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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
MAESTRIA: DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO
REGIMEN DISCIPLINARIO CONTEMPLADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DENTRO DEL MARCO LEGAL VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado para optar al titulo de Magíster Scientarium en Derecho Laboral y Administración del Trabajo
Elaborado por: Abog. José Espinoza C.I.7.887.538 Tutor Académico: Dra. Carolina Del Moral CI. 7.626.861
Maracaibo, julio 2006
REGIMEN DISCIPLINARIO CONTEMPLADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DENTRO DEL MARCO LEGAL VENEZOLANO
INDICE GENERAL
pp RESUMEN………………………………………………………………….. iv ABSTRACT………………………………………………………………….. v INTRODUCCIÓN…………………………………………………………… 1 CAPITULO I.- EL PROBLEMA
1. Planteamiento y Formulación del Problema……………………… 3 2. Objetivos de la Investigación……………………………………… 6
2.1. Objetivo General………………………………………………… 6 2.2. Objetivos Específicos…………………………………………… 6
3. Justificación de la Investigación…………………………………… 7 4. Delimitación de la Investigación……………………………………. 8
II.- MARCO TEORICO……………………………………………………… 9 1. Antecedentes de la investigación………………………………….. 9 2. Bases Teóricas y Doctrinales……..………………………………. 11 2.1. Del Poder Público……………………………………………… 11 2.2. Función Pública………………………………………………… 11
3. Sistemas de empleo público ……………………………………… 15 4. Nociones de la función pública……………………………………... 17 5. Principales Características de la Ley de Carrera Administrativa venezolana (LCA) de 1970……………………………… ….
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6. Algunas Innovaciones encontradas en la CRBV………………… 25 7. Deberes y Derechos de los Funcionarios………………………… 25 8. Generalidades sobre la Responsabilidad…………………………. 28 9. Análisis Comparativo de la Ley de Carrera Administrativa (03-06-1970; derogada) y la Ley del Estatuto de la Función Pública (06-09-2002)…………………………………………………………….
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10. Experiencias en el Derecho comparado…………………………. 46 III.- MARCO METODOLOGICO…………………………………………… 96 1. Tipo de Investigación……………………………………………… 96 2. Diseño de la investigación……………………………………….. 98 3. Técnicas de recolección de datos………………………………. 99 4. Unidades de análisis………………………………………………. 100 5. Tratamiento de la información…………………………………… 101 6. Procedimiento de la investigación………………………………. 102 IV.- ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS 103 Conclusiones…………………………………………………………… 128 Recomendaciones……………………………………………………. 131 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
ESPINOZA, José. “REGIMEN DISCIPLINARIO CONTEMPLADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DENTRO DEL MARCO LEGAL VENEZOLANO” ”. Trabajo especial de grado para optar al titulo de Magíster Scientarium en Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo, Venezuela. 2006.
RESUMEN
El propósito de la presente investigación fue Examinar el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana con el propósito de optimizar la Gestión Pública. Las bases teóricas principales utilizadas en esta investigación fueron la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ley del Estatuto de la Función Pública, entre otros. El tipo de investigación es documental, con un diseño bibliográfico No Experimental. Como fuentes de información se utilizaron obtención de la información de diversas leyes, proyectos y disposiciones legales en materia de Régimen disciplinario aplicable a los Funcionarios Públicos contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. La información permitió concluir que en relación al régimen disciplinario y el proceso sancionatorio, los funcionarios públicos tienen una estabilidad absoluta mayor que la del resto de los empleados del país, es un procedimiento complejo y la responsabilidad mayor es para el director de recursos humanos. Así mismo se concluye que existe una hiperprotección que prácticamente se convertiría en abuso pues aporta la sensación de que hagan lo que hagan no hay posibilidad de ser despedidos. En el mismo contexto, la Administración Pública en Venezuela no existen incentivos conduciendo a la ineficacia del sector público, aunado a esto, la capacitación no se cumple, incluso existen funcionarios que no saben lo que es un computador, entre otras cosas. Palabras claves: Administración Pública, Estatuto, Función Pública, Procedimiento, Régimen Disciplinario, Responsabilidad, Sanción, Servidor Público.
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ESPINOZA, José. "CONTEMPLATED DISCIPLINARY REGIME IN THE LAW OF THE STATUTE OF THE PUBLIC FUNCTION INSIDE OF OF THE MARK LEGAL VENEZUELAN". I Work special of grade to opt to the I title of Magíster Scientarium in Labor Right and Administration of the Work. Ability of Juridical and Political Sciences. Maracaibo, Venezuela. 2006.
ABSTRACT
The purpose of the present investigation was to Examine the disciplinary Regime contemplated in the Law of the Statute of the Function Public Venezuelan with the purpose of optimizing the Public Administration. The main theoretical bases used in this investigation were the Constitution of the Republic Bolivariana of Venezuela, Law of the Statute of the Public Function, among others. The investigation type is documental, with a bibliographical design Not Experimental. As sources of information obtaining of the information of diverse laws, projects and legal dispositions were used as regards applicable disciplinary Regime to the Public Officials contemplated in the Law of the Statute of the Public Function. The information allowed to conclude that in relation to the disciplinary process and the process punitive, the public officials have a bigger absolute stability that that of the rest of the employees of the country, is a complex procedure and the biggest responsibility is for the director of human resources. Likewise you concludes that it exists a high protection that practically would become then in abuse it contributes the sensation that they make that they make there is not possibility of being discharged. In the same context, the Public Administration in Venezuela incentives don't exist driving to the inefficacy of the public sector, joined this, the training is not completed, officials that don't know what is a computer, among other things even exist.
Keywords: Public Administration, Statute, Public Function, Procedure, Disciplinary Regime, Responsibility, Sanction, Servant I Publish.
INTRODUCCION
En el derecho público, la responsabilidad se basa sobre el principio de justicia
distributiva la cual, tiende a evitar la realización de cualquier daño injustificado a la
población, por lo tanto, la responsabilidad se concreta en la obligación de resarcimiento
del daño y también la posibilidad de sufrir sanciones administrativas y hasta punitivas
de carácter penal.
Por lo tanto, la teoría de la responsabilidad en el campo del derecho público tiene
una gran importancia, ya que la responsabilidad del funcionario público es regulada por
el ordenamiento jurídico venezolano a través de la Ley del Estatuto de la Función
Pública de 2002, en el Capítulo relacionado al Régimen Disciplinario.
Al hablar del Régimen disciplinario, se debe hacer referencia al artículo 285 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el ordinal 5º, donde le
atribuye al Ministerio Público la facultad de: “Intentar las acciones a que hubiere lugar
para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o
disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público
con motivo del ejercicio de sus funciones”.
De tal manera, que la responsabilidad penal, civil, laboral y militar, les corresponde
como órgano de procedimiento de aplicación los tribunales competentes respectivos. En
tanto la responsabilidad administrativa le corresponde a los órganos de auditorias
internas de los entes respectivos de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, mientras que la
responsabilidad disciplinaria le corresponde como órgano de procedimiento de
aplicación a los propios entes administrativos de acuerdo a la Ley del Estatuto de la
Función Pública o Estatuto respectivo.
En ese orden de ideas, esta investigación quedó conformada estructuralmente en
cuatro capítulos, vinculados de la siguiente forma:
El Capítulo I, Planteamiento del Problema recoge la problemática de estudio,
desglosada en el planteamiento del problema, las razones que justifican la realización
de la investigación, los objetivos que se esperan lograr y la delimitación del estudio.
El Capitulo II, Marco Teórico contiene los aspectos conceptuales de la
investigación, presentando los antecedentes referidos al estudio, las bases teóricas que
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sustentan las categorías de la investigación y, la definición y operacionalización de las
categorías.
El Capitulo III, Marco Metodológico describe las estrategias metodológicas
empleadas en el transcurso de la investigación, basadas en el tipo y diseño de
investigación, los criterios operacionales para la selección de la muestra y las técnicas
para la recolección de los datos.
El Capítulo IV, Resultados de la Investigación, se presentó el análisis e
interpretación de la información, las conclusiones y recomendaciones.
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1. Planteamiento del Problema de la Investigación
El fenómeno de la globalización o mundialización, así como, el proceso de
creciente internacionalización de la actividad pública y privada de los países, la
competitividad internacional, la tendencia a la formación de bloques internacionales de
Estados y la formalización de poderes públicos supranacionales, para la cooperación e
integración de las naciones en las áreas económica, social, política, cultural, ambiental,
entre otros, son motivos que obligan a consolidar institucionalmente los actuales
procesos de integración y gestión pública así como a preparar a sus funcionarios para
abordar el futuro.
Por lo tanto, el esfuerzo por incrementar la capacidad institucional para gestionar y
abordar con eficacia y eficiencia las diversas iniciativas de integración sea una
necesidad apremiante de las sociedades y Estados. En cualquier organización,
pequeña o grande, la disciplina es un instrumento necesario e indispensable para el
efectivo y buen funcionamiento de la misma.
El Estado por su complejidad, a través de la Administración Pública, tiene la
autoridad de la potestad disciplinaria como derecho sancionador en la búsqueda de una
actuación de los Funcionarios Públicos hacia una conducta recta, eficiente, intachable,
orientados por los Códigos de la Ética y Moral administrativa en la consecución de los
fines esenciales del Estado.
El deber del Estado es la búsqueda de respuestas adecuadas, pertinentes y
oportunas a la diversidad de exigencias y demandas originadas por la complejidad del
aparato administrativo que impide una ejecución eficaz y eficiente de las funciones del
Estado. Esto exige una transformación de la Administración Pública para adecuarla a
necesidades específicas, requiriendo una estructura jurídica que fije los mecanismos
constitucionales que conduzcan a tales fines.
Por esa razón, se entiende por función pública la actividad del Estado, en sentido
amplio, ejercida con miras a la satisfacción del interés público, por medio de sus
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servidores, en la Administración Pública centralizada y descentralizada y demás entes o
empresas públicas, calificadas o no como estatales.
En el Sistema Jurídico venezolano existe la Ley del Estatuto de la Función Pública,
la cual entró en vigencia en Septiembre de 2002. Este instrumento legal se apega al
requerimiento constitucional de que la Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas, fundamentados en los principios de honestidad, participación,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y sobre todo
responsabilidad en el ejercicio de la Función Pública, con sometimiento pleno a la Ley y
el Derecho.
El último señalamiento tiene que ver con la atribución que tienen los funcionarios
de una esfera de competencia propia, derivando la obligación de instaurarse
procedimientos que le responsabilicen personalmente de sus actos. La doctrina
comenta que el funcionario público es un servidor público, en otras palabras es todo el
que participa ocasional o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, en la
Administración Pública centralizada y descentralizada y demás entes públicos, sea por
elección o por nombramiento de autoridad competente.
Al respecto, la derogada Ley de Carrera Administrativa (LCA), permitió, en su
oportunidad, estructurar un régimen disciplinario en el ámbito de la Administración
Pública, no obstante su regulación no logró prever la evolución de la propia
Administración.
La Ley del Estatuto de la Función Pública se crea para desarrollar los principios
establecidos en los artículos 144 al 149, ambos inclusive, de la sección tercera de la
Función Pública del Título IV del Poder Público, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV), corrigiendo las principales debilidades de la LCA,
como el régimen disciplinario.
En ese orden de ideas, en Venezuela, la doctrina que se sigue es la
administrativista del sistema estatutario, donde el Estado de manera unilateral regula y
controla las actividades administrativas del Funcionario Público, en tanto este, se
encuentre al servicio del Estado.
Por otra parte, ante esta realidad, en el régimen disciplinario aplicado en
Venezuela, además de los otros aspectos que involucran la actuación o situación del
funcionario donde no hay espacio para las discusiones de carácter contractual.
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La CRBV, ordena la creación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dándole
Rango Constitucional a la noción estatutaria, acercándose de esta manera a los ideales
de una Gerencia Pública moderna, donde el régimen disciplinario representa un nuevo
enfoque en el comportamiento o forma de actuar del funcionario público para adecuarlo
a las necesidades de un mejor funcionamiento y productividad de la Administración
Pública.
Almeida (2004), señala que en una moderna Administración de personal, se trata a
las personas como seres humanos y no como medios de producción, objetos o agentes
pasivos de la Administración, lo cual provocaría resentimientos, así como conflictos
sociales, distanciamientos y alienación de las personas en relación a sus tareas dentro
de la organización. La tendencia actual busca que todas las personas en todos los
niveles, sean los administradores de sus propias tareas, no solo ejecutores.
Los conceptos modernos de administración de personal, deben ser trasladados al
área de los servidores del Estado para cumplir con los postulados constitucionales, en
relación a lo que debe ser la Función Pública y la creación de políticas de Recursos
Humanos cónsonas con los ideales de una Gerencia Pública moderna.
Efectivamente, los funcionarios públicos, no solo son administradores de sus
propias tareas, sino responsables de las mismas, respetando siempre su condición
humana en la búsqueda de un Estado eficiente, y es allí donde entra el régimen
disciplinario del funcionario público a desempeñar un rol relevante, con el respectivo
procedimiento preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual entró en
vigencia el 06 de septiembre de 2002, razón por la cual surge la necesidad de analizar
el régimen disciplinario en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es importante resaltar los Principios éticos de la función pública ya que el ejercicio
de la función pública debe orientarse a la satisfacción del bien común, dentro de ellos
se tiene el de la lealtad, la eficiencia, la probidad y la responsabilidad, son valores
fundamentales que deberán estar presentes en el ejercicio de la función pública. El
servicio público se entiende como patrimonio público. El servidor público debe actuar en
forma tal que su conducta pueda admitir el examen público más minucioso. El servicio
público debe inspirar la confianza de los ciudadanos para fortalecer la credibilidad en el
gobierno y sus instituciones.
Por lo tanto, los deberes éticos del servidor público son el deber de lealtad, deber
de eficiencia, deber de probidad, con respecto a este último la función pública debe
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ejercerse con probidad. Todo servidor público debe actuar con honradez, en especial
cuando haga uso de recursos públicos que le son confiados para el cumplimiento de los
fines estatales, o cuando participe en actividades o negocios de la administración que
comprometen esos recursos.
También esta el Deber de responsabilidad: Todo servidor público debe actuar con
claro sentido del deber que le corresponde para el cumplimiento del fin público que
compete a la institución a la que sirve, y de las consecuencias que el cumplimiento o
incumplimiento de ese deber tiene en relación con ese cometido institucional; Deber de
confidencialidad; Deber de imparcialidad; Deber de conducirse apropiadamente frente al
público; Deber de objetividad; Deber de comportarse con decoro y respeto, entre otros.
En base a lo anterior, cabe destacar la opinión de Cáribas (2004), quien afirma que
el gran reto para los funcionarios encargados de instrumentar y aplicar las sanciones
disciplinarias a los funcionarios públicos, consiste en hacerlo con severidad, sin vulnerar
en ninguna fase, grado o etapa, el debido proceso y el derecho a la defensa de los
funcionarios investigados, ya que de esta especie de “filigrana disciplinaria” depende en
buena parte el fortalecimiento de la moral de los funcionarios públicos y la construcción
de una verdadera cultura de servicio público.
Por todo lo anteriormente mencionado se formuló el problema de investigación de:
¿Cómo es el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la
Función Pública venezolana con el propósito de optimizar la Gestión Pública?
2. Objetivos De La Investigación
2.1. Objetivo General
Examinar el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la
Función Pública venezolana con el propósito de optimizar la Gestión Pública.
2.2. Objetivos Específicos
Analizar el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función
Pública venezolana.
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Determinar el alcance de la responsabilidad de los funcionarios de la
Administración Pública.
Comparar el régimen disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Público con
la recién derogada Ley de Carrera Administrativa.
Establecer los principios y valores que deben ser seguidos en la Función Pública.
3. Justificación de la Investigación.
Uno de los mayores requerimientos del Estado en esta época, es la satisfacción de
las necesidades de la comunidad a través de la Administración Pública, por ello no
extraña que en el ámbito de las normas jurídicas que reglamenten esta materia tenga
que ser revisado y ampliado constantemente, y en el caso que ocupa, en el ámbito
disciplinario, de la responsabilidad del funcionario público.
El presente trabajo de investigación tiene su relevancia teórica en la necesidad de
aportar nuevos conocimientos sobre el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del
Estatuto de la Función Pública dentro del marco legal venezolano, dada la importancia
de sus disposiciones e innovaciones, así como por su procedimiento y sanciones, por lo
cual se justifica desde el punto de vista científico jurídico el estudio.
Asimismo, tiene su relevancia en la necesidad de lograr una revisión profunda
sobre las disposiciones relacionadas el Régimen disciplinario contemplado en la Ley del
Estatuto de la Función Pública para trasmitir a futuros investigadores la inquietud, para
desarrollar estudios que permitan conocer sobre la responsabilidad que implica la
Función Pública así como el proceso sancionatorio en el marco legal y que se
encuentran en la Ley del Estatuto del Funcionario Público.
Desde el punto de vista práctico-social se justifica la presente investigación al
profundizar en el análisis de las distintas disposiciones legales y el estatuto de la
función pública en Venezuela, así como lo relativo al régimen disciplinario, es decir, de
la responsabilidad, con el consecuente procedimiento, con el propósito generar aportes
para la doctrina laboral como para la practica forense y jurisprudencial y en especial
para funcionarios públicos quienes pudieran tener información precisa dentro de la
realidad de sus responsabilidades.
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Es por ello, que este estudio, pudiera generar interpretaciones o consideraciones
teóricas al analizar el régimen disciplinario del funcionario público, justificando
metodológicamente el estudio.
4. Delimitación de la Investigación
La investigación estuvo enmarcada en el área del Derecho Público, en el estudio
de la responsabilidad disciplinaria del funcionario público en Venezuela y la Ley del
Estatuto de la Función Pública, la cual, se realizó tomando información de los textos
legales relacionados con el tema objeto de la misma.
Igualmente, esta investigación se llevó a efecto durante el lapso comprendido entre
junio 2004 a junio 2006, tomando en consideración las disposiciones contenidas en la
Ley del Estatuto de la Función Pública.
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
En el presente capítulo se despliegan los diversos trabajos relacionadas con el
tema considerado en el presente estudio, asimismo, las bases teóricas que sustentan el
mismo y los cuales fundamentan la presente investigación.
1. Antecedentes de la Investigación
Almeida, Lucila (2004) Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos y el nuevo
Orden Constitucional venezolano. La investigación se planteo como objetivo analizar el
Régimen de Administración de Personal en el sector público, a la luz del nuevo Orden
Constitucional venezolano.
El trabajo es uno de los procesos fundamentales para que el estado cumpla con
sus fines, traducido en el bienestar de sus habitantes. La Función Publica como la
relación jurídica laboral existente entre el Estado y trabajadores de la Administración
Pública, específicamente, aparato del Poder Ejecutivo, cobra importancia, en definitiva
son los funcionarios públicos con su actuación, el reflejo del Estado, en el cumplimiento
de sus objetivos. Venezuela sigue la posición de la mayoría de los países, al mantener
una relación con los funcionarios públicos, sometidos a reglas jurídicas que contemplan
deberes y derechos fijados unilateralmente por el Estado.
La materia de Función Publica es de reserva legal. Se acepta la tendencia del
constitucionalismo moderno de establecer el ingreso a la Función Publica por concursos
libres, en igualdad de condiciones para cualquier ciudadano interesado. Se trata de una
investigación documental, fundamentada en la revisión bibliográfica, analítica y
comparativa de documentos escritos sobre el tema propuesto. La política de recursos
humanos se rige por la Ley del Estatuto de la Función Publica, que regula normas sobre
ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, calificación de cargos, funciones y
requisitos para su ejercicio, principios básicos de cuyo desarrollo dependerá alcanzar
los fines propuestos por el Estado. Se sanciona con mayor severidad el incumplimiento
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de obligaciones, poniendo en peligro la estabilidad en el cargo y la profesionalización de
la carrera administrativa.
Albarran, Elisaydee. (2003) Realizó una investigación de Maestría titulada:
“Régimen Jurídico Laboral del Funcionario Público Especial Referencia al Derecho
Colectivo Funcionarial.” Dicha investigación surgió por la importancia de la Relación de
Empleo Público regulada por la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública y los
diversos estudios que han tratado de explicar su naturaleza jurídica, fue necesario
realizar una investigación que en forma sencilla estuviese dirigida a establecer el
Régimen jurídico aplicable a los sujetos que intervienen en dicha relación.
Se trató de un Estudio Documental realizado a través de métodos como el de
interpretación, análisis del contenido y descriptivo histórico - comparativo, en el cual se
determina que el Régimen jurídico aplicable al funcionario está integrado por una serie
de deberes y derechos que en conjunto forman lo que se conoce como Estatuto.
En este sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública adopta un sistema
Estatutario en cuanto al establecimiento de esos deberes y derechos como condiciones
preexistentes a la relación entre el funcionario y el Estado; dicha Ley distingue, a los
efectos del ejercicio de los deberes y derechos por ella establecidos, entre "Derechos
de los Funcionarios" y "Derechos exclusivos de los funcionarios de carrera en el
ejercicio de cargos de carrera" y, es ésta distinción el fundamento de la existencia de un
doble Régimen Jurídico aplicable al funcionario, al disponer la mencionada Ley un
"Estatuto" por una parte, y remitir el ejercicio de ciertos derechos del funcionario al
Régimen Laboral común, por otra.
Es por todo ello que la relación del funcionario frente al Estado se aleja, con la
aplicación de ésta nueva Ley, de aquella realidad puramente Estatutaria que regulaba
anteriormente al sector funcionarial para convertirse en una relación laboral, no ya por
prácticas laboralistas sino por una remisión de carácter legal.
Bozo, Freddy. (2006). Materializó un trabajo de ascenso para optar a la categoría
de profesor títular en la Universidad del Zulia, titulado “El Régimen Jurídico de la
Función Pública en Venezuela”.
El mismo fue vinculado a un estudio dogmático-formalista, apegandose a los
metodos que le son lógicos a la interpretación jurídica.
El autor analizó el régimen jurídico de la función pública en Venezuela, utilizando
los antecedentes hstóricos, constitucionales y legislativos, estudiando los fundamentos
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teóricos que sostienen a las mismas, concluyendo en el marco jurídico que regula las
relaciones laborales entre funcionario público y la administración pública.
2. Bases Teóricas y Doctrinales
2.1. Del Poder Público
El Constituyente venezolano de 1999 ubicó las normas sobre función pública en la
sección tercera del capítulo I del Título IV relativo al Poder Público induciendo la idea
que va a tratar normas generales para regular la relación de empleo público, cualquiera
que sea el poder dentro del cual se ejerce (legislativo, judicial, ejecutivo, ciudadano o
electoral, nacional, estadal o municipal) sin embargo al leer el articulado de la sección
tercera se aprecia que la regulación va dirigida a la relación de empleo con la
Administración Pública. El constituyente vincula así la noción de poder público y de
función pública esencialmente con la idea de administración pública, no obstante según
de Castro (2006) no haber regulado la función pública en la sección dedicada a la
administración pública (sección segunda del capítulo I, titulo IV).
2.2. Función Pública
Por otra parte, uno de los conceptos más sólidamente afianzados en la tradición de
los ordenamientos legislativos es el de función pública, y se entiende como el conjunto
de personas que ocupan a título profesional un empleo asalariado al servicio de
personas públicas y están sujetas a un estatuto de derecho público.
Según Auby (1991) citado por Marín (2006), es posible diferenciar cuatro
aproximaciones a dicho concepto: 1) en sentido orgánico: Conjunto del personal de la
administración; 2) también en sentido orgánico, conjunto de agentes que no están
sometidos al derecho laboral común y que están sujetos a un estatuto de derecho
público, o aún la categoría más estricta de funcionarios civiles; 3) en sentido formal:
régimen jurídico aplicable al conjunto del personal administrativo (si éste comprende a
los estatutarios y a los sujetos al derecho laboral; o conjunto de reglas aplicables a los
agentes de derecho público) y 4) en sentido material: actividad consistente en colaborar
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de manera permanente y a título profesional con la acción de las personas públicas de
la administración.
En la tradición jurídica latinoamericana todos esos puntos de vista son aplicados al
cuerpo de funcionarios públicos y a su función, aunque la última actividad de
colaboración con la administración según Saravia (2006), es la que se utiliza más
frecuentemente.
Así, en Colombia, la ley 1042 de 1978, art.2º, considera empleo público al
"conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una
persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración
pública". Según el art.122 de la Constitución Política "no habrá empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente".
Ahora bien, el concepto de función pública excluye a todos los servidores que no
están bajo régimen estatutario. En este punto radica la discusión contemporánea: si las
funciones públicas pueden ser ejercidas por instituciones o personas ajenas a la propia
estructura estatal, cabría incluir a dichas personas en el concepto de función pública.
Ello tiene importancia, entre otros aspectos, en lo que hace a la responsabilidad del
Estado por los actos que cumplen las organizaciones y personas que actúen en su
representación.
Saravia (2006), afirma que tradicionalmente se ha considerado funcionario público
a todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado
mediante designación u otro procedimiento legal, se trata de una definición amplia, no
siempre aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto al
personal estatutario, y excluyen, así, a los contratados y a los que están sujetos al
régimen de derecho laboral común.
Según Sayagués Laso (1988) citado por Marín (2006), los elementos esenciales de
la figura son: a) ejercicio de funciones públicas (administrativas, legislativas o
jurisdiccionales, agentes políticos, funcionarios de carrera, transitorios y accidentales,
mediante retribución o meramente honorarios; b) la actividad debe prestarse en
entidades estatales, es decir, incorporados a ellas (por designación, elección, entre
otros; c) la prestación debe realizarse en una entidad estatal.
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En el siglo XIX, continúa el autor citado, ya se efectuaba la distinción entre agente
público y agente privado según se ejercieran funciones de autoridad con poderes de
comando (estatuto de derecho público) o funciones de gestión (derecho privado). En
Gran Bretaña la Comisión Tomlim definía en 1931 a los miembros del Servicio Civil
como los "servidores de la Corona, no detentores de cargos políticos o judiciales,
empleados para actividades civiles y que son remunerados total y directamente con
dineros votados por el Parlamento".
De igual manera la Ley francesa del 14/9/41 establecía que no serían ocupados
por agentes públicos: los empleos que no correspondan al objeto propio del servicio
público o, en otras palabras, los empleos que por su naturaleza son análogos a los
empleos privados. Los auxiliares del Estado, categoría que incluye al personal de
limpieza, porteros, choferes, ascensoristas, obreros, pasaron a ser estatutarios por
decreto del 1/4/46.
También en Francia, la jurisprudencia y, más recientemente, la ley permite
establecer la calificación de funcionario de conformidad a cuatro criterios
fundamentales: nombramiento por acto administrativo unilateral; integración a un cargo
permanente; titularidad de un grado de la jerarquía administrativa; participación directa
en un servicio público. El art. 2º de la ley del 11/1/84 da esa denominación a las
personas nombradas en un cargo permanente, a tiempo completo y como titulares de
un grado de la jerarquía administrativa.
A juicio del autor comentado, ello coincide con el concepto elaborado en Alemania
donde se considera que los principios estructurales del funcionariado profesional datan
de la ley imperial de 1873: relación de servicio fundamentada en un acto de soberanía,
prueba de aptitudes por medio de examen, estabilidad vitalicia, obligación de cumplir las
atribuciones de la función y obligación de discreción profesional, prohibición de ejercer
otras actividades, derecho al tratamiento, al rango y al título.
En ese orden de ideas, esas son las características que inspiraron a Max Weber
para construir su tipo ideal:
"Frente a todo esto (sistema patrimonial-feudal) se sitúa ahora el desarrollo del
funcionarismo moderno en un cuerpo de trabajadores intelectuales altamente
calificados y capacitados profesionalmente por medio de un prolongado entrenamiento
especializado, con un honor de cuerpo altamente desarrollado en interés de la
integridad, sin el cual gravitaría sobre nosotros el peligro de una terrible corrupción o de
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una mediocridad vulgar, que amenazaría al propio tiempo el funcionamiento puramente
técnico del aparato estatal, cuya importancia, mayormente con una socialización
creciente, ha ido aumentando sin cesar y seguirá haciéndolo".
Para la doctrina brasileña, son servidores públicos "todos aquellos que mantienen
con el poder público relación de trabajo, de naturaleza profesional y carácter no
eventual, en vínculo de dependencia". Ese concepto comprende al personal estatutario
y a los sujetos al derecho laboral común. Los funcionarios son los ocupantes de cargos
creados por ley en los órganos de administración central y en las entidades
descentralizadas dotadas de personería jurídica de derecho público. Los empleados
son, principalmente, los servidores de las empresas estatales. Habrá empleados
cuando haya contratados para ejercer funciones temporarias.
En cuanto a el polémico Régimen Jurídico Único de los Servidores Públicos Civiles
del Gobierno Federal, Entidades Descentralizadas y Fundaciones Públicas Federales
(Ley 8.112 del 11/12/90), que el Congreso Brasileño sancionó en cumplimiento de las
disposiciones de la Constitución de 1988 establece "servidor es la persona legalmente
investida en cargo público" (art. 2) y "cargo público es el conjunto de atribuciones y
responsabilidades previstas en la estructura organizacional que deben ser confiadas a
un servidor" (art. 3), la reforma constitucional aprobada en 1997 elimina la obligación de
un régimen único para todos los funcionarios, según Marín (2006). Cada esfera de
gobierno podrá adoptar más de un régimen, inclusive el del derecho laboral común.
Ahora bien, los elementos de una definición de funcionario público en sentido
estricto y en correspondencia con el texto legal, y para efectos de este estudio abarca:
1. El nombramiento expedido por una autoridad competente
2. La remuneración (contraprestación).
3. El carácter permanente (no temporal ni accidental).
El artículo 146, de la CRBV, brinda la distinción entre funcionarios de carrera, de
forma más específica la Constitución alude a cargos de carrera y de ellos exceptúa a
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los
obreros.
Asimismo, dentro de una concepción estricta de funcionario y no amplia de
servidor público distingue: funcionarios de carrera, funcionarios de libre nombramiento y
remoción y funcionarios de elección popular, donde el Estatuto del Funcionario Público
(LEFP) en su artículo 19 sólo alude a los dos primeros.
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Funcionario de carrera: Participa de la definición genérica del artículo 3 de la ley
y específicamente son definidos en el artículo 19 como aquella persona que habiendo
ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un
nombramiento, presta servicios remunerados y con carácter permanente.
Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción: El cargo administrativo, que
responde a una estructura de jerarquía y coordinación de un jefe llamado jerarca y que
responde a políticas y órdenes, debe ser ocupado siempre por un funcionario de
carrera. Pero existe un conjunto de cargos para cuyo ejercicio no aplica esta exigencia
manifestándose con autonomía funcional y administrativa.
Subtipos:
1. De alto nivel: artículo 20
2. De confianza: artículo 21.
3. Sistemas de empleo público
Las formas elegidas por los diversos países para organizar sus cuadros
administrativos pueden ser agrupadas en dos grandes sistemas: Los Estados Unidos
utilizan el sistema de empleo. La calificación requerida para ocupar el puesto debe
responder a una descripción de puestos (job description). Este análisis lo realiza el jefe
de servicio bajo el control de la Office of Personnel Management. La complejidad de las
administraciones ha hecho necesario el reagrupamiento de los empleos en clases que a
su vez son agrupadas en series.
Cada clase o serie estará afectada por un coeficiente de remuneración, cada
empleo una vez clasificado se corresponde con una remuneración determinada. El
Office of Personnel Management elabora estos niveles salariales que son adoptados
por el Congreso, teniendo como referencia empleos comparables del sector privado.
La especialización de las tareas no siempre impide el acceso a otro puesto, sobre
todo a nivel de altos funcionarios. La reforma de 1978, que instituyó el Senior Executive
Service, introdujo un factor de evolución.
De acuerdo con Osborne citado por Marín (2006), en la práctica se observan
comportamientos habitualmente imputados al sistema de carrera. Así, por ejemplo, nota
16
que la mayoría de los sistemas de personal del gobierno americano derivan del Estatuto
Federal del Servicio Público Civil, de 1883. El Manual Federal de Recursos Humanos
tiene 6000 páginas. Los cargos en el servicio público civil son clasificados según un
plan de carrera, en el cual el pago se relaciona con la antigüedad y no con el
rendimiento. Las promociones son controladas por el departamento de personal y no
por el administrador y muy raramente guardan alguna relación con el desempeño del
empleado.
Debe agregarse que la importancia de los gobiernos municipales y estadales en el
contexto del funcionarismo público norteamericano es decisiva. Se considera que el
80% de los agentes públicos trabajan fuera de la administración federal.
El sistema de carrera ha sido adoptado por la mayoría de los países europeos y
latinoamericanos, así como por el Japón.
En Francia, el agente público, una vez ingresado, se convierte automáticamente en
miembro de un cuerpo o de un grado jerarquizado, con vocación de ocupar empleos de
diferente nivel en los que transcurrirá su vida profesional, superando diferentes grados y
ocupando diferentes puestos. Implica que el funcionario sea contratado en base a
ciertas cualidades específicas: tener un mínimo de vocación, superar un concurso,
poseer una formación apropiada, tener sentido del interés general. Establece la
distinción entre grado y puesto. El grado es el título que confiere a sus beneficiarios
atributos para ocupar uno de los empleos que le está reservado. Pero no todos los
empleos están reservados a titulares de un mismo grado. El grado pertenece al agente
y el puesto a la autoridad administrativa.
Ello genera algunas rigideces que perjudican la eficiencia del sistema: la
preeminencia estatutaria del grado sobre el empleo, que banaliza las funciones
realmente ejercidas y hace difícil la emergencia de oficios; la ausencia de un verdadero
sistema de sanciones y recompensas que permita retribuir, de manera transparente, los
desempeños individuales; el desarrollo de la carrera que escapa largamente de la
voluntad del responsable jerárquico directo pues responde a las exigencias de
organización de los Cuerpos.
En Francia se ha propuesto reservar el sistema de carrera a los que realizan
funciones típicamente estatales (defensa, policía, diplomacia, justicia, finanzas) y dejar
el resto en el sistema de empleo. En Alemania se establece una distinción entre los
"funcionarios de por vida" (de carrera) y los "temporales", "en práctica" y contractuales
17
Estos últimos constituyen la mitad de los efectivos federales. En España el sistema está
regido por la ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de 2/8/1984.
El Japón dispone de una dependencia nacional, el Jinji In compuesta de tres
miembros, limitado al dominio jurídico reglamentario y asuntos de remuneración.
Organiza los concursos y tiene una acción limitada en materia de capacitación y
estímulo. En este país no se aplican controles de calidad a la administración pública
pues se considera que éstos no toman en consideración el interés del cliente y se
correría el riesgo de replegarse a concepciones corporativas. Se prefieren las prácticas
tradicionales de participación. Cada ministerio administra su personal. Cada uno recluta
de la lista de resultados de los concursos de la Jinji In y administra su carrera funcional.
Según Crozier, citado por Savaria (2006), las características del sistema japonés
son la unidad de las reglas que se aplican a los funcionarios, la independencia de la
autoridad que las aplica, el principio de carrera, el reclutamiento por concurso, la
estabilidad del empleo y la neutralidad de los funcionarios.
La carrera es, pues, una característica inherente a este sistema puede definirse
como el "itinerario específico y personal que recorre un empleado del estado tras su
ingreso en el servicio público mediante un procedimiento de concurso, recorrido que se
efectúa gracias a una serie de sucesivos ascensos o promociones sujetos a reglas
generales e impersonales contenidos en textos legales y reglamentarios".
El Reino Unido tiene un régimen propio en el que es posible verificar elementos de
los dos sistemas. Los principios básicos del Civil Service son: acceso abierto y
transparente, promoción por mérito, integridad, objetividad e imparcialidad; y no-
politización.
Sobre esta última característica, Metcalfe considera: "la noción de que los
servidores públicos son políticamente neutrales, anónimos y agentes sin poder de la
voluntad ministerial está muy lejos de la realidad de la vida administrativa
contemporánea".
Esa constatación pone de relieve la paradoja en que se debaten los cuadros de la
administración pública. Como bien se ha señalado, "la democracia genera el dilema de
la burocracia y de los burócratas que la manejan, porque las reglas democráticas son
contradictorias en sí y ponen a la burocracia en una doble amarra. De acuerdo a esas
reglas, se espera que la burocracia sea al mismo tiempo independiente y subserviente,
18
responsable por sus propias acciones y sujeto a responsabilidad ministerial, politizada y
no politizada al mismo tiempo".
Varios países latinoamericanos han establecido formalmente el sistema de carrera
(Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala. Honduras, Panamá, República Dominicana, Uruguay, Venezuela. Son
pocos los que han llevado el sistema a la práctica (Argentina, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Uruguay y Venezuela).
4. Nociones sobre la Función Pública en Venezuela
Venezuela, al igual que la mayoría de los países de estructura y corte democrático
liberal antes de 1999, no tiene una concepción unitaria del mundo del trabajo ni del
propio trabajador, según Caballero Ortiz (1991), distingue la prestación del trabajo
efectuada a los distintos órganos del Poder Público de la hecha al sector denominado
privado, al igual que distingue entre los que prestan su servicio, que venden su fuerza
de trabajo a patronos particulares o a entes públicos en calidad de empleados, de la
prestada en calidad de obreros.
Es a partir del año 1958 cuando en Venezuela, como consecuencia de las
transformaciones político-sociales ocurridas, se inicia con un cierto criterio técnico, el
enfoque y análisis de la materia funcionarial dentro del contexto global de la necesaria
reforma institucional del Estado, que entonces se plantea. Es en el año 58 que se debe
partir para determinar las etapas que, primero con la Constitución de 1961 y después
con la promulgación de la LCA, han perfilado el régimen de Función Pública en
Venezuela, y se inicia el proceso de reforma administrativa, el cual tienen su certificado
de nacimiento en el Informe Herbert Emmerich, preparado para la Administración de
Asistencia Técnica de la ONU.
Poco después, por Decreto Nº 287 del 27/06/1958, se creó la Comisión de
Administración Pública (CAP), organismo sobre el cual recayó durante cierto tiempo el
proceso de reforma administrativa, cuya labor está contenida en dos tomos de
indudable interés no sólo histórico sino de vigencia conceptual. Igualmente, por Decreto
Nº 28 del 09/04/1969, la CAP fue adscrita a Cordiplan, también el Decreto Nº 103 del
23/07/1969 pone en vigencia el Reglamento de la CAP y el Decreto Nº 141 del
17/09/1969 crea los Consejos de Reforma Administrativa y las Oficinas Coordinadoras
de Reforma Administrativa. El 13/05/1970 se dicta la instrucción RA-1 del Presidente de
19
la República, sobre los lineamientos generales de la Reforma Administrativa en la
Administración Pública Nacional.
En 1974, con el cambio del gobierno, el proceso de reforma se reestructura. Pierde
vigencia la CAP y se crea por Decreto Nº 11 del 22/03/1974 (Gaceta Oficial (G.O.) Nº
30358 de la misma fecha) la Comisión ad-honorem para el Estudio de la Reforma
Integral de la Administración Pública, de los Institutos Autónomos y de las Empresas del
Estado (CRIAP). Por último, en este proceso de reestructuración y renovación, se crea
la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (Copre).
Comenta Caballero Ortiz (1991), que en el aspecto específico, la CAP vio
materializada su labor con la promulgación el 14/11/1960 del Reglamento de
Administración de Personal para los Servidores del Gobierno Nacional (RAPSGN),
según Decreto Nº 394 (G.O. Nº 26406 del 14/11/1960), el cual constituye el
antecedente inmediato de la LCA y en el que se recogen las instituciones
fundamentales de la misma.
En él se expresa su carácter temporal "hasta tanto se dicten normas sobre la
Carrera Administrativa" (Primer considerando). Se dispone que la máxima autoridad es
el Presidente de la República (art. 1º). Se exceptúa de su ámbito al personal obrero y el
sometido a Leyes especiales. Rige para todas las personas que presten servicio a las
dependencias del Gobierno Nacional y de los Institutos Autónomos a tiempo completo o
parcial (art. 2º). En el art. 3º se pauta que la función Pública será desarrollada mediante
adecuada programación de las actividades que se especifican.
También establece que los Ministros y Presidentes de Institutos Autónomos tienen
la responsabilidad del desarrollo de la función Pública en sus respectivas dependencias,
de conformidad con las disposiciones de la CAP, la cual, hasta que se aprobara la LCA,
actuaría como organismo central para orientar y coordinar la función de personal de
gobierno Nacional (art. 4º). Se establecen las atribuciones de los Jefes de División de
Personal (art. 5º y 6º). Define lo que se entiende por sistema de Administración de
personal (art.7º). Califica quienes son los empleados de libre escogencia y
nombramiento y pauta un sistema de selección por concurso, para la provisión del resto
de los cargos (art. 8º, 9º y 10º). Hace referencia a quien debe efectuar los
nombramientos (art. 11º). Establece el periodo de prueba (art. 12º), así como la
calificación de eficiencia mediante la evaluación periódica (art. 13º). Contempla un
sistema de adiestramiento (art. 14º).
20
En el mismo año de 1960, la CAP introduce ante las cámaras legislativas un
proyecto de LCA, aprobado en primera discusión en la cámara de Diputados y pasa a
ser discutido en la Comisión de Asuntos Sociales. En 1967 se reinicia la discusión con
las modificaciones planteadas por la comisión, pero se suspende al ser introducido un
nuevo proyecto, el cual se empieza a discutir el 08/06/1970, sancionado por el Senado
el 29/06/1970, el 25/08/1970 las cámaras sancionan el proyecto, que es promulgado el
03/09/1970 y publicado en la G.O. Nº 1428 del viernes 04/09/1970.
Por lo tanto, la Ley de Carrera Administrativa no fue una norma completamente
innovadora en el sistema venezolano, en el sentido de carecer de precedentes
históricos, sino que a juicio de Caballero Ortiz (1991), constituyó la culminación de un
largo proceso institucional, por una parte, existían con anterioridad a este texto legal,
una serie de normas reguladoras, esparcidas en una serie de normas jurídicas y, por
otra, estatutos de algunas categorías de funcionarios.
5. Principales Características de la Ley de Carrera Administrativa venezolana
(LCA) de 1970
La LCA estuvo inspirada, en los postulados dictados de la doctrina estatutaria. En
efecto, la LCA pauta, establece un estatuto, en otras palabras es un régimen jurídico
determinado donde consagra la carrera, la profesionalidad como prestación permanente
del servicio. En tal sentido recoge principios fundamentales del sistema de estructura
cerrada, pero al mismo tiempo, incorpora otros propios del sistema de estructura
abierta, tal como la clasificación de cargos.
Sin embargo la LCA va más allá del establecimiento de la carrera administrativa;
de ahí, lo inadecuado a juicio de Bruzual (2006), de su denominación, pues comprende
ciertamente, un sistema general de Función Pública, según el autor citado, la Ley no
responde a un verdadero sentido orgánico, a menudo, ni tan siquiera lógico, escapa de
fijar conceptos básicos, atribuye a un amplio campo al Ejecutivo Nacional para su
interpretación por la vía reglamentaria, es vacilante, tímida e incluso, vergonzante en
cuanto al tratamiento y reconocimiento de instituciones y situaciones concretas de la
prestación del servicio público, es, en nuestros días, en casos inactual.
No obstante lo anterior, constituyó, un instrumento válido y útil de
profesionalización y objetivación de la prestación del servicio público. Comenta Bruzual
(2006), el mal no está en la Ley, que si pudo ser mejor es, en todo caso, perfectible, el
21
mal está más en quienes tienen la responsabilidad de aplicarla, quienes,
frecuentemente, ni la aplican o la mal aplican, o la distorsionan y violentan o desvían,
para someter sus disposiciones a intereses personales, partidistas o de grupo.
Ahora bien, en cuanto al ámbito de aplicación de la LCA, a quienes y en que
circunstancias se aplica, es en el artículo 1º el cual dice: "regula los derechos y deberes
de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública
Nacional...".
Del artículo anterior se desprende que son los funcionarios públicos sus
destinatarios; la regulación de sus derechos y deberes en el concreto caso de la
Administración Pública Nacional, no de todo el Estado, sino de uno de sus poderes: el
Poder Ejecutivo en función administrativa, esto es, como Administración Pública
Nacional, por lo tanto, quedan fuera de su ámbito, el Poder Estadal y los Municipios y
dentro del Poder Ejecutivo, se limitó a éste en cuanto Administración Pública Nacional y
excluye al Poder Legislativo y el Judicial.
Además, recogió principios fundamentales del sistema de estructura cerrada, pero
al mismo tiempo incorporó otros propios del sistema de estructura abierta. Va más allá
del establecimiento de la carrera administrativa de allí lo inadecuado de la
denominación pues comprende un sistema general de la función pública, según el
citado autor. Se aplicaba a los funcionarios en sus relaciones con la administración
pública nacional (sólo administración pública y no del resto de los poderes y sólo de la
nacional y no del resto de los entes territoriales). Además, fue objeto de muchas
reglamentaciones dispersas hasta que el 15 de enero de 1982 se dictó el reglamento
general que aun se encuentra vigente en todo aquello que no colide con la nueva LEFP.
Conviene tener presente, que el Estado debe dar respuestas, adecuadas y
oportunas, a la multiplicidad de demandas provenientes de un ambiente caracterizado
por la complejidad y el cambio acelerado, lo que requiere de un aparato administrativo
ágil y flexible, que responda a tales exigencias. La exposición de motivos para el
proyecto de la ley del Estatuto del Funcionario Público, menciona que quizás uno de los
problemas más importantes para la ejecución eficaz y eficiente de las funciones del
Estado, es la inadecuación entre esa necesidad y la existencia de un aparato
administrativo lento, engorroso, más orientado al cumplimiento de los procedimientos
que hacia el logro de resultados.
22
Lo anteriormente mencionado, exige una transformación de la Administración
Pública para adecuarla a tales necesidades. Este proceso de cambio en los aparatos
administrativos, que se pueden resumir como de desburocratización, requiere de una
estructura jurídica, la cual, establezca los mecanismos institucionales y las modalidades
de gestión que conduzca a tales fines.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge este
requerimiento funcional, cuando establece:
La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en
los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con
sometimiento pleno a la ley y el derecho; Debe hacerse el Estatuto de la función
pública, para que norme sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los
funcionarios de la Administración Pública; Los funcionarios públicos deben estar al
servicio del Estado y no de parcialidad alguna; El ingreso de los funcionarios públicos a
los cargos de carrera sólo se hará mediante concurso público, fundamentado en
principios de honestidad, idoneidad y eficacia; El ascenso estará basado en el sistema
de méritos, esto es, en la trayectoria, los conocimientos y destrezas demostrados por el
funcionario; El traslado, suspensión o retiro se hará de acuerdo con su desempeño.
En síntesis, para el gobierno nacional, la Ley de Carrera Administrativa, no
satisfacía esos requerimientos, en ella se pretendía regular los derechos y deberes de
los funcionarios públicos, mediante el establecimiento de un sistema de administración
de personal estructurado técnicamente sobre la base de méritos. Sin embargo, factores
como: el clientelismo; la falta de voluntad política para desarrollar un cuerpo de
funcionarios al servicio del Estado y no de intereses particulares, sean éstos partidistas,
sindicales, burocráticos o tecnocrático; la desviación del legítimo ejercicio de la
Administración Pública y las limitaciones del propio instrumento jurídico, no lo hicieron
posible.
En su conjunto, el sistema de la función pública de la Ley de Carrera Administrativa
fue mixto, integrado por un sistema de administración de personal, propio de los
sistemas abiertos de empleo público y por un estatuto de derechos, propio de los
sistemas cerrados de carrera puros.
La Ley de Carrera Administrativa permitió, en su momento, estructurar un ámbito
de la Administración Pública nunca antes atendido, sin embargo su regulación no
23
alcanzó a prever la evolución de la propia Administración, ni los efectos que sobre las
relaciones estatutarias causaría el Derecho Laboral.
Entre las principales debilidades de la derogada Ley de Carrera Administrativa se
encuentran:
1. La Estabilidad Absoluta no prestacional, entendida como el derecho de los
funcionarios públicos a la permanencia en sus cargos, sin necesidad de cumplir
eficientemente sus funciones. La Ley no vinculó la estabilidad del funcionario con el
cumplimiento de los objetivos, la eficacia de la actuación administrativa y la prestación
efectiva de los servicios públicos.
2. La rigidez en las condiciones para la prestación de servicios (horarios, traslados,
etc.). La Ley restringió en exceso las potestades administrativas de gestión, para evitar
abusos de las autoridades administrativas, pero, en la práctica, lo que logró fue un
sistema de coadministración de los recursos humanos imperfecto y conflictivo, que
petrificó a los gerentes públicos en materia de recursos humanos.
3. La desarticulación de las carreras estadales y locales. En el marco de la
Administración Central de los años en que se dictó la Ley, el legislador no previó
procesos como los de desregulación y descentralización de los servicios públicos, por lo
que se hace necesario establecer las normas que lo rijan.
4. La desarmonización del régimen laboral y la función pública. De allí la necesidad
de articular el interés público y el de los funcionarios del Estado, es improrrogable
articular instituciones como la Huelga y la Contratación Colectiva, con las necesidades
de continuidad, mutabilidad e igualdad de los servicios públicos.
5. Los concursos para la selección de los funcionarios públicos, nunca fueron
realizados, dentro de los requisitos esperados, por falta de coactividad sobre los
directivos políticos. Este fue una de las grandes debilidades de esa Ley, puesto que el
mecanismo de los concursos públicos, es el instrumento que actualiza el libre acceso a
los cargos públicos por parte de todos los ciudadanos y la idoneidad de los aspirantes a
formar parte de la burocracia estatal.
6. La débil regulación de la evaluación del desempeño. Como consecuencia de la
estabilidad absoluta no prestacional, no se estimó necesario fortalecer la evaluación de
los funcionarios públicos, como el instrumento central de su desarrollo profesional
dentro de la carrera.
24
7. Debilidad de los órganos de gestión. La Ley no confirió a la antigua Oficina
Central de Personal las competencias necesarias para vigilar el cumplimiento de las
normas de carrera y castigar su infracción.
Por las anteriores razones, pautadas en la exposición de motivos, el Decreto Ley
sobre el Estatuto de la Función Pública se dictó para desarrollar los principios
establecidos en los artículos 144 al 149, ambos inclusive, de la Sección tercera de la
función pública del Título IV Del Poder Público, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, las demás normas constitucionales correspondientes y
corregir las principales debilidades de la Ley de Carrera Administrativa.
Tanto el régimen más general de la LCA como los particulares o especiales en
vigencia, responden a la orientación de la tesis estatutaria, y conforma toda la
legislación y jurisprudencia al respecto, según Caballero Ortiz (1991).
En el artículo 8º de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), establece:
Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se
regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o
Municipales según el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado,
suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y
gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos
ordenamientos.
Los funcionarios o empleados públicos que desempeñan cargos de carrera,
tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la
huelga, de conformidad con el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la
índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.
Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las
disposiciones de esta Ley.
Según Caballero Ortiz (1991), el amparo de la legislación laboral es para todos los
obreros al servicio de los entes públicos, cualquiera que sea su clase y naturaleza. Con
relación al primer parágrafo, señala el autor, que caben dos interpretaciones, la primera,
relativa a que los regímenes de carrera administrativa sólo se ocuparán de lo "relativo a
su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad
y régimen jurisdiccional", es decir, los aspectos que la Constitución derogada en su
artículo 122º incluía como propias de la carrera administrativa, de estar reguladas por
un estatuto (ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro) y a las que se le agregan
25
otras incluidas en la propia LCA (sistema de remuneración, estabilidad y régimen
jurisdiccional).
De conformidad con esta posición, la LOT regulará "por no estar previstos en
aquellos ordenamientos", todas las demás materias, por lo que su régimen de
aplicación sería muy amplio, pues comprendería, los derechos con excepción de la
estabilidad, ascenso y remuneración, los deberes, permisos y licencias y régimen
disciplinario. Tal interpretación, como se observa, pareciera no responder a la propia
naturaleza del servicio público y parece no responder al espíritu del legislador.
Es necesario precisar, señala Caballero Ortiz (1991) que los derechos
consagrados en la LCA y, en principio de conformidad con el art. 8º de la LOT son
exclusivos de los funcionarios que desempeñan cargos de carrera, de manera que no
les correspondería a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre
nombramiento y remoción; en cambio, si serán beneficiarios de ellos, aquellos
funcionarios que sin ser de carrera desempeñen un cargo tal (periodo de prueba,
suplencia, etc.).
6. Algunas Innovaciones encontradas en la CRBV
Es importante considerar lo que la Carta Magna recoge sobre la función pública,
por ejemplo, concentración de la normativa antes dispersa, correcto empleo del término
función pública en sustitución de carrera ya que la función pública no es sólo carrera
administrativa. Suprime la palabra nacional en relación a la Administración pública.
Constitucionalización del requisito del concurso. Constitucionalización del régimen de la
carrera administrativa excluyendo expresamente a los electos popularmente, a lo de
libre nombramiento y remoción, los contratados y a los obreros.
Asimismo, evaluación como requisito constitucional de ascenso. Deber de
neutralidad política extendiendo la precisión Artículos 13 y 14 de la ley anticorrupción.
Prohibición de contratar incluyendo a personas de derecho privado estatal. Se elimina la
incompatibilidad referida a los cargos electorales o edilicios. Regula la escala de
sueldos (especie dentro del género sistema de remuneración).
7. Deberes y Derechos de los Funcionarios
Derechos Genéricos
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a) A ser informado.
b) A su remuneración.
c) Descanso vacacional (15-18-21-25 días por quinquenio de antigüedad.)
d) Bono vacacional (40 días).
e) Bonificación de fin de año (90 días).
f) Jubilación.
g) Protección integral a través del sistema de seguridad social.
h) Protección integral a la maternidad (LOT pero juez contencioso)
i) Prestación de antigüedad.
j) Obtener permisos y licencias.
Derechos exclusivos:
a) Estabilidad. Artículo 30
b) Ascenso. Artículo 31 de la ley y 146 y 147 del reglamento. Ligado a la
evaluación de desempeño artículos 57 al 62 de la ley y
c) Organizarse sindicalmente, convención colectiva, solución pacifica de los
conflictos y huelga. Se suprimió regulación específica del decreto ley y se remite a la
LOT.
Deberes y Prohibiciones
Deberes por las formas procedimentales
Por los requisitos configurativos de los actos administrativos
Deberes del estatuto
Deberes que emanan de la Ley orgánica del Poder Ciudadano (Artículo 45)
referidos a los principios rectores de la ética pública y moral administrativa.
Amonestación y Censura.
Situaciones Administrativas.
Servicio Activo, permiso, reposo, comisión de Servicio, traslado, disponibilidad y
Reubicación
Egreso de la Función Pública.
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Renuncia, perdida de la nacionalidad. Interdicción Civil, Jubilación e Invalidez de
acuerdo a la Ley, Reducción de Personal. Destitución, Otra Causa Prevista en la Ley
Del Estatuto.
Reducción de Personal
Causal de retiro por: (causas taxativas), Reducción de personal debido a
limitaciones financieras (no presupuestarias). Cambios en la organización administrativa
(modernización) Razones técnicas (reingeniería). Supresión de una dirección, división o
unidad del ente. Recursos: Se puede atacar los tres actos: el de reducción, el de
remoción y el de retiro, pero realmente el que causa agravio es el de retiro porque hasta
ese momento el funcionario está en servicio activo.
Reingreso
A pesar que el capítulo VIII de la Ley del Estatuto se denomina Retiro y reingreso
en realidad ninguno de sus capítulos se refiere a reingreso a la administración, se hace
en el reglamento en sus artículos 213 al 217.
La estabilidad es uno de los elementos esenciales del sistema de carrera y, en
general, de todo el régimen de empleo público. La garantía contra el despido arbitrario
es un requisito para la existencia de un cuerpo de funcionarios profesional, capacitado
en las técnicas de gestión pública, con clara orientación hacia el interés público. La
defensa contra la arbitrariedad no sólo protege la calidad de la actividad estatal. Es
también una garantía a los derechos del ciudadano, a la madurez social, al desarrollo.
La idea de la estabilidad surgió como una reacción contra el sistema de despojos y
contra el patrimonialismo. Weber señala que ella no es un "derecho de posesión" al
cargo: cuando se han originado garantías jurídicas contra la destitución o el traslado
arbitrarios, estas garantías tiene por finalidad principal ofrecer una seguridad con vistas
al cumplimiento rigurosamente objetivo y exento de toda consideración personal del
deber específico impuesto por el correspondiente cargo".
No hay duda que las transformaciones contemporáneas obligan a introducir
flexibilidad en la composición de los cuadros estatales con el objetivo de tornarlos más
competentes y eficaces. Pero en América Latina ha prevalecido la necesidad de cortes
fiscales, por lo que la flexibilidad ha llevado en la mayoría de los casos, a despidos
generalizados o a suspensión de la estabilidad a través de variados artificios legales. La
28
consecuencia de todo ello ha sido un deterioro profundo del aparato estatal y la
desmotivación generalizada del funcionariado público.
Es necesario, pues, establecer normas y sistemas que por un lado permitan
agilizar la función pública pero que, por otro, mantengan al servidor y a la sociedad
inmunes ante la arbitrariedad y la tentación de retornar al patrimonialismo.
Varios ordenamientos jurídicos latinoamericanos establecen la estabilidad. Las
constituciones uruguayas de 1952 y 1967 consagran el derecho a la carrera y a la
estabilidad. La jurisprudencia del Tribunal en lo Contencioso Administrativo extiende el
derecho a la carrera -no la inamovilidad- a los empleados de los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados.
En efecto, la Constitución establece que el funcionario estable sólo puede ser
destituido por ineptitud, omisión o delito, comprobados mediante sumario, oyéndose
previamente al funcionario inculpado, para que tenga oportunidad de defenderse.
Completado el expediente, si se considera que hay causa para la destitución, debe
solicitarse venia al Senado o la Junta Departamental, según se trate de funcionarios
nacionales o municipales. Estos tienen 90 y 40 días, respectivamente, para expedirse;
vencido el plazo se considera concedida la venia. Ese largo y complicado trámite impide
que, en la práctica, se registren dimisiones aun cuando haya justas causas para el
despido.
Aun en sistemas que no consagran la estabilidad, como el de los Estados Unidos,
resulta casi imposible despedir a los servidores públicos. En los pocos casos en que se
han implementado cortes de personal, permanecen los servidores con más tiempo de
servicio. En general se considera que las causales de cesación de la estabilidad de
agente público deben ser establecidas previamente por norma legal.
8. Generalidades sobre la Responsabilidad
En esta etapa del presente estudio, surge el tópico de la responsabilidad, la cual,
puede plantearse tanto en el campo del derecho privado como en el campo del derecho
público, donde en este último la responsabilidad del Estado lato sensu es del Estado y
de los entes jurídicos menores, donde la responsabilidad de los entes públicos no
puede en ningún caso prescindir del elemento dañoso, es decir del daño causado.
Etimológicamente la palabra responsabilidad es decir, responsum, en un sentido
restringido (responsable) significa el obligado a responder de algo o de alguien. Por lo
29
tanto, cuando hay una agresión a cualquier ciudadano, existe la facultad de ir ante la
autoridad y denunciar, a efecto de que, si se configura la comisión de un delito, el daño
sea reparado y el responsable sancionado.
Sin embargo, ¿y cuando agrede una autoridad? ¿Cuándo los responsables de
vigilar el orden público lo alteran? ¿Cuándo los responsables del cumplimiento de la ley
atropellan los derechos fundamentales de la ciudadanía? En tales casos se esta en
presencia de una violación a los derechos fundamentales de los integrantes de la
sociedad: cuando los funcionarios o autoridades abusan del poder que tienen, cuando
amenazan con negarlos.
Y cuando el Estado no respeta ni garantiza los derechos fundamentales de sus
ciudadanos o no sanciona a los responsables de violarlos, entonces se convierte en un
Estado sin Estado de derecho porque el Estado de derecho consiste precisamente en
que todos sus integrantes deben sujetarse a las disposiciones legales que lo rigen
incluyendo a la persona jurídica denominada Estado.
Aquí comenta la doctrina, sobre ¿Cuál es el fundamento para atribuir al Estado la
responsabilidad por los hechos de sus empleados? La imputación de responsabilidad al
Estado encuentra soporte en la idea de que quien contrata a su servicio a otra persona
o delega en ella facultades para realizar determinadas funciones que le competen
únicamente a la primera, debe atribuirse tanto los beneficios como los perjuicios
derivados del actuar de su dependiente, empleado o funcionario.
Para algunos juristas, la responsabilidad civil se considera como la obligación que
tiene una persona de indemnizar los daños y perjuicios que le han causado,
encontrando como fundamento de la responsabilidad civil el principio general de
derecho “el que cause un daño a otro tiene la obligación de repararlo”.
En ese orden de ideas, se puede dilucidar que la existencia de un problema de
responsabilidad civil supone un daño cuya victima pide reparación. Por este hecho,
entre el responsable y la victima surge un vínculo de obligación. El responsable o sea la
persona contra quien el acto coactivo esta dirigido (por hechos propios, de cosas que
posea o de personas bajo su custodia), se convierte en deudor de la victima, quien a su
vez se convierte en un acreedor; surge así un derecho de crédito o de derecho
personal.
Sin embargo, se trata de una obligación que ha surgido sin la voluntad del autor, ya
que si bien el autor pudo desear causar el daño, no desearía nunca convertirse en
30
deudor y aun en el extraño supuesto de que lo hubiera deseado, su voluntad no es la
que lo obliga si no la propia ley.
De manera general se tiene la noción de que responsabilidad civil esta
íntimamente ligada a la definición que la concibe como consecuencia de la violación del
deber jurídico de no dañar a nadie. A diferencia del derecho penal no se trata de
castigar, sino tan solo de reparar un daño. Por ello, más que de responsabilidad, hoy se
habla de reparación del daño del Estado.
Por otra parte existen varias corrientes doctrinarias que se han preparado para
fundamentar la responsabilidad del Estado, entre las que predomina por su aplicación la
teoría de la Representación:
a) Teoría de la representación. En virtud de ésta se considera que de los actos que
realiza el representante debe responder el representado; el representante es el servidor
público y el representado es el Estado. Aquí la responsabilidad se funda en la culpa in
eligendo o in vigilando, presente a partir de la elección del representante por parte del
representado.
Por lo que respecta al progreso de la responsabilidad del Estado debe anotarse
que esta es reciente. Se pasó de un régimen absolutista a un régimen marcado por la
división de poderes. En el primero marcado por la división de poderes. Los principios
vigentes fueron:
a) La voluntad del rey es la ley;
b) El rey no se equivoca; y,
c) El rey no puede ser juzgado.
Tales principios desaparecen para dar paso a “Los órganos de gobierno los cuales
solo pueden hacer aquello que la ley les autoriza”, por lo tanto se tiene:
Constitución y responsabilidad civil.
La Constitución es el ordenamiento supremo en la mayoría de los sistemas
jurídicos. En ella se plasman tanto los derechos y obligaciones de los habitantes como
la estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno.
Derivado de esto, una gran cantidad de Estados han consagrado el llamado
derecho a la reparación, ó conocido como derecho de daños, y que dentro de la
legislación venezolana es conocido simplemente como” responsabilidad civil”.
Como es natural dado que cada Estado tiene su propia legislación, han adoptado
un sistema que en ocasiones es único, a pesar de que en los países latinoamericanos
31
se encuentran algunos puntos de coincidencia, la evolución jurídica particular permite
advertir caracteres propios tales como:
A) Derecho genérico a obtener reparación del estado o de particulares.
En este rubro se comprenden todas las hipótesis legales vinculadas con el derecho
de daños, sea que el evento pueda atribuirse al ente estatal o a particulares. En todo
caso se garantiza que quien sufra un daño injustamente vea satisfecho o reparado tanto
el daño como el perjuicio ocasionado. Este derecho genérico se encuentra contemplado
constitucionalmente en el caso de Costa Rica (art. 41).
B) Derecho a la reparación frente al accionar de particulares.
La Constitución coincide en consagrar una protección para el individuo cuando sea
afectado por el hecho u omisión de un particular, y en tal sentido, pareciera que
automáticamente se excluye al Estado como probable responsable y por tanto obligado
a reparar. Constituciones de Brasil (art. 5, V), El Salvador (art. 2), Colombia (art. 250,
inc.1) y México (art. 20, X).
C) Derecho a la reparación de daños causados por la conducta de los agentes
estatales.
Esta cuestión engloba las disposiciones constitucionales que aluden a la
responsabilidad del Estado in genere. Es decir, no hace distinción respecto de la
“autoridad responsable” ni respecto del “acto dañoso”, limitándose a señalar la
obligación del estado de reparar aquellos daños causados por sus servidores. Aquí
encontramos los casos de las constituciones de Colombia, Cuba, Ecuador, Guatemala y
Paraguay, y
D) Reparación del error judicial en la esfera penal.
Se encuentra establecida de este tipo de responsabilidad del estado en las
constituciones de Perú (art. 139), El Salvador (art. 17), Ecuador (art. 21) y Chile (art.
19).
Ahora bien, volviendo a la responsabilidad, a juicio de Jaime (2005), la sola
ilegitimidad o irregularidad de la acción, si llega a producirse sin daño para un tercero,
no da lugar a ninguna responsabilidad, aun cuando pudiera llegarse a la invalidación del
acto. Por lo demás, el daño, puede ser consecuencia de una actividad lícita, legítima.
En el derecho público la responsabilidad se basa sobre un principio sustancial de
justicia distributiva que tiende a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no
repartido equitativamente entre la población, por lo tanto, la responsabilidad se concreta
32
en la obligación de resarcimiento del daño, mientras que en el campo del derecho
privado, no solamente existe la obligación de reparar el daño sino también la posibilidad
de sufrir sanciones punitivas de carácter penal.
De ahí que habrá responsabilidad del Estado, toda vez que un particular sufra un
daño material o moral causado directamente por el Estado y que deba ser indemnizado
por éste. En algunos supuestos la conducta dañosa puede ser ilícita, en otros, no.
En ese orden de ideas, la teoría de la responsabilidad en el campo del derecho
público tiene una gran importancia, ya que representa la posibilidad que posee el
administrado de obtener reparación de los daños que son imputables al Estado. Para
que exista responsabilidad en el campo del derecho público es necesario que se reúnan
tres elementos: en primer lugar, un daño, en segundo lugar, la imputabilidad de ese
daño al Estado, en tercer lugar, el daño puede ser producido por un acto o hecho lícito o
ilícito.
Sin duda, el Estado ejerce las tres funciones clásicas: administrativa, legislativa y
judicial; y en Venezuela, el Poder Ciudadano y el Poder Electoral, por consiguiente,
puede ser responsable en cualquiera de los supuestos, es decir cuando ejecuta
funciones administrativas, cuando ejecuta funciones legislativas, cuando ejecuta
funciones electorales, cuando ejecuta funciones ciudadanas y cuando ejecuta funciones
judiciales.
La doctrina señala tres clases de responsabilidad de la administración, atendiendo
al origen de los daños, a saber:
a) Unas veces el daño ha sido producido por la ejecución de actos ilegales o
porque el servicio público ha funcionado de modo irregular y anormal, es decir con
impericia, error, negligencia o dolo de los funcionarios.
b) Otras veces el daño tiene su origen en la actividad administrativa ejercida
legalmente para el funcionamiento regular y normal de los servicios públicos, sin acto
ilícito de nadie.
c) En otros supuestos el daño ha sido causado sin acto ilícito de los funcionarios,
de un modo anormal, excepcional, sin que pueda decirse que la administración ha
obrado ilegalmente pero sin que tampoco pueda afirmarse que se trata de un
funcionamiento normal de los servicios públicos; así, si por causas desconocidas, se
agrega, explota un polvorín y causa daños a terceros no podrá declararse la obligación
de la administración pública a indemnizar, a título de actividad ilegal o por culpa de sus
33
funcionarios, ya que era perfectamente legal la existencia del depósito y no se ha
demostrado la culpa de nadie. Tampoco puede decirse que el servicio público ha
funcionado de un modo normal, ya que no puede considerarse normal la explosión de
un depósito y causar víctimas.
Ahora bien, el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, permite las
acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra él y su consecuente
deber reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos
por sus órganos en ejercicio de las funciones del poder. Por lo tanto, el deber de
resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurídico, como
una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho.
Según la doctrina Española, la actividad del Estado puede generar responsabilidad
en su accionar previo a la celebración de un contrato (responsabilidad precontractual),
en la ejecución y extinción de un contrato (responsabilidad contractual) y en sus
relaciones con los administrados cuando, sin que medie vínculo contractual o
precontractual, ocasionan perjuicios especiales que configuran los supuestos de
responsabilidad extracontractual.
Así, la responsabilidad extracontractual surge de una conducta de los órganos del
Estado. Puede originarse en un acto o hecho de órgano legislativo, judicial o
administrativo. De acuerdo con la división de las funciones estatales, no cualquier acto
o hecho del órgano judicial o legislativo comporta responsabilidad judicial o legislativa,
respectivamente, sino que puede haber responsabilidad administrativa por actos o
hechos de los órganos legislativos y judiciales. La responsabilidad legislativa se
concreta en la responsabilidad por el daño causado por una ley del Parlamento.
Cualquier daño ocasionado por el Congreso o sus órganos por medio de
conductas que no comporten específicamente una ley en sentido formal, encuadra en el
campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa. En igual sentido, la
responsabilidad judicial se opera en la medida en que emerge de actos judiciales. Los
daños que un órgano judicial provoque en cumplimiento de funciones de tipo
administrativo, darán lugar a la responsabilidad administrativa, no judicial.
La responsabilidad en general es el efecto desfavorable que recae sobre un sujeto
como consecuencia de su conducta, cuando la misma, constituida por una acción u
omisión, ha violado una norma jurídica o un pacto contractualmente establecido.
34
Paralelamente a la responsabilidad del funcionario está la del Estado por los
hechos de sus agentes. La tendencia oscila según de Castro (2006), entre excluir la
responsabilidad del Estado frente a los administrados por las acciones de sus
funcionarios o admitir la responsabilidad Estadal haciéndola solidaria a la del
funcionario.
Por lo tanto, brevemente se señalan las leyes que en el ordenamiento positivo
venezolano tocan la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Ley del Estatuto de la Función pública.
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ley Anticorrupción.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
Código Penal.
CódigoOrgánico Procesal Penal.
Código Civil.
Código de Procedimiento Civil.
9. Análisis comparativo de la Ley de Carrera Administrativa (03-09-1970;
derogada) y la Ley del Estatuto de la Función Pública (06-09-2002).
Esta Ley del Estatuto de la Función Pública contiene las normas del régimen de los
funcionarios públicos, el sistema de la función pública y la articulación de las carreras
públicas; la dirección y gestión de la Función Pública; el sistema de administración de
personal, la planificación de recursos humanos; los procesos de reclutamiento,
selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo; la planificación de las carreras,
la evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, la valoración y
clasificación de cargos; normas sobre el régimen de remuneraciones, permisos y
licencias; régimen disciplinario; egreso, y régimen de garantías jurisdiccionales. Todo
ello en función de lograr hacer efectivos los fines y propósitos del Estado Venezolano,
expresados en la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Por lo tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública tuvo como objetivos
fundamentales:
35
1- Crear el marco regulador que conforme un sistema de incentivos definidos para
el funcionario público, con reglas claras de actuación, para que su gestión se oriente a
garantizar que la Administración Pública Nacional esté al servicio de los ciudadanos,
fundamentada en los principios de honestidad, participación, solidaridad, celeridad,
eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio
de la función pública, con pleno sometimiento a la ley y el derecho.
2- Promover que el funcionario público se identifique como servidor público, que
actúa en función de la acción del Estado para llevar a cabo sus fines esenciales y forma
parte de una Administración Pública al servicio de la ciudadanía.
3- Crear un régimen que oriente la actuación de los funcionarios públicos hacia una
conducta intachable, regida por los códigos de ética y moral administrativa, con el más
alto sentido de dedicación y compromiso para la realización de los principios y normas
de la Constitución.
4- Crear las condiciones para que los funcionarios que ingresen y permanezcan en
la Administración Pública, respondan a los más altos niveles de capacitación y
experiencia técnica y profesional.
5- Establecer las normas que garanticen que el acceso y ascenso en la Función
Pública, sólo se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real, con base
en la selección objetiva del más apto, mediante la competencia pública sobre
conocimientos, méritos y experiencia.
En consideración a que el funcionario público debe actuar dentro de condiciones
que compensen adecuadamente su comportamiento, el Estatuto de la Función Pública
creó las condiciones para el establecimiento de:
1.- Beneficios o prerrogativas, sean o no económicas, que equilibren sus
condiciones laborales y que el disfrute de los mismos, esté en relación con los méritos
logrados en su desempeño individual, determinado en forma objetiva
2.- Garantizar a los aspirantes y miembros de la Función Pública, así como a los
ciudadanos, en sus relaciones con aquella, el debido proceso en todas las actuaciones
administrativas y judiciales, para que sea efectivo el Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia, así como la promoción de medios alternativos para la solución de
conflictos.
3.- Garantizar a los funcionarios públicos las peculiaridades del ejercicio del
derecho a la sindicación, la negociación colectiva y la huelga, conforme a los intereses,
36
derechos y garantías constitucionales de la población y a los fines del Estado y de la
Administración Pública.
El Estatuto de la Función Pública persigue lograr un adecuado equilibrio entre los
intereses de los funcionarios públicos como trabajadores, los derechos y garantías
constitucionales de la población y los objetivos de la Administración Pública como
instrumento para el logro de los fines del Estado.
Los aportes más significativos de esta Ley son los siguientes:
1. Fortalece las potestades administrativas sobre las variables de ingreso, ascenso
y egreso y, a su vez, le da más garantía a los funcionarios públicos.
2. Define las atribuciones del Presidente de la República como Órgano de
Dirección de la Función Pública, otorgándole competencias suficientes para exigir el
cumplimiento de las previsiones de Ley.
3. Otorga al Órgano rector de la función pública, la potestad de ejercer la dirección
de la función pública, con suficientes competencias para exigir el cumplimiento de las
previsiones de la Ley.
4. Redefine el Registro de Asignación de Cargos como instrumento de planeación
del crecimiento y control de la estructura de cargos de los entes del sector publico, en
función de los planes de personal centrados en el cumplimiento de metas
institucionales.
5. Clasifica a los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y
remoción, los primeros sólo pueden ser nombrados, una vez aprobado el
correspondiente concurso.
6. Asigna competencias a las Oficinas de Recursos Humanos de los órganos y
entes de la Administración Pública para que puedan implementar una política de
personal acorde con los requerimientos de su organismo, dentro de las directrices
aprobadas por los órganos de la función pública.
7. Incorpora la obligación que tienen los supervisores de efectuar la evaluación del
desempeño como instrumento de medición basado en factores objetivos.
8. Establece que los concursos para el ingreso tienen carácter público, permiten la
participación en condiciones de igualdad de los interesados y son de carácter
obligatorio.
37
9. Permite que la transferencia de funcionarios a otras Administraciones Publicas
se efectúe de una forma clara y transparente, evitando que se puede causar perjuicios
al patrimonio nacional.
10. Consagra un contencioso administrativo en materia de función pública expedito
y gratuito, no de preeminencia escrita, que conoce de las solicitudes de declaratoria de
inconformidad a derecho de las huelgas que interrumpan un obstaculicen los servicios
públicos esenciales, la nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos y las
reclamaciones que surjan con ocasión a la lesión de los derechos del funcionario por la
Administración Pública Nacional.
Conforme a esta jurisdicción contencioso administrativa especial los jueces
superiores con competencia en la misma conocerán en primera instancia las
controversias que se susciten en la materia, debiendo estos jueces continuar
sustanciando los procesos en curso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa para el
momento de entrada en vigencia de esta Ley.
Para el cumplimiento adecuado de la normativa establecida en la presente Ley se
requiere del fortalecimiento institucional, tanto del órgano rector, como de las oficinas de
recursos humanos, en cuanto a recursos técnicos, de formación profesional y de
potestades administrativas.
Establece la mencionada ley un estatuto general (derechos y deberes) que rige a
los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional. Rige el sistema de
dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
Regula el sistema de administración de personal, y Regula el régimen jurisdiccional de
la materia. Se aplica a todos los funcionarios públicos de la Administración Nacional,
salvo los regidos por leyes orgánicas y especiales. Las excepciones están señaladas en
ese instrumento legal en el parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública de septiembre de 2002.
También establece que le corresponde al Presidente de la República la dirección
de la función pública de acuerdo con esa Ley. Asimismo, la gestión de la función pública
corresponde a Vicepresidente Ejecutivo de la República; Ministros; Máximas
autoridades directivas y administrativas de los órganos y entes de la Administración
Pública Nacional; y en los cuerpos colegiados de la Administración Pública, la
competencia de gestión de la función pública corresponde a su Presidente, salvo que la
respectiva ley le otorgue la competencia al cuerpo colegiado.
38
También establece que es competencia de las oficinas de recursos humanos
(antes llamadas de personal) la ejecución de la gestión de la función pública. El órgano
rector responsable de la planificación y desarrollo de la función pública nacional es el
Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Desaparece la Oficina Central de Personal (OCP) según el artículo 10, que tenía
esas atribuciones en líneas generales, y ahora otras: organizar el sistema de la función
pública y supervisar su aplicación y desarrollo; cumplir y hacer cumplir las normas de la
nueva Ley y sus reglamentos; prestar asesorías técnicas; evacuar consultas en las
materias; dirigir las negociaciones de las convenciones colectivas; llevar el registro de
las organizaciones sindicales de los funcionarios públicos; llevar el Registro Nacional de
Funcionarios Públicos, entre otras (LEFP, 2002. Artículos 9 y 10).
En relación a las Oficinas de recursos humanos, estas tienen atribuciones similares
a las de las oficinas de personal de cada organismo público de la antigua Ley de
Carrera Administrativa (LCA), ahora artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, desaparecen las Juntas de Avenimientos que en la práctica no cumplían
ninguna función.
En otro orden de ideas, se incorporan en forma obligatoria los planes de personal,
instrumentos que integran los programas y actividades que desarrollarán los órganos
para la óptima utilización del recurso humano, debiendo contener los objetivos y metas
para cada ejercicio fiscal en lo relativo a estructura de cargos, ingresos, ascensos,
concursos, traslados, transferencias, etc. Corresponde a los órganos de gestión, a
través de la oficina de recursos humanos, la presentación de los planes ante el
Ministerio de Planificación y Desarrollo, quien los aprobará para ser integrados al
Proyecto de Ley del Presupuesto que presentará el Ejecutivo Nacional ante la
Asamblea Nacional. Constituyen una innovación que no figuraban en la Ley de Carrera
Administrativa. Esto está comprendido en los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley del
estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa usó como sinónimos las acepciones
de funcionario, empleado o servidor público. Sin embargo, no hay diferencias. Se
mantiene el concepto de funcionario público. De acuerdo con el artículo3 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública:
“Funcionario público es toda persona que en virtud de nombramiento expedido por
la autoridad competente se desempeña en el ejercicio de una función pública”, y se
39
conserva la clasificación y noción de los funcionarios de carrera o de libre
nombramiento y remoción.
Igualmente, define los conceptos de funcionarios de alto nivel y de confianza. No
establece las excepciones que tenía la Ley de Carrera Administrativa, que excluía de su
aplicación establecido en el artículo 5 a los miembros de las Fuerzas Armadas
Nacionales; a los cuerpos de seguridad del Estado; al personal directivo, académico,
docente y de investigaciones de las Universidades Nacionales (LEFP, 2002. Artículo
19).
En ese orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla, con
diferentes cuantías, en algunos, los derechos de los funcionarios y son los que
contemplaba la Ley de Carrera Administrativa: remuneración, vacación anual con
remuneración; bonificación de fin de año; permisos, licencias y jubilación. La prestación
de antigüedad se extiende a todo funcionario público (de carrera o no), que con
anterioridad lo había establecido la LOT. LEFP, 2002. Artículos 22 al 27.
Comenta Bruzual (2006), que se incorporan las normas de la Ley Orgánica del
Trabajo en los artículos 108 y siguientes para el cálculo, abono, intereses, pago, etc. de
la prestación de antigüedad. La Administración Pública no tiene la obligación de otorgar
al funcionario crédito o aval en los casos que esa prestación se mantenga en el
presupuesto de gastos de la respectiva entidad oficial. Se fija como en la ley laboral, el
descanso pre y post- natal de la funcionaria pública (LEFP, 2002. Artículo 28).
El artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la
funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en estado de gravidez
gozará de la protección que brinda la Carta Magna de 1999 a la maternidad. Lo hace
sin distinción del estado civil de la mujer, raza, credo político o clase de funcionaria
pública. Si no median causas para su retiro, aunque sea funcionaria de libre
nombramiento y remoción, no puede retirarse.
Este es el criterio de Bruzual (2006), el cual comparte este investigador,
independientemente de la interpretación que puedan hacer los tribunales competentes
en materia de función pública y el Tribunal Supremo de Justicia (LEFP, 2002. Artículo
29).
En relación a los derechos de los funcionarios de carrera, se reconocen iguales
derechos: estabilidad y ascenso. Sin embargo, según Bruzual (2006), se mantiene la
situación de disponibilidad hasta por el término de un (1) mes con sueldo que obliga a la
40
Administración Pública a tomar las medidas tendientes a la reubicación del funcionario
en un cargo de carrera para el cual reunía los requisitos previstos en la Ley de Carrera
Administrativa y en su Reglamento (art. 54 LCA y 84 y siguientes de su Reglamento).
Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En la Ley Sobre el Estatuto de la Función Pública se incorporan los derechos de
los funcionarios públicos de carrera a la solución pacífica de sus conflictos, a la
convención colectiva y a la huelga. El derecho a la sindicalización estaba previsto en la
Ley de Carrera Administrativa. Los otros fueron reconocidos expresamente en el
artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual sigue teniendo aplicación preferencial
en esas materias. Ese artículo reconoce esos derechos a los funcionarios públicos que
sin ser de carrera desempeñan un cargo de carrera (LEFP, 2002. Artículos 30-32).
En cuanto a los deberes de los funcionarios públicos, son los mismos que se
estipularon en la Ley de Carrera Administrativa. Se precisan las causales de inhibición.
Y las prohibiciones se mantienen: celebrar contratos por sí, por personas interpuestas,
con la República, los Estados, los Municipios, salvo las excepciones; realizar
propaganda política. También se ratifican las incompatibilidades de los funcionarios
públicos, en los artículos 33 al 36 (LEFP, 2002).
En este punto del estudio, se señala a continuación las Responsabilidades y
Régimen Disciplinario de los Funcionarios públicos lo cual es el propósito del proyecto,
así como en la Ley de Carrera Administrativa, los funcionarios públicos también
responden penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos
ilícitos e irregularidades administrativas cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Se incorpora una disposición para frenar los abusos de los funcionarios públicos
irresponsables.
Los funcionarios que renuncien, disminuyan o comprometan sus competencias de
dirección o gestión de la función pública mediante convenciones colectivas de trabajo o
decisiones administrativas, serán responsables de los perjuicios causados a la
República por responsabilidad administrativa, civil y penal, de conformidad con las leyes
de la República (LEFP, 2002. Artículo 80).
El órgano o ente empleador y la organización sindical no podrán suscribir una
convención colectiva contentiva de compromisos de índole laboral que excedan los
límites técnicos y financieros establecidos por el Ejecutivo Nacional. Las convenciones
firmadas en contravención de esta disposición serán nulas. Asimismo, los sindicatos no
41
podrán ejercer el derecho a huelga cuando el mismo tenga por objeto lograr la
suscripción de la convención colectiva contraviniendo las previsiones de la presente Ley
(LEFP, 2002. Artículo 32).
Comenta Bruzual (2006), que la Ley de Carrera Administrativa instituyó cuatro
tipos de sanciones disciplinarias: amonestación verbal; amonestación escrita;
suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo; y destitución. Ahora, por el Decreto Ley
se reducen a dos: amonestación escrita y destitución. Quedan eliminadas las
amonestaciones verbales, pasando algunas de ellas a ser causales de amonestación
escrita, como son: “la negligencia en el incumplimiento de los deberes inherentes al
cargo” y “la falta de atención debida al público”. Quizás privó el criterio de que en la
práctica las amonestaciones verbales eran inoperantes.
También desaparece la suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo, como
sanción disciplinaria; que si bien es cierto, en la Ley de Carrera Administrativa no se
previeron las causales, la jurisprudencia las había admitido en algunos supuestos de
destitución, pero aplicándose no ésta, sino la suspensión como sanción. La suspensión
como medida preventiva para una investigación judicial o administrativa se mantiene en
un Título nuevo VII, artículos 108 y siguientes denominado “Medidas Cautelares
Administrativas” (LEFP, 2002. Artículo 90 y 91).
Por lo tanto, la Amonestación Escrita procede por Negligencia en el cumplimiento
de los deberes inherentes al cargo. Perjuicio material causado por negligencia
manifiesta a los bienes de la república siempre que la gravedad del perjuicio no amerite
destitución. Falta de atención debida al público. Irrespeto a los superiores, subalternos y
compañeros. Inasistencia injustificada al trabajo por dos días hábiles en un lapso de 30
días continuos. Realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista así como
solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines en el lugar de trabajo.
Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función
pública (LEFP, 2002. Artículo 83).
Ahora bien, son siete las causales de amonestación escrita. Respecto a la
inasistencia injustificada al trabajo, antes la LCA contemplaba dos inasistencias
durante dos (2) días hábiles en el término de seis (6) meses o de tres (3) en el término
de un (1) año, eran causales de amonestación escrita; ahora es menos rígido, porque el
Decreto Ley contempla como causal, la inasistencia injustificada al trabajo durante dos
42
(2) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos artículo 103, Nº 5. Se
mantienen las otras causales de la Ley de Carrera Administrativa.
Otro derecho que no estaba previsto en la Ley de Carrera Administrativa ni en su
Reglamento y que el recurso se ejercía en base a la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, es el reconocimiento, ahora en forma expresa, del recurso jerárquico
contra la amonestación escrita, el cual podrá interponerse con carácter facultativo, sin
necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración que si es obligatorio por la
LOPA, para ante la máxima autoridad del órgano de la administración, dentro del plazo
de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación, quien
deberá decidirlo dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a su
recepción, y contra esta decisión podrá el interesado ejercer el recurso contencioso
administrativo.
Hoy, se prevé que las faltas de los funcionarios públicos sancionados con
amonestación escrita prescribirán a los seis (6) meses a partir del momento en que el
supervisor inmediato tuvo conocimiento del hecho y no inició el procedimiento
correspondiente. Las causales de destitución prescriben a los ocho (8) meses, artículos
(LEFP, 2002. Artículo 85 y 87).
En resumen el procedimiento, estaba previsto en el reglamento, ahora se eleva a
rango legal lo cual resulta acertado por cuanto la legislación en materia de
procedimiento es de reserva legal. El superior inmediato notifica de los hechos (antes
de 6 meses) por escrito al imputado. Dentro de los cinco días hábiles siguientes el
imputado expone sus alegatos (puede hacerlo aún después). El supervisor emite un
informe de los hechos y conclusiones. Impone la sanción si se comprueba la
responsabilidad indicando los recursos y la autoridad competente.
Igualmente, notifica a la oficina de recursos humanos. Si la persona está de reposo
se elaboran autos que interrumpan la prescripción, que se consideran actos
preconsumatorios pero no se le debería notificar por cuanto si bien está en servicio
activo no esta en servicio efectivo y no podría ejercer debidamente el derecho a la
defensa y allí arrancaría el procedimiento y luego no se le podría suspender.
En relación a las Causales de Destitución, aumentan a quince (15) antes nueve por
la LCA. Tres amonestaciones escritas en un año eran causal de destitución. Ahora, la
causal es más rígida: se requieren tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de
seis (6) meses. Se incorporan entre otras, como causales de destitución: “la
43
participación en una huelga para cuya realización no se hubieren cumplido los
requisitos de ley”; “el incumplimiento de las obligaciones de atender los servicios
esenciales que hayan sido establecidos en caso de huelga”, causales muy polémicas y
que requieren de un estudio aparte; y “haber recibido dos evaluaciones negativas
consecutivas” artículo 86 (LEFP, 2002).
Por otra parte, la Ley de Carrera Administrativa no previó procedimiento alguno
para destituir al funcionario público. El Reglamento sí lo reguló. Ahora, el procedimiento
disciplinario tiene rango legal, similar los trámites al del Reglamento de aquella Ley,
pero los lapsos de defensa, promoción y evacuación de pruebas se reducen y esto va
en perjuicio del funcionario público. El lapso para que el funcionario consigne su escrito
de descargo es ahora de cinco (5) días hábiles (antes 10 días hábiles) y para promover
y evacuar pruebas se conceden sólo cinco (5) días hábiles (antes 15 días hábiles)
(LEFP, 2002. Artículo 89).
En cuanto a las Medidas Cautelares Administrativas, en el título VII se regula la
suspensión del funcionario, medida cautelar, en caso de investigación judicial o
administrativa. La Ley de Carrera Administrativa previó esta medida, pero dejó al
Reglamento su duración, sesenta días continuos y prórroga hasta por diez días
continuos. También se acuerda con goce de sueldo, por el mismo lapso, pero la
prórroga se extiende por una sola vez a sesenta (60) días continuos. Lo señalaba el
Reglamento, artículo 107; pero si se vence ese lapso sin decisión debe reintegrarse a
su cargo el funcionario (LEFP, 2002. Artículos 90 y 91).
No obstante, como en la Ley de Carrera Administrativa, si a un funcionario le ha
sido dictado auto de detención, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de
sueldo, pero por el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la
suspensión no podrá tener una duración mayor a seis (6) meses. Al finalizar este lapso,
dice la disposición, sin que se haya dictado sentencia absolutoria definitivamente firme,
el funcionario quedará retirado de la Administración Pública Nacional y así será
notificado por la máxima autoridad del respectivo órgano o ente, en la forma prevista en
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al plazo señalado, la
Administración “podrá” reincorporarlo a la función pública. Se observa que es
potestativa la reincorporación, en cambio el Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa contemplaba en el artículo 109:
44
Si a un funcionario le ha sido dictado auto de detención se le suspenderá del
ejercicio del cargo sin goce de sueldo. El funcionario sometido a juicio que hubiere
obtenido la libertad, deberá reintegrarse al servicio. Si merece sanción en el orden
disciplinario, la máxima autoridad administrativa del órgano, aplicará la sanción
administrativa de acuerdo con la naturaleza del hecho que se le imputa.
No obstante, que el nuevo procedimiento del recurso contencioso administrativo
estableció la celebración de dos audiencias públicas y orales: audiencia preliminar que
pueden ser dos y audiencia definitiva, el procedimiento es esencialmente escrito,
violatorio del artículo 257 de la Constitución de la República el cual dice: “... La leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y
adoptarán un procedimiento breve, oral y público...” (LEFP, 2002. Artículo 92 y
siguientes).
Al respecto, Bruzual (2006), comenta que no hay sistemas puros, pero las
características fundamentales del llamado juicio oral, se dan no solamente, porque la
audiencia definitiva se realice a través de la palabra, es decir en forma oral, sino por el
respeto de los principios de inmediatez y concentración procesal que no se cumplen en
este nuevo procedimiento del recurso contencioso administrativo, donde en la audiencia
definitiva no hay propiamente debate entre las partes, declaración o repreguntas a los
testigos, expertos.
Las partes harán uso del derecho de palabra con sobriedad, para defender sus
posiciones. El juez podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la
controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será
dictado en la audiencia definitiva, salvo que la complejidad del auto exija que la misma
sea dictado dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia... (LEFP,
2002. Artículo 107).
La querella exige una serie de requisitos estrictos señalados en el artículo 95 de la
Ley del Estatuto de la Función Pública. Después de admitida, dentro de los dos (2) días
de despacho siguientes, el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador
General de la República o al Instituto Autónomo. Opina Bruzual (2006) que resultaba
más práctico que la solicitud del expediente se hubiere hecho directamente al órgano
involucrado, como sí se le requiere en los casos de los Institutos Autónomos artículo 99
de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
45
Ahora bien, contra las decisiones dictadas por los jueces superiores con
competencia para conocer del recurso contencioso administrativo en materia de función
pública, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho para
ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativo, son
competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el
artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los jueces superiores
competentes en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los
hechos o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública Nacional que
dio lugar a la controversia” (Disposición Transitoria Primera) (LEFP, 2002. Artículo 110).
Por lo tanto, opina Bruzual (2006), que con esa norma se crearán múltiples
tribunales en materia de función pública, en beneficio de la celeridad procesal y de la
descentralización jurisdiccional a favor del funcionario, disponiéndose, también la
desaparición del Tribunal de la Carrera Administrativa, cuyos integrantes pasarán a
constituir los jueces superiores quinto, sexto y séptimo en lo contencioso administrativo
de la Región Capital con sede en Caracas.
Según Bruzual (2006), afirma que por el principio constitucional de intangibilidad y
progresividad de los derechos laborales se debió aumentar el término para ejercer el
recurso (antes seis meses, art. 82 LCA) contencioso administrativo, y no reducirlo en
perjuicio del funcionario, a tres meses a contar del día en que se produjo el hecho que
dio lugar.
Dice la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 111: “en las materias
no reguladas expresamente en este título, se aplicará supletoriamente el procedimiento
breve previsto en la ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa y el Código
de Procedimiento Civil, siempre que no resulten incompatibles con lo dispuesto en este
Decreto Ley” (LEFP, 2002. Artículo 111).
Se observa que no se contempla el recurso de interpretación ante la jurisdicción
contencioso administrativa sobre las dudas que surjan en la aplicación e interpretación
de la Ley, como existía en la Ley de Carrera Administrativa (art. 65).
Finalmente en única disposición derogatoria se dispone que al entrar en vigencia la
Ley del Estatuto de la Función Pública quedarán derogados la Ley de Carrera
Administrativa del 13 de mayo de 1975; el Decreto 211 del 2 de julio de 1974; el
Reglamento Sobre Organización Sindical de Funcionarios Públicos del 28 de abril de
46
1971; y cualesquiera otras disposiciones que se opongan (LEFP, 2002. Disposición
Derogatoria Única).
10. Experiencias en el Derecho comparado
La práctica de la función pública ha sufrido, desde comienzos de la década del
ochenta, dos grandes desafíos: la necesidad de reducir el déficit presupuestario y, en
general, los gastos públicos y las políticas de disminución de la máquina estatal. Todo
ello se entrelaza con las transformaciones de los sistemas productivos y la consecuente
mudanza de las formas de empleo. La ineficacia creciente del Estado muestra la
necesidad de introducir modificaciones en la forma de prestación de sus actividades. La
exigencia de cuadros eficientes y capacitados hace necesario encarar profundas
reformas de la máquina estatal y de las personas que desempeñan las diversas
funciones públicas. La necesidad de flexibilizar la función pública orienta la discusión
contemporánea sobre los sistemas de empleo del Estado.
La flexibilización comprende el conjunto de medios destinados a mejorar la
eficacia de las organizaciones y su capacidad de adaptación a las variaciones del
contexto en que ellas trabajan. Implica el abandono de métodos "universalistas,
reglamentarios y centralizados" en favor de una actividad orientada hacia resultados
junto a métodos de gestión de recursos humanos y financieros basados en la
descentralización de responsabilidades y en la adaptación al contexto, muchos
gobiernos han encarado procesos de flexibilización.
En Europa ellos van desde condiciones de empleo menos rigurosas hasta la
eliminación de algunas reglas presupuestarias como ocurre con los proyectos de
servicio, caso Francia y los "proyectos-piloto" o "proyectos-objetivos" caso Italia. Otros
ejemplos son la adaptación del reclutamiento al mercado de trabajo como en Alemania,
la agilización de las formas de selección como en España y Portugal, la ampliación del
concurso abierto para el acceso a los puestos superiores -inclusive el reclutamiento de
dirigentes a través de métodos semejantes a los del sector privado, lo cual ocurre en
Irlanda y Gran Bretaña, el desarrollo de la contractualización en Dinamarca, la
agilización de las reglas sobre carrera en Luxemburgo, Portugal y Alemania.
Otro aspecto importante es la introducción de nociones de productividad y de
eficiencia, inclusive de mérito en el sistema de remuneraciones, a través de la
47
implantación de sistemas de evaluación de desempeño en Dinamarca, Irlanda, Italia y
Holanda. Las formas de gratificación también se tornan flexibles como ocurre con el
aumento de salario, primas o ventajas individuales, ejemplos en Dinamarca, Irlanda,
Italia, Portugal o el "retorno colectivo de modernización" previsto en Francia.
La gestión de la carrera administrativa en Argentina
Según Bonifacio (2006), la experiencia argentina en materia de profesionalización
de la función pública y la capacitación, producto de la reforma y modernización de la
Función Pública, se enfocó desde dos dimensiones principales, como son la gestión de
los recursos humanos y la formación del personal, lo cual, permite revisar una amplia
gama de aspectos relevantes al propósito de mejorar la capacidad operativa de las
administraciones públicas para el desarrollo y aplicación de políticas públicas.
En materia de gestión de recursos humanos, la carrera administrativa ha sido un
modelo de organización del personal público, sustentado en algunos principios, entre
los que pueden señalarse el ingreso por mérito, la estabilidad laboral basada en el buen
comportamiento y el rendimiento satisfactorio y la neutralidad respecto de la política
partidista, según Kernagham (1991) citado por Bonifacio (2006).
Wilson (1991), citado por Bonifacio (2006), lo expresó mediante la dicotomía entre
política y administración, donde la neutralidad de los funcionarios aseguraba la
continuidad y estabilidad de la administración. El mérito para el nombramiento del
personal de la administración pública, se valora por el ajuste entre las capacidades de
los postulantes a ocupar puestos de trabajo cuyas tareas están especificadas y las
calificaciones necesarias para desempeñarlos. También juega el mérito un papel
determinante en las mejoras que el personal público puede obtener en sus condiciones
de trabajo, las que pueden ponderarse mediante la evaluación del desempeño o la
productividad alcanzada.
Además, la expectativa de una carrera laboral estable se presenta entre las reglas
de juego para trabajar en la administración del Estado, en el concepto que éste
trasciende las sucesivas gestiones de los gobiernos, y se beneficia de la profesionalidad
de un servicio civil basado en el mérito. En otros términos, las designaciones no están
influenciadas por consideraciones partidistas, excepto en los puestos de
responsabilidad gubernamental superior y su inmediato contexto de trabajo; justamente
esta posibilidad permite poner en acto la legitimidad de origen democrático para ejercer
48
el gobierno, y se complementa con la disposición al control en sus procedimientos así
como a ser juzgado por los resultados de su acción cuando los ciudadanos se
manifiestan en elecciones libres, según Deutsch (1976) citado por Bonifacio (2006).
También, la neutralidad aparece como una característica de la carrera
administrativa, expresándose en la predisposición a actuar cabalmente en el
desempeño de la función, buscando los caminos más apropiados en la obtención de los
objetivos legítimos que expresa la política gubernamental, así como en el empeño por
prestar el servicio abnegadamente en beneficio de la ciudadanía, al margen de
preferencias subjetivas o políticas. Este modelo fue cuestionado desde que la
investigación estableció que los funcionarios están fuertemente vinculados a la toma de
decisiones políticas, dado que éstas abrevan en la función pública.
Se reconoce así, opina Bonifacio (2006), la existencia de un poder burocrático que
no es indiferente a la adopción de posiciones en procura de sus propios objetivos
sociales y políticos. En ese contexto donde el funcionario hace de consejero político, se
explica que nuevos políticos quieran cambiar de colaboradores en carácter de altos
funcionarios. La función pública se viene entonces a politizar para evitar resistencias
burocráticas.
La crisis de la carrera administrativa, en Argentina, así como los principios rectores
de la misma venían dados desde hace décadas, pero siempre pudieron reconocerse
diferencias entre los ordenamientos normativos y las prácticas de su funcionamiento, lo
que no es del todo original según Halligan (1991) citado por Bonifacio (2006). Además,
el sistema de carrera administrativa no es uniforme en toda la administración, y coexiste
con otros regímenes laborales; entre éstos, los más destacados han sido los convenios
colectivos de trabajo de las distintas ramas de actividad en las empresas del Estado
argentino y en algunos organismos descentralizados.
Llegando a los noventa, la crisis había planteado nuevas demandas y desafíos
crecientes se acumularon, exigiendo más aún a un Estado que respondía con una
capacidad operativa disminuida, es entonces cuando se plantea revitalizar la carrera
administrativa como alternativa para enfrentar la situación, lo que debió encararse
considerando los cambios en la gestión estatal de las políticas públicas, los desarrollos
en las disciplinas gerenciales y las ventajas de una mayor profesionalización como
cuestiones centrales.
49
En ese marco, opina Bonifacio (2006), debió considerarse la necesidad de
renovación en los cuadros funcionariales de la administración, atrayendo personal con
buenas calificaciones, también debía responderse a la necesidad de conservar a los
funcionarios altamente calificados y tentados a emigrar del sector público ante la falta
de incentivos, incluso debía tomarse en consideración el desprestigio del funcionario
público en la sociedad, que deviene de cuestiones de índole diversa y contradictoria,
como lo son las distorsiones en los principios de carrera en que la función pública no se
asocia al mérito, la crítica a privilegios detentados por la burocracia en otras palabras,
opina Bonifacio (2006), la estabilidad en sus empleos y, especialmente, la vigencia de
algunos privilegios corporativos; ello se combina con una baja en la moral del personal,
que percibe tener una mala imagen en el público y en la población en general.
Ahora bien, el gobierno del Presidente Menem que debió hacerse cargo de la
administración en el marco de una grave crisis hiperinflacionaria y delicada situación
social, promovió la sanción de dos leyes marco denominadas de Reforma del Estado y
de Emergencia Económica, las que permitieron encarar un programa de profundos
cambios para salir de la crisis y reconstruir el Estado y abrieron el camino de un
proceso de transformación, por el cual se privatizaron las empresas en manos del
sector público, se descentralizaron por transferencias a los gobiernos provinciales
servicios de educación y salud prestados por la administración nacional en todo el
territorio, se desreguló gradualmente la economía reduciendo la intervención del Estado
en los mercados y se inició una reforma administrativa orientada a la modernización y la
desburocratización.
Bonifacio (2006), comenta que, estas grandes líneas de acción llevaron a la
supresión de organismos públicos, a una reducción significativa del personal empleado
en el Estado y habilitaron, a la vez que demandaron, la organización de un sistema de
recursos humanos moderno, sustentado en la mejora de las calificaciones, la elevación
del desempeño y la competitividad del recurso humano al servicio del Estado, erigiendo
en política pública la profesionalización en la carrera administrativa. Los supuestos de
esa profesionalización implicaron revertir la situación descrita. La relevancia del hecho
que la misma se practique de modo principal en la administración ministerial, si bien se
explica porque a ella pertenecía la mayor parte del sistema reformado, no puede
presentarse con independencia de que, en la reforma encarada, el Estado pasa a
concentrarse en políticas que se consideran de su responsabilidad indelegable.
50
La necesidad de fortalecer a la administración centralizada tiene entonces su
correlato en la estrategia del gobierno de reformar la carrera administrativa, y se
expresa en la puesta en funcionamiento del Sistema Nacional de la Profesión
Administrativa. Posteriormente, comenta Bonifacio (2006), la adopción de la
negociación colectiva en la administración centralizada (Ley No. 24.285), por la
adhesión de Argentina a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo,
abrió nuevas alternativas para definir los aspectos incluidos en la negociación y cuáles
serán materia de la política pública para el sector, la que también puede resultar de una
concertación.
Los aspectos principales del diseño de carrera administrativa establecen: a) el
proceso de selección de personal para el ingreso y la cobertura de puestos vacantes,
así como para los puestos de nivel gerencial; b) la evaluación del desempeño individual;
c) la capacitación permanente; d) la promoción relacionada a la capacitación y la
evaluación; y e) la jerarquización salarial.
Una evaluación de los cambios producidos con el nuevo sistema de carrera, a tres
años de su puesta en práctica, recoge opiniones favorables en tres de cada cuatro
autoridades superiores consultadas, pero la mitad objeta aspectos de su
implementación. El otro aspecto que se incorpora con la profesionalización como valor
central de la carrera, es la evaluación del desempeño. Se parte de reconocer que el
desempeño de los individuos en las organizaciones no siempre es igual, y las diferentes
contribuciones por medio de la evaluación se relacionan con los incentivos,
realizándose aquélla de acuerdo a la naturaleza y las características de cada uno de los
puestos de trabajo.
Las mejores evaluaciones tienen una incidencia en la promoción más rápida al
grado siguiente en la estructura de carrera horizontal, es decir, donde existe una mejora
dentro del mismo puesto de trabajo sobre la base de considerar el tipo de desempeño
del agente. Ello conlleva una mejora salarial, que se obtiene más tarde o más temprano
según el desempeño demostrado. La evaluación se hace una vez al año y se
proporciona el incentivo de un salario adicional al 10% de quienes alcancen el
desempeño más destacado en cada organismo, de modo que sea distribuida
equitativamente en los diversos grupos laborales (superiores, intermedios y operativos)
el mismo porcentaje de incentivos.
51
Por ello el sistema de carrera requerido en la actualidad por la administración
pública argentina, supone la necesidad de la formación orientada a mejorar la calidad y
competencia del recurso humano. El Estado aplica recursos de un modo poco
apropiado cuando no adopta recaudos para capacitar a la gente y así mejorar el trabajo,
cuando sus organizaciones son ineficientes al momento de utilizar las capacidades de
sus miembros, o cuando sus acciones de continuidad son asistemáticas.
Comenta Bonifacio (2006), si a esto se agrega que los conocimientos que
incorpora el personal no tendrán incidencia en las condiciones de su trabajo, la
desmotivación y la frustración pueden ser importantes. Con una estrategia de
capacitación mal orientada, no se puede reivindicar el carácter de inversión que la
capacitación supone.
En la política para la administración pública promovida en Argentina, la formación
de administradores y la profesionalización de la carrera son dos aspectos de una misma
política de mejora global de la administración, centrada en la mayor calificación del
recurso humano. Los programas de formación de administradores son parte constitutiva
de la carrera administrativa, porque la promoción requiere la obtención de créditos en el
marco de un sistema de capacitación permanente. En el Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa se han realizado programas que atienden a las exigencias
derivadas de las responsabilidades que tienen los funcionarios.
Así, el Sistema Nacional de Capacitación tiene cuatro Programas según Bonifacio
(2006): el de Alta Gerencia Pública para quienes se desempeñan en funciones
ejecutivas o están en los niveles superiores del sistema; el Programa de Formación
Superior para quienes están en los niveles medios o profesionales; el Programa de
Entrenamiento Laboral para los niveles de supervisión intermedia y niveles operativos; y
un programa de Extensión organiza la oferta dirigida al personal público que no
pertenece a la carrera administrativa.
A la vez, se han realizado ajustes como consecuencia de una segmentación más
precisa de los públicos, y el Programa de Alta Gerencia presenta dos subprogramas:
uno de Gerenciamiento Público dirigido a funcionarios directivos y de nivel gerencial, y
un Subprograma de Análisis y Evaluación para la Toma de Decisiones, para quienes
realizan tareas de asesoramiento, asistencia técnica e investigación a nivel superior.
Además, se ha incrementado el número de actividades dirigidas a públicos
52
determinados (abogados, profesionales, secretarias, asesores) y "a medida"
(organismos de control, oficinas de personal, unidades para la integración regional).
En la experiencia argentina, continúa Bonifacio (2006), se reconoce que la
formación de administradores no es un monopolio que tiene como efector exclusivo a la
propia administración, y así lo demuestran en parte los ejemplos citados. Si bien en el
caso de Argentina aún los programas de capacitación reposan demasiado en la
capacidad efectora del Instituto Nacional de la Administración Pública, se va
fortaleciendo la incorporación de los ministerios y organismos, los que establecen sus
propias necesidades de capacitación y, en menor medida, las realizan por sí.
Ello es resultado, opina Bonifacio (2006), de acciones positivas convergentes,
como el reconocimiento de equivalencias y otros esfuerzos de formación que realizan
los agentes, así como la evaluación y asignación de créditos a actividades
desarrolladas por universidades u otras instituciones, cuando los contenidos son
relevantes y pertinentes a los objetivos de la capacitación institucional; también se está
diseñando un programa abierto de investigaciones, que sea receptor de iniciativas de
los agentes en los que viertan su capacidad de observación y análisis en beneficio del
desarrollo del conocimiento administrativo y las prácticas de mejora en la gestión.
Esta posibilidad de descentralizar y ajustar las necesidades y los programas de
desarrollo en los distintos organismos, puede llevar a que determinados agentes dentro
de los mismos organismos desarrollen actividades de entrenamiento o de formación, o
que su capacidad para actuar como capacitadores, haga que estos esfuerzos sean
tomados en consideración dentro de los programas de reunión de créditos para estar en
carrera, así como para el desarrollo de actividades de investigación o pasantías. Las
universidades podrían ocuparse en mayor medida de desarrollar programas que
atiendan a las necesidades de formación del sector público (Bonifacio, 2006).
Por lo tanto, en la medida que las propuestas se asocien a las necesidades de
capacitación que están expresando las organizaciones públicas, o incluso algunos
ministerios de modo descentralizado y para determinados tipos de programas de
formación, podrán ser parte efectora de esta política. Estos pasos permitirán
implementar plenamente un sistema de reconocimiento de créditos o de equivalencias.
Lamentablemente, cuestiona Bonifacio (2006), que fuera del ámbito de la carrera
administrativa, aún no se ha logrado que en las organizaciones públicas se valore
suficientemente la capacitación, integrándola a las políticas de recursos humanos,
53
aunque las pautas de organización del sistema de recursos humanos sean otras, hay
componentes que habría que asegurar estén funcionando en términos apropiados, por
lo menos para hacer posible la obtención de estos objetivos en materia de
profesionalización.
Uno de los problemas para hacer una descentralización efectiva en este campo,
analiza Bonifacio (2006), así como para la administración y desarrollo del sistema de
carrera con las características expuestas, es la ausencia de áreas de recursos humanos
en los ministerios y organismos descentralizados o sus propias carencias y debilidades,
porque es natural que los ministerios se puedan encargar de la capacitación de modo
descentralizado, pero deben tener funcionarios que se ocupen de esa capacitación, que
tengan la responsabilidad de planificar, identificar las necesidades, coordinar las
acciones, entre otros. Respondiendo a esas necesidades el Poder Ejecutivo habilitó en
Argentina a los ministerios y organismos descentralizados para desarrollar áreas con
nivel no inferior a dirección, para los temas de organización y de recursos humanos.
En una iniciativa como ésta, dice Bonifacio (2006), el programa de modernización
para la década de los noventa, que se materializa en el sistema de profesionalización
de la carrera administrativa, buscó fortalecer también la capacidad gerencial de los
distintos ámbitos de la administración para tener, no sólo interlocutores válidos para el
desarrollo y profundización de esta política, sino una capacidad de ejecución
descentralizada de las mismas.
Se estableció, entonces, que las unidades debían entender, con una adecuada
estructura interna, en la aplicación de las normas que regulan al personal, su carrera
administrativa, capacitación y desarrollo, procurando mejorar los niveles de
productividad y satisfacción laboral, y la calidad en la prestación de servicios; hasta esta
iniciativa y su completa implementación, la mayor parte de las áreas de personal se
limitan a llevar los legajos de documentación personal, las licencias y avatares
laborales.
Señala Bonifacio (2006), que conviene enfatizar que, para asegurar los objetivos
estratégicos del Estado, se necesita una adecuada administración del recurso humano
y mejorar la capacidad de gestión de la administración. Si en el campo de los recursos
humanos se siguen desarrollando prácticas disfuncionales con el sentido de la
profesionalización, se afecta la capacidad administrativa. La profesionalización en la
carrera no puede apoyarse en principios contrarios a la competitividad del recurso
54
humano, la igualdad de oportunidades, la objetividad, la capacidad, la neutralidad, y no
debe entenderse a estos principios como vinculados a la burocracia cerrada clásica. La
profesionalización no es contradictoria con el desarrollo de modelos de gestión
descentralizados y flexibles, y puede contemplar sistemas más abiertos para la
contratación de personal y mayor control del rendimiento con base en la especificación
de las responsabilidades del puesto.
Régimen jurídico nacional de la responsabilidad del Estado Mexicano
El derecho a la reparación hasta antes de la reforma al articulo 113 de la
Constitución Federal, según Crozier (2002), no encuentra soporte en el texto
constitucional, salvo el escaso contenido de la décima fracción del artículo 20
Constitucional, y será el ordenamiento secundario el que recogerá la institución y regule
su funcionamiento.
Así, los diversos códigos civiles, en ocasiones los penales y algunas otras
legislaciones, confluyen para establecer el régimen jurídico mexicano de la
responsabilidad del Estado, aunado a lo anterior existen dos tipos de obligaciones del
Estado:
a) La obligación solidaria da la posibilidad de exigir su cumplimiento a cualquiera
de los deudores: el servidor público o el Estado.
b) La subsidiaria, el cumplimiento de la obligación debe ser exigido en primer
término al servidor público, y conforme a la prescripción legal, sólo podrá hacerse
efectiva contra el estado o municipios, cuando el servidor publico no tuviere bienes o los
que tuviere no fueren suficientes para responder del daño causado.
Ahora bien, la materia de la responsabilidad patrimonial del Estado es, uno de los
asuntos primordiales del Estado actual de Derecho y será, sin duda, uno de los
protagonistas de más trascendencia en el desarrollo de la nueva era del Derecho en el
siglo XXI. Existe por parte del Estado la obligación de restituir a los gobernados por los
daños que les cause, en numerosos países ha sido incorporada y regulada
sistemáticamente, y en muchos otros regulado por sus Instituciones la tradición
administrativa consistente en la convicción de que los particulares no deben estar
obligados a soportar ciertos sacrificios patrimoniales.
Lo establecido en el punto previo se inspira en el principio romano contenido en la
Lex Aquilia, que establecía que quien produce un daño está obligado a repararlo, de ahí
55
se afirma que el Estado como persona sometida al Derecho, no se le debe exceptuar de
esta obligación.
Sin duda, la responsabilidad patrimonial del Estado se hizo patente hasta la
Revolución Francesa y con el advenimiento de la monarquía constitucional empezaron
a esbozarse los principios cuyo desarrollo llevó a que posteriormente pudiera actuarse
contra el Estado ante los tribunales de justicia. Este progreso, según Crozier (2002), se
debió además a la aparición del concepto de igualdad ante la ley, que implicaba la
sujeción de los órganos del Estado a las mismas normas que los ciudadanos.
Hasta ahora se ha hablado sobre como nace en el sistema de derecho mejicano, la
responsabilidad del Estado, el jurista José Roberto Dormí, en su Manual de Derecho
Administrativo, citado por Crozier (2002), emite el concepto de la personalidad del
Estado, señalando:
El reconocimiento de personalidad jurídica del Estado, permite las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra el Estado y su consecuente deber reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus órganos en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurídico, con una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho.
Como consecuencia a lo anterior, la aportación de la Revolución Francesa sobre la
separación entre la autoridad administrativa y la judicial, permitió establecer el principio
sobre la responsabilidad del Estado, ya que la jurisdicción administrativa, excluyó a los
tribunales ordinarios, tanto en lo civil como en lo penal. Los dos grandes soportes
estructurales del Derecho Administrativo, lo constituyen sin duda, los principios de
legalidad y de responsabilidad patrimonial del Estado cuyo equilibrio, amenazado
siempre por el peso inicial de las prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su
correcto empleo.
Opina Crozier (2002), que la actividad Administrativa del Estado, actualmente está
presente en todas y cada una de las manifestaciones de la vida colectiva, y trae como
consecuencia la inevitable secuela incidental de daños residuales y una constante
creación de riesgos, que es preciso evitar, a fin de que no resulte afectado el patrimonio
de los particulares y que la actuación del Estado quede amparada por un injustificado
privilegio de exoneración.
56
Igualmente, es importante precisar que toda lesión que se cause al interés
patrimonial privado debe ser reparada, ya que no es justo que dicha afectación sea
soportada por el titular del bien jurídico dañado. Es determinante establecer la
efectividad de la responsabilidad patrimonial del Estado, la norma jurídica debe prever
una acción de responsabilidad de éste; determinar el plazo para ejercer la acción;
garantizar un procedimiento administrativo sencillo que pueda incoarse de oficio o a
instancia de parte afectada.
Es importante resaltar que en México una reforma constitucional o las leyes
secundarias, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, no han tenido la
capacidad de garantizar la reparación del daño, que no ha resultado completa, ya que
como lo comenta Don Antonio Carrillo Flores en su obra sobre Justicia Federal y la
Administración Pública citado por Crozier (2002): “El Presidente López Mateos no
aceptó el proyecto, considerando, que son muy limitados los recursos del erario para
que además de gastarse en servicios públicos e inversiones, se usen para indemnizar
por todos los actos irregulares que se cometan en la Administración Federal”.
De ahí surge la necesidad que este concepto quede sustentado en el presupuesto
público, ya que “La administración pública, no puede amparar sus omisiones dañosas
en la insuficiencia de recursos financieros, ni excusar el incumplimiento de sus deberes
mediante la imputación de los daños a imaginarias negligencias de las personas
víctimas”.
Este sistema de responsabilidad directa del Estado, a juicio de Crozier (2001), ha
tenido buen desarrollo, de manera, que han sido numerosos, los casos en que los
particulares han logrado sin mayores vicisitudes el pago efectivo de los daños o
perjuicios causados, no sólo por los actos ilícitos de quienes encarnan los órganos
administrativos de aquél, sino también por actos del Poder Legislativo y del Poder
Judicial, tratándose de leyes declaradas inconstitucionales o de fallos o
pronunciamientos incursos en el error judicial o en el funcionamiento anormal del
sistema de administración de justicia.
Dentro de estos sistemas, los esfuerzos legislativos y jurisprudenciales no están
orientados a establecer las reglas fundamentales de procedencia de la acción de
reparación civil, en contra del Estado, ni los conceptos relativos al qué, cómo, quién,
cuándo y por qué puede obtenerse el pago de una indemnización, resolviendo los
problemas relativos a la conducta culposa o ilegal de los agentes, del funcionamiento
57
normal o anormal de los servicios, del nexo causal entre conductas y daño, del daño
causado por pérdida de derechos o de expectativas, del concurso de la actuación de la
Administración y actos de terceros, de la cuantificación de los daños conforme a valores
de mercado o de los criterios propios del derecho común de daños, por citar sólo
algunos; ni menos aún las instancias procesales y los órganos jurisdiccionales a través
de los cuales deben transitar los accionantes.
Concluye Crozier (2002), que el Estado, a través de la función pública que tiene
encomendada, puede llegar a causar daño a los particulares, de ahí que ante dicho
daño causado a los particulares, es de preguntarse: ¿debe el afectado soportar el
daño?. Ahora bien, si la Administración Pública cumplió con la realización del servicio
público, pero su funcionalidad no se manifestó y por ende causó afectación, ¿el
gobernado está obligado a soportarlo?. Por lo tanto, sin seguridad jurídica no hay
ninguna posibilidad de libertad y de justicia. La responsabilidad del Estado es igual a
seguridad jurídica. Seguridad Jurídica es igual a libertad individual y a justicia para la
comunidad y para cada uno de sus integrantes.
Otro punto interesante que señala Crozier (2002), es sobre el Régimen
constitucional de la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos. Desde la
perspectiva jurídica, se debe destacar que, en el devenir del desarrollo constitucional
mejicano es una constante la prevención “de las responsabilidades de los servidores
públicos”, en la revisión de los textos de nuestra Constitución de 1857 y su respectiva
reforma de 1874, en concatenación con el texto original de la Carta Magna promulgada
el 5 de febrero de 1917, se vería un hilo conductor que está marcado por pretender
acotar la conducta de los “funcionarios públicos” si bien, se debe reconocer que la
redacción implicaba ciertas ambigüedades que derivaban en imprecisiones y en un
régimen que hasta cierto punto permitía, una actitud laxa, que se propicia en la práctica
con falta claridad y contundencia en un tema tan delicado.
En la propia evolución de todo sistema político tendiente al fortalecimiento de la
democracia debe concebirse y aplicarse un régimen estricto de responsabilidades de
los servidores públicos. El vinculo existente entre el servidor publico y el Estado, acorde
al sistema constitucional y legal que lo rige, involucra una diversidad de aspectos
jurídicos en sus relaciones, entre los que destacan ámbitos legales de naturaleza
distinta, como son el laboral, en su carácter de trabajador, dado que efectúa una
especial prestación de servicios de forma subordinada, el administrativo, en cuanto a
58
que el desarrollo de su labor implica el de una función pública, ocasionalmente el
político cuando así está previsto acorde a la investidura, y además el penal y el civil,
pues como ente (persona), sujeto de derechos y obligaciones debe responder de las
conductas que le son atribuibles.
De manera que al servidor público le pueda resultar responsabilidad desde el
punto de vista administrativo, penal, civil e inclusive político en los supuestos que
establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o la Constitución
Local correspondiente y así mismo la laboral, y por lo tanto, no se incurre en la
imposición de una doble sanción cuando éstas, aunque tienen su origen en una misma
conducta.
Por lo que toca a la responsabilidad administrativa, nace a la vida constitucional
con la reforma de 1982 para sancionar por dicha vía “aquellos actos u omisiones que
afectan la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia que deban observar los
servidores públicos en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones”.
Se trata de combatir la deshonestidad e incompetencia a través de sanciones de
naturaleza administrativa. Resulta interesante que la Constitución establece como
sanciones de dicha naturaleza la suspensión, destitución e inhabilitación y prevé la
posibilidad de sanciones económicas amén de las que señalen las leyes.
El 14 de junio del 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto
por el que se adiciona un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política de
los Estado Unidos Mexicanos; igualmente en el mismo decreto se aprueba modificar la
denominación del título IV para quedar como sigue:
Título IV
De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado.
Artículo 113...
La responsabilidad del Estado por los daños que con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será
objetiva y directa. Los particulares tendrán derechos a una indemnización conforme a
las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.
En el único artículo transitorio de la reforma se específica que el decreto entrará en
vigor el 1º. De enero del segundo año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial
de la Federación, es decir el 1º. De enero del año 2004.
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En el mismo transitorio se señala que la federación, las entidades federativas y los
municipios contarán con el periodo comprendido entra la publicación del decreto y su
entrada en vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, según
sea el caso, a fin de proveer el debido cumplimiento del mismo, así como para incluir en
sus respectivos presupuestos una partida para hacer frente a su responsabilidad
patrimonial.
Se ordena también, según Crozier (2002), que la adecuación a las disposiciones
jurídicas secundarias tanto en el ámbito federal como en el ámbito local, debe
establecer los procedimientos a seguir previamente para determinar si al particular le
asiste el derecho a la indemnización la cual sujeta a la disponibilidad presupuestal.
A juicio de Crozier (2002), La reforma aludida es extraordinariamente significativa
en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, pues eleva a rango constitucional
la obligación de los tres niveles de poder para resarcir los daños originados a los
particulares por una irregular actividad administrativa. El Estado responderá de manera
objetiva y directa, esto es el Estado pagará al afectado y en todo caso repetirá contra el
servidor público responsable.
En el transitorio citado textualmente se señala:
ÚNICO: El presente Decreto entrará en vigor el 1º de enero del segundo año
siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
“La Federación, las entidades federativas y los municipios contarán con el periodo
comprendido entre la publicación del presente Decreto y su entrada en vigor, para
expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, según sea el caso, a fin de
proveer el debido cumplimiento del mismo, así como para incluir en sus respectivos
presupuestos, una partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial.
La aprobación de la reforma constitucional implicará necesariamente la adecuación
a las disposiciones jurídicas secundarias, tanto en el ámbito federal como en el local,
conforme a los criterios siguientes:
a) El pago de la indemnización se efectuaría después de seguir los procedimientos
para determinar que al particular efectivamente le corresponde dicha indemnización, y
b) El pago de la indemnización estará sujeto a la disponibilidad presupuestaria del
ejercicio fiscal de que se trate.
Para la expedición de las leyes o la realización de las modificaciones necesarias
para proveer al debido cumplimiento del decreto, se contaría con el periodo
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comprendido entre la publicación del decreto y su entrada en vigor. Según la fecha de
aprobación del Decreto y su consiguiente publicación, el citado periodo no sería menor
a un año ni mayor a dos”.
Lo anterior, opina Crozier (2002), obliga a redimensionar los alcances y efectos de
las legislaciones aplicables a las responsabilidades de los servidores públicos de los
tres niveles de gobierno, así como a legislar tanto a la federación como a las distintas
entidades federativas y al Distrito Federal, en la materia relativa a la responsabilidad del
Estado por los daños que con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en
los bienes o derechos a los particulares.
Finalmente, concluye Crozier (2001) que es indispensable armonizar las
legislaciones relativas a la responsabilidad de los servidores públicos y de legislar en lo
relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado, adecuando las disposiciones
jurídicas secundarias con el texto vigente del Titulo Cuarto y el artículo 113 de la
Constitución Federal, y al efecto propone:
Primera: adecuaciones de las disposiciones legales secundarias al texto vigente
del Articulo 113 de la Constitución General de la Republica.
En atención al principio de supremacía Constitucional en el Orden Jurídico
Mexicano se sugiere:
A). Que las legislaturas tanto Federal como de las distintas entidades Federativas y
del Distrito Federal dentro del ámbito de sus respectivas competencias lleven a cabo las
adecuaciones a sus legislaciones relativas a la responsabilidad de los servidores
públicos y en su caso legislar en la materia de responsabilidad patrimonial del Estado.
B). Que en materia penal las legislaturas federal y estatal tipifiquen como delito las
conductas de interrelación entre particulares y servidores públicos que tengan como
consecuencia un perjuicio a los principios esenciales en que se sustenta la
administración publica y a los sistemas económico y jurídico político.
Y segunda: Para evitar la incorporación de servidores públicos que hayan causado
baja o estén sujetos a alguna investigación faltas administrativas o conductas ilícitas a
alguna de las administraciones públicas en los tres niveles de gobierno se sugiere. Y
diseñar y administrar una Base General de datos con la información relativa a los
servidores públicos dados de baja o sujetos a investigación de las administraciones
públicas federal, estatal y municipal.
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De interés especial esta lo señalado en la Ley Federal de Responsabilidades de
los Servidores Públicos Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31
de diciembre de 1982, Texto Vigente. Última reforma publicada DOF 13-06-2003.
El Derecho Disciplinario Administrativo Uruguayo
Para Flores Dapkevicius, (2006), es, tal vez, una de las ramas más antiguas del
Derecho. Este derecho de la disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación
humana, desde la corrección paterna, permitida sobre los hijos, hasta el severo régimen
en los cuarteles. Por lo tanto, el Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el
procedimiento disciplinario.
Ahora bien, en relación al procedimiento Disciplinario, opina Flores Dapkevicius,
(2006), es una garantía fundamental en el Estado de Derecho y de los Derechos
Humanos; se materializa en un procedimiento que tiene por fin determinar la existencia
de faltas de servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios
públicos. Esta garantía no existe, en plenitud, en el Derecho Laboral y se relaciona con
el Penal aunque no pertenece a esa rama sancionatoria pura del Derecho.
El autor Flores Dapkevicius, (2006), refiere sobre el Derecho Disciplinario, que es
administrativo y represivo porque su objeto es aplicar una sanción, razón por la cual,
realiza un análisis de su relación con el Derecho Penal, donde se distingue tres grandes
corrientes doctrinarias:
a) Un sector entiende que existe una antinomia entre el Derecho Penal y el
Disciplinario porque, en este último, el fin es conservar el buen funcionamiento del
servicio y porque no finaliza en la aplicación de una sanción penal. El objeto es diverso
y por eso no existe, de principio, relación entre estas dos ramas del derecho.
b) Otro grupo asimila ambas ramas porque ellas obedecen a una misma
concepción del Estado: el poder represivo existe para asegurar el cumplimiento de todo
el Derecho, más allá de la rama que se considere. En ese sentido, García y Fernández
(1983) citado por Flores Dapkevicius, (2006), entienden que “La distinción entre la
potestad sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por los Tribunales
represivos es prácticamente imposible, en un plano general y de principio “.
c) Finalmente, se dice que ambos derechos son autónomos, aunque están
vinculados porque su función es hacer respetar las normas sociales y porque, en ciertas
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hipótesis, el derecho penal puede prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo,
cuando en sede penal el órgano condena por delito. El autor entiende que se puede
diferenciar la represión disciplinaria de la penal porque: 1) La Sanción penal se impone
en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo. 2) La
sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla porque tutelan órdenes
jurídicos diversos y persiguen fines diferentes
En el Derecho comparado la situación no es unánime, en lo que anteriormente se
esbozo, así puede observarse lo que dispone el Decreto 1798/80, Reglamento de
Investigaciones de la República Argentina, que establece respecto a la autonomía de
los procedimientos:
Artículo 95. Si el trámite debiera suspenderse por estar pendiente la causa penal,
el instructor informará de ello a su superior, quedando desafectado del mismo hasta su
reapertura. No obstante, deberá requerir informes periódicos a efectos de conocer la
situación procesal del sumariado. Dicho lapso no operará a los efectos de la
prescripción y quedarán suspendidos todos los términos fijados en el presente
reglamento.
Artículo 96. La sustanciación de los sumarios administrativos y la aplicación de las
sanciones pertinentes, tendrán lugar con prescindencia de que los hechos que las
originen constituyan delito. Pendiente la causa criminal, no podrá el sumariado ser
declarado exento de responsabilidad.
En ese orden de ideas, se define el poder disciplinario, es la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente
establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento
del servicio a su cargo. Es un poder de principio y discrecional porque surge del poder
de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio, por
ello, este autor, Flores Dapkevicius, (2006), comenta que la jerarquía es una relación
técnica de carácter interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para
asegurar la unidad estructural y funcional mediante subordinación.
En ese orden de ideas, los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el
objeto, el motivo y el fin.
A) En cuanto al sujeto activo, es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo
será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta, es una
competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo
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disponga expresamente otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca
designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos.
En el Derecho Comparado, se encuentran dos grandes sistemas:
a) El mayoritario y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al
sistema en el que el funcionario ejerce función pública.
Cabe destacar, en favor del sistema mayoritario, que es el jerarca quien mejor
conoce su sistema y al sujeto pasivo; es él quien responderá del funcionamiento eficaz
y eficiente del servicio siendo su decisión más rápida. Asimismo, el poder disciplinario
parecería ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable, del jerarca.
Con respecto al segundo sistema, adoptado en Alemania, dice Flores Dapkevicius,
(2006), que un órgano independiente, autónomo y general para toda la Administración
juzgaría con uniformidad de criterio, evitando soluciones diferentes para casos
análogos.
Ahora bien, el sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no
existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar, artículo 169 del Decreto 500/91
Uruguayo, que refiere a funcionario.
B) En relación al objeto, en sentido estricto, pena es la imposición de un mal
proporcionado al hecho, es, o debería ser, un factor que tienda a igualar, no a marginar
a los individuos que componen la sociedad. Lo expuesto por Flores Dapkevicius,
(2006), significa que el Derecho, en general, no es el Derecho de determinado grupo.
Por lo tanto, el objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida
disciplinaria, esto es una sanción. Menéndez (1993), citada por Flores Dapkevicius,
(2006), define la sanción administrativa, general, como el medio jurídico destinado a
asegurar el orden administrativo. Específicamente sanción disciplinaria es la que la
Administración aplica, de principio, única y exclusivamente a los servidores públicos,
cuando se produzca una falta administrativa.
Al efecto, las sanciones disciplinarias, en la legislación Uruguaya, pueden ser de
diversos tipos:
a) Morales: observación y, el apercibimiento que es una amonestación con
prevención de una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta.
b) Profesionales: suspensión laboral con privación de haberes. Esa suspensión no
puede ser superior de seis meses al año. Hasta tres meses será sin goce de sueldo o
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con la mitad del mismo, según la gravedad del caso. La que exceda los tres meses será
siempre sin goce de sueldo, artículo 22 del D-Ley 10388; artículo 224 del D.500/91. La
privación del sueldo sólo corresponde por el no ejercicio de la función, art. 225 del
D.500/91.
Se menciona en la legislación Uruguaya, otras sanciones profesionales: la
postergación o pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso; retrogradación en
el respectivo escalafón; multas aunque la afectación patrimonial que implica requiere ley
formal. El traslado sancionatorio está vedado de acuerdo al art. 1º del Decreto de
22/9/921, aunque debe tenerse presente la hipótesis mencionada en el art. 19 del D-
Ley 10388 que permitiría "imponer traslados... para cargos de análoga función y de
igual grado jerárquico". En todo caso, opina Flores Dapkevicius, (2006), debe tenerse
presente que las sanciones deben anotarse en el legajo personal de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 18 del Decreto Ley 10388 de la legislación Uruguaya.
c) Expulsivas: esto es la denominada Destitución, que es la separación del
funcionario de su cargo como corrección o castigo.
Comenta, Flores Dapkevicius, (2006), que la ley 17678 Uruguaya, artículo 6
modificó, prontamente, el art. 73 de la ley 17556 diciendo que sin perjuicio de otros
actos u omisiones que puedan configurar causales de destitución, a partir de la vigencia
de la presente ley, los funcionarios del Estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando
acumulen 10 faltas injustificadas al año o efectúen en los mecanismos de control de
asistencia, registros pertenecientes a otros funcionarios. En la República Argentina se
distingue la exoneración de la remoción.
Finalmente, Flores Dapkevicius, (2006), opina respecto de los derechos de
jubilación deben considerarse que de acuerdo al apartado 1 del art.39 de la ley 9940 en
la redacción dada por el art. 14 de la ley 12381, sólo los delitos cometidos contra la
Administración Pública o conexos a la función podrían traer aparejada la pérdida del
derecho a la jubilación.
Es importante, en materia de sanciones tener presente que existen, en la doctrina
dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal nulla
poena sine leg”. En el procedimiento Disciplinario, rige el referido principio, el mismo
resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían
en una lista previa, jerarquizada. Sin embargo, Flores Dapkevicius, (2006), dice que el
principio no debe entenderse con la acepción penalista, ya que en esa rama la
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expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo
al procedimiento establecido en la Ley.
En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe entenderse en sentido material y
el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y
abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no
transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad
que el Derecho persigue.
La segunda posición, según Flores Dapkevicius, (2006), entiende que, en principio,
siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las
sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede
desenvolverse, no sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones
se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia sería oportuna una enumeración
no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios.
Por lo tanto, existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar
sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio
particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo y sin
perjuicio de la indudable discrecionalidad del jerarca en sede sancionatoria, ella
encuentra su límite en el principio de proporcionalidad.
Además, ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de
una vez por un mismo y único hecho que haya producido, (Non Bis In Idem). La norma
dispone que una misma falta no pueda ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la
responsabilidad que genere en sede penal, civil o política. La doctrina minoritaria
entiende que el principio Non bis in idem es un un principio de procedimiento y, por
ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad.-
En España, la doctrina dice que tradicionalmente se consideraba independiente el
procedimiento administrativo sancionador del penal y, en consecuencia, la
compatibilidad de sanciones administrativas y penales. Hoy se estima que el principio
non bis in idem, opera respecto de unos y otros. Por ello, si al tramitarse el
procedimiento sancionador, se estimase que la infracción puede constituir delito, se
pasa a la jurisdicción competente y se suspende la tramitación del procedimiento
disciplinario.
En cuanto a la Extinción de las sanciones, la reglamentación administrativa
Uruguaya, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es
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idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido, Flores Dapkevicius, (2006),
dice que:
Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción (fallos 203:339, y sus citas)”. “... En mérito de lo expuesto, al no existir norma expresa que establezca expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de aquel Instituto. Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto su oposición, en Uruguay,
ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la
vinculación de las ramas que se están cotejando y, especialmente, de la remisión al
Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable,
en lo pertinente, los artículos 129 y 130 del Código Penal.-
C) El Motivo.
En el Derecho Uruguayo, el delito, es una causal de destitución que surge de la
normativa constitucional. Se lo entiende como una conducta típica, antijurídica y
culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor
Para Flores Dapkevicius, (2006), el motivo es el "por qué" del acto administrativo y
en sede disciplinaria constituye la constatación de una falta administrativa. La ley
Uruguaya respectiva, la define como todo acto u omisión del funcionario, intencional o
culposo que vicie los deberes funcionales. No rige, en Uruguay, el principio "nullum
crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas y, si existe no es
limitativa. Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal en donde rige
plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su
definición legal expresa.
D) Fin. Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario. El objetivo que se persigue
con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de
correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas
motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se
generalicen.
Régimen Disciplinario del personal al servicio de la Administración Pública
Española
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En función del propósito de este estudio se comentan algunas opiniones emitidas
por Barreto (2005) justificando la reforma del régimen disciplinario de los funcionarios
públicos en España, ella comenta que la disciplina surge como instrumento
indispensable para el correcto funcionamiento de cualquier grupo mínimamente
organizado, pudiendo encuadrarse tanto en el ámbito del Derecho Administrativo como
del Derecho del Trabajo.
Según Barreto (2005), históricamente, si bien la potestad disciplinaria, en el ámbito
del Derecho Administrativo, siempre ha estado vinculada y se ha justificado en función
del principio de jerarquía, el castigo del funcionario dependía de la sola voluntad del
superior sin prácticamente ninguna garantía procedimental ni control judicial posterior.
De esta situación inicial de desamparo se van conquistando algunas garantías
para el funcionario, como son la audiencia previa, la generalización de los recursos
judiciales contra los actos sancionadores, la introducción de los principios informadores
del Derecho Penal, como la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, entre otros,
reduciéndose así la discrecionalidad con la que antes se manejaba la responsabilidad
disciplinaria. Se ha ido pasando, a juicio de Barreto (2005), de una potestad disciplinaria
rigurosamente autoritaria a otra donde priman las garantías del funcionario a través de
un procedimiento sancionador.
Así, el origen del derecho sancionador puede afirmarse que se produjo con el
advenimiento de las siguientes circunstancias:
La aparición de un aparato burocrático importante.
La atribución, a los funcionarios, de una esfera de competencia propia, lo que
obliga a instaurar un procedimiento que le responsabilice personalmente de sus actos.
Las primeras instituciones que pretenden asegurar una administración leal, justa y
eficaz de los funcionarios exigiéndoles responsabilidad por sus actos, son la visita, el
juicio de residencia, la pesquisa y la purga de taula.
Con la llegada del régimen constitucional, según Barreto (2005), a comienzos del
siglo XIX, aparece el primer cuerpo normativo del sistema español, el Estatuto para la
función pública de Bravo Murillo, aprobado por Real Decreto de 18 de julio de 1852,
donde no se recogían garantías para los funcionarios que fueran separados,
suspendidos o trasladados. Es con el Estatuto O'Donell de 1866 donde se ve
reconocida una potestad disciplinaria, se tipifican una serie de faltas, y se establecen
límites a la separación. El Estatuto de Maura ya reconoce un expediente administrativo,
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con audiencia al funcionario afectado. En el año 1964 es publicada la Ley articulada de
funcionarios civiles del Estado, de 7 de febrero, (LFCE), donde se regulan algunos
aspectos del actual régimen disciplinario.
Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el poder disciplinario surge como
una facultad del empresario, como un instrumento capaz de asegurar la autoridad del
titular de la empresa y la eficacia de sus mandatos con la finalidad de conseguir el
interés colectivo de la institución.
En ese orden de ideas, el ámbito personal de aplicación del derecho disciplinario
viene determinado normativamente, siendo de aplicación tanto al personal funcionario,
ya sea de carrera, interino o eventual; como al personal laboral, fijo o temporal. Si bien
esto es así, no se aplica la misma legislación para el personal funcionario que para el
personal laboral.
El artículo 25.1 de la Constitución Española establece: "nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en
aquel momento", ello se traduce en que deben estar previamente tipificadas las
conductas constitutivas de faltas disciplinarias y las consecuencias en caso de
incumplimientos.
En relación con los funcionarios públicos será la ley la encargada de establecer los
elementos esenciales de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, la
naturaleza, las sanciones a imponer, el procedimiento, permitiendo el posterior
desarrollo reglamentario. Sin embargo, en el ámbito de una relación laboral, la fuente de
regulación de su régimen disciplinario no será la ley completada por el reglamento, sino,
por los convenios colectivos.
El régimen jurídico por el que se rige el derecho sancionador de los funcionarios
públicos es el siguiente:
El Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado.
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública
(LMRFP).
Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de
Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado (RRD).
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Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto
refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,
modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización
del gobierno local (para el personal de la administración local).
En la Comunidad Autónoma de Canarias se aplica, igualmente, la Ley 2/1987, de
30 de marzo, de la Función Pública Canaria (LFPC).
En cambio, el régimen jurídico del derecho sancionador del personal sujeto a un
contrato laboral con la Administración, se rige por:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET).
Convenios Colectivos específicos en los ámbitos correspondientes. En la
Comunidad Autónoma de Canarias, por el Convenio Laboral Único del personal laboral
(CC).
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Cabe destacar en este punto la comparación de las faltas disciplinarias de los
funcionarios públicos y del personal laboral
Las faltas disciplinarias de los funcionarios públicos y del personal laboral vienen
reguladas en su normativa específica.
En ambos casos, las faltas son clasificadas como muy graves, graves y leves,
siendo diferentes los hechos tipificados como faltas, en uno y otro caso.
A) Personal funcionario:
Faltas muy graves (artículos 6 RRD y 58 LFPC).
a) El incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución o al Estatuto de
Autonomía de Canarias en el ejercicio de la Función Pública, artículos 58.a) LFPC y 6
a) RRD.
La doctrina señala que el funcionario público para no incurrir en este tipo de falta
debe ser fiel a:
Los valores superiores del ordenamiento jurídico.
No son admisibles las manifestaciones que fueran contra la forma política del
Estado o contra los órganos constitucionales. En relación con la fidelidad a los Estatutos
de Autonomía, debe ser enfocado como una obligación adicional del funcionario
autonómico.
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Abstenerse de realizar conductas contrarias a la misma, cumplir el deber de
neutralidad política y el deber de obediencia a la Constitución.
b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico,
religión, o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, sexo, lengua, opinión,
lugar de nacimiento o vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual. Esta falta muy grave ha sido
modificada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
Con este tipo de falta se introduce en el derecho disciplinario el principio de
igualdad jurídica ante la ley, consagrado en el art. 14 CE.
Las circunstancias que deben concurrir para calificar una determinada conducta
como este tipo de falta son:
El sujeto activo deberá ser un funcionario público en el ejercicio del cargo. No
podrá castigarse una infracción u omisión discriminatoria cuando no haya sido realizada
por un funcionario público o bien se produzca fuera del estricto desempeño de sus
funciones.
El bien jurídico protegido es el servicio que la Administración Pública presta a la
comunidad.
La discriminación debe producirse de forma indeterminada, voluntaria.
c) Abandono de servicio, artículos. 58 c) LFPC y 6 c) RRD.
Existen innumerables sentencias que establecen lo que debe entenderse por
abandono de servicio, y así, el Tribunal Supremo, declara que para ser apreciado el
abandono de servicio es necesario una clara, total y expresa intencionalidad de dejar,
que sólo puede ser apreciada cuando el funcionario dejase materialmente el servicio
por tiempo indeterminado, sin motivo alguno que lo justifique y con manifiesta voluntad
de no volver a encargarse de él, requiere un total incumplimiento de los deberes, con
propósito de desentenderse de ellos, apartándose del cargo.
No constituye tal abandono las faltas reiteradas de asistencia, pues no implica un
total incumplimiento de los deberes ni un propósito de desentenderse de ellos o de
apartarse del cargo. Respecto a cuando las faltas de asistencia quedan incluidas dentro
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del abandono de servicio, debe tenerse en cuenta la intencionalidad y las circunstancias
concretas del caso.
d) Adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la
Administración o a los ciudadanos, art. 58 d) LFPC y 6 c) RRD.
Significa el incumplimiento doloso por parte del funcionario, con grave detrimento
para la Administración.
e) La publicación o utilización indebida de secretos oficiales, declarados así por
Ley o clasificados como tales, artículos. 58 e) LFPC y 6 e) RRD.
Para determinar cuando estamos ante una violación del secreto profesional o del
deber de guardar el debido sigilo se debe tener en cuenta los siguientes factores:
Situación preeminente del funcionario inculpado.
Consecuencias dañosas para el interés público y las del servicio del organismo
actuante, en particular.
Los antecedentes interpretativos de otras normas reguladoras de casos análogos.
f) La notoria falta de rendimiento que implique inhibición en el cumplimiento de los
trabajos encomendados, artículos. 58 f) LFPC y 6 f) RRD.
Esta falta responde a un intento de controlar la actividad del funcionario, la
"cantidad de trabajo realizada". No basta, para incurrir en la misma con un bajo
rendimiento, es necesaria una "inhibición" del funcionario, una conducta dirigida a no
rendir, no en cualquier función sino en las tareas encomendadas.
En la práctica, es muy difícil medir esta falta pero, de un estudio de la
jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo -en adelante STS- de 22 de febrero
1995, de 17 de octubre de 1995), se pueden establecer los criterios que han de tenerse
en cuenta para considerar la falta de rendimiento como muy grave:
Es necesario que la falta de rendimiento sea notoria, evidente, clara, innegable,
manifiesta y patente.
Debe considerarse en relación al "standard" medio o normal de los demás
funcionarios de su misma categoría o función.
Que comporte inhibición o disminución, o falta de progresar debidamente en su
trabajo.
Es imprescindible que el órgano superior jerárquico haya requerido al funcionario
para que cumpla debidamente con el ejercicio de sus funciones.
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Que se produzca en el cumplimiento de las tareas encomendadas, y éstas sean
propias de su categoría y función.
g) La violación de la neutralidad o de la independencia política, utilizando las
facultades atribuidas para influir en situaciones o decisiones políticas de cualquier
naturaleza y especialmente en los procesos electorales de cualquier naturaleza y
ámbito, artículos. 58 g) LFPC y 6 g) RRD.
El profesor Garrido Falla, citado por Barreto (2005), señala sobre la misma que "la
neutralidad política es una de las caras de la moneda y que, lógicamente, debe
compensarse con la neutralidad administrativa del Gobierno". Ello significa que ni al
funcionario le estaría permitido invadir el campo de lo político ni al político el
administrativo.
h) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, artículos. 58 h) LFPC
y 6 h) RRD.
Señalar que no es suficiente con que se haya incumplido la normativa sobre
incompatibilidad, sino que además es necesario que ello conlleve perjuicios para el
servicio y redunden en un mal funcionamiento del mismo.
El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad "no comprende cualquier
incumplimiento -genérico, sino que ha de resultar relevante desde el punto de vista de
la ordenación sectorial de que se trata, ha de entenderse dirigido a sancionar aquellas
infracciones sustantivas del régimen de incompatibilidades que supongan el
mantenimiento consciente y deliberadamente de situaciones definidas claramente como
incompatibles por la Ley.
i) La obstaculización en el ejercicio de las libertades públicas y de los derechos
sindicales, artículo. 58 i) LFPC y 6 i) RRD.
Se pretende imponer a los funcionarios públicos, con esta falta, una obligación de
abstenerse de realizar cualquier actuación que pueda obstaculizar el ejercicio de las
libertades públicas y los derechos sindicales. En este tipo de falta son susceptibles de
incluir la totalidad de libertades públicas y derechos sindicales con independencia de su
ubicación constitucional.
j) La realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio de derecho de
huelga, artículos. 58 j) LFPC y 6 j) RRD.
k) La participación en huelgas de quienes la tengan expresamente prohibida por
ley, artículos. 58 k) LFPC y 6 k) RRD.
73
l) El incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de
huelga. Artículos. 58 l) LFPC y 6 l) RRD.
Tienen por objeto proteger el derecho a la huelga.
m) Los actos limitativos de la libre expresión del pensamiento, las ideas y de las
opiniones, artículos. 58 m) LFPC y 6 m) RRD.
Íntimamente ligada a la falta tipificada en los artículos. 58 i) LFPC y 6 i) RRD.
n) Causar intencionalmente daños al patrimonio de la Comunidad Autónoma, o al
de otras Administraciones Públicas, sancionándose de la misma forma los causados por
negligencia cuando, atendiendo a su entidad, puedan ser calificados como muy graves,
artículo 58 n) LFPC.
Este tipo de falta no viene regulado en el RRD.
ñ) Haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el período de un
año, artículos. 58 ñ) LFPC y 6 n) RRD.
Características: Con ella se trata de sancionar la reincidencia o reiteración en la
comisión de faltas graves, "no computándose, en ningún caso, a efectos de reincidencia
las sanciones canceladas o que hubieran podido serlo", (art. 51 RRD).
Se tipificará como falta muy grave la tercera grave cometida en el período de un
año, en caso contrario se estaría violando el principio non bis in ídem al sancionar
nuevamente tres faltas graves cuando ya habían sido objeto de sanción.
Estas tres faltas graves deben haber sido sancionadas en un "período de un año",
entendiéndose como tal, según el art. 51 del Código Civil, el computado de fecha a
fecha, y no de enero a diciembre puesto que el RRD nada establece sobre ello, (si
regulando como se computarán los meses en el art. 7.2), es decir, desde la fecha de la
sanción de la primera falta grave hasta la fecha de la sanción de la tercera falta grave
(no de la comisión).
Faltas graves (Artículos. 59 LFPC y 7 RRD).
a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades con las limitaciones
impuestas en el artículo 50.2.b, artículos. 59 a) LFPC y 7.1 a) RRD.
El funcionario tiene el deber genérico de desempeñar fielmente la función o cargo
que tengan encomendados, el deber de respeto y obediencia a las autoridades y
superiores jerárquicos (artículos. 76 y 79 de la LFCE y 50 LFPC). Según la
jurisprudencia se requiere, para incurrir en este tipo de falta "el no cumplimiento de una
orden definitiva emanada de superior jerárquico, con facultades para producirla".
74
En relación con esto, opina Barreto (2005), el artículo 50 b) de la LFPC, establece
como deber de los funcionarios: "Cumplir las órdenes recibidas que se refieran al
servicio y formular, en su caso, las sugerencias que crea oportunas. Si las órdenes
fueran, a su juicio, contrarias a la legalidad, podrá solicitar la confirmación por escrito, y,
una vez recibida, podrá comunicar inmediatamente por escrito la discrepancia al jefe
superior, no viéndose obligado a cumplirla si éste no la reitera por escrito. En ningún
caso se cumplirán las órdenes que impliquen la comisión de delito."
b) El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo, siempre que la actuación
realizada no sea en sí misma constitutiva de falta muy grave, artículos. 59 b) LFPC y
7.1 b) RRD.
Derivado del deber de los funcionarios de tratar a los ciudadanos de forma
correcta, sin que medien prejuicios y prestando el máximo de ayuda e información
(artículos. 50.2 d, LFPC y 77,79 LFCE). Cuando el abuso de autoridad consiste en
alguna de las conductas tipificadas como faltas muy graves (apartados b, d ,i) la
tipificación del abuso queda absorbida en alguna de dichas conductas como falta muy
grave (STC 81/83 10 de octubre).
c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que
causen daño a la Administración o a los administrados, artículos 59 c) LFPC y 7.1 c)
RRD.
Se tipifican como este tipo de falta, aquellas conductas que sean constitutivas de
delito y no encajen en alguna de las faltas muy graves del artículo, 58 LFPC y 6 RRD,
se trata solo de delitos dolosos no culposo o falta. Se exige además, que este delito
doloso tenga relación con el servicio o bien que cause daño a la Administración o a los
administrados.
d) La tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o
graves de sus subordinados, artículos. 59 d) LFPC y 7.1 d) RRD.
Se pretende responsabilizar a los superiores jerárquicos respecto a sus
subordinados a fin de que eviten que posibles interpretaciones incorrectas del llamado
"espíritu del cuerpo" determinen la inmunidad funcionarial "echando tierra al asunto".
e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados,
artículos.59 e) LFPC y 7.1 e) RRD.
La LFPC redacta esta falta como: La grave desconsideración de los superiores
compañeros o subordinados. Esta falta se deriva de los deberes de los funcionarios
75
regulados en los artículos. 76 y 79 de la LFCE (de cooperar con sus jefes y
compañeros, así como el deber de respeto a las autoridades y superiores jerárquicos, y
de trato de esmerada corrección a los subordinados).
f) Causar culposamente daños graves en los locales, material o documentos de los
servicios, artículos. 59 f) LFPC y 7.1 f) RRD.
El daño debe causarse por "negligencia", de lo contrario, a juicio de Barreto (2005),
se estaría ante una conducta constitutiva de delito doloso.
g) Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se de alguna de las
causas de abstención legalmente señaladas, artículos. 59 g) LFPC y 7.1 g) RRD.
Falta directamente relacionado con los artículos. 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Se pretende garantizar la imparcialidad
del funcionario interviniente en un procedimiento, estableciendo los motivos de
abstención, conminando al funcionario incurso en alguna de estas a abstenerse,
comunicándolo a su inmediato superior.
h) La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales
cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta
muy grave, artículos. 59 h) LFPC y 7.1 h) RRD.
Relacionada con la falta muy grave del art. 58 d) y 6 d), el problema radica en
deslindar cuando una conducta de este tipo debe ser calificada como falta muy grave y
cuando como grave. Se está dejando una cierta discrecionalidad a la Administración.,
siendo en cualquier caso la jurisprudencia la que establezca la línea divisoria.
i) La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no
constituyan falta muy grave artículos. 59 i) LFPC y 7.1 i) RRD.
Presenta la dificultad de la cuantificación de la prestación y la imposibilidad de
individualizar el cometido de cada funcionario, así como el problema de los límites
grave/ muy grave.
j) No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del
cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio,
artículos. 59 j) LFPC y 7.1 j) RRD.
Por lo tanto, cuando se quebranta el secreto profesional estamos ante una falta
muy grave. Cuando el secreto profesional no se rompe cabe quebrantar el deber de
76
sigilo, en cuyo caso se estará ante este tipo de falta, distinción hecha por la
jurisprudencia, STS 16 junio 1980 en razón a los siguientes extremos:
Situación preeminente del funcionario inculpado.
Consecuencias dañosas para el interés público.
Antecedentes interpretativos de otras normas reguladoras de casos análogos.
k) El incumplimiento de los plazos y otras disposiciones de procedimiento en
materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de
incompatibilidad, artículos. 59.k) LFPC y 7.1 k) RRD.
l) El incumplimiento de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de
diez horas al mes, artículos. 59 l) LFPC y 7.1 l) RRD.
Se exige, para que una conducta sea calificada con esta falta que:
El incumplimiento suponga un mínimo de 10 horas al mes, entendiéndose por mes
(art. 7.2 RRD) el período comprendido desde el día primero al último de cada uno de los
doce que componen el año, si no alcanza el mínimo se considera falta leve.
m) La tercera falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando
las dos anteriores hubieran sido objeto de sanción por falta leve, artículos. 59 m) LFPC
y 7.1 m) RRD.
Relacionada con la falta del art. 8 b) del RRD y 60 b) LFPC. Cuando se producen
tres faltas en un período de tres meses, la tercera falta se tipifica como grave.
n) La grave perturbación del servicio, artículos. (59 n) LFPC y 7.1 n) RRD.
El funcionario, para el fiel cumplimiento de su función o cargo está sujeto, además
de los deberes puramente profesionales (cumplimiento de la jornada, puntualidad, etc.),
a deberes de índole moral, así, el art. 80 LFCE "Los funcionarios deben respeto y
obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos, acatar sus órdenes con exacta
disciplina, tratar con esmerada corrección al público y a los funcionarios subordinados y
facilitar a estos el cumplimiento de sus obligaciones", este deber quedaría quebrantado
si el funcionario, con sus actitudes causa grave perturbación del servicio.
ñ) El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración
artículos. 59 ñ) LFPC y 7.1 ñ) RRD.
La jurisprudencia señala que la justificación de esta falta está en el sentido
"eminentemente ético del derecho disciplinario", con ello se exige el comportamiento
legal digno de los funcionarios en el cumplimiento de los deberes a fin de mantener el
prestigio y decoro de la función pública.
77
o) La grave falta de consideración con los administrados, artículos. 59 o) LFPC y
7.1 o) RRD.
Relacionada esta falta íntimamente con la obligación de los funcionarios a
dispensar a los administrados un trato de esmerada corrección regulada en el art. 79
LFCE y 50,2 d) LFPC. La infracción de este deber constituye falta grave, salvo cuando
se trate de una mera incorrección, que origina falta leve.
p) Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o
a impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de
trabajo, artículos. 59 p) LFPC y 7.1 p) RRD.
Relacionada con el deber de los funcionarios de cumplir la jornada y el horario de
trabajo.
Se trata de reprimir las conductas tendentes a impedir que tales faltas sean
detectadas.
Faltas leves (Artículos. 8 RRD y 60 LFPC).
a) El incumplimiento injustificado del horario de trabajo, cuando no suponga falta
grave, artículos. 60 a) LFPC y 8 a) RRD.
En el supuesto de que este incumplimiento suponga más de diez horas al mes la
falta será calificada grave.
b) La falta de asistencia injustificada de un día, artículos. 60 b) LFPC y 8 b) RRD.
Si la ausencia se repite hasta tres veces en un período de tres meses se calificará
como falta grave.
c) La incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados,
artículos. 60 c) LFPC y 8 c) RRD.
Se considera falta la mera incorrección.
d) El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones, artículos. 60 d) LFPC
y 8 c) RRD.
Relacionado con la sanción de los artículos. 58 f) y 59 i) del la LFPC y 6 f) y 7.1 i)
RRD. El problema estriba, en la línea divisoria, cuando una conducta constituye falta
muy grave, cuando grave y cuando leve.
e) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no
deban ser calificadas como falta muy grave o grave, artículos. 60 e) LFPC y 8 e) RRD.
Con este tipo de falta se pretende encajar todas aquellas conductas de los
funcionarios que supongan incumplimiento de sus deberes y no tenga encaje en
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ninguna de las conductas tipificadas como faltas muy graves , graves o leves, tiene
carácter residual.
B) Personal laboral. Especial referencia al Convenio Laboral Único de la
Comunidad Autónoma de Canarias
El Estatuto de los Trabajadores no hace una tipificación de las faltas objeto de
sanción, teniendo que acudir a los convenios colectivos, siendo, en el ámbito de la
Administración Pública Canaria, el Convenio Laboral Único el que regula, en el Capítulo
VIII, artículos 58, 59 y 60, las faltas disciplinarias:
Faltas leves (artículos. 58 CC).
La incorrección con el público y/o compañeros
La negligencia o descuido en el cumplimiento de sus tareas.
La no justificación de los motivos que originen falta al trabajo, en el plazo de 24
horas, a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo.
La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada de 1 o 2 días en un mes.
Las faltas repetidas de puntualidad sin causa justificada de 5 días en un mes.
El descuido en la conservación de los locales, material y documentos de los
servicios.
La no utilización de la ropa de trabajo correspondiente a ese año, cuando haya
sido requerido para ello.
Faltas graves (art. 59 CC).
La falta de disciplina en el trabajo o del respeto debido a los compañeros.
El incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores y de las
obligaciones concretas del puesto de trabajo o las negligencias que se deriven o
puedan derivarse perjuicios graves para el servicio.
El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo, siempre que la actuación realizada
no sea en sí misma constitutiva de falta muy grave.
La desconsideración con el público en el ejercicio del trabajo.
El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene del
trabajo establecido, cuando de los mismos puedan derivarse riesgos para la salud y/o la
integridad física del trabajador o de otros trabajadores.
La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada durante tres días al mes.
79
Las faltas repetidas de puntualidad sin causa justificada durante más de cinco días
al mes y menos de diez, cuando las anteriores hubieran sido sancionadas con falta
leve.
La simulación de enfermedad o accidente.
La simulación o encubrimiento de faltas de otros trabajadores en relación con sus
deberes de puntualidad, asistencia y permanencia en el trabajo.
La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no
constituya falta muy grave.
La negligencia que pueda causar graves daños en la conservación de los locales,
material o documentos de los servicios.
El ejercicio de actividades profesionales, públicas o privadas sin haber solicitado
autorización de compatibilidad, sean o no dichas actividades
No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del
trabajo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio.
La reincidencia en la comisión de faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza,
dentro de un mismo trimestre, cuando hayan mediado sanciones por las mismas.
Faltas muy graves (art. 60 CC).
El fraude, la deslealtad y el abuso de la confianza en las gestiones encomendadas,
así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.
La manifiesta insubordinación individual o colectiva.
El falseamiento voluntario de datos o información del servicio.
El abandono del trabajo sin causa justificada.
La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días al mes.
Las faltas reiteradas de puntualidad no justificadas, durante diez días o más días al
mes o durante más de veinte días al trimestre.
El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando den lugar a
situaciones de incompatibilidad.
La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un
período de cuatro meses, siempre que la falta anterior haya sido sancionada.
La obstaculización en el ejercicio de las libertades públicas y de los derechos
sindicales.
Actos limitativos de la libre expresión del pensamiento, de las ideas y de las
opiniones.
80
La violación de la neutralidad o de la independencia política, utilizando las
facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y
ámbito.
El acoso o abuso sexual tanto verbal como físico de unos trabajadores respecto a
otros durante la jornada laboral.
4. Las sanciones disciplinarias de los funcionarios públicos y del personal laboral:
Enumeración y examen
A) Sanciones disciplinarias de los funcionarios públicos:
Las sanciones disciplinarias que pueden ser impuestas a los funcionarios públicos
se regulan en los artículos, 91, 92 y 93 de la LFCE, 8 del RRD, y, en el ámbito de la
Comunidad Autónoma de Canarias, 62 de la LFPC.
Dichas sanciones son: Separación del servicio. Suspensión de funciones.
Traslado con cambio de residencia. Apercibimiento. Separación del servicio. La sanción
de separación de servicio es la de mayor importancia, por su gravedad, dentro de los
distintos tipos de sanciones.
Características:
Supone la ruptura definitiva del vínculo que une al funcionario con la
Administración (art. 38.3 LFCE), como consecuencia del incumplimiento de sus deberes
y obligaciones calificadas como faltas muy graves. Lleva aparejada la pérdida de todos
los derechos inherentes a la condición de funcionario, respetándose los derechos
consolidados a efectos pasivos.
La imposición de la misma exige la instrucción previa de expediente disciplinario,
pudiendo ser impuesta únicamente por el Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministerio para las Administraciones Públicas oída la Comisión Superior de Personal.
No obstante, la Ley 31/90, 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1991, en su artículo 34 atribuye esta competencia al Ministro del Departamento
que haya instruido el expediente disciplinario con visado del Departamento Ministerial al
que esté adscrito el Cuerpo o Escala al que el funcionario pertenece, todo ello sin previo
informe de la Comisión Superior de Personal. En el caso de la Comunidad Autónoma de
Canarias esta competencia está atribuida al Gobierno, previo informe de la Comisión de
la Función Pública Canaria.
81
Según Barreto (2005), es de carácter irreversible, el funcionario separado lo es
para siempre, sin la posibilidad de reingreso posterior en cualquier Administración, ni
aún superadas las correspondientes pruebas selectivas (artículo 30.1 c) LFCE).
Cabe señalar en este punto que en la Administración Local, los funcionarios
separados definitivamente de sus funciones pueden se "rehabilitados", -artículo 152-,
"acreditando la cancelación de antecedentes penales y el cumplimiento, en su caso, de
las responsabilidades en que hubieran incurrido, así como que observen conductas que
les hagan acreedores de dicho beneficio..."
Esta sanción se impondrá solamente cuando se haya incurrido en la comisión de
una falta muy grave.
Suspensión de funciones.
La suspensión de funciones es una de las sanciones que la Administración puede
imponer en el ejercicio de su potestad disciplinaria, por la comisión de faltas graves o
muy graves.
Clases de suspensión de funciones. Existen dos tipos de suspensión de funciones.
1) Suspensión provisional: es la que como medida cautelar, se puede adoptar
preventivamente en la resolución de incoación del expediente o durante la tramitación
del procedimiento disciplinario, acordada por el órgano o autoridad competente para
ordenar la incoación del expediente.
Se declarará siempre que lo exija la protección de los bienes o intereses públicos,
o la de los derechos de los administrados, o pueda peligrar la adecuada y eficaz
instrucción del expediente, si no se acordara dicha suspensión.
El tiempo de suspensión provisional no podrá exceder de seis meses, salvo que el
procedimiento se paralice por causa imputable al interesado y así se declare por
resolución del instructor.
Cuando la suspensión no sea confirmada, es decir, cuando no llegue a imponerse
la misma, el tiempo de duración de la suspensión provisional se computará como de
servicio activo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás desde
que surtió efectos esa suspensión provisional y, con la inmediata incorporación del
funcionario a su puesto de trabajo.
2) Suspensión firme: Es aquella que se impone en virtud de condena criminal o
sanción disciplinaria. No puede exceder de 6 años. Si se impusiera como consecuencia
82
de una falta grave no podrá exceder de 3 años y si lo fuera por la comisión de falta muy
grave no podrá ser inferior a 3 años, ni superior a 6 años.
Si en el procedimiento disciplinario instruido se hubiera suspendido
provisionalmente al presunto inculpado y hubiera concluido con la imposición de la
sanción de suspensión, el período de suspensión provisional se contará incluido en el
de suspensión firme.
Durante el tiempo de suspensión, el funcionario está privado temporalmente del
ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a su condición de
funcionario.
El órgano competente para su imposición, según el artículo 47.2 RRD, los
Ministros y Secretarios de Estado del Departamento en que esté destinado el
funcionario o los Subsecretarios por delegación de éstos. En el caso de faltas en
materia de incompatibilidades en actividades desarrolladas en diferentes Ministerios la
competencia corresponderá al Ministro para la Administraciones Públicas.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 212/1991, de 11
de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica
de Canarias, atribuye, en su artículo 15.6 d) a los Secretarios Generales Técnicos, la
competencia para resolver los procedimientos disciplinarios cuando las sanciones no
impliquen separación de servicio.
El funcionario declarado en suspensión firme, deberá pasar a esa situación en
todos los Cuerpos o Escalas incluidos en el ámbito de aplicación a los que pertenezcan.
Con respecto la perdida del puesto de trabajo que ocupaba en activo el funcionario
suspendido, el Reglamento de Situaciones Administrativas, en el artículo 22.1, indica
que la condena y la sanción determina la pérdida del puesto de trabajo excepto cuando
la suspensión firme no exceda de seis meses.
El funcionario que haya perdido un puesto de trabajo deberá solicitar el reingreso
con un mes de antelación a la finalización del periodo de suspensión. El reingreso
tendrá efectos desde la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria.
De no hacerlo, se le declarará de oficio en la situación de excedencia voluntaria
por interés particular. Si solicitado el reingreso no se concede en seis meses se le
declarará de oficio en la situación de excedencia forzosa.
Traslado con cambio de residencia.
83
Puede imponerse como consecuencia de la comisión de faltas muy graves o
graves. En el primer caso, el funcionario no podrá obtener nuevo destino "por ningún
procedimiento" en la localidad desde la que fue trasladado, durante 3 años, y en el
segundo caso durante 1año. Este plazo se computará desde el momento en que se
efectuó el traslado.
Los órganos competentes para su imposición son los ya señalados para la
suspensión de funciones.
Requiere incoación de expediente disciplinario.
Determina la pérdida del puesto de trabajo en la localidad donde se prestaban los
servicios. (No están incluidas en la misma la adscripción provisional por motivos de
"necesidades del servicio").
Supone una interrupción temporal del derecho de funcionario a la inamovilidad de
la residencia.
Apercibimiento
Es esta la sanción más leve que puede imponerse, consistiendo en una "represión"
o "llamada de atención" al funcionario.
No precisa tampoco la incoación de expediente disciplinario pero si la audiencia al
inculpado.
Es lógico pensar que la misma se hará por escrito, y se impondrá por la comisión
de las faltas leves prevista en el art. 8 c, d y c).
En el ámbito de la CAC, es órgano competente para imponer sanciones
disciplinarias leves, los Secretarios Generales Técnicos, según art. 15.7 del Decreto
212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la
Administración Autonómica de Canarias, y los Directores Generales respecto del
personal de las unidades que tengan adscritas directamente, artículo. 19.4.
Por último, comenta Barreto (2005), con respecto a la deducción proporcional de
retribuciones, regulada como sanción, tanto en la LFPC como en el RRD, la Ley
31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, viene a
derogar expresamente el art. 14, apartado d), y el art. 17, párrafo segundo del RRD,
derogando, asimismo, el art. 31.2 LMRFP, donde se regulaba. Tras la regulación de
esta Ley, la deducción proporcional de retribuciones pierde el carácter sancionador para
convertirse en un instrumento normativo por el que la Administración puede resarcirse
de los incumplimientos horarios que puedan tener sus funcionarios.
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El artículo 36 de la Ley de Presupuestos citada señala: "La diferencia, en cómputo
mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el
funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional
de haberes...".
No obstante, esta situación da lugar a que la doctrina se pregunte si no se está
encubriendo con esta medida una auténtica sanción, dado que la misma se pone en
marcha cuando un funcionario incumple uno de sus deberes básicos, "el cumplimiento
de la jornada".
Por otra parte, no se han derogado aquellos artículos que califican como faltas
leves -artículos. 8 (a, b) RRD y 60 (a, b) LFPC- el incumplimiento injustificado de trabajo
o la falta de asistencia injustificada, faltas que eran sancionadas con la deducción
proporcional de retribuciones.
B) Sanciones disciplinarias del personal laboral.
Las sanciones disciplinarias de este personal no se regulan en el ET, por lo que
tenemos que acudir a la regulación que hagan los convenios colectivos. En la
Comunidad Autónoma de Canarias, el CC regula las sanciones en el art. 61,
estableciendo que por la comisión de faltas leves, se impondrán las sanciones de
amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo hasta dos días. Por la
comisión de faltas graves se impondrán la suspensión de empleo y sueldo de tres días
a un mes o suspensión del derecho de concurrir a pruebas selectivas o concursos de
ascensos por un período de uno a dos años.
Finalmente, por la comisión de faltas muy graves se impondrán las sanciones de
suspensión de empleo y sueldo de uno a tres meses, inhabilitación para el ascenso por
un período de dos a seis años, traslado forzoso sin derecho a indemnización y el
despido.
El procedimiento disciplinario del personal funcionario.
La finalidad del mismo se encuentra en la averiguación real y eficaz de unos
hechos y, consecuentemente, con ello servir de base para la imposición de una sanción
administrativa, consecuencia de la comisión de faltas graves o muy graves.
El esquema procedimental del RRD, que según su artículo es de aplicación al
personal funcionario, quedando fuera de su ámbito el personal laboral que tiene relación
contractual con la Administración, puede sintetizarse en las siguientes fases: Título II:
85
Tramitación. Capítulo. II: Ordenación. Capítulo. III: Iniciación. Capítulo. IV: Desarrollo.
Capítulo. V: Terminación.
En la Comunidad Autónoma de Canarias, la LFPC no regula el procedimiento
disciplinario, siendo de aplicación el RRD.
Iniciación. Información reservada. Medidas cautelares.
De conformidad con el art. 27 RRD, el procedimiento se iniciará siempre de oficio a
diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo ordinario, que se iniciarán
de oficio o a solicitud de persona interesada.
Ello está claramente justificado dado que en la potestad disciplinaria estamos en
presencia de "relaciones especiales de sujeción", y la Administración está capacitada
para imponer sanciones así como para iniciar el procedimiento que ello conlleva.
La iniciación de oficio exige, además, acuerdo del órgano competente:
Por propia iniciativa o como consecuencia de la propuesta del jefe del centro o
dependencia en que preste servicio el funcionario (artículo, 29), o como consecuencia
de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia, en este último
caso debe comunicarse dicho acuerdo al firmante de la denuncia.
La denuncia, según la jurisprudencia, "... no tiene otro efecto que el de poner en
conocimiento de la Administración la comisión de hechos supuestamente ilícitos, con el
fin de que se ponga en marcha su actividad investigadora y sancionadora...”.
En relación a la información reservada, señala Barreto (2005), previamente a la
incoación de un procedimiento disciplinario, el órgano competente podrá acordar la
realización de una información reservada (art. 28), cuya finalidad es, decidir el archivo
de las actuaciones; o decidir la incoación de procedimiento. El fin de la información
reservada es verificar la existencia de unos hechos que pudieran ser constitutivos de
faltas disciplinarios, a fin de evitar la iniciación de un procedimiento con los
correspondientes efectos desagradables y gravosos para el presunto culpable.
La información reservada encuentra como límite la existencia de indicios racionales
manifiestos de la comisión de una infracción susceptible de sanción. Tiene carácter
potestativo, aunque sería de desear un uso más frecuente de esta, a fin de evitar esos
efectos gravosos para el presunto inculpado. Al no formar parte del expediente
disciplinario, no interrumpe el plazo de prescripción de las faltas (STS 22-2-85), esta
circunstancia obliga a la Administración a evacuarla con celeridad, originando ello el
poco uso de la misma.
86
Los órganos competentes para ordenar la incoación o la realización previa de una
información reservada (art. 29) son los Subsecretarios del Departamento y Directores
Generales respecto al personal dependiente de su Dirección General, los Delegados de
Gobierno y Gobernadores Civiles, respecto de los funcionarios destinados en sus
correspondientes ámbitos territoriales. En Canarias, son competentes los Secretarios
Generales Técnicos y en la Administración Local, el Presidente o Alcalde de la
Corporación o miembro de éste en quien delegue, o la Dirección General de la Función
Pública.
Ordenación. Órganos de instrucción. Una de las novedades del RRD es la de
convertir en unipersonal el órgano de enjuiciamiento de los funcionarios al hacer
potestativo el nombramiento del secretario. El artículo 30 del mismo establece que sólo
"cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar así lo exija, se
procederá al nombramiento de Secretario...".
Requisitos para ser nombrado Instructor. En la resolución por la que se incoe
procedimiento disciplinario se nombrará al Instructor que deberá ser un funcionario
público; pertenecer a un Cuerpo o Escala de igual o superior grado al del inculpado. Si
perteneciera a otro Departamento se requiere la previa autorización de este.
Requisitos para ser nombrado Secretario. Podrá nombrarse, asimismo, un
Secretario, exigiendo el Reglamento tan solo que sea un funcionario público.
Abstención y recusación. El Instructor y el Secretario están sujetos a las causas de
abstención y recusación señaladas en el artículo 28 y 29 LRJPAC.
Recusación. El derecho de recusación podrá ejercitarse desde el momento en que
el interesado tenga conocimiento de quienes son el Instructor y el Secretario y se
planteará ante la autoridad que acordó el nombramiento, en cualquier momento de la
tramitación del procedimiento. Se configura como una obligación del presunto
inculpado, señalando la jurisprudencia que la "no recusación implica aceptación" (STS
6-6-79, 27-10-79).
Se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se
funda. El recusado manifestará a su inmediato superior, el día siguiente, si se da o no
en él la causa alegada. En el supuesto de que si se de causa de recusación el órgano
superior podrá acordar su sustitución. Si el recusado niega la causa de recusación, el
superior resolverá en el plazo de tres días.
87
Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio
de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el
acto que termine el procedimiento.
Abstención. La abstención se configura como una obligación del funcionario
(Instructor-Secretario), quien está obligado a comunicarlo a la autoridad que lo nombre.
Los motivos de abstención vienen relacionados en el artículo 28.2 LRJPAC.
Respecto a los plazos, ni la citada LRJPAC ni el RRD fijan un plazo para poner en
conocimiento de la autoridad la concurrencia de las causas de abstención, por lo cual,
hay que entender que sobre el funcionario pesa la obligación de comunicarlo tan pronto
tenga conocimiento de ella, pudiendo ser en la iniciación del expediente o en cualquier
trámite posterior (STS 26-11-64).
La incoación del procedimiento con el nombramiento de Instructor y Secretario, en
su caso, es, según la jurisprudencia, un mero trámite (STS 7-11 y 31-12, 1985, 5-7 y 14-
7, 1986), siendo normalmente irrecurrible, aunque la jurisprudencia, con la aprobación
de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos
fundamentales de la persona, acepta su impugnación, aún considerando, con
unanimidad, que la mera incoación no conculca los derechos fundamentales (STS 1-2-
86, S.A.T Barcelona 18-8-86).
Este acto, según Barreto (2005), será notificado al: Funcionario sujeto a
expediente, con el objeto de que pueda ejercitar su derecho de recusación.
Dicha notificación deberá, asimismo, realizarse cuando la incoación del expediente
se practique dentro del año siguiente al cese del inculpado en alguna de las condiciones
enumeradas en el párrafo anterior. También deberá efectuarse si el inculpado es
candidato durante el período electoral.
Desarrollo. El pliego de cargos. La propuesta de resolución.
Esta fase comienza con la práctica, por parte del Instructor, de "cuantas
diligencias" sean precisas para el esclarecimiento de los hechos. Viene configurado
como una obligación del Instructor.
A) Actuaciones preliminares.
El Instructor procederá, como primeras actuaciones, a tomarle declaración al
presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o
denuncia que motiva la incoación del expediente y de cuantas pruebas puedan conducir
a su esclarecimiento.
88
B) El pliego de cargos.
En un plazo no superior a un mes contado a partir de la incoación, el Instructor
procederá a formular el pliego de cargos, que es la concreción de la acusación
formulada contra el funcionario inculpado. Este plazo puede ser ampliado, por causas
justificadas, a solicitud del Instructor. No dice nada el Reglamento sobre el plazo de la
ampliación y el órgano competente para concederlo, parece lógico entender que es el
órgano que acuerda la incoación. En cuanto al plazo es de aplicación lo dispuesto en al
LRJPAC, es decir, no puede ser superior "a la mitad de los mismos", 15 días (art. 49).
Contenido.- El pliego de cargos debe contener los siguientes extremos:
Hechos imputados. La enumeración se hará de forma clara, expresa y concreta
(STS 29-4-81 dice al respecto que ello posibilita el posterior control jurisdiccional). La
concreción de los hechos no determina la invalidez en el caso de que posteriormente,
en la propuesta de resolución, el Instructor le de una nueva redacción consecuencia del
desarrollo del expediente y la correspondiente valoración técnicojurídica. Se pueden
recoger hechos que no figuran en la resolución de incoación. Es a partir de la redacción
del pliego de cargos cuando ya no se pueden recoger nuevos hechos.
La presunta falta cometida y las sanciones que pudieran corresponderle.
Debe redactarse de modo claro y preciso, en párrafos separados y numerados por
cada uno de los hechos imputados.
El pliego de cargos es el momento procedimental oportuno para que el Instructor
se manifieste sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida de la suspensión
provisional que en su caso se hubiera adoptado.
La ausencia del pliego de cargos determina la invalidez del expediente, y así lo
declara la jurisprudencia del TS (1-12-88) y del TC (32/86, 21 de febrero), ya que es el
instrumento fundamental para poner en conocimiento del inculpado la acusación y con
ello dar cumplimiento a la garantía constitucional del art. 24. d) Se exige la debida
constancia de su recepción por parte del inculpado, de no hacerlo así se entendería no
cumplido el trámite (STS 2-11-87).
C) Pliego de Descargo
El pliego de cargos se notificará al inculpado, concediéndosele el plazo de 10 días
para formular las alegaciones que considere convenientes para su defensa pudiendo,
asimismo, presentar la documentación que estime pertinente.
89
Es el momento procedimental en que el presunto inculpado puede solicitar la
práctica de pruebas.
Respecto a la posibilidad de que el presunto inculpado no formule pliego de
descargo no puede suponer "reconocimiento de hechos imputados".
D) Período de prueba. Art. 37 RRD.
Para la práctica de las pruebas se dispondrá del plazo de un mes, (art. 37), siendo
el Instructor el sujeto encargado de valorarla.
Puede realizarse por el Instructor por propia iniciativa o a instancia del presunto
inculpado, pudiendo, no obstante, denegar la admisión y práctica de las mismas para
"averiguar cuestiones que considere innecesarias", debiendo motivar la denegación.
Se notificará al presunto inculpado el lugar, fecha y hora en que deban realizarse,
debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación. Es
esencial la presencia del Instructor en la práctica de las pruebas, no puede ser suplido
por el Secretario. Ello viene a implicar que debe negarse todo valor a las pruebas
obtenidas irregularmente, según la doctrina, dado que el Instructor debe estar presente.
E) Vista del expediente. Artículo 41 RRD.
Concluido el período de prueba se procederá a darle vista del expediente al
presunto inculpado, concediéndole el plazo de 10 días para formular alegaciones y
aportar los documentos que estime pertinentes. Se le puede dar copia completa del
expediente cuando lo solicite.
F) Propuesta de resolución
El Instructor, en el plazo de 10 días siguientes a la vista del expediente, formulará
la propuesta de resolución.
Contenido: Fijación con precisión de los hechos acaecidos. Se motivará la
denegación de las pruebas propuestas por el inculpado. Hará la valoración jurídica de
los mismos. Determina la falta cometida, señalando la responsabilidad del funcionario y
sanción a imponer. Se notificará al inculpado, concediendo un nuevo plazo de 10 días
para alegar lo que estime conveniente. La propuesta de resolución debe ser congruente
con el pliego de cargos, señalando la jurisprudencia, que la "disparidad entre la
resolución y el pliego de cargos obliga a no tener por ciertos hechos no incluidos en el
primero.
90
La propuesta de resolución no tiene carácter vinculante respecto a la calificación
de los hechos (STS 13-11-85) pero si respecto a los hechos. Es un acto trámite, no
puede ser objeto de recurso (STS 26-1-87).
Transcurrido este plazo, formuladas o no alegaciones, el Instructor remite el
expediente completo al órgano que incoa el procedimiento, quien, en su caso, lo remite
a la autoridad competente para resolver, o puede decidir devolverlo nuevamente al
Instructor para la práctica de las diligencias que considere necesarios.
Terminación. La resolución. La resolución que pone fin al expediente disciplinario,
es la forma normal y típica de terminación de un procedimiento y constituye el acto
recurrible del procedimiento disciplinario, conforme se deriva del art. 45 RRD.
Esta deberá adoptarse en el plazo de 10 días, salvo en el supuesto de separación
de servicio y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente debiendo ser
congruente (STS 8-11-85).
El órgano que haya de dictarla podrá acordar nuevas diligencias, en cuyo caso se
dará vista de nuevo al inculpado. Debe ser motivada y no se podrán aceptar hechos
distintos de las que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución
(STS 8-4-83, 8-11-85, 13-11-85). Pueden, no obstante, hacerse una distinta valoración
jurídica, que puede ser alterada, no sólo en esta fase, sino en cualquiera de las fases
del expediente.
Debe contenerse con toda claridad y precisión la falta cometida, la tipificación de la
misma, el grado de participación del funcionario, la sanción que se impone, haciéndose
expresa mención respecto de las medidas provisionales que en su caso se hubieran
adoptado, siendo notificada al inculpado, en el plazo de diez días desde que fue
dictado, contendrá el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no
definitivo en vía administrativa y expresión de los recursos que procedan, órgano ante
quien se presentaron, y plazo para interponerlo.
Si el procedimiento se inició como consecuencia de denuncia se notificará al
firmante de la misma.
Procedimiento disciplinario del personal laboral. El ET no regula el procedimiento
disciplinario del personal laboral, tenemos pues, que acudir a los convenios colectivos.
En Canarias, el artículo 62 del CC se limita a señalar que las sanciones por faltas
graves y muy graves requerirán la tramitación de expediente disciplinario. A falta de
normativa específica, por analogía y en cuanto resulte más beneficioso, son de
91
aplicación los trámites regulados en el RRD de los funcionarios públicos, y así,
siguiendo igualmente a las corrientes jurisprudenciales en la materia, se establecen
como trámites esenciales a seguir en un expediente disciplinario incoado al personal
laboral los siguientes:
Iniciación.- Se realiza a través de la declaración unilateral de voluntad siendo a
partir de la recepción de la resolución de iniciación por el destinatario cuando produce
efectos jurídicos. La comunicación de faltas graves requiere que se haga por escrito,
haciendo constar, la fecha en que van a generar efectos la sanción y en que acaecieron
los hechos imputados.
La instrucción de expediente requiere, nombramiento, por lo menos, de Instructor,
formalización de imputaciones a través del pliego de cargos, redacción del pliego de
descargo, realización de la práctica de pruebas, y resolución del expediente.
La comisión de faltas leves no requiere formalidad alguna, a diferencia de lo que
ocurre con las faltas graves y muy graves que exigen comunicación por escrito
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan
Incoación de un expediente disciplinario a los representantes de los trabajadores.
Regulada en el art. 68 ET, 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de
Libertad Sindical, artículos. 115.1d) y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La iniciación de un procedimiento disciplinario a los representantes legales de los
trabajadores exige la apertura de un "expediente contradictorio", cuando se trate de
faltas graves o muy graves, siendo preceptiva la audiencia del interesado y del Comité
de Empresa, así como de los restantes Delegados de Personal.
El incumplimiento de este requisito de audiencia lleva aparejado la nulidad de la
sanción. Asimismo, el art. 64.1.6, entre las competencias del Comité de Empresa,
regula "el ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves".
Finalmente, en la comparación entre el régimen disciplinario de los funcionarios y
el régimen disciplinario del personal laboral, Barreto (2005) concluye en 4 aspectos
relevantes: Las faltas. Las sanciones. El procedimiento disciplinario y la prescripción de
las faltas.
I) En cuanto a las faltas, hay conductas que se identifican de igual manera en uno
y otro caso como faltas del mismo tipo. Así, entre las faltas muy graves son
coincidentes las siguientes: El abandono de servicio. La violación de la independencia
política. El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades. La obstaculización
92
en el ejercicio de las libertades públicas y de los derechos sindicales. Los actos
limitativos de la libre expresión del pensamiento, ideas, etc.
Entre las faltas graves se pueden citar: El abuso de confianza. Causar daños
graves (culposa o negligentemente) en los locales, materiales o documentos de los
servicios. Las faltas de rendimiento que afecten al (funcionamiento de los servicios. No
guardar sigilo respeto de los asuntos que se conozcan por razón del trabajo cuando
causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio. La
desconsideración con el público (o administrados).
Y entre las faltas leves: La incorrección con el público, compañeros, etc. El
descuido o negligencia en el cumplimiento de las funciones o tareas. Otras conductas,
sino idénticamente tipificadas en un ámbito u otro, si vienen a serlo de manera similar.
Entre las muy graves, la reincidencia por faltas graves.
Entre las graves, el incumplimiento de las órdenes o instrucciones (en el caso del
personal laboral) o falta de obediencia (en el de los funcionarios); la grave
desconsideración con superiores, compañeros o subordinados (funcionarios), o falta de
disciplina en el trabajo o del respeto debido a los compañeros (laborales); la tolerancia
de los superiores respecto de la comisión de faltas graves o muy graves por sus
subordinados (aunque en el ámbito laboral no se especifica el tipo de falta que hayan
cometido los subordinados). En otros casos, en un ámbito son considerados un tipo de
falta, y en el otro ámbito se encaja como falta de otro tipo.
Se observa ello en la conducta constitutiva de delito doloso (muy grave para los
trabajadores, grave para los funcionarios), también, el ejercicio de actividades sin haber
solicitado la compatibilidad sean o no compatibles (grave en el caso del personal
laboral, grave para los funcionarios si es compatible, muy grave si no fuera compatible).
Además de estas faltas, tanto para unos como para otros y dentro de cada clase
de faltas existen unas aplicables únicamente a cada uno de ellos. Hasta ahora no se ha
hecho referencia a aquellas faltas que tienen que ver con el cumplimiento de los
horarios y de las jornadas de trabajo e incluso con la propia asistencia al mismo, siendo,
en relación con ello, la tipificación muy similar.
Para los funcionarios lo es el incumplimiento injustificado del horario que no llegue
a las diez horas al mes, mientras que para el personal laboral lo es la falta de
puntualidad injustificada de hasta cinco días al mes.
93
También, para los funcionarios es falta la inasistencia injustificada de un día (así
como la de un segundo día en un período de tres meses), mientras que para el personal
laboral lo es tanto la inasistencia injustificada uno o dos días al mes como la falta de
justificación de la inasistencia en veinticuatro horas.
Por lo que se refiere a las faltas graves: Para un funcionario lo será la tercera falta
injustificada de asistencia en un período de tres meses -si las dos anteriores hubieran
sido sancionadas como faltas leves-, mientras que para los trabajadores ese límite se
reduce a un mes, sin exigirse que las anteriores se sancionen. Está tipificada en ambos
casos otra falta que tiene cierta similitud y es la que para los funcionarios significa el
incumplimiento injustificado del horario en más de diez horas al mes y que para los
laborales es la falta repetida de puntualidad injustificada durante más de cinco días al
mes y menos de diez, cuando las anteriores, no más de cinco, límite de las leves,
hubieran sido sancionadas como faltas leves.
Por lo que atañe a las faltas muy graves, dentro de las de este tipo de
incumplimiento sólo se recoge, para los funcionarios, el supuesto de que se haya
sancionado por la comisión de tres faltas graves en el período de un año.
En el ámbito laboral, comenta Barreto (2005), se ha sido más explícito al señalarse
como tales la inasistencia injustificada durante más de tres días al mes así como la falta
de puntualidad no justificada durante diez días o más al mes, o durante más de veinte
días al trimestre.
II) Por lo que respecta a las sanciones.
Las sanciones que se pueden imponer por la comisión de faltas disciplinarias son
las siguientes:
Por falta leve, a los funcionarios únicamente el apercibimiento. A los trabajadores
la amonestación por escrito y la suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días. Por
falta grave, a los funcionarios el traslado con cambio de residencia sin poder volver al
destino anterior en un año y la suspensión de funciones por un período máximo de tres
años, mientras que para el personal laboral la suspensión de empleo y sueldo de tres
días a un mes y la suspensión del derecho a concursar a pruebas selectivas o
concursos de ascensos por un período de uno a dos años.
Y por último, respecto de las sanciones a imponer por faltas muy graves, a los
funcionarios se les puede imponer la suspensión de funciones por un período de tiempo
entre tres y seis años y la separación del servicio, en tanto que al personal laboral la
94
suspensión de empleo y sueldo de uno a tres meses, la inhabilitación para el ascenso
por un período de dos a seis años, el traslado forzoso sin derecho a indemnización y el
despido.
III) Desde el punto de vista del procedimiento disciplinario.
Para la imposición de sanción por falta grave o muy grave es preceptivo seguir el
procedimiento exhaustivamente marcado en el RRD. Para el supuesto de falta leve no
es preceptivo pero sí es exigible la audiencia del presunto culpable.
En la regulación disciplinaria del personal laboral únicamente se hace mención a
que la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves requiere la tramitación
de un expediente disciplinario, en el que ha de darse audiencia al interesado, oyéndose
también al Comité Intercentros.
Aunque no se hace ninguna alusión a los casos de falta leve, ha de entenderse
que es también inexcusable el trámite de audiencia, no sólo por las previsiones de la
LRJPAC respecto de cualquier procedimiento administrativo, sino por seguir los propios
dictados constitucionales.
IV) Sobre la prescripción de las faltas.
Las faltas que pueden cometer los funcionarios tienen, en general, unos plazos de
prescripción más amplios que los correspondientes al personal laboral. Así, las faltas
leves, en el caso de los funcionarios prescriben al mes de haberse cometido, y en el
caso del personal laboral a los diez días en que la Administración tuviere conocimiento
de su comisión y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.
Las graves, en el ámbito funcionarial prescriben a los dos años desde su comisión
y en el laboral a los veinte días desde que la Administración tenga conocimiento y en
todo caso a los seis meses de haberse cometido.
Por último, las muy graves lo harán en el supuesto de ser funcionario a los seis
años de haberse cometido y en el de personal laboral a los sesenta días desde que la
Administración tuviere conocimiento del hecho y en todo caso a los seis meses de su
comisión.
Son dos regímenes disciplinarios diferentes en las Administraciones Públicas, uno
el estatutario, aplicable a los funcionarios y otro, el contractual, aplicable a los laborales,
lo cual, puede llevar a la situación de que, ante un mismo hecho constitutivo de falta
disciplinaria en el que haya participado conjuntamente un funcionario y un laboral, la
tipificación de la falta y la sanción sea distinta.
95
Ello no tiene sentido toda vez que la prestación del servicio es la misma, servir a la
Administración, según Barreto (2005). Las diferencias entre ambos sistemas son en
algunos aspectos excesivas, con ventajas e inconvenientes en ambos sistemas, por lo
cual, la Administración debe abordar una reforma del régimen disciplinario, unificando
ambos regímenes, de aplicación a todo su personal, ya sea personal funcionario o
laboral, donde se recoja lo bueno de ambos sistemas, como el procedimiento
disciplinario de los funcionarios, al ofrecer más garantías, y se regulen unas únicas
faltas y sanciones, así como la prescripción de estas.
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
En el presente capítulo se aborda el tipo particular de investigación social
enmarcada dentro del campo científico, asimismo la tendencia epistemológica en la
cual se enmarca, las cual es positivista, pues, “enfatiza sobre la actividad de la mente
humana como participante activo y formativo de lo que ella conoce” (Chávez, 2003,
p.35), a través de técnicas y métodos cuantitativos efectuándose un acercamiento de
las unidades de información y, su interacción con el contexto organizacional.
En ese contexto, el abordaje cientificista o positivista es un modo de conocer la
realidad que se fundamenta en la confianza del método, de un método, el "científico",
para llegar a la "verdad". Método se entiende acá como un procedimiento
operacionalmente definido, comprendido y aplicado en forma similar por todos los que
de él se sirven y que por ende permite obtener resultados coincidentes. Así se
constituye en un abordaje objetivante, es decir, donde se codifica la realidad,
entendiéndola así como "algo" sobre lo cual el hombre puede dirigir su "razón"
mediatizada a través de un método, o mejor dicho, de "el" método.
En ese contexto, esta etapa se define, como la instancia referida a los métodos,
las diversas reglas, registros, técnicas y protocolos con los cuales una teoría y su
método calculan las magnitudes de lo real, según Balestrini (2002).
Por lo tanto, en este capitulo, se trataron los procedimientos metodológicos que
guiaron el estudio sobre el Régimen disciplinario aplicable a los Funcionarios Públicos
contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
1. Tipo de Investigación
En cuanto al nivel de este estudio se catalogó como una investigación de
naturaleza descriptiva, ya que se describe la información de una determinada situación
o problema, como es el caso del análisis del Régimen Disciplinario aplicable a los
97
Funcionarios Públicos contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según
Hernández, Fernández y Baptista (2003, 61), los estudios descriptivos son aquellos que
“especifican las propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o
cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis, es decir, miden o evalúan
diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o fenómenos a
investigar”.
En cuanto al tipo de investigación descriptiva, Tamayo y Tamayo (2004) afirma
que la investigación descriptiva comprende la descripción, registro, análisis e
interpretación de la naturaleza actual, composición o procesos de los fenómenos.
Además señala que el enfoque se hace sobre conclusiones dominantes, o sobre como
una persona, grupo o cosa, se conduce o funciona en el presente, específicamente
sobre los funcionarios públicos venezolanos en relación con el régimen disciplinario.
Por otra parte, de acuerdo a la modalidad se considero como documental, la cual
para Nava de Villalobos (2004) es una investigación formal, teórica, abstracta por
cuanto se recoge, registra y analiza e interpreta la información contenida en
documentos, en soportes de información registrada, es decir, en libros periódicos
revistas científicas, materiales icnográficos y videográficos, sonoros, escritos en
general, disketes, casetes, discos compactos, documentos jurídicos, los obtenidos por
medios electrónicos, aquellos literarios e históricos en cuyo contexto es posible
encontrar un mensaje jurídico.
En ese orden de ideas, puede agregarse que las investigaciones documentales,
constituyen un proceso de búsqueda, selección, lectura, registro, organización,
descripción, análisis e interpretación de datos extraídos de fuentes documentales
existentes, en torno a un problema, con el fin de encontrar respuestas a interrogantes
planteadas en cualquier área del conocimiento humano. (Finol y Nava, 1994)
En este caso se revisó el Régimen disciplinario aplicable a los Funcionarios
Públicos contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en esta categoría se
incluyen, entre otros, la doctrina y las leyes, así como documentos escritos y no escritos
susceptibles de ser analizados y pueden clasificarse como investigaciones cualitativas.
98
2. Diseño de la Investigación
El diseño para Tamayo y Tamayo (2004, p.70) consiste en el “planteamiento de
una serie de actividades sucesivas y organizadas, que deben adaptarse a las
particularidades de cada investigación y que nos indica los pasos y pruebas a efectuar y
las técnicas a utilizar para recolectar y analizar los datos.”
En función de los objetivos generales y específicos de la investigación, al
delimitarlos en una forma adecuada, fue necesario buscar una estrategia específica con
el fin de guiar el proceso de recolección, análisis e interpretación de los datos de la
investigación, realizando un modelo operativo que permita ponerlo en práctica dentro
del despliegue del estudio.
Al respecto, Balestrini, (2002), define el diseño e investigación como sigue:
El plan global de investigación que integra de un modo coherente y adecuadamente correcto técnicas de recogida de datos a utilizar, análisis previstos y objetivos, el diseño de una investigación intenta dar de una manera clara y no ambigua respuestas a las preguntas planteadas en la misma.
Vinculado al concepto, el diseño de la investigación se ubicó dentro del no
experimental de acuerdo a los autores Hernández, Fernández y Baptista (2003), debido
a que no se manipularon variables, sino que observan los fenómenos tal como se
desarrollan en su ambiente natural para luego analizarlos.
Por tal motivo, el diseño de la investigación objeto de estudio se catalogó como el
diseño antes mencionado, ya que no pretendió manipular la categoría de estudio, sino
evaluarlas para tomar acciones correctivas que redunden en aportes para en cuanto a
el Régimen disciplinario aplicable a los Funcionarios Públicos en el campo contemplado
de la Ley del Estatuto de la Función Pública objeto de investigación.
De igual manera, de acuerdo al procedimiento de la investigación el diseño se
identificó como bibliográfico no experimental, a lo cual Sabino (2002, p.77) declara: “se
refiere a que los datos e informaciones a emplear a fin de lograr los objetivos
planteados en los mismos, proceden de documentos escritos recolectados en otras
fuentes”.
99
El principal beneficio que el investigador obtiene mediante una indagación
bibliográfica es que puede incluir una amplia gama de fenómenos, ya que no solo tiene
que basarse en los hechos a los cuales se tiene acceso de un modo directo sino que
puede extenderse para abarcar una experiencia mayor, sin embargo existe una
observación sobre este diseño debido a que es el propio investigador quien define y
selecciona los datos a utilizar existiendo la posibilidad que este tome solo aquellos que
concuerdan con su criterio.
3. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
Congruente con las técnicas e instrumentos de recolección de datos se tomó la
definición de Arias (1999, p.53) considerándolas en los términos siguientes: “Las
técnicas de recolección de datos son las distintas formas o maneras de obtener
información. Son ejemplos de técnicas; la observación directa, la encuesta en sus dos
modalidades (entrevista o cuestionario), el análisis documental, análisis de contenido...”
Desde la perspectiva de Méndez (2005), permite al investigador definir las
técnicas a ser empleadas para recolectar la información así como las fuentes en las
cuales puede adquirir tal información, considerando que esta es la materia prima a
través de la cual puede llegarse a explorar, describir y explicar hechos o fenómenos
que definen el problema de investigación.
En el caso particular de la observación directa, Méndez (2005, p.153) afirma que
la técnica de investigación es: “el proceso mediante el cual se perciben
deliberadamente ciertos rasgos existentes en la realidad por medio de un esquema
conceptual previo y con base a ciertos propósitos definidos generalmente por una
conjetura que se quiere investigar.”
Asimismo, se aplico la observación directa, pues es el uso sistemático de los
sentidos en búsqueda de los datos que se necesitan para resolver el problema de
investigación. Las ventajas principales de esta técnica en el campo de las ciencias del
hombre, radica en que los hechos son percibidos sin ninguna clase de intermediación
colocando al investigador ante la situación estudiada tal como esta se da (Hernández,
Fernández y Baptista, 2003).
100
Fue así como se utilizó la observación directa realizada a instrumentos legales y
a material bibliográfico relacionado con el Régimen disciplinario aplicable al Funcionario
Publico. Para tales efectos, relacionados con la recolección de información, se
considera que los instrumentos, según Arias (1999, p. 53): “son los medios materiales
que se emplean para recoger y almacenar la información. Destacan las fichas, formatos
de cuestionario, guías de información, guías de entrevista, lista de cotejo, grabadores,
escalas de actitudes u opinión (tipo Lickert) entre otras”.
En el mismo orden de ideas, la autora Chávez (2003) considera uno de los
aspectos más importantes usados por el investigador ha sido el de la técnica de la
observación documental, sobre la cual argumenta que es aquella donde se involucra la
recolección de información a partir de documentos escritos y no escritos susceptibles a
ser analizados.
Para fortalecer la recolección de la información se hace uso del análisis de
contenido, será la técnica de recolección de datos; según Sierra (1999), no es otra cosa
que una modalidad especial de la aplicación del método científico en las ciencias
sociales, así como la revisión bibliográfica se realizo considerando los métodos de
interpretación del derecho: literal, evolutivo, histórico y lógico. El análisis de contenido
de textos legales, doctrinarios y jurisprudenciales como técnica constituirá una fuente
de observación de carácter primario, que estuvo dado por la obtención de la
información de diversas leyes, proyectos y disposiciones legales en materia de análisis
sobre el tópico de estudio.
4. Unidades de análisis
El universo está conformado por un alto número de unidades que es
prácticamente imposible examinar, por considerar la misma inaccesible y dificultoso el
acceso a ella, al respecto, Sabino (2002) comenta; se debe escoger una porción de ese
universo el cual represente su totalidad, en este caso considerado un estudio
bibliográfico donde las partes del todo están relacionados con numerosas disposiciones
legales, doctrinas y jurisprudencia patria, se hace necesario limitar su estudio a una
muestra y a los efectos de este estudio se denominaron unidades de análisis.
101
Desde el punto de vista de esta investigación, las unidades de análisis están
localizadas en los textos examinados elaborados por diferentes autores y juristas, entre
los cuales destacan los documentos e investigaciones cuyo contenido esta relacionado
directamente con aspectos relativos al Régimen disciplinario aplicable a los
Funcionarios Públicos contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es importante destacar las fuentes primarias de información de tipo documental
analizadas fueron: Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Ley
del Estatuto de la Función Pública, Ley de Carrera Administrativa, entre otros; así como,
documentos e investigaciones cuyo contenido esta relacionado directamente con
aspectos relativos al análisis del alcance del régimen disciplinario.
5. Tratamiento de la Información
La información recolectada de los documentos y leyes relativas al Régimen
disciplinario aplicable a los Funcionarios Públicos contemplado en la Ley del Estatuto
de la Función Pública, se trataron con la técnica del análisis del contenido que la misma
busca analizar, discutir y sintetizar la información documental de los textos legales en
esa materia.
Uno de los aspectos más importantes de los cuales a hecho uso el investigador
ha sido el de la técnica de la observación documental, de la cual la autora Chávez
(2003), argumenta que es aquella donde se involucra la recolección de información a
partir de documentos escritos y no escritos susceptibles a ser analizados, como se
advierte en apoyo a esta definición doctrinal, la investigación se realizó tomando como
punto de inicio la observación documental, a través de la interpretación jurídica, en
virtud a que la misma permitió recabar, analizar, estudiar, interpretar y evaluar toda la
información de las diversas fuentes escritas.
Al respecto, el análisis de Interpretación jurídica documental permitió extraer toda
la información pertinente al tema de estudio, de acuerdo al criterio de las autoras Finol y
Nava (1996, p. 71), el análisis documental representa: Una técnica científica auxiliar de
la investigación, de singular importancia, ya que permite, mediante una operación
intelectual objetiva, la identificación, la descripción objetiva y sistemática de los
102
elementos del contenido, significado y forma del documento y su comparación con otros
documentos de similar significado y valor.
También dentro del campo de investigación para este estudio, se utilizó la
metodología de la lógica jurídica, de manera que se empleó como método de análisis:
el histórico y el analítico propiamente. El método histórico se utiliza para hacer
referencias analíticas de las diferentes constituciones derogadas y vigentes (1999), y de
las leyes pertinentes al área objeto de estudio derogados y vigentes. Con respecto al
método analítico, éste permitió interpretar la voluntad del legislador a través del análisis
de las normas, así mismo, se utilizó la técnica de la hermenéutica jurídica, para
descifrar el significado y sentido e interpretación de textos legales y fuentes formales.
7. Procedimiento de la Investigación
El procedimiento aplicado en la ejecución del presente estudio fue el siguiente:
1. Se realizo inicialmente el Planteamiento y formulación del problema sobre el
tema seleccionado para estudio, en este caso el relacionado con el Régimen
Disciplinario aplicable a los Funcionarios Públicos contemplado en la Ley del Estatuto
de la Función Pública.
2. Seguidamente, se llevó a cabo la recopilación del material teórico pertinente a
la investigación requerida para el levantamiento de las bases teóricas y los
antecedentes relacionados en la categoría de investigación, para ello fueron revisados
textos jurídicos, leyes e investigaciones relacionadas.
3. Una vez recopiladas las bases teóricas, se establecieron los métodos lógicos a
seguir en la investigación entre los cuales destacan el tipo de investigación, diseño, la
recolección de información habiendo seleccionada la técnica de la observación directa.
4. Finalmente, teniendo presente los objetivos planteados en la investigación se
realizó el análisis el cual condujo a la formulación de conclusiones por objetivos para
en base a las mismas enunciar las recomendaciones pertinentes.
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS
Posterior a la recolección de la información y aplicación del correspondiente
análisis de contenido, se procedió a la presentación y análisis de los resultados
pertinentes a la categoría en estudio, para luego ser interpretadas tomando en cuenta
los aportes de los autores consultados y las leyes y textos legales correspondientes,
cuyos planteamientos se encuentran plasmados en el marco teórico, así como la
experiencia y opinión del investigador.
A continuación se muestran los resultados los cuales dan respuesta al objetivo
general de este estudio el cual quedó diseñado como: “Examinar el Régimen
disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana con
el propósito de optimizar la Gestión Pública”, para finalmente elaborar las conclusiones
y recomendaciones del estudio.
En cuanto al objetivo específico: Analizar el Régimen disciplinario contemplado en
la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana, se tomó en consideración
distintas corrientes doctrinales en materia de responsabilidad y función pública. Al
respecto, Ivnisky (2005), plantea que el reconocimiento de la personalidad jurídica del
Estado, ha permitido las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual
contra él y su consecuente deber reparatorio con bienes propios, respecto de los actos
y hechos estatales emitidos por sus órganos en ejercicio de las funciones del poder. El
deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto
jurídico, como una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del
derecho.
Por lo tanto, la cuestión de la responsabilidad puede plantearse tanto en el campo
del derecho privado como en el campo del derecho público. En relación a este último, la
responsabilidad del Estado lato sensu es del Estado y de los entes jurídicos menores.
La responsabilidad de los entes públicos no puede en ningún caso prescindir del
elemento dañoso, es decir del daño causado. La sola ilegitimidad o irregularidad de la
acción, si llega a producirse sin daño para un tercero, no da lugar a ninguna
responsabilidad, aun cuando pudiera llegarse a la invalidación del acto.
104
Por lo demás, comenta Ivnisky (2005), el daño, puede ser consecuencia de una
actividad lícita, legítima. En el derecho público la responsabilidad se basa sobre un
principio sustancial de justicia distributiva que tiende a evitar la producción de cualquier
daño injustificado y no repartido equitativamente entre la población.
En consecuencia para Ivnisky (2005), en el campo del derecho público la
responsabilidad se concreta en la obligación de resarcimiento del daño, mientras que en
el campo del derecho privado, no solamente existe la obligación de reparar el daño sino
también la posibilidad de sufrir sanciones punitivas de carácter penal. Habrá
responsabilidad del Estado, toda vez que un particular sufra un daño material o moral
causado directamente por el Estado y que deba ser indemnizado por éste. En algunos
supuestos la conducta dañosa puede ser ilícita, en otros, no.
La teoría de la responsabilidad en el campo del derecho público tiene una gran
importancia, ya que representa la posibilidad que posee el administrado de obtener
reparación de los daños que son imputables al Estado.
Para que exista responsabilidad en el campo del derecho público es necesario que
se reúnan tres elementos: en primer lugar, un daño, en segundo lugar, la imputabilidad
de ese daño al Estado, en tercer lugar, el daño puede ser producido por un acto o
hecho lícito o ilícito. Como se sabe, el Estado ejerce las tres funciones clásicas:
administrativa, legislativa y judicial; por consiguiente, puede ser responsable en
cualquiera de los tres supuestos, es decir cuando ejecuta funciones administrativas,
cuando ejecuta funciones legislativas y cuando ejecuta funciones judiciales.
Por lo tanto, el papel de la responsabilidad como principio constitucional del Estado
de derecho está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho.
Tal sumisión comprende, de manera principal, el control de la legalidad de los actos de
los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad-, y por vía de
consecuencia, pero no por ello menos importante, la obligación de resarcir los daños
causados por la actividad ilegal. Sin embargo antes de señalar las consideraciones
pertinentes al régimen disciplinario propiamente dicho del funcionario público, se
revisaron algunas nociones elementales.
El régimen jurídico de derecho público de la responsabilidad del Estado se refiere a
las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del derecho
público. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la
105
actividad ilícita o contraria a derecho y puede ser de naturaleza contractual o
extracontractual.
En este sentido, se trata de un sistema general que abarca todos los daños
ocasionados por el Estado, a través de todos sus órganos en ejercicio de la función
pública, ejecutada a través de actos, hechos o contratos. Así desde el punto de vista
subjetivo, comprende:
a) Todos los entes de la Administración territoriales, Nacionales, Estadales o
Municipales o no territoriales, entes de derecho público o privado, siempre que se hallen
en ejercicio de la función administrativa.
b) La actividad de los órganos legislativos, judiciales y demás órganos autónomos
que se inserten dentro de la organización del Estado.
Ahora bien, por lo que se refiere al aspecto objetivo, la responsabilidad abarca
tanto el actuar (a) ilícito (responsabilidad por falta o funcionamiento anormal) del
Estado, en su actividad formal, actos administrativos, sentencias, normas; en su
actividad material, actuaciones, hechos; inactividad, omisiones o abstenciones; y
actividad contractual (el tema de los contratos administrativos), como por sus
actuaciones (b) lícitas (responsabilidad por sacrificio particular) tales como las
limitaciones generales al derecho de propiedad, expropiación, servidumbre,
ocupaciones temporales, requisición de bienes en tiempo de guerra, limitaciones por
razones urbanísticas y la revocatoria por razones de mérito de actos y contratos
administrativos
En Venezuela el sistema autónomo de responsabilidad del Estado es producto del
desarrollo jurisprudencial con base a las regulaciones constitucionales que en forma
general proclaman la responsabilidad del Estado como principio fundamental del Estado
de derecho. Sin embargo, al igual que en la Argentina, se observa la tendencia
jurisprudencial de aplicar las soluciones previstas en el derecho civil, lo cual además de
innecesario ha contribuido a hacer más confuso el tema de la responsabilidad del
Estado.
De esta situación, el máximo tribunal, ha señalado que si bien en otras
oportunidades se han acordado indemnizaciones a los ciudadanos por responsabilidad
de la Administración con fundamento en las normas del Código Civil relativas a la
responsabilidad por hecho ilícito y por guarda de cosas, debe tenerse en cuenta lo que
la doctrina, desde hace ya varias décadas ha venido insistiendo en que "...no es propio
106
acudir a las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil para declarar la
responsabilidad de la Administración por su actividad, especialmente por lo que
respecta a su actividad extracontractual."
En otro orden de ideas, se señala a continuación aspectos relacionados a uno de
los elementos esenciales del sistema de carrera de la Administración Pública, la cual,
es la existencia de una norma, o conjunto de normas, que regulan la situación funcional
y la actividad profesional del servidor público. Las definiciones básicas y la
reglamentación de sus derechos y obligaciones son la materia primordial del estatuto. El
mismo introduce una distinción clara con el resto de los trabajadores del país que están
sujetos habitualmente a las normas y principios del derecho laboral o derecho del
trabajo.
La idea de un estatuto general comienza en Alemania en el siglo 18 cuando el
"servidor del señor" se transforma en "servidor del Estado". La codificación del derecho
prusiano de 1794 contiene por primera vez las reglas esenciales de la situación jurídica
de los funcionarios: fija las condiciones de reclutamiento, de ejercicio de las funciones,
las fronteras del ejercicio de los derechos y obligaciones privados, así como la
protección contra el despido arbitrario.
Esta codificación contiene la primera descripción general de la misión de los
funcionarios: ellos están encargados de asegurar "la seguridad, el orden y la
prosperidad del Estado"; son objeto "de una obligación particular de lealtad y obediencia
hacia el jefe de Estado". La ley imperial de 1873 refuerza esos principios cuando el
gobierno de Bismarck se impone en el Reichstag a una mayoría liberal que quería
suprimir el estatuto de los funcionarios y reemplazar el principio de subordinación por
los de responsabilidad y madurez de cada funcionario.
El estatuto de la función pública no es, pues, un accidente legislativo, una simple
peripecia, es el soporte de una tradición de cerca de mil años que instituye una función
pública de esencia teocrática cerrada a la diferenciación individual.
Los antecedentes franceses son la ley del 19 de marzo de 1834 sobre la situación
de los oficiales de los ejércitos de tierra y mar, la ley de finanzas del 22 de abril de 1905
y la ley del Estatuto General de los Funcionarios del Estado del 19/10/46. Este se
completa con la ordenanza del 4 de abril de 1959 que lo adecua a la nueva distribución
de competencias legislativas y reglamentarias establecida por la Constitución del
4/10/58.
107
La legislación vigente sólo se aplica a "las personas que, nombradas en un empleo
permanente son titulares de un grado de la jerarquía de las administraciones centrales
del Estado, de los servicios exteriores, o de los establecimientos públicos del Estado"
(esto significa más o menos 2/3 de los agentes del Estado). Está compuesta por la ley
del 13/7/83 sobre los derechos y obligaciones de los funcionarios, las leyes del 11/1/84
(función pública del Estado), 26/1/84 (función pública territorial) y 9/1/86 (función pública
hospitalaria), que constituyen los títulos II, III y IV del nuevo estatuto general.
En España el Tribunal Constitucional estableció la necesidad de una ley reguladora
de la relación de empleo público que establezca normas sobre adquisición y pérdida del
empleo, promoción en la carrera, derechos y deberes, responsabilidad, situaciones,
régimen disciplinario, creación de cuerpos y escalas y provisión de puestos de trabajo.
La crítica generalizada a la figura del estatuto radica en dos puntos principales: la
uniformidad del sistema jurídico que obstaculiza las diferenciaciones y su orientación
excesiva hacia la protección del servidor público frente a los abusos del poder político,
sin que se procure conciliar ese objetivo con la necesidad de eficacia de la
administración.
El propio Weber critica la rigidez que el estatuto aporta a la administración pública:
"Como es natural, el término medio de los funcionarios aspira a la posesión de un
‘estatuto de funcionarios’ que, con la seguridad material en la vejez, aumenta las
garantías contra la privación arbitraria del cargo. No obstante esta aspiración tiene sus
límites. Un fuerte progreso del ‘derecho al cargo’ dificulta, naturalmente, la provisión de
vacantes de acuerdo con las consideraciones de utilidad técnica, así como pone trabas
a las posibilidades de carrera de los candidatos afanosos".
En Gran Bretaña no hay estatuto. La aparición del Civil Service puede remontarse
al informe Northcote-Trevelyan de 1853. El derecho relacionado con el empleo público
es una "mezcla amorfa de leyes, Orders in Council, regulaciones formales del Tesoro y
menos formales actas del Tesoro".
En Brasil, el primer Estatuto de los Funcionarios Públicos Civiles del Gobierno
Federal fue sancionado por decreto ley N.1713 del 28 de octubre de 1939. El mismo
reglamenta las disposiciones de las Constituciones de 1934 y 1937 referidas al personal
público. Antes de ello, en 1936, se había establecido el sistema de concursos. En 1963
el porcentaje de funcionarios ingresados por concurso era del 17,8%. Debería ser más
del 75%.
108
En la Argentina, la situación actual es de coexistencia del Régimen Jurídico Básico
de la Función Pública, aprobado por ley Nº 22140 del 25/1/1980 y distintos regímenes
estatutarios especiales, convenios colectivos de trabajo y otras regulaciones aplicables
al personal del sector público. El decreto Nº 993/91 estableció el Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa, aplicable a la mayoría del personal abarcado por el régimen
Jurídico Básico de la Función Pública.
En relación a la reforma del régimen funcionarial en España, según Gracia (2006),
el Plan de medidas 2006-2008 para la mejora de la Administración tiene como una de
sus más ambiciosas medidas el desarrollar un Estatuto Básico de la Función Pública,
razón por la cual, el Ministro de Administraciones Públicas está autorizado a negociar
con los sindicatos de la Función Pública, las Comunidades Autónomas y los distintos
grupos parlamentarios, el texto de una disposición que busca flexibilizar y hacer más
eficaces los servicios públicos.
Comenta García (2006), que una lectura del borrador del anteproyecto presentado
por el Ministro Jordi Sevilla, permite ver que ese Estatuto va dirigido a todos los
empleados públicos, es decir, personal funcionario, estatutario y laboral de las
Administraciones Públicas, pero que no se aplicará a aquellos colectivos que deban
regularse por ley orgánica u otras normas especiales.
Así, todo el desarrollo normativo que se haga de la Función Pública deberá regirse
por los siguientes principios:
a) Servicio a los ciudadanos
b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.
c) Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
d) Igualdad de Género.
e) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio.
f) Eficacia en la previsión y gestión de los recursos humanos.
g) Desarrollo y cualificación profesional permanente de los empleados públicos.
h) Transparencia en la gestión.
i) Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones.
j) Negociación colectiva y participación, a través de los representantes, en la
determinación de las condiciones de empleo.
k) Cooperación entre las Administraciones Públicas en la regulación y gestión del
empleo público.
109
Por lo tanto, opina García (2006), que todos los empleados públicos incluidos en el
Estatuto deberán estar inscritos en un “registro de personal” que existirá en cada
Administración Pública, con el fin de facilitar el intercambio de información entre
administraciones.
En lo referido al acceso al empleo público, los sistemas de selección tenderán a
una mayor conexión entre el tipo de pruebas a realizar y el puesto de trabajo en
cuestión, por lo que se incluyen como métodos de evaluación la superación de un
periodo de prácticas y las entrevistas de selección.
También se pretende potenciar la evaluación de la actividad profesional con
métodos que permitan una evaluación periódica, cuyos resultados repercutirán en la
carrera profesional, la movilidad y las retribuciones complementarias vinculadas a la
productividad, al rendimiento o al cumplimiento de objetivos.
Esta carrera profesional se divide en carrera horizontal, que comprende la
obtención de mayores categorías o niveles dentro de un mismo puesto de trabajo en
función del rendimiento del empleado, y en carrera vertical, que supone el ascenso a
puestos de trabajo superiores.
En la carrera horizontal se valorarán muy especialmente la trayectoria y actuación
profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos, el
resultado de la evaluación del desempeño de los puestos y la antigüedad.
También queda especificado que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido
por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño. Probablemente esta
previsión intenta acabar con una vieja convicción que tienen los administrados en
relación a la actitud de “acomodamiento” que rige el desempeño de las funciones de
algunos funcionarios.
En lo referente a las retribuciones, comenta García (2006) que las de carácter
complementario, que retribuyen las características especiales de los puestos de trabajo
y el rendimiento del funcionario, estarán condicionadas a factores como la especial
dificultad técnica y el grado de responsabilidad, dedicación, interés, iniciativa o
esfuerzo.
Finalmente cabe destacar que este Estatuto incluye un Código de conducta de los
empleados públicos, de obligada observancia, entre cuyos principios se encuentra el
fomento de la actualización constante de la formación profesional de los empleados
públicos, así como la incentivación para que éstos hagan propuestas que conlleven una
110
mejora de los servicios. Así, el actual borrador del anteproyecto de Ley de Estatuto
Básico del Empleado Público, representa, a juicio de García (2006), un controvertido y
ambicioso intento de modernizar y hacer más efectiva la prestación de servicios por
parte de la Administración. Para ello se apuesta por una mayor interrelación entre las
distintas Administraciones, así como por un mayor énfasis en la formación y efectividad
de los empleados públicos.
En ese orden ideas, Camba, de Pelekais y Govea de Guerrero, (2006) afirman que
en todas las organizaciones públicas esa situación de responsabilidad, se agrava por
las características particulares que las mismas presentan, y por el conflicto esencial
planteado entre los funcionarios públicos de carrera y los de libre nombramiento y
remoción, al analizar el tema de el régimen venezolano de la función pública y su
incidencia en la gerencia de personal ante la crisis del pensamiento administrativo
tradicional.
Continúan los anteriores autores que según el contenido de la Constitución
Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Ley establecer el
Estatuto de la Función Pública mediante normas reguladoras del ingreso, ascenso,
traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos. Asimismo, establece la Carta
Magna que los funcionarios públicos están al servicio del estado y no de parcialidad
política alguna, por lo tanto su nombramiento y remoción no podrá estar determinado
por la afiliación u orientación política. Este aspecto, es relevante a efectos de esta
investigación ya que establece el procedimiento a seguir en especial el relativo al
régimen disciplinario lo cual pareciera convertirse en una gran complejidad al momento
de sancionar a un funcionario público.
En ese orden de ideas, la recién aprobada Ley del Estatuto de la Función Pública
(2002) el cual, es un instrumento marco legal, que para Camba, de Pelekais y Govea de
Guerrero, (2006) que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y
las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales en Venezuela,
comprende todo lo relativo al sistema de dirección y de gestión de la función pública, así
como el sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación del
recurso humano, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y
licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
De lo anteriormente planteado, los autores Camba, de Pelekais y Govea de
Guerrero, (2006) se desprende la existencia de un régimen estatutario unilateralmente
111
establecido por el Estado para regular la relación de empleo público en Venezuela, el
cual esta perfectamente delineado y ajustado a los preceptos constitucionales, con base
a ello, los gerentes de personal que desarrollan actividad dentro del sector público
venezolano deben acatar de una manera obligatoria las normas allí contenidas, pues de
lo contrario podría acarrearles severas sanciones administrativas, sin embargo, la
verdadera dinámica en la cual se desenvuelven las instituciones constituye una realidad
totalmente distinta, y por supuesto los resultados de la gestión no son los esperados.
Ahora bien, en relación al régimen disciplinario y el proceso sancionatorio, Villasmil
(2006), opina que con este Estatuto los funcionarios públicos tienen una estabilidad
absoluta mayor que la del resto de los empleados del país. Es una hiperprotección que
prácticamente los hace invulnerables, lo que a juicio de Villasmil (2006) se convertiría
en abuso pues aporta la sensación de que hagan lo que hagan no hay posibilidad de
ser despedidos.
El mencionado autor, considera que a esta situación se suma el hecho de que en
Venezuela no existe una política de dirección del personal del sector público que cree
los lineamientos materiales y morales necesarios para que el trabajador se sienta
impulsado a rendir más.
En relación a esta situación, este investigador coincide que en Venezuela en la
Administración Pública no existen incentivos que den motivos a un empleado a ser
mejor que un compañero que llega tarde, por ejemplo, ya que los dos ganan igual.,
produciendo la ineficacia del sector público. Aunado a esto, la capacitación según
Villalobos (2006), Director de la Alcaldía de Maracaibo, afirma que la capacitación no se
cumple, que existen funcionarios que no saben lo que es un computador, entre otras
cosas.
Cabe resaltar que el bien jurídico protegido por la Administración pública es
completamente diferente al privilegiado en el sector privado, en efecto, las
consecuencias de la infracción del funcionario público, es diferente al establecido en las
normas internas de las organizaciones privadas, por esa razón en los fundamentos
legales en materia disciplinaria en la función pública está:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 30 de
Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, publicada en gaceta Oficial No. 36.860,
consagra en su Título IV “Del poder Público” las bases fundamentales y las normas
programáticas sobre las cuales se sustenta todo el régimen funcionarial venezolano, la
112
Ley del Estatuto de la Función pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 37.482 Extraordinaria de fecha once de Julio de Dos mil
Dos, regula el régimen General de la Función pública en Venezuela, la derogada Ley de
Carrera Administrativa del tres de Septiembre de mil novecientos setenta, instrumento
legal que durante más de treinta años reguló el régimen venezolano de la Función
Pública.
También está, el Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa, de fecha
19 de Septiembre de mil novecientos noventa y uno, el cual no fue derogado por el
estatuto, y por tanto continua vigente en cuanto sus normas no colidan con lo
establecido en la Ley del estatuto de la Función Pública.
En relación al objetivo de determinar el alcance de la responsabilidad de los
funcionarios de la Administración Pública, se comentan algunas observaciones referidas
al Estatuto de la Función Pública y autores reconocidos en la materia.
Al punto sobre las responsabilidades y régimen disciplinario, como en la Ley de
Carrera Administrativa los funcionarios públicos, también responden penal, civil,
administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades
administrativas cometidos en el ejercicio de sus funciones. Se incorpora una disposición
para frenar los abusos de los funcionarios públicos irresponsables.
Flores Dapkevicius (2006), opina que el procedimiento disciplinario, es una
garantía fundamental en el Estado de Derecho y de los Derechos Humanos. Se
materializa en un procedimiento que tiene por fin determinar la existencia de faltas de
servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios públicos. Por lo
tanto, el Derecho Disciplinario, es el conjunto de principios y normas constitucionales,
legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.
El autor citado expone que el derecho disciplinario administrativo es, tal vez, una
de las ramas más antiguas del Derecho. Este derecho de la disciplina se reconoce en
todas las esferas de la relación humana, desde la corrección paterna, permitida sobre
los hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles.
En ese orden de ideas, Flores Dapkevicius (2006), comenta sobre el Poder
Disciplinario, la cual, es la facultad de la Administración para aplicar sanciones,
mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de
mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo, es un poder de
Principio y Discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia
113
que corresponde al jerarca de todo servicio, además es una relación técnica de carácter
interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para asegurar la unidad
estructural y funcional mediante subordinación. Por lo tanto, para ese autor, el Poder
Disciplinario Administrativo no es, la única forma de disciplinamiento, que existe en el
Derecho.
En cuanto, al objetivo de comparar el régimen disciplinario de la Ley del Estatuto
de la Función Pública con la recién derogada Ley de Carrera Administrativa, esta última
estableció cuatro tipos de sanciones disciplinarias: amonestación verbal; amonestación
escrita; suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo; y destitución. Ahora, por el
LEFP, se reducen a dos: amonestación escrita y destitución. Quedan eliminadas las
amonestaciones verbales, pasando algunas de ellas a ser causales de amonestación
escrita, como son: “la negligencia en el incumplimiento de los deberes inherentes al
cargo” y “la falta de atención debida al público”. Quizás privó el criterio de que en la
práctica las amonestaciones verbales eran inoperantes.
Según la LEFP (2002) Los artículos 90 y 91 se refieren a que desaparece la
suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo, como sanción disciplinaria; que si bien
es cierto, en la Ley de Carrera Administrativa no se previeron las causales, la
jurisprudencia las había admitido en algunos supuestos de destitución, pero
aplicándose no ésta, sino la suspensión como sanción.
En ese orden de ideas, la Amonestación Escrita procede por Negligencia en el
cumplimiento de los deberes inherentes al cargo. Perjuicio material causado por
negligencia manifiesta a los bienes de la república siempre que la gravedad del perjuicio
no amerite destitución. Falta de atención debida al público. Irrespeto a los superiores,
subalternos y compañeros. Inasistencia injustificada al trabajo por dos días hábiles en
un lapso de 30 días continuos. Realizar campaña o propaganda de tipo político o
proselitista así como solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines en el
lugar de trabajo. Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o
ventajas en la función pública, establecido en la LEFP (2002), en el Artículo 83.
Por otra parte, son siete las causales de amonestación escrita. Respecto a la
inasistencia injustificada al trabajo, antes la LCA contemplaba dos inasistencias
durante dos (2) días hábiles en el término de seis (6) meses o de tres (3) en el término
de un (1) año, eran causales de amonestación escrita; ahora es mas rígido, porque la
Ley del Estatuto de la Función Pública contempla como causal, la inasistencia
114
injustificada al trabajo durante dos (2) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30)
días continuos artículo 83, numeral 5to. Se mantienen las otras causales de la Ley de
Carrera Administrativa, tal y como se relacionó en el Capítulo del marco teórico.
Otro derecho que no estaba previsto en la Ley de Carrera Administrativa ni en su
Reglamento y que el recurso se ejercía en base a la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, es el reconocimiento, ahora en forma expresa, del recurso jerárquico
contra la amonestación escrita, el cual podrá interponerse con carácter facultativo, sin
necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración que si es obligatorio por la
LOPA, para ante la máxima autoridad del órgano de la administración, dentro del plazo
de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación, quien
deberá decidirlo dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a su
recepción, y contra esta decisión podrá el interesado ejercer el recurso contencioso
administrativo.
La LEFP (2002, artículos 85 y 87) establece que se prevé que las faltas de los
funcionarios públicos sancionados con amonestación escrita prescribirán a los seis (6)
meses a partir del momento en que el supervisor inmediato tuvo conocimiento del
hecho y no inició el procedimiento correspondiente. Las causales de destitución
prescriben a los ocho (8) meses, artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública. En resumen el procedimiento, estaba previsto en el reglamento, ahora se eleva
a rango legal lo cual resulta acertado por cuanto la legislación en materia de
procedimiento es de reserva legal. El superior inmediato notifica de los hechos (antes
de 6 meses) por escrito al imputado. Dentro de los cinco días hábiles siguientes el
imputado expone sus alegatos (puede hacerlo aún después). El supervisor emite un
informe de los hechos y conclusiones. Impone la sanción si se comprueba la
responsabilidad indicando los recursos y la autoridad competente.
Igualmente, notifica a la oficina de recursos humanos. Si la persona está de reposo
se elaboran autos que interrumpan la prescripción, que se consideran actos
preconsumatorios pero no se le debería notificar por cuanto si bien está en servicio
activo no esta en servicio efectivo y no podría ejercer debidamente el derecho a la
defensa y allí arrancaría el procedimiento y luego no se le podría suspender.
En relación a las Causales de Destitución, aumentan a quince (15) antes nueve por
la LCA. Tres amonestaciones escritas en un año eran causales de destitución. Ahora, la
causal es mas rígida: se requieren tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de
115
seis (6) meses. Se incorporan entre otras, como causales de destitución: “la
participación en una huelga para cuya realización no se hubieren cumplido los
requisitos de ley”; “el incumplimiento de las obligaciones de atender los servicios
esenciales que hayan sido establecidos en caso de huelga”, causales muy polémicas y
que requieren de un estudio aparte; y “haber recibido dos evaluaciones negativas
consecutivas” artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, la Ley de Carrera Administrativa no previó procedimiento alguno
para destituir al funcionario público. El Reglamento sí lo reguló. Ahora, el procedimiento
disciplinario tiene rango legal, similar los trámites al del Reglamento de aquella Ley,
pero los lapsos de defensa, promoción y evacuación de pruebas se reducen y esto va
en perjuicio del funcionario público. El lapso para que el funcionario consigne su escrito
de descargo es ahora de cinco (5) días hábiles (antes 10 días hábiles) y para promover
y evacuar pruebas se conceden también cinco (5) días hábiles (antes 15 días hábiles),
en la LEFP de septiembre 2002, resaltado en el Artículo 89.
En cuanto a las Medidas Cautelares Administrativas, en el título VII se regula la
suspensión del funcionario, medida cautelar, en caso de investigación judicial o
administrativa. La Ley de Carrera Administrativa previó esta medida, pero dejó al
Reglamento su duración, sesenta días continuos y prórroga hasta por diez días
continuos. También se acuerda con goce de sueldo, por el mismo lapso, pero la
prórroga se extiende por una sola vez a sesenta (60) días continuos. Lo señala el
Reglamento, artículo 107; pero si se vence ese lapso sin decisión debe reintegrarse a
su cargo el funcionario y se refleja en la LEFP de septiembre de 2002 en los Artículos
90 y 91.
Sin embargo, como en la Ley de Carrera Administrativa, si a un funcionario le ha
sido dictado auto de detención, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de
sueldo, pero por la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 91, la suspensión no
podrá tener una duración mayor a seis (6) meses. Al finalizar este lapso, dice la
disposición, sin que se haya dictado sentencia absolutoria definitivamente firme, el
funcionario quedará retirado de la Administración Pública Nacional y así será notificado
por la máxima autoridad del respectivo órgano o ente, en la forma prevista en la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En síntesis, la Ley de Carrera Administrativa fue la respuesta que ofreció el
legislador a la estrategia de reforma administrativa planteada por la necesidad de
116
incrementar la base de conocimientos del funcionario público. De esta manera se
buscaba garantizar el éxito de la tecnificación administrativa. En efecto, tal como se
mencionó, la Ley contiene las disposiciones que permitan el acceso a través del
concurso público, normas para clasificar los cargos y asignar su remuneración,
disposiciones para evaluar la actuación de los funcionarios y hasta normas para
asegurar la competencia de los funcionarios por vía del adiestramiento.
No obstante las reiteradas críticas de algunos políticos hacia las bondades de la
Ley de Carrera Administrativa, la experiencia del investigador Ruiz (2002), permitieron
aseverar que no es en estas disposiciones donde debe buscarse la causa de su
aparente fracaso. En efecto, tras largos años de carrera profesional al servicio de la
Administración Pública, vinculados al manejo de estas disposiciones, puede ratificarse
la responsabilidad del Directivo - Administrador para tal conclusión.
Las razones para tal afirmación pueden resumirse así: la Administración no
cumplió eficientemente el mandato del Artículo 35 de la Ley relativo al ingreso por
concurso público, desvirtuó la figura del nombramiento contemplada en el Artículo 36 al
evadirlo por vía del "contrato", no cumplió efectivamente las disposiciones del Artículo
37 relativas al período de prueba de los funcionarios, alteró el sistema de clasificación y
remuneración de cargos, así como lo relativo a la calificación de los servicios y al
sistema de adiestramiento.
Prueba de lo anterior se encuentra en las innumerables demandas presentadas
por funcionarios públicos de Ministerios e Institutos Autónomos ante el Tribunal de
Carrera Administrativa, y juicios en la Corte Contenciosa Administrativa contra la
República por incumplimiento de la Ley perdidos por la Administración en el transcurso
de los últimos veinte años.
Similar situación se ha venido desarrollando a nivel de las administraciones
regionales y locales. Quizás en grado superior y peligroso, pues, si bien el régimen de
personal debía fundamentarse en las disposiciones estatuarias de las respectivas leyes
de carrera administrativa, el fenómeno de la laboralización y sindicalización de la
gestión agravó el problema hasta extremos insospechados.
En consecuencia, no parece ser la inexistencia de un sistema formal de
administración de personal basado en el mérito la causa básica de la ineficiencia e
ineficacia de la Administración. Las razones pueden ser localizadas en el llamado
"sistema de botín" que caracteriza la Administración del Sector Público, y en el hecho
117
de que la Ley de Carrera Administrativa excluye de su aplicación a los responsables de
su aplicación.
En este orden de ideas, Ruiz (2002) afirma que un problema básico en la vieja y
actual administración pública venezolana es la excesiva injerencia política, determinante
de la discrecionalidad de las decisiones públicas y la utilización de las lealtades
partidistas personales como sustituto de la competencia de los funcionarios.
En este sentido, una modificación relevante debe estar referida a desarrollar una
administración eficiente caracterizada por la estabilidad en la función, la competencia
técnica, la eficiencia, el cumplimiento de la ley y el principio del mérito, elementos todos
establecidos en la Ley de Carrera Administrativa derogada.
En consecuencia, la debilidad fundamental del marco jurídico actual en materia de
personal público en general, parece encontrarse en que los funcionarios gerenciales,
responsables de la Administración, quedan exceptuados del sistema de mérito. Según
estadísticas de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, más de
dos tercios de los puestos gerenciales de la Administración Pública están sujetos a la
condición de libre nombramiento y remoción, base que debería comenzar a cambiarse
en función de los cargos aperturados a concursos.
Ahora bien en otro orden de ideas, en relación al campo funcionarial en Venezuela,
son muy numerosas y diversas las decisiones que concluyen en la responsabilidad del
Estado por los daños causados a los funcionarios que son ilegalmente retirados o
destituidos de sus cargos sin seguirse los procedimientos pautados en la ley de la
materia, situación que pareciera venir a cubrir la Ley del Estatuto de la Función Pública
(septiembre, 2002).
En estos casos, por lo general, la indemnización de los daños y perjuicios es
equiparada al pago de los sueldos dejados de percibir por el funcionario en virtud de su
ilegal retiro al señalarse que "el reclamo del pago de las remuneraciones en los casos
en que el retiro de un funcionario fuera anulado, no es más que una pretensión de
condena de una indemnización de daños y perjuicios en contra de la Administración,
derivada de un hecho ilícito de aquella, es decir, extracontractual, como lo es la
realización de un acto administrativo ilegal, o sea, por haber actuado sin sujetarse a las
normas y formalidades que lo rigen.
Incluso, de las evidencias forenses, en algunos supuestos se ha acordado el
resarcimiento del daño moral causado por la ilegal destitución del funcionario, pues
118
además de no haberse cumplido con el procedimiento de ley ni permitirle, por ende, el
ejercicio de su defensa, la misma fue hecha del conocimiento general a través de los
medios de comunicación, sometiéndolo al escarnio público.
El máximo tribunal ha establecido que en los casos en que se pretenda la
reparación de los daños causados por un acto administrativo ilícito por vía de la
demanda autónoma de daños y perjuicios, la procedencia de la reclamación estará
supeditada a la prueba del ilícito, la cual deberá derivar (i) de la sentencia que decida el
recurso contencioso administrativo de anulación que ha debido interponerse contra el
acto lesivo, o (ii) del acto de revocatoria dictado por la Administración.
En ese sentido se ha sostenido que "si el ilícito tiene su origen en un acto
administrativo, el cual como faceta propia de su condición ejecutoria, goza de una
presunción de legalidad y, además, dada la existencia de procedimientos especiales
para su impugnación que abarcan tanto la sede administrativa como la sede judicial,
entonces la vía para el reclamo de los daños y perjuicios de él derivados será la del
recurso de plena jurisdicción, en caso de que así lo decida el recurrente, o la del juicio
ordinario. En este último caso, la prueba del ilícito debe provenir de la sentencia que
haya decidido el recurso contencioso administrativo de anulación que ha debido
interponerse contra el acto administrativo lesivo, o bien del acto de revocatoria dictado
por la Administración en ejercicio de su poder de autotutela.
Para responder al objetivo de establecer los principios y valores que deben ser
seguidos en la Función Pública, se destaca que según Cátala (1998) la función pública
como institución es el conjunto de valores, principios y normas, formales e informales,
que pautan el acceso, la promoción, la retribución, la responsabilidad, el
comportamiento general, las relaciones con la dirección política y con los ciudadanos y,
en general, todos los aspectos de la vida funcionarial considerados socialmente
relevantes.
Por lo tanto, la función pública es, desde luego, una institución jurídica, pero su
institucionalidad no se agota en lo jurídico-formal, su propósito es la de brindar un
servicio público para satisfacer las necesidades de los usuarios y de la comunidad, por
esas razones, la ética, la comunicación eficaz, la acertividad, entre otras deben ser los
valores principales así como el buen trato y las relaciones humanas.
Citando nuevamente a los investigadores Camba, de Pelekais y Govea de
Guerrero, (2006), las normas organizativas de la función pública tienen naturaleza
119
instrumental, son disposiciones orientadas a la más eficaz y eficiente consecución de
los objetivos de la organización administrativa correspondiente, sin embargo las normas
institucionales de la función pública garantizan valores y principios de convivencia social
a veces incluidos en la propia Constitución, las normas organizativas son normas de
disposición y gestión instrumental de recursos humanos para la consecución de los
fines de la organización.
En relación al valor ética es más bien un concepto filosófico que se ocupa de la
moral y de las obligaciones subjetivas; del hombre. Por ser un principio meta-político
está sobre la esfera de las leyes de la naturaleza y de la ley de los hombres, pero cuya
violación acarrea sanciones de orden legal o administrativo, dentro de un régimen
jurídico concebido con criterios eminentemente éticos.
Para Ferrer y Clemenza (2003), la cuestión ética es una preocupación, que se
debate cada vez más en muchas administraciones públicas. Tal preocupación se
explica, entre otras, por una disminución de la confianza de los ciudadanos, en relación
a la legitimidad de sus actuaciones y al valor de la función pública. Las inquietudes
planteadas en el ámbito público, en cuanto al tema ético; así como la aparición de
nuevas tecnologías o los cambios en las relaciones entre los sectores privados y
públicos, han modificado el contexto donde se desenvuelven los funcionarios y llaman a
nuevos códigos de ética, por supuesto, sin salir de la realidad del espacio público.
Para sociedades como las actuales, que carecen de un modelaje a seguir, dialogar
es indispensable y es el criterio para llegar a acuerdos y decisiones públicas sensatas.
Por ello, la función pública ha sido, desde sus orígenes, considerada por la ciencia
política como una labor que implica una gran responsabilidad y un compromiso con los
individuos que, en conjunto son representativos de una sociedad según Constenla,
(2001) citado por Ferre y Clemenza (2003).
Avilio (2006), opina que la ética está formada por un acto de conciencia voluntaria
del hombre, conciencia que es derivada de la formación moral, social, religiosa, política
o académica de cada uno. Dentro de esta concepción individual, la ética trasciende la
esfera de lo personal para alcanzar la ética colectiva y se crea así lo que podríamos
denominar la ética o la moral pública. Para quienes consideramos que el fin del Estado
es la búsqueda del bien común, entendido como el conjunto de condiciones concretas
que se imponen a la sociedad para que el individuo logre el pleno desarrollo de su
personalidad, considera igualmente que así como existe una jerarquía de valores en la
120
conciencia individual, también existe una primacía de valores en los entes colectivos
que permite la aplicación preferente de unos sobre otros o la primacía del bien común
sobre los bienes individuales.
Al referirse a las organizaciones públicas, Etkin (1996) citado por Ferrer y
Clemenza (2003), indica que los valores están dados por:
Los valores democráticos: respeto a la autoridad legítima, primacía del derecho,
lealtad a los valores profesionales: excelencia, competencia, eficacia, economía,
franqueza, imparcialidad, iniciativa, innovación, creatividad, entre otros.
Valores ligados a la ética: integridad, honestidad, imparcialidad, probidad, rendición
de cuentas, discreción, justicia, igualdad.
Valores ligados a las personas: coraje, sentido de la medida, saber vivir,
compasión, respeto civil, cortesía, paciencia.
Las reformas de las administraciones públicas abren la vía a un poder de decisión
más grande para los funcionarios, anteriormente sometidos principalmente a normas
administrativas y a procedimientos de control definidos a priori. Como lo indica Lucier
(1999) citado por Ferre y Clemenza (2003), los funcionarios tomarán, más a menudo,
decisiones éticas y se encontrarán frecuentemente, en la zona de riesgo, donde
deberán integrar los valores, en principio, relativos a la creatividad o a valores diferentes
raramente restringidos a la conformidad y a la obediencia, como en el pasado.
Por otra parte, continúan Ferrer y Clemenza (2003), las lecciones deducidas por
(PUMA, 2000) sobre la ética, sugieren que para reforzar la confianza en los organismos
públicos, se debe poner en marcha la definición de una misión clara para el servicio
público y debe sacarse partido de las nuevas tecnologías, de tal forma que puedan
ayudar a los poderes públicos a encontrar nuevos medios de valorar la integridad y de
informar a los ciudadanos sobre las normas que tienen derecho a esperar los agentes
de la función pública.
Así, cada grupo, organización y comunidad, posee una moral, cruzada por
valoraciones, a veces compartidas, a veces conflictivas, que aparecen en las
conductas, las actitudes, las convicciones y sus creencias sobre ellas. Por tanto,
cualquier formación en ética debería intentar exponer perspectivas teóricas y prácticas
haciéndolas complementarias, herramientas para la acción y criterios desde donde
fundamentar esa acción; de esta manera, la ética se vuelve aplicada y la acción se
121
impregna en ese sentido. Tal concepción requiere de tiempo, compromiso y supone
voluntad para llevarlo adelante.
En efecto, a juicio de este investigador la ética es uno de los principales valores
que debe desarrollar e interiorizar el funcionario público. La Constitución de la
República al definir la forma de Gobierno en Venezuela señala que es y será siempre
democrático, representativo, responsable y alternativo, y en las disposiciones generales
relativas al Poder Público señala en su artículo 121 que el ejercicio del poder acarrea
responsabilidad individual por abuso del poder o por violación de la Ley y al consagrar
la vigencia de los derechos y garantías constitucionales expresa que todo acto del
Poder Público que los viole o menoscabe, es nulo, y los funcionarios y empleados
públicos que lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil o administrativa, según
los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a
la Constitución y las leyes.
Es importante resaltar y de hecho se señalan, aspectos importantes aunque no
vinculantes de La Carta Iberoamericana de la Función Pública Aprobada por la V
Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del
Estado Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003, y recoge en su
preámbulo:
Que, para la consecución de un mejor Estado, instrumento indispensable para el
desarrollo de los países, la profesionalización de la función pública, es una condición
necesaria. Se entiende por tal la garantía de posesión por los servidores públicos de
una serie de atributos como el mérito, la capacidad, la vocación de servicio, la eficacia
en el desempeño de su función, la responsabilidad, la honestidad y la adhesión a los
principios y valores de la democracia. A los fines de la presente Carta, la expresión
“función pública”, con el contenido que le atribuye el capítulo primero, se entenderá
equivalente a la de “servicio civil”, utilizada con preferencia en algunos países del área
iberoamericana.
Continúa la citada Carta que, por otra parte, una Administración profesional que
incorpora tales sistemas contribuye al fortalecimiento institucional de los países y a la
solidez del sistema democrático. Para hacer posible la existencia de sistemas de tal
naturaleza es necesario que la gestión del empleo y los recursos humanos al servicio
de los gobiernos incorpore los criterios jurídicos, organizativos y técnicos así como las
políticas y prácticas que caracterizan a un manejo transparente y eficaz de los recursos
122
humanos. La eficacia de los principios, procedimientos, políticas y prácticas de gestión
que configuran un sistema de función pública requiere que todos ellos sean
debidamente contextualizados en el entorno institucional en el que deben incardinarse y
operar.
El logro de una función pública profesional y eficaz es, para cualquier sociedad
democrática, un propósito permanente que encuentra en todo caso múltiples áreas de
mejora de los arreglos institucionales existentes.
Los objetivos de esta Carta Iberoamericana de la Función Pública que constituye,
para los países que la adoptan, un referente común en materia de función pública, es
una recomendación no vinculante. El texto define un marco de referencia genérico, no
vinculante, que deberá adaptarse en cada caso a la idiosincrasia, historia, cultura,
tradición jurídica y entorno institucional propios de cada país. Su desarrollo admite
concreciones normativas y políticas diferentes, acordes con la heterogeneidad de cada
país.
Fundamentalmente, recoge este texto, lo cual se relaciona con esta investigación,
algunos criterios que inspiran los enunciados de la Carta, tales como: a) La
preeminencia de las personas para el buen funcionamiento de los servicios públicos, y
la necesidad de políticas que garanticen y desarrollen el máximo valor del capital
humano disponible por los gobiernos y organizaciones del sector público. b) La
profesionalidad de los recursos humanos al servicio de las administraciones públicas,
como garantía de la mayor calidad de los servicios públicos prestados a los ciudadanos.
Sin embargo, ocupa la atención de este investigador el criterio relacionado con c)
La estabilidad del empleo público y su protección frente a la destitución arbitraria, sin
perjuicio de la duración, indefinida o temporal, de la duración que se establezca. Ese
criterio de una u otra forma se materializa en el sencillo pero a la vez complejo
procedimiento disciplinario establecido en la vigente Ley del Estatuto de la Función
Pública.
Otros criterios son: d) La flexibilidad en la organización y gestión del empleo
público, necesaria para adaptarse, con la mayor agilidad posible, a las transformaciones
del entorno y a las necesidades cambiantes de la sociedad. e) La responsabilidad de
los empleados públicos por el trabajo desarrollado y los resultados del mismo, así como
su respeto e implicación en el desarrollo de las políticas públicas definidas por los
gobiernos. f) La observancia, por parte de todo el personal de los principios éticos del
123
servicio público, la honradez, la transparencia, la escrupulosidad en el manejo de los
recursos públicos y los principios y valores constitucionales. g) El protagonismo de los
directivos públicos y la interiorización de su papel como principales responsables de la
gestión de las personas a su cargo.
También contempla: h) La promoción de la comunicación, la participación, el
diálogo, la transacción y el consenso orientado al interés general, como instrumentos de
relación entre los empleadores públicos y su personal, a fin de lograr el clima laboral
más favorable, y el mayor grado de alineamiento entre los objetivos de las
organizaciones y los intereses y expectativas de su personal. i) El impulso de políticas
activas para favorecer la igualdad de género, la protección e integración de las
minorías, y en general la inclusión y la no discriminación por motivos de género, origen
social, etnia, discapacidad u otras causas.
En síntesis son principios rectores de todo sistema de función pública, que deberán
inspirar las políticas de gestión del empleo y los recursos humanos y quedar en todo
caso salvaguardados en las prácticas concretas de personal, los de: Igualdad de todos
los ciudadanos, sin discriminación de género, raza, religión, tendencia política u otras.
Mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las
restantes políticas de recursos humanos. Eficacia, efectividad y eficiencia de la acción
pública y de las políticas y procesos de gestión del empleo y las personas.
Transparencia, objetividad e imparcialidad. Pleno sometimiento a la ley y al derecho,
entre otros.
En este sentido, al hablar del Régimen disciplinario, se debe hacer referencia al
artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el ordinal
5º, donde le atribuye al Ministerio Público la facultad de: “Intentar las acciones a que
hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal,
administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias
del sector público con motivo del ejercicio de sus funciones”.
Anteriormente, en Venezuela existían cuatro tipos de responsabilidades: la
responsabilidad política, reservada su imposición a los órganos legislativos como el
caso del Congreso Nacional frente a los Ministros, la Asamblea Legislativa frente al
Gobernador del Estado o los Concejos Municipales frente al Alcalde; la responsabilidad
civil cuando por su actividad los funcionarios públicos causaren un daño a bienes o a
personas en el ejercicio de sus funciones, incluyendo al propio Estado.
124
También, la responsabilidad penal cuando los hechos del funcionario público están
previstos como delitos o faltas en el Código Penal o en la Ley de Salvaguarda del
Patrimonio Público; y la responsabilidad administrativa cuando el funcionario público
incurre en faltas u omisiones expresamente previstas en la Ley de Carrera
Administrativa derogada y se establece en la Ley del Estatuto de la Función Pública y
que acarrea la aplicación de un régimen disciplinario, sancionándose con la
amonestación verbal, la amonestación escrita, la suspensión del cargo con o sin goce
del sueldo o la destitución.
Ahora bien, en época actual en Latinoamérica, se escucha de manera reiterada el
término corrupción, pero, en materia jurídica la tutela a evitar la proclividad a cometer
actos de corrupción, se encuentra disperso en variados ordenamientos jurídicos,
tutelados de manera directa, unas veces, e indirecta, otras
El término corrupción no tiene una aceptación jurídica definida. Su raíz gramatical
radica en el latín corruptio, que significa putrefacción, desviación, descomposición,
alteración, vicio o abuso. No obstante, hay estudios doctrinales que se han acercado
con notable acierto a la cuestión. En ellos se avanza una definición de corrupción que
engloba tanto actitudes públicas como privadas. Lo corrupto está conformado por un
entorno social-cultural que no diferencia lo público de lo privado. Definiendo entonces
corrupción como la utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés
personal del cesionario, interés distinto del que persigue el titular del poder cedido.,
referido el término al ámbito público, supondría la supeditación del interés general al
particular cuando ambos no coinciden.
La doctrina italiana conoce desde hace tiempo esta locución como nomen iuris que
engloba a todos aquellos delitos cuyo denominador común es la idea de soborno,
principalmente, aunque no de forma exclusiva, de los empleados públicos. En Italia, el
fenómeno producido por el descubrimiento de acuerdos delictivos de carácter político
económico con finalidad de enriquecimiento ilícito ha producido el acuñamiento de
nuevas formulaciones gramaticales. Tangentopoli es el nombre con que se conoce
periodísticamente al conjunto de investigaciones jurídicas que se llevan a cabo en ese
país para la represión de conductas constitutivas del delito de corrupción (tangente es el
producto de la corrupción).
Por lo tanto, en lo económico los empresarios se ven obligados, si quieren trabajar,
a someterse a la regla de la tangente, arbitraria por los codiciosos políticos para obtener
125
activos que les facilite su mantenimiento en el poder, pero lo que realmente sucede es
que la cuota de negocio, la tangente, o lo que en Venezuela se llama comisión, dentro
de ciertos límites, facilita al empresario una posición de seguridad en el mercado que
ahorra costos derivados de la competencia, y les permite la presencia por turno en la
adjudicación de contratos.
Sin embargo, hasta el preciso instante en que aparece, el pago de la comisión, tal
como en la Economía la inflación, que hace hinchar desproporcionadamente los precios
y como consecuencia produce la imposibilidad de que éstos puedan ser satisfechos
regularmente por los empresarios, se aumenta como consecuencia el costo de los
bienes y servicios, y consecuentemente, se produciría una elevación exponencial del
gasto público y con él, del déficit, produciendo a la vez una discriminación de los
ingresos del sector público como consecuencia de la economía sumergida.
De ahí que la corrupción supone un ataque a los principios y valores esenciales en
que se sustenta la actuación de la Administración pública, por cuanto persigue un
enriquecimiento privado ilícito derivado de una función pública.
Los actos de corrupción tienen relevancia, tratándose de servidores públicos, los
delitos de concusión, intimidación, ejercicio abusivo de funciones, tráfico de influencia,
cohecho, peculado y enriquecimiento ilícito, pues el actuar de los funcionarios que no
siguen las normas legales y éticas, debe penalizarse. En cuestión fiscal, se consideran
distintas conductas que constituyen tipo penal, a saber, de manera general, aquellas
que implican que el contribuyente se conduzca de manera falsa u omisa, o evasiva,
ante la autoridad correspondiente, del mismo modo existen delitos que pueden ser
cometidos por la autoridad fiscal al llevar a cabo su función de manera irregular y, por lo
tanto ilegal.
En cuanto al derecho civil, existe la de los actos jurídicos en general, el
enriquecimiento ilegítimo o sin causa, en el cual una persona, sin origen se enriquece
en la medida en que empobrece a otro, lo cual es un acto ilegítimo, y, esa conducta es
sancionada por la ley. Así mismo, quien actué contra las buenas costumbres o
ilícitamente causando un daño a otro, está obligado a reparar lo causado pues el acto
cometido se considera ilícito.
A los fines didácticos se debe distinguir entre la corrupción aislada de la corrupción
generalizada, la primera se encuentra debidamente tipificada en la legislación penal
prácticamente en todos los países con sistemas democráticos de gobierno a través de
126
los delitos de administración fraudulenta, enriquecimiento ilícito, negociación
incompatible con la función publica entre otros. La segunda se presenta como
fenómeno novedoso derivado de una cultura permisiva ante las violaciones de las
reglas, presentándose los sobornos y otras actividades como una forma de resolver
conflictos o de obtener beneficios excepcionales.
A diferencia de la primera, las consecuencias de la corrupción generalizada
pueden llegar a ser devastadoras para los sistemas económicos y jurídico político en su
conjunto. Para combatir la corrupción generalizada en algunos países como Francia y
España se ha legislado para combatir los delitos derivados de la interrelación de las
personas jurídicas (empresas) y los servidores públicos.
En Francia el tipo penal de abuso de bienes sociales se ha basado en que la
comisión de estos hechos delictivos por los administradores implica un riesgo
económico extraordinario y anormal para la sociedad administrada. Consistiendo el bien
jurídico tutelado en los intereses económicos de las empresas, sus propietarios y
quienes se relacionan con ellas, por eso solo es aplicable cuando existe un perjuicio
económico y las empresas son las victimas de la corrupción.
Por su parte en España se tipifica el delito de administración desleal como un delito
de los denominados de resultado lesión, esto es, que no se consuma mediante la mera
creación de un riesgo o peligro económico concreto, sino mediante la efectiva
producción del resultado perjudicial y la consiguiente lesión del bien jurídico protegido.
Como consecuencia inevitable de esto, el administrador desleal tiene que actuar con
voluntad de causar el perjuicio económico (dolo).
El hecho de no tipificar la administración desleal como delito de mero peligro
abstracto o concreto impide considerar como delito consumado las conductas de los
administradores que solo crean un riesgo o peligro de perjuicio, es decir el
administrador que dolosamente crea un riesgo económico anormal, para la sociedad
mediante pagos delictivos en beneficio propio o de otro, no puede cometer un delito
consumado de administración desleal si la sociedad no soporta efectivamente
consecuencias derivadas de tales hechos. Para poder considerar consumado el delito
es necesario que se haya producido un perjuicio económicamente evaluable imputable
a la conducta del administrador.
Atendiendo a lo anterior se hace necesario que las conductas de particulares y
funcionarios públicos que tengan por efecto el ataque a los principios esenciales en que
127
se sustenta la administración publica, y produzcan un aumento en los costos de los
bienes y servicios deben ser sancionados ya que estas conductas minan la economía
del país y no solo producen una afectación a los intereses económicos de personas
jurídicas o de personas particulares.
Como seguimiento en el derecho comparado, este investigador señala los criterios
recogidos en la Carta Iberoamericana de la Función Pública Aprobada por la V
Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del
Estado Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003, donde se recoge que
los sistemas de función pública deben contar con mecanismos que aseguren, por los
medios adecuados en cada caso, el control de presencia, la realización completa de la
jornada de trabajo, los instrumentos para la reducción del ausentismo y, en general, el
cumplimiento de sus obligaciones laborales por parte de los empleados públicos.
Por lo tanto, sugiere que se deben establecer y aplicar con el mayor rigor las
normas necesarias sobre incompatibilidades de los empleados públicos, con la finalidad
de evitar que éstos intervengan en asuntos en los que puedan tener alguna clase de
interés que comprometa su imparcialidad o ponga en cuestión la imagen de la
Administración pública. Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con
eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos.
En efecto, el régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la
graduación proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instruyen
y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la congruencia
entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario
deberán contar con todas las garantías propias del derecho sancionador. El mero
cambio de gobierno o la concurrencia de circunstancias o decisiones de exclusiva
apreciación discrecional no serán, por sí mismas, causas suficientes para justificar
despidos o rescisiones de empleo. Cuando se establezca la posibilidad de despido por
incapacidad manifiesta o bajo rendimiento, se crearán los mecanismos necesarios para
garantizar la acreditación objetiva de tales circunstancias.
De igual modo, establece que cuando exista la posibilidad de rescindir, individual o
colectivamente, la relación de empleo de los empleados públicos por razones técnicas,
económicas u organizativas que obliguen a la amortización de puestos de trabajo, la
concurrencia de dichas causas deberá ser objetivamente acreditada mediante
procedimientos dotados de las Relaciones humanas y sociales necesarias.
128
CONCLUSIONES
La presente investigación se desarrolló con la finalidad de examinar el Régimen
disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana con
el propósito de optimizar la Gestión Pública, después de revisar las siguientes
consideraciones:
Cabe destacar, como menciona Bielsa que la realización o actuación de los fines
del Estado no se concibe sin la actividad intelectual o física de personas que, en sentido
lato, son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados según el carácter jurídico de
la actividad que realicen y según la naturaleza de la relación jurídica que los vincule con
el Estado, dejando claro que es funcionario al que le han designado, sea por decreto o
por elección y de manera continua la competencia de "expresar o ejecutar" la voluntad
del Estado, cuando esa voluntad es para la realización de un fin público. El empleado
Público en cambio, presta un servicio al Estado, es un mero ejecutar de las órdenes que
recibe, por lo tanto, esa es la principal diferencia: el empleado no representa al Estado,
no exterioriza la autoridad ni la voluntad del mismo.
En ese orden de ideas, para los investigadores, Camba, de Pelekais y Govea de
Guerrero, (2006), la función pública como organización es un concepto completamente
diferente al tradicional, se refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al
servicio de una o del conjunto de las organizaciones público-administrativas, y se
encuentra ordenado para obtener los resultados específicos de su organización.
En realidad, para los autores mencionados los funcionarios y empleados públicos
están sometidos a dos órdenes normativos: 1. por un lado al orden jurídico institucional,
determinador, junto al orden institucional informal, del sistema de construcciones e
incentivos, y 2. al orden organizacional, determinado por los mandatos organizativos,
procedentes de la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organización
e investida de la potestad autoorganizatoria, así como por la cultura administrativa
especifica de cada organización.
En relación al régimen disciplinario y el proceso sancionatorio, los funcionarios
públicos tienen una estabilidad absoluta mayor que la del resto de los empleados del
país. Es una hiperprotección que prácticamente se convertiría en abuso pues aporta la
sensación de que hagan lo que hagan no hay posibilidad de ser despedidos. Aunado a
129
esta situación se suma el hecho de que en Venezuela no existe una política de
dirección del personal del sector público que cree los lineamientos materiales y morales
necesarios para que el trabajador se sienta impulsado a rendir más.
En la Administración Pública venezolana, no existen incentivos que den motivos a
un empleado a ser mejor que un compañero que llega tarde, por ejemplo, ya que los
dos ganan igual., produciendo la ineficacia del sector público, aunado a esto, la
capacitación no se cumple, incluso existen funcionarios que no saben lo que es un
computador, entre otras cosas.
Por esa razón, se sugiere que los empleados públicos deberán recibir la
capacitación adecuada para complementar su formación inicial o de acceso, para
adaptarse a la evolución de las tareas, para hacer frente a déficit de rendimiento, para
apoyar su crecimiento profesional y para afrontar los cambios organizativos. Dicha
formación de los empleados públicos deberá desarrollarse mediante planes diseñados
para apoyar prioridades claras de la organización, en el marco de las políticas
gubernamentales y globales, y basarse en diagnósticos fiables de necesidades.
Aunado a uno de los mayores flagelos de la humanidad, la corrupción, considerada
como el aprovechamiento indebido de la administración de un patrimonio común. La
corrupción gubernamental es la desviación de los fines de la función pública en
beneficio particular; ésta posterga el desarrollo de los pueblos, carga a la comunidad de
costos, destruye la competencia, desacredita a la autoridad, altera la paz de las
naciones. Por ello, la corrupción ha dejado de ser un problema exclusivamente
doméstico y constituye hoy uno de los principales desafíos de la agenda global.
También es considerada alteración, cohecho, vicio o abuso; es una realidad que se
ha extendido por el mundo. Algunos la consideran un factor desestabilizador de las
democracias, sobre todo en los países en desarrollo; otros la atribuyen a serias fallas en
el ejercicio de la democracia que se remontarían a la inmediata postguerra y en las que
están involucrados políticos y grandes empresarios; el punto de partida, es que la
corrupción es propia de la esencia de la sociedad capitalista; se trata de que la
corrupción en su nivel actual es especial manifestación de una crisis del sistema, que se
agudiza desde fines de los ’60 y que se expresa de modo más frecuente, duradero y
profundo.
En Venezuela, el tema de la corrupción es uno de los más mencionados en el
debate político y en la conversación cotidiana del país. No obstante, se afirma que se
130
trata de un concepto de bajo desarrollo teórico-conceptual y metodológico, pero también
difuso en la posibilidad de desarrollar un pensamiento estratégico, que permita accionar
efectivamente para minimizar sus efectos.
Cabe destacar, que en la función pública debe primar la consideración de servicio
a la comunidad frente a la estabilidad en el empleo, quienes forman parte de ella habrán
de desempeñar el conjunto de atribuciones que les competen lo mejor posible, dentro
de la legalidad y de conformidad a una ética profesional y personal, que haga realidad
el imperativo constitucional de que la Administración debe servir con objetividad a los
intereses generales.
Por lo tanto, la potestad de imponer sanciones a los funcionarios públicos ha de
servir a este objetivo y la autoridad administrativa competente para ejercitarla, aplicarla
cuando el funcionario público, con su conducta, lesione o entorpezca la consecución de
los fines públicos que la Administración tiene encomendados. Las reformas de las
administraciones públicas abren la vía a un poder de decisión más grande para los
funcionarios, anteriormente sometidos principalmente a normas administrativas y a
procedimientos de control definidos a priori.
Finalmente, este investigador considera tal y como lo planteó Lucier (1999) citado
por Ferrer y Clemenza (2003), los funcionarios tomarán, más a menudo, decisiones
éticas y se encontrarán frecuentemente, en la zona de riesgo, donde deberán integrar
los valores, en principio, relativos a la creatividad o a valores diferentes raramente
restringidos a la conformidad y a la obediencia, como en el pasado.
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RECOMENDACIONES
En base a los resultados de esta investigación se sugiere que en cada Ministerio
de Gobierno, Institución autónoma, empresa pública y demás entes públicos, debe
funcionar una Comisión de Ética, con las funciones siguientes:
Divulgar y promover los principios éticos del servicio público entre los
funcionarios de la institución; Asesorar a los funcionarios públicos de la Institución en
todo lo relativo a la aplicación del Estatuto de la Función Pública y otras leyes
concernientes a esta área; Recibir denuncias que se formulen contra los funcionarios
por incumplimiento de los deberes y prohibiciones de las disposiciones legales vigentes;
Resolver las justificaciones que formulen los jefes de oficina o jerárquicos, en el trámite
de un asunto, en atención al deber de separarse de su conocimiento por un eventual
conflicto de intereses.
Por razones de eficiencia del propio modelo social y político del Gobierno
Bolivariano de Venezuela, se han ido planteando reformas de segunda generación
destinadas a mejorar la administración pública, donde consiste en construir una
democracia de ciudadanía, razón por la cual, se debe velar por que la misma se cumpla
en las organizaciones del sector público.
Se exhorta al Gobierno Nacional, Estadal y local, a una efectiva y óptima
capacitación del funcionario público fundamentada en la idea de la ética y equidad, en
la que la propia democracia sirva para determinar los derechos sociales efectivos
mínimos para que los ciudadanos puedan acceder a la administración pública.
En consecuencia, aun cuando el régimen disciplinario pareciese sencillo a simple
vista se convierte en un engorroso procedimiento o juicio al funcionario público,
invistiéndolo de estabilidad absoluta y en cuanto a la responsabilidad del encargado o
jefe de recursos humanos en el incumplimiento del procedimiento es a juicio de este
investigador desproporcionado, razón por la cual se debería modificar la disposición
legal en cuestión.
Igualmente, se recomienda que la Administración Pública diseñe instrumentos
legales que permitan la profesionalización de la gerencia pública estableciendo planes
de carrera, así como la creación de Institutos de formación gerencial público dirigido a
132
capacitar recursos humanos con potencial para ejercer cargos gerenciales y captar de
manera objetiva para el desarrollo, mantenimiento y administración recursos humanos
idóneos para ocupar cargos gerenciales, a fin de excluir la injerencia partidista y política
en la toma de decisiones relativas al funcionamiento de la Administración Pública.
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