responsabilidade civil e os danos que geram a...
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FESP – FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA
FERNANDA PATRÍCIA OLIVEIRA CORREIA DE LIMA
RESPONSABILIDADE CIVIL E OS DANOS QUE GERAM A DISSOLUÇÃO CONJUGAL
João Pessoa-PB 2009
FERNANDA PATRÍCIA OLIVEIRA CORREIA DE LIMA
RESPONSABILIDADE CIVIL E OS DANOS QUE GERAM A DISSOLUÇÃO CONJUGAL
Monografia apresentada à diretoria do curso de graduação da FESP – FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Débora A. Peter.
João Pessoa-PB 2009
L732r Lima, Fernanda Patrícia Oliveira de
Responsabilidade civil e os danos que geram a dissolução conjugal /
Fernanda Patrícia Oliveira Correia de Lima. João Pessoa, 2010.
61f.
Orientadora: Profª. Débora A Peter
Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior
da Paraíba – FESP.
1. Responsabilidade civil 2. Dissolução conjugal 3. Indenização I. Título.
BC/FESP CDU: 347.51(043)
RESPONSABILIDADE CIVIL E OS DANOS QUE GERAM A DISSOLUÇÃO CONJUGAL
FERNANDA PATRICIA OLIVEIRA CORREIA DE LIMA
Data de Aprovação: _______/_______/_________.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Professora Débora A. Peter Orientadora
__________________________________________________
Membro da Banca Examinadora
__________________________________________________
Membro da Banca Examinadora
João Pessoa - PB 2009
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que teve a mais importante e especial
participação para a conclusão do curso.
Aos meus pais Clodoaldo Fernando Correia de Lima e Regina Lúcia
Oliveira Correia de Lima e todos os familiares, que contribuíram para a realização
deste trabalho, não medindo esforços para a minha chegada a essa etapa da vida.
Ao meu namorado, Felipe Barros Campos, pelo carinho, colaboração e
momentos de compreensão durante essa trajetória final, acreditando em mim
quando eu achei difícil acreditar em mim mesma.
Aos meus amigos (as) pela verdadeira amizade e cooperação, em
particular aqueles (as) que estavam sempre ao meu lado (Juliana Fernandes
Perônico, Bárbara Vanessa Gomes Ribeiro e Janaína de Araújo Silva)
A professora orientadora Débora Peter, pela sua orientação, apoio e
incentivo durante a pesquisa, aos demais Mestres da instituição, pelos
conhecimentos por eles transmitidos e a toda diretoria do curso de graduação da
FESP FACULDADES – PB, pela ajuda institucional e pelas facilidades
proporcionadas.
E agradeço também a todos aqueles que, direta ou indiretamente,
colaboraram para que este trabalho consiga atingir aos objetivos propostos.
RESUMO
A responsabilidade civil é sem dúvidas um tema de suma importância para o
ordenamento jurídico, inclusive no que diz respeito à dissolução conjugal, da qual se
refere a presente monografia, com a finalidade de apurar não só diferentes formas
de conceito, mas também outros pressupostos que complementam todo o
desenvolvimento desta pesquisa que se encontra dividida em três capítulos. O tema
em questão faz referencia a Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, que é a Lei do
divórcio, onde juntamente com a separação judicial e a anulação do casamento,
configuram a ruptura da sociedade conjugal. Para a elaboração deste trabalho, foi
empregada a pesquisa bibliográfica, que se caracteriza pela análise de várias obras
de diferentes autores no ramo do Direito Civil. O atual trabalho tem o objetivo trazer
informações que decorrem de ato ilegal na responsabilidade civil no campo da
dissolução da sociedade conjugal, abrangendo os seus efeitos no qual se enquadra
a possibilidade de indenização entre os cônjuges, seja por dano moral ou material,
causados a vítima, garantindo-lhe o devido ressarcimento.
Palavras chave: Responsabilidade civil. Dissolução conjugal e indenização.
ABSTRACT
Liability is without doubt an issue of paramount importance to the legal system,
including with regard to marital dissolution, which refers to this monograph, with the
aim of investigating not only different forms of concept but also other assumptions
complement the entire development of this research is divided into three chapters.
The subject matter makes reference to Law 6.515 of December 26, 1977, which is
the law of divorce, which together with the legal separation and marriage annulment,
configure the breaking of the marriage. For the preparation of this work, was used to
search the literature, which is characterized by analysis of several works by different
authors in the field of civil law. The current work aims to bring information arising from
illegal action in civil liability in the field of dissolution of the marriage, including their
effects on which includes the possibility of compensation between the spouses,
either moral or material damage caused to the victim, guaranteeing the due
compensation.
Keywords: Liability. Marital dissolution and compensation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...............................................................
1.1 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................
1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..............................
1.3.1 Ação .......................................................................................................
1.3.2 Nexo Causal...........................................................................................
1.3.3 Dolo ou Culpa ........................................................................................
1.3.4 Dano ......................................................................................................
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA .........................
1.4.1 Responsabilidade Civil Objetiva.............................................................
1.4.2 Responsabilidade Civil Subjetiva ...........................................................
2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR RUPTURA DA SOCIEDADE
CONJUGAL .............................................................................................
2.1 RELAÇÃO CONJUGAL ............................................................................
2.2 SEPARAÇÃO JUDICIAL ...........................................................................
2.2.1 Separação Consensual ..........................................................................
2.2.2 Separação Litigiosa ................................................................................
2.2.2.1 Separação – sanção ...........................................................................
2.2.2.2 Separação – falência ..........................................................................
2.2.2.3 Separação – remédio ..........................................................................
2.3 DIVÓRCIO ................................................................................................
2.3.1 Divórcio Indireto ou por Conversão .......................................................
2.3.2 Divórcio Direto ........................................................................................
2.4 ANULAÇÃO DO CASAMENTO ................................................................
3 EFEITOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA DISSOLUÇÃO
DA SOCIEDADE CONJUGAL ...................................................................
3.1 DANO MATERIAL
3.2 DANO MORAL
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3.3 REPARAÇÃO DOS DANOS.....................................................................
3.3.1 Reparação Específica ............................................................................
3.3.2 Reparação por Equivalente em Dinheiro ..............................................
3.4 INDENIZAÇÃO POR DANOS ORIGINÁRIO DA DISSOLUÇÃO
CONJUGAL ..............................................................................................
3.4.1 Algumas Causas para Ingressar com a Ação de Indenização .............
3.5 CUMULAÇÃO DA REPARAÇÃO DE DANO MORAL COM DANO
MATERIAL ................................................................................................
3.6 LIQUIDAÇÃO DO DANO ..........................................................................
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS .........................................................................
REFERÊNCIAS ..............................................................................................
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INTRODUÇÃO
São notórias as mudanças que não só o ordenamento brasileiro como
também os ordenamentos estrangeiros vêm sofrendo em relação ao Direito, como a
questão da responsabilidade civil, que tem sido alvo de inúmeras discussões pelos
profissionais do Direito, além de ser um tema de muita atualidade e importância, não
só pela exigência na vida contemporânea, como também pelo vasto
desenvolvimento técnico-industrial.
A responsabilidade civil ainda não se encontra bem organizada nem na
doutrina e nem na jurisprudência, por ser um assunto muito amplo e complexo, e
que não atinge somente o direito civil, tornando um grande desafio escrever sobre
ele.
O código civil de 1916 consagrou exclusivamente um artigo, que foi o 159, à
regular a responsabilidade civil, no qual passou a ser considerada como uma lei sem
organização, por preocupar-se, depois, com a apuração da culpa e avaliar a
dilatação das conseqüências da responsabilidade civil, fazendo com que não tivesse
uma configuração sistematizada à sua análise.
Em se tratando do Código Civil de 2002, o mesmo mostra uma
regulamentação modernizada referente a esse fenômeno, que se encontra presente
no relacionamento humano.
Assim, toda indenização proveniente da responsabilidade civil tem a função
de proteger a vítima, de maneira geral, procurando a igualdade, referente ao tema
estudo, no âmbito familiar.
O direito de família é mira dessas mudanças, pois acompanha as relações
sociais.
De tal modo, neste trabalho, será estudado o caso da responsabilidade civil
diretamente relacionada à relação conjugal, presente nos mais antigos
procedimentos do Direito, de onde passa a existir a possibilidade de indenização e
reparação de danos causados entre os cônjuges, mais precisamente na dissolução
conjugal.
O tema desse trabalho é quase todo relacionado com a Lei nº 6.515 de 26 de
dezembro de 1977, hoje atualizado pelo código civil, onde se adéqua os casos de
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dissolução da sociedade conjugal e do casamento, que é o ponto principal deste
trabalho.
Para lembrar, a Constituição Federal de 1988 mostra que a obrigação de
indenizar deve ser vista com muito discernimento nas relações familiares,
preservando o vínculo existente na família, e apenas em último caso o Poder
Judiciário deve interferir com essas medidas, pois os Tribunais Superiores acham
que deve proceder de tal maneira, com bastante cautela.
O estudo escolhido mostra as decorrências da responsabilidade civil sob o
ponto de vista das relações familiares, se relacionando com as definições de culpa e
dolo.
Este trabalho tem como objetivo abordar as situações de responsabilidade
civil que decorrem do ato ilícito no campo da dissolução conjugal, no qual
observamos quem é o cônjuge culpado, para que a vítima tenha o direito ao pedido
de indenização pelos danos sofridos, sejam eles materiais ou morais, acarretando a
reparação do dano.
A pesquisa do presente trabalho teve inicio a partir de um ponto que é
fundamental neste tema que vem a ser o seguinte: se existir dano, durante a
dissolução conjugal, moral ou patrimonial, ele dever ser indenizado, através de uma
ação de reparação.
A preparação metodológica deste trabalho foi de forma exploratória, onde
foram levantadas informações sobre o referido tema, fundamentado em informações
já existentes por meio de livros, jurisprudências e sites na internet, caracterizando
uma pesquisa bibliográfica de método hipotético – dedutivo, que constrói hipóteses
para se transformar em verdades, tentando eliminar os erros existentes.
Dessa forma, o propósito deste estudo consiste em mostrar separadamente
nos capítulos decorrentes, o desenvolvimento deste tema.
No capítulo um, estão presentes as noções preliminares de Responsabilidade
Civil para que possamos entender o seu significado e seus aspectos.
Já no capítulo dois, se inclui a parte da relação conjugal, mas abrangente pela
sua dissolução, no qual podemos nos deparar com a separação judicial e o divórcio,
apresentando os meios mais marcantes para o rompimento dessa relação.
E no ultimo capítulo, está explicando sobre a reparação desses danos
sofridos no decorrer da dissolução conjugal.
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1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Dentro deste tópico, serão apresentados alguns pontos importantes sobre a
responsabilidade civil, pontos que dão início ao entendimento do assunto.
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O conceito de responsabilidade civil pode ser descrita de várias formas, sob o
ponto de vista de diferentes autores.
Acerca da responsabilidade civil, assim disciplina o novo Código civil:
“Art. 927. Aquele que,
por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-
lo.”
Em acepção geral, a expressão Responsabilidade exprime a obrigação de
responder por algum acontecimento.
Segundo Silva (1993), sobre o termo responsabilidade, "Significa, desta forma,
uma imposição de satisfazer ou executar ato jurídico compactuado ou a obrigação
de satisfazer determinada prestação, ou, ainda, de cumprir o fato imputado à pessoa
por determinação legal".
A responsabilidade civil, com a tese do dever de indenizar, tem sido um ponto
bastante discutido pelos operadores de direito, devido a sua grande importância no
ordenamento jurídico nacional e estrangeiro.
As mais antigas expressões do direito, dentre a humanidade, a indenização,
reparação por dano causado por ação ou omissão de alguma pessoa, também se
depara nas relações de família, mais exatamente, na relação matrimonial, a que se
refere o presente trabalho, com a finalidade de, na relação conjugal, existir a
possibilidade de um cônjuge indenizar o outro por danos sofridos.
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A responsabilidade cívil decorre de um procedimento voluntário ou com culpa
que causa violação a um dever juridico, podendo ser ilicito, agindo de forma
imprudente, ou lícito, fatos permitidos por lei e que n abrange o risco social, que
surgem, por exemplo, em estado de necessidade, onde o art.188, II do Codigo Civil
considera lícito. De acordo com varias formas existentes de definicão, a
responsabilidade se sobressai como aspecto da realidade social.
O vocábulo “responsabilidade” é originário do verbo latino respondere,
designado o fato de ter alguém se constituído de algo. Tal termo contém, portanto, a
ascendência latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o
devedor nos contratos verbais.
Há uma grande dificuldade para a doutrina conceituar o termo
responsabilidade civil, pois Alguns autores se baseiam na culpa para defini-la.
Por exemplo, Gonçalves (2008), afirma que: “responsabilidade exprime ideia
de restauração de equilibrio, de contraprestação, de reparação de dano”.
Baseado em Mello, Amaral Neto e Bittar, responsabilidade civil é:
A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal (apud DINIZ, 2009, p.34).
Silva Pereira (1998) afirma que:
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.
A luz do artigo 5°, X da Constituição Federal de 1.988, no que tange aos
danos extrapatrimoniais, admite que qualquer tipo de lesão que daí advenha,
pode ser artifício de indenização.
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“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;”.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo Alex Weill e François Terré, é complexo, "precisar o histórico da
responsabilidade civil". (Weill e Terré, Droit Civil, Les Obligations, nº 580, p.596 apud
SILVA PEREIRA, 1998).
O direito romano sempre acaba sendo o ponto inicial sobre origens históricas
na civilização ocidental e com a responsabilidade civil não foi diferente. Dividiu-se,
assim, em três pressupostos: dano, culpa do agente e relação de causalidade entre
o fato culposo e o mesmo dano. (BESSON apud GONÇALVES, 2008, p.6).
De acordo com Venosa (2002), surge na época referente a historia do direito,
o significado de reparar o dano injustamente, no qual o termo “olho por olho, dente
por dente” já denota uma forma de reparação, que corresponde ao mal pelo mal de
acordo com o princípio da Lei do Talião, que é a severa reciprocidade, igualdade,
entre o crime e o castigo.
A Lei Aquilia é um tópico jurídico de caráter geral que trouxe consigo o
regulador da reparação do dano. Na época de Justiniano, alcança uma vasta
dimensão. O significado desta Lei foi cabido a Escola de Direito natural, a partir do
século XVII.
A introdução da culpa como membro da responsabilidade civil aquiliana,
separando o ponto de vista de pena para trocar pela idéia de reparação do prejuízo
sofrido, foi introduzido na legislação da idade moderna, no Código Civil de Napoleão,
onde se abrangeu pela legislação de todo o mundo, até mesmo no Código Civil
brasileiro de 1916 que acolheu a teoria subjetiva como complemento. O direito atual
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tem a intenção de transformar a imagem de responsabilidade pela de reparação, de
culpa pela de risco e responsabilidade subjetiva pela objetiva.
Diante disso, Alvino Lima complementa as considerações históricas:
O movimento inovador se levanta contra a obra secular; a luta se desencadeia tenazmente e sem tréguas; Ripert proclama Saleilles e Josscrand os „sindicos da massa falida da culpa‟, e, a despeito das afirmações de que a teoria de risco desfaleceu no ardor de seu ataque, seus defensores persistem na tarefa, e as necessidades econômicas e sociais da vida moderna intensa obrigam o legislador a abrir brechas na concepção da teoria clássica da responsabilidade.
Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para um mesmo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o Dan, na proteção dos direitos lesados (apud STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2003, p.12-13).
Antigamente, Os atos considerados perigosos, eram os determinados em lei
especifica, já os não considerados perigosos, se encaixava na regra geral do Código
Civil, no qual se aplicava a responsabilidade subjetiva. O paragrafo unico do art. 927
do novo CC, adimite que a Justiça aprecie determinadas atividades como sendo
perigosas ou de risco, tornando essa a fundamental inovação do Código Civil de
2002, sobre a responsabilidade civil.
1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que haja a responsabilidade civil, o instituto requer quatro pressupostos,
que são: ação, nexo causal, dolo ou culpa e dano.
1.3.1 Ação
A ação é um ato característico da responsabilidade, pode ser comissiva, que
é quando o agente pratica a ação ilícita, ou omissiva, quanto o agente se mantém
sem atividade, inerte, se mostrando como um ato ilícito ou lícito.
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A responsabilidade por ato próprio se explica no principio da teoria da
reparação, pois se alguma pessoa, por ação individual ou coletiva desobedecendo à
lei, pois, se prejudicar terceiros, é fundamental que dano tem que ser reparado.
A lei continua cuidando de determinadas conjecturas, segundo Silvio
Rodrigues (2003), que se relacione com a indenização por ato próprio, como por
exemplo, o ato praticado contra a honra Antonio Elias de Queiroga da mulher,
calúnia, injúria, mas é evidente que não se pode considerar todos os casos.
Já a respeito da responsabilidade por ato de terceiro, a lei estabelece casos
em que o indivíduo responde sem ter ocasionado dano. É exigida uma ligação entre
o responsável e o agente do ato, resultando uma obrigação de guarda, vigilância ou
custódia.
Para que a responsabilidade civil por omissão seja configurada, deve haver a
obrigação de praticar um ato, mas que esse ato se mostre que poderia ser evitado
com a sua prática, pois, complementa Antonio Elias de Queiroga (2007) dizendo que
“o dever jurídico de agir ou de não se omitir pode ser imposto por lei ou resultar de
convenção”.
Variavelmente, completa Canezin (2001), as condutas omissivas nem sempre
se caracterizam por ser, meramente, uma não–ação, ausência de prática que
deveria existir, o que se exterioriza são os resultados danosos da sua averiguação.
É composta, pelo prisma das obrigações, em uma atitude de “não - fazer”.
Conforme Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2003):
Ação (ou omissão) humana voluntaria é o pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboa no dano ou prejuízo. Assim, em nosso entendimento, até por um imperatio de precedência lógica, cuida-se do primeiro elemento da responsabilidade civil a ser estudado, seguido do dano e do nexo causal.
Pode-se dizer que não existe responsabilidade civil sem o condão da
voluntariedade da ação humana e da culpa.
1.3.2 Nexo Causal
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O direito positivo brasileiro albergou a teoria da relação de causalidade no art.
13 do Código Penal Brasileiro reforçado com alguns elementos.
“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente
exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência
do resultado”.
O nexo de causalidade é o fato gerador da responsabilidade, conectando
diretamente a ação e o dano, determinando se o resultado surge como
conseqüência natural da voluntária ou involuntária conduta do agente, ou seja,
Antônio Elias de Queiroga (2007) complementa dizendo que para haver obrigação
de indenizar, é necessário que o dano derivou, fundamentalmente, da ação ou da
omissão do agente. Portanto a definição de nexo causal não é jurídica, mas sim
natural.
É através do nexo causal que poderemos concluir quem foi o causador do
dano, portanto se torna indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil.
Na responsabilidade subjetiva a relação de causalidade é constituída pela
culpa total ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa. Já na responsabilidade objetiva
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o nexo causal é composto pela conduta, juntamente com a previsão legal de
responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco.
Mesmo se o dano tiver efeito indireto, não evita que também seja um efeito
necessário da ação que o causou.
Não obstante, pode existir de em algumas circunstâncias o indivíduo
responder pelo fato de terceiro, ou seja, a imputação da responsabilidade é aceitável
sem que aquele que foi obrigado a reparar o dano tenha cometido a conduta
causadora.
Ocorrendo o dano, e a causa não se relaciona com o comportamento do
agente, Gonçalves (2008) diz que não existe relação de causalidade, e
conseqüentemente haverá a improcedência do pedido de indenização.
A partir das linhas acima, é que se devem estudar os excludentes da
responsabilidade, como por exemplo, se o fato ocorreu por culpa da própria vítima e
não por culpa do causador do dano, por fato de terceiro, pela prescrição, legítima
defesa, estado de necessidade, caso fortuito e força maior, clausula de
irresponsabilidade ou de não indenizar, é aparente que não houve a conexão entre o
ato e o dano experimentado. Não existirá esse nexo se o fato se der por culpa
exclusiva da vítima, por culpa concorrente da vítima e do causador, por culpa
comum, por culpa de terceiro ou por força maior ou caso fortuito.
Quando se trata de responsabilidade por fato de terceiro, Diniz (2009) explica
que alguém responderá, indiretamente, pelo prejuízo da prática do ato lesivo
causado por outra pessoa, por se encontrar ligado a ela, configurando no caso, dois
agentes: o causador do dano e o responsável pela indenização.
O caso fortuito e força maior têm como principal característica a
inevitabilidade, como descreve Gonçalves (2008). O mesmo autor também mostra
que o caso fortuito na maioria das vezes procede de um fato ou ato alheio à vontade
das partes, como: greve, motim, guerra. Já a força maior, deriva de fatos naturais,
como: raio, inundação, terremoto.
1.3.3 Dolo ou Culpa
Para que se caracterize responsabilidade pela reparação do dano, é
indispensável que o atuante tenha atuado com dolo ou culpa.
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Para Gonçalves (2008), culpa é a espontânea ação ou omissão de diligência
em calcular as seqüelas admissíveis e previstas do próprio fato e dolo quando
ocorre de o individuo agir de má-fé, mesmo sabendo das futuras conseqüências.
A culpa em sentido amplo, segundo Maria Helena Diniz (2009), envolve o dolo,
que é a violação propositada do dever legal e no que tange em sinto estrito, se
caracteriza pela imperícia, imprudência ou negligência, sem determinação de
contravir um dever.
A culpa pode ser consciente, onde o sujeito ativo presume o efeito, entretanto
com a esperança da não concretização; inconsciente, quando o agente não prevê o
resultado, no entanto não pode esperar que se realize; imprópria, é de ocorrência
natural, pois o agente quer o evento, todavia seu desejo está lastreado por falha.
Maria Helena Diniz (2009) classifica a culpa em:
1. Em função da natureza do dever violado: pode ser contratual ou
extracontratual
2. Quanto à graduação: pode ser grave, quando há descuido extremo do
causador; leve, que há falha evitável com atenção ordinária; levíssima, se a
falta for evitável com atenção extraordinária.
3. Relativamente aos modos de sua apreciação: pode ser in concreto, quando a
culpa no caso de sub judice, cingir-se ao exame de imprudência ou
negligencia do agente; in abstracto é quando se faz a comparação do
comportamento do agente com a do homem médio ou pessoa normal.
4. Quanto ao conteúdo da conduta culposa: in committendo, quanto o agente
exercita ato com imprudência; in ommittendo, quando o agente comete
abstenção; in eligendo, quando ocorre a má preferência daquele a quem se
confia a exercício de um ato ou o adimplemento do dever; in vigilando, deriva
da falta de precaução com o procedimento de outrem, no qual o responsável
deverá pagar pelo ato ilícito; in custodiendo, que é a falta de prudência em
relação a um animal ou objeto que esteja sob os cuidados do agente.
A culpa comum é aquela que a conseqüência não é prevista, mas previsível e
a culpa concorrente tanto a vítima quanto o agente causador do dano colaboram
para que haja um fato danoso.
A vista de Gonçalves (2008): “Impossível, pois estabelecer um critério
apriorístico geral válido. Na verdade, a culpa não se presume e deve ser apurada no
exame de cada caso concreto.”
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1.3.4 Dano
Veneziani Costa e Aquaroli (2006) conceituam dano como um “mal ou ofensa
que uma pessoa causa a outrem, podendo resultar em deterioração ou destruição
de um bem dele ou num prejuízo a seu patrimônio econômico. Pode ensejar um
ilícito civil”.
Ao que alude Stoco (2007), "Não há, segundo a doutrina, responsabilidade
sem prejuízo e, o prejuízo causado pelo agente é o dano”.
Dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, no qual resulta na
existencia de um prejuízo ocasionado a vítima, seja ele moral ou patrimonial,
surgindo a obrigação de indenizar, não somente pelo dano, mas também pela
violação do direito. Se o dano não for demosntrado, nenhuma pessoa poderá ser
responsabilizado civilmente.
Para Agostinho Alvim (1972), presunções como juros de mora, arras e
clausula penal, não implicam dano, pois se encontram mais conectadas com a
imagem de penalidade do que de ressarcimento de um dano, mas esses casos são
abordados pela legislação como danos presumidos, conforme os artigos 404,
parágrafo único; 416, parágrafo único e 419 do Código Civil, simultaneamente,
expondo toda a cautela que o legislador tem em cultivar a distinção entre o caráter
punitivo da sanção penal e o caráter reparatório da sanção civil.
“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento
em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros,
custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena
convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o
prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz
conceder ao credor indenização suplementar.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário
que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na
cláusula penal, não pode o credor exigir indenização
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suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a
pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar,
se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima.
Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato,
com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da
indenização.”.
Agostinho Alvim (apud GONÇALVES, 2008, p.36), complementa que “a
inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto”.
Completando CAIO MÁRIO (1999):
Seja por título judicial, seja por título extrajudicial, todo devedor tem, por efeito da obrigação, de pagar o devido. Se se trata de coisa certa, cumpre-lhe efetuar a entrega. Se de quantia certa, solvê-la mediante o pagamento da soma devida
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, se resulta
do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz
ou incapaz ( art. 156 CC) cole aqui o artigo, da violação de um dever fundado em
algum princípio geral de direito ( art. 159 CC) cole aqui o artigo, visto que não há
vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação
obrigacional. A lesão a um direito é a fonte desta responsabilidade, onde não se
deve ocasionar prejuízo a nenhuma pessoa.
De acordo com GONCALVES (2008, pág.), na responsabilidade civil, um
dever legal é infringido pelo atuante. A responsabilidade extracontratual está ligada
ao abuso dos deveres gerais de abstenção ou ausência de ação, como aos que
correspondem aos direitos reais, da personalidade ou aos direitos de autor.
(AGUIAR DIAS apud GONÇALVES, 2008, pag. 27).
21
Como diz Mara Helena Diniz (2009), a responsabilidade civil extracontratual
pode ser de duas modalidades quanto ao fundamento, que são: a subjetiva, que
está correspondida a culpa, e a objetiva, que se relaciona com o risco. Quanto ao
agente, se divide em direta ou indireta. A primeira se caracteriza por decorrer de ato
próprio, já a indireta, se liga ao ato ou fato de terceiro.
Pois como bem demarca Sílvio de Salvo Venosa (2004):
Se unicamente os causadores dos danos fossem responsáveis pela indenização, muitas situações de prejuízo ficariam irressarcidas. Por isso, de há muito, os ordenamentos admitem que, em situações descritas na lei, terceiros sejam responsabilizados pelo pagamento do prejuízo, embora não tenham concorrido diretamente pelo evento.
Sobre a responsabilidade indireta, Sérgio Cavalieri enfatiza que:
Isso, entretanto, não ocorre arbitrária e indiscriminadamente. Para que a responsabilidade desborde do autor material do dano, alcançando alguém que não concorreu diretamente para ele, é preciso que esse alguém esteja ligado por algum vínculo jurídico ao autor do ato ilícito, de sorte a resultar-lhe, daí, um dever de guarda, vigilância ou custódia.
A partir da citação acima, se finda que a responsabilidade civil indireta é uma
segurança aferida à vítima, pois, se o autor do dano não tenha capacidade de
adimplir com suas obrigações, devem-se procurar outros responsáveis que tinham,
por lei, o comprometimento de vigiar o comportamento do agente, o que ocorre,
como, por exemplo, aos sujeitos indicados nos incisos do art. 932 do Código Civil
Brasileiro:
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condições;
22
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele;
IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para
fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime, até a concorrente quantia”.
Esses não são exatamente tipos de responsabilidade, são maneiras de
enfrentar a obrigação da reparação do dano, podendo a culpa, ser ou não,
considerada componente de tal reparação, baseado nos fundamentos da
responsabilidade.
1.4.1 Responsabilidade Civil Objetiva
A responsabilidade se classifica como objetiva, quando não há necessidade
de caracterizar culpa, que dar a entender que o causador deve ser indenizado,
independente de culpa, pelo dano causado.
Te tal modo, complementa Sérgio Cavalieri Filho (1998):
(...) na busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva, os juristas, principalmente na França, conceberam a Teoria do Risco, justamente no final do século XIX, quando o desenvolvimento industrial agitava o problema da reparação dos acidentes de trabalho. Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dele decorrente.
O Parágrafo único do art. 927, parágrafo único do atual Código Civil, alude
que involuntariamente se houver ou não a culpa, nos fatos característicos em lei ou
quando a ação do autor do dano provocar risco para os diretos de outrem se trata da
obrigação de indenizar.
23
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único.
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Aprimorado por Silvio Rodrigues (2003), a relevância do caráter culposo ou
doloso é mínima, uma vez que surja a relação de causalidade entre o dano causado
a vítima e a ação do causador, haverá motivo para indenização, o agente atuando
culposamente ou não.
Essa teoria se fundamenta no art. 37, § 6º da CF, que diz:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Baseado em Dámasio E. de Jesus (apud STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA
FILHO, 2003, p.15), as teorias objetivistas, são consideradas uma simples tese de
reparação de danos, estabelecida completamente no risco praticado pelo agente.
Passou a existir na segunda metade do século XIX como um sistema independente
do ramo da responsabilidade.
1.4.2 Responsabilidade Civil Subjetiva
Para se dizer que a responsabilidade é subjetiva, logo se imagina idéia de
culpa, uma vez que, a mesma é o alvo de tal responsabilidade, no qual depende da
conduta do sujeito.
Segundo Silvio Rodrigues (2003), para haver indenização, a prova da culpa
do agente ocasionador é essencial, de tal modo que a responsabilidade só se
configura se o mesmo atuou de forma culposa ou dolosa. Completa ainda que se
caracteriza culpa, o dano que resultou de uma imprudência, imprerícia ou do agente,
24
comparando a conduta do agente gerador do dano e o comportamento de uma
pessoa fixada com um padrão que seria normal.
A responsabilidade subjetiva é regra geral do atual Código Civil Brasileiro,
conforme o ordenamento. De acordo com o mesmo, os arts. 186 e 942 faz
referencia à ao dolo e a culpa como dever de reparar o dano, que são baldrames
para a obrigação da reparação do dano.
Esta expressão provocou muitas divergencias entre os franceses, pois a
grande dificuldade da definição de culpa gerou conflio entre responsabilidade juridica
e moral.
Baseado na Lei Aquília vigorada no direito romano, o agente haverá de
cumprir indenização pelo dano causado mesmo que a culpa seja levíssima ou que o
mesmo tenha agido com dolo, já que indenização é para reparar de alguma forma a
lesão causada.
25
2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR RUPTURA DA SOCIEDADE
CONJUGAL
Faremos algumas exposições iniciais a respeito da dissolução da sociedade e
do vínculo conjugal, bem como estabelecer as espécies e efeitos da separação
judicial.
A dissolução do casamento pode ser definida como o rompimento de um
contrato ou acordo, da sociedade conjugal.
Para iniciar, a norma especificada no artigo 2º, inciso I a IV e parágrafo único,
da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, mostra os motivos pelo termino da
sociedade entre os cônjuges. São eles:
“Art. 2º - A Sociedade Conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
Il - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio”.
O artigo acima citado corresponde ao artigo 1.571 do novo Código Civil.
“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção
estabelecida neste Código quanto ao ausente.
§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por
conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo,
26
no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de
separação judicial.”
A morte real de um dos cônjuges possui efeito dissolutório no vínculo conjugal,
anota Gonçalves (2008): “A morte real que a extingue é a real.” Entretanto, o novo
Código Civil, compreende, do mesmo modo, a morte presumida do ausente como
causa de dissolução, que se configura quando a abertura da sucessão definitiva é
permitida pela lei.
Na anulação do casamento, o vinculo matrimonial é rompido, pois, é permitido
que os cônjuges se casem outra vez, abolindo a sociedade conjugal. Caso o
casamento não for válido, poderia ser cogitada a anulação do mesmo, desde que
ocorra a inobservância dos impedimentos matrimoniais, que é considerada uma
condição que proíbe as “uniões que possam, de algum modo, ameaçar a ordem
pública, resultantes de circunstancias ou fatos impossíveis de serem supridos ou
sanados.”.
“Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até
o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte.”
O casamento válido só se extingue com a morte ou com o divorcio, pois a
sociedade conjugal pode deixar de existir, permanecendo assim, o vinculo.
2.1 RELAÇÃO CONJUGAL
27
A respeito da eficácia jurídica da sociedade conjugal, devem-se observar os
principais efeitos do casamento mostrados por Gonçalves (2008), que são: a
construção da família legitima; a imediata vigência do regime de bens na data da
celebração; a imposição de deveres aos cônjuges, que vigem a partir da celebração;
a mútua assunção, pelo casal, da condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
Para penetrar na responsabilidade civil na dissolução conjugal, é necessário
entender o que é o casamento, quais são os seus efeitos e, sobretudo, quais os
direitos e deveres que emergem da união legal.
A vida em comum está baseada em atividades, interesses e construções
comuns, então, liga-se desde então, a idéia de família.
Gonçalves (2008) alude sobre casamento:
Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer “comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” [...] União legal é aquela celebrada
com observância das formalidades exigidas na lei.
Diante da citação acima, o casamento é considerada uma condição legal para
que haja certos direitos e, pode ser do mesmo modo entendido como uma
manifestação de vontade mútua, que depende de cerimonial civil, para que sejam
cumpridas algumas formalidades para uma legítima união, baseada na igualdade de
deveres e direitos.
O conceito de casamento está baseado na eqüidade entre os cônjuges,
conforme o Código civil.
”Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida,
com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
A lei estabelece um conjunto de direitos e obrigações mútuas entre os
cônjuges, direitos esses, que nascem no momento da celebração conjugal e se
projetam com o passar do tempo e que só são desobrigadas com a dissolução do
matrimônio.
28
Não basta haver fidelidade, ainda que esta condição seja, além disso,
fundamental, mas existe uma série de deveres e obrigações de um lado, que do
mesmo modo gera para o outro lado, e apenas esta harmonia de empenho e
manifestação de vontade é que sintetiza a completa relação conjugal legal e moral.
Os deveres são estão elencados no Código Cível e são eles:
“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.”
Complementando, o sábio Gonçalves (2008) ensina que para haver a
estabilidade conjugal, a lei fixa sobre os principais deveres recíprocos entre os
cônjuges, pois a infração de cada dever configura causa para separação judicial,
como por exemplo, o adultério, abandono do lar conjugal, injuria grave, entre outros
estabelecidos no artigo 1573 do Código Civil.
“Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão
de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”
29
O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990) explica que:
O princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias, as discriminações. Na verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça.
Também em ajustamento ao principio da igualdade total de direitos, inclui-se
ainda:
“Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
Art. 1.567 - A direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse
do casal e dos filhos.
Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os
cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio
conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua
profissão, ou a interesses particulares relevantes”.
2.2 SEPARAÇÃO JUDICIAL
O Direito considera a separação judicial causa de dissolução conjugal, mas
não dissolve o casamento, pois o vínculo matrimonial continua de tal forma que
nenhum dos cônjuges poderá ter novas núpcias. É considerada como uma medida
de preparação para o divórcio.
O artigo 1576 do Código Civil preceitua sobre a separação judicial:
“Art. 1.576 - A separação judicial põe termo aos deveres de
cobitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”.
Mas, Gonçalves (2008) mostra que o parágrafo único do artigo 1576, elucida
o caráter individual da separação judicial:
30
“Art. 1.576 – [...]
Parágrafo único - O procedimento judicial da separação caberá
somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão
representados por curador, ascendente ou irmão. ”
A separação judicial pode ocorrer de duas formas: consensual, estabelecida
no art. 4º da Lei nº 6515/77, ou litigiosa expressa no art. 5º da Lei nº 6515/77.
2.2.1 Separação Consensual
A separação consensual é de forma simples, pois, decorre do mútuo
consentimento dos cônjuges, no qual buscam a mesma solução através de um
acordo celebrado por eles mesmos, tornando-se um método característico de
jurisdição voluntaria, esclarece Gonçalves (2008).
O mais vantajoso e importante dessa modelo de separação, é que as causas
dela, a história do fracasso da sociedade conjugal, erros ocasionais ou culpas
somente ficarão armazenados na lembrança, pois nunca se incluirão nos autos de
processo, apesar disso, Gonçalves (2008) explica que o único requisito é que as
partes sejam casado há mais de um ano, como relata o artigo 1574 do Código Civil:
“Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo
consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um
ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a convenção.”
Como mostra o artigo 34 da Lei nº 6515/77, o procedimento se dá através dos
artigos 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, mas, sobrepondo algumas regras
pelo procedimento ordinário, mesmo que o juiz negue a homologação da separação,
se não for comprovada a preservação dos interesses dos filhos ou de qualquer dos
consortes, mesmo que permaneçam de acordo.
Eis as regras:
31
§ 1º - A petição será também assinada pelos advogados das
partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo;
§ 2º - 0 juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial, se comprovar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.
§ 3º Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é
lícito que outrem o faça a rogo deles.
§ 4º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.
2.2.2 Separação Litigiosa
A separação litigiosa acontece através do pedido de um dos cônjuges, por
meio de processo incerto, seja qual for o tempo de casamento, mas que tenha pelo
menos um ano de separação de fato, com base na insuportabilidade da vida em
comum, quando um dos cônjuges é o responsável pela dissolução do casamento.
Mostra o artigo 1580, § 2º do Código Civil:
“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da
sentença que houver decretado a separação judicial, ou da
decisão concessiva da medida cautelar de separação de
corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em
divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos
cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará
referência à causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os
cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais
de dois anos.”
Patinõ (2008) explica que “o juiz não se limita a homologar um acordo,
apreciando, algumas vezes, a culpa de um dos cônjuges”, e diz também que o
processo da separação litigiosa é bastante delongado, ”pode perdurar por muito
32
tempo e expõe as mazelas de uma união normalmente baseada a princípio no amor
dos cônjuges”.
Na ação de separação litigiosa, é necessária a presença de advogado para
que seja realizado, pois, cada cônjuge deverá contratar um advogado para
representar os seus interesses diante do Juiz. A possibilidade de requerer a
separação litigiosa mesmo que não haja motivo, existe, pois, muitas vezes um dos
cônjuges deseja se separar baseado em seus interesses pessoais, especialmente
no início do casamento, bem como as partes não podem celebrar a separação
consensual.
“A ação de separação litigiosa pode ser precedida por uma separação de
corpos”, anota Rolf Madaleno (1999). A separação de corpos é considerada uma
medida cautelar, que visa prevenir a efeito de um direito, consistindo na cessação
autorizada do dever de os cônjuges habitarem em comum, por curto tempo.
Os prazos para Propositura da ação principal de medida cautelar, está
disposta nos artigos 806, 807 e 808 do CPC.
“Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta)
dias, contados da data da efetivação da medida cautelar,
quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no
prazo do artigo antecedente e na pendência do processo
principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou
modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida
cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão
do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art.
806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é
defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento”.
33
As causas da separação litigiosa se encontram no artigo 1573 do Código Civil:
“Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão
de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”
São estabelecidas pela Lei, três espécies de separação litigiosa, que são
separação – sanção, separação – falência e separação – remédio.
2.2.2.1 Separação – sanção
Está disposta no artigo 1572, caput, do Código Civil que diz que “qualquer dos
cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer
ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a
vida em comum”. Neste tipo de separação, um dos cônjuges imputa a culpa ao outro
aplicando a sanção ao culpado, após a avaliação do magistrado para conhecimento
do comportamento desonroso ou da grave infração das obrigações matrimoniais,
explica VENOSA (2009). Essas infrações podem ser: adultério, tentativa de morte,
sevícia, abandono de lar, condenação por crime infamante e conduta desonrosa.
2.2.2.2 Separação – falência
Está disposta no parágrafo 1º, do artigo 1572 do Código Civil, onde fala que
“A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provarem ruptura
da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”.
Aqui, não importa o motivo da ruptura, sendo, irrelevante saber qual dos consortes
34
foi responsável pela separação, pois o rompimento tem que ser superior há um ano,
mas isso não acontecerá se os consortes, sustentarem encontros amorosos,
relações sexuais ou ações visíveis de reconciliação neste período, mesmo estando
separados.
2.2.2.3 Separação – remédio
A Separação – remédio está estabelecida no parágrafo 2º, do artigo 1572 do
Código Civil que mostra que “o cônjuge pode ainda pedir a separação judicial
quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que,
após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvável”. Patinõ (2008) e Venosa (2009) aclaram que se pode requer a
separação judicial se um dos cônjuges apresentarem grave doença mental de cura
duvidosa que se revele depois do casamento e persista por mais de dois anos,
tornando impossível a vida em comum.
2.3 DIVÓRCIO
O divorcio é a quebra legal e definitiva do vinculo conjugal, após dois anos da
separação de fato ou um ano da separação judicial.
A Constituição Federal consta em seu artigo 226, parágrafo 6º que “o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por
mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por
mais de dois anos”.
No entanto, existe em tramitação uma nova proposta de Emenda
Constitucional, que espera alterar o artigo 226, § 6º, CF, que é a PEC n. 28/2009,
que, se acatada, poderá ser a eficácia, dependendo do texto de sua admissão.
A respeito disso, Monteiro (2010) diz:
Se a aprovação dessa PEC 28/2009, vier a ser realizada com a redação de que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso na forma da lei.”, sua aplicação ficará condicionada a uma lei posterior, que regule a matéria. Nesse caso,
35
será considerada de eficácia limitada ou de eficácia relativa dependente de complementação legislativa. Sua aplicação dependerá de regulamentação por legislação infraconstitucional, para que sejam normatizadas suas espécies.
Mas se a redação for outra, Monteiro (2010) complementa:
Mas, caso essa PEC seja aprovada com redação de que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio”, sua eficácia poderá ser havida como plena, porque não ficará condicionada a lei posterior. Nesse caso, deverão ser aplicadas ao divórcio as espécies da separação judicial hoje constantes em nosso ordenamento jurídico – consensual e litigiosa –, sob pena de ser provocado um vazio legislativo, além de ser violada a dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República federativa do Brasil, segundo o art. 1º, III, da Constituição Federal.
Inseriu-se o divórcio oficialmente no Brasil com a emenda constitucional de
número 9, de 28 de junho de 1977, acompanhado pela Lei de nº 6.515/77, que
produziu uma composição diferente ao parágrafo 1º do artigo 175 da Constituição de
1969, “não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do vinculo matrimonial
como também estabelecendo os parâmetros da dissolução”, expõe Gonçalves
(2008).
Após muitos anos de luta, a Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977 foi uma
grande conquista para o Brasil, pois tinha a intenção de introduzir o divórcio em
nosso direito nacional, trazendo algumas novidades importantes e admissíveis, com
validade, é o que explica Abreu (1992).
O divórcio é requerido por um ou por ambos os cônjuges, através de ação
personalíssima, competindo apenas aos cônjuges o pedido, “podendo ser
substituído, por incapacidade, pelo curador, ascendente ou irmão, nessa ordem”,
como descreve Patinõ (2008), e ainda complementa que “a discussão de culpa
inexiste no divórcio”.
Após o divórcio, as partes poderão adquirir novos matrimônios, pois
desaparecem os impedimentos, pois os efeitos mais importantes do casamento são
o término do casamento e dos efeitos civis do matrimônio. Depois de proferida a
36
sentença, leva-se ao Registro Público conveniente onde se acha lavrado o registro
de casamento.
O divórcio se divide em divórcio indireto ou por conversão e divórcio direto,
esclarece Patinõ (2008):
Divórcio pode ser precedido de separação judicial, quando então será indireto (por conversão), ou ser requerido sem a separação previa do casal, ou seja, direto. Em qualquer um dos casos poderá ser consensual, se for requerido por mutuo acordo ou litigiosa, se requerido por apenas um dos cônjuges.
2.3.1 Divorcio Indireto ou por Conversão
Esta modalidade de divorcio está descrita no artigo 1.580, § 1º do Código Civil,
descrevendo que “a conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será
decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou”.
Sobre o divórcio indireto, Patinõ (2008) diz que;
O pedido de conversão da separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio pode ser formalizado por qualquer um dos cônjuges, decorrido um ano do transito em julgado da sentença da separação ou da decisão concessiva da separação de corpos.
E completa dizendo que:
O divórcio por conversão não funciona como uma espécie de duplo grau de jurisdição, mas como uma forma de pôr fim à indefinição jurídica da separação judicial. A causa que determinou a conversão da separação em divórcio não constará da sentença de conversão (CC, art. 1.580, §1º).
O divorcio indireto consensual se configura pelo pedido de conversão da
separação feito por qualquer um dos cônjuges, com o consenso do outro,
autorizando o juiz a deferir desde logo o pedido.
37
Já no divórcio indireto litigioso, a recusa dos cônjuges não impede a sua
decretação, pois é adquirido por meio de sentença judicial proferida em ação de
jurisdição duvidosa. A conversão só será negada se existir a percepção do tempo de
um ano no mínimo, separados judicialmente.
2.3.2 Divórcio Direto
Alude o artigo 1.580, § 1º do Código Civil que “o divórcio poderá ser requerido,
por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por
mais de dois anos.”
O divorcio direto resulta da licença de divórcio que não precede de separação
judicial, sem precisar apontar as causas do divórcio com tentativa de conciliação
obrigatória, mas os cônjuges devem estar separados há mais de dois anos.
De acordo com Patinõ (2008), o divorcio direto consensual tem a mesma
metodologia da separação judicial consensual, pois, “o acordo dos cônjuges será
homologado pelo juiz, devendo seu termo estar bem detalhado, abrangendo todas
as situações possíveis, como já mencionado quando trata a separação judicial
consensual.”
No divorcio direto litigioso, o cônjuge requerido que não deseja se divorciar
pode contestar o pedido de divórcio alegando que não existem os dois anos de
separação de fato do casal, que é requisito exigido ou ate mesmo declarando que
existe a reconciliação efetiva no tempo decorrente, mas explica Patino (2008) que “o
indeferimento do pedido limita-se a tal fundamentação, já que não se pode abrigar
ninguém a permanecer casado contra a sua vontade.”
2.4 ANULAÇÃO DO CASAMENTO
No Código Civil, em seu artigo 1.550 estão expostas as seguintes causas da
anulação do casamento:
“Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu
representante legal;
38
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco,
o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogação do mandato, e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do
mandato judicialmente decretada.”
A legislação estabelece que não podem se casar , homens e mulheres, com
idade inferior a 16 anos, podendo requerer a anulação os próprios cônjuges sem
necessidade de representantes legais ou ascendentes, no prazo de 180 dias a partir
do daí da celebração. Exige-se uma certa maturidade e inteligência pra que possa
ser firmado um ato tão importante, que é o casamento, com a exceção em caso de
gravidez, pois o artigo 1.551 do Código Civil prescreve que “não se anulará, por
motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.”, excluindo a anulação por
defeito de idade.
Os representantes legais têm que autorizar o casamento no caso de homem e
mulher menores de 16 anos, pois torna-e anulável na falta da autorização até que os
cônjuges atinjam a maioridade civil, conforme o artigo 1.517 do Código Civil.
“Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem
casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade
civil.Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais,
aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.”
O artigo 1.556 do Código Civil, explica que a anulação do casamento é
permitida por erro essencial quanto à pessoa cujas hipóteses vêm apontadas no
artigo 1.557 do Código Civil, que são: erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua
honra e boa fama (inciso I); ignorância de crime ultrajante (inciso II); defeito físico
irremediável e moléstia grave (inciso III); doença mental grave (inciso IV). Para os
casos de casamento adquiridos por pessoas coactas, Gonçalves (2008) explica que
39
apenas o coacto poderá promover a ação de anulação, com o prazo de quatro anos
a partir da data da celebração.
Para explicar o conceito de erro essencial, Santos (1942) em seu Código Civil
brasileiro interpretado, diz:
O erro essencial, suficiente para tornar anulável qualquer ato, se ele influiu para a declaração da vontade, em se tratando de casamento não é bastante. A lei exige mais; somente o erro essencial quanto à pessoa de um dos cônjuges autoriza o outro, vítima do erro, a pedir a anulação do casamento; e ainda, assim mesmo o erro essencial quanto à pessoa carece ser de tal gravidade que seja capaz de justificar a anulação, por tornar insuportável a vida em comum.
O inciso IV do artigo se refere à incapacidade de manifestação do
consentimento, afirmando a anulação do casamento, como por exemplo, os surdos –
mudos que não podem expressar suas vontades, com prazo de cento e oitenta dias
para propor a ação, a não ser que saibam ler e escrever, exprimindo o seu
consentimento por escrito.
No inciso V fala da realização do casamento por mandatário, com o mandato
revogado, ou seja, a lei estabelece que o casamento é anulável se realizado por
procuração quando o outorgado já estivesse usando em um mandato anterior sem o
seu consentimento, como explica Gonçalves (2008).
São também anuláveis, no prazo de dois anos a contar da data da celebração,
os casamentos celebrados por autoridade incompetente, no qual se trata de
incompetência em razão do domícilio, ou seja, quando for realizado por autoridade
que não esteja em exercício ou que o casamento seja celebrado fora local da
morada dos noivos, conforme Diniz (2009), mas caso a autoridade não for juiz, o
casamento não será considerado anulável, mas sim inexistente.
40
3 EFEITOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
A partir do momento que se caracteriza responsabilidade, o dano deve ser
reparado, tornando a reparação dos danos, o efeito primordial da responsabilidade
civil.
Serão citados os modos de reparação e liquidação de danos, juntamente com
o pedido de indenização entre os cônjuges.
3.1 DANO MATERIAL
Para melhor conceituar o termo dano patrimonial, será iniciada pela definição
de patrimônio. Portanto, patrimônio é o “conjunto de bens, direitos e obrigaçoes,
aplicáveis economicamente, isto é, em dinheiro, pertencente a uma pessoa, física ou
jurídica e constituindo uma universalidade”, conforme Wagenr Veneziani Costa e
Marcelo Aquaroli (2006).
A definição de dano patrimonial, como a própria terminologia confirma, é o
dano exteriorizado numa perda ou deterioração aparente, total ou parcial, recaindo
sobre o patrimônio ou sobre a própria pessoa do sujeito passivo, sendo capaz de
avaliação pecuniária e ressarcimento pelo responsável, sendo de fácil reparação.
Explicando melhor a definição de dano patrimonial, o mestre português
Anunes Varela completa:
O dano patrimonial é susceptível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição especifica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária (apud PAULO MAXIMILIAN WILHELM SCHONBLUM, 2003, p.5).
Na visão de Schonblum (2003), os danos patrimoniais que também podem
ser chamado de materiais “são aqueles quantificados em dinheiro, pois refletem, por
natureza, parte do patrimônio da vitima”. O mesmo explica que nos danos
41
patrimoniais, a reparação serve para levar o sujeito que sofreu a lesão ao status quo
ante, ou seja, “após o pagamento da indenização o agente (violador de um direito)
terá recomposto o patrimônio da vitima na exata proporção configurada
anteriormente ao evento danoso”.
Segundo Gonçalves (2008), “o direito de pleitear a indenização, cabe a vítima,
a quem sofreu o estrago”.
No artigo 402 do Código Civil, encontra-se o discernimento para o
ressarcimento do dano material, que diz: “Salvo as exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Os danos materiais geralmente são divididos em danos emergentes e os
lucros cessantes. Contudo, essa foi à atitude do Código Civil de 2002 que colaborou
com a aceitação da doutrina. Maria Helena Diniz (2009), explica que o dano
emergente é o que o lesado efetivamente perdeu e o lucro cessante é o aumento
que o patrimônio da vítima teria, mas deixou de ter em razão do dano, ou seja, a
perda de um ganho esperável.
Antes da CF/88 a justiça ostentou de forma inerme, o direito de indenização
do dano material decorrente de abuso à intimidade, à vida privada, à honra e à
imagem, se tornando um grande passo para se chegar à indenização no direito de
família.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;”
A atual posição da justiça, é diretamente favorável as vítimas, definindo-se,
nos fatos reais, pela reparação de quaisquer danos quem possam comprometer os
direitos efetivos das pessoas, seja direta ou indiretamente, logo que se notará
oportunamente quando for focalizada a casuística dos danos morais.
42
3.2 DANO MORAL
Segundo Veneziani Costa e Aquaroli (2006), dano moral é o “prejuízo
causado ao patrimônio moral de uma pessoa física ou jurídica. É suscetível de
indenização”.
O dano moral é dito como o ato de atingir o ofendido tanto de forma apenas
moral como também patrimonial.
De acordo com Pablo Stolze, dano moral consiste na lesão de direitos cujo o
conteúdo não é pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras
palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que atinge o campo
personalíssimo da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo,
sua intimidade, vida privada, honra e imagem, ou seja, integridade física, psíquica e
moral.
O dano moral não é apenas caracterizado pela dor, segundo Gonçalves
(2008), “o dano moral não é propriamente a dor, [...], o complexo que sofre a vítima
do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor,
a conseqüência do dano”.
Todas as consternações que alguém pode sofrer no corpo ou espírito,
também constituem fatores geradores de dano moral.
As lesões aos direitos estranhos ao patrimônio material de valor pecuniar não
se tratam de danos físicos ou materiais e sim uma lesão a um bem pessoal
concernente à integridade psicológica do ser humano. Como bem diz Arnoldo
Medeiros da Fonseca, "dano moral, na esfera do direito é todo sofrimento resultante
de lesão de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações
jurídicas com valor econômico" (Repertório Enciclopédico do direito Brasileiro" vol.
14, p.242, apud WLADIMIR VALLER, 1997).
Cita Bittar:
Por dano direto, ou mesmo por dano indireto, é possível haver titulação jurídica para demandas reparatórias. Titulares diretos são, portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto indiretos os que sofrem, por conseqüência, esse efeito (assim, por exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a
43
própria família, suscitando-se, então, ações fundadas em interesses indiretos) (apud GONÇALVES, 2008, p.361-362).
JURISPRUDENCIAS
Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio de janeiro (RIO DE JANEIRO. Tribunal
de Justiça. Apelação Cível nº 14156/98, 14ª Câmara Cível. Relator: Des. Marlan de
Moraes Marinho. 13.05.99) expõe que essa não é uma matéria nova e pacífica, seja
na doutrina ou jurisprudência.
Alude Bittar:
Baseado em elo jurídico afetivo mantido com o lesado direto, o direito do titular indireto traduz-se na defesa da respectiva moralidade, familiar pessoal, ou outra. Trata-se, também, de iure próprio, que o interessado defende, na ação de reparação de danos denominada par ricochet ou réfléchis, a exemplo do que acontece em hipótese como as de danos morais [...] a mulher que lesiona o marido [...], e assim por diante, como o tem apontado a doutrina e assentado a jurisprudência, delimitando as pessoas que a tanto se consideram legitimadas (em caso de parentesco, até o 4º grau, conforme o art. 1.621) (do Código Cívil de 1916). (apud GONÇALVES, 2008, p.362).
Jurisprudências de alguns dos principais Tribunais Pátrios, em quase todos
os julgados examinados, a indenização por danos morais no casamento foi devido a
ocorrência do ilegítimo penal, de acordo com os casos de violação as obrigação dos
artigos 1.566 e 1.724, do Código Civil de 2002, que é alvo de desavença no território
jurisdicional. Alguns exemplos:
1. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ementa de acórdão foi construída
nos seguintes termos: “Lesões corporais causadas pelo marido à própria
esposa, deixando-a inabilitada para as funções profissionais de advogada”.
Presente a conduta criminosa a ensejar a indenização por dano moral. (RIO
DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Ap. cível nº 8.323/98, 9ª CCv. Relator: Des.
Jorge de Miranda Magalhães; DJE 19.10.98. In: Revista Jurídica 257, pp.74-
2.)
44
2. Em Brasília, o Superior Tribunal de Justiça aferiu indenização por danos
morais na freqüência do matrimônio, atentando-se que “a separação litigiosa
requerida pela mulher baseou-se na insuportabilidade da vida em comum,
adjetivado o comportamento do marido como violento, irascível, tirânico,
autoritário e ameaçador, proclamando ela seu fundado temor de ver-se objeto
de violências físicas, além das psíquicas”. Perante isso, percebe-se que o
pedido de indenização não foi acolhido devido à contravenção das obrigações
do consórcio, mas sim, pelo crime cometido pelo ex-cônjuge de lesão corporal
e ameaça. (BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº
37051, 3ª Turma. Relator: Min. Nilson Naves. 17.04.2001.)
3. EMENTA: ACAO DE INDENIZACAO POR DANO MORAL. COMPANHEIRO
TRAIDO. DESCABIMENTO. A QUEBRA DE UM DOS DEVERES
INERENTES A UNIAO ESTAVEL - FIDELIDADE - NAO GERA O DEVER DE
INDENIZAR, NEM A QUEM O QUEBRA - UM DOS CONVIVENTES - E
MENOS, AINDA, A UM TERCEIRO QUE NAO INTEGRA O CONTRATO
EXISTENTE E QUE E, EM RELACAO A ESTE, PARTE ALHEIA. APELACAO
DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 597155167, Sétima Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Eliseu Gomes Torres, Julgado em 11/02/1998).
Nesta disposição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Ap.
597.155.167 não foi outorgado o provimento da ação de indenização por dano
moral devido o rompimento da obrigação de fidelidade, como mostra as linhas
acima.
3.3 REPARAÇÃO DOS DANOS
Esta é a parte onde se deve entender, em relação ao dano que é reparável e
os modos de como se deve reparar.
A reparação de danos é o principal efeito da responsabilidade civil, que tem
função reparadora e indenizatória que o ordenamento jurídico atribui ao agente.
Cahali (2000) menciona que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi o
pioneiro ao decidir há mais de 30 anos de modo crucial que “o dano moral é
indenizável, tanto quanto o dano patrimonial.” (TJRS, 2.ª Câmara, 29.09.1976,
45
RJTJRS 64/198; 2.ª Câmara, 06.10.1976, RJTJRS 63/254; 1.ª Câmara, 02.05.1978,
RJTJRS 72/309).
No direito de família, aprendemos que no casamento civil, a responsabilidade
civil proveniente da infração dos deveres matrimoniais, inclui-se no campo da
responsabilidade subjetiva extracontratual, podendo ensejar a reparação por danos
morais.
Segundo Cahali (2000):
A doutrina já vinha se orientando no sentido da reparabilidade do dano moral e poucas eram as manifestações dissonantes, enquanto, surpreendentemente, a jurisprudência representava o maior entrave à sua admissão. [...] Mas o desabrochar tardio da reparabilidade do dano moral em nosso direito fez desenfrear uma “demanda reprimida”, que por sua vez tem degenerado em excessos inaceitáveis, com exageros que podem comprometer a própria dignidade do instituto.
A Análise dos argumentos apresentadas por alguns autores que acatam a
reparabilidade do dano moral, qualificados como positivistas e a dos que
contrapõem tal modalidade como negativistas, ainda se mostra desprezível.
Em relação aos autores que se mostram positivamente a reparabilidade do
dano moral, Cahali (2000) comenta que “como é natural, uns mais completos e que
outros, não é grande a variação dos argumentos apresentados, o que permite
deduzir uma série de princípios comuns firmados em contestação aos negativistas.
Assim, tomando-se como ponto de partida os fundamentos invocados pelos
negativistas, busca-se demonstrar-lhes a improcedência.”
O dano pode ser ressarcido, sendo feito de alguma maneira que equivalha a
sua extinção, dando ao ofendido um contentamento não apenas no sentido
pecuniário, mas também quando ocorre a publicação da sentença condenatória,
tornando obrigatória a reparação do dano.
Caio Mário (1989) esclarece:
A teoria de reparação do dano moral, para encontra boa acolhida, há de partir de um pressuposto mais amplo do que o assentado na doutrina tradicional da responsabilidade civil. É preciso, antes de
46
tudo, vencer os escrúpulos dos que se apegam em demasias, deve ser mantida, sem necessidade de substituição.
A reparação do dano tem como pressuposto, com referencia no ordenamento
juridico, a prática do ato ilícito decorrente da culpa com efeito danoso, que gera ao
agente, a obrigação de ressarcir o dano, conforme Regina Tavares Da Silva, em
sinopse indiscutível, que diz:
A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral. O princípio da reparação civil de danos também se aplica à 'separação-remédio', em face do descumprimento de dever de assistência do sadio para com o enfermo mental, após a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Por ser o casamento um contrato, embora especial e de Direito de Família, a responsabilidade civil nas relações conjugais é contratual, de forma que a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido demonstrar a infração e os danos oriundos para que se estabeleça o efeito, que é responsabilidade do faltoso (apud GONÇALVES, 2009, p. 68-69.
Um dos maiores probemas em relação a reparabilidade do dano moral é a
quantidade do valor econômico que será reposto a vítima, pois se torna mais
complicado pelo fato de o bem lesado – honra, sentimento etc – não se calcula
monetariamente, pois não tem extensão economica ou patrimonial, enquanto que
no dano material, é calculado exatamente o valor a ser ressarcido ao agravado, uma
vez que a indenização será apurada na sua exata quantia.
Para Remédio (2000), a forma de ressarcimento do dano moral mais
empregada é o estipêndio de um determinado valor em dinheiro.
Neste caso, a reparação não é pedida pela dor que gerou a separação, e sim
pelo desprezível comportamento infringente cometido contra o cônjuge, a quem
jurou amor eterno.
A Constituição Federal nos incisos V e X do artigo 5º descreve:
“Art. 5 – [...]
47
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Gonçalves (2008) apresenta que a reparação do dano pode ser de duas
formas, que são:
3.3.1 Reparação Especifica
No que diz Diniz (2008), a reparação especifica “consiste em fazer com que
as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o evento danoso”,
ou seja, a reparação da coisa ou do objeto do mesmo modelo em substituição ao
deteriorado, como explica Gonçalves (2008): “Na reparação especifica, ocorre a
entrega da própria coisa ou de objeto da mesma espécie em substituição àquele que
se deteriorou ou pereceu, de modo a restaurar a situação alterada pelo dano.”
3.3.2 Reparação por Equivalente em Dinheiro
Diniz (2008) também explica sobre a reparação por equivalente em dinheiro
que é “entendida como remédio sub-rogatório de caráter pecuniário do interesse
atingido.”
Gonçalves (2008) diz que é, na maior parte dos casos, impossível devolver a
vítima igual ao estado em que se encontrava antes do dano causado, mas que uma
das formar de ressarcir é uma recompensa em forma monetária através da
indenização.
O artigo 947 do Código Civil complementa:
“Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie
ajustada, substiuir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente”.
3.4 INDENIZAÇÃO POR DANOS ORIGINÁRIO DA DISSOLUÇÃO CONJUGAL
48
No que tange sobre o conceito de indenizar, Diniz (2009) explica que
“indenizar e ressarcir o dano causado, cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo
lesado.”
O direito à indenização nasce quando seja causado o prejuízo ou
simplesmente violado o direito.
O ato ilícito indenizável é o que causar dano a outrem. Qualquer dano pode
ser indenizável, inclusive o exclusivamente moral, sem repercussão econômica,
mesmo que proveniente de violação de direito, entretanto para que o ato ilícito seja
indenizável, terá que causar o dano, pois violar o direito de outrem sem causar o
dano, não possuirá o dever reparatório em benefício do desaparecimento da
expressão "violar direito de outrem" constado no art. 927 do CC.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único.
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.”
Primeiramente, para conceituar o ato de indenizar, Silvio Rodrigues (2003)
define indenização como ”ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima,
cobrindo todo o dano por ela experimentado.”
Necessariamente, para transitar a solicitação de indenização, deverá um dos
cônjuges, infringir os deveres que lhes cabem.
Segundo Gonçalves (2008), não há nada relacionado à indenização nos
casos de separação judicial e explica:
No tocante à indenização em caso de separação judicial com infração dos deveres conjugais, nada existe em nosso direito, tratado apenas no direito alienígena. Não estabelece a nossa lei nenhuma sanção pecuniária contra o causador da separação, por danos materiais ou morais sofridos pelo cônjuge inocente.
49
Ao contrario do citado acima, há jurisprudência para os casos de pensão
alimentícia, onde o cônjuge responsável tem a obrigação de oferecer a pensão ao
cônjuge inocente e necessitado que substitua o dever de assistência podendo ainda
a vítima indenizar por danos morais sofridos, após a dissolução.
Sobre os alimentos Madaleno (1999), faz uma observação muito coesiva, que
diz:
Basta ver que a indenização carrega, no seu objetivo, um fundamento de punição pecuniária daquele que violou sagrados deveres éticos do casamento, ou do seu estado de família, enquanto os alimentos, embora também satisfaçam à vítima, têm como função assegurar-lhe a sobrevivência física e cessam quando desaparecem as necessidades do beneficiário, isto, quando não surjam outras razões de exoneração, como, por exemplo, o remaridamento do alimentário, ou sua independência financeira com a alocução de um trabalho e da sua correlata remuneração.
Outra situação que Gonçalves (2008) alude é sobre a agressão:
Parece-nos que, se o marido agride a esposa e lhe causa ferimentos graves, acarretando, inclusive, diminuição de sua capacidade laborativa, tal conduta, além de constituir causa para a separação judicial, pode fundamentar ação de indenização de perdas e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do Código Civil. Da mesma forma deve caber a indenização, se o dano causado, e provado, for de natureza moral.
No atual cenário juridico, é possivel a indenização por danos morais na
constancia do casamento, além do não cumprimento das causas elencadas nos
artigo 1.566 e 1.724, do Código Civil de 2002, caso apresente causas de ruptura da
sociedade conjugal, pois, são também procedimentos delituosos.
Conseqüentemente, ensina-nos Gonçalves (2008):
Provado, no entanto, que a separação, provocada por ato injusto ou outro cônjuge, acarretou danos, sejam materiais ou morai, além daqueles já cobertos pela pensão alimentícia (sustento, cura, vestuário e casa), a indenização pode ser pleiteada, porque legem habemus: o art. 186 do Código Civil.
50
Pelo fato de tipificarem condutas delituosas a um dos cônjuges, o dano
reclamado não se refere ao não cumprimento dos deveres conjugais, esse dano não
somente pode ser indenizado no casamento, pois, mesmo fora dessas entidades
familiares o ato ilícito justifica a indenização.
A caracterização do dano moral nas relações conjugais depende de um
procedimento coberto de ilicitude, ocasionando a um dos cônjuges, a exata dor
moral, uma tristeza intensa.
A obrigação de indenização ocorrida na responsabilidade civil possui base na
reparação de danos morais, quando se comprova detrimento que pode ser
recompensado, conforme Silva (2003).
O Superior Tribunal de Justiça proferiu sobre o assunto em pauta da seguinte
forma:
O sistema Jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível:responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela reparação. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso por ofensa ao art. 159 d Cód. Civil [de 1916], para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais.” (Resp 37.051-0,3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 17-4-2001.) (apud GONÇALVES, 2008, p. 69-70).
É possível que seja feito o pedido de indenização por danos morais entre os
cônjuges, pois, diz a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso I, que todos têm a
garantia de indenizar em termos gerais, sejam por danos morais, materiais ou à
imagem, e complementando, tem o inciso X que expõe que “são invioláveis a
intimidade, a vida, a honra, à imagem das pessoas, assegurando o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e geralmente
o abalo moral se cumula com o ataque a honra.
Como já falava Beviláqua (2000):
A fonte imediata do direito é a Lei. Esta, porém, por mais que se alarguem as suas generalizações, por mais que se espiritualize, jamais poderá compreender a infinita variedade dos fenômenos
51
sociais que emergem da elaboração constante da vida e vêm pedir garantias do direito.
A doutrina vem sem manifestando em relação à admissibilidade da
indenização, pois no nosso sistema brasileiro, não há lei que prevê expressamente a
indenização dos danos cometidos contra o cônjuge.
O nosso principio jurídico vem adquirindo espaço nesse contexto, já que, já se
registrou alguns julgados a favor da indenização por danos sofridos na dissolução da
sociedade conjugal.
No consentimento de DINIZ (2009), a impossibilidade jurídica de indenização,
não tem fundamento, conforme ela diz:
Tal objeção não tem nenhum fundamento, pois os bens morais também são jurídicos, logo sua reparação deverá ser reparada. Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é evidente que esse interesse é indenizável, mesmo que o bem moral não se exprima em dinheiro.
Se houver entre ambos os cônjuges culpa, dano e nexo causal são essenciais
que exista a possibilidade de indenização, uma vez que este seria um jeito de tentar
tornar mínimo o desgosto pelo detrimento causado pela dissolução da sociedade
conjugal.
Sobre a possibilidade de indenização entre os cônjuges, Reis (2000) completa:
[...] A Lei não proíbe a formulação deste pedido, também porque se associa o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges a qualquer outro pedido por indenização por dano moral e como já visto a lei brasileira assim como praticamente em todo o mundo o direito tutela a integridade moral do ser humano. Cabe ao Juiz verificar a viabilidade do pedido formulado em juízo em face ao direito positivo em vigor. A possibilidade jurídica do pedido aponta a exigência de que deve existir de forma abstrata no ordenamento jurídico brasileiro, um tipo de providência como a que se pede através da ação. E diante do ordenamento jurídico em vigor o exame será feito de forma ideal e abstrata. Se este pedido é adequado ao direito material, e se eventualmente corresponderia a pretensão do
52
autor; aquele pedido que não encontra amparo no direito material positivo a ação será improcedente.
3.4.1 Algumas Causas para Ingressar com a Ação de Indenização
Diniz (2009) nos explica que a dissolução conjugal pode ocasionar danos,
tanto patrimoniais como morais (RT, 560:178-86), provocando a responsabilidade
civil e por conseqüência, a indenização pecuniária, como por exemplo, em casos de:
[...] dissabor por impotência coeundi; sadismo erótico, prática sexual anormal ou vexatória, que viole princípios morais ou integridade física; vigilância mortificante; gestos ultrajantes; comparações desprimorosas; exposição do cônjuge a companhias degradantes; recusa infundada ao débito conjugal; difamação, calúnia ou injúria, atentatórias à honra e ao bom nome do cônjuge; revelação de fatos ou segredos pessoais; transmissão de moléstia contagiosa ou venérea; sevícia e maus-tratos; tentativa de homicídio; violação de correspondência e de comunicação telefónica; não-cumprimento dos deveres conjugais lesivo ao direito da personalidade do cônjuge, cau-sando-lhe desonra, humilhação ou, ainda, lesão na sua saúde física ou mental; abandono moral e material; privação de convivência com os filhos; gastos com mudança; perda de rendimentos sobre bens que passaram ao outro consorte; dificuldade de arrumar emprego ou de readaptação profissional, se o casamento frestrou o sucesso profissionaldo cônjuge etc.
Para introduzir-se uma ação de indenização, usualmente, baseia-se na
conduta desonrosa do cônjuge, no qual o artigo 1.573 do Código Civil prevê essa
conduta como causa de separação – sanção.
“Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão
de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo;
V - condenação por crime infamante;
53
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”
Segundo Patino (2008), “o adultério de qualquer um dos cônjuges é o primeiro
fato legalmente estabelecido que pode tornar insuportável a vida em comum.”,
podendo se transformar em uma das causas que levam o cônjuge a indenização
entre um e outro. Hoje em dia, podemos perceber que a fidelidade, não diz respeito
apenas à relação sexual, leva-se em conta também um namoro com uma terceira
pessoa, caracterizando uma infração grave a honra do cônjuge, que também
constitui dano cabendo indenização ao culpado, prevendo os critérios objetivos.
As lesões sempre configuram dano, que muitas vezes pode vir acompanhado
de dano físico, no qual a responsabilidade civil proporciona os meios de recuperação
da vítima.
O ambiente doméstico continua sendo o cenário preferido pelos agressores - 65% dos casos acontecem entre parentes e têm como vítimas preferenciais meninas, mães, esposas, namoradas. As lesões corporais são campeãs no registro policial (26%), seguidas das ameaças (16%). O percentual restante divide-se numa lista variada de brutalidades: estupro ao cárcere privado (...) (apud REI, CLÁUDIO ALEXANDRE SENA, 2000).
Existe outro fator, não menos importante, que tange a conduta desonrosa que
é a agressão sexual. É crescido o número de agressões sexuais que acontecem
dentro do próprio casamento, pois, geralmente a mulher é obrigada a praticar atos
libidinosos ou serem ameaçadas a ter relações sexuais, podendo caracterizar o
estupro. Essa violência sexual no casamento pode ser chamada de estupro conjugal,
onde o marido é o responsável pelo delito. A legislação brasileira prescreve que o
abuso do marido em relação à mulher é qualificado quando o próprio obriga a
esposa a ter conjunção carnal forçada, como consta no artigo 213 do Código Pena.
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que
com ele se pratique outro ato l
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
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§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou
se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze)
anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
A partir da pesquisa feita pelo instituto Patrícia Galvão em 2004, é notório a
quantidade de pessoas que consideram este problema sofrido pela mulher muito
grave, totalizando 91% de um total de 2002 pessoas, entre homens e mulheres.
Um dos principais benefícios Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006,
conhecida como Lei Maria da Penha conhecida foi determinar os tipos de agressão
doméstica e familiar que sofre mulher – física, psicológica, sexual, patrimonial e
moral – e estabelecer os métodos que as autoridades devem seguir para a proteção
da mulher.
3.5 CUMULAÇÃO DA REPARAÇÃO DE DANO MORAL COM DANO MATERIAL
Não existe nenhum impedimento para que seja possivel o a cumulação de
pedido de indeização por danos morais e materias, é o que mostra a jurisprudencia
transcrita abaixo em relação as condiçoes para configurar este direito.
INDENIZAÇÃO - Danos morais - Cumulatividade com a indenização por danos materiais. A indenização por dano patrimonial não exclui aquela devida por danos morais, sendo ainda indiscutível, à luz dos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal, o direito de a vítima ver-se indenizada por danos material e moral, cumulativamente (v. Súmula 37 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça). (TJ/SP - Apelação Cível n. 70.286-4 - São Paulo - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 29.04.99 - V.U.).
O texto constitucional ao assegurar a o direito a indenização por dano mora,
material ou à imagem, como mostra o artigo 5º, inciso V da Constituição federal “é
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assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem”, não tem impossibilitado a cumulação dos danos,
conforme Gonçalves (2008) que ainda completa dizendo que o Superior Tribunal de
Justiça alterou a Sumula 37, solidificando a sua jurisprudência, com o consecutivo
preceito: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos
do mesmo fato”. E ainda diz que “a ação de separação litigiosa e a de indenização
são independentes. Os pedidos, contudo são cumuláveis e podem ser formulados
em uma mesma demanda”
Como exemplo, temos: se por acaso o marido lesiona a sua esposa causando
contusões graves, causando também a redução de sua capacidade laborativa,
poderá compor motivo para a separação judicial além de propor ação de
indenização por perdas e danos (art. 186 e 950/CC) como também indenização por
dano moral.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não
possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a
capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do
tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença,
incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a
indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”
3.6 LIQUIDAÇÃO DO DANO
A liquidação do dano tem finalidade de condenar o agente à pagar a
indenização por completa, abrangendo também as custas processuais , honorários
advocatício e juros, assim como tudo que o credor tem direito.
Conforme Diniz (2009), a importância da liquidação pode ser líquida, podendo
haver confiscação dos bens do devedor, ou ilíquida.
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A liquidação pode ser feita através da liquidação legal, onde a própria lei
determina seu limite e o modo de execução do pagamento, como por exemplo nas
hipóteses previstas no Código Civil, nos artigos 948 e 954, e também nos acidentes
de trabalho. Na liquidação convencional, acontece quando, de acordo com a
vontade das partes, eles mesmos estipulam sua quantia e suas condições. E por fim,
na liquidação judicial, ocorre se caso efetivar por meio da atuação do magistrado,
obedecendo, de acordo com o dano, os critérios processuais fundados no Código de
Processo Civil.
“Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido,
procede-se à sua liquidação.
§ 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte
intimada, na pessoa de seu advogado.
§ 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso,
processando-se em autos apartados, no juízo de origem,
cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças
processuais pertinentes.
§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário,
referidos no art. 275, inciso II, alíneas „d‟ e „e‟ desta Lei, é
defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso,
fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação
depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o
cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei,
instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada
do cálculo.
§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de
dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a
requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de
até trinta dias para o cumprimento da diligência.
§ 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados
pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados
pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a
situação prevista no art. 362.
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§ 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a
memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os
limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de
assistência judiciária.
§ 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos
termos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor
originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o
valor encontrado pelo contador.
Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:
I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;
II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.
Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz
nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as
partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá
decisão ou designará, se necessário, audiência.
Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para
determinar o valor da condenação, houver necessidade de
alegar e provar fato novo.
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que
couber, o procedimento comum (art. 272).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou
modificar a sentença que a julgou.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de
instrumento.”
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4 CONSIDERAÇOES FINAIS
Em vista dos argumentos apresentados no trabalho exposto, procurou-se
entender, através de doutrinas e jurisprudências, sobre a Responsabilidade Civil
com foco nas relações conjugais.
É crucial que os pressupostos da responsabilidade civil referentes à
dissolução conjugal, ajudam, em ações judiciais, nas decisões em relação aos
cônjuges, fazendo com que as autoridades tomem decisões justas auxiliando as
partes no que diz respeito aos efeitos causados originário da dissolução.
Durante todo o desenvolvimento do trabalho, tivemos a intenção de avaliar de
forma especifica os danos que são causados na dissolução conjugal, procurando
abordar a discussão sobre haver ou não haver a possibilidade de um cônjuge
indenizar o outro por essa forma de detrimento, com a finalidade de recompensar o
mal causado, condenando o causador a reparar de maneira adequada.
Contudo foi possível observar que os danos morais e matérias entre os
cônjuges, são inteiramente reparáveis.
Por fim, acreditamos que todo o texto exposto se torna um visível motivo para
que a responsabilidade civil seja considerada uma das áreas que mais precise da
atenção e concentração do ordenamento jurídico.
A caracterização do dano moral nas relações conjugais depende de um
procedimento lesivo, ocasionando a um dos cônjuges, a exata dor moral, uma
tristeza intensa. Geralmente são situações ligadas a falha nos deveres conjugais
uma vez que, a simples ruptura matrimonial, sem a existência de causa culposa, não
caracteriza o dano moral.
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