REGLAS DE CONDUCTA DE LOS CONSEJEROS Y FUNCIONAMIENTO DE LOS CONSEJOS

DE ADMINISTRACION

CONFERENCIA P r o n u n c ia d a e n la A c a d e m ia M a t r it e n s e d e l N o t a r ia d o EL DÍA 5 DE MARZO DE 1998

POR

MANUEL OLIVENCIACatedrático de Derecho M ercantil

Universidad de Sevilla

El año 1994 pronuncié una conferencia en el Ilustre Colegio de Abo­gados de Valencia, que titulé «Tendencias actuales en la Administración de la sociedad anónima», cuyo texto se publicó el mismo año en la Re­vista General de Derecho (núm. 603, págs. 12833 y ss.), con una Presen­tación extraordinariam ente generosa, cuasipródiga, de mi buen amigo el profesor V ic e n t C h u l iá .

El año 1996 apareció en los Estudios Jurídicos en homenaje al profe­sor Aurelio Ménendez (págs. 2173 y ss.) un artículo mío denom inado —en inglés, por respeto a la lengua m aterna del tema— «Managers’ re- volution/independents’ counter-revolution», con un subtítulo —éste, en español para mejor claridad—: «Ensayo sobre una nueva fase en la evo­lución de la Sociedad Anónima».

Los títulos de estos trabajos expresan las ideas del tema objeto de es­tudio, centradas en la S.A. y en el régimen de su administración, atentas a la actualidad y al cambio, y al sentido de éste, cuya importancia quise reflejar en el segundo de los citados, en el que, partiendo de un atinado presagio formulado en 1974 por el destinatario de aquel estudio home­naje, mi querido compañero el profesor M e n é n d e z , me atreví a afirmar que nos encontrábam os ya en una «nueva fase» histórica de ese perpe­tuum mobile que es la vieja figura del tipo social de la anónima.

En 1933, hace ya sesenta y cinco años, el gran «renovador» de los estudios jurídico-m ercantiles, el m aestro Joaquín G a r r ig u e s , bautizó bajo el signo de lo «nuevo» su monografía Nuevos hechos, nuevo Dere­cho de la sociedad anónima, un título que refleja las constantes preocu­paciones que el fundador de la moderna escuela de mercantilistas espa­ñoles nos transm itió a sus discípulos: el método de observación atenta de la realidad; la exigencia de la adecuación del derecho a la vida, que es, por esencia, evolución y cambio; en otras palabras, la necesidad de un derecho «vivo» —o «viviente»—, frente a un derecho «inerte», «lite- ralizado» o «petrificado» en la letra de los Códigos y de las leyes.

Lo único constante es, paradójicamente, el cambio, como el río de H e r á c l it o , y por eso los juristas hemos de estar atentos a una realidad

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mudadiza y a sus retos, para saber responder a las cuestiones que nos plantea. Es ésta una verdad axiomática, que no necesita prueba en este tem plo del N otariado, porque son, sin duda, sus m iem bros, con los Abogados, los profesionales del Derecho que más pulsan la realidad, o, en lenguaje moderno, más «monitorizan sus constantes vitales», unas constantes cuyos valores oscilan y fluctúan, describen curvas que se re­flejan en la pantalla del aparato detector. Pero esos profesionales no se lim itan a vigilar la pantalla del monitor, sino que influyen en la m archa de las «constantes», conform an la realidad jurídica, formalizan sus ac­tos, su actividad vital; en otras palabras, responden con las armas del Derecho al continuo desafío de la realidad, al «día a día» de la vida del tráfico.

Pero he de reconocer además, por mi parte, que esta predilección por lo nuevo es un rasgo de coquetería del viejo, una vacuna contra la senilidad, porque uno es joven m ientras se siga interesando por lo que acontece, por lo que acaece, por lo que sucede, fiel expresión que signi­fica sustituir lo nuevo a lo viejo.

¿Y qué sucede en el Derecho de sociedades anónimas? Mejor, en la vida de las sociedades anónimas. Pues que soplan vientos de reforma, y cuando desde ese punto cardinal sopla el viento hay que variar la de­rrota, cam biar el rumbo, en térm inos marineros. Las reformas, como dice el D.R.A.E., entrando en los motivos, son modificaciones que se hacen «por lo general, con la intención de m ejorar algo», esto es, de po­ner en estado más favorable lo que no va bien o recobrar lo que se ha perdido. En nuestro caso, lo susceptible de m ejora es la sociedad anóni­ma; más concretamente, su «gobierno», que tam bién en térm inos m ari­neros significa el mando que guía o dirige la nave.

Nueva cuestión: ¿Quién m aneja la caña del tim ón de esta nave? ¿Quién la gobierna? ¿Quién tiene su mando? ¿A quién corresponde el poder de decisión?

Se trata de una cuestión apasionante, en el sentido propio de la pa­labra —recuérdese la expresión «la pasión del mando»—. Parece que el am or y el poder son las causas que más excitan las pasiones humanas, y el poder no es sólo el político, sino tam bién el económico. No voy a entretenerm e en las relaciones entre ambos, pero sí a recordar la vincu­lación entre los poderes públicos y la sociedad anónima, desde el ori­gen de ésta, como creación del Estado. A partir de ahí, puede descri­birse una evolución paralela que acusa una «mimesis», una repetición de conceptos y de términos políticos en la S.A.

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Al régimen de m onarquía absoluta bajo el que nace la S.A. corres­ponde un gobierno de ésta dependiente del Estado y «aristocrático» en sus propias instancias de poder. Al Estado democrático, corresponde una S.A. progresivamente privatizada y liberalizada en la que la Junta general es el «órgano soberano», a imagen y semejanza del legislativo en una democracia parlam entaria, del que em ana el órgano de adm i­nistración, el ejecutivo, nombrado, separado y controlado por la Junta general. A la prim acía del ejecutivo en los sistemas políticos, corres­ponde en el régimen de la anónim a un debilitamiento de la Junta y un fortalecimiento del órgano de administración.

Hasta aquí, la evolución manifiesta una tensión entre fuerzas exis­tentes en el seno de la S.A., concretamente entre propiedad y gestión, entre accionistas, propietarios de las acciones que representan al capi­tal social, y administradores. Cuando éstos se alzan con el poder, des­plazado desde su originaria titularidad, la Junta general, hacia el ór­gano de adm inistración, el modelo de gobierno cristaliza en un régimen «tecnocràtico», en el que los verdaderos titulares del poder son los téc­nicos, los profesionales de la dirección, los «ejecutivos». He advertido tam bién una evolución semántica del término, que pasa de ser adjetivo (Presidente ejecutivo, Consejero ejecutivo, Comisión ejecutiva) a sus­tantivo: «el ejecutivo», «los ejecutivos».

En otras palabras: el poder se desplaza desde la Junta general al ór­gano de adm inistración y, dentro de éste, se concentra excesivamente en los ejecutivos. El fenóm eno se acentúa en los sistem as, como el nuestro, de órgano único de adm inistración («monistas»), frente a los que la desdoblan entre órgano de dirección y órgano de supervisión («dualistas»).

Sólo Alemania, cuna del sistema, y Holanda m antienen el sistema dualista —Aufsichtsrat y Vorstand—. Francia lo adoptó como facultativo en la Ley de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966 —Conseil de surveillance y Directoire—; pero, según el informe de la firma especiali­zada en esta materia, S p e n c e r S t u a r t (A glance at Corporate Govemance around thè world, redactado por J e a n - J a c q u e s Pie, Presidente de esta firma en Francia, 1997, pàg. 16), sólo el 20 por 100 de las sociedades de este país se ha acogido al modelo dual o de dos niveles. En Suiza, el modelo es obligatorio para las sociedades bancarias.

Es, precisam ente, en los países de sistem a m onista donde nace el movimiento de reforma, que en su lengua m aterna, el inglés, recibe el nom bre de «Corporate Governance», la gobernación o el gobierno de las sociedades. El punto de partida es el Informe C a d b u r y —«Financial

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Aspects of Corporate Governance»—, publicado en Londres, en diciem­bre de 1992, que contiene un «Código de la mejor práctica».

Al C a d b u r y siguió en informe G r e e n b u r y , sobre las remuneraciones de los consejeros (Londres, julio, 1995). Ambos recom endaron que un nuevo Comité revisara el cumplimiento de sus reglas y recom enda­ciones y actualizase los textos. A esos fines se constituyó en noviembre de 1995 el Comité H a m p e l , que ha emitido su Informe Final en enero de 1998.

Tomemos como referencia el punto de partida del movim iento de reform a que representa el C a d b u r y y el segmento que en esa dirección describen los Informes C a d b u r y -G r e e n b u r y -H a m p e l .

Cierto es que con anterioridad venía elaborándose en los Estados Unidos por el American Law Institute un profundo estudio sobre el go­bierno de las sociedades, cuyo prim er borrador está fechado en 1988 y cuyo texto definitivo se publica en dos volúmenes, en 1994, con el título «Principies o f corporate governance». Se tra ta de un texto de cuidadosa técnica jurídica, como corresponde a la autoridad de la institución que lo formula (A.L.I.) y cuyos «principios» van dirigidos, en prim er lugar, a los Tribunales y a los legisladores estatales, antes que a las propias so­ciedades. En todo caso, su aparición es posterior al C a d b u r y y, como ya se ha señalado, de características muy distintas. El C a d b u r y parte de una iniciativa del sector privado; su inspiración es fundam entalm ente económico-empresarial —como se refleja en la composición del Comité redactor y en la personalidad de su Presidente, un im portante hombre de em presa—; su origen está en una específica coyuntura económica; su finalidad, en objetivos esencialm ente pragm áticos, y sus destinata­rios son los consejos de las sociedades cotizadas.

El propio Inform e señala en su Prefacio su origen y sus objetivos. Un «clim a económ ico» creado p o r grandes escándalos financieros (B.C.C.I., M a x w e l l y la polémica sobre rem uneración de los consejeros) determ inó en la opinión pública una desconfianza acerca de los m éto­dos de gobierno de las sociedades y una corriente a favor del cambio de éstos. A m ejorarlos y, en definitiva, a aum entar la credibilidad de sus estados financieros, se dirigieron los esfuerzos del Comité C a d b u r y .

El modelo inglés se extiende rápidam ente en el área anglosajona. En Canadá, se publica en mayo de 1994 el Proyecto de Informe del Comité de «Corporate Governance» de la Bolsa de Toronto, Ontario, con el ob­jetivo de revisar y m ejorar los métodos de gobierno de las sociedades. La versión definitiva se aprobó en junio de 1995.

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En Sudàfrica, se publica en noviembre de 1994 el «King Report» so­bre «Corporate Governance», una iniciativa del I n s t it u t e o f D ir e c t o r s , para responder a las exigencias de la reaparición de aquel país en la co­m unidad internacional y a la alineación de sus estándares de gobierno de las sociedades con los del resto del mundo.

Pero más im portante es que la expansión del modelo alcanza al con­tinente europeo y al área del sistema jurídico de «civil law», con siste­m a m onista de adm inistración de la S.A.

En Francia, aparece en julio de 1995 el Informe V ie n o t , llamado un «Corporate Governance a la francesa». Su causa está en las privatiza­ciones de empresas y en la apertura del mercado de valores a inverso­res extranjeros. El Comité V ie n o t recibió el encargo de la patronal fran­cesa (C.N.P.F.-Conseil National du Patronat Franyais) y la Association Franyaise des Enterprises Privées (A.F.E.P.), una iniciativa privada tam ­bién en este caso. Su cometido fue el examen de los principales proble­mas relativos a la composición, atribuciones y funcionamiento de los consejos de adm inistración de las sociedades cotizadas.

En Holanda, el Comité de «Corporate Governance» de la Bolsa de Amsterdam publicó en octubre de 1996 unas Recomendaciones sobre esta m ateria, pero relativas al Consejo de Supervisión (el sistema de ad­m inistración es dualista en aquel Derecho, como antes señalé).

En Italia, las cosas acaecen de distinta manera. En prim er lugar, el tem a de la «Corporate Governance» recibe la atención de la doctrina, principalm ente de la juríd ica ( B ia n c h i , M a r c h e t t i , R o s s i , M in e r v in i , ViSENTiNi, J a e g e r , L ib o n a t i, C o s t i); en segundo lugar, la reform a se ca­naliza a través de la vía legislativa. La Ley de 6 de febrero de 1996, nú­m ero 52, en su artículo 21.4.°, delega en el Gobierno la modificación de la disciplina societaria y, concretamente, la de las sociedades emisoras de valores cotizados, el colegio sindical, los poderes de la minoría, los sindicatos de voto y los grupos de sociedades, en favor de la tutela del ahorro y de los accionistas minoritarios.

El Gobierno acaba de hacer uso de esa delegación a través de un De­creto Legislativo de extraordinaria importancia en el movimiento de re­forma. Por cierto, que un sector de la doctrina ( M o n t a l e n t i, en R. delle S., 1997, págs. 713 y ss.) ha cuestionado la constitucionalidad de esta am plia delegación y la oportunidad de la intervención del órgano su­pervisor italiano, la C o n s o b , que, a través de «Recomendaciones» sobre control de las sociedades, de 20 de febrero de 1997, anticipó las líneas de reform a de la estructura de gobierno de las sociedades cotizadas. En

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palabras de su Presidente, se trató de difundir en el mercado conductas acordes con los principios que deben inspirar la nueva normativa: «la máxima eficacia y transparencia» de la «acción de control» de los con­sejos de adm inistración y de los colegios sindicales, «en la óptica de la tutela de los patrim onios sociales y de las minorías accionarias».

Se tra ta de «Recom endaciones», pero el órgano de control reco­m ienda tam bién que, de no seguirlas, las sociedades lo declaren públi­camente en las m emorias anuales y expresen las causas por las que han decidido sus órganos de gobierno no adoptarlas. «Una especie de san­ción social», según M o n t a l e n t i , una «autodenuncia motivada», una «indebida presunción de incorrección».

Las «Recomendaciones» de la C o n s o b , como afirma P r e s t i (ibidem, págs. 739 y ss.) se insertan «en el ámbito de las reflexiones e interven­ciones sobre la llam ada C.G., que hace años está anim ando el debate económico y jurídico en todos los países de mayor desarrollo industrial y financiero».

Una actitud de la C o n s o b que, superando la fase de propuesta y de auspicio, como dice R e s c ig n o , pasa a la «propedéutica y aplicativa», guiada por la doble finalidad de im plantar en la práctica conductas co­herentes con los objetivos de la futura norm ativa y, a la vez, de inter­pretar e integrar la vigente.

El Presidente de la C o n s o b , Tomasso P a do a - S c h io ppa , en su com pa­recencia ante la Comisión de Justicia y la Comisión de Finanzas y del Tesoro del Senado, para el examen del proyecto de Decreto legislativo sobre interm ediación financiera, el 22 de enero pasado, ha expuesto que para dotar al sistema financiero italiano de norm as capaces de fa­vorecer su desarrollo es oportuno operar en tres líneas directrices:

1.a Una legislación simple y de principios, necesaria en la vida eco­nómica, que deje los elementos de aplicación a los reglamentos y, en cuanto sea posible, a la autorregulación.

2.a Un reforzam iento de los mecanismos societarios, un mejor go­bierno de las sociedades, que refuerce la capacidad de la em­presa para producir riqueza en beneficio de todos sus accionis­tas, que m ejore la credib ilidad y la repu tación del m ercado italiano y promueva su crecimiento. A tal fin, señala la necesi­dad de una clara definición de los cometidos de los órganos so­ciales, una mayor precisión en las obligaciones de información, un mayor poder de las minorías.

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3.a Una m ayor coherencia y com petitividad de la norm ativa ita­liana con la de otros países, evitando cargas y desventajas de la regulación que puedan influir en detrim ento de la com pe­tencia.

Tras los intermediarios y los mercados, el Texto Unico se ocupa de las sociedades, ámbito en el que la delegación legislativa es de carácter reformista, no de simple refundición o sistematización. P a d o a -S c h io p p a niega que en esta m ateria se pueda hablar de C.G., porque el tratam ien­to en el Texto Unico es más articulado, en tres áreas diversas:

1.a La disciplina de la relación entre sociedad y mercado.2.a El gobierno societario de las empresas cotizadas y los corres­

pondientes controles.3.a La represión del uso indebido de información.

En el segundo de estos campos, el Texto Unico contiene modificacio­nes legislativas tan im portantes como la relativa a las delegaciones de votos, con una mayor tutela de la transparencia de las propuestas, la corrección de las conductas de los comitentes y de los intermediarios, con especial referencia a los conflictos de intereses; los controles del co­legio sindical; las relaciones de grupo de sociedades; el reforzamiento de la tutela de las minorías y la regulación de los sindicatos de voto.

El Presidente de l a C o n s o b considera ese Texto Unico como «un buen punto de equilibrio» entre térm inos tales como «estabilidad-co­rrección»; «mayoría-minoría», «decisión-control», «empresa-mercado»; «interés privado-interés público».

Se trata de un texto de 237 artículos, de una extraordinaria im por­tancia en el movimiento de reforma, introducida ésta a través de una minuciosa regulación que, sin embargo, deja amplio margen al desarro­llo reglamentario y a la autorregulación.

En España, la recepción del movimiento de reform a se produce en la doctrina y en los círculos empresariales. En la primera, aparte de los m odestos trabajos que señalé al comienzo de esta conferencia como exponentes de mi preocupación sobre el tema, han de citarse el de Al­berto J. T a p ia H e r m id a , una perspectiva española en la obra colectiva Institutional investors and corporate govemance (Berlín, 1994), la obra de S a n S e b a s t i á n F l e c h o s o , F ., El Gobierno de las sociedades cotizadas y su control (Madrid, 1996), y la de L l e b o t M a jó , L o s deberes de los admi­nistradores (Madrid, 1996).

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En los medios em presariales, el punto de partida es el documento Reflexiones sobre la reforma de los Consejos de Administración (Madrid, octubre, 1995), redactado por el Comité de Gestión Em presarial y Pro­ductividad del C ír c u l o d e E m p r e s a r io s , una feliz iniciativa que, reco­giendo los precedentes del Reino Unido, Francia y EE.UU., replanteó en España la naturaleza y el funcionamiento de los Consejos de Admi­nistración, en el contexto de la «apertura institucional de la economía española» a la competencia y a la globalización. Parte este im portante documento de las circunstancias y acontecimientos que im pulsaron la reform a de esta materia, principalmente: insatisfacción de los accionis­tas por la actuación de los Directivos y Consejeros en em presas con problemas; presencia más activa de accionistas institucionales; situa­ciones extremas en empresas relevantes, desembocadas en procesos ju ­diciales; cuestiones sobre el papel y la responsabilidad de los auditores; tom a de decisiones estratégicas; retribución de los Consejeros; insatis­facción ante las soluciones legales a estos problemas y reacciones de la opinión pública frente a prácticas relacionadas con algunos de estos as­pectos.

El docum ento expone las dos vías posibles para in troducir la re­forma: autorregulación o cambio legislativo; para propugnar, en defini­tiva, empezar por la prim era y com pletar el proceso con la segunda, si resultase necesaria. Este recurso últim o a la reform a legislativa con­trasta con la im putación que el texto hace a la «importante tradición le- gislativa-formal, generada en una economía poco expuesta a la compe­tencia y con m ercados altam ente intervenidos», a la que culpa de haber p ropiciado en E spaña «Consejos de A dm inistración p red om inan te­mente pasivos y con com portam ientos interno y externo fundam ental­mente opacos», de eficacia «muy mejorable».

A ese documento siguió otro del C ír c u l o d e E m p r e s a r io s (Una pro­puesta de normas para un mejor funcionamiento de los Consejos de Ad­ministración, M adrid, octubre, 1996), con un catálogo de «Sugeren­cias», dirigidas a las sociedades cotizadas para que las adopten por la vía de la autorregulación.

Como dice su fundador don José María L ó p e z d e L e t o n a , «el sentido de anticipación y la visión de futuro» llevaron al C ír c u l o d e E m p r e s a ­r io s a ocuparse de estos temas, actitud que queda bien patente en su reciente publicación («Los Consejos de Adm inistración españoles en una economía globalizada», Boletín 62, prim er semestre, 1997) una co­lección de más de una veintena de artículos de autorizadas firmas de empresarios, economistas, auditores y juristas (entre éstos, Ruiz B e a t o ,

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B. C r e m a d e s , M a t e u d e R o s , F. S a n S e b a s t iá n , R . U r ìa M e r u é n d a n o , A. G a r r ig u e s W a l k e r , L . F e r n á n d e z d e la G á n d a r a ).

Pero como tam bién pone de manifiesto L ó p e z d e L e t o n a «la preocu­pación por los problemas que plantea el gobierno de las grandes socie­dades cotizadas en Bolsa cala a la opinión pública con motivo de so­nados escándalos financieros con gran repercusión social y miles de personas afectadas por ellos».

La referencia en España se hace al «c a so B a n e s t o ». Sin entrar en aquellas cuestiones que se encuentran sub iudice, hay que recordar que, acordada en 28 de diciem bre de 1993 po r el Consejo Ejecutivo del Banco de España la sustitución provisional de los administradores del B a n c o E s p a ñ o l d e C r é d it o , la Mesa del Congreso de los Diputados deci­dió, el 24 de febrero de 1994, crear una Comisión de estudio —no de investigación—, con objeto de abordar el seguimiento de las actuacio­nes públicas, conocer la situación provocada por la gestión de B a n e s t o y form ular recomendaciones y sugerencias. En éstas, merece señalarse que entre las causas de la crisis se destacan «muy especialmente la es­tructura de gestión concentrada de la entidad, apoyada en un reducido núm ero de personas que ejercían la efectiva dirección de la misma, sin conocim iento ni control adecuados por parte del órgano al que la ley atribuye precisam ente dichas competencias como parte integrante de la adm inistración de la entidad» y «la falta de transparencia y control» en ésta. El tratam iento que para corregir esas deficiencias se propone es una reform a legislativa en los siguientes aspectos:

— Perfilar con mayor precisión los deberes y responsabilidades de los Consejeros; asegurar la información y efectiva participación en la gestión de aquéllos que carecen de funciones ejecutivas y el pleno conocimiento de la situación de la entidad; lim itar las fa­cultades delegables del Consejo y asegurar la fiscalización por éste de las delegadas; garantizar la información por el Presidente y el Consejero Delegado de los datos relevantes.

— Regular la obligatoriedad de la auditoría interna para sociedades de cierta dimensión.

— Suprim ir o m atizar la lim itación del núm ero máximo de votos que puede ejercer un accionista y otras medidas estatutarias de blindaje que facilitan la concentración de poder.

— Perfeccionar los mecanismos de auditoría externa.

Además, las recomendaciones y sugerencias se extendían a otros as­pectos, penales y procesales, que no son aquí pertinentes.

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Pero los casos de crisis no son sino la chispa que enciende el motor de la reforma. Lo que ésta debe tra ta r no es el «síndrome» patológico, los supuestos de anorm alidad y sus consecuencias nocivas, sino la etio­logía de esos fenómenos, las causas del mal, para evitar que éste se pro­duzca.

Y, en este sentido, la reform a no debe enfocarse como represiva, sino como preventiva; no ha de tener un carácter punitivo, sino posi­tivo, de mejora y perfeccionamiento del sistema de gobierno, dirección y control de las sociedades, con la finalidad de increm entar sus cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia, y, en definitiva, de credibilidad y de mejor defensa de los intereses de los accionistas.

Tal es la finalidad que el Gobierno señaló a la Comisión especial crea­da por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de febrero de 1997 para el Estudio de un Código ético de los Consejos de Administración, que he tenido el honor de presidir.

He de lim itarm e todavía a la naturaleza del m andato recibido, sin entrar en su cumplimiento, del que debo dar cuenta, ante todo, al m an­dante. Creo que las notas que definen el encargo del Gobierno pueden resum irse así:

1.° Su inserción en el movimiento de reform a que antes he descrito en su origen y expansión, propia de la globalización de la eco­nom ía y de la internacionalización de los mercados.

2.° El cometido doble que el Gobierno encarga a la Comisión: la re­dacción de un Informe sobre la problem ática de los Consejos de Adm inistración y la elaboración de un «Código ético de buen gobierno», de asunción voluntaria por las sociedades.

3.° De lo anterior resulta que la reform a no se proyecta por vía le­gislativa, sino por la suasoria de recom endaciones, que se so­m eterán a las sociedades destinatarias (principalmente, las que acuden a los m ercados de valores; pero sin excluir otras) para que, si así lo estim an oportuno en el ejercicio de la libre auto­nom ía de la voluntad y de la facultad de autorregulación que nuestro ordenam iento jurídico les reconoce, las adopten y las adapten a sus propias características y peculiaridades.

4.° La necesidad de que las m edidas propuestas se centren en el Consejo de Administración como órgano de gobierno de las so­ciedades y, ante todo, en su composición, estructura y funciona­m iento y en la regulación de las conductas, deberes y facultades de sus miembros.

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La cuestión de la naturaleza jurídica de estas «reglas» es un tema de importancia, no sólo de carácter dogmático, sino de alcance práctico.

La denominación usual de los documentos en que se recogen estas reglas es la de «Códigos», vocablo al que se suelen añadir otros, de cali­ficación o de descripción de su contenido: «Código ético», «Código de la mejor práctica», «Código de buen gobierno»...

Cuando las reglas no se dictan por los poderes públicos, por la vía legislativa o la reglamentaria, carecen del valor de normas jurídicas de Derecho objetivo. Pudiera p lan tearse la cuestión de si la difusión y aceptación generalizada de tales reglas es posible que llegue a otorgar­les la categoría de norm as consuetudinarias, integrantes de nuestro or­denam iento jurídico; pero no es ése el problema de hoy.

Precisamente para m atizar el vocablo Código y alejarlo de su acep­ción de cuerpo de norm as jurídicas, se añaden a él otros calificativos, como el de «ético». «Código» lo son estas recopilaciones, en cuanto con­junto racional y sistemático de reglas, inspirado en unos principios y es­tructurado ordenadamente. Pero el térm ino «ético» ha de matizarse.

En el idioma inglés, de donde se ha importado el vocablo para esta aplicación, «ethics» tiene un significado más amplio que el estrictamen­te moral, y se refiere a pautas de conducta que se consideran razona­bles, correctas y apropiadas, especialmente en el ejercicio de una profe­sión (lo que nosotros llamamos deontologia, etimológicamente «tratado de los deberes»).

Ahora bien, las reglas éticas se refieren siempre a conductas hum a­nas, aunque no tengan el valor de las normas jurídicas en cuanto a su exigibilidad o a la responsabilidad por su infracción. Pero tampoco en este sentido resulta apropiado el calificativo «ético» a las reglas de este tipo: primero, porque las de funcionamiento, composición y estructura del Consejo de Administración suelen ser éticamente neutras (un Con­sejo más o menos extenso, o de reunión más o menos frecuente, o de diversas formas de convocatoria, por ejemplo).

Y, de otra parte, en cuanto se refiere a la conducta de los consejeros, puede que la regla se limite a reproducir o a desarrollar una norm a ju ­rídica, no estrictam ente ética. Por ejemplo, el deber de diligencia que impone a los administradores el artículo 127 T.R.L.S.A. es jurídico, y su infracción engendra responsabilidad. Nótese que prescribe una con­ducta, impuesta por el ordenamiento jurídico positivo, pero cuya pauta o modelo se remite a un concepto ético, como es la lealtad. Los concep­

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tos morales im pregnan las obligaciones jurídicas desde el paradigm á­tico de la buena fe. Es la «moralización» de que hablaba R ip e r t .

En cuanto ese deber im puesto en norm as que contienen cláusulas generales o conceptos indeterm inados se concreta en obligaciones espe­cíficas (obligación de informarse, de participar en los Consejos, de vigi­lar y controlar), no por ello pierde su naturaleza jurídica. En la medida en que esa concreción o desarrollo se incluya en el deber de diligencia, la regla será interpretativa o integradora de una norm a de Derecho po­sitivo, no una pura regla ética.

Por eso, la calificación «ética» puede resultar equívoca y, por tanto, debe ser evitada. Pero es que, además, estos Códigos suelen limitarse a contener propuestas y recomendaciones, ni siquiera formuladas como reglas, sino ofrecidas a la reflexión y a la aceptación de sus destinata­rios, para que, en uso de su libre autonom ía de la voluntad y de la fa­cultad de autorregulación, las adopten y, en su caso, las adapten. En la medida en que no se lim iten a reflejar o a desarrollar el contenido im­plícito en una norm a jurídica, no son reglas de Derecho objetivo. En la m edida en que se acojan po r los estatu tos o las reglas de funciona­m iento orgánico de las sociedades, se convertirán en norm as de dere­cho convencional o negocial, con eficacia vinculante.

Y es, precisam ente, en ese cauce donde la función notarial reviste una im portancia extraordinaria para la suerte de estas reglas, cuya in­troducción en la vida de las sociedades puede canalizarse de diversa m anera. Al establecer las menciones que la Ley y el R.R.M. enuncian para los estatutos sociales, el cauce será el del artículo 9.h) T.R.L.S.A., al hacer constar el régimen de actuación de los adm inistradores, su nú­mero, duración del cargo y sistema de retribución; el i), al expresar el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados; muy especialmente, el artículo 10, que autoriza a incluir en la escritura «los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente es­tablecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los prin­cipios configuradores de la sociedad anónima»; y el artículo 141, que faculta al Consejo para regular su propio funcionamiento.

Es de esperar que las recom endaciones del Código de Buen Go­bierno, centradas en los Consejos de Administración y en las conductas de sus miembros, que tienden a m ejorar las pautas de funcionamiento, gestión y control de nuestras sociedades, encuentran por esos cauces la deseable acogida y sirvan para facilitar la solución de las grandes cues­tiones que hoy plantea su gobierno: ¿Quiénes y cómo ejercen el poder de dirección de nuestras sociedades? ¿Quiénes y cómo controlan ese poder?

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Las respuestas han de conseguir el equilibrio de las soluciones pro­puestas. El tem a no es ya de mayorías y minorías, sino de minorías de control que ejercen el poder frente a mayorías dispersas, amorfas y de­sorganizadas, que ni lo ejercen ni lo controlan. El tema no es ya sólo de propiedad frente a gestión, sino de equilibrio entre los diversos grupos que integran cada uno de estos miembros (accionistas significativos, es­tables, o núcleos duros que influyen en la gestión, junto a inversores institucionales y a un creciente núm ero de pequeños accionistas, que no encuentran reflejo adecuado en el órgano de adm inistración). El tem a no es ya sólo de relaciones entre Junta general y Consejo, sino de atribución efectiva de funciones de gestión y de supervisión, que más depende de la adecuada composición, estructura y funcionamiento del Consejo como órgano de control que del fortalecimiento de las funcio­nes de la Junta.

En la búsqueda de soluciones ponderadas a esas cuestiones se orien­ta el futuro C.B.G. No se tra ta de imponerlo, sino de proponerlo. Las sociedades y los mercados tendrán la últim a palabra.

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