responsabilidad extracontractual otras …animales y los microorganismos, así como con los...

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO AMBIENTAL Y

OTRAS CONSIDERACIONES

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@ INAPMAS. 1998. Pachacutec 900 Lima-ll Las Amapolas 350 Lima-14. Perú Telefax 432-3014 - 432-3064 - 423-2591 e-mail [email protected] Dr. Marino Costa Bauer Ministro de Salud Ing. Jorge Villena Chávez Jefe (e) del INAPMAS Ing. Maribel Díaz Ching Dirección General de Calidad Ambiental Sr. Iván Lanegra Quispe Dirección Ejecutiva de Normas Ambientales Elaborado por: Elar Bolaños Llanos

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INDICE

INTRODUCCION ..........................................................................................................7 Capítulo 1. EL AMBIENTE Y EL SISTEMA JURIDICO 1.1 Aspectos Generales ...............................................................................................10

1.1.1 Definiciones pertinentes .................................................................... 10 1.1.2 Factores que determinan el problema ambiental ............................... 13 1.1.3 El Subdesarrollo y el Ambiente......................................................... 19 1.1.4 Situación del Perú y perspectiva mundial.......................................... 23 1.1.5 Conservación y Desarrollo ................................................................ 24

1.2 Características del Derecho Ambiental................................................................. 27 1.3 Esbozo de una definición de Derecho Ambiental................................................. 31 Capítulo 2. FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD 2.1 Noción de la Propiedad-Función .......................................................................... 35 2.2 Principio patrimonial del ambiente....................................................................... 36 2.3 La problemática ambiental desde el análisis económico del derecho .................. 38

2.3.1 Internalizando las externalidades....................................... 38 Capítulo 3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO AMBIENTAL 3.1 Funciones que cumple la responsabilidad civil extracontractual en el caso de daño ambiental................................................... 44 3.2 Daño ambiental: daño intolerable ........................................................................... 46

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3.3 Factor atributivo de responsabilidad....................................................................... 51 3.4. Nexo de Causalidad ............................................................................................... 52 3.5 Análisis de la legislación general y de las instituciones ......................................... 54 Capítulo 4. MECANISMOS PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO 4.1 Instrumentos jurídicos de prevención .................................................................... 56

4.1.1 Acción inhibitoria o injunction........................................................... 56 4.1.2 Defensor del ambiente del Ministerio Público ................................... 56 4.1.3 Medidas administrativas ..................................................................... 57 4.1.4 Acción Popular ................................................................................... 57 4.1.5 Acción de Amparo.............................................................................. 58

4.2 Instrumentos jurídicos reparadores....................................................................... 59 4.2.1 Acción de clase o class action............................................................................. 59 Capítulo 5. POLITICA AMBIENTAL PARA UN DESARROLLO SOSTENIBLE 5.1 Principios rectores de la Política Ambiental......................................................... 62 5.2 Estrategias para implementar una política ambiental ............................................ 65

5.2.1Estrategias Generales........................................................................... 65 5.2.2 Estrategias de información básica e investigación del ambiente........ 67 5.2.3 Estrategias de planificación ambiental ............................................... 68 5.2.4 Estrategias de ordenación del territorio .............................................. 68 5.2.5 Estrategias de administración de los recursos naturales y protección ambiental ....................................................... 69

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5.2.6 Estrategias de construcción de infraestructura ambiental........................................ 71 5.3 Metas....................................................................................................................... 71 5.4 Instrumentos............................................................................................................. 71 CONCLUSIONES ..........................................................................................................73 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 75

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INTRODUCCION

La presente investigación analiza un problema actual que se ha convertido en uno de los temas globales de discusión en la Agenda Mundial. Este es el problema del deterioro ambiental, el cual es resultado de factores naturales y humanos, principalmente de estos últimos, los cuales progresivamente en las últimas décadas, debido al desarrollo industrial y a un deficiente manejo de los recursos naturales, han generado graves daños a diversos ecosistemas y; por ende, al medio ambiente en general. Ello ha puesto en peligro la supervivencia de muchas especies, tanto de la fauna como de la flora; incluso ha llegado a afectar a poblaciones humanas. Todo esto ha llevado a que la humanidad reflexione sobre el problema y que los Estados en forma conjunta desarrollen programas mundiales para la defensa del medio ambiente.

Actualmente se vienen desarrollando esfuerzos interdisciplinarios para dar soluciones al

problema. Entre las disciplinas que participan encontramos al Derecho, el cual va a cumplir un papel importante, ya que se va a encargar de regular la conducta humana y, como se indica, ésta se convierte en uno de los factores más graves del deterioro ambiental. De este modo, una rama del Derecho, la Responsabilidad Civil Extracontractual, puede ser utilizada como un instrumento para evitar en la medida de lo posible los daños derivados por la contaminación ambiental, paralizando éste e indemnizando a las posibles víctimas.

Cabe señalar que el rol de la Responsabilidad Civil Extracontractual en la solución de la

problemática ambiental dependerá, en gran medida, de la función o funciones que le asignemos a la misma, es decir, si con el sistema de responsabilidad civil extracontractual buscamos reparar el daño producido o realmente lo que buscamos es erradicar el daño. La elección de la función dependerá en gran medida de la categoría de daño, tolerable o intolerable, que le asignemos a los derivados por contaminación ambiental. En este marco, podemos decir que la sociedad no quiere los daños por contaminación ambiental, es decir, los quiere erradicar completamente, por ende, los considera daños intolerables. En este su-puesto, la responsabilidad civil extracontractual tendrá como función principal desinsentivar este tipo de daños, en otras palabras, se buscará la erradicación del riesgo. Al

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respecto se señala que "...en todos los casos sometidos a la responsabilidad extracontractualla sociedad persigue tanto reparar a la víctima como desalentar la producción de los daños. Pero, como ya se ha dicho, hay un gran número de situaciones en las que es inevitable que se cometan "negligencias": la posibilidad de ser siempre y totalmente diligente escapa al ser humano. En cambio, cuando se trata de daños intolerables, el ingrediente voluntario en la producción del daño es mayor (puede llegar hasta el dolo clásico). Consecuentemente, la responsabilidad extracontractual aplicada a estos casos otorga una importancia enfatizada a las medidas erradicatorias; sin perjuicio siempre de la indemnización de la víctima"1. Los daños por contaminación ambiental, al ser considerados intolerables, hacen que la sociedad vea a los actos que los producen como riesgosos y, además, siente que no obtiene ningún beneficio con la realización de tales actos; por tanto, los daños de ellos derivados no deben ser distribuidos socialmente, sino más bien con la finalidad de cumplir con la función de erradicación de tales daños, el peso económico de los mismos debe recaer íntegramente en el causante.

En este orden de ideas, esta investigación aborda el problema ambiental desde diferentes

ángulos. Por un lado, inserta el tema ambiental dentro del sistema jurídico, teniendo como eje articulador precisamente lo ambiental; asimismo, desarrolla el tema de la propiedad incidiendo en su función social, apartándose de los atributos de goce pleno e individual que le confiere a quien la obstenta. El punto central, la Responsabilidad Civil Extracontractual, no pretende ser un tratado doctrinal amplio y acucioso sobre sus alcances, sino más bien una introducción al tema sin agotar todos los elementos que podrían ser analizados. Asi-mismo, la responsabilidad es enfocada desde el análisis económico del derecho, con algunas variantes, constituyéndose sólo en una metodología epistemológica más para

desarrollar esta problemática. Finalmente, abordamos también, de manera muy general, algunos principios rectores que podrían ser implementados para desarrollar una política ambiental que se proyecte hacia el desarrollo sostenible.

En el primer capítulo estudiamos conceptos generales e interdisciplinarios para

comprender mejor el problema en cuestión, tratamos de ir desde lo ambiental hacia lo jurídico, y no al revés, porque esto significaría darle una interpretación segmentada al problema, método que modernamente los estudios especializados han desechado.

En el segundo capítulo nos introducimos en el mundo jurídico analizando la nueva

concepción de la propiedad, es decir, la función social que cumple, limitando los alcances de este derecho, frente al derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado

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para la vida que tiene su fundamento en el llamado interés difuso o colectivo. En los capítulos tres y cuatro estudiamos la Responsabilidad Civil Extracontractual y los

mecanismos procesales en el Derecho Comparado respectivamente. Como ya indicamos, no se analizan todos los elementos de la responsabilidad extracontractual, sino que se abordan algunos puntos relevantes para su aplicación a daños ambientales y se busca también en el derecho comparado algunos mecanismos ingeniosos ideados para enfrentar esta clase de daños.

Finalmente, el capítulo cinco desarrolla los principios, estrategias, metas e instrumentos

rectores de una política ambiental dirigida a lograr un verdadero desarrollo sostenible. Terminamos la investigación con las conclusiones y la bibliografía pertinentes.

Cabe destacar, que muchas de las opiniones vertidas en esta investigación corresponden a temas desarrollados durante las clases de Derecho Ambiental y Responsabilidad Civil Extracontractual en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y al trabajo de investigación realizado dentro de la Dirección Ejecutiva de Normas Ambientales del Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud, quedando las referidas opiniones y comentarios bajo la entera responsabilidad del autor.

1 DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando. La Responsabilidad Civil Extracontractual, Fondo Editorial

Pontificia Universidad Católica del Perú, Urna, 1995, Tomo 11, pago 348-349

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Capítulo 1

EL AMBIENTE Y EL SISTEMA JURIDICO

1.1 ASPECTOS GENERALES 1.1.1 Definiciones pertinentes

Para realizar un verdadero acercamiento al Derecho Ambiental partimos de un principio

fundamental en el estudio de esta ciencia, la interdisciplinariedad; es decir, vamos a hacer un acercamiento al tema desde lo ambiental a lo jurídico y no desde lo jurídico hacia lo ambiental, ya que esta última es una visión segmentada del problema, mientras que la primera opción de análisis permite tener como axioma general a lo ambiental y desde allí complementar y unificar los diversos objetivos y metas de las diferentes disciplinas.

De esta manera, el primer acercamiento al problema ambiental consiste en identificar

conceptos elementales sobre Medio Ambiente y sus diferentes componentes. Entre estos conceptos desarrollaremos los siguientes:

ECOLOGIA

El término "Ecología" proviene de las raíces griegas "OIKOS" y "LOGOS" que

significan "casa o lugar donde se vive" y "tratado o ciencia". En consecuencia, si se admiten las definiciones, la ciencia ecológica constituye el estudio de las relaciones de los seres vivos con sus ambientes naturales. La ecología va a preocuparse por la producción, distribución y consumo energético de los sistemas naturales1.

1 CAILLAUX Jorge. El medio ambiente y su protección jurídica en el Pero. Un primer análisis,

Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1978, pag. 62-63.

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MEDIO AMBIENTE El medio ambiente llamado también biósfera, donde se desenvuelve la vida en el planeta

tierra es un sistema que engloba a todos los organismos vivientes existentes, así como el aire, el agua y los suelos. Es un concepto genérico que comprende todos los factores y fuerzas externas a los que responde efectivamente o potencialmente un organismo2

AMBIENTE Conjunto de factores externos, bióticos o inertes, que potencialmente pueden influir en

un organismo. COMUNIDAD BIOTICA Se llama comunidad biótica al conjunto de poblaciones que viven en un hábitat o zona

definida que puede ser amplia o reducida. Las interacciones de los diversos tipos de organismos conservan la estructura y función de la comunidad y brindan la base para la regulación eco lógica de la sucesión en la misma. El concepto de que animales y vegetales viven juntos, en disposición armónica y ordenada, no diseminados al azar sobre la superficie de la tierra, es uno de los principios importantes de la ecología.

CONSERVACION Consiste en la gestión de la utilización de la biosfera por el ser humano, de tal suerte

que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero que mantenga su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones futuras. Por lo tanto, la conservación es positiva y abarca la preservación, el mantenimiento, la utilización sostenida, la restauración y la mejora del entorno natural. La conservación de los recursos vivos estar relacionada específicamente con las plantas, los animales y los microorganismos, así como con los elementos inanimados del medio ambiente de los que dependen aquéllos. Los recursos vivos poseen dos propiedades importantes, cuya combinación los distingue de los recursos inanimados: son renovables si se los conserva; y son destructibles si no se los conserva3. 2 Ibid., pag. 63 3 Estrategia Mundial para la Conservación del Medio Ambiente de la Unión Internacional para la

Conservación de la Naturale7.a - UICN de 1990.

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DESARROLLO

Consiste en la modificación de la biósfera y la aplicación de los recursos humanos, financieros, vivos e inanimados en aras de la satisfacción de las necesidades humanas y la mejora de la calidad de la vida del hombre. Para que un desarrollo pueda ser sostenido, deberá tener en cuenta, además de los factores económicos, los de índole social y ecológico; deberá tener en cuenta la base de recursos vivos e inanimados, así como las ventajas e inconvenientes a corto y largo plazo de otros tipos de acción.4

ECOSISTEMA Los ecólogos emplean el término ecosistema para indicar una unidad natural de partes

vivientes o inertes, con interacciones mutuas para producir un sistema estable en el cual el intercambio de sustancias entre las plantas vivas e inertes es de tipo circular. Un ecosistema puede ser tan grande como el océano o un bosque, o uno de los ciclos de los elementos, o tan pequeño como un acuario que contiene peces tropicales, plantas verdes y caracoles. Para calificarla de un ecosistema, la unidad a de ser un sistema estable, donde el recambio de materiales sigue un camino circular.5

BIOMA Es una gran unidad comunitaria caracterizada por las especies de plantas y animales

presentes. Esto puede diferenciarse del ecosistema, que es una unidad natural de componentes vivos y no vivos que actúan mutuamente formando un sistema estable en el que el intercambio de materiales sigue una ruta circular. Así, un ecosistema podría ser un pequeño estanque o una gran área coextensiva con un bioma, pero abarcando el medio ambiente físico y las poblaciones de animales, vegetales y rnicroorganismos.

4 Ibid 5 VILLEE Claude. Biología, 7ma. Edición, Editorial Interamericana, México DF. 1985, Pago 116

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HABITAT Es el lugar donde se vive, su área física, alguna parte específica de la superficie de la

tierra, aire, suelo yagua. Puede ser vastísimo, como el océano, o las grandes zonas continentales, o muy pequeño, y limitado, por ejemplo, la parte interior de un leño podrido, o el intestino de un comején; pero siempre es una región bien delimitada físicamente. En un hábitat particular pueden vivir varios animales o plantas.

NICHO ECOLOGICO Es el estado o el papel de un organismo en la comunidad o el ecosistema. Depende de

las adaptaciones estructurales del organismo, de sus respuestas fisiológicas y su conducta. Puede ser útil considerar al hábitat como la dirección de un organismo (donde vive) y al nicho eco lógico como su profesión (lo que hace biológicamente). El nicho ecológico no es un espacio demarcado físicamente, sino una abstracción que comprende todos los factores físicos, químicos, fisiológicos y bióticos que necesita un organismo para vivir.

CONTAMINACION Es un cambio indeseable en las características físicas, químicas o biológicas de nuestro

aire, nuestra tierra y nuestra agua que puede afectar o afecta perjudicialmente a la vida humana o de especies deseables; procesos industriales, condiciones de vida y bienes culturales, o que puede agotar o deteriorar, o que agota o deteriora realmente, nuestros recursos de materias primas. Contaminantes son residuos de las cosas que hacemos, usamos y desechamos. La contaminación aumenta no sólo porque al aumentar la población se hace menor el espacio a disposición de cada persona, sino también porque la demanda por persona está aumentando continuamente, de modo que cada una arroja a la basura cada vez más, año tras año. Al estar más poblada la tierra, no hay ya un "espacio libre". El cubo de la basura de una persona es el espacio vital de otra.

1.1.2 Factores que determinan el problema ambiental Al momento de analizar un problema, es inherente su apreciación desde varias

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perspectivas. De este modo, en la cuestión ambiental intervienen un conjunto de factores que constituyen la fuente de la misma. Podemos divididos en dos grupos: factores naturales y factores humanos; los primeros se refieren a la influencia que ejercen sobre la biósfera los procesos evolutivos y de intercambio que sufren la tierra y los diversos sistemas eco lógicos. Pero estos factores naturales se ven afectados por los factores humanos, que en definitiva se han convertido en los más peligrosos para el equilibrio del medio ambiente.

A continuación desarrollaremos la influencia de la acción humana sobre la naturaleza y,

luego explicaremos los factores humanos más importantes. En los últimos años, al estudiar la manera de satisfacer las necesidades humanas, sin

sobrepasar la capacidad finita que posee la biósfera, se ha llegado a hablar de "límites externos", llamados también sociales, estos están dados por las limitaciones económico-sociales. "En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio humano, en Estocolmo en 1972, se reconoce que la crisis del medio ambiente no puede resolverse en términos puramente ecológicos, disociados de su contexto más amplio, el social".

Todos los ecosistemas de la tierra, juntos, conforman la biósfera, compuesta por

elementos físicos y químicos los que de una u otro forma hacen sentir su influjo sobre los organismos vivos a su vez la mayoría de las propiedades físicas y químicas de la superficie terrestre se deben a la acción de los seres vivos. Es así por ejemplo, que la evolución del oxígeno se debe casi íntegramente a las plantas verdes; antes de la aparición de éstas, las tierra se hallaba sometida a la acción intensa de los rayos ultravioletas del sol, que impedían toda vida en el exterior de la superficie terrestre, lo que a su vez motivó la aparición de la capa de ozono, capaz de absorber los rayos ultravioletas, haciendo posible la subsistencia de la vida en la superficie terrestre y permitiendo el desarrollo evolutivo de los organismos que consumen las moléculas de oxígeno.

Como resultado de la evolución, existen ciclos muy complejos de interdependencia en la

naturaleza, tanto entre los seres vivos como entre estos y su medio físico y químico. Todas las cosas están vinculadas entre sí, la circulación por los ecosistemas naturales es cíclica. Productos que son de desecho en un punto determinado, reaparecen en otro, como nutrientes y de esta manera las materias se pueden neutralizar indefinidamente. Los ecosistemas naturales están sometidos a cambios continuos como consecuencia de factores

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externos o del comportamiento de las especies pertenecientes a ellos, sin embargo son elásticos o estables en el sentido que pueden soportar las presiones que se originan dentro del ciclo ecológico. Pero si se introducen artificialmente del exterior desechos orgánicos, estos dispositivos reguladores no actúan y todo el sistema puede quedar destruido.

El hombre en un afán de adquirir mayores recursos presiona a la naturaleza, a fin de

lograr mayores recursos que satisfagan las necesidades en aumento. Es así que el hombre incursiona en la biósfera a través de una tecnología, generalmente inadecuada.

Los medios de producción primitivos, si bien podían ser destructivos, se basaban

principalmente en una concepción, según la cual el hombre dependía en gran parte de la naturaleza, cuyas leyes no podían infringir impunemente. La naturaleza no estaba dominada por el hombre, por el contrario, éste debía estar en armonía con su medio natural, para poder sobrevivir.

Al aumentar bruscamente la producción por persona y disminuir la importancia relativa

de los productos naturales en comparación con los artículos de consumo fabricados, ha hecho perder de vista, en el mundo desarrollado, hasta que punto toda la producción sigue estando subordinada a los constituyentes básicos del entorno viviente y no viviente.

Al aplicar la tecnología, especialmente de ciertos tipos de tecnologías modernas, se ha

comprobado que éstas pueden afectar al medio ambiente de diversas maneras complejas, muchas de las cuales aún no se comprenden bien. Lo que sí se sabe, es que la tecnología moderna, ha producido un efecto desfavorable, el cual es, la tendencia a la linealidad. Un número cada vez mayor de los flujos de elementos tanto vivientes como no vivientes de la biósfera, se están transformando en procesos completamente artificiales, de una sola dirección rompiendo el esquema cíclico de la naturaleza. Esto está produciendo un deterioro paulatino del medio ambiente lo cual puede llegar a poner en peligro la vida sobre el planeta.

Los factores humanos pueden resumirse en los siguientes6:

6 Los títulos de la presente sección han sido tomados de la introducción de la Tesis de Grado de CAILLAUC,

Jorge. op. cit., pago IV.

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a) FACTOR CIENTIFICO O TECNOLOGICO.- (Como elemento desencade-nante del deterioro ambiental)

La tecnología es el vehículo fundamental entre los sistemas sociales y naturales. Su papel en cuanto elemento definidor de las necesidades y la utilización de los recursos es cada vez más trascendental. De ahí que el tipo de tecnología que se escoja es crucial en cuanto al modelo de desarrollo que se debe seguir. "Por consiguiente, el desarrollo de la tecnología no debería ser lineal, sino una respuesta a los diferentes criterios expuestos por supuestos beneficiarios".

Normalmente aquella tecnología inadecuada desde la perspectiva social y ambiental,

sigue siendo importada por los países en desarrollo, los que la aceptan sin ningún tipo de valoración previa.

De ahí la importancia que los planificadores y las autoridades del caso ejerzan un mayor

cuidado en la selección de la tecnología, buscando una tecnología adecuada, donde participen las dimensiones sociales y ambientales al mismo nivel que las económicas. La tecnología más óptima para cada circunstancia, puede comprender, tanto la tecnología más avanzada especialmente diseñada o adaptada a dichas circunstancias como la tecnología tradicional.

Es urgente una utilización racional de los recursos naturales, donde se señalen los

riesgos potenciales al medio ambiente, que pueden acarrear las tecnologías actuales, requiriendo para ello el establecimiento de un programa de acción para desarrollar tecnologías de poco o ningún despilfarro y medios para reutilizar o reciclar los desechos.

b) FACTOR CULTURAL O PSICOLOGICO.- (Expresada en la ausencia de una

conciencia ecológica en las poblaciones) En el hombre es necesario cultivar la conciencia referente al medio ambiente donde

vive, el cual debe ordenar, limpiar y proteger, para poder así, vivir en un ambiente satisfactorio para su salud tanto física como síquica, "Cuanto más densa es la población, más orden necesita".

La ausencia de una conciencia eco lógica, se ve agudizada en el hombre que emigra del

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campo, ya que éste en su mayor parte, está acostumbrado a arrojar los desperdicios al ambiente, los que o bien sirven como alimento para los animales o se descomponen sin producir una molestia apreciable. Pero cuando estas personas emigran a las ciudades que es lo que caracteriza la época actual, continúan manteniendo dichas costumbres, que no pueden ser asimiladas del mismo modo que en su medio original y es que el ambiente en las ciudades es más pobre, en general, sus nuevos hogares no ofrecen los servicios básicos, generando un gran problema en las ciudades en desarrollo. De allí la necesidad de una ayuda no sólo económica, sino educativa principalmente.

Muy a menudo sucede que "por ignorancia o indiferencia podemos causar daños

inmensos e irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestras vidas y nuestro bienestar", y es que para poder salvar el medio ambiente es necesario superar el hábito, la educación alienada, la formación técnica basada en la experiencia foránea, la atracción por la comodidad de lo meramente moderno, el individualismo y el inmovilismo del bajo nivel de conciencia política e incluso cívica, que se da frecuentemente entre técnicos, políticos y ciudadanos en general.

El actual sentido de vida, consumista y voraz, no favorece un buen equilibrio entre

desarrollo y medio ambiente. Este estilo, con todos sus defectos, se mantiene y se confirma a través de toda una estructura de propaganda masiva: la televisión crea necesidades ficticias, dice qué se debe consumir, oferta una serie de productos a veces dañinos, pero lo hace, no con el fin de perjudicar al medio ambiente, sino con el afán de vender, pero influye grandemente, marcando parámetros de un estilo de vida que llega a exigir la adquisición de esos bienes de consumo, creando asÍ, una demanda efectiva a partir de una necesidad psicológica y cultural.

c) FACTOR AMBIENTAL.- (Entendido como variable a tomarse en cuenta en las

decisiones económicas que determinan la actividad productiva de los países) Los seres humanos en su búsqueda por el desarrollo económico y el goce de las

riquezas naturales, deberán hacer frente a la realidad de lo limitado que son los recursos y de la capacidad de los ecosistemas y deberán tener en cuenta las necesidades de las generaciones futuras. Puesto que, si bien, la finalidad del desarrollo, es proporcionar el bienestar social y económico, el objeto de la conservación es, en cambio, el de mantener la capacidad de la tierra para sostener aquel desarrollo y respaldar la vida. Hay dos

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características que distinguen nuestra era. Una reside en la capacidad casi ilimitada de los seres humanos para construir y crear, con su contraparte de poderes de igual magnitud para destruir y aniquilar.

Las crecientes necesidades de los números cada vez más grandes de seres humanos, han

conducido a que los pueblos realicen una explotación poco sagaz de sus recursos naturales. El precio de este proceder se pone en manifiesto a través de una larga lista de peligros y desastres, como son: la erosión de los suelos, la desertificación, la pérdida de las tierras de cultivo, la contaminación, la deforestación, la extinción de las especies y sus variedades entre otros. Todo esto, hace destacar la necesidad de una gestión polivalente, donde tanto el desarrollo como la conservación, constituyan términos interdependientes y no excluyentes uno del otro, donde el medio ambiente se comprenda correctamente en relación con el desarrollo, actuando como una fuerza unificadora o integradora, con la capacidad de proponer, facilitar la utilización de los recursos y alcanzar muchos de los objetivos contemporáneos, más urgentes del desarrollo.

d) FACTOR JURIDICO.- (Manifiesto en la necesidad de establecer una política

integral de preservación y control ambiental de carácter nacional e internacional)

Una de las técnicas indispensables para la ordenación ambiental es la relativa al desarrollo de principios jurídicos que puedan traducirse en normas cuya obligatoriedad sea tanto a nivel nacional como internacional.

Pero lo cierto es que, en el caso de la evolución de las leyes sobre medio ambiente, ésta

se ha dado en una forma fragmentaria y esporádica, significando sólo una reacción frente a ciertas necesidades sectoriales. Por consiguiente, la legislación sobre los recursos vivos se halla en numerosos países, llena de lagunas, de duplicaciones e incluso de conflictos.

Si bien es cierto, que la falta de una correcta legislación ambiental, es uno de los

mayores problemas, también, lo es el hecho de una falta de aplicación de las leyes y reglamentos ya existentes, sea cual fuere su calidad; esto último se debe a que la ley se muestra tan severa y limitativa, que la gente tiene que darle vuelta para sobrevivir. "Pero en general, se debe a que la ley implica un compromiso gubernamental o una infraestructura o bien un grado de comprensión y de apoyo público, que sencillamente no existen".

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La pobreza de un país, hace que la infraestructura del mismo sea insuficiente lo que deriva en una falta de implementos, que va a significar la no aplicación de una determinada ley.

Al igual que en otras esferas, en el ámbito jurídico, los países en vías de desarrollo,

adolecen de similares problemas, así por ejemplo; la existencia de sanciones demasiado leves; el conflicto de jurisdicción entre el gobierno central y las autoridades locales; conflicto entre organismos que tienen funciones contradictorias entre sí (por un lado la explotación y por otro la conservación); el debilitamiento de la fuerza, debido a la división de responsabilidades en los diferentes niveles de gobierno, son entre otros muchos de los problemas, por los cuales las leyes sobre conservación y preservación no pueden ser aplicadas.

Es explicable, que la mayoría de estos problemas surjan en los países subdesarrollados,

porque es allí donde no existe personal debidamente capacitado, donde no hay posibilidades para un apropiado adiestramiento, además de los bajos salarios y la deficiente organización administrativa.

1.1.3 El Subdesarrollo y el Ambiente La pobreza es definida como ausencia de los elementos mínimos esenciales y necesarios

para la vida humana y su desarrollo. Podemos señalar los siguientes aspectos:

- La distribución desigual de riqueza tiene como consecuencia la acumulación de los ricos, el sobre-consumo, y la destrucción del medio ambiente, constituyéndose en las causas más importantes de la pobreza;

- El sobre-consumo es más destructivo de la vida que las estrategias de sobrevivencia

de los pobres; - La pobreza no es inevitable, pero su erradicación depende de la acción conjunta de

la sociedad y del poder político.

Los países subdesarrollados comparten con el resto del mundo problemas graves relacionados con el ambiente; contaminación, adelgazamiento de la capa de ozono y

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cambios climáticos derivados del efecto invernadero. Existe además otro problema que agobia a la región, la crisis económica y sus

consecuencias, deuda externa, inflación y pobreza. Es en este contexto que se plantea el tema de la compatibilidad entre tecnología y

desarrollo en vista del peligro en el que se encuentran nuestros recursos debido a la explotación indiscriminada a que se han visto sometidos dada las urgentes necesidades económicas y sociales de nuestros países.

Encontramos planteado el asunto bajo los siguientes términos: ante la pobreza de

nuestras sociedades, éstas se ven forzadas a explotar sus recursos naturales con los medio limitados y tecnología (contaminante u obsoleta) a su alcance a fin de conseguir los recursos económicos necesarios. Un ejemplo que grafica este proceso es el observado en Haití donde a lo largo de los últimos años los recursos naturales merced a la depredación han sido reducidos en cerca del 60%.

Se cae, pues, en un circulo vicioso de explotación-depredación del cual nos es difícil

salir sin dos elementos: recursos financieros y acceso a tecnologías no contaminantes, ambos en manos de los países desarrollados.

El problema presenta un doble cariz para nuestros países:

a) La negociación en pos de conseguir los elementos señalados.

b) Medidas a adoptar en el ínterin para detener la depredación y sobre-explotación de nuestros recursos. En relación a lo primero la CNUMAD más conocida como ECO 92 se presentó como la

primera gran oportunidad para nuestros países de tomar una posición conjunta que lleve a posibilidades reales y concretas de negociación con los países desarrollados con el propósito de conseguir esa tecnología y recursos. El panorama es claro al respecto: los países desarrollados han tomado, la posición de exigir a los nuestros el cese de la depredación y sobre-explotación de los recursos que se encuentran en nuestros territorios en tanto los suyos han sido casi extinguidos a causa del proceso industrial y productivo

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vivido por esos países en el último siglo y medio. Los países subdesarrollados no se encuentran en posición de cesar en forma abrupta ese

tipo de explotación en tanto que sus necesidades económicas son apremiantes. Se necesita, entonces recursos financieros que compensen la disminución de ingresos que tal cese acarrearía a través de programas de emergencia que mitiguen los efectos económicos.

A este respecto la propuesta de los países subdesarrollados estuvo enfocada en la

formación de un fondo diverso con recursos provenientes de los países del primer mundo a ser destinados al financiamiento de proyectos de desarrollo en general. El fundamento de ello es la consideración que el desarrollo y la consiguiente riqueza que representa dará a nuestros países los recursos necesarios para implementar programas para el cuidado del ambiente. Se entiende, entonces, que el desarrollo es requisito sine quanon para mejorar las condiciones ambientales de nuestros países.

Los países desarrollados a ese respecto se encuentran divididos en dos posiciones: la de

Japón y los países nórdicos que apoyan la formación del fondo pero consideran que debe ser limitado a recursos destinados a programas específicos relacionados a los problemas ambientales globales y no al desarrollo en general de nuestros países y la de los otros países que no apoyan la formación de dicho fondo.

La transferencia de recursos económicos trae aparejada otra propuesta; la tecnología no

contaminante a nuestros países, la que necesita de dos presupuestos: primero, el acceso concreto de nuestros países a esas tecnologías en el principio de cooperación que rige las relaciones internacionales y segundo, el apoyo financiero necesario para la adquisición de tales tecnologías en vista de su elevado costo y la carencia de recursos en nuestras naciones.

A todo esto, algunos países de América Latina han estado aplicando en sus relaciones

económicas internacionales el llamado canje de deuda externa por ecología a partir de estrategias tales como: la condonación de la deuda por el monto de los fondos anuales que esos países invierten en la ejecución de programas relacionados al medio ambiente y el canje de deuda externa por inversiones en programas de medio ambiente y desarrollo.

En lo inmediato es necesaria la asistencia financiera para programas prioritarios en los

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campos económico, social y ambiental. La posibilidad de negociar y llegar a acuerdos efectivos es viable teniendo como

ejemplo la Convención sobre recursos financieros que trajo como resultado la decisión que para el año 2010 los países desarrollados sólo comprarán nuestras maderas provenientes de unidades de conservación de eco forestales habiéndose dado un plazo para su progresiva implementación en nuestros países con el consiguiente apoyo técnico y financiero.

A otro nivel existen otras variables a ser consideradas por todos los países asistentes a

ECO 92. Una de ellas es la efectiva incorporación de las tecnologías, los recursos ambientales en las decisiones de política nacional a todo nivel, en particular, gubernamental y empresarial.

La otra cuestión es la consideración del valor de los recursos ambientales en las cuentas

nacionales de los países con el propósito de lograr una efectiva evaluación. Se observa entonces que el interés de los países desarrollados en nuestros recursos debe

ser considerado en las propuestas de nuestros gobiernos con el propósito de mejorar nuestra capacidad de negociación y así obtener los recursos financieros y tecnológicos necesarios para salir de la crisis.

Debe considerarse, además, que la economía ecológica como se encuentra planteada en

los momentos actuales no es real porque impone costos elevados y no solventables para nuestros países.

Finalmente es dable concluir que no existirá incompatibilidad entre ecología y

desarrollo si es que se cumplen los presupuestos necesarios para que ambos aspectos sean tratados de manera conjunta y complementaria.

COMPROMISOS - Establecer una red amplia, internacional para coordinar políticas de erradicación de

la pobreza y trabajar en conjunto con programas nacionales y multilaterales;

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- Trabajar para reconstruir un sentido de solidaridad humana como un principio básico para compartir los frutos de nuestros trabajos, y recursos de nuestra tierra, en contraste a las desigualdades que caracterizan las relaciones entre y dentro de los países;

-"Simplemente vivir para que otros puedan simplemente vivir".

1.1.4 Situación del Perú y perspectiva mundial Partimos de la constatación que en el Perú existe una serie de problemas tales como el

manejo irracional de los recursos naturales y su depredación, la ineficiencia en la satisfacción de las demandas y necesidades de la población y la ausencia de modelos de desarrollo sostenido entre otros.

Todo ello ha traído como resultado una situación crítica de degradación ambiental, la

cual se manifiesta en la concentración de asentamientos humanos, el inadecuado ordenamiento territorial, las migraciones irracionales, la insuficiencia de los servicios básicos, la contaminación atmosférica, la deforestación, las enfermedades contagiosas como el cólera, etc. En este sentido es necesario implementar una adecuada tecnología compatible con la conservación.

En los últimos años ha aparecido en la agenda de los países desarrollados una creciente

preocupación por la inestabilidad progresiva del planeta tierra motivada por los cambios globales, entre ellos tenemos las alteraciones climáticas derivadas del incremento del C02 en la atmósfera, originando el denominado efecto invernadero, la disminución de la capa de ozono, la alteración notoria de las funciones reguladoras de los mares debido a la contaminación y a la pérdida de los recursos vivos del trópico motivada por la deforestación. La proyección a futuro de estos cambios es una preocupación la cual no sólo afecta a los países desarrollados sino al mundo entero pues todos los estudios realizados concluyen que en los próximos decenios el mundo deberá enfrentar cambios de magnitud tales que podrían amenazar seriamente el destino de la humanidad. América Latina y el Caribe no están al margen de estos efectos, nuestra región por las condiciones de los ecosistemas harán que estos se sientan con más fuerza, lo cual traerá graves problemas como el de la desviación de los recursos financieros hacia la búsqueda de soluciones urgentes para detener la negativa tendencia de los cambios globales, pues esos recursos se orientarán a los propios países desarrollados que son los principales responsables de las

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causas que originan estos cambios globales. En consecuencia, la mundialización de la problemática ambiental tenderá a agudizar

más la situación ambiental por la desviación de la atención hacia la cuestión planetaria. Por lo tanto, se hace necesario instaurar una era de desarrollo distinto en toda la tierra, un desarrollo que respete la capacidad de regeneración de la naturaleza y que permita revertir la situación de pobreza crítica en la que están sumidos más de 1000 millones de seres humanos, es decir se trata de tener un desarrollo sustentable.

Es por ello que se debe tomar el medio ambiente como un eje de política exterior desde

el inicio del actual proceso. Cabe resaltar la participación peruana en la redacción de la RES 228/44/ de diciembre de 1989 de la Asamblea de la ONU en la que se convoca a la CNUMAD y en la aprobación del Plan de Acción Ambiental de América Latina y el Caribe en la VII Reunión de Ministros de Medio Ambiente realizada en Trinidad y Tobago en octubre de 1990, así como en las múltiples reuniones preparatorias regionales y subregionales con miras a Brasil 92. En este sentido, es del caso señalar que el Perú tuvo una activa participación en las reuniones preparatorias de la CNUMAD, habiendo obtenido una de sus presidencias y la vicepresidencia del Grupo de Trabajo ID del Comité Preparatorio que se encargó de los asuntos institucionales. Del mismo modo, obtuvo una de las vicepresidencias del comité negociador de un convenio marco sobre cambios climáticos, lo que distingue a un más nuestra participación.

Nuestro país ha ratificado los convenios derivados de la CNUMAD, ahora el reto recae

en las estrategias que debemos desarrollar, en forma concertada todos los sectores del país, para implementar dichos acuerdos.

1.1.5 Conservación y Desarrollo Las relaciones del hombre con la biósfera continuarán deteriorándose, mientras no se

haya logrado establecer un nuevo orden económico internacional, mientras no se adopte una nueva ética del medio ambiente, mientras no se estabilicen las poblaciones humanas, y hasta que un tipo sostenido de desarrollo se convierta en la regla y deje de ser la excepción. Entre las condiciones previas para que se produzca un desarrollo sostenido, tenemos la conservación de los recursos vivos.

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La conservación, como el desarrollo, son para los hombres: mientras que el desarrollo intenta alcanzar las finalidades del hombre ante todo mediante la utilización de la biósfera, la conservación trata de lograrlas por medio del mantenimiento de dicha utilización. La conservación abarca el mantenimiento y la continuidad, y constituye por ende una respuesta racional a la propia naturaleza de los recursos vivos (renovables y destructibles), así como un imperativo ético, que se mantiene o manifiesta en la convicción de que "no hemos heredado la Tierra de nuestros padres, sino que la hemos tomado prestada a nuestros hijos".

La conservación constituye un proceso -de aplicación transectorial- y no es un sector de

actividad propiamente dicho, tratándose de sectores (como la agricultura, la pesca, la silvicultura y la fauna silvestre), de los que depende directamente la gestión de los recursos vivos. La conservación es aquel aspecto del aprovechamiento que asegura la utilización sostenida y que protege los procesos ecológicos y la diversidad genética esenciales para el mantenimiento de dichos recursos. En relación con otros sectores (como salud, la energía, la industria), la conservación es aquel aspecto de la gestión que permite obtener el mayor provecho permanente de los recursos vivos, al ubicar y realizar las actividades de tal suerte que se mantenga la base de recursos.

La conservación y el desarrollo han sido combinados tan rara vez, que frecuentemente

parecen incompatibles -y a veces suele decirse que los son-. Son incompatibles en realidad, a no ser que se haya previsto un desarrollo sostenido. Los propios conservacionistas han contribuido -aunque inadvertidamente en muchos casos- a fomentar esa impresión equivocada. Con demasiada frecuencia han permitido que se considere que oponían resistencia todo desarrollo - aunque muchas veces tuvieron que colocarse en esa postura porque no se les había solicitado que participaran oportunamente en las primeras fases del proceso de desarrollo. Esto, claro está, no ha detenido el desarrollo, pero ha convenido a muchos responsables de programas de desarrollo, sobre todo en las países en vías de desarrollo, de que la conservación no carece meramente de idoneidad, sino que es perniciosa y antisocial. Por lo tanto, el desarrollo ha continuado sin las riendas de los conservacionistas, pero con la semilla de su ulterior fracaso planteada por los estragos ecológicos que la conservación habría permitido prevenir.

La interdependencia que existe entre la conservación y un desarrollo sostenido puede ser

puesta de relieve por el destino de los pobres del campo. Las comunidades rurales

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dependen directa e inmediatamente de los recursos vivos. Para los 500 millones cuyos ingresos no llegan a 50 dólares por año, para todos esos seres humanos la conservación es el último bastión que los separa de la más paupérrima miseria, en el mejor de los casos, y de la muerte, en el peor. Lamentablemente, a los que viven en el margen de la subsistencia, su propia pobreza les obliga a destruir los pocos recursos que poseen. En círculos concéntricos crecientes alrededor de sus aldeas, van desnudando los árboles y los arbustos para obtener algún combustible, hasta que las plantas se extinguen y que los aldeanos tienen que quemar estiércol y rastrojo. Los 400 millones de toneladas de estiércol y desechos vegetales que queman anualmente los campesinos, son indispensables para regenerar los suelos ya muy vulnerables a la erosión, tanto más cuanto que las plantas que aseguraban su cohesión están desapareciendo.

Sería no obstante erróneo concluir que la conservación constituye una solución

suficiente de tales problemas. Es vano esperar que la gente cuya supervivencia es ya precaria, y cuya esperanza de conocer aún cuando fuere solamente una prosperidad pasajera es ínfima, atienda a los llamamientos de subordinar sus necesidades agudas e inmediatas a la posibilidad de una lejana recompensa. Por consiguiente, la conservación deberá ir vinculada con unas medidas destinadas a satisfacer los requisitos económicos a corto plazo. Sólo el desarrollo es capaz de romper aquel círculo vicioso de la miseria que causa el deterioro ambiental eco lógico, el cual, a su vez, produce más pobreza. Pero para que el desarrollo no sea contraproducente, deberá ser un desarrollo sostenido, y la conservación permite logrado. La falta de conservación frena y amenaza los esfuerzos de muchos países en vías de desarrollo. En el Sudeste Asiático, la explotación excesiva de los bosques ha provocado fluctuaciones en el caudal de los ríos. Lo cual está disminuyendo el rendimiento de los arrozales. En todos los países en vías de desarrollo, la longevidad de las centrales hidroeléctricas y de los sistemas de suministro de agua disminuye a medida que se entarquinan los reservorios o porque la deforestación, el abuso de los pastos y otras prácticas insensatas y descuidadas de aprovechamiento de los suelos aceleran los procesos de sedimentación.

La meta de la Estrategia Mundial para la conservación deberá ser, por tanto, la mejor

integración de la conservación y del desarrollo, a fin de garantizar que las modificaciones impuestas al planeta redunden en beneficio de la supervivencia y el bienestar de todos los pueblos.

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1.2 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 1.- Interés Colectivo: interés difuso La humanidad está indisolublemente ligada a la naturaleza y en consecuencia, el

estrecho margen de protección antropocéntrica consignado en el "derecho a la vida", hoy más que nunca se ve reforzado por un nuevo concepto, el "Derecho de la vida".

La actual conciencia social que incluye las relaciones entre la humanidad y la naturaleza

y sus propias relaciones entre sí, dentro de los diferentes procesos de producción económico, impregnan en el comportamiento humano una ética antropocéntrica que intenta someter totalmente a la naturaleza en el beneficio de la humanidad. Se precisa el desarrollo de una nueva ética, la generación de una cultura por la naturaleza, en donde nuestros impulsos competitivos sean disciplinados por nuestros instintos comunales, es decir un derecho que si bien puede ser individualizado en cada ser humano encuentra mayor expresión en la colectividad del género humano. Si un hombre está dispuesto a negociar su derecho a un ambiente saludable, la colectividad no lo está, ésta siempre privilegiará su derecho sobre cualquier concesión.

Esta característica del derecho ambiental responde a la dificultad que se encuentra en la

pluralidad de los sujetos y, sobre todo, en su indeterminación, especialmente al tratar el tema de la responsabilidad por el deterioro del ambiente. Esta problemática se ha incorporado en los estudios de Derecho Privado bajo la teoría de los intereses difusos o intereses de clase, que aún no siendo exclusiva del campo medioambiental, sí tiene en éste una de las mejores expresiones, y que reclama además un mayor interés y urgencia en su resolución.

2.- Carácter Trans-fronterizo La ordenación racional del ambiente entre las naciones es tan importante como la

ordenación racional del ambiente en el interior de cada país. En el último término, los ecosistemas nacionales no son sino parte de un gran ecosistema global y la manutención de su equilibrio interno depende, muchas veces, de la manutención del equilibrio de otros ecosistemas y, en última instancia, del funcionamiento armonioso del ecosistema mundial.7

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3.- Enfasis Preventivo Es muy sabido, para los especialistas del derecho que en muchas oportunidades la

legislación consigue mejores resultados, al ser pensada como un conjunto de normas preventivas, que establece pautas y procedimientos, más que como un precepto puramente represivo.

En la pura represión es frecuente que una vez violada, aunque en pequeñísima medida

una norma, la reiteración del incumplimiento pasa a ser la norma, con grave desmérito para el derecho.8

4.- Sustrato Ecológico Desde este enfoque se busca articular diferentes elementos de la realidad para dar las

normas respectivas. Es una visión integradora que un fenómeno otorga. Para poder tomar una decisión se requiere en muchos casos estudios de impacto ambiental.

Este enfoque va de la mano con el ECODESARROLLO, como sabemos no es una

doctrina, menos aún un conjunto de prescripciones rígidas. Se trata de una herramienta heurística que permite, al planificador y al tomador de decisiones, abordar la problemática del desarrollo en una perspectiva más amplia, mediante una apertura hacia la ecología natural y la ecología cultural. El ecodesarrollo (por sí) es un desarrollo de las poblaciones por sí mismas utilizando lo mejor posible los recursos naturales, y adaptándose a un medio ambiente que transforman sin destruirlo.

5.- Especialidad singular Desde esta perspectiva el Derecho Ambiental tiene la capacidad de regular diversos

ámbitos, es decir atiende a diversos niveles de estudio de la problemática ambiental. Por ejemplo, un problema ambiental puede ser analizado desde una dimensión nacional, regional o local. Asimismo dentro de cada ámbito se puede hacer un estudio sectorial.

7 BRAÑEZ Raul. Derecho Ambiental Mexicano, Universo Veintiuno, Mexico D.F. , 1987, pag.. 142 8 PIGRETIl Eduardo. "La acción de los ciudadanos y de las asociaciones de protección del ambiente",En : La Ley, Buenos Aires, 1987, pags. 48-49.

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6.- Componente técnico-reglado Se refiere a un factor de regulación de estándares. Cada colectividad debe generar su

propia estandarización. Por ejemplo, para analizar los grados de contaminación no podemos usar estándares de sociedades más avanzadas. La cuestión ambiental se maneja en base a límites, por ejemplo, los ruidos se manejan según grados de tolerabilidad.

7.- Vocación redistributiva Se vincula al análisis económico del Derecho, es decir, busca corregir las deficiencias

del sistema de precios de una economía internalizando en el costo de producción de productos contaminantes las externalidades que su producción originan. Esta figura está empezando a tomar forma de institucionalización jurídica.

8.- Trans-sectorial Entendemos este aspecto en su escala humana más general. No se trata, en nuestro

criterio, de coordinar simplemente las acciones burocráticas de los Estados, sus organizaciones, las de carácter internacional o cualquier otra forma de acción pública.

Se trata bajo este aspecto de señalar que cualquier actividad o actuación humana, dentro

o fuera de la organización social (en lo posible dentro de este último aspecto) guarde debido respeto del conjunto de prescripciones que la ciencia ha adoptado o señalado, como de cumplimiento obligatorio, si se trata de defender la supervivencia de la especie y la forma de vida que conocemos.

9.- Interdisciplinario Entendido como la coordinación multinivelada de la totalidad del conocimiento humano

efectuado sobre la base de una misma axiomática compartida. Todas las disciplinas, en este esquema, se interrelacionarían unas con otras produciendo

una verdadera integración de los conocimientos en tomo al eje central integrador dado por lo ambiental. De hecho lo ambiental, puesto que abarca y condiciona los tres niveles epistemológicos conocidos de lo que existe o acontece en el plano espacio-temporal, -

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conviene a saber, los niveles de lo inerte, de lo biótico y de lo comportamental- no está ni puede estar ajeno a ninguna ciencia o disciplina, cuyos sustratos objetivos, en efecto, en cuanto reales, no pueden sino ser sustratos ambientales, sometidos por lo mismo a las leyes del ambiente.

Este enfoque pareciera ser el único capaz de asegurar a la formación ambiental los

caracteres de sistematicidad, integralidad y totalidad necesaria para el logro de sus objetivos, a parte que no se divisa por qué otro camino podrían reorganizarse en tomo a lo ambiental, no los retazos de conocimiento de cada ciencia, ciertamente, sino la misma manera como el conocimiento es pensado, producido y evaluado.

10.- Transgeneracional Esta característica es entendida como la responsabilidad de las generaciones presentes

frente a las generaciones futuras respecto de la capacidad de abastecimiento de recursos de la tierra. Se puede resumir en la premisa "simplemente vivir para que otros puedan vivir". Además es un elemento importante para el desarrollo sostenible.

11.- Búsqueda de la sustentabilidad

La búsqueda de la sustentabilidad tiene tres finalidades específicas:

- Mantener los procesos ecológicos y los sistemas vitales esenciales (como la regeneración y la protección de los suelos, el reciclado de las sustancias nutritivas y la purificación de las aguas);

- Preservar la diversidad genética (toda la gama del material genético de los organismos vivos) de la cual dependen los programas de cultivo y de cría que requieren la protección y la mejora de las plantas cultivadas y de los animales domésticos respectivamente, así como buena parte del progreso científico, de la innovación técnica y de la seguridad de las numerosas industrias que emplean los recursos vivos;

Permitir el aprovechamiento sostenido de las especies y de los ecosistemas (en particular la fauna silvestre incluyendo la acuática, los bosques y las tierras de pastoreo) que

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constituyen la base de millones de comunidades rurales y de importantes industrias.

1.3 Esbozo de una definición de Derecho Ambiental Antes de desarrollar nuestra definición de Derecho Ambiental, indicaremos las

definiciones más importantes y con elementos diferenciadores encontradas en la doctrina. 9 Tenemos las siguientes:

"Ciencia normativa que se pone al servicio de la conservación" (Andaluz, Antonio.

Ecológico Peruano: Inventario Normativo)

"El conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de los efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos"

(Brañes, Raúl. Derecho Ambiental Mexicano).

"Las normas legales, las estructuras administrativas y la doctrina, correlativas a los principios científicos y técnicos, aplicados al orden físico y social como consecuencia de comprender que el manejo del ambiente humano, conlleva una visión integrada como conjunto o universalidad"

(Cano, Guillermo)

"El conjunto de normas y principios promulgados con el objeto de mantener un perfecto equilibrio entre las relaciones del hombre con su medio ambiente" (Femández Neto, Tycho Brahe. Direitto Ambiental: Urna necessidade).

"El conjunto de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos orgánicamente estructurados,

para asegurar un comportamiento que no atente contra la sanidad mínima del medio

9 Las definiciones han sido tomadas del material de clase del curso de Derecho Ambiental, dictado por el Dr. Por Valencia en la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el semestre 1994-11.

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ambiente" (Férraz, Sergio. Direito Ecológico: perspectivas y sugerencias). "La disciplina que se encarga del sistema de control social y formal Gurídico) y de sus

diversos componentes, en relación con la pluralidad de modelos sostenibles" (Foy Valencia, Pierre. Derecho del Medio Ambiente).

"Inicialmente alude a tres acepciones jurídicas: normatividad en relación al paisaje; la defensa de los recursos naturales (suelo, aire, agua, entre otros) y al ambiente como objeto de la planificación territorial"

(Giannini, Massino). "El conjunto de principios y reglas destinadas a la protección del medio ambiente,

comprendiendo medidas administrativas y judiciales, como la reparación económica y financiera de los daños causados al ambiente y los ecosistemas de una manera general"

(Gomes de Carvalho, Carlos. Introducao al Direito Ambiental). "Aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas: en

definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra"

(Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental). "Derecho Ecológico es el conjunto de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos

sistematizados por principios apropiados, que tienen por finalidad una disciplina del comportamiento relacionado al medio ambiente"

(Moreira Neto, Diogo de Figuereido. Introducao ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico).

"El Derecho Ambiental (en el estado actual de su evolución en el Brasil) es un conjunto

de normas e instituciones jurídicas pertenecientes a varias ramas del Derecho, reunidas por su función instrumental para una disciplina del comportamiento humano en relación a su medio ambiente"

(Mukai, Toshi. Direito Ambiental Sistematizado). "Parte del supuesto de su consideración respecto del hombre y la naturaleza, es

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totalizadora, es decir, que sus alcances legislativos se refieren a aspectos globales, de conjunto y no a aspectos particulares o puntuales".

(Prieur, Michel. Droit de l'Environnement). "El Derecho Ambiental no regula el funcionamiento interno de un ecosistema (...) lo que

hace el Derecho Ambiental es preservar el funcionamiento de esas autorregulaciones y adecuaciones internas de los ecosistemas mediante la regulación de las actividades humanas que recaen sobre él".

"El sistema de normas, instituciones, prácticas e ideologías jurídicas eventualmente

útiles para la tutela del equilibrio de los ecosistemas". (Serreno M. José Luis. Ecología y Derecho). "El conjunto de normas jurídicas cuya vigencia práctica produce y es susceptible de

producir efectos ambientales estimados ventajosos o perjudiciales, sea o no que la motivación de dichas normas hayan reconocido una inspiración basada en consideraciones ecológicas"

(Valenzuela, Fuenzalida. El Detecho del Entorno y su Enseñanza). Después de desarrollar las definiciones que la doctrina ha establecido respecto de lo que

se entiende por Derecho Ambiental, pasamos a proponer nuestra definición, ésta recoge elementos interdisciplinarios ya señalados, buscando integrarlos bajo el axioma de lo ambiental. Tratamos de ir desde lo ambiental hacia lo jurídico y no desde lo jurídico hacia lo ambiental; creemos que es la opción metodológica correcta. Nuestra definición:

"Conjunto de principios, instituciones, normas jurídicas que regulan los com-

portamientos humanos que pueden alterar de manera importante las interacciones de intercambio que tienen lugar entre los organismos vivos y su hábitat, generando efectos que pueden modificar negativamente estas relaciones".

Esta definición de derecho ambiental recoge como notas esenciales del mismo, las

siguientes: (a) La expresión "derecho ambiental" está referida a un conjunto de principios,

instituciones, nonnas jurídicas que regulan ciertos comportamientos humanos que pueden considerarse de interés ambiental.

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(b) Los comportamientos humanos de interés ambiental son aquellos que pueden influir en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (hábitat).

(c) Dichos comportamientos humanos interesan al derecho ambiental sólo en la medida

en que ellos, al influir sobre los procesos, pueden modificar de una manera negativa las condiciones de existencia de los organismos vivos y sus relaciones de intercambio.

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Capítulo 2

FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD 2.1 NOCIÓN DE LA PROPIEDAD-FUNCIÓN El artículo VII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos

Naturales establece "el ejercicio del derecho de propiedad conforme al interés social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente".

La conciencia de la interdependencia social que inspira en las sociedades modernas es el

fundamento de la nueva concepción de la propiedad, que impone al poseedor de una riqueza la obligación de orden objetivo de emplear el bien que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. La propiedad no es, entonces, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza.

La noción jurídica sobre la cual descansa la protección social de la propiedad se

modifica. La propiedad tendrá por fundamento la obligación del propietario de cumplir una cierta función. El propietario tiene el deber de emplear la riqueza que posee en la satisfacción de la utilidad económico-social. La propiedad adquiere, en este contexto, un carácter relativo y no recae sobre la esencia de los bienes sino sobre su utilización.

El.iutículo VII del Título Preliminar del Código no sólo pone énfasis en el interés social

que el ejercicio del derecho debe respetar, sino que también establece la correlación entre el valor "propiedad" y el valor "ambiente".

El hombre es un ser ecosistemático, depende del ecosistema para poder vivir y su

acciones afectan el ecosistema. Si la propiedad es la suma de poderes jurídicos que una

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persona puede ejercer sobre los elementos de la naturaleza, entonces el ejercicio de dichos poderes jurídicos, como el caso del simple uso de explotación de la riqueza, implica una función ambiental en cuanto afecta de una u otra manera, positivamente o negativamente, al ecosistema.

Dada la capacidad de acción deliberada del hombre, él es el único ser con

responsabilidad ambiental, entonces debe garantizar positivamente su propia supervivencia, tutelando la capacidad del ecosistema para brindar sostenidamente sus diversos bienes y servicios. Cabe anotar que la función ambiental de la propiedad engloba la función social pero en modo alguno se agota en ella.

En este contexto, el derecho de propiedad, básico en todo el sistema patrimonial

privado, ha sufrido en su contenido, no en su terminología, que ha permanecido casi invariable desde los orígenes romanos de nuestro sistema jurídico. Y es que "las instituciones civiles más características (entre las que destaca la propiedad) sufren una revisión que afectan a lo más íntimo de ellas, y aunque conservando sus esquemas y terminologías tradicionales, se tiñen de un nuevo significado, que hace variar profundamente el contenido de su regulación" l0

2.2 PRINCIPIO PATRIMONIAL DEL AMBIENTE En el artículo II del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente, se establece "el

medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio común de la Nación". La base constitucional está en el artículo 66 de la Constitución.

El Estado como organización política de la nación resulta ser el titular del ambiente y

los recursos naturales, cuya protección y conservación son de interés social. Sobre esta distinción entre recursos naturales y el ambiente, recordemos, que los

elementos de la naturaleza no se encuentran aislados sino que forman parte de un sistema orgánico y abierto que cada elemento interacciona con los otros y desempeñan un papel específico en su funcionamiento. Entonces esta diferenciación no debería ser, ya que los

10 Moreno Quesada. B., Sentido Social en al transformación de las instituciones civiles,

Publicaciones de la Escuela Social de Granada, 1958, pag. 6.

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primeros son elementos constitutivos del segundo.

Jurídicamente se considera al "patrimonio" como un conjunto de bienes administrados correctamente de modo permanente. Además, el término "patrimonio" obedece a la idea de conjunto o globalidad y por tanto, no puede ser fraccionado arbitrariamente en su uso. Añadiendo que se trata de un derecho conferido a la Naturaleza. Entonces, el uso de los recursos naturales debe ser acorde con el interés nacional. Es un principio esencial del derecho que un patrimonio beneficie a quien pertenece; por tanto, el Estado debe asegurar una mejor utilización de estos recursos en beneficio de los peruanos.

El artículo IV del Título Preliminar señala que "el territorio de la República comprende

a su patrimonio ambiental". Es un avance el considerar al patrimonio ambiental como parte del territorio nacional. Para entender el real alcance de esta afirmación recordemos el concepto de biósfera, envoltura de vida que recubre la tierra.

La biósfera es un sistema que engloba a todos los seres vivos de nuestro planeta, sus

límites exactos son muy difíciles de precisar, pero son finitos. Hay más biósfera en unos lugares que en otros, por ejemplo hay más de ella en un bosque tropical que en un desierto. Pues bien, el patrimonio ambiental ocupa una parte de esta biósfera, la que será cada vez mayor o menor de acuerdo al equilibrio de los procesos ecológicos esenciales y sistemas vitales, así como de la diversidad ecológica, biológica y genética que albergue nuestro territorio. Además por ser considerado este espacio, que ocupa el patrimonio ambiental, como parte del territorio también se le extiende la protección del artículo 54 de la Constitución, que le confiere el carácter de inviolable.

El ordenamiento territorial forma parte también del principio patrimonial del ambiente,

éste debe realizarse en función de algunos parámetros, particularmente: la compatibilidad ecológica, la escala de ocupación y explotación, y el rol ecológico.

Por compatibilidad ecológica entendemos que la urbanización de las áreas debe estar en

relación con el medio natural que lo rodea, es decir, construir sin alterar el ecosistema de la zona. Esto permitirá mantener un equilibrio ecológico. Las normas legales deben establecerse después del estudio de impacto ambiental pertinente.

La escala de ocupación y explotación hace referencia al equilibrio entre la población y la

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capacidad de abastecimiento de recursos (no sólo alimenticios) de la zona, dentro de esta idea encontramos entrelazados los conceptos de conservación y desarrollo.

Finalmente, el Rol Ecológico significa que dentro de toda actividad humana destinada a

alterar el medio ambiente natural debe existir un sustrato ecológico, es decir, buscar la conservación del medio.

Dentro de este orden de cosas, se han planteado derechos inherentes de la tierra, entre

ellos:

1) El reconocimiento de que es una entidad real, natural y autónoma que manifiesta un carácter autoreorganizado.

2) El respeto a su personalidad que está demostrada en los rasgos y cualidades individuales de sus elementos.

3) El respeto a sistemas de cooperación entre la humanidad y la naturaleza que se traducen en procesos de adaptación al entorno, como de adaptación del entorno.

4) El respeto a la inviolabilidad del estado natural de sus elementos que no sea por causas de orden jurídico-gestionario que procuren un desarrollo sostenible. 2.3 LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO

DEL DERECHO 2.3.1 Internalizando las externalidades La contaminación ambiental es un producto del desarrollo del mundo moderno, creada

por el crecimiento de la actividad industrial de las empresas y la proliferación de las actividades extractivas intensas. Desde este punto de vista, se debe considerar a esta actividad industrial o a la empresa como tal como actividad riesgosa o un bien riesgoso respectivamente, en el sentido que la sociedad no está dispuesta a asumir el riesgo de una contaminación que puede generar daños irreversibles. Ello nos aleja del difícil y nada claro análisis del sistema subjetivo de la culpa y su consiguiente prueba, y más bien nos introduce en el sistema objetivo del riesgo creado, cuyo factor atributivo de responsabilidad llega vía nexo de causalidad. De este modo, se hace responsable jurídico y también fáctico a la empresa que realiza esa actividad riesgosa, protegiendo así un derecho subjetivo de carácter colectivo, que está reconocido en nuestra Constitución como el derecho a gozar de

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un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Como ya se señaló la no contaminación ambiental es un derecho colectivo, de este modo

la función que debe desarrollar la responsabilidad civil extracontractual, más que reparar a la víctima, es la de desinsentivar (general deterrence) la actividad que produzca ese daño intolerable, a la par de esta función se encuentra la de internalizar eficientemente los costos de producción y evitar la externalidad o deseconomía de los mismos. Sin embargo, es importante señalar que un daño intolerable no es querido por la sociedad de ninguna manera porque no genera beneficio alguno para ella, pero en el caso del daño por contaminación ambiental, a decir de De Trazegnies, constituye en un daño intolerable perse, de características muy particulares, habría entonces que analizar que la fuente que lo produce - la actividad industrial- genera, en cierta medida, un beneficio social, en algunos casos importante. En este sentido, la actividad industrial debería asumir el costo de la contaminación en sus productos y no generar externalidades.

Lograr las funciones de desinsentivación y de internalización presupone unos

mecanismos eficaces por parte del sistema civil extracontractual. Este constituye el reto del sistema de responsabilidad civil peruano que presenta deficiencias en los procedimientos para una adecuada protección de este derecho de carácter colectivo. Ello nos impulsa a dar algunas alternativas de cambio, implementando mecanismos eficaces desde el punto de vista del Derecho Comparado principalmente, las alternativas que presenta el ámbito procesal norteamericano.

Los avances del campo científico y tecnológico, el crecimiento demográfico, la

utilización intensiva de recursos naturales, han generado un impacto terrible sobre la naturaleza, amenazando la supervivencia de la especie humana y, además de toda la vida terrestre.

Dentro de este orden de cosas, Estados e individuos han tomado conciencia de la

protección del medio ambiente, en beneficio de las generaciones presentes y futuras. Surge así, el Derecho Internacional del Medio Ambiente, porque el mundo se ha dado cuenta que la ecología no conoce fronteras, y resulta evidente la incapacidad de los Estados para hacer frente en forma unilateral a los problemas globales. De este modo es necesario copiar modelos alternativos de protección a las víctimas de los daños por contaminación ambiental, utilizados en otros países.

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El Derecho Internacional del Medio Ambiente es visto como el conjunto de principios y

normas destinadas a proteger, prevenir, establecer límites a las actividades del hombre en su medio natural e imponer sanciones frente al deterioro ambiental, es decir, establece los derechos y obligaciones de los Estados, Organizaciones internacionales e individuos en esta materia.

Entendido así el Derecho Ambiental, en un contexto global, nos hace ver que el hombre

reanaliza su situación actual en el mundo y piensa en el futuro del mismo, añadiendo a la propiedad y a la libertad un nuevo valor el de la solidaridad entre los hombres, la naturaleza y el medio que ambos ocupan. Ahora ya no sólo se habla de derechos individuales, sino también del reconocimiento de intereses difusos, y la necesidad de inventar o copiar, como ya se señaló, procedimientos alternativos para hacer posible el ejercicio de los nuevos derechos, aquellos que tienen por objeto la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente humano para las generaciones presentes y futuras, incluyendo el derecho a la vida y a la integridad personal.

No está demás recalcar que los intereses colectivos o de grupo, a fuerza de establecer

lazos de integración irrumpen en la vida jurídica y obligan al Estado a reconocerlos por los medios legales propios de su ordenamiento y a crear los mecanismos procesales idóneos para su protección.

Regresando al tema de las funciones de la responsabilidad extracontractual hacemos un

análisis costo-beneficio de las ventajas de la economía e industria de los países industrializados y su total paralización en pro de la salvaguarda del medio ambiente y del ecosistema para la protección de la salud de los ciudadanos de estos países, es evidente que esta segunda opción sería rechazada porque los costos que implicaría (paralizar la actividad industrial) serían altísimos, y los beneficios (abandonar el elevado nivel de vida) serían demasiado bajos aparentemente. En estas sociedades altamente industrializadas el riesgo ya se asumió y el beneficio que se obtiene es considerable, la sociedad toda que consume los productos de las grandes industrias se beneficia y satisface con ellos sus necesidades. Ello permite la aplicación de la distribución social por el sistema de precios, si todos se benefician que todos paguen en el costo de los productos un daño posible, de este modo no se permite la externalidad.

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A pesar de ello, en estos países se han diseñado mecanismos eficaces en el sistema de responsabilidad civil extracontractual para paralizar en forma permanente o interlocutoria daños ambientales, o prevenir estos daños, por su propia naturaleza de intolerables, y porque se ha comprendido además, que son intereses colectivos y no individuales los que están en juego. Estos mecanismos son conocidos en el sistema judicial norteamericano como la acción inhibitoria (injunction) y la acción de clase (class actions), los cuales serán desarrollados más adelante.

En relación con los países en desarrollo, el objetivo no puede ser repetir la historia

económica de los países hoy industrializados, sino más bien, buscar diferentes vías para otro desarrollo. Aquí entra a tallar el término conocido como desarrollo sostenible, el cual se basa en el uso racional de los recursos naturales para satisfacer nuestras necesidades y de las generaciones por venir, y en base a estudios de impacto ambiental, para tener un bajo costo ecológico, modifica la naturaleza, y se opone al concepto de maximizar la taza de ganancia en el corto plazo que conlleva un alto grado de deterioro ambiental. De este modo, el desarrollo es continuado por largos períodos de tiempo. En casos de especies o recursos en extinción, la protección se convierte en absoluta.

En la actualidad, la irrupción de los intereses ambientales presionan al sistema jurídico

vigente para modificar una tendencia estructural de desarrollo económico, que desde un tipo particular de ciencia y tecnología, dejó de lado un conjunto de intereses colectivos o sociales nunca antes valorizados en términos económicos y políticos. Ello lleva a la necesidad de ordenar las diferentes normas jurídicas ya existentes en dirección a obtener un manejo adecuado del sistema jurídico, en términos de eficiencia social y económica; no es posible de este modo, mantener exitosamente en el tiempo una disposición legal que otorgue amplísimos derechos de explotación a una actividad como la minería por ejemplo, y pretender con otra norma tutelar el derecho de las comunidades vecinas a desarrollar labores agrícolas o pesqueras y a obtener niveles aceptables de bienestar y salud. En estos casos el derecho debe calibrar los intereses jurídicos para ser eficiente en términos de mantener el orden social, en forma pacífica.

La situación anterior nos lleva a elegir una alternativa de singular importancia para la

realidad peruana, como ejemplo claro podemos señalar la situación de Ho, al sur del Perú y la de Cerro de Pasco en la Sierra Central, ejemplos de grave contaminación minera, lo cual está generando en las poblaciones afectadas una reacción violenta que podría ser

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incontrolada si las autoridades no logran poner en marcha un programa realista de descontaminación y control ambiental en el más breve plazo.

Para Fernando De trazegnies, como ya se anotó, se trata de daños socialmente

intolerables, significando aquellos daños que no agotan su efecto nocivo en una víctima determinada sino que tienen una acción continua y se extiende a un número indeterminado de personas. Frente a este tipo de daños la sociedad reacciona no sólo exigiendo su reparación sino además exigiendo su eliminación como objetivo social fundamental. Los afectados por este tipo de daños ya no son siempre individuos perfectamente identificables sino grupos que reaccionan solicitando de la justicia una atención especial aún no contemplada en nuestras normas legales, de este modo, se podrá cumplir una verdadera función desensintivadora, preventiva e internalizadora; y que la búsqueda del progreso para nuestras sociedades en desarrollo no sea, como dijera Jean Cousteau, tan sólo el desarrollo de un gran error.

La contaminación ambiental afecta la salud del hombre, pero la calificación de daño

intolerable no es por ser un daño individual, sino porque afecta un interés colectivo, hay derechos y deberes que trascienden la esfera personal. Ello ha sido consecuencia de que la sociedad ha sufrido una masificación, se ha originado una producción a gran escala y se ha alcanzado mayores niveles de productividad; apareciendo intereses idénticos compartidos por todos los miembros de una co¬lectividad, en tanto aspiran a proteger valores sociales o bienes colectivos.

En este orden de cosas, se dan violaciones en masa (daños por contaminación

ambiental), como las llama la doctrina italiana, producto de las fábricas. Retorna aquí un nuevo valor la responsabilidad civil extra contractual, la cual debe alejarse de la concepción individualista del Derecho Civil, porque se tutelan nuevos intereses colectivos ambientales que surgen por problemas ambientales de naturaleza difusa o colectiva. Se hace necesario que se otorgue a sujetos o grupos la legitimidad para accionar en juicio civil por la tutela de un derecho colectivo o de categoría, que no es, a fin de cuentas, ni público ni privado en términos tradicionales ya que pertenece a todos los miembros de un grupo o categoría y al mismo tiempo a ninguno.

El sistema de responsabilidad extracontractual vigente en el Perú - siguiendo a De

Trazegnies- es deficiente para la protección de este derecho colectivo, la óptica está

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dirigida todavía a una concepción individualista del derecho civil. Se puede utilizar las acciones interdictales, las acciones de amparo, el juicio por abuso de derecho; pero todas ellas tienen trabas procesales que no permiten la efectividad en la protección del derecho, dada su naturaleza de colectivo o difuso. Por un lado, las funciones propuestas no se logran cumplir totalmente, porque las empresas preferirán pagar la indemnización a una víctima aislada y continuar con su actividad contaminadora, percibiendo grandes beneficios económicos. En el caso de la función preventiva, las empresas no tomarán las medidas preventivas necesarias por ausencia de acciones inhibitorias que protegen contra daños continuos y futuros, desprotegiendo el derecho de una colectividad de sujetos. Por el lado de la función internalizadora de costos, las empresas seguirán externalizando los costos, obteniendo grandes beneficios económicos y desvirtuando la competencia en el mercado, ya que el costo de sus productos no es real porque serán subvencionados por las propias posibles víctimas que consumen sus productos.

La solución por parte de los jueces estará en una interpretación extensiva de las normas

vigentes pero, como señala Fernando De Trazegnies, prefieren esconder cobardemente la cabeza como el avestruz.

En este contexto, dada la naturaleza del derecho se debe utilizar como factor atributivo

de responsabilidad el riesgo y no la culpa, se haría así responsables a los dueños de las empresas contaminantes, ya que ellos por conveniencia propia poseen un bien, o realizan una actividad que constituye un riesgo para la colectividad, deben asumir la carga económica del daño que pudieran ocasionar. Además ellos cuentan con la mejor información para poder hacer el análisis y poder prever los daños previsibles de la actividad que realizan, además cuentan con la mayor posibilidad económica para realizar las investigaciones.

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Capítulo 3

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO AMBIENTAL

3.1 FUNCIONES QUE CUMPLE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL CASO DE DAÑO AMBIENTAL

Las funciones, como ya se señaló, se centran en tres básicas: desinsentivar actividades

contaminantes, prevenir actividades contaminantes y la función correctora de la economía o internalización de las externalidades.

Por la naturaleza colectiva del derecho que se protege, las funciones señaladas son

primarias respecto de la función de reparar, ello se explica porque la víctima específica, si bien quiere obtener un resarcimiento de su daño, no piensa que la indemnización lo sea todo, (más que la víctima, la sociedad toda no lo piensa), la víctima puede no desear "negociar su derecho a vivir en un ambiente saludable", es decir, recibir una indemnización pero no poder hacer respetar su derecho a vivir en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado; puesto que la indemnización puede ser fácilmente asumida por la industria sin necesidad de efectuar modificación alguna de los procesos productivos causantes del deterioro ambiental.

Sin embargo, puesto que es un derecho colectivo se buscará desinsentivar los daños

socialmente intolerables, ya sea obligando a las fábricas a pagar cuantiosas indemnizaciones a la colectividad afectada y, además, obligada a tomar medidas preventivas eficaces como, por ejemplo, usar maquinarias descontaminadoras más eficaces, o dependiendo de la importancia económica e industrial de la fábrica racionalizar, como

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medida cautelatoria, su producción, reduciendo este tipo de daño a límites tolerables (se busca el cambio de conducta del agente del daño).

Como ya se señaló se busca también prevenir actividades contaminantes, mediante la

aplicación de acciones inhibitorias. La función correctiva de la economía o internalizadora de externalidades busca que las

empresas que producen daños por contaminación, asuman el costo de esos daños en el precio de sus productos y no externalicen ese costo en los consumidores del producto, que más tarde serán las posibles víctimas; de esta manera se busca evitar que las propias víctimas subvencionen los productos de las empresas contaminadoras y éstas puedan obtener fabulosas utilidades. Al respecto, se señala que esta función no se podría cumplir porque al ser el daño por contaminación un daño intolerable, a la sociedad no le interesa que el costo del mismo se distribuya socialmente, sino que se erradique el daño definitivamente, pero como se señaló en el capítulo anterior, la actividad industrial, la principal generadora de contaminación ambiental, genera un beneficio social, y correlativamente es la sociedad la que debe asumir ese costo. A pesar de que la principal función de la responsabilidad civil extracontractual, en este caso, no sea la de reparar el daño sino la de erradicar el mismo.

La no externalidad se logrará internalizando en el precio de los productos el costo real

de ellos, así se hará una distribución social por el sistema de precios, pero dada la naturaleza del daño colectivo, se tendrá que internalizar un precio elevado en el costo de los productos, haciendo el producto muy caro y no competitivo en el mercado. La empresa buscará mecanismos alternativos para evitar el daño contaminante (usar máquinas descontaminadoras) y hacer competitivo su producto en el mercado o de lo contrario, paralizará absolutamente la producción del producto porque produce una daño socialmente intolerable, cuyos costos de internalización son muy elevados.

Si se usa el sistema de seguros será necesario que el seguro pueda repetir sobre la

empresa que se asegura para poder lograr las funciones propuestas, de no ser así sucederá lo que sostiene Guido Calabresi:

"... No es bueno, en cambio, encubrir el subsidio mediante sistemas que eximen a las actividades causantes de todo el coste de los accidentes o de parte de él, imputándolo

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a grupos determinados, que carecen de poder de representación". Ello sucedería si las empresas contaminantes pagarán las primas del seguro, distribuyendo el costo en el sistema de precios, siendo subvencionadas por las propias víctimas de la actividad contaminante.

3.2 DAÑO AMBIENTAL: DAÑO INTOLERABLE En un contexto de desarrollo, nuestra sociedad no pretende -ni puede pretender

racionalmente- preservar una pureza ambiental y paisajística intacta y absoluta a cualquier costo. Pero, en todo caso, la sociedad no puede permitir que unos se beneficien a costa de los otros, desplazándoles sus propios costos bajo el pretexto de que no es posible producir sin contaminar y, por otra parte, hay cierto tipo de contaminaciones que, independientemente de que sean desplazados o no, la sociedad considera excesivos y no está dispuesta a tolerar. Por eso, no todo daño ambiental es antisocial sino sólo aquél que la sociedad considera abusivo o excesivo.

Esto nos lleva a distinguir entre dos tipos de daños11 , distinción que no es sólo válida

para la contaminación ambiental sino para todos los daños que se infieren las personas viviendo en sociedad: los daños tolerables y los daños intolerables.

Esta distinción puede sorprender a algunos: hay quienes piensan que todo daño es malo

por se y que, por consiguiente, el derecho condena a todo el que le haga un daño a otro. Sin embargo, esto no es así. Hay casos en los cuales el derecho persigue decididamente al autor de un daño a fin de que nadie tenga la tentación de incurrir en él. Hay otros casos en los que el derecho no persigue eliminar la posibilidad de daño sino que simplemente obliga a quien lo cometa a pagar una indemnización. Y, finalmente, hay otros casos en los que el daño resulta indiferente para el Derecho.

Pongamos algunos ejemplos de cada caso para ver más claro las diferencias. El Derecho

no quiere que nadie asesine a otra persona; en consecuencia, si alguien mata intencionalmente a otro, lo mete a la cárcel y además le obliga a pagar una indemnización a los parientes de la víctima. De la misma manera, si una persona maneja un automóvil a una

11 Hemos seguido en este punto y en los siguientes a DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando. La

Responsabilidad Civil Extracontractua!, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Tomo 11, pago 327 y ss.

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velocidad mayor que la permitida y atropella a otro, el Derecho considera también que se trata de un daño intolerable; quizá no lo mete preso, pero lo obliga indiscutiblemente a pagar los daños y posiblemente le pone una multa o le quita el brevete porque el Derecho quiere evitar por todos los medios que alguien maneje a una velocidad antirreglamentaria.

Estos son los daños intolerables. Pero no sucede lo mismo con otros daños. Por ejemplo,

el derecho podría erradicar todos lo daños por accidentes de tránsito: bastaría para ello que prohibiera el uso de automóviles; o, menos radicalmente, que sólo permitiera que circulen automóviles que no vayan a más de 10 Kms. por hora y que se encuentren forrados de algodón y de jebe. De esta manera, no existirían accidentes de tránsito. Pero la sociedad quiere aprovechar las ventajas de la velocidad, aunque cause daño. Por eso, aunque se sabe que si se permite que los automóviles circulen hasta 60 Kms. por hora en la ciudad va a haber accidentes, se autoriza su circulación: los inevitables muertos y heridos al año son el precio que la sociedad paga por las ventajas de un transporte más rápido y eficiente. En consecuencia, no prohíbe los automóviles ni limita drásticamente su velocidad sino que simplemente obliga que el que cause un daño a otro lo pague. Estos son los daños tolerables, los cuales dan lugar a una indemnización pero la actividad riesgosa no es prohibida.

Hay todavía un tercer tipo de daños que la sociedad considera parte de la vida normal,

por lo que no pretende evitados ni tampoco hace pagar al que los cometa. Estos son algo así como daños socialmente autorizados. Por ejemplo, si un comerciante hábil realiza una serie de maniobras legales para llevar a la quiebra a su competidor (le baja los precios hasta que el otro no pueda vender tan barato o eleva la calidad de su producto hasta que el otro salga del mercado), si hace eso, la sociedad no lo sanciona ni tampoco le exige que pague al comerciante quebrado; se considera que ese daño es parte de la vida normal de nuestros tiempos y que el comerciante está autorizado para llevar a la quiebra a su competidor mientras no infrinja las reglas de juego impuestas por el Derecho.

Por consiguiente, la sociedad no quiere desterrar todos los daños a cualquier costo:

algunos daños los considera parte de la vida normal y, por lo tanto, nadie se puede quejar por eso. Otros daños, se considera que deben ser reparados por quienes los causen pero no adopta las medidas posibles para evitar que se produzcan. En este último caso, la sociedad analiza las ventajas y las desventajas que traería su erradicación absoluta y llega a la conclusión de que mejor es que se produzcan algunos daños a perder ciertas ventajas

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sociales, como el ejemplo de la velocidad en los automóviles. Los primeros son los daños intolerables; los segundos son los daños reparables pero tolerables.

Desde esta perspectiva. ¿A qué categoría pertenecen los daños por contaminación? Pues

la mayor parte, estarán dentro de los daños intolerables; algunos, aquéllos cuyo evitamiento exceda de lo razonable, estarán dentro de la categoría de lo tolerable pero reparable. La sociedad puede, por ejemplo, reconocer que el trabajo en las minas en aire contaminado por el polvillo de la extracción produce silicosis en quienes están expuestos. La sociedad piensa que, en principio, este daño es intolerable, sin perjuicio de otorgar una indemnización de la actividad contaminadora. Claro que la solución más sencilla y efectiva sería prohibir el trabajo en las minas. Sin embargo, la sociedad piensa también que la actividad minera no puede ser suprimida porque representa numerosos beneficios para el país. Además, considera que si se usan máscaras de protección y que si las minas disponen de condiciones de trabajo adecuadas, es posible reducir en gran medida el riesgo. Por consiguiente, mientras que el daño ocasionado en razón de condicciones de trabajo inadecuadas resulta intolerable, el daño producido, a pesar de haberse adoptado tales precauciones razonables, se convierte en tolerable; y, si bien las víctimas deben ser compensadas, no hay necesidad de pretender erradicar la conducta dañina porque se encuentra en el límite de lo razonable, conjugando el interés social de evitar enfermedades a los trabajadores y el interés social de que el país pueda exportar minerales. Para vedo más claro, podríamos plantear el caso de los daños por accidentes de tránsito. Aquellos que se producen cuando el automovilista circula a más de 60 Kms. por hora dentro de la ciudad son intolerables, porque este automovilista estaba creando un riesgo que la sociedad considera excesivo. A ese automovilista no sólo se le hace reparar íntegramente a la víctima, sino que además se le coloca multas y hasta eventualmente puede ir preso si el atropellado muere. En cambio, los daños producidos cuando se conducía a menos de 60 Kms. por hora pueden ser simples accidentes: las víctimas tienen que ser reparadas, pero no hay ninguna necesidad de ensañarse con el automovilista; incluso se puede concebir un sistema de seguros obligatorios que compense a las víctimas sin afectar al automovilista que tuvo la mala suerte de producir el accidente.

Desde esta perspectiva, al examinar los daños por contaminación ambiental, es preciso

determinar si se trata de casos que no pueden ser tolerables porque afectan a muchas personas y a valores ecológicos muy importantes; o si simplemente, debe obligarse a pagar una indemnización en favor de las víctimas pero no puede prohibirse la conducta

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eventualmente generadora de riesgos porque también aporta beneficios para el país.

CARACTERÍSTICAS: La primera característica de los daños intolerables por contaminación es que

generalmente se trata de daños relativamente calculados y, por ello, sometidos a un mayor control del agente, además no generan una ventaja social apreciable que la sociedad pueda considerar. Cuando un industrial se dispone a instalar una fábrica que puede arrojar efluvios contaminantes a la atmósfera o al río, realiza previamente un estudio integral de su proyecto, que incluye todos los aspectos técnicos y económicos. Por consiguiente, si después la fábrica contamina como subproducto de sus operaciones y sin que haya mediado un caso fortuito, ese industrial no puede decir que esto es una novedad; porque el riesgo ya había sido calculado (o cuando menos, debió haber sido calculado). Instalar una fábrica no es un acto intempestivo y fugaz dentro del que toda previsión es difícil, sino por el contrario, es un proceso de varias etapas, que es cuidadosamente planificado. De esta forma, el industrial que realiza una actividad contaminante tiene una mayor participación y control sobre los daños que cause que la que puede tener el causante de un accidente automovilístico: ese industrial está conscientemente realizando una actividad peligrosa para los demás; y tiene que asumir las consecuencias de ello.

Por otra parte, el daño por contaminación tiene muchas veces un efecto acumulativo: no

estamos ante un accidente repentino, extraordinario, impremeditado, sino ante un acto repetido y continuado, ante una situación cuyos efectos dañinos se van plasmando e incrementando día a día y cuyas consecuencias pueden ser observadas y calculadas. Al respecto se señala que dado que el daño por contaminación se produce muchas veces en el tiempo, es posible una cierta prevención; y el no prever cuando existe la posibilidad de hacerlo es realizar de alguna manera un acto intencional 12. Es verdad que el daño por contaminación se presenta a veces de manera imprevista, por una falla inocente en los mecanismos de seguridad. Pero esto no es lo usual.

Otra característica del daño por contaminación es su naturaleza difusa13. De un lado, a

diferencia de lo que sucede con el accidente rutinario que afecta a un número limitado y

12 Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando, op.dt., pago 347 13 Ibid., pago 347

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conocido de personas (por ejemplo, lo conductores y pasajeros de los dos vehículos que chocaron), el daño por contaminación comprende a un gran número de víctimas potenciales, muchas veces desconocidas y muchas veces en la curiosa situación de ignorar ellas mismas que son víctimas porque el daño no se ha hecho aún patente dado su carácter acumulativo: una fundición de plomo sin instalaciones adecuadas, que arroja directamente sus emanaciones a la atmósfera, puede causar intoxicaciones severas e incluso la muerte de un gran número de personas por absorción anormal de plomo por las vías respiratorias y digestivas; sin embargo, la determinación efectiva de las personas afectadas es imposible y muchas de ellas no saben siquiera que están en proceso de intoxicación.

Notemos, además, que en el daño por contaminación no solamente este carácter difuso

hace difícilmente identificables a las víctimas sino también a los propios causantes: si en el área existen varias fundiciones artesanales de plomo y se presentan casos de intoxicación, es prácticamente imposible decir cuál de esas fundiciones en particular afectó a una determinada víctima por intoxicación.

Finalmente, una tercera característica de los daños por contaminación es la presencia del

interés social como ingrediente particularmente importante de la situación14. Aún cuando todo en el Derecho se encuentra impregnado de interés social, los daños producidos por la contaminación son fenómenos de naturaleza colectiva que sobrepasan el ámbito de cada individuo: afectando a un número indeterminado de miembros de la sociedad. Por otra parte, al lado de las víctimas que están en capacidad de reclamar por sus daños, la contaminación produce un gran número de víctimas que no tienen posibilidades culturales o económicas para exigir judicialmente una indemnización por el daño que recibieron, por lo que la sociedad debe velar por ellas. Finalmente, se trata de daños que se producen contra la voluntad expresa de la sociedad, por lo que involucran aspectos que no solamente corresponden a cada individuo en particular sino que afecta el bien común: independientemente de que se reparen o no los daños a las víctimas de intoxicación por los humos de las fundiciones, la sociedad no quiere que haya intoxicados porque le interesa preservar la salud pública tanto por razones humanitarias como económicas; aún cuando todas las víctimas por contaminación fueran indemnizadas por la fundición, ha habido un gasto social en médicos, medicinas, etc. que la sociedad hubiera preferido evitar. Los recursos orientados a reparar los efectos de la contaminación hubieran podido haber sido

14 Ibid., pago 348

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destinados a un fin socialmente productivo. En ese sentido, la sociedad tiene interés no sólo en cuidar la salud pública, sino también en evitar ese despilfarro social. 3.3 FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD

No habiendo nexo contractual entre el dañador y la víctima, no cabe otra alternativa que

la acción resarcitoria extracontractual. Dentro de este marco referencial, la responsabilidad del agente causante del daño puede atribuirse a través de la culpa (responsabilidad subjetiva) o porque éste utiliza un bien riesgoso o peligroso del cual obtiene un beneficio (responsabilidad objetiva). La corriente actual se viene inclinando por el sistema objetivo para atribuir responsabilidad al causante de daños ambientales. No obstante, analizaremos, desde el punto de vista teórico, algunos supuestos en los que se aplicaría, por las circunstancias, el sistema subjetivo.

En este orden de ideas, la contaminación puede ser causada, de manera inmediata, por

un agente contaminador, el contenido p. ej., en desechos líquidos, sólidos o gaseosos. En este supuesto, la causa mediata sería el hombre. La acción contaminante -que generará responsabilidad- consiste en propagar directamente (p. ej: arrojando un ácido en aguas destinadas al consumo humano), o indirectamente (p. ej.: a través de máquinas industriales), la sustancia contaminante. Planteados así los supuestos de hecho creemos que debe distinguirse:

a) Supuestos de propagación directa: haya su vez que distinguir si la contaminación la

provoca el hombre con su solo cuerpo, o utilizando una cosa como instrumento. En el primer caso - el menos probable- el factor de atribución es subjetivo, con fundamento en el art. 1969 del Código Civil. La víctima deberá probar la culpa o el dolo del dañador.

En el segundo supuesto -contaminación que realiza el hombre utilizando un

instrumento-, pensamos que es un caso de daño causado con las cosas, pero que como tales no pueden considerarse riesgosas o peligrosas (Código Civil, arto 1969), sino entraríamos en el ámbito del art. 1970 -supuesto poco probable en casos por contaminación ambiental-o La responsabilidad, por ende, sigue siendo subjetiva pero con inversión de la carga de la prueba correspondiendo acreditar al autor del hecho que de su parte no hubo culpa.

b) Supuestos de propagación indirecta: con esta denominación pretendemos referimos

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a los casos en que la propagación no la realiza inmediatamente el hombre, sino que deriva de cosas utilizadas por él, pero en circunstancias tales que pueda afirmarse que son ellas -las cosas-, y no el hombre, la causa eficiente de la propagación del agente contaminante, son considerados bienes riesgosos o peligrosos, los cuales están generando un beneficio para quien los utiliza. Es el caso de la polución ambiental derivada del funcionamiento de la maquinaria industrial. Es el supuesto más importante y en él seguramente se ha de concentrar la atención en los casos que se generen daños por contaminación ambiental.

Si las cosas por sí provocan la contaminación, significa, que ellas tienen aptitud

contaminante, es decir, son riesgosas (conllevan la posibilidad de un daño, en el caso, al medio ambiente). Parece claro, que las maquinarias industriales "desarrollan su funcionalidad generando paralelamente" la posibilidad de degradar el medio ambiente.

De acuerdo con ello, nos encontramos frente a la hipótesis de daño causado mediante un

bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, (art. 1970 del Código Civil). La responsabilidad es pues, objetiva. Son responsables quienes se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado o quienes realizan la actividad en cuestión. En otros términos, el dueño o propietario es quien aprovecha, usa y obtiene del bien o de la actividad un beneficio económico o personal.

Buscando casos de responsabilidad análogos en nuestro derecho, nos encontramos con

supuestos en que el factor de atribución es objetivo. 3.4 NEXO DE CAUSALIDAD Ya dijimos que la acción en esta especial responsabilidad consiste en propagar el agente

contaminante (llámese por ej.: residuo industrial). Ahora agregamos que, por la característica de la acción y del daño se torma complejo acreditar la relación causal, ¿Quién causó el daño?

Al respecto, encontramos dos teorías, la de la equivalencia de las condiciones y la de la

condición adecuada. La primera teoría queda descartada porque según ésta todas las causas que intervinieron son eficientes para establecer la relación entre el causante y la víctima del daño, ello sería inmanejable en daños ambientales. Por otro lado, la segunda teoría busca la causa que dentro de criterios de razonabilidad, probabilidad y previsibilidad es más

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adecuada para producir el daño, en este marco podría analizarse los daños ambientales, no obstante la dificultad que por su propia naturaleza presenta.

Ante todo, debe determinarse el agente contaminante que causó el daño. Precisado ello, deben distinguirse, pensamos, distintos supuestos:

a) Caso en que se individualiza la industria que emitió el agente contaminante que causó

el daño: su responsabilidad es individual. b) Supuesto en que son varias las industrias que contribuyen a la contaminación de un

medio: nos encontramos frente a un caso de causalidad conjunta, como sucede con los coautores de un hecho ilícito. Su responsabilidad es solidaria (art. 1983 del Código Civil).

c) Hipótesis en que son varias las industrias que provocan la contaminación, pero de

manera tal que ellas "independientemente entre sí" lo hubieran causado "de haber intervenido aisladamente". Cada industria responde por la totalidad del daño. La responsabilidad sigue siendo solidaria.

d) Caso en que no puede acreditarse cuál industria contaminó el ambiente, es un

supuesto de causalidad alternativa o disyunta, según la doctrina. Es el supuesto más complejo. Seremos afortunados si llegamos a descubrir que el agente contaminante proviene de un determinado centro fabril. En este caso, aún debemos preguntamos: ¿Cuál de todas las industrias de tal centro lo emitió? Ello equivale a preguntarse tanto como ¿Quién de todos arrojó la piedra que causó el daño? Estos casos se conocen como de responsabilidad colectiva. En este supuesto todos los integrantes del grupo están obligados a la reparación. Para que exista responsabilidad colectiva deben darse los siguientes presupuestos:

1.- Falta de individualización del autor del perjuicio o del responsable por la cosa

dañosa. 2.- Prueba de la participación del responsable en el grupo: habrá que acreditar que la

industria está localizada en el parque industrial del cual indefectiblemente provino el agente contaminante, y que es potencialmente susceptible de emitir en su funcionamiento tal agente.

3.- Relación causal entre el daño y la contaminación proveniente del grupo industrial.

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La razón por la cual cada una de las industrias responde es el riesgo creado al formar parte de un grupo de industrias con potencialidad contaminante (sistema objetivo de responsabilidad).

La responsabilidad es de todos, según nuestro Código Civil es solidaria. Es decir, que a

cualquiera de ellos puede reclamársele el todo, y luego éste tiene acción de reintegro contra quien fuese efectivamente el autor culpable del daño, o contra los otros responsables para el caso que acredite su ausencia de participación en el hecho.

A nivel doctrinal, existen posiciones divididas al respecto, por ejemplo para Stiglitz, la

responsabilidad es solidaria, con especial referencia al caso que tratamos de contaminación ambiental. Por otro lado, Alterini, López Cabana, Lloveras, Llambías consideran que la responsabilidad colectiva es simplemente mancomunada. Pensamos que debe tenerse en cuenta la opinión de López Cabana y Lloveras en cuanto a que, si puede parecer injusta aplicar una responsabilidad indiscriminada a inocentes, más lo es aplicar la tesis de la solidaridad. Es cierto, agregan, que la mancomunación simple perjudica el crédito de la víctima. Afortunadamente, nuestra legislación ha establecido una solución a esta incertidumbre que se presenta en otras legislaciones. Especialmente, asumiendo que el daño por contaminación ambiental es un daño intolerable que la sociedad no desea absolutamente y que la función de la responsabilidad civil es la erradicación del daño más que reparar a la víctima, es en este marco que nos parece eficiente la responsabilidad solidaria.

No obstante, las industrias responsabilizadas podrían eximirse atacando los presupuestos

de la responsabilidad colectiva: a) acreditando la participación exclusiva de una de ellas; b) probando no integrar el grupo industrial responsable; c) como la acción del conjunto es imputable a riesgo, acreditando la fractura de la relación causal.

3.5 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN GENERAL Y DE LAS INSTITUCIONES Sería un error señalar que el Perú no tiene leyes y regulaciones ambientales; el caso es

que existen muchas normas y todas ellas crean confusión. Ello sucede porque hay una tendencia por parte del gobierno peruano de reglamentar los asuntos ambientales muy sectorializadamente. Todos los Ministerios, especialmente los encargados de los sectores

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productivos, regulan y llevan a cabo una política ambiental desde su propia perspectiva, lo cual significa que su acercamiento al problema se dé en relación a sus propias metas más que buscar metas conjuntas que armonicen una política común. En consecuencia, sus políticas no reflejan la inclusión de las consideraciones ambientales, lo cual sí tiene consecuencias ambientales. Con la creación del Consejo Nacional del Ambiente - CONAM se han establecido lineamientos generales de política ambiental, tratando de crear un sistema ambiental, si bien sectorializado, por lo menos con una sola visión. Se vienen dando grandes esfuerzos al respecto.

En relación al tema de la normatividad ambiental se vienen haciendo esfuerzos por

sistematizarla, pero ésta sigue siendo variada, dispersa y desordenada. Las normas existentes, en muchos casos, se contradicen unas con otras, algunas son redundantes, o algunas todavía se siguen aplicando a pesar de haber sido derogadas por otras normas. Es un trabajo que también el CONAM está tratando de ordenar. Se han realizado trabajos específicos y generales de compilación y sistematización de la normatividad ambiental, lo cual ha servido para conocer qué aspectos necesitan ser regulados, qué áreas deberían ser implementadas para su desarrollo, qué áreas se encuentran demasiado normadas, qué contradicciones existen o qué leyes o reglamentos son redundantes.

Un problema importante se centra en la confusión de competencias en materia ambiental

de los diferentes organismos estatales. Existen numerosas entidades encargadas de llevar a cabo políticas ambientales y, entre ellas, varias participan en la definición de éstas, su evaluación y eventualmente su ejecución. Estas últimas incluyen las instituciones públicas del ejecutivo, organismos estatales, municipios, entre otras. Con tantas instituciones encargadas del asunto ambiental, el resultado final es la completa delegación de responsabilidades. En otras palabras, nadie tiene finalmente responsabilidad política en el tema. No obstante, hay que destacar el esfuerzo que viene realizando el CONAM en esta materia, estableciendo canales de coordinación entre las diferentes instituciones con funciones ambientes en base a una política ambiental general previamente establecida, estructurando el cumplimiento de sus funciones en un marco de prioridades.

El problema ambiental no debe ser entendido como un problema de contaminación

solamente, sino también debe involucrar la gestión ambiental integral, incluyendo el tratamiento de los recursos naturales, es decir, debe procurarse un verdadero desarrollo sostenible.

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Capítulo 4

MECANISMOS PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO 4.1 INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE PREVENCIÓN 4.1.1 Acción inhibitoria o injunction Tiene la virtud de poder evitar que el daño ambiental se produzca, si este fuere

inminente, o, en el caso de que sea actual y de carácter continuado, que se detenga, puesto que en una acción de este tipo la sentencia consiste en una orden de no hacer o hacer.

REQUISITOS: 1.- De no darse la acción el solicitante sufriría un daño irreparable. 2.- Trata de evitar un daño futuro, la carga de la prueba la tiene el demandante. 3.- Hay un interés público en juego. 4.- No procede si hay otro medio legal. 5.- No procede si la corte no puede concretar la orden de hacer o no hacer. 6.- No procede si no es posible supervisar el cumplimiento de la orden por razones

técnicas o de tiempo. 7.- El solicitante debe tener "dean hands", es decir, no haber provocado el daño. 4.1.2 Defensor del ambiente del Ministerio Público Otra solución que ha sido propuesta, consiste en crear una suerte de Procurador de los

intereses grupales; esto equivale a instaurar un Fiscal del Medio Ambiente o darle a la Fiscalía General de la Nación atribuciones específicas en este campo para representar a los intereses difusos. En los países escandinavos existe un Ombudsman especialmente destacado a la defensa de los intereses del consumidor, el cual no acude al Poder Judicial

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Común sino a unos tribunales especializados, que se denominan "Cortes del Mercado", que tienen facultades de ordenar la paralización del acto dañino e imponer multas para el caso de que se prosiga causando el daño.

Este mecanismo jurídico es extraordinariamente poderoso si se lo utiliza con

entusiasmo. Sin embargo, aún cuando cumple muy bien las funciones de desactivar un daño ambiental en curso, no parece ser el medio más adecuado para reclamar una indemnización por quienes tuvieron la desgracia de sufrir el daño ambiental antes de que fuera paralizado por la acción de tal Fiscalía. Por eso, una solución de esta naturaleza debe ser usada conjuntamente con el derecho de los damnificados a reclamar individualmente por la vía de la responsabilidad extracontractual.

4.1.3 Medidas administrativas Las medidas administrativas consisten en licencias, autorizaciones previas, reglamentos

de seguridad industrial, multas, sanciones, clausura de establecimientos, etc. Hay ejemplos de medidas administrativas en nuestro Código del Medio Ambiente y los

Recursos Naturales, en donde pueden encontrarse disposiciones tales corno: presentación de Estudios de Impacto Ambiental -es decir, el análisis de cómo la actividad de la empresa afectará el medio ambiente- de manera previa al ejercicio de la actividad económica; obtención de licencias para la utilización del alcantarillado; prohibición a la instalación de pequeñas empresas industriales en asentamientos humanos; y otras similares.

Lo positivo de las medidas administrativas es que tienden a prevenir la producción del

daño mediante la prohibición de determinadas actividades. Lo negativo es su rigidez, la misma que se traduce en la dificultad de la administración para anticiparse a todas las formas de contaminación y en la dificultad para fiscalizar eficientemente el cumplimiento de las normas dictadas.

Adicionalmente, las medidas administrativas crean costos artificiales a la sociedad pues

imponen nuevas licencias o requisitos administrativos sin discriminar en muchos casos entre quienes, realmente, deben o no ser sujetos pasivos de tales obligaciones. De otro lado, al centralizar la potestad normativa y coercitiva en la propia administración se facilita, por un lado, la intervención de los grupos industriales de poder y se complica, por el otro lado,

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la fiscalización de la acción del propio Estado. 4.1.4 Acción Popular Otra respuesta procesal a este tipo de necesidades jurídicas orientadas a la supresión del

daño ambiental, consiste en ampliar el alcance de la acción popular. Este tipo de procedimiento es familiar a nuestro sistema jurídico, por cuanto ya ha sido

utilizado en el campo del Derecho Público. Mientras que las leyes sólo pueden ser cuestionadas ante el Tribunal Constitucional, la Constitución vigente contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda plantear ante el Poder Judicial la nulidad de un decreto supremo o de una resolución ministerial en la medida de que sea ilegal o anticonstitucional. Dado que el arto 2°, inc. 22 de la Constitución establece el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, es perfectamente válido que cualquier ciudadano inicie acciones populares destinadas a invalidar todo tipo de disposiciones gubernamentales que pudieran afectar estos derechos.

Aún más: la Constitución no sólo establece el derecho a ello sino incluso impone un

deber a todo ciudadano de conservar el ambiente. Resulta evidente que la conservación del ambiente incluye la lucha contra las disposiciones del Gobierno que atentan contra su salubridad, contra su equilibrio ecológico, contra su adecuación en general para la vida humana y contra el paisaje y naturaleza. Por consiguiente, la acción popular se encuentra perfectamente fundamentada desde el punto de vista legal y puede ser útil en todos esos casos en que o no existe un fiscal ad hoc para el medio ambiente o ese fiscal no se atreve a iniciar una acción contra una norma del poder ejecutivo.

4.1.5 Acción de Amparo. En la actualidad, tenemos en el Perú otra vía muy efectiva para luchar por la

preservación del medio ambiente y la naturaleza; la acción de amparo. No cabe duda de que esta acción constitucional puede resultar utilísima para lograr la paralización de una actividad contaminante o que, en general, atente contra el ambiente. Esta acción tiene un sustento innegable en el artículo 2°, inc. 22 de la Constitución, que es absolutamente claro y explícito en cuanto que todo ciudadano tiene derecho a ser protegido respecto de las

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alteraciones de su ambiente que lo hagan insalubre, ecológicamente desequilibrado o inadecuado para el desarrollo de la vida o que simplemente atenten contra el paisaje o la naturaleza.

4.2 INSTRUMENTOS JURÍDICOS REPARADORES 4.2.1 Acción de clase o class action En otros países, desde hace ya muchos años se han implementado procedimientos

mucho más ágiles y que se acomodan mejor a las necesidades de la participación de masas en el procedimiento judicial. Uno de estos procedimientos es la llamada "acción de clase" o class action, como se la denomina en Estados Unidos, que permite utilizar los mecanismos jurídicos y financieros modernos con un máximo de eficiencia. A continuación, desarrollaremos los elementos más característicos de este mecanismo procesal.

La "acción de clase" pretende realizar una defensa del interés público, conjuntamente

con la defensa masiva de los intereses privados; y todo ello por iniciativa y a través de la acción privada. La idea consiste en que, bajo ciertas condiciones, un damnificado de una determinada clase o categoría de damnificados pueda asumir la defensa de todos los damnificados posibles de su misma clase o categoría, aún sin conocerlos y sin que éstos se lo hayan solicitado. Como puede verse, se trata de un caso de representatividad impuesta por la ley que se enfrenta fuertemente a las concepciones jurídicas individualistas. De esta manera, en un solo juicio Y sin necesidad de que todos los damnificados se hayan apersonado, se discute la existencia del daño y se establece una indemnización global para todos los que pudieran haber resultado afectados, aunque no hayan participado en el juicio.

Indiscutiblemente, un procedimiento de esta naturaleza que asume la representatividad

de un número indeterminado de personas, está sujeto a múltiples condiciones y garantías. Iniciado el procedimiento por una persona que cree encontrarse en aptitud de representar a la clase, el juez examina las condiciones en las que se da el pretendido daño y decide en primer término si hay lugar o no a una acción de clase, es decir, se pronuncia sobre si el demandante o los demandantes pueden representar válidamente a todos los que están en su misma condición. Si encuentra procedente la acción, se notifica por los medios de comunicación de masas a todas las personas que pudieran pertenecer a la misma clase y que, consiguientemente, estarán automáticamente representadas en el juicio. Esas personas,

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si lo desean, pueden negarse a tal representación y reservar su derecho para litigar independientemente. Normalmente, sólo quien tenga daños muy superiores al promedio de los damnificados tendrá interés en intentar una acción separada; aún cuando a veces este problema de las variaciones en cuanto al monto del daño pueden ser manejadas en el mismo proceso a través de la constitución de sub clases, por lo que en la práctica resulta extraño que una persona quiera litigar independientemente. Por otra parte, sin renunciar a su condición de miembro de la clase, cualquier damnificado puede apersonarse en el procedimiento y colaborar en la defensa, participando activamente en el juicio.

Cuando se pronuncia la sentencia, se establece una suma global como indemnización,

que beneficia a todos los miembros de la clase de damnificados, incluyendo a los que no se han apersonado en el juicio; los únicos que no están comprendidos son los que se apersonaron para decir que no querían ser incluidos porque se reservaban el derecho de litigar por su cuenta. La indemnización que el juez ordena pagar debe ser prorrateada entre todos los miembros de la clase no excluidos voluntariamente, que se presenten dentro de un plazo determinado, para lo cual se realizan nuevas comunicaciones públicas convocando a los damnificados. Repetimos que esta convocatoria incluye también a los que han salido a juicio y que simplemente se enteran de que existe la posibilidad de recibir una indemnización al momento de publicarse la sentencia. Cada damnificado cobra una parte proporcional de la suma global, luego de pagada con esa suma el importe de los gastos del juicio.

La sentencia así pronunciada tiene el valor de cosa juzgada para todos los miembros de

la clase, de modo que los que no se apersonaron para decir que salvaban su derecho a litigar individualmente y que tampoco se apersonaron a cobrar su parte cuando fueron convocados a ello por los correspondientes avisos públicos, pierden todo derecho a indemnización.

Es fácil imaginar las combinaciones y posibilidades que abre la "acción de clase" en una

sociedad que sabe utilizar adecuadamente los recursos que proporciona la moderna organización social y económica. Por ejemplo, una vez establecida por el juez la procedencia de la "acción de clase" para demandas por una actividad contaminante que ha causado daños a un número indeterminado de personas, los promotores pueden solicitar a un banco que financie los gastos del juicio y que actúe como fideicomisario para la distribución de la indemnización entre todos los miembros de la clase una vez que termine

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el proceso. Para ese banco, tal juicio será una operación comercial más; aceptará participar como financista cuando vea que existen posibilidades reales de ganar el juicio. En tal caso, exigirá un mandato irrevocable para recibir en nombre de los demandantes el pago de la indemnización que realice el o los demandados y para cobrarse sus gastos de financiación y de comisiones por servicios con preferencia a toda distribución entre los damnificados.

De esta manera, el banco puede asumir los costos de peritajes complicados y otros

gastos judiciales que habrían estado fuera del alcance de cualquiera de los damnificados individualmente considerados. Una vez que recibe la indemnización ordenada por el juez, recupera en primer lugar las sumas que ha pagado por concepto de gastos del juicio a los peritos, abogados, medios de comunicación de masas, etc. Estas sumas tienen la calidad de préstamos bancarios, por lo que cobra sus intereses sobre ellas como en cualquier otra operación de crédito. Luego, cobra sus comisiones por los servicios de fideicomiso y otros que pudiera haber realizado; y el remanente lo distribuye entre los damnificados que se presenten a la convocatoria del aviso de fin de juicio, acreditando las condiciones establecidas por el juez para ser considerado miembro de la clase.

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Capítulo 5

POLITICA AMBIENTAL PARA UN DESARROLLO SOSTENIBLE*

5.1 PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA AMBIENTAL La política ambiental debe fundarse en determinados principios los cuales orienten el

desarrollo de las diferentes estrategias destinadas a promover el desarrollo sostenible. Entonces, los principios que fundamentan y rigen la política ambiental deberían, entre otros, ser los siguientes:

1.- LA COMPATIBILIDAD DEL AMBIENTE Y EL DESARROLLO Entendiendo el desarrollo como el grado de evolución de una sociedad, el cual permite a

todos sus miembros satisfacer sus necesidades básicas, tanto materiales como espirituales, y el desarrollo de todas sus potencialidades; éste se convierte entonces en un objetivo esencial de la humanidad. Para lograr ello, es necesario la utilización de los recursos naturales y la intervención del ambiente, pero igualmente para que este desarrollo sea sostenido y permita satisfacer las necesidades de las generaciones por venir, se hace necesario un aprovechamiento racional de los mismos, lo cual constituye una condición indispensable y un fin primordial.

La política ambiental no puede constituirse en una traba al desarrollo, sino que debe

* El desarrollo de este capítulo incluye los principios recogidos en los convenios y documentos internacionales sobre medio ambiente, así como algunas estrategias que consideramos necesarias y las cuales están siendo implementadas dentro de la política ambiental de la Región Andina.

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promover dicho proceso apoyándose en los diferentes instrumentos de manejo de los recursos y estudiando alternativas frente a los impactos que puedan generarse al ambiente. De lo contrario, el proceso de desarrollo puede verse obstaculizado por carencias o insuficiencias derivadas del aprovechamiento irracional de los recursos naturales.

La preservación de la calidad ambiental va más allá del mantenimiento de la integridad

y productividad de los recursos naturales. Actualmente, dentro de una escala global se plantean como objetivos prioritarios de la conservación del ambiente: el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, la preservación de la diversidad biológica, la supervivencia de las especies y poblaciones y la utilización sostenida de especies y ecosistemas. Asimismo, aspectos intangibles son considerados esenciales, tales como la cultura y tradición vernacular, la recreación y la paz, entre otros.

2.- EL USO RACIONAL DE LOS RECURSOS AMBIENTALES Si bien la humanidad tiene el derecho de explotar y aprovechar los recursos naturales

para satisfacer sus necesidades, este aprovechamiento deber ser racional porque esta condición le da legitimidad a ese derecho, y existe asimismo la obligación de preservados para las generaciones futuras. La racionalidad implica el aprovechamiento de los recursos manteniendo indefinidamente o en un plazo previsto, la integridad del mismo, es decir, su renovabilidad o su capacidad productiva, o una modificación intencional temporal y reversible, o un daño tolerable, según el caso, y que no conduzca al agotamiento.

3.- LA UTILIDAD DE LA CONSERVACION, DEFENSA y MEJORAMIENTO

DEL AMBIENTE Podemos sacar dos aspectos relevantes de este principio. Por un lado, en el

aprovechamiento y protección del ambiente y de sus recursos, debe prevalecer de una manera general, el bien de la sociedad sobre los derechos de los particulares. Ello implica, por otra parte, que el Estado debe imponer limitaciones y restricciones a las actividades de cualquier persona o entidad, en la medida en que tales actividades estén alterando negativamente la calidad del ambiente, el cual se constituye en un derecho de toda la sociedad.

4.- LA COMPLEJIDAD DEL AMBIENTE Y DEL DESARROLLO REQUIERE

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UN TRATAMIENTO INTEGRAL El ambiente, implica la presencia de factores sociales, bióticos y físicos, los cuales

interactúan constantemente. De ahí que la Política Ambiental deba actuar simultáneamente sobre todos ellos y tomar en cuenta sus interrelaciones, según una visión holística del asunto. El tratamiento integral supone enfrentar los problemas ambientales dentro de un proceso continuo de planificación múltiple interdisciplinaria.

5.- CADA ETAPA DEL DESARROLLO GENERA SUS PROPIOS PROBLEMAS

AMBIENTALES Y REQUIERE SOLUCIONES ESPECIFICAS Este principio hace necesario identificar los problemas del país y las soluciones propias

adaptadas a cada situación específica, ya que el estado general de desarrollo de la sociedad hace, por otro lado, diferentes a los conflictos ambientales que puedan generarse.

6.- EL DAÑO AMBIENTAL ACEPTABLE O TOLERABLE Este principio está relacionado al principio del uso racional de los recursos. Ello tiene

como correlato la fijación de los límites de uso e intervención del ambiente por parte de las poblaciones humanas, con la finalidad de modificado sin producir deterioros irreversibles. Ese criterio otorga importancia a la aplicación del principio del "daño permisible", el cual consiste en la posibilidad de tolerar aquellas actividades susceptibles de degradar el ambiente en forma no irreparable, que se consideren necesarias por cuanto reportan beneficios económicos o sociales evidentes, siempre que se tomen las medidas para su limitación o corrección.

7.- PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD Este principio, plantea la participación permanente, consciente y responsable de la

comunidad, teniendo como condición necesaria la educación para el logro de su finalidad. El conocimiento y uso del ambiente con una conciencia de bienestar colectivo, sólo será posible cuando la sociedad adquiera conciencia de su propio bienestar y del de su comunidad. La participación comunitaria no sólo se refiere a una conciencia colectiva sobre determinado problema, sino también a la participación activa que debe desempeñar en la ejecución de programas de acción directa, en la vigilancia y controlo en la

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divulgación de valores ambientales, allí reside precisamente su importancia. 8.- EL PROBLEMA AMBIENTAL ES MUNDIAL Los recursos naturales de cada país deben servir primordialmente a su propio desarrollo,

sin que ello impida el logro de una justicia internacional, basada en un equitativo aprovechamiento de los mismos. De este modo, es contrario a este concepto la utilización de los recursos naturales para la producción de bienes superfluos o en cantidades excesivas con relación a la satisfacción de las necesidades humanas básicas. Por otro lado, los problemas de contaminación ambiental se han convertido en prioritarios dentro de la agenda mundial, aplicándose el principio de responsabilidades compartidas pero diferenciadas para la solución de los mismos, lo cual está buscando un nuevo orden internacional.

9.- PRINCIPIO DE PRIORIDAD Este principio obliga a considerar las diferentes condiciones ambientales en que viven

los distintos estratos de la sociedad, para establecer de acuerdo a ello, prioridades que necesariamente deberán tomar en cuenta, en primera instancia, los requerimientos ambientales de los sectores mayoritarios y de los que viven en los ambientes más deteriorados.

5.2 ESTRATEGIAS PARA IMPLEMENTAR UNA POLÍTICA AMBIENTAL Las estrategias, según nuestro planteamiento, son las decisiones que se toman de

antemano sobre cómo actuar frente a las diferentes situaciones que se puedan presentar en el camino hacia el desarrollo sostenible. Para ello es necesario establecer una política ambiental, la cual va a tener como campo de acción tres temas: la administración de los recursos naturales, la ordenación del territorio y la protección ambiental. Esta variedad hace que agrupemos las estrategias de la siguiente manera:

5.2.1 Estrategias Generales 1.- La protección del ambiente y de los recursos naturales debe ser un objetivo de la

política de desarrollo integral de la nación

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Como se ha señalado la conservación del ambiente y de sus recursos no es incompatible con el derecho al desarrollo de todas las naciones. Sin embargo, debe buscarse los caminos más adecuados para ese desarrollo, teniendo como premisa que la sustentabilidad del mismo depende de la capacidad y calidad de los recursos que poseyamos.

2.- Se debe modificar sustancialmente el estilo o modelo de desarrollo La presente estrategia supone desinsentivar los esquemas de producción derrochadores

de los recursos y la producción y consumo de bienes innecesarios; promover la distribución geográfica más ordenada de la población, controlando la expansión de las ciudades y la desconcentración industrial; y racionalizar y tecnificar adecuadamente la explotación de los recursos naturales.

3.- Los valores ambientales deben prevalecer sobre los intereses económicos no

permanentes Es una estrategia que se desprende de los principios de la compatibilidad de ambiente y

desarrollo y del uso racional de los recursos y su aplicación debe asegurar que los criterios técnicos de los planes, programas y proyectos de fomento y conservación de recursos naturales prevalezcan en las decisiones sobre intervención de los ecosistemas, con miras al desarrollo económico.

4.- Coordinación interinstitucional Esta estrategia requiere la participación y la activa coordinación entre los numerosos

organismos cuyas actividades se relacionan con el aprovechamiento de los recursos naturales, la ocupación del espacio y la intervención o protección del ambiente; desarrollando mecanismos interinstitucionales efectivos y permanentes para asegurar la coherencia y complementación entre las políticas de los diferentes entes públicos involucrados.

5 - Cooperación y coordinación internacionales Con base en los principios de la trascendencia mundial de la cuestión ambiental y en el

de las responsabilidades compartidas, esta estrategia debe buscar un tratamiento equitativo

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de la problemática ambiental global, teniendo en cuenta las necesidades individuales de cada país en procura del desarrollo haciéndolo compatible con la conservación del medio ambiente. En este campo, es importante analizar algunas posibilidades como el cambio de deuda por naturaleza, el manejo de la diversidad biológica, la capacitación tecnológica, entre otros.

6.- Adecuación ambiental de las tecnologías Esta estrategia consiste en tratar de seleccionar las tecnologías de los procesos

productivos que, al tiempo que minimicen el impacto ambiental negativo, sean idóneas para el logro de las metas del desarrollo económico. Es decir, seleccionar una tecnología adecuada.

7.- La autoridad ambiental debe ser eficiente Según esta estrategia, la autoridad ambiental debe estar prepara para responder las

solicitudes de los operadores ambientales de los diferentes sectores, ello obliga a que la autoridad realice un diagnóstico completo de la realidad y necesidades del sector respectivo, así como de un inventario y caracterización integrales de los medios físico-naturales del país, con indicación de sus capacidades de uso, vulnerabilidad o fragilidad frente a diferentes impactos. En otras palabras, se debe contar con la información necesaria para decidir.

5.2.2 Estrategias de información básica e investigación del ambiente 1.- Los inventarios de recursos naturales deben ser la base del proceso de administración

del ambiente

Es imprescindible contar con información relativa a la cantidad, calidad, ubicación y distribución de los recursos naturales con la finalidad de planificar y regular su aprovechamiento. Por lo tanto, deben realizarse inventarios e investigaciones sobre dichos aspectos, estableciéndose sistemas de documentación y banco de datos que permitan manejar en forma más eficiente y expedita la información básica.

2.- La promoción de la investigación científica

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Esta estrategia busca, mediante la investigación, descubrir los métodos y prácticas más idóneos para el manejo de los recursos naturales y la protección ambiental. Ello implica un apoyo de primer nivel, de ahí que se deben destinar los recursos humanos y financieros disponibles en el país para la investigación de temas ambientales, a fin de lograr el máximo de soluciones.

5.2.3 Estrategias de planificación ambiental 1.- La planificación del ambiente debe ser integral, prospectiva y de largo plazo Debe ser integral en el sentido de considerar las interrelaciones entre los diferentes

recursos y elementos ambientales y las formas y procesos por medio de los cuales conforman un cuerpo único, teniendo una visión global del asunto. Prospectivamente, se debe explorar el futuro a fin de seleccionar las situaciones o modelos deseables y posibles, y de largo plazo, en el sentido de poder evaluar y rectificar los resultados para futuras aplicaciones.

2.- La planificación ambiental y el aprovechamiento racional de los recursos naturales

debe basarse en el conocimiento y la consideración de las disponibilidades de los recursos y de sus posibles demandas futuras

Con relación a los recursos naturales, la disponibilidad y oferta tiene generalmente un

límite imposible de exceder, mientras que sí es posible disminuidos o deteriorados; por otro lado, el crecimiento de la población hace que las demandas se incrementen considerablemente. Varios procesos susceptibles de degradar el ambiente, tales como la generación de residuos contaminantes, crecen en un momento dado a tasas temporales aun mayores que las de la población. Se requiere entonces conocer suficientemente bien las variables mencionadas para planificar la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente y de los recursos naturales renovables.

5.2.4 Estrategias de ordenación del territorio 1.- La ocupación armónica o racional del espacio

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Se fundamenta especialmente en los principios de la compatibilidad del desarrollo con la preservación de una adecuada calidad ambiental, del uso racional de los recursos y de la utilidad pública de la conservación ambiental, de manera que las distintas actividades estén ubicadas en aquellas zonas que más convengan al incremento y mantenimiento de sus rendimientos.

2.- La Planificación de la ordenación territorial debe ser dinámica y de largo plazo El plan de ordenación del territorio deberá ser revisado y actualizado periódicamente a

fin de adaptado a la definición y cuantificación de las metas del desarrollo económico-social del país. Ello es necesario porque deberá darse respuesta a nuevas situaciones no previstas, derivadas de distintas coyunturas económicas y sociales que puedan presentarse en el largo plazo; y asimismo a nuevos planteamientos relativos a grandes proyectos de desarrollo nacional.

3.- Establecimiento de diversos regímenes de uso, protección y zonificación de los

espacios y recursos naturales en función de su utilidad pública Existen zonas que, por razones de su escasez, ubicación, valor u otros, deben ser

preservadas de manera permanente y definitiva para un uso exclusivo, a la luz de los conocimientos actuales. En este caso, las normas legales sobre usos preferenciales de ciertas partes del territorio, deben darle un tratamiento especial. Ello implica, en algunos casos, corregir los desórdenes derivados de los procesos de urbanización e industrialización excesivos, mediante políticas de desconcentración racionales.

5.2.5 Estrategias de administración de los recursos naturales y protección ambiental

1.- El manejo racional La aplicación de esta estrategia tiene como base los principios de compatibilidad entre

ambiente y desarrollo, y del uso racional. De este modo, la administración racional de los recursos naturales tiene como premisa el manejo de criterios técnicos, donde se vea que no se exceda la capacidad de regeneración de éstos, a fin de mantener un rendimiento autosostenido.

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2.- La administración del ambiente debe basarse en la normativa legal y técnica y en la planificación

Las decisiones sobre aprovechamiento de recursos naturales e intervención del ambiente

por parte de personas naturales o jurídicas deben basarse en normas legales y en los planes rectores específicos De este modo, los criterios técnicos aprobados deben ser incorporados a la normativa legal y a los planes. Este hecho culmina el proceso secuencial de investigación, planificación y administración del ambiente.

3.- Prevenir antes que restaurar En el tema de los recursos naturales y del medio ambiente se debe procurar la

prevención de los daños ambientales, antes que la sanción del infractor, sin que ello signifique desconocer el valor disuasivo de las sanciones. En el mismo sentido, se debe procurar generar el menor impacto negativo al ambiente, desarrollando medidas correctivas integrales.

4.- Protección mediante la producción Una forma eficaz de proteger un medio o recurso es poniéndolo a producir, es decir,

haciendo que haya de por medio un interés económico de parte del usuario. Nos obstante, en determinados casos el fin protector y conservacionista supera al puramente económico, pero donde pueda aplicarse, debe preferirse este último por la consecuencias que trae aparejada.

5.- El que contamina paga Esta estrategia, llamada también de la internalización de los costos de la

descontaminación, consiste en hacer que los costos de las medidas contra la contaminación del ambiente, deban ser pagados por el agente que los provoca, sin que los mismos sean transferidos, a través de los precios de los productos, al público consumidor. Se busca evitar las externalidades.

6.- Estudio de impacto ambiental

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Este se ha constituido en un instrumento importante de política ambiental, ya que la incursión del hombre en la naturaleza requiere del análisis previo de los impactos positivos o negativos que puedan originarse, potenciando los primeros y corrigiendo los segundos en la medida de lo posible.

7.- El trabajo en equipo interdisciplinario Los problemas ambientales involucran diferentes consideraciones, de ahí que la solución

a estos, por lo general, es compleja y la mejor manera de lograrlo es trabajando en equipos interdisciplinarios conformados por especialistas en las diferentes ramas profesionales involucradas.

5.2.6 Estrategias de construcción de infraestructura ambiental Una proporción considerable de la infraestructura ambiental corresponde a la que se

destina al aprovechamiento de los recursos hidráulicos. La gestión del Estado en esta materia debe conceder toda importancia a la mejor utilización de la infraestructura hidráulica ya construida, mediante una optimización del mantenimiento y de la operación de los embalses y bajo el criterio de asignar múltiples usos a los mismos, fomentando el riego, la generación de energía, las actividades recreacionales y la agricultura, además del abastecimiento urbano y la mitigación de crecientes, que usualmente forman parte de los fines de la obra.

5.3 METAS Las metas pueden definirse como objetivos cuantitativos y determinados en el tiempo,

éstas corresponden a políticas y planes específicos en los cuales se desagregan los lineamientos generales de política ambiental. Para su evaluación deberán ser incorporadas en los programas de desarrollo específicos.

5.4 INSTRUMENTOS Los instrumentos de la política ambiental son los medios, herramientas o recursos con

que se cuenta para ejecutados. Estos pueden ser agrupados de la siguiente manera:

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- Recurso humano - Instrumentos legales - Instrumentos institucionales - Instrumentos financieros - Instrumentos administrativos, incluyendo medidas económicas - Instrumentos técnico-científicos - Instrumentos programáticos o planes y programas. El tratamiento adecuado y conveniente de los instrumentos depende de las necesidades

específicas de las políticas y planes de desarrollo.

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CONCLUSIONES 1. Existen derechos subjetivos reconocidos en la Constitución que son de carácter

colectivo o difuso, es decir, abarcan grupos no determinados de personas, entre estos derechos se encuentra el derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida, el cual necesita medios eficaces para su protección, ya que un derecho sin los mecanismos correctos para hacerlo efectivo deja de ser tal para convertirse en una simple declaración lírica.

2. El reconocimiento del derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado como

interés colectivo protegido necesita mecanismos procesales adecuados, dentro de la responsabilidad civil extra contractual, para cumplir la función de reparación de daños y, principalmente para erradicar la producción de los mismos. Los daños por contaminación son considerados por la sociedad como daños intolerables y; por ende, no deseados por ella, ya que las actividades que lo producen no representan un beneficio social y, por tanto, la sociedad no está dispuesta a asumir dicho costo y desea más bien su erradicación total. Para desinsentivar los daños por contaminación el causante debe afrontar íntegramente el peso económico de los mismos en su patrimonio, evitando las extemalidades. Las actividades generadoras de daños por contaminación deben considerarse actividades riesgosas, aplicándose así el sistema objetivo de responsabilidad.

3. La responsabilidad civil extracontractual en la protección de los intereses colectivos,

específicamente el derecho a un medio ambiente adecuado, debe buscar desarrollar primordialmente la función de desinsentivación de los daños por contaminación, los cuales son considerados como intolerables, así como la prevención de los mismos y la función correctora de la economía o intemalizadora de las extemalidades que generen las empresas que realicen actividades riesgosas. En base a estas funciones se podrá diseñar mecanismos procesales adecuados para proteger dichos intereses.

4. Los mecanismos procesales vigentes en el Perú para proteger, en forma colectiva, a

las víctimas por daños ambientales no son adecuados. Estos están desarrollados desde una óptica individualista del derecho civil. Si bien actualmente se reconoce la legitimación procesal activa para la protección de los intereses difusos, esto no es suficiente porque los procesos de esta naturaleza involucran pruebas muy costosas y, por otro lado, cómo hacer efectivo la reparación de las víctimas cuando los daños ambientales, por su propia

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naturaleza, abarcan un gran número de víctimas, a veces inclusive, indeterminable; entre otras consideraciones. En este contexto, la acción de amparo es el mejor mecanismo con el que contamos para proteger el derecho a un medio ambiente adecuado consagrado en nuestra Constitución, pero ésta es una acción constitucional y debe ser aplicada como último recurso; además, su finalidad es devolver las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho, es decir, si el daño ya se hizo efectivo no es posible su aplicación, la reparación es un elemento accesorio en esta vía. Por las características del daño ambiental se hace necesario redefinir los alcances del sistema de responsabilidad civil extracontractual.

5. Dentro del sistema procesal norteamericano encontramos las acciones de clase (class

Actions), las cuales ofrecen mejores posibilidades para enfrentar los daños ambientales y lograr las funciones propuestas. Tales acciones permiten extender la pretensión indemnizatoria ejercida por adecuados representantes, a todos los sujetos víctimas del daño ambiental, es decir, aquellos integrantes de una determinada categoría, independientemente de su participación en el juicio. De este modo, se extiende automáticamente los eventuales beneficios del proceso, a toda la comunidad. En este marco, la facilidad de realizar las pruebas, no por ello menos complicadas; y la posibilidad de que el causante asuma íntegramente el peso económico del daño y que esto correlativamente lo desinsentive de continuar con la actividad riesgosa, se cumplen con mayor eficacia.

6. La política ambiental que procure el desarrollo sostenible debe tener como base

determinados principios que le den solidez, es decir, estos se presentan como un sustento necesario que, a su vez, deben servir de directriz de las estrategias a implementar para su consecución. Las estrategias entendidas como decisiones de acción entre diferentes opciones deben apuntar a tres temas básicos de política ambiental: la administración de los recursos naturales, la ordenación del territorio y la protección ambiental. Asimismo, como correlato necesario de los programas o proyectos específicos de desarrollo sostenible deben establecerse metas, las cuales serán cuantificables para evaluar los resultados y, así potenciar los aspectos positivos de éstos y corregir los aspectos más vulnerables. Además, la política ambiental tiene a su alcance numerosos instrumentos los cuales deben ser utilizados adecuadamente; ya sea potenciando los recursos humanos, racionalizando los recursos financieros o aplicando con un sentido de eficiencia la normatividad, entre otros supuestos.

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Saywa ediciones s.r.l.

Jr. Cañete 844 Lima

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Tiraje 1,000 ejemplares

Febrero 1998

responsabilidad extracontractual otras …animales y los microorganismos, así como con los...

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