, Litec, 24e d., 2011, spc. p. 129 -

D. VIDAL, Droit des socits, LGDJ, 7e d. 2010, spc. p. 203 : ces auteurs utilisent le terme de dirigeant comme intitul de section ou de chapitre Pour le droit positif : propos du RCS, article L. 123-5-1 al. 1er du Code de commerce : A la demande de tout intress ou du ministre public, le prsident du tribunal, statuant en rfr, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procder au dpt des pices et actes au registre du commerce et des socits auquel celle-ci est tenue par des dispositions lgislatives ou rglementaires - ou encore pour la procdure dalerte, article L. 234-2 al. 1er du Code de commerce : Dans les autres socits que les socits anonymes, le commissaire aux comptes demande au dirigeant, dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat, des explications sur les faits viss au premier alina de larticle L. 234-1. Le dirigeant est tenu de lui rpondre sous quinze jours Enfin, pour la jurisprudence : Cass. ass. pln., 31 mars 1995, n 92-15077 : Bull. Joly Socits 1995, p. 780, note M. JEANTIN : Mais attendu que, le jugement ordonnant la cession totale des actifs des socits ayant t prononc le 13 mars 1987, larticle 1844-7.7 du Code civil, dans sa rdaction rsultant de la loi du 5 janvier 1988, ntait pas applicable en la cause ; que, ds lors, les socits ntaient pas dissoutes et que leurs dirigeants avaient le pouvoir de les reprsenter en justice ; que par ce motif de pur droit, substitu celui de la cour dappel, larrt se trouve lgalement justifi de ce chef

22 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, thse Toulouse I, 2004, spc. n 7 p. 17 23 D. GIBIRILA, Le dirigeant de socit, Litec 1995, spc. n 7 et s. p. 8 et s. : pour cet auteur, le terme administration

sentend au sens organique : il sagit de laction des membres du conseil dadministration 24 Au sens fonctionnel 25 Pour une dfinition des termes administration , gestion et direction , V. infra n 15

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 33 -

de gestion ou de direction de la socit . Cela exclut les dirigeants de fait dont limmixtion

dans la direction de la socit nest pas justifie lgalement26.

Si lon adopte cette vision extensive, laquelle repose sur la seule analyse de la loi, la notion

de dirigeant de socit dsigne donc en pratique les grants de socits civiles, de SNC, de

SCS, de SCA et de SARL, les directeurs gnraux, directeurs gnraux dlgus, membres du

conseil dadministration et du directoire de SA et de socits europennes, ainsi que les

prsidents et directeurs gnraux de SAS. Sagissant du conseil dadministration et du

directoire, seuls leurs membres doivent tre qualifis de dirigeants, et non lorgane lui-mme.

En effet, selon la jurisprudence, le conseil dadministration nest pas dot de la personnalit

morale27. Il ny a pas dcran entre lorgane et ses membres28. Larticle 106, 3 de la loi NRE

du 15 mai 2001 avait pourtant confr son prsident le pouvoir de reprsenter le conseil, ce

qui lui confrait implicitement la personnalit morale. Il sagissait dune volont expresse du

gouvernement29. Larticle 117-1 de la Loi de scurit financire du 1er aot 2003 est revenu

sur cette disposition, consacrant le refus de confrer la personnalit juridique au conseil. En ce

qui concerne le directoire, dans le silence des textes et en labsence de jurisprudence, on ne

peut que se fonder sur labsence de reprsentation du directoire par son prsident, lequel

reprsente la socit, pour en dduire que, tout comme le conseil dadministration, il ne

dispose pas de la personnalit morale

26 Il convient, ce stade de la rflexion, dexclure ce dirigeant de fait afin de ntudier que le cadre de la direction lgale de

la socit. Nanmoins, la substitution de fait des dirigeants sociaux fera lobjet dune examen plus approfondi dans le chapitre 2 : V. infra n 193 et s.

27 Cass. com., 3 oct. 2006, n 05-12410 : RTD com. 2007, p. 164, note P. LE CANNU ; Rev. socits 2007, p. 117, note PH. MERLE ; RJDA 2007 n 170 ; D. 2006, p. 2670, note A. LIENHARD ; Bull. Joly Socits 2007, p. 33, note J.-F. BARBIERI : le conseil dadministration, sil a qualit, aux termes des articles L. 225-233 du Code de commerce et 188 du dcret du 23 mars 1967, pour dcider le relvement des fonctions de commissaire aux comptes de la socit, doit, en labsence de personnalit morale, agir en justice par lintermdiaire du reprsentant lgal de la socit

28 V. par ex. Cass. com., 11 oct. 1988, n 87-14116 : Bull. Joly Socits 1988, p. 953 : dans un jugement relatif aux dispositions fiscales sur les biens professionnels non pris en compte pour lassiette de limpt sur les grandes fortunes, le tribunal avait retenu que la qualit de membre du conseil dadministration ne peut elle seule tre considre comme une fonction de direction, de gestion ou dadministration au sens de la loi fiscale et quun administrateur na pas de pouvoir personnel dans la socit . La Cour de cassation casse le jugement au motif que les dispositions de larticle prcit [885-0-4 ancien du CGI] sappliquaient Mme X... en qualit de membre du conseil dadministration appele participer sous sa responsabilit lexercice des fonctions dadministration attribues par la loi cet organisme social

29 E. BESSON, Rapp. AN n 2864, 2000-2001, sur le projet de loi relatif aux nouvelles rgulations conomiques, spc. p. 156 : Ce dernier [le Snat] a en effet supprim la fonction de reprsentation du prsident du conseil dadministration, au motif quil est impossible de reprsenter un organe social, tel le conseil dadministration, qui na pas de personnalit morale. Le Gouvernement a donn un avis dfavorable cette suppression, car elle rduit trop le rle du prsident du conseil dadministration. Votre Rapporteur partage cette analyse. Il ressort certainement du rle du prsident du conseil dadministration de sexprimer au nom de ce dernier. La fonction de reprsentation simpose. Votre Rapporteur vous propose donc de rintroduire cet lment

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 34 -

Les membres du conseil de surveillance nont pas la qualit de dirigeant30. En effet, la loi

leur attribue expressment une mission de contrle de la gestion de la socit31. Il leur est

interdit de simmiscer dans cette gestion32.

11. Direction et reprsentation. Ces dirigeants de la socit sont pour la plupart

lgalement en charge de reprsenter la personne morale. Cest le cas pour les grants de

socits civiles, de SNC, de SCS33, de SCA et de SARL, les directeurs gnraux, directeurs

gnraux dlgus34 et le prsident du directoire des SA35 et des socits europennes36, ainsi

que les prsidents37 et directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus38 de SAS.

Nanmoins, il est intressant de noter que la qualit de dirigeant est indpendante du pouvoir

de reprsentation, certains organes se trouvant dots du pouvoir de gestion de la socit sans

en tre les reprsentants lgaux. Le contrle-direction est donc indpendant de toute ide de

reprsentation.

Paragraphe 1 : Le contrle-direction par les reprsentants de la socit

Paragraphe 2 : Le contrle-direction par les organes non dots du pouvoir de

reprsentation : la distinction entre reprsentation et direction

30 Rp. min. n 8732, JO Snat Q. 19 avril 1990, p. 876 : Larticle 12, alina 2, de la loi du 24 juillet 1966, applicable par

renvoi des articles 24 et 251 aux socits en nom collectif et en commandite, soumet les dirigeants de la personne morale grant une telle socit aux "mmes responsabilits civile et pnale que sils taient grants en leur nom propre, sans prjudice de la responsabilit solidaire de la personne morale quils dirigent". Dans lhypothse o cette personne morale est une socit anonyme, la notion de dirigeant doit alors sentendre des membres du conseil dadministration ou du directoire, chargs aux termes des articles 89 et 119 de la loi dadministrer et de diriger la socit, mais non des membres du conseil de surveillance. Cet organe, en effet, nest investi daucune fonction de direction mais exerce, par application de larticle 128, le contrle permanent de la gestion de la socit par le directoire V. galement Cass. com., 12 juill. 2005, n 03-14045 : Bull. civ. 2005, IV n 174 ; JCP E 2005, p. 2163, note J.-J. CAUSSAIN, F. DEBOISSY et G. WICKER ; Bull. Joly Socits 2006, p. 22, note B. SAINTOURENS ; Dr. socits 2005, comm. 175, note J.-P. LEGROS ; D. 2005, p. 2071, note A. LIENHARD ; Rev. socits 2006, p. 162, note F.-X. LUCAS ; JCP E 2006, 1066, note Ph. PETEL et M. CABRILLAC : Attendu quen se prononant par de tels motifs impropres caractriser en quoi les consorts X... avaient, en dehors de lexercice de leur mission de membres du conseil de surveillance, en fait, exerc, sparment ou ensemble, et en toute indpendance, une activit positive de direction dans la socit, la Cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision - Contra : A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 724 p. 359

31 article L. 225-68 du Code de commerce : Le conseil de surveillance exerce le contrle permanent de la gestion de la socit par le directoire - V. infra n 65

32 Ph. MERLE, Droit commercial, Socits commerciales, Dalloz, 15e d. 2012, spc. n 451 p. 551 33 dans ces trois formes sociales, le lgislateur emploie la mme expression : Dans les rapports avec les tiers, le grant

engage la socit par les actes entrant dans lobjet social : articles 1849 du Code civil, L. 221-5 et L. 222-2 du Code de commerce (renvoyant larticle L. 221-5)

34 la formule change. Dans ces socits, le grant, le directeur gnral ou le directeur gnral dlgu est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit : articles L. 226-7, L. 223-18 et L. 225-56 du Code de commerce

35 article L. 225-66 du Code de commerce : Le prsident du directoire ou, le cas chant, le directeur gnral unique reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers

36 article L. 229-7 du Code de commerce renvoyant aux dispositions relatives la SA 37 article L. 227-6 al. 1er du Code de commerce : La socit est reprsente lgard des tiers par un prsident dsign

dans les conditions prvues par les statuts 38 article L. 227-6 al. 3 du Code de commerce: Les statuts peuvent prvoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs

personnes autres que le prsident, portant le titre de directeur gnral ou de directeur gnral dlgu, peuvent exercer les pouvoirs confis ce dernier par le prsent article

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 35 -

PARAGRAPHE 1 : LE CONTROLE-DIRECTION PAR LES REPRESENTANTS DE LA

SOCIETE

Le droit positif dfinit diffremment les prrogatives des dirigeants reprsentant la socit

en fonction de la forme sociale. De mme, la doctrine ne donne pas une dfinition uniforme

sagissant de ces pouvoirs et la comptence des dirigeants fait donc lobjet de dfinitions

floues. Il sagira donc dans un premier temps dtudier les attributions directoriales des

reprsentants lgaux de la socit (A).

Il nest pas possible dtudier la mission des reprsentants lgaux de la socit sans

sintresser au cadre de celle-ci. Il nous faudra donc tudier dans un deuxime temps les

limites du pouvoir des dirigeants reprsentant la socit (B).

A : LES ATTRIBUTIONS DIRECTORIALES DES REPRESENTANTS LEGAUX DE LA SOCIETE

Le Code civil et le Code de commerce dfinissent de plusieurs faons la mission de

contrle-direction des dirigeants de socit selon la forme sociale. En ralit, il semble quil

ny ait pas de raison dattribuer des comptences plus tendues certains dirigeants plutt

qu dautres. A linverse, la doctrine est beaucoup plus divise sur le sens quil faut donner

la dfinition lgale du pouvoir des dirigeants. Il faudra donc tudier cette dfinition lgale (1)

avant den dgager une interprtation doctrinale (2).

1 : La dfinition lgale et jurisprudentielle du contrle-direction

12. Dfinition lgale. La loi utilise deux formules pour dsigner les pouvoirs gnraux

des organes dirigeants reprsentant la socit. Les grants de socits civiles, de SNC, de SCS

et de SARL, dans les rapports entre associs et dfaut de disposition statutaire particulire,

sont comptents pour accomplir tous actes de gestion dans lintrt de la socit 39. De

leur cot, les directeurs gnraux et directeurs gnraux dlgus de SA et de socits

europennes, les grants de SCA, les prsidents, directeurs gnraux ou directeurs gnraux

de SAS et les grants de SARL, dans les rapports avec les tiers, disposent des pouvoirs les

plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit 40.

39 articles 1848 du Code civil, L. 221-4, L. 222-2 et L. 223-18 du Code de commerce 40 articles L. 225-56, L. 229-7, L. 226-7, L. 227-6 et L. 223-18 du Code de commerce

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 36 -

Doit-on admettre une distinction entre ces formulations ? En faveur dune spcificit du

sens de chacune, Madame Pauget-Beydon41 relve que le grant de SARL est comptent pour

tous actes de gestion dans lintrt de la socit 42 dans les rapports entre associs, tandis

que dans les rapports avec les tiers il dispose des pouvoirs les plus tendus pour agir en

toute circonstance au nom de la socit 43. Le lgislateur semble donc donner un contenu

diffrent chacune de ces attributions. Nanmoins, la dfinition des pouvoirs du grant de

SARL a t modifie par la Loi de 1966. Larticle 24 de la Loi du 7 mars 1925 disposait que

sauf stipulation contraire des statuts [] les pouvoirs pour agir au nom de la socit en

toutes circonstances . La loi de 1966 a procd par renvoi aux dispositions relatives la

SNC44. Le grant de SARL peut accomplir tous actes de gestion . Daprs les travaux de

la commission des lois de lAssemble nationale, la Loi de 1966 dtermine ltendue des

pouvoirs du grant dans les rapports entre associs sans apporter dinnovation importante

aux rgles rsultant de la Loi du 7 mars 1925 45. Le lgislateur lui-mme semble donc ne pas

faire de distinction entre ces deux formules. En outre, comme le relve Madame Pauget-

Beydon, il ne semble pas y avoir de logique dans leurs domaines dapplication46.

Si lon doit gnraliser la rflexion, les expressions tous actes de gestions et pouvoirs

les plus tendus font toutes deux rfrence la plnitude des pouvoirs des dirigeants. Dans

les deux cas, elles laissent entendre que lomnipotence est le principe. Elles ont donc le mme

sens. En outre, la loi renvoie lintrt de la socit ou lide de reprsentation de la

socit. Or, le dirigeant est bien tenu dagir dans lintrt de la socit quil reprsente47. L

encore, les deux expressions sont synonymes. Ainsi, quelle que soit la formulation utilise

pour dsigner les pouvoirs de contrle-direction dun dirigeant, le sens que lon doit lui

donner est identique.

13. Dfinition jurisprudentielle. La jurisprudence ne semble pas non plus faire de

distinction particulire. Elle rattache la qualit de dirigeant le pouvoir de gestion, de

direction et dadministration de la socit sans dfinir ces termes. Pour retenir la qualit de

dirigeant de fait, elle relve par exemple que ce dernier exerait la direction et la gestion de

41 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 115 p. 58 42 article L. 221-4 sur renvoi de lart. L. 223-18 du Code de commerce 43 article L. 223-18 du Code de commerce 44 R. ROBLOT, Les socits commerciales ; commentaire de la loi du 24 juillet 1966, LGDJ 1968, spc. n 967, p. 508 45 Cit par M. HAMIAUT, La rformes des socits commerciales, loi n 66-537 du 24 juillet 1966, t. I, Dalloz 1966, spc.

p. 64 46 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 116 p. 59 47 Sur le lien entre contrle-direction et intrt social : V. infra n 136

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 37 -

la socit en toute indpendance et souverainet 48, ou quil dtenait tous les pouvoirs

dadministration, bien au-del de ceux dun directeur technique consultant 49.

Si lon peut saccorder pour une identit de sens des formules dsignant les pouvoirs des

dirigeants de socits en droit positif, la dfinition de ces pouvoirs est pourtant loin de faire

lunanimit au sein mme de la doctrine.

2 : La dfinition doctrinale des pouvoirs de contrle-direction des dirigeants

14. Dfinitions classiques. On peut tenter de dfinir les pouvoirs de contrle-direction des

dirigeants par rfrence la nature des actes quils sont en droit de faire. Ainsi, une partie de

la doctrine estime que les organes dirigeants de la socit sont comptents pour tous les actes

dadministration et la plupart des actes de disposition ds lors que ces derniers ne remettent

pas en cause la ralisation de lobjet social50. Dautres auteurs contestent cette dfinition en

relevant que les concepts civilistes dactes de disposition et dadministration sont insuffisants

pour dfinir les contours des pouvoirs des dirigeants. Pour ces derniers, lacte

dadministration ne peut tre ici caractris par sa nature juridique pour tre oppos lacte

de disposition, car le grant est oblig de faire des actes de disposition, notamment de vendre

des marchandises ou du matriel hors dusage 51.

Les pouvoirs des dirigeants ne devraient pas tre dfinis au regard de la nature de lacte en

cause mais en fonction de la gravit intrinsque des actes quils sont autoriss accomplir52.

Les actes graves relveraient de la comptence de lassemble gnrale et ne seraient donc

pas des actes de gestion53. Une telle dfinition impose une apprciation conomique de

lacte et la prise en compte de facteurs lis par exemple la nature de lactivit de la socit

ou sa taille54.

48 Cass. com., 6 janvier 1998, n 95-18478 : Bull. civ. 1998, n 6 ; JCP G 1998, II, 10068, note J.-J. DAIGRE ; BRDA 1998,

n 18, p. 4 49 CA Toulouse, 19 nov. 2007, n 06/05447 : Jurisdata n 2007-348681 50 P. ET PH DIDIER, Droit commercial, t. 2, Les socits commerciales, Economica 2011, spc. n 271 p. 230 - Y. GUYON,

Droit des affaires, t. I, Droit commercial gnral et socits, Economica, 12e d. 2003, spc. n 265 p. 268 - M. DE JUGLART, B. IPPOLITO par J. DUPICHOT, Cours de droit commercial, t. 2 ,Les socits commerciales, Montchrestien, 10e d. 1999, spc. n 210-b - Ph. MERLE, Droit commercial, Socits commerciales, prc. spc. n 139 p. 176 - J. LEBLOND, Les pouvoirs respectifs de lassemble gnrale, du conseil dadministration, du prsident, et du directeur gnral adjoint dans la doctrine institutionnelle , Gaz. Pal. 1957, 1, doctr. p. 29, spc. p. 31

51 G. RIPERT et R. ROBLOT, par M. GERMAIN et V. MAGNIER, Trait de droit de affaires, t. 2, Les socits commerciales, LGDJ 20e d. 2011, spc. n 1195 p. 169 V. galement PLANIOL, RIPERT et BOULANGER, Trait lmentaire de droit civil, t. 1, LGDJ, 3e d. 1946, spc. n 2184 p. 726

52 PLANIOL, RIPERT et BOULANGER, Trait lmentaire de droit civil, t. 1, prc., spc. n 2719 p. 893 - R. SAVATIER, le rajeunissement de la tutelle franaise des mineurs , D. 1965, chron. p. 51, spc. n 22 bis p. 57

53 M. MARTEAU PETIT, La notion dacte de gestion et le droit des socits, thse Paris II, 1992, spc. n 511 p. 377 - B. ALIBERT, La gestion, essai de dfinition juridique , LPA 26 fvr. 1997 p.10, spc. p. 14 et s.

54 M. MARTEAU PETIT, La notion dacte de gestion et le droit des socits, prc., spc. note n 3 p. 379

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 38 -

Nanmoins, fonder les pouvoirs des dirigeants uniquement sur la nature des actes quils

accomplissent ou leur gravit nest pas suffisant. Il faut galement prendre en considration le

but quils poursuivent55. Ce but varie nanmoins selon les auteurs. Pour certains, il sagit de la

ralisation de lobjet social56, pour dautres de laccomplissement de lactivit sociale 57 ou

encore de lintrt dfini par les associs58.

15. Lattribution lgale des pleins pouvoirs de gestion, dadministration et de

direction. Critiquant ces dfinitions, Madame Pauget-Beydon tente, dans sa thse, den

proposer une troisime. Le dirigeant de socit serait dot de pouvoirs dlgus lui confrant

souverainet et indpendance59. Ce pouvoir lui permet de prendre toutes dcisions

stratgiques en matire de gestion, dadministration et de direction de la socit60. Il semble

effectivement quil faille reconnatre au dirigeant une telle plnitude de pouvoir. Nanmoins,

celle-ci trouve son fondement non dans une quelconque dlgation mais plutt dans la loi

elle-mme.

En effet, la dlgation est une opration tripartite : une personne titulaire de droits

subjectifs voit ses droits mis en uvre volontairement ou involontairement par une seconde

personne, qui ds lors devient titulaire dun pouvoir. Cette seconde personne, au lieu

dexercer elle-mme ce pouvoir demande une troisime, en son nom mais pour le compte de

la premire, dexercer ce pouvoir en tout ou partie 61. Pour Madame Pauget-Beydon, le

pouvoir de gestion appartient initialement la collectivit des membres du groupement 62.

Il sagirait donc du titulaire initial des droits subjectifs. Mais alors qui serait la seconde

personne ? La personne morale ? Il serait prfrable, si lon suit la thorie de Madame

Pauget-Beydon, de parler de mandat. Ce dernier se dfinit comme l acte par lequel une

personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son

nom 63. Mais l encore, cela ne semble pas satisfaisant. Le mandat a pour effet essentiel la

55 PLANIOL, RIPERT et BOULANGER, Trait lmentaire de droit civil, t. 1, prc., spc. n 2184 p. 726 56 CL. BERR, Lexercice du pouvoir dans les socits commerciales, Sirey 1961, spc. n 66 p. 59 - Y. GUYON, Droit des

affaires, t. I, Droit commercial gnral et socits, prc., spc. n 266 - Ph. MERLE, Droit commercial, Socits commerciales, prc., spc. n 139 p. 176 - G. RIPERT et R. ROBLOT, par M. GERMAIN et V. MAGNIER, Trait de droit de affaires, t. 2, Les socits commerciales, prc., spc. n 1195 p. 169 - J. LEBLOND, Les pouvoirs respectifs de lassemble gnrale, du conseil dadministration, du prsident, et du directeur gnral adjoint dans la doctrine institutionnelle , prc., spc. p. 31

57 M. MARTEAU PETIT, La notion dacte de gestion et le droit des socits, prc., spc. p. 534 58 D. SCHMIDT, Les conflits dintrts dans les socits anonymes, Joly dition 2004, spc. n 16 p. 24 59 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 596 et s. p. 288 et s. 60 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 433 et s. p. 206 61 F. MARMOZ, La dlgation de pouvoir, Litec 2000, spc. n 284 p. 95 62 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 601 p. 289 63 article 1984 du Code civil

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 39 -

reprsentation64. Or le pouvoir de contrle-direction nest pas lapanage des reprsentants de

la socit65. On ne peut donc expliquer ltendue des prrogatives des dirigeants de la socit

que par lattribution lgale de ces pouvoirs. La personne morale, en tant quentit autonome,

est incapable dexprimer elle-mme son intrt. Ds lors, seule la loi peut attribuer un tiers

le pouvoir dexprimer cet intrt66.

Madame Pauget-Beydon, si elle se mprend sans doute sur les fondements du pouvoir

directorial, dfinit par contre de faon pertinente les trois domaines que recouvre le contrle-

direction : gestion, administration et direction. Ainsi, elle envisage la gestion comme

lensemble des actes juridiques et matriels effectus dans le cadre de lentreprise,

lexception des actes de contrle , tandis que ladministration est lensemble des dcisions

stratgiques cest--dire des actes juridiques caractre relativement gnral ayant pour

but dinfluer notablement sur lavenir de lentreprise , et des actes matriels visant la prise

de dcisions stratgiques . Elle dfinit enfin la direction comme lensemble des actes

juridiques et matriels de gestion courante et de gestion stratgique 67.

Le pouvoir de contrle-direction des dirigeants sociaux est dfini trs largement68. Il est

nanmoins encadr par la loi et la jurisprudence.

B : LES LIMITES DU POUVOIR DE CONTROLE-DIRECTION DES REPRESENTANTS DE LA SOCIETE

Quelle que soit la dfinition que lon adopte des attributions des dirigeants de socit, ces

pouvoirs ne sont pas absolus. Ils connaissent plusieurs limites : lobjet social, la rpartition

lgale des pouvoirs entre organes sociaux, les limitations statutaires et lintrt social.

Nanmoins, ces limites divergent selon que lon se trouve dans lordre interne (1) ou dans

lordre externe (2).

1 : Dans lordre interne

16. Principe de spcialit, objet social et clauses statutaires. Dans les rapports des

dirigeants avec la socit et les autres organes sociaux, les limites du contrle-direction sont

64 J. HUET, Les principaux contrats spciaux, J. GHESTIN (dir.) LGDJ 2e d. 2001, spc. n 31202 p. 1140 - PH. MALAURIE,

L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Les contrats spciaux, Defrnois 5e d. 2011, spc. n 530 p. 238 - H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, t. 2, vol. 1, Obligations, thorie gnrale, Montchrestien 9e d. 1998, spc. n 150 p. 144 V. cependant PH. DIDIER, De la reprsentation en droit priv, LGDJ 2000, spc. n 38 et s. p. 28 et s. pour qui ce nest que par un accident de lhistoire que le droit franais a li mandat et reprsentation

65 V. infra n 27 66 V. infra n 130 67 A. PAUGET-BEYDON, La notion de dirigeant de groupement, prc., spc. n 439 p. 207, n 444 p. 209 et n 449 p. 212 68 Pour lanalyse de ltendue de ce pouvoir : V. infra n 19 et s.

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 40 -

les mmes dans toutes les formes sociales. La premire restriction est lapplication du

principe de sparation des pouvoirs. Il remonte lanalyse de la loi de 1867 par la doctrine et

concerne linterdiction dempiter sur les prrogatives des autres organes sociaux69. Ce

principe a t consacr par le clbre arrt Motte du 4 juin 194670 : Attendu, en effet, que la

socit anonyme est une socit dont les organes sont hirarchiss et dans laquelle

ladministration est exerce par un conseil lu par lassemble gnrale ; quil nappartient

donc pas lassemble gnrale dempiter sur les prrogatives du conseil en matire

dadministration . En lespce, lassemble gnrale avait attribu au prsident-directeur

gnral lensemble des prrogatives normalement attribues au conseil dadministration. La

seconde restriction des pouvoirs des dirigeants concerne le respect de lobjet social tel quil a

t dcid par les associs et inscrit dans les statuts71. Enfin, les dirigeants, reprsentants

lgaux de la socit, doivent agir dans le respect de lintrt social72.

Les statuts peuvent aussi contenir des clauses limitant le pouvoir des dirigeants, par

exemple en imposant laccord de lassemble gnrale pour un acte quen principe ils auraient

pu passer seuls. Le non-respect de ces limitations de pouvoir est sanctionn politiquement : le

dirigeant peut ainsi se voir rvoqu de ses fonctions. Ce dpassement de pouvoir peut mme

constituer un juste motif de rvocation lorsque celui-ci est exig73. Il constitue galement une

faute engageant la responsabilit de son auteur lgard de la socit (voire des tiers en cas de

faute dtachable)74.

69 V. par ex. HOUPIN et BOSVIEUX, Trait des socits, t. II, Adm. du journal des notaires et des avocats 7e d. 1935, spc.

n 1226 70 Cass. civ., 4 juin 1946, Motte : JCP G 1947, II, 3518, note ; Journ. socits 1946, p. 374, note P. B. - J.-P. BERDAH,

Fonctions et responsabilit des dirigeants de socits par actions, Sirey 1974, spc. n 26 p. 37 71 articles 1849 du Code civil, L. 221-5, L. 225-56, L. 225-64, L. 227-6 et L 229-7 du Code de commerce 72 ce qui constitue, pour certains auteurs, le devoir de loyaut : lobligation pour le dirigeant de socit de ne pas utiliser

son pouvoir ou les informations dont il est titulaire dans un intrt strictement personnel et contrairement lintrt de la socit ou celui des associs : H. LE NABASQUE, Le dveloppement du devoir de loyaut en droit des socits , RTD com. 1999, p. 273 Sur les diffrentes conceptions doctrinales de lintrt social : V. infra n 113 et s. Sur le lien entre direction et intrt social : V. infra n 136

73 V. par ex. Cass. com. 29 mai 1990, n 88-12840 : Bull. Joly Socits 1990, p. 795 : Mais attendu quaprs avoir relev que les associs, auxquels M. X... avait soumis le projet de participation de la SARL la constitution dune socit en formation, avaient mis un vote favorable ce projet sous rserve de lapprobation des statuts de la future socit, en cours dlaboration, la cour dappel a retenu que M. X..., sans obtenir laccord sans rserve des associs et sans mme les en tenir informs, avait sign les statuts en qualit de grant de la SARL ; quen ltat de ces nonciations et constatations, la Cour dappel, qui nest pas sortie des limites du litige et qui a procd la recherche invoque, a pu dcider que la faute commise par M. X... constituait un juste motif de sa rvocation - V. galement Cass. com., 17 janv. 1968 : Bull. civ. 1968, n 27 : La cour de cassation rejette le pourvoi form contre un arrt dune cours dappel ayant souverainement jug que la violation des statuts souleve comme juste motif de rvocation ntait pas, en lespce, caractrise

74 articles 1850 du Code civil, L. 223-22 et L. L. 225-251 du Code de commerce : les grants, administrateurs ou directeurs gnraux sont responsables, envers la socit ou envers les tiers , des violations des statuts V. par ex. Cass. com., 16 juin 1998, n 96-13863 et Cass. com., 19 oct. 1999, n 96-14711 : dans ces deux arrts, la Cour de cassation rejette le pourvoi form contre un arrt de Cour dappel ayant reconnu la responsabilit du grant pour violation des statuts et faute de gestion

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 41 -

2 : Dans lordre externe

17. La limite relative de lobjet social. Dans les rapports entre la socit et les tiers, le

contrle-direction des dirigeants diffre selon la forme de la socit. Dans les socits

responsabilit limite (SARL, SA, SCA, SAS et SE), depuis la directive europenne du 9

mars 196875, lobjet social ne constitue plus une limite au pouvoir des dirigeants dans lordre

externe76. Dans ces socits, la protection des tiers est assure au dtriment de celui des

associs77. Lobjet social nest opposable aux tiers que sil est dmontr que ceux-ci en

avaient connaissance. La charge de la preuve pse donc sur la socit78. La publication des

statuts ne suffit pas constituer une telle preuve79. On aurait pu effectivement penser que la

publicit donne cette occasion lobjet social aurait permis de poser une prsomption de

connaissance de cet objet lencontre des tiers. Il nen est rien et certains auteurs ont critiqu

cette absence de critre objectif80. Monsieur Martin a galement critiqu lomnipotence

individuelle des grants et le sacrifice des associs engendrs par lapplication de la

directive europenne, rappelant que lintrt des associs vaut bien celui des tiers 81.

Dans les socits responsabilit illimite, le risque pesant sur les associs devient

prpondrant au regard de latteinte lintrt des tiers82. Lobjet social reste dans ces socits

(socits civiles, SNC et SCS) une limite au pouvoir des dirigeants dans lordre externe83.

Nanmoins, il semble que la jurisprudence accepte de reconnatre lerreur lgitime du tiers

cocontractant pour mettre la charge de la socit un acte pass par son dirigeant en

mconnaissance de lobjet social84.

75 HOUIN, Les pouvoirs des dirigeants de socits anonymes et des socits responsabilit limite et la coordination des

lgislations nationales dans la CEE , RTDE 1966, p. 307 76 articles L. 223-18, L. 225-56, L. 225-64, L. 226-7, L. 227-6 et L. 229-7, procdant par renvoi, du Code de commerce : la

formule employe est toujours la mme : La socit est engage mme par les actes du [dirigeant] qui ne relvent pas de lobjet social, moins quelle ne prouve que le tiers savait que lacte dpassait cet objet ou quil ne pouvait lignorer compte tenu des circonstances, tant exclu que la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve

77 CL. CHAMPAUD, note in RTD com. 1970, p. 412, spc. n 11 p. 416 - R. HOUIN, note in RTD com. 1969, p. 999, spc. n 25 p. 1022 - D. MARTIN, Les pouvoirs des grants des socits de personnes , RTD com. 1973, p. 185, spc. n 5 p. 189

78 R. HOUIN, note in RTD com. 1969, p. 999, spc. n 25 p. 1022 79 articles L. 223-18, L. 225-56, L. 225-64, L. 226-7, L. 227-6 et L. 229-7, procdant par renvoi, du Code de commerce :

La socit est engage mme par les actes du [dirigeant] qui ne relvent pas de lobjet social, moins quelle ne prouve que le tiers savait que lacte dpassait cet objet ou quil ne pouvait lignorer compte tenu des circonstances, tant exclu que la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve

80 D. MARTIN, Les pouvoirs des grants des socits de personnes , prc., spc. n 14 p. 196 81 D. MARTIN, Les pouvoirs des grants des socits de personnes , prc., spc. II. p. 198 et n 26 p. 203 82 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des socits, prc., spc. n 277 p. 162 ; PH. SIMLER, Cautionnement et

garanties autonomes, Litec 1991, spc. n 162 - J. PICARD, Lacte conclu par un dirigeant avec dpassement de ses pouvoirs , Dr. socits 06/1998, chron. 6, spc. n 6 p. 4

83 articles 1849 du Code civil, L. 221-5 et L. 222-2 du Code de commerce : la formule est identique : Dans les rapports avec les tiers, le grant engage la socit par les actes entrant dans lobjet social

84 Cass. com., 23 avril 1969 : Bull. civ. 1969, n 135 ; D. 1969, somm. p. 110 ; RTD com. 1969, p. 1022, note HOUIN ; Rev. socits 1970, p. 115, note M. A. : en nonant quil avait pu lgitimement apparaitre la socit Schiebling et

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

- 42 -

18. Linopposabilit des clauses statutaires. Dans toutes les formes sociales, par contre,

les clauses des statuts limitant le pouvoir de contrle-direction sont inopposables aux tiers85,

mme si ceux-ci en avaient connaissance86. A linverse, les tiers peuvent tout fait se

prvaloir dune telle clause pour contester un acte87. Le caractre gnral de linopposabilit

des limitations statutaires de pouvoir a fait lobjet de critique. En effet, dans les socits

responsabilit illimite, on peut stonner que les tiers doivent sinformer de lobjet social afin

de sassurer de ltendue des pouvoirs du grant alors mme quils ne sont pas tenus de

vrifier les limitations statutaires de ce pouvoir. Pire encore, les tiers peuvent refuser de se

voir opposer ces limitations statutaires alors mme quils en ont eu connaissance. Cette

difficult est dautant plus gnante en cas de pluralit de grants lorsque les associs

souhaitent circonscrire individuellement les comptences de chacun88. Linopposabilit des

limitations statutaires en cas de cogrance nest pas forcment favorable aux tiers, car elle

risque dengendrer une certaine anarchie dans la direction de la socit89.

PARAGRAPHE 2 : LE CONTROLE-DIRECTION PAR LES ORGANES NON DOTES DU

POUVOIR DE REPRESENTATION : LA DISTINCTION ENTRE REPRESENTATION

ET DIRECTION

Le conseil dadministration et le directoire ne semblent pas dots par la loi du pouvoir de

reprsenter la socit envers les tiers. Dans les socits conseil dadministration, cette

Steuer que les engagements de caution pris en faveur de la socit Mazier, entreprise de construction, rentraient dans lobjet social, trs largement dfini par les statuts, de la socit Regina qui se livrait habituellement des oprations se rapportant la construction, la Cour dappel a pu [] statuer comme elle la fait sans commettre aucune dnaturation desdits statuts V. galement CL. CHAMPAUD, note in RTD com. 1970, p. 412, n 11 p. 416 - M. GUIBERTEAU, note sous Cass. civ., 19 nov. 1970, Rev. socits 1971, p. 427 - J. PICARD, Lacte conclu par un dirigeant avec dpassement de ses pouvoirs , prc., spc. n 7 p. 4

85 articles 1849 du Code civil, L. 221-15, L. 223-18, L. 225-56 et L. 225-64 du Code de commerce V. galement J. PICARD, Lacte conclu par un dirigeant avec dpassement de ses pouvoirs , prc.

86 Pour une SARL : Cass. com., 2 juin 1992, n 90-18313 : Bull. civ. 1992, n 213 ; Bull. Joly Socits 1992, p. 946, note P. LE CANNU : une Cour dappel avait jug opposable la socit le contrat de prt sign par le grant en labsence dautorisation des associs, contrairement aux stipulations des statuts. La Cour de cassation rejette le pourvoi qui avait soulev lobligation pour le prteur de prendre connaissance des statuts et donc de la clause litigieuse : les clauses statutaires limitant, comme en lespce, les pouvoirs des grants des socits responsabilit limit [], sont inopposables aux tiers, peu important quils en aient ou non connaissance V. galement, pour une SCI : Cass. 3e civ., 24 janv. 2001, n 99-12841 : Bull. civ. 2001, n 10 ; JCP G 2001, II, 10496, note F.-X. LUCAS ; Dr. et patrimoine juill. 2001, p. 112, note D. PORACCHIA ; Dr. socits 2001, comm. 76, note TH. BONNEAU ; Bull. Joly Socits 2001, p. 529, note F.-X. LUCAS : les clauses statutaires limitant les pouvoirs des grants sont inopposables aux tiers, sans quil importe quils en aient eu connaissance ou non . En lespce, le pourvoi rejet avait soulev labsence de bonne foi du tiers, tentant un parallle avec la limite de lobjet social

87 Cass. 2e civ., 23 oct. 1985, n 83-12007 : Bull. civ. 1985, n 159 ; Rev. socit 1986, p. 408, note B. BOULOC : vu larticle 113 de la loi du 24 juillet 1966, ensemble larticle 117 du nouveau Code de procdure civile ; Attendu que la disposition du premier de ces textes qui dclare inopposable aux tiers les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du prsident du conseil dadministration dune socit anonyme ninterdit pas aux tiers de sen prvaloir pour justifier du dfaut de pouvoir de ce prsident figurer au procs comme reprsentant de la socit

88 D. MARTIN, Les pouvoirs des grants des socits de personnes , prc., spc. n 18 et s., p. 198 et s. 89 H. ROLAND, La porte de la clause statutaire exigeant le concours de tous les grants dans la SARL , D. 1961, chron.

p. 61, spc. I B p. 63 et s.

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

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prrogative est dvolue au directeur gnral90, et dans les socits conseil de surveillance,

elle relve de la comptence du seul prsident du directoire91.

Il sagira dans un premier temps dtudier les pouvoirs propres de direction de chacun de

ces deux organes (A) avant de sintresser plus particulirement au lien entre direction et

reprsentation (B).

A : LES POUVOIRS DE CONTROLE-DIRECTION DU CONSEIL DADMINISTRATION ET DU DIRECTOIRE

Nous tudierons dans un premier temps la mission du conseil dadministration (1) puis

nous nous intresserons aux attributions du directoire (2)

1 : Les attributions de contrle-direction du conseil dadministration

19. Evolution historique. En 1867, le lgislateur avait prvu que les administrateurs, en

qualit de mandataires sociaux, ne dtenaient que des pouvoirs dlgus, lassemble gnrale

tant dtentrice du pouvoir suprme 92. Ces pouvoirs faisaient lobjet dune numration

dans les statuts. Cette situation sest poursuivie mme aprs linstauration du conseil

dadministration en 1940. Mais, petit petit, la thorie des pouvoirs dlgus steint au profit

de la reconnaissance de pouvoirs propres au conseil dadministration. Cette thorie fut

consacre par larrt Motte en 194693.

Prenant acte de cette volution, la Loi du 24 juillet 1966 disposa que le conseil

dadministration tait investi des pouvoirs de gestion les plus tendus pour agir en toute

circonstance au nom de la socit . Selon Monsieur Paillusseau, ce pouvoir de gestion

englobait toutes les oprations qui contribuent la dtermination de la politique gnrale

de lentreprise , autrement dit, le conseil dadministration constituait un organe dont la

fonction est de grer lentreprise, cest--dire de concevoir, dlaborer et de dcider sa

politique gnrale 94.

Cette notion de pouvoir de gestion entrana nombre dinterrogations, notamment sur la

question de lventuelle exclusion du pouvoir de disposition que semblait inspirer cette

90 article L. 225-56 al. 2 du Code de commerce : Il [le directeur gnral] reprsente la socit dans ses rapports avec les

tiers 91 article L. 225-66 du Code de commerce : Le prsident du directoire ou, le cas chant, le directeur gnral unique

reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers 92 G. RIPERT et R. ROBLOT, par M. GERMAIN et V. MAGNIER, Trait de droit de affaires, t. 2, Les socits commerciales,

prc., spc. n 1670-2 p. 498 93 Cass. civ., 4 juin 1946, Motte : prc. note 70 - V. supra n 16 94 J. PAILLUSSEAU, La socit anonyme, technique dorganisation de lentreprise, Sirey 1967, spc. p. 214

Dfinition du contrle au regard des attributions des organes sociaux : le contrle organique

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formule. Ds 1967, le texte fut modifi, le conseil dadministration tant dsormais investi

des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit .

Cette nouvelle formulation ne fit pas non plus lunanimit. On lui reprocha notamment sa

similitude avec la dfiniti