resoluciÓn n2 00 ~8:') impugnante jorge alejandro...

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Naóonaf del Servióo Civil

"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

RESOLUCIÓN N2 00 ~ 8:') -2017-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE 567-2017-SERVIR/TSC

IMPUGNANTE JORGE ALEJANDRO MEDINA ROSELL

ENTIDAD EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE

LIMA

RÉGIMEN

MATERIA

DECRETO LEGISLATIVO NQ 728

RÉGIMEN DISCIPLINARIO

INHABILITACIÓN

SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas N~ 078-2016-EMAPE-GCAF, del14 de marzo de 2016, la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas N~ 271-2016-EMAPEGCAF, del 5 de octubre de 2016, y la Resolución de Gerencia General N~ 084-2016-EMAPE-GG, del 21 de noviembre de 2016; emitidas por la Gerencia Central de Administración y Finanzas, y la Gerencia General de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, por haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo.

Lima, 17 de abril de 2017

ANTECEDENTES

l. Con Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas NQ 078-2016-EMAPE-GCAF, del 14 de marzo de 2016, la Gerencia Central de Administración y

Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, en adelante la

Entidad, instauró procedimiento administrativo disciplinario al ex servidor JORGE ' ALEJANDRO MEDINA ROSELL, en adelante el impugnante. Le imputó la

transgresión del literal e) del artículo 2Q y los literales a), e), e i) del artículo 16Q de

la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público\ los numerales 2 y S del artículo 7º de la Ley NQ 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública2

, y los literales b)

1 ley N2 28175 - ley Marco del Empleo Público "Artículo 22.- Deberes generales del empleado público Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: ( ... ) e) Superarse permanentemente en función a su desempeño. ( ... ) Artículo 162.- Enumeración de obligaciones Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: a) Cumplir personal y dilígentemente los deberes que impone el servicio público. ( ... ) e) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos, destinándolos sólo para la prestación del servicio públíco. ( ... ) i) Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño".

2 ley N2 27815 - ley del Código de Ética de la Función Pública

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e i) del artículo 21º, el artículo 26º y los literales a) y b) del artículo 123º del Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad.

Según la Entidad, el impugnante, en su calidad de Gerente de Estudios y Proyectos, tramitó con negligencia el expediente técnico del PIP con código SNIP Nº 165483 a la Gerencia de Asunto Legales para su aprobación, pese a que presentaba deficiencias en su formulación. Esto habría ocurrido en julio de 2013.

2. El 28 de abril de 2016 el impugnante presentó su descargo, negando la falta imputada.

3. Mediante Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 271-2016-EMAPE-GCAF, del S de octubre de 20163

, la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Entidad impuso al impugnante la sanción de inhabilitación por 90 días calendario, por la comisión de la falta prescrita en el literal a) del artículo 25º del Texto Único Ordenando del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR4

, al contravenir el literal b) del artículo 21º y el artículo 28º

"Artículo 72.- Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: ( ... ) 2. Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. ( ... ) ' S. Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debtendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados" .

3 Notificada al impugnante el14 de octubre de 2016. 4

Texto Único Ordenando del Decreto Legislativo NR 728, ley de Productividad y Competi~ividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N2 003-97-TR "Artículo 25!!.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada reststencta a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización tntempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de TrabaJO o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta".

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del Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad, y el literal d) del artículo 2ºy los literales a) y e) del artículo 16º de la Ley Nº 287155

.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

4. Al no estar de acuerdo con la decisión de la Entidad, el 25 de octubre de 2016 el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 271-2016-EMAPE-GCAF, argumentando, entre otras cosas, que se vulneró el debido procedimiento administrativo; concretamente, los principios de legalidad y tipicidad.

S. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 084-2016-EMAPE-GG, del 21 de noviembre de 2016, la Gerencia General de la Entidad declaró infundado el recurso de apelación del impugnante.

6. Con Oficio Nº 35-2017-EMAPE/ST, la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación presentado por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

7. Mediante Oficios N°5 1830-2017-SERVIR/TSC y 1831-2017-SERVIR/TSC, el Tribunal informó a la Entidad y al impugnante, respectivamente, que el recurso de apelación había sido admitido.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

8. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10236, modificado

por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 -

5 Ley N!! 28175- Ley Marco del Empleo Público "Artículo 2!!.- Deberes generales del empleado público Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: ( ... ) d) Desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio".

5 Decreto Legislativo N2 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 17!!.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia . Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y,

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Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20137, el Tribunal tiene

por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

9. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC8

, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

10. Sin embargo, cabe precisar que en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal únicamente es competente para conocer los recursos de apelación que correspondan a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil9, y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM10; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de

e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa . Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal" .

7 Ley N2 29951- Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo N2 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos".

8 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010. 9 Ley N!! 30057- Ley del Servicio Civil

"Artículo 902.-la suspensión y la destitución La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio

Civil. La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces_ Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil".

10 Reglamento de la Ley N2 30057, aprobado por Decreto Supremo N!! 040-2014-PCM "Artículo 95!!.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo N2 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil,

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julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial "El Peruano"u, en atención al acuerdo del Consejo Directivo de fecha 16 de junio del 201612

.

11. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

12. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

De la observancia del debido procedimiento administrativo.

13. El numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos

con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa".

11 El 1 de julio de 2016. 12 Decreto Legislativo N!! 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 162.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a} Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general; b} Aprobar la política general de la institución; e) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; d} Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema; e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos; f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil; g} Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil ; h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos; i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuesta! y financiera de la institución; j} Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema."

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principios "( ... ) no sólo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los a.dministrotivos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que puedo afectarlos ( ... )"13

.

14. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional manifiesta que "(. .. )el derecho reconocido en lo referida disposición "(. .. ) no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, ''iudicial", sino que se extiende también o sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericano de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8!! de la Convención A . ( )"14 mencana ... .

15. Por su parte, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, que comprende de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten15

.

13Fundamento 2 de la Sentencia emitida en el expediente N!! 02678-2004-AA. 1~Fundamento 3 de la sentencia emitida en el expediente Nº 2659-2003-AA/TC. 15Texto Único Ordenado de la ley N!! 27444 - ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado

por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo !V.-Principios del procedimiento administrativo l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

( ... ) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a

impugnar las decisiones que los afecten. la institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho ' Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo" .

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16. En el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, como el que concita el presente anál isis, la exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos "los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la Administración" 16

. Así, el Tribunal Constitucional ha expresado que: "los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquéllos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, Jos habrá afectado". {Exp. N9

5637-2006-PA/TC FJ 11]11.

17. Finalmente, respecto al ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria, debe decirse que el Tribunal Constitucional también ha emitido pronunciamiento señalando que "( ... ) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeta de la Constitución, los principios canstitucionales y, en particular de la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman"18

.

18. Por lo que se puede concluir que las entidades públicas, al hacer ejercicio de su potestad sancionadora, están obl igadas a respetar el debido procedimiento administrativo y las garantías que de él se desprenden; de lo contrario el acto administrativo emitido soslayando tal derecho carecería de va lidez.

Sobre el régimen disciplinario aplicable

19. En el presente caso se advierte que el impugnante cesó el 1 de abril de 2015, la Entidad inició el procedimiento disciplinario al amparo de la Ley Nº 27815, y la sanción fue impuesta bajo las reglas que rigen el régimen laboral de la actividad privada. Por tanto, corresponde determinar qué norma era aplicable al caso en concreto.

16RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: 2006, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 220.

17 Fundamento 11 de la sentencia emitida en el expediente N2 5637-2006-PA/TC.

18Fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente N!! 1003-98-AA/TC.

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20. Ante ello, debemos señalar que mediante la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el Diario Oficial "El Peruano", se aprobó un nuevo régimen del servicio civil para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas que se encuentran encargadas de su gestión. Aunque la incorporación a este nuevo régimen sería voluntaria para los trabajadores comprendidos en los Decretos Legislativos N°5 276, 728 y 105719

, la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057 estableció reglas para la aplicación de dicha ley a quienes se encontraran en los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N°5 276 y 728. Así, en el literal a) se señaló que serían aplicables a estos dos regímenes, a partir del día siguiente de la publicación de la Ley Nº 30057, las disposiciones sobre el artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título 111, referido a los Derechos Colectivos; mientras que las normas sobre la Capacitación y la Evaluación del Desempeño, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplicarían una vez que entraran en vigencia las normas reglamentarias de dichas materias.

21. En cuanto a los trabajadores de las empresas municipales, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057 precisó que únicamente les sería aplicable, supletoriamente, el artículo 111 del Título Preliminar de la citada ley, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; así como el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador.

22. Sobre esto último, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en adelante SERVIR, en el Informe Técnico Nº 1010-2015-SERVIR/GPGSC, ha precisado que: 11EI alcance de la Ley del Servicio Civil respecto a las empresas municipales se limita a su aplicación supletoria en las

materias establecidas en el artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 111 referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título VI referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador~~. Igualmente, en el Informe Técnico Nº 1010-2015-SERVIR/GPGSC, aclaró que la supletoriedad 11implica que en todo aquello no previsto por sus normas especiales, se aplica el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil y sus

19 Ley N2 30057- Ley del Servicio Civil DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

"Cuarta. Traslado de servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 al régimen del Servicio Civil Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de méritos al régimen previsto en la presente ley. Las normas reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de haslado de régimen. La participación en los concursos para trasladarse al nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos legislativos 276, 728 y 1057, según corresponda" .

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normas de desarrollo: Reglamenta General de la Ley Ng 30057, aprobado mediante Decreto Suprema Nº 040-2014-PCM; y, la Directiva Ng 002-2015-SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº

30057, Ley del Servicio Civil"".

23. De modo ta l que, si el régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas

del Estado es el previsto en el Decreto Legislativo NQ 728, cuyo Texto Único

Ordenado fue aprobado con el Decreto Supremo NQ 003-97-TR, en adelante el

TUO, la regla general será que se aplique en materia disciplinaria todas aquellas

reglas sustantivas y procedimentales contenidas en dicha norma o su reglamento, aprobado por Decreto Supremo NQ 001-96-TR, lo que incluye el contenido de su

artículo 25Q, sobre las faltas, y los artículos 30Q y 31Q, sobre el procedimiento para

el despido; y solo en lo no previsto se aplicará la Ley NQ 30057.

24. Ahora, si bien es cierto que se deben aplicar las reglas del régimen disciplinario del Decreto Legislativo NQ 728, téngase presente que aquellas disposiciones

configuran presupuestos mínimos para garantizar los derechos de los

trabajadores, razón por la cual, la Entidad está en la posibilidad de regular un

procedimiento que sea más beneficioso para los intereses de ellos. As í, lo ha

entendido también SERVIR, al indicar en el Informe Técnico NQ 1010-2015-SERVIR/GPGSC, que: "las normas específicas que regulen el régimen disciplinario de los trabajadores de las empresas del Estado deben contener como mínimo las garantías previstas en el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, y las desarrolladas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pudiendo dichas organizaciones establecer medidas adicionales que garanticen el respeto por el debido proceso y derecho de defensa (por ejemplo, prever comisiones)".

25. Por otra parte, la supletoriedad solo será posible cuando las normas aplicables no afecten la naturaleza normativa de la norma a suplir, esto es, que la norma

supletoria no afecte el ordenamiento de la norma a suplir, debiendo ser

congruente con sus principios y las bases de sus disposiciones.

26. La doctrina jurisprudencia! comparada coincide con esta regla de supletoriedad,

cuando señala que la misma sólo opera cuando se cumple, entre otros, con el

requisito de que "las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate"20

.

27. Por ello, para aplicar supletoriamente alguna disposición de la Ley NQ 30057 debe

evaluarse la compatibilidad de la regla que se pretende aplicar con aquellas reglas que regulan el régimen disciplinario del Decreto Legislativo NQ 728, no solo

2°CONTRADICCIÓN DE TESIS 389/2009, emitida por la Segunda Sala Suprema de Justicia de la Nación -México. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época, Tomo XXI, México, 2010, p. 1123

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vinculándose al contenido propio de la ley, sino de aquellas disposiciones que pudiese haber aprobado la Entidad en relación al procedimiento disciplinario.

28. Entonces, podemos concluir que el régimen disciplinario aplicable a las empresas municipales, por regla general, será el del Decreto Legislativo Nº 728, que regula el régimen laboral de la actividad privada, y solo en lo no previsto en aquella norma se aplicará supletoriamente el régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, en tanto no contravenga la naturaleza, principios y bases del régimen laboral de la actividad privada.

29. Bajo esta premisa, tenemos que el artículo 9º del TUO establece que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores de sus trabajadores, así como dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Así, el poder de dirección reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la entidad, dentro de los cuales se encuentra la facultad sancionadora del empleador.

30. En el marco de una relación de trabajo, el ejercicio de la facultad sancionadora otorga al empleador la posibilidad de imponer alguna sanción como medida correctiva a las faltas que comete el trabajador, siendo la medida más drástica el despido, por extinguir el contrato de trabajo.

31.

32.

Asimismo, el TUO no ha previsto la posibilidad de que el empleador ejerza su facultad sancionadora sobre trabajadores que ya no mantienen vínculo laboral. Ello implica que, aunque se advierta de la comisión de una falta cometida durante la relación de trabajo, el TUO no contiene disposición alguna que permita sancionarla si es que el contrato de trabajo ya se extinguió. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta imposibilidad cuando expuso en el fundamento 9 de la Resolución Nº 004-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala que:

''( ... ) en el caso de relaciones reguladas por el TUO, el Estado en su calidad de empleador sólo podrá aplicar sanciones, previo procedimiento administrativo correspondiente, cuando exista una relación laboral vigente con el servidor público, al no haberse previsto en el régimen laboral de la actividad privada, la posibilidad de sancionar a un ex trabajador".

De igual modo, la Jefatura de la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR ha expuesto en los Informes Legales Nos. 233-2010-SERVIR/GG-OAJ y 415-2010-SERVIR/GG-OAJ,

que:

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"En el régimen laboral de la actividad privada, el poder disciplinario tiene como escenario ineludible la relación laboral, porque de ella es de donde emergen una serie de obligaciones cuyo incumplimiento habilita al empleador, en tanto acreedor de Jos servicios prestados, a reaccionar imponiendo las sanciones correspondientes.

Esto implica que la extinción del vínculo laboral con trabajadores sujetos a este régimen determina la extinción también de la potestad disciplinaria de la entidad pública empleadora (aunque no impide la imposición de una sanción por infracción a la Ley del Código de Ética de la Función Pública, de corresponder)".

33. Por lo tanto, se puede colegir que no es posible imponer sanción alguna a los trabajadores de las empresas del Estado por faltas del TUO cuando su vínculo laboral se haya extinguido, pues las normas del régimen laboral de la actividad privada no lo permiten.

34. Ahora, coincidiendo con lo expuesto en los Informes Legales Nos. 233-2010-

SERVIR/GG-OAJ y 415-2010-SERVIR/GG-OAJ, la excepción a lo señalado en el párrafo precedente se presentaba cuando la falta tuviera vinculación con la vulneración a la Ley N2 27815, ya que el artículo 122 del Reglamento de dicha ley establecía la posibilidad de sancionar a un servidor que no desempeñara función públ ica, por la comisión de una fa lta ética cometida durante la prestación de servicios al Estado. En este supuesto la única sanción posible era la multa.

35. Así también lo entendió la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, cuando en los informes antes citados afirmó lo siguiente: "Como puede verse, al igual que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, pero con alcances diferentes, esta norma contempla de forma expresa la posibilidad de aplicar sanciones a personas que habiendo tenido un vínculo laboral con la administración pública, ya no lo tengan a la fecha de imposición de la sanción, disponiendo que en tales casos la sanción aplicable es de tipo pecuniario: una multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias".

36. Así pues, el Reglamento de Ley N2 27815 contemplaba las siguientes sanciones según la vigencia del víncu lo laboral o contractual:

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"sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vínculo laboral"

a) Amonestación.

"Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona

1-------------------l responsable de la comisión de la infracción ya no estuviese

desempeñando Función Pública, la

b) Suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin

goce de remuneraciones, hasta por un año. e) Destitución o Despido.

"Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempeñan Función sanción consistirá en una multa".

Pública y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior"

a) Multa. b) Resolución contractual

37. Por tanto, considerando el ámbito de aplicación de la Ley N2 27815, que incluye a todo el personal que desempeña función pública en el Estado, y la posibilidad que admite esta ley de sancionar a quien incluso ya no tenga vínculo laboral o contractual vigente; puede colegirse que los trabajadores de las empresas del

38.

Estado, aun cuando hayan estado sujetos al régimen laboral de actividad privada; podrán ser sancionados si transgreden alguno de los principios, deberes o

prohibiciones recogidos en la Ley Nº 27815.

Ahora, este Tribunal ha expresado en numerosas ocasiones las razones por las que a partir del14 de junio de 2014 no podría imponerse sanción alguna por infracción a los principios, deberes y prohibiciones previstos en la Ley N2 27815

2\

concretamente, porque a partir de aquella fecha quedaron derogadas todas las sanciones señaladas en el párrafo precedente. No obstante, mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 13 de octubre de 2016, se formalizó la opinión vinculante

adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión N2 29-2016, contenida en el Informe Técnico N2 1990-2016-SERVIR/GPGSC, en el que se señala que:

21Véase las Resoluciones N°': 1043-2016-Servir/TSC-Primera Sala; 1046-2016-Servir/TSC-Primera Sala, 1016-2016-Servir/TSC-Primera Sala, 1035-2016-Servir/TSC-Segunda Sala, 1043-2016-Servir/TSCSegunda Sala y 1018-2016-Servir/TSC-Segunda Sala.

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"1. Las disposiciones contenidas en el Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo N!! 005-90-PCM y el artículo 4, Títulos 1, 1/, 111 y IV del Decreto Supremo N!! 033-2005-PCM, que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, son aplicables, según corresponda, para los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados hasta el 13 de septiembre de 2014, inclusive. A partir del 14 de septiembre de 2014, en lo que concierne al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, la norma aplicable es la Ley N!! 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo. 2. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley N!! 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley N!! 30057 son aplicables o las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nf! 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley N!! 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de lo Ley del Servicio Civil y el inciso j} del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N!! 040-2014-PCM".

39. Por lo que este Tribunal, como órgano integrante del ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado22

, en estricta y directa aplicación del principio de seguridad jurídica que debe regir en nuestro ordenamiento jurídico, ha considerado que tal interpretación resulta aplicable a partir de la fecha de publicación de la opinión vinculante, por tratarse de una fuente de derecho cuya competencia le ha sido otorgada por el Decreto Legislativo N2 1023. De esta manera, al quedar derogadas las sanciones de la Ley N2 27815, por aplicación de la Ley N2 30057 y su Reglamento General, correspondería que las sanciones a imponerse sean aquellas previstas en esta última ley, considerándose las reglas de temporalidad, claro está23

.

Sobre el régimen disciplinario aplicado al impugnante

40. En el presente caso, como se ha indicado precedentemente, al impugnante se le instauró procedimiento administrativo disciplinario invocándose, entre otras cosas, la contravención a la Ley N2 27815; sin embargo, se le impuso una sanción invocándose el literal a) del artículo 252 del TUO.

22 Decreto Legislativo N2 1023 "Artículo 17!!,- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia ( ... )".

23Véase las Resoluciones N°s: 451-2017-Servir/TSC-Primera Sala, 63-2017-Servir/TSC-Primera Sala, 53-2017-Servir/TSC-Primera Sala, 64-2017-Servir/TSC-Primera Sala, 102-2017 -Servir/TSC-Primera Sala y

54-2017-Servir/TSC-Primera Sala.

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41. Pero, conforme a los lineamientos expuestos precedentemente, en el marco del régimen laboral de la actividad privada no se ha previsto la posibilidad de imponer una sanción a un ex trabajador bajo la reglas del TUO; por tanto, la resolución de sanción es nula por incurrir en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 10º del Texto Único Ordenado de la ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

42. Asimismo, la sanción impuesta por la Entidad, esto es, la inhabilitación por 90 días calendario, no es una sanción que corresponda aplicar al caso en concreto; y en la resolución de instauración se indicó que la sanción que correspondería sería la inhabilitación, y por lo mismo se determinó una autoridad distinta a la que correspondería según las reglas de la ley Nº 30057 y su Reglamento.

43. Al respecto, se tiene que la Ley Nº 30057, en el artículo 86º, señala que los ex servidores civiles de una entidad se acogen a las restricciones establecidas en el artículo 241º de la Ley 27444, ley del Procedimiento Administrativo General. Este artículo es complementado por los artículos 99º y 102º del Reglamento General de la ley Nº 3005724

. Este último precisa que para el caso de los ex servidores la sanción que les corresponde es la inhabilitación para el reingreso al servicio civil hasta por cinco (5) años, de conformidad a lo establecido en la ley Nº 27444.

Cabe agregar que el numeral 2 del artículo 241º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General precisaba que: "La transgresión a estas restricciones será objeto de procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el responsable (ex autoridades) será sancionado con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo".

44. Por lo tanto, podemos colegir que la inhabilitación como una sanción principal únicamente está prevista para quien cometa una falta luego de concluido su vínculo laboral con el Estado, en tanto dicha sanción está vinculada con el artículo 241º de la Ley Nº 27444. Consecuentemente, no se podrá imponer esta sanción

24Reglamento General de la Ley N!! 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N2 040-2014-PCM "Artículo 99º.- Falta por inobservancia de restricciones para ex servidores civiles Constituye falta disciplinaria la inobservancia por parte de alguno de los ex servidores civiles de las restricciones previstas en el artículo 241 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. ( ... ) Artículo 1022.- Clases de sanciones Constituyen sanciones disciplinarias las previstas en el artículo 88 de la Ley: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión sin goce de compensaciones desde un día hasta doce meses y destitución. Asimismo, para el caso de los ex servidores la sanción que les corresponde es la inhabilitación para el reingreso al servicio civil hasta por cinco (5) años, de conformidad a lo establecido en la Ley 27444. La resolución de sanción es notificada al servidor civil por el órgano sancionador y el cargo de la notificación es adjuntado al expediente administrativo, con copia al legajo".

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cuando se trate de una transgresión a la Ley Nº 27815 cometida durante la vigencia de la relación laboral.

De la validez de la Resolución de Gerencia General Nº 084-2016-EMAPE-GG

45. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS25

, la validez de un acto administrativo se encuentra sujeta a que este haya sido emitido conforme al ordenamiento jurídico, es decir, cumpliendo con los requisitos de validez: competencia; objeto o contenido lícito, preciso, posibilidad física y jurídica (para determinar inequívocamente sus efectos) y comprender las cuestiones surgidas de la motivación; finalidad pública; debida motivación y procedimiento regular (cumplimiento del procedimiento previsto para su generación); habiéndose establecido en nuestro ordenamiento que todo acto administrativo es presuntamente válido (presunción iuris tantum), en tanto no sea declarada su nulidad por autoridad administrativa competente.

Con relación a la competencia, esta se entiende por el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, para que el acto administrativo sea válido tiene que ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado.

46. Así, de la revisión de la documentación obrante en el expediente, es posible advertir que mediante Resolución de Gerencia General Nº 084-2016-EMAPE-GG,

21-exto Único' Ordenado de la Ley N!! 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo 3!!.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: l. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, t iempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación. - El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

S. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación".

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del 21 de noviembre de 2016, la Gerencia General de la Entidad se pronunció acerca del recurso de apelación interpuesto por el impugnante el 25 de octubre de 2016, cuando ya este Tribunal, según se ha expuesto en el numeral 10 de la presente resolución, había asumido la competencia para conocer recursos de apelación relacionados con la materia régimen disciplinario, interpuestos ante las entidades de los gobiernos regionales y locales.

47. Por tanto, este cuerpo Colegiado estima que corresponde declarar también la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 084-2016-EMAPE-GG, por haber sido dictada por órgano incompetente.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 078-2016-EMAPE-GCAF, del 14 de marzo de 2016, la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 271-2016-EMAPEGCAF, del S de octubre de 2016, y la Resolución de Gerencia General Nº 084-2016-EMAPE-GG, del 21 de noviembre de 2016; emitidas por la Gerencia Central de Administración y Finanzas, y la Gerencia General de la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, por haberse vulnerado el debido procedimiento

administrativo.

SEGUNDO.- Retrotraer el procedimiento al momento de la emisión de la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 078-2016-EMAPE-GCAF, debiendo la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA

1

tener en consideración al momento de calificar la conducta y resolver, los criterios señalados en la presente

resolución.

TERCERO.- Notificar la presente resolución al señor JORGE ALEJANDRO MEDINA ROSELL y a la EMPRESA MUNICIPAL ADM IN ISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, para su cumplimiento y fines pertinentes.

CUARTO.- Devolver el expediente a la EMPRESA MUNICIPAL ADM INISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, debiendo la entidad considerar lo señalado en el artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional

(www.servir.gob.pe).

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Autoridad Naóonal del Servido Ovil


Regístrese, comunique

PRESIDENTE

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ANA ROSA CRISTINA

MA,INELLI MONTOYA

VOCAL

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Jr. Mariscal Mlller 1153 · 1157. Jeslls Mana Uma 11. Perú T: 51.1.2063370

resoluciÓn n2 00 ~8:') impugnante jorge alejandro...

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