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ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS Y RACIONALIZACIÓN DEL GASTO. VII Congreso AEPDA Tarragona, 10-11 de febrero de 2012 “REFLEXIONES SOBRE EL SECTOR PÚBLICO INSTRUMENTAL EN UN CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA: LA INAPLAZABLE HORA DE LA RACIONALIZACIÓN”1

Encarnación Montoya Martín Universidad de Sevilla Introducción. I. LA CRISIS COMO CONDICIONANTE DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA. EL ESCENARIO DE LA CRISIS. A. La reforma del art. 135CE. B. La estabilidad presupuestaria principio estructural de la política económica de la Unión europea. C. La estabilidad presupuestaria como principio del orden económico constitucional competencia de Estado. II. LA ORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL: A. El marco normativo estatal: 1. La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). 2. Las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos: un paradigma fracasado. 3. Otras normas no organizativas. B. El proceso de “racionalización” del sector público en el ámbito estatal. III. LA ORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LAS CCAA. A. El marco normativo preexistente al estallido de la crisis económica: 1. Los datos del inventario de entes dependientes de las Comunidades Autónomas a 1 de enero de 2009. B. El impacto de la crisis: Medidas de racionalización y /o reorganización: 1. La renovación y actualización del marco normativo del sector público instrumental. 2. Medidas de reordenación o reorganización: 2.1 Medidas de reducción. 2.2 Medidas de concentración. 3. Entre la reorganización y la racionalización. 3.1 La Ley Foral 8/2009, de 18 de junio, de creación de la sociedad Corporación Pública Empresarial de Navarra. 3.2. El Decreto Ley 1/2011, de 30 de septiembre, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Comunidad Valenciana. 3.3. Decreto-ley 1/2011, 29 de noviembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de racionalización del Sector Público Empresarial. 3.4 La reordenación del sector público en Andalucía: ¿caso testigo de desorganización? 3.4.1 El marco normativo preexistente. 3.4.2. El tortuoso cronograma de la reordenación 3.4.3 El objeto principal de la reordenación en Andalucía: 3.4.3.1 Medidas estructurales de organización o la modificación del régimen de las Agencias públicas empresariales: a. Contratación. b. Ejercicio de potestades públicas, régimen de personal e integración. ¿Estatuto de los Trabajadores versus principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad? 3.4.3.2 Medidas sectoriales de organización: refundición, integración, supresión. Las consecuencias jurídicas de la reordenación. C. El desalentador balance de la “racionalización”. IV. ¿QUID DEL SECTOR PÚBLICO LOCAL? V. LA VUELTA A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO INSTRUMENTAL. VI. CONCLUSIONES.

1 Quiero agradecer a la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo el honor que me brinda con la invitación para participar como ponente en el VII Congreso de profesores de Derecho Administrativo en Tarragona (10 y 11 de febrero de 2012), agradecimiento que quiero personalizar en su presidente, el profesor Francisco López Menudo, que ejerce su magisterio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

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Introducción. La presente Ponencia tiene por objeto el estudio de la racionalización de las estructuras administrativas2 y el control del gasto público. En definitiva, se trata de analizar la incidencia de la crisis económica y financiera global estallada oficialmente en 2008 con la quiebra Lehman Brothers sobre el modelo de la organización de la Administración, y, más precisamente, sobre el sector público. La reforma de las estructuras y modos de actuación de las Administraciones públicas3, proceso que a nivel europeo se intensifica en el último tercio del siglo XX pasado, resulta un fenómeno complejo y con múltiples manifestaciones: adaptar la estructura de la Administración a nuevas exigencias como la coordinación a nivel comunitario, adaptación a la estructura descentralizada del Estado, participación de los sectores interesados, apertura al mercado y aumento de las tareas de la Administración en un Estado social herido por una grave crisis económica y financiera4. Un tema de tanta amplitud y complejidad excede de nuestro propósito y capacidad, por lo que nuestra reflexión mucho más modesta se va a centrar –dado su peso cuantitativo y cualitativo-, en una de sus manifestaciones, la imprecisamente denominada “Administración instrumental”, toda vez que el fenómeno es más amplio. Particularmente, abogo por la utilización de la noción de ente o entidad instrumental de la Administración, por ser suficientemente omnicomprensivo del fenómeno sin perder rigor y permite comprender la multiplicidad de entes personificados de la Administración con independencia de su forma y régimen jurídico que forman parte de sector público5.

2 A mi maestro, el profesor Alfonso Pérez Moreno, quien me inculcó el interés por los temas organizativos cuando hace ya algunos años dirigió mi tesis doctoral, se debe la dirección de la excelente obra que es de referencia obligada en el tema objeto de nuestra reflexión Administración instrumental, II Tomos, Civitas, 1994 en homenaje a otro maestro sevillano, el profesor Manuel Francisco Clavero Arévalo. Por otra parte, me felicito por la reciente publicación de Lecciones de Administración (y Políticas públicas), Iustel, Madrid, 2011, que tiene el enorme acierto de reunir en una sola obra un conjunto de estudios del profesor Gaspar Ariño Ortiz a lo largo de 40 años que conservan toda su actualidad.

3 Vid Cassese, S. La globalización jurídica, Marcial Pons, Madrid 2006. Como ha puesto magistralmente de manifiesto el maestro Sabino Cassese la reforma administrativa no es sólo un problema peculiar del sector público. Es también un fenómeno del siglo XX porque en el pasado las Administraciones tenían dimensiones relativamente limitadas. Pero la situación cambia en el último cuarto del siglo XX. Pues las reformas de la Administración se convierte en una política pública autónoma confiada a miembros de gobierno encargados exclusivamente de esta tarea; … las reformas administrativas se han situado en los primero puesto de la agenda política a medida que se ha advertido la importancia de la maquinaria pública para la realización de las líneas de actuación gubernamentales; las políticas de reforma administrativas se han difundido en todos los países, convirtiéndose en un elemento común de la acción gubernamental (págs. 193-194)

4 Véase el excelente y oportuno trabajo de Sosa Wagner, F-Fuertes López, M. Bancarrota de Estado y europea como contexto, Marcial Pons, Madrid 2011.

5 Por otra parte, reclamo la necesidad de elaborar con rigor desde el plano doctrinal esta noción que hasta ahora se ha manejado con falta de precisión, pues se trata de un concepto que despliega consecuencias jurídicas muy precisas desde el ámbito presupuestario, de la contratación, patrimonio, personal, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros.

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Así delimitado, el tema es tradicional en nuestra disciplina, pues remite a la organización y al ejercicio de la potestad organizatoria6. Un tema que en principio puede parecer más modesto7, pero que ha vuelto a despertar interés entre la doctrina a causa de dos factores principales: de una parte, la incidencia indirecta del Derecho comunitaria también en lo organizativo y de otra parte, por la crisis económica y financiera global que se ha expandido debido entre otras causas a la tendencia a privilegiar el corto plazo en la toma de decisiones, a la globalización de las finanzas sin una globalización de la regulación, a la tecnología y al fracaso de la teoría de la autorregulación del mercado. Para terminar de introducir el tema es preciso hacer algunas consideraciones atinentes a la metodología empleada en su desarrollo. De una parte, creemos que no puede hacerse un diagnóstico del sector público instrumental desde la perspectiva jurídica que nos es propia sin tener en cuenta “el dato”. Es decir, saber ¿qué se ha hecho? La búsqueda ardua y a veces tediosa del dato es importante, pues sólo así puede evaluarse sin apriorismos y ello a sabiendas de correr el riesgo de alcanzar raquíticos resultados que bien puedan hacer exclamar: ¡Para ese viaje no se necesitan alforjas! Por ello, el trabajo, aunque se propuso ser más breve, se ha visto desbordado en su extensión por la vertiginosa avalancha de planes, decretos-leyes, leyes, informes etc. sólo en el último tercio de 2011. De otra parte, nuestra reflexión se articula sobre un sencillo esquema en los tres niveles territoriales: en primer lugar, el análisis del marco normativo existente, a continuación el examen, clasificación y evaluación de las medidas adoptadas en aras de dar cumplimiento a las exigencias de reducción del déficit público y control de gasto. Por último, estas reflexiones están presididas por una idea que estimamos esencial, y es la necesidad de diferenciar entre la simple reorganización, reestructuración o reordenación de la verdadera racionalización del sector público instrumental y de toda la Administración pública.

6 Sobre la potestad organizatoria la STS 12 de julio de 1999 (RAJ 6756) FJ Segundo proclama: “En síntesis puede entenderse que la potestad organizatoria alude al conjunto de poderes de una autoridad pública para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomiendan con objeto de que sea posible el ejercicio de determinadas competencias y potestades públicas. Sin embargo el mismo carácter general de esta noción implica la necesidad de diferenciar supuestos, ya que debe distinguirse entre la potestad organizatoria ejercida mediante ley … , y la que viene atribuida a las Administraciones Públicas. Este planteamiento general debe revertir al importante extremo de cómo se encuentra sometida la Administración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de aquella potestad organizatoria debiendo destacarse que, contra lo que se afirma en ciertas aproximaciones al tema, los poderes para ordenar la organización no pueden constituir, so pretexto de que se trata de una potestad referida a un ámbito doméstico, un coto exento de la sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución Española. En definitiva estamos ante el ejercicio de unos poderes públicos, aunque sean de carácter peculiar, otorgados por el ordenamiento para conseguir fines públicos y justamente por ello la posibilidad de actuación en este campo de las autoridades de la Administración Pública constituye en el sentido más ajustado del tema una verdadera potestad. (…)Sin embargo de otra parte no es menos cierto que en el ejercicio de la potestad organizatoria las autoridades públicas están sometidas al ordenamiento jurídico…”.

7 Véase los trabajos de Rivero Ysern, E. “Potestad organizatoria y actividad organizativa”, DA nº 153, 1973, págs. 7-39; García Trevijano Fos, JA. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Vol 1, 2ª edic. Madrid, Revista de Derecho privado 1973; Gallego Anabitarte, A. Derecho general de organización, INAP Madrid 1971 que han destacado la importancia de los temas organizatorios. Y más recientemente, Parejo Alfonso, L. Organización y poder de organización, Iustel, Madrid 2009.

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I.LA CRISIS COMO CONDICIONANTE DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA. EL ESCENARIO DE LA CRISIS.

Quizás el análisis actual debe llevarnos a reflexionar como un prius cuáles son los perfiles propios de este fenómeno en los tiempos presentes intentando delimitar y separar la cuestiones meramente coyunturales o contingentes, de aquéllas permanentes que nos permitan arrojar algunas ideas fuerza en orden a repensar la ordenación racional de la estructura de la Administración en general y de la instrumental en particular. Pues no cabe duda de que las transformaciones que está experimentando el sector público por la crisis económica han de insertarse desde una perspectiva más elevada no ajena a un proceso gradual de políticas de reformas de la Administración, inspiradas en el redescubrimiento, la afirmación y la difusión del liberalismo, que ha llevado al auge de mercado, de la empresa y de Derecho privado. El compromiso del Gobierno de España con la sostenibilidad de sus finanzas públicas quedó plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013, aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 20108. En la misma se establece como objetivo, de acuerdo con el Procedimiento de Déficit Excesivo abierto por la Unión Europea, la reducción del déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas hasta el 3 por 100 del Producto Interior Bruto. Asimismo, también se aprobaron el Plan de Acción Inmediata 2010 y el Plan de Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013 como instrumentos para alcanzar dicho objetivo. Posteriormente, el Consejo de Política Fiscal y Financiera aprobó el Acuerdo Marco con las Comunidades Autónomas y Ciudades con estatuto de autonomía sobre sostenibilidad de las finanzas públicas 2010-2013. Y, en el seno de la Comisión Nacional de Administración Local se aprobó el Acuerdo Marco sobre sostenibilidad de las finanzas públicas para el período 2010-2013 en el que se prevé una senda de déficit, en términos de Contabilidad Nacional, para el conjunto de las Entidades locales que va desde el 0,5% PIB en 2009 al 0,2% PIB en 2013. Sin embargo, el segundo Consejo de ministros del nuevo Gobierno del Sr. Rajoy celebrado el 30 de diciembre de 2011, anunció un paquete de medidas no esperadas, un plan de choque ante un déficit que previsiblemente estará en torno al 8%, dos puntos más por encima del previsto por el Ejecutivo del Sr. Rodríguez Zapatero para 2011. Entre las medidas, se ha anunciado que en la Administración del Estado se va a reducir un 18% su estructura9, por lo que habrá que estar expectantes en orden a examinar si las medidas venideras se limitan a simples recortes o si, por el contrario, se dirigen a racionalizar la estructura de la Administración no sólo con el objetivo se mayor austeridad, sino de la consecución de una buena Administración. En este contexto, hoy no puede plantearse ningún estudio sobre la estructura de la Administración y del ejercicio de la potestad organizatoria que no se enmarque en el principio de estabilidad presupuestaria. De ahí que consideremos oportuno hacer

8 Indica a tal efecto que El Plan de Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013 comprende los conceptos de: 1.Gastos de personal 2. Gastos de funcionamiento 3. Inversiones 4. Transferencias y resto de gastos. 9 Vid. Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público.

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referencia a su consagración en el reformado art. 135 CE, así como su naturaleza de principio del orden económico constitucional competencia del Estado.

A. La reforma del art. 135CE.

La magnitud de la crisis que ha convertida la deuda privada en deuda pública al haber tenido que auxiliar e inyectar liquidez a las entidades financieras10 ha llevado a reformar en tiempo récord la CE, al modificar el 27 de septiembre de 2011 el art. 135CE. Con la reforma se consagra al máximo nivel la estabilidad presupuestaria como límite de la acción y orientación de los poderes públicos que se erige así en principio fundamental y hasta ahora único de gobernanza común en un contexto de crisis de toda la zona Euro. Mas este principio Estabilidad presupuestaria ya supuso un instrumento imprescindible de consolidación fiscal que permitió acceder a la Unión Económica y Monetaria, por lo que la verdadera razón que justifica la reforma es “fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española a medio y largo plazo”.

La reforma constitucional tiene como uno de sus principales objetivos impedir que las Comunidades Autónomas usen su autonomía presupuestaria y financiera para incurrir en un déficit que ponga en crisis la credibilidad económica del Estado.

El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido por el TFUE. Se exceptúan en caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o 10 Para hacer frente a los efectos de la crisis financiera internacional, los Gobiernos europeos, y en particular el Gobierno español, han venido adoptando un conjunto de medidas y líneas generales de actuación con los siguientes objetivos: asegurar condiciones de liquidez apropiadas para el funcionamiento de las instituciones financieras; facilitar acceso a financiación por parte de las instituciones financieras; establecer mecanismos que permitan, en su caso, proveer recursos de capital adicional a las entidades financieras que aseguren el funcionamiento de la economía; asegurar que la normativa contable es suficientemente flexible para tomar en consideración las excepcionales circunstancias actuales de los mercados; y reforzar y mejorar los mecanismos de coordinación entre los países europeos. Baste citar el Real Decreto-ley 7/2008, de Medidas Urgentes en Materia Económico-Financiera en relación con el Plan de Acción Concertada de los Países de la Zona Euro, que autoriza el otorgamiento de avales del Estado a las operaciones de financiación nuevas que realicen las entidades de crédito residentes en España. Se autoriza con carácter excepcional la adquisición de títulos aptos para el reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Previamente, se autoriza la adquisición de títulos emitidos por las entidades de crédito, incluyendo participaciones preferentes y cuotas participativas creando para tal fin el Fondo de Adquisición de Activos Financieros, (FAAF), en virtud del Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre. Asímismo, se procede a la reestructuración ordenada del sistema bancario español, con el objetivo de mantener la confianza en el sistema financiero nacional y de incrementar su fortaleza y solvencia a través del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito que crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Por último, Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero responde a un doble objetivo: de un lado, reforzar el nivel de solvencia de todas las entidades de crédito, mediante el establecimiento de un nivel elevado de exigencia con relación al capital de máxima calidad, con objeto de disipar cualquier duda sobre su solvencia; y acelerar la fase final de los procesos de reestructuración de las entidades, a través del marco indispensable creado por el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Las medidas contempladas en el presente Real Decreto-Ley se articulan en dos grandes bloques el reforzamiento del capital de las entidades y la adaptación del FROB como instrumento público para facilitar la nueva capitalización exigida.

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social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. El pago de créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las Administraciones gozará de prioridad absoluta.

Por ende la reforma se basa en la imposición al máximo nivel y a todas las Administraciones públicas del principio de estabilidad presupuestaria, y no de equilibrio presupuestario. En realidad, la exigencia de equilibrio presupuestario sólo aparece en la CE referida a las Entidades Locales (art. 135.2, in fine CE). El principio de estabilidad presupuestaria que la reforma ordena para todas las Administraciones públicas (art. 135.1 CE) incluye la posibilidad de desequilibrios financieros y de un cierto endeudamiento, siempre que sean sostenibles. Su caracterización como “principio” indica la esencia del fin a perseguir, pero también la existencia de un margen de actuación de los poderes públicos. El art. 135.2 CE, establece además, cuáles son esos márgenes del déficit estructural y, quizás aquí es donde la reforma es más polémica. El equilibrio presupuestario es una ortodoxia económica que no es consubstancial con la pervivencia del Estado; en cambio, la estabilidad presupuestaria, entendida como sostenibilidad económica del Estado en el tiempo, es imprescindible para su existencia como Estado soberano y también para su identidad como Estado democrático y social. Democrático, porque aminora el peligro de hace recaer en las generaciones futuras un endeudamiento de difícil saldo sin ingentes sacrificios económicos. Social, porque la estabilidad presupuestaria, con endeudamientos bajo control, garantiza que los recursos se racionalicen y se concentren en lo que son los principios rectores de la política social establecidos en la Constitución. El concepto clave de la reforma, el “déficit estructural” tiene una doble faz. De un lado se remite su configuración a la Unión Europea (apartado 2); de otro, se remite a una ley orgánica la fijación de la metodología y el procedimiento para su cálculo. A ello se añade que la responsabilidad por el incumplimiento de la exigencia constitucional de estabilidad presupuestaria no la concreta la CE, sino que se remite también a la Ley orgánica- declarada como prioridad por el Gobierno del Sr. Rajoy. Sin embargo, la disposición adicional única, apartado 3, difiere al año 2020 la entrada en vigor de los límites de déficit estructural que establece el art. 135.2 CE, lo que se contradice con la urgencia de la necesidad de la reforma. Paradójicamente, las causas de la urgencia de la reforma son precisamente las que retrasan la entrada en vigor de dos medidas que se consideran fundamentales para a ponerles remedio. De tal manera que el desarrollo legislativo que prevé el art. 135 CE se convierte en la pieza fundamental de la reforma: envía un mensaje a los mercados sobre la contención del endeudamiento al tiempo que subraya que el contenido del mensaje es la determinación del Estado de controlarse no sólo a sí mismo, sino también a las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Ahora, la remisión a una ley orgánica centraliza en las Cortes la regulación general del déficit estructural de las distintas Administraciones Públicas, con una mayor capacidad para imponerse a las Comunidades Autónomas al reducirse su margen de maniobra negociadora, ya que será la ley orgánica la que, entre otras cosas, establezca “la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera” (135.5 CE)11. 11 Algunas preguntas y respuestas sobre la reforma del artículo 135 de la Constitución. 15 noviembre 2011 Respuestas del profesor Francisco Bastida Freijedo a una encuesta académica sobre la reforma del

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B. La estabilidad presupuestaria principio estructural de la política económica de la Unión europea.

El desarrollo de la Unión Europea conlleva la aparición de un “nuevo escenario constitucional” en el que la estabilidad presupuestaria supone un fundamento básico de la Europa unida, puesto que los Estados han renunciado a su soberanía monetaria en razón a la existencia de una sola política monetaria y una sola autoridad en este campo, el Banco Central Europeo. Además, de acuerdo con el art. 126 TFUE y el protocolo núm. 12 del mismo, corresponde a la Comisión supervisar la evolución de la situación presupuestaria y el endeudamiento de los Estados miembros y al Consejo corregir las eventuales desviaciones. El art. 126 TFUE establece que "los Estados miembros evitarán déficits públicos excesivos" (apartado 1), especificando que "la Comisión supervisará la evolución de la situación presupuestaria y del nivel de endeudamiento público de los Estados miembros". Dicho precepto también concreta los aspectos de la disciplina presupuestaria que haban de ser observados para evitar un déficit excesivo (apartado 2), aludiendo a las medidas a adoptar por el Consejo en el caso de no seguirse sus recomendaciones sobre reducción del déficit (apartado 6 y siguientes)12. El Pacto de estabilidad y crecimiento revisado en 200513 ya no exige a los Estados miembros que converjan hacia una situación presupuestaria uniforme próxima al equilibrio a medio plazo. Por el contrario, el Pacto prevé ahora diferenciar los objetivos presupuestarios a medio plazo para cada Estado miembro, en función de la situación económica y presupuestaria de cada país, con el fin de garantizar un margen de maniobra suficiente respecto del valor de referencia del 3 % del PIB para el déficit y de la convergencia hacia niveles de deuda prudentes. Compromete a los Estados miembros a adoptar medidas correctoras para alcanzar esos objetivos una vez recibida la advertencia a través de una recomendación del Consejo; poner en marcha sin demora

artículo 135 de la Constitución http://presnolinera.wordpress.com/2011/11/15/algunas-preguntas-y-respuestas-sobre-la-reforma-del-articulo-135-de-la-constitucion. Vid asimismo la postura crítica sobre este precepto de Martínez Lago, MA. Crisis fiscal, estabilidad presupuestaria y reforma de la Constitución” El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 24, 2011, págs. 10-21. 12 Vid. Resolución del Consejo Europeo de 17 de junio de 1997 sobre el Pacto de estabilidad y crecimiento y los Reglamentos (CE) núms. 1466/1997 , del Consejo, de 7 de julio, relativo al reforzamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas (modificado por el Reglamento (CE) 1055/2005, de 27 de junio) y 1467/1997 , del Consejo, de 7 de julio, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo (modificado por el Reglamento (CE) 1056/2005, de 27 de junio y Reglamento (UE) 1177/2011, de 8 de noviembre), que tienen como finalidad concretar el alcance del llamado Pacto de estabilidad y crecimiento.

13 El PEC es un marco para la coordinación de la política fiscal entre los Estados miembros de la Unión Europea. Establece una serie de normas para las políticas fiscales de los Estados miembros, tales como límites en el déficit y el endeudamiento, con el fin de garantizar unas finanzas públicas sólidas. Es un elemento importante de la Unión Económica y Monetaria que como expresión de la integración económica se compone de cuatro elementos: la coordinación de las políticas económicas, la coordinación de las políticas fiscales, la creación del Banco Central Europeo y la creación de la moneda única. No obstante, la actual crisis está demostrando sus deficiencias en particular una auténtica unión fiscal.  

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los ajustes presupuestarios correctores; y corregir los déficits excesivos tan pronto como sea posible. Estamos, por tanto, ante medidas que no son instrumento de una política económica coyuntural, sino ante un principio básico desde el punto de vista económico de la Unión Europea. Los Estados miembros tienen una meta común proclamado en el art. 120 TFUE, que impone contribuir a los objetivos de la Unión coordinando sus políticas económicas (art. 121.1 TFUE), sometiéndose a un sistema de vigilancia multilateral (art. 121.5 TFUE)14. Este principio creemos que está llamado a tener cada vez mayor incidencia en la pretendida autonomía organizatoria de los Estados miembros.

C. La estabilidad presupuestaria como principio del orden económico constitucional competencia de Estado.

Resulta fácilmente apreciable la relación entre el Pacto de estabilidad y crecimiento que desarrolla el actual art. 127 TFUE y la legislación estatal de Estabilidad Presupuestaria, tanto en su versión originaria -Ley 18/2001 General de Estabilidad Presupuestaria y LO 5/2002- como en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Genera de Estabilidad Presupuestaria (TRLGEP).

Como proclamaba la exposición de motivos de la Ley 18/2001 "sería inútil en un país fuertemente descentralizado como España si el esfuerzo del Estado no fuese simultáneamente realizado por el conjunto de las Administraciones públicas", por lo que las medidas que se establecen tienen carácter básico "en virtud de lo dispuesto en los arts. 149.1.13 y 149.1.18 de la Constitución", sin menoscabo de que "adicionalmente (…) hay que referirse a lo dispuesto en el art. 149.1.11 de la Constitución ... y en el art. 149.1.14"15. De acuerdo con ello, la Ley 18/2001 regula en el título I su ámbito de aplicación, -constituido por el "sector público" en sus diferentes personificaciones y los principios generales que orientan la Ley, entre los que destaca el principio de "estabilidad presupuestaria". Precisamente sobre la competencia estatal para la definición del principio de estabilidad presupuestaria con el alcance del art. 3 de la Ley 18/2002 se ha pronunciado recientemente el TC en Sentencia 134/2011, de 20 de julio16, en el que se alega por el 14 Vid. La Directiva 2011/85/UE, del Consejo de 8 de noviembre, sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros. Directiva que establece normas detalladas sobre las características que deben presentar los marcos presupuestarios de los Estados miembros. Estas normas son necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que el TFUE impone a los Estados miembros a efectos de evitar los déficits públicos excesivos.

15 En esta misma dirección se expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Genera de Estabilidad Presupuestaria.

16 Recurso de inconstitucionalidad núm. 1451-2002, interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra los arts. 3.2; 19; 20.2; 22.2; 23.2 y disposición adicional única, apartado dos -que modifica el art. 146.1, de la

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Parlamento de Cataluña vulneración de la autonomía política y financiera autonómica y de la autonomía local. La sentencia avala la competencia del Estado para fijar objetivos y medidas de estabilidad presupuestaria y confirma la constitucionalidad de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (Ley 18/2001, de 12 de Noviembre) así como de la Ley Orgánica complementaria (LO 5/2001, de 13 de Diciembre). Proclama el Alto Tribunal en el FJ. 8.a) que: “la definición de "estabilidad presupuestaria" se configura como una orientación de política económica general que el Estado puede dictar ex art. 149.1.1317, aunque su ejercicio haya de respetar la autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas. (...) En todo caso, importa señalar que este Tribunal en su STC 62/2001, de 1 de marzo, reiterando anterior doctrina, ha considerado legítimo el establecimiento de límites presupuestarios en materias concretas, señalando que existe para ello un doble fundamento. De un lado, porque la limitación de gasto impuesta a las Administraciones públicas "encuentra su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general (ex art. 149.1.13) (STC 96/1990, FJ 3), y su establecimiento está encaminado a la consecución de la estabilidad económica y la gradual recuperación del equilibrio presupuestario (STC 237/1992, FJ 3). Por todo ello, nada cabe objetar desde el punto de vista competencial a que el Estado adopte esta decisión en la Ley de presupuestos, máxime cuando ésta, lejos de ceñirse a ser un mero conjunto de previsiones contables, opera como un vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno [SSTC 27/1981, FJ 2; 76/1992, FJ 4 a), por todas] (STC 171/1996, FJ 2)". Y de otro, porque "la imposición de estos topes máximos por parte del Estado también encuentra su fundamento en el límite a la autonomía financiera que establece el principio de coordinación con la Hacienda estatal del art. 156.1 CE, con el alcance previsto en el art. 2.1 b) LOFCA, el cual exige a las Comunidades Autónomas la acomodación de su actividad financiera a las medidas oportunas que adopte el Estado tendentes a conseguir la estabilidad económica interna y externa, toda vez que a él corresponde la responsabilidad de garantizar el equilibrio económico general (SSTC 171/1996, FJ 2; 103/1997, FJ 1). Con base en el principio de coordinación delimitado por la LOFCA cabe, pues, justificar que el Estado acuerde una medida unilateral con fuerza normativa general susceptible de incidir en las competencias autonómicas en materia presupuestaria, siempre que aquélla tenga una relación directa con los mencionados objetivos de política económica" (STC 62/2001, de 1 de marzo, FJ 4). Resta por añadir que la legitimidad constitucional de que el Estado, ex arts. 149.1.13 y 156.1 en conexión con el art. 149.1.14 CE, establezca topes máximos en materias concretas a las Comunidades Autónomas en la elaboración de sus presupuestos se Ley reguladora de haciendas locales- de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, general de estabilidad presupuestaria; y contra los arts. 2; 5, segundo inciso; 6.3 y 4; 8.2, 3, 4, 5, 7 y 8; y disposición adicional única, apartados uno, dos, tres y cuatro -en lo relativo a determinadas modificaciones introducidas en la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas- de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley general de estabilidad presupuestaria. 17 La STC 24/2002, de 31 de enero, FJ 5 afirma que la estabilidad presupuestaria es “un objetivo macroeconómico auspiciado por el art. 40.1” de la Constitución, a cuya corrección “indiscutiblemente puede contribuir la gradual recuperación del equilibrio presupuestario”, de manera que hay que considerar incorporado al art. 134 CE el principio de estabilidad presupuestaria.

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extiende, con igual fundamento, a la fijación de topes generales para dichos presupuestos, toda vez que la política presupuestaria es un instrumento de la política económica de especial relevancia, a cuyo través incumbe al Estado garantizar el equilibrio económico general (STC 62/2001, FJ 4)”. Por último, el TC insiste en el FJ. 14.a) en que la política presupuestaria forma parte esencial de la política económica general, cuya ordenación, a su vez, está atribuida al Estado por la Constitución (art. 149.1.13 CE). Es asimismo obvio que esta competencia estatal es susceptible de proyectarse sobre todos los presupuestos del sector público, estatal, autonómico y local. Ello determina la plena aplicabilidad a los entes locales, toda vez que con dicha aplicabilidad no se quebrantan ni su autonomía política ni su autonomía financiera, sino que tan sólo fijan el marco presupuestario en el que han de ejercerse dichas políticas18.

II. LA ORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL. El examen del sector público instrumental dependiente de la Administración del Estado aconseja diferenciar de una parte el estudio del marco normativo que ordena y en el que se desenvuelve el ejercicio de la potestad organizatoria de la Administración, y de otra parte, hacer un análisis de las medidas adoptadas en aras de reducir el gasto, ordenar y racionalizar la estructura de la Administración instrumental en la actual coyuntura.

A. El marco normativo estatal. El examen del plano normativo trata de responder a cuestiones como su calidad, simplicidad, grado de fidelidad del legislador y de la Administración al modelo, adecuación de las fórmulas organizativas y de personificación a las exigencias de calidad, evaluación del rendimiento, transparencia en la información, en definitiva, una evaluación del marco regulatorio. 1. La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la

Administración General del Estado (LOFAGE).

18 Y así lo ha reiterado de nuevo en STC 157/2011, de 18 de octubre, con la novedad de que el Tribunal hace referencia al art. 135CE reformado, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias contra los arts. 3.2; 6.2; 7.1 y 7.3 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad presupuestaria. Véase también ATC 108/2011, de 5 de julio, por el que resuelve mantener la suspensión del primer párrafo del art. 8.2 de la Ley foral 12/2010, de 11 de junio, por la que se adaptan a la Comunidad foral de Navarra las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. El reproche de inconstitucionalidad deriva de estimar que el citado precepto autoriza el endeudamiento de las entidades locales de Navarra sin sujeción a las exigencias que impone el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, adoleciendo, en consecuencia, de una inconstitucionalidad mediata o indirecta en tanto vulnera las competencias estatales del art. 149.1.11, 13 y 14 CE ejercitadas a través del mencionado Real Decreto-ley 8/2010, en la redacción dada al mismo por la disposición final decimoquinta de la Ley 29/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2011. Afirma el TC que en la perspectiva cautelar que hemos de adoptar, ninguna duda cabe de que, con la medida consistente en la restricción al acceso al crédito por parte de las corporaciones locales, el Estado ha tomado una decisión de política económica general (…).

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Prescindiendo de la evolución normativa anterior de la que se ha ocupado in extenso la mejor doctrina centraré el punto de arranque de este análisis en la promulgación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), toda vez que la norma supuso un avance en el proceso de racionalización de los entes instrumentales. Además la norma positiviza el principio de servicio efectivo a los ciudadanos especificando el art. 4.1.b que consiste en “la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad”.

La LOFAGE como manifiesta expresamente el Apartado XI de su Exposición de Motivos se enmarca en un contexto en el que “resulta inaplazable racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la tradicionalmente denominada “Administración institucional del Estado”. Su ámbito de aplicación se limita a la Administración del Estado. Sin embargo, el legislador estatal ha sido en exceso cauteloso al limitar la aplicación de la LOFAGE al Estado pues posee títulos competenciales en virtud de los cuales podría extender la aplicación de sus preceptos al resto de las Administraciones públicas. Nos referimos al art. 149.1.18CE que atribuye la competencia exclusiva al Estado sobre las “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas”. A este respecto, es conveniente recordar la STC 14/1986, de 5 de marzo, en el caso de la “Sociedad pública especial Vasca” una sociedad mercantil nueva y distinta de la SA, regulada en la Ley 12/1983 de 22 de junio, de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, en la que el TC afirmó: “la regulación que de las sociedades especiales se realiza en la Ley impugnada, posee un notorio carácter público, en cuanto rectora de la actuación de entes de tal naturaleza, merced a la creación de una forma societaria atípica, como instrumento de acción administrativa, lo que en esencia no es otra cosa que incidir en el régimen jurídico de las Administraciones públicas, lo que está reservado en exclusividad al Estado- en cuanto al establecimiento de sus bases- en el art.- 149.1.18 de la CE (...) porque si existe alguna institución cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo más absoluto dentro de la amplia rúbrica “régimen de las Administraciones públicas” ésta es precisamente la personificación de tales Administraciones para su constitución, funcionamiento y actuación, en cualquiera de sus posibilidades legales, una de ellas la que aquí se contempla”. A lo que añadía el TC en el caso enjuiciado la incidencia de la legislación mercantil (art. 149.1.6 CE) por tratarse de una sociedad mercantil en su actividad externa. En definitiva, el objeto de la competencia estatal ex art 149.1.18CE es el régimen organizativo y de funcionamiento del poder público administrativo en su conjunto, compresivo no sólo de las Administraciones territoriales, sino también de sus organizaciones instrumentales con la finalidad de garantizar un tratamiento común. La Ley tiene por objeto regular, en el marco del régimen jurídico común a todas las Administraciones públicas, la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de ella. A tal efecto, establece la LOFAGE que “los Organismos públicos son las Entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y

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dependientes de ésta”. Tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia a través del órgano que en cada caso se determine (art. 2) y cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional (art. 41). Los Organismos públicos en sus dos modalidades poseen personalidad jurídica propia y diferenciada, patrimonio propio y autonomía de gestión. Muy importante es la previsión contenida en el art. 42.2 al disponer que dentro de la esfera de sus competencias les corresponden en los términos que prevean sus Estatutos las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, salvo la expropiatoria.

La personificación jurídica aparece en la LOFAGE como una técnica de organización de la Administración del Estado, subrayando la instrumentalidad de los Organismos públicos tanto respecto de los fines y objetivos específicamente asignados (art. 44), como respecto de sus relaciones con el Ministerio u organismo al que se adscriben. Excede del propósito de estas líneas la exposición –por lo demás conocida- del régimen jurídico de los organismos públicos, pero sí resulta imprescindible recordar sus líneas maestras. La Ley clasifica los Organismos públicos según la naturaleza de su personalidad y régimen jurídico en Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales (herederas de las sociedades estatales del art. 6.1.b TRLGP de 1988)19. No obstante, la aportación de la LOFAGE ha sido el establecer un criterio material de correspondencia entre forma jurídica y fin o actividad encomendada como criterio de control de la discrecionalidad de la Administración en la creación de entes instrumentales personificados, aunque recuérdese restringe sus efectos al ámbito estatal. Esto significó dejar fuera del intento racionalizador a las entidades instrumentales de las Comunidades autónomas, y aún de las entidades locales20, aunque algunas CCAA llevaran a cabo posteriormente un proceso de ordenación de su sector público autonómico en términos semejantes al inaugurado por la Ley estatal. Pues de la lectura del art. 45 se infiere a sensu contrario que la forma de Organismo autónomo que constituye el tipo de entificación más administrativo no puede ser utilizado para llevar a cabo actividades de producción de bienes susceptibles de contraprestación. Entendemos que la forma de Organismo autónomo es igualmente inadecuada para el ejercicio por la Administración de la iniciativa pública en la economía a la que hace referencia el art. 128.2 CE pues, precisamente el que su estatuto jurídico constitucional le coloque como regla general en pie de igualdad con la 19 Véase el estudio de López Menudo, F. “La tipología de entes de la Administración Institucional. Régimen jurídico de los Organismos Autónomos y de las Entidades Públicas Empresariales”, Administración institucional, Jiménez de Cisneros Cid (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2004, págs. 95-161.

20 Vid en cambio, la Ley 5/2010, de 10 de junio, de Autonomía local de Andalucía en el art. 27 entre los principios informadores de los servicios locales de interés general en el número 11 formula el de “Adecuación entre la forma jurídica y el fin de la actividad encomendada como límite de la discrecionalidad administrativa”, principio cuyos efectos jurídicos se desgranan a lo largo de la regulación de las distintas modalidades de gestión de los servicios públicos así como del ejercicio de la iniciativa económica local. Puede verse Montoya Martín, E. “Algunas notas sobre la Ley de Autonomía local de Andalucía: los servicios públicos y la iniciativa económica loca”, QDL, nº 24 2010, en particular pág. 156.

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iniciativa privada (art. 38 CE) hace que dicha fórmula de Derecho administrativo no sea apta ni eficaz para operar en el mercado, y, por el contrario, el régimen más adecuado sea precisamente el de sociedad mercantil. Por su parte, respecto a la fórmula de las Entidades públicas empresariales precisamente porque la Ley reserva dicha fórmula organizativa a actividades de ejecución o prestación de servicios y producción de bienes susceptibles de contraprestación, esto es actividades de carácter económico de interés general, a sensu contrario no permite el art. 53 que se adopte esta forma organizativa para la prestación de actividades netamente administrativas. Finalmente ¿quid de las sociedades mercantiles públicas estatales? Las sociedades mercantiles públicas no son objeto de regulación por la LOFAGE. La Ley sólo dedica a las sociedades mercantiles estatales la Disposición Adicional duodécima (D.A.) al preceptuar que “se regirán íntegramente, cualquiera que sea la fórmula jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad”21.

De esta manera, la LOFAGE clarifica y afirma que las sociedades mercantiles públicas no son objeto de regulación porque no forman parte de la Administración institucional, cabalmente no son Administración pública, cuyo régimen y organización constituye el objetivo principal de la Ley. En lógica correlación, y siguiendo el criterio material del necesario paralelismo entre la forma de entificación elegida por la Administración y el fin o actividades a ejercitar, prohíbe taxativamente que las sociedades mercantiles puedan disponer de potestades públicas, toda vez que, a diferencia de los Organismos públicos en cualquiera de sus dos especies, no son Administración pública. Se trata ésta de una prohibición que desde luego dista de ser novedosa en nuestro Derecho y que enlaza tanto con nuestra tradición jurídica como con el Derecho comunitario. No obstante, la LOFAGE adolece del importante déficit de no hacer referencia alguna a las fundaciones y consorcios. La eficacia racionalizadora pretendida por la LOFAGE ha sido sin embargo muy limitada, teniendo en cuenta tanto el examen del proceso de adaptación que se ha producido a sus disposiciones por parte de los entes públicos preexistentes, como en la creación de nuevos Organismos públicos22. Cabalmente puede afirmarse que ha predominado la huida de los corsés del modelo implantado por la norma, al tiempo que se ha consagrado el predominio por las fórmulas de Derecho privado. 2. Las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos: un paradigma

fracasado.

21 Según redacción dada por la D. Final primera de la Ley 33/2003, de 2 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP).

22 Puede consultarse el análisis desde la promulgación de la LOFAGE hasta 2000 en Pérez Moreno, A.- Montoya Martín, E. “Formas organizativas del sector empresarial del Estado en la era de las privatizaciones”, RAAP, nº 39, 2000, págs. 76-82.

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Constituye una manifestación del proceso de reforma administrativa en el camino de la nueva gerencia pública23. Cabalmente, el legislador anuda expresamente esta fórmula de personificación con el objetivo de la reforma de la Administración que promueva la cultura de responsabilidad por resultados, esto es la legitimación por rendimientos. Como manifiesta la Exposición de Motivos:

“Sin duda, el aspecto capital que aporta esta modalidad de Administración instrumental a la gestión de servicios públicos “es la profundización en una nueva cultura de gestión que ha de apoyarse en el cumplimiento de objetivos claros, medibles y orientados hacia la mejora en la prestación del servicio, con las consiguientes ventajas para los usuarios y para los contribuyentes.

Una de estas ventajas es el fortalecimiento de los mecanismos de la responsabilización por objetivos en la gestión pública (…) Como correlato de lo anterior, el fortalecimiento de un modelo como el indicado ha de repercutir positivamente sobre los modos de funcionamiento de la Administración General del Estado, ya que ésta ha de fijar los objetivos y establecer un marco de evaluación y de control, mediante los oportunos indicadores que, sin interferir en la gestión de las Agencias aseguren su correcto funcionamiento, lo que, indirectamente, va a suponer, sin duda, una sustancial mejora en el ejercicio de las funciones de planificación, evaluación y control que han de desarrollarse desde la Administración”.

Por lo demás, la fórmula lejos de constituir una modalidad organizativa a añadir a la tipología de organismos públicos de la LOFAGE24 debía erigirse en paradigma, esto es la fórmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes en la actualidad, cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno y más eficaz su transformación en este tipo de Organismo público.

Asimismo, tras la entrada en vigor de esta Ley, la Agencia Estatal será el tipo de organismo público que, con carácter general, se cree por la Administración General del Estado (Exposición de Motivos).

Desde el punto de vista de su naturaleza, las agencias estatales constituyen una manifestación más de descentralización funcional como se infiere del art. 2. Mas la característica más sobresaliente que define la razón de ser de las Agencias estatales y las diferencia de las demás modalidades de descentralización funcional es lo se denomina gestión transparente por objetivos y que se vehicula a través del denominado contrato plurianual de gestión. El art. 13.2 especifica que: 23 El proceso de “agencificación” puede ser definido en palabras de Cassese, S. La globalización jurídica, Marcial Pons, 2006 pág. 198 como “la tendencia a confiar a organismo ad hoc (agencias y autoridades independiente) tareas desarrolladas por unidades creadas a propósito insertas en la organización estatal; esta última asume, así, el modelo de organización estelar propia de los grupos industriales”. Asimismo, en la Unión europea ha recurrido a esta forma de personificación como instrumento para la gestión de asuntos comunes, de forma que las agencias han devenido en un elemento estructural de la Administración comunitaria y esto ha generado a su vez un movimiento de imitación en países miembros.

24 En virtud de la D. Final Primera de la Ley 28/2006 se modifica el art. 43 de la LOFAGE para añadir en la tipología de los organismos públicos las Agencias Estatales.

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“El Contrato de gestión ha de establecer, como mínimo y para el periodo de su vigencia, los siguientes extremos:

a. Los objetivos a perseguir, los resultados a obtener y, en general, la gestión a desarrollar.

b. Los planes necesarios para alcanzar los objetivos, con especificación de los marcos temporales correspondientes y de los proyectos asociados a cada una de las estrategias y sus plazos temporales, así como los indicadores para evaluar los resultados obtenidos.

c. Las previsiones máximas de plantilla de personal y el marco de actuación en materia de gestión de recursos humanos.

d. Los recursos personales, materiales y presupuestarios a aportar para la consecución de los objetivos.

e. Los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos por lo que hace a exigencia de responsabilidad por la gestión de los órganos ejecutivos y el personal directivo, así como el montante de masa salarial destinada al complemento de productividad o concepto equivalente del personal laboral.

f. El procedimiento a seguir para la cobertura de los déficit anuales que, en su caso, se pudieran producir por insuficiencia de los ingresos reales respecto de los estimados y las consecuencias de responsabilidad en la gestión que, en su caso, deban seguirse de tales déficit.

g. El procedimiento para la introducción de las modificaciones o adaptaciones anuales que, en su caso, procedan.

En efecto, es este instrumento por el que se rige la actividad gestora de las agencias y que se desglosa en un contrato de gestión plurianual y por un Plan de acción que aprueba el Consejo Rector, el instrumento para garantizar la flexibilidad del modelo legal dentro del marco de uniformidad básica que la Ley 28/2006 pretende establecer. La Ley no habilita la introducción de especialidades o desviaciones al modelo regulado, por contraste con la LOFAGE25. La cuestión clave gira en torno a la naturaleza de dicho contrato, toda vez que de una parte regula las relaciones internas o de dependencia entre la organización instrumental, la Agencia y la Administración matriz del Estado, y de otra parte, anuda responsabilidades26 a los órganos ejecutivos, personal directivo y en el montante de masa salarial destinada al complemento de productividad. Mas nada se dice acerca de la posibilidad de exigencia de responsabilidades de los administrados ciudadanos por incumplimiento de tales objetivos. Entre la doctrina hay clara unanimidad en lo que concierne a rechazar la naturaleza contractual de la figura, pues nada tiene que ver con un contrato y sí se acerca al programa de actuación similar al programa de actuación previsto en la LOFAGE para los Organismos Públicos (art.

25 Véase el estudio de Álvarez Carreño, SM. “El proceso de institucionalización de las agencias estatales para la mejora de los servicios públicos en España”, Revista VIA IURIS nº 7, 2009, págs. 13-26.

26 El art. 13.2.e) dispone entre el contenido del contrato de gestión: “Los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos por lo que hace a exigencia de responsabilidad por la gestión de los órganos ejecutivos y el personal directivo, así como el montante de masa salarial destinada al complemento de productividad o concepto equivalente del personal laboral”. Y el apartado 3 del art. 13 dispone: “En el Contrato de gestión se determinarán los mecanismos que permitan la exigencia de responsabilidades a que se refiere la letra e) del apartado anterior por incumplimiento de objetivos”.

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62.2)27. Asimismo, rechazan el control judicial de la eficacia vinculante del contrato de gestión, la eficacia que se limita a través de mecanismos sustitutivos de responsabilidad por incumplimiento28.

La mayor flexibilidad del régimen de la Agencia proviene de que no se determina de manera rígida y encorsetada el régimen general de Derecho público o de Derecho privado de la entidad, aunque lógicamente las potestades se regirán por el Derecho administrativo, flexibilidad que podrá comunicarse a los procedimientos en el seno de la Agencia según el sector de actividad; y en su presupuesto, pues el art. 27.2 establece que: “el presupuesto de gastos de las Agencias Estatales, en los términos establecidos en esta Sección, tiene carácter limitativo por su importe global y carácter estimativo para la distribución de los créditos en categorías económicas, con excepción de los correspondientes a gastos de personal que en todo caso tienen carácter limitativo y vinculante por su cuantía total, y de las subvenciones nominativas y las atenciones protocolarias y representativas que tendrán carácter limitativo y vinculante cualquiera que sea el nivel de la clasificación económica al que se establezcan”.

Asimismo, constituye una pieza clave el régimen del personal que puede ser funcionario o laboral (art. 18), centrándose en la adecuada selección y vinculando la cuantía de la masa salarial destinada al complemento de productividad, o concepto equivalente del personal laboral, al grado de cumplimiento de los objetivos fijados en el Contrato de gestión (art. 22.3). También lleva a cabo una regulación del personal directivo que se adelanta al modelo que de manera imprecisa y con carácter potestativo diseñaría la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del Empleado Público (EBEP) en su art. 1329 al que se añade la responsabilidad por objetivos como establece el art 23 en los siguientes apartados:

“4. El personal directivo está sujeto, en el desarrollo de sus cometidos, a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados”.

27 Vid Cosculluela Montaner, L. “Las Agencias estatales” Revistas Española de Control Externo, nº 24, 2006, pone agudamente de relieve que al regular no sólo el ámbito ad intra, sino también la actividad de la propia Agencia “las potestades de dirección de la Administración matriz quedan objetivadas por este contrato-gestión, impidiendo dictar instrucciones o directivas contrarias a lo dispuesto en el mismo por parte de las autoridades de adscripción de la Agencia que, en su caso, obligaría a la modificación del contrato de gestión, conforme al procedimiento señalado en el propio contrato de gestión, para lo que el art. 13 letra f), de la LAGE prevé expresamente que las modificaciones o adaptaciones que, en su caso, procedan puedan aprobarse anualmente” (págs. 47-48).  

28 Álvarez Carreño, SM. “El proceso de institucionalización de las agencias estatales para la mejora de los servicios púbicos en España” ob. cit. pág. 16; Idem. Pérez Gálvez, JF Las agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, Comares, Granada 2007, pág. 209.

29 No obstante, como ha puesto de relieve Celdrán Ruano, J. “Análisis de las Agencias estatales: conceptos básicos”, Revistas Foro de Seguridad Social, nº 21 2009, pág. 14 el procedimiento de provisión de estos puestos de trabajo en las Agencias, aunque anudado a los principios y reglas de la normativa estatal (art. 20), permite a su Director elegir a uno de los candidatos de los integrantes de una terna que proponen los órganos especializados en selección de personal, lo que augura un cierto riesgo de politización de esta clase directiva.

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“5. El personal directivo percibe una parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento correspondiente que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que se establezcan por el Consejo Rector, a propuesta de los órganos directivos de la Agencia Estatal”.

Por último, el régimen del control constituye una pieza del modelo al preceptuar el art. 31.3 que “las Agencias Estatales estarán sometidas a un control de eficacia que será ejercido, a través del seguimiento del contrato de gestión, por los Ministerios de adscripción. Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados”. Asimismo, la D.A Séptima. 2 dispone: “Las Agencias Estatales, a través del Ministro de adscripción correspondiente, remitirán anualmente a las Cortes Generales o a las Comisiones parlamentarias que correspondan, el informe general de actividad aprobado por el Consejo Rector, relativo a las tareas de la Agencia y al grado de cumplimiento de sus objetivos”30.

Sin embargo, las principales determinaciones de la Ley de agencias estatales no se han cumplido. A saber, por un lado, convertir en modelo generalizado de descentralización funcional esta fórmula31 y simplificar el panorama de la Administración institucional. Y por otro lado, consecuencia lógica del desiderátum precedente, abundar en la característica que le es propia a esta modalidad organizativa, es decir, la gestión por rendimientos, con evaluación de indicadores y establecimiento de consecuencias en caso de incumplimiento. No es que sus notas características sólo puedan satisfacerse a través de este modelo organizativo, pero a sensu contrario, es este modelo organizativo el que lleva ínsito en su arquitectura legal los principios de evaluación del rendimiento y responsabilidad.

Según el Avance del Inventario del sector público estatal a 8 de diciembre de 2011 el número total de agencias estatales es de 8. En efecto, a 31/12/2007 se habían constituido: la Agencia estatal Boletín oficial del Estado32 y la Agencia estatal de Evaluación de las Políticas públicas y calidad de los servicios33. La creación de esta

30 El número 1 de la citada D. Adicional preceptúa también que los Ministros de los Departamentos de adscripción de las Agencias Estatales y los Presidentes de éstas, podrán ser requeridos por las Comisiones de las Cámaras, a fin de informar acerca del desarrollo del Contrato de gestión y demás aspectos de la gestión de aquéllas.

31 En este sentido vid la D.A. Sexta bajo la rúbrica Creación de nuevos organismos públicos, así como la D.A Quinta Transformación de Organismos Públicos en Agencias Estatales, mandato de transformación del que se exceptúan en el apartado 2 de la D.A los Organismos previstos en las D.A 9 y 10 de la LOFAGE, que por Ley dispongan de una especial autonomía o independencia funcional respecto de la Administración General del Estado.

32 La D. Adicional segunda de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, autoriza la creación de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. El Real Decreto 1495/2007 , de 12 de noviembre, tiene por objeto la creación de la Agencia y la aprobación de su Estatuto. A partir de la entrada en vigor del Real Decreto, queda suprimido el organismo autónomo Boletín Oficial del Estado.

33 Promover cultura y prácticas de evaluación. Elaborar metodologías y sistemas de información e indicadores. - Fomentar la calidad de los servicios como compromiso con la ciudadanía. - Analizar las actividades y servicios prestados a los ciudadanos por las Agencias Estatales. - Mejorar los servicios públicos, elevando los niveles de calidad y atención a las demandas sociales.- Mejorar el diseño de las

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Agencia se presenta a su vez como un instrumento esencial para implantar la nueva gestión pública a partir del Real Decreto 951/ 2005, de 29 de julio, por el que se establece el Marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado, sobre el que volveremos más adelante al examinar el derecho a una buena administración. Ha sido autorizada por la Disposición Adicional Primera de Ley 28/2006 que recogen ya algunas competencias de la Agencia, como la evaluación de los programas y políticas que el Consejo de Ministros estipule anualmente y la presentación de un informe al Congreso de los Diputados acerca de la actividad de las demás agencias estatales en sus compromisos para mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos34.

En el ejercicio 2008 se crean la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo35, Agencia estatal antidopaje36, Agencia estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas37, Agencia estatal de Meteorología38, Agencia estatal de políticas y programas, analizando los efectos y resultados obtenidos. - Racionalizar el gasto público, optimizando los recursos y su utilización más eficiente. - Aumentar la rendición de cuentas y la calidad democrática, promoviendo transparencia, participación y consulta a los ciudadanos y actores sociales. - Favorecer la competitividad y la productividad de la economía española, eliminando obstáculos a los emprendedores y promoviendo mejoras en la regulación. El Real Decreto 1418/2006 , de 1 de diciembre, tiene por objeto la creación de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, y la aprobación de su Estatuto.

34 La Exposición de Motivos del Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia es muy expresiva a este respecto al proclamar que se propone: “impulsar un sistema público de evaluación en España, que promueva simultáneamente mejoras en la transparencia y en el conocimiento de la eficiencia y calidad de los servicios públicos .. la apuesta por el impulso de la evaluación de las políticas públicas constituye una pieza clave de un nuevo modelo de gestión pública orientada al servicio de los intereses generales, en un entorno de estabilidad presupuestaria, y de búsqueda de la mejora continua de la productividad y competitividad de la economía española. La Agencia de Evaluación se inserta en consecuencia, en los procesos de modernización e innovación de la Administración Pública española (...). La gestión orientada a resultados, el desarrollo de indicadores para medir eficacia, eficiencia y calidad, el fortalecimiento de los mecanismos de seguimiento y control del cumplimiento de objetivos, junto con el uso de la evaluación, son algunos de los rasgos básicos que, entre otros, conforman esta nueva gestión pública. La Agencia de Evaluación, cumplirá un papel esencial en la implementación y el desarrollo de esta nueva forma de gestión, tanto por el contenido de sus objetivos y funciones, como por ser el órgano responsable de presentar anualmente un Informe al Congreso de los Diputados sobre la actividad desplegada por las Agencias Estatales en su compromiso por mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos”. Resulta de interés examinar los Informes generales y anuales de actividad desde 2007 accesibles en: http://www.aeval.es/es/la_agencia/planes_de_actuacion/informe_actividad/

35 Transformación de Organismo Público en Agencia Estatal en virtud de la Ley 28/2006, de 18 de julio. La disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de servicios públicos, autoriza la creación de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo. El Real Decreto 1403/2007 , de 26 de octubre, tiene por objeto la creación de la Agencia y la aprobación de su Estatuto.

36 La disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos autoriza la creación de la Agencia Estatal Antidopaje. El Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero, tiene por objeto la creación de la creación de la Agencia Estatal Antidopaje y la aprobación de su Estatuto.

37 La disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de servicios públicos, autoriza la creación de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas. El Real Decreto 1730/2007, de 21 de diciembre, tiene por objeto la creación de la Agencia y la aprobación de su Estatuto. Una vez constituida la Agencia, quedará suprimido el Organismo Autónomo

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Seguridad Aérea39, que se añaden a las anteriores arrojando un balance de 7 en total, cifra que permanece inalterada en los ejercicios 2009 y 2010. El avance 2011 da cuenta de la creación de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios40por lo que la cifra total de agencias estatales asciende a 8, lo que viene a representar un 0,4 % de los entes del inventario de sector público estatal41.

3. Otras normas no organizativas.

Por su parte, y desde la perspectiva patrimonial la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP) ha contribuido a delimitar las consecuencias patrimoniales de la instrumentalidad o relación de subordinación entre los entes vinculados o dependientes de la Administración General del Estado al delimitar en el art. 166 las entidades que conforman el denominado patrimonio empresarial de la Administración General del Estado. Puede concluirse que cabalmente el Título VII tiene por objeto más específico el régimen de las sociedades mercantiles públicas, así como en íntima conexión, el régimen de gestión, administración y explotación de las acciones y títulos representativos de capital en sociedades mercantiles que no forman parte del género de los organismos públicos.

Asimismo, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) ha ido aquilatando el concepto de ente instrumental al regular el régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero del sector público estatal estableciendo criterios en orden a la clasificación de los entes vinculados

Consejo Superior de Investigaciones Científicas, subrogándose la Agencia en la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones derivadas en estas materias Sector público administrativo.

38 La disposición adicional tercera, apartado 1, párrafo octavo de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, autoriza la creación de la Agencia Estatal de Meteorología. El Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero, tiene por objeto la creación de la Agencia Estatal de Meteorología, y la aprobación de su Estatuto. Esta Agencia nace de la transformación de la Dirección General del Instituto Nacional de Meteorología, quedando suprimida dicha Dirección General y subrogándose la Agencia Estatal en la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones y sucediéndole en todas sus competencias y funciones.

39La disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, autoriza la creación de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea. El Real Decreto 184/2005, de 8 de febrero, tiene por objeto la creación de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, y la aprobación de su Estatuto.

40 El objeto de la Agencia es el de garantizar que tanto los medicamentos de uso humano como los de uso veterinario y los productos sanitarios, cosméticos y productos de higiene personal cumplan con estrictos criterios de calidad, seguridad, eficacia y correcta información con arreglo a la normativa vigente sobre dichas materias El Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre, crea la Agencia estatal «Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios» y aprueba su Estatuto. Por la Disposición adicional primera del Real Decreto 1275/2011, queda suprimido el organismo autónomo Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios en el ámbito estatal y de la Unión Europea.

41 http://www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx.

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o dependientes de la Administración como sector público administrativo, es decir con la consideración de Administración pública, empresarial o fundacional en el art. 342.

Por último, ha de destacarse la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, actual Texto Refundido 3/2011, de 14 de diciembre, con la novedosa perspectiva aportada respecto de su ámbito subjetivo de aplicación al clasificar los entes del sector público a efectos del grado de aplicación de la Ley en Administración pública (art. 3.2) poder adjudicar (art. 3.3) y otros entes del sector público (art. 3.1)43 y que incorpora la noción comunitaria organismo de Derecho público como poder adjudicador.

B. El proceso de “racionalización” del sector público en el ámbito estatal.

Expuesto el marco regulador de los entes instrumentales del sector público estatal, procede analizar el denominado proceso de “racionalización”, en aras de evaluar su verdadera dimensión y efectos. El proceso de “racionalización” del sector empresarial público estatal se ha debido principalmente al impacto de la Unión Europea y a sus principios de libre concurrencia, libertad de circulación, prohibición de ayudas públicas y principio de igualdad entre empresa pública y privada. No es pues un fenómeno nuevo. A tal efecto puede decirse que en el ámbito estatal el proceso de reorganización se ha iniciado con leyes como la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen de enajenación de participaciones públicas en

42 Vid. art. 3 de la LGP. Téngase en cuenta también el art. 2 del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, que delimita el ámbito subjetivo de los agentes del sector público preceptúa: 1. A los efectos de la presente Ley, el sector público se considera integrado por los siguientes grupos de agentes:

a. La Administración General del Estado, los organismos autónomos y los demás entes públicos vinculados o dependientes de aquélla, que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, así como los órganos con dotación diferenciada en los Presupuestos Generales del Estado.

b. Las entidades que integran el sistema de la Seguridad Social. c. La Administración de las comunidades autónomas, así como los entes y organismos públicos

dependientes de aquélla, que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales.

d. Las entidades locales, los organismos autónomos y los entes públicos dependientes de aquéllas, que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales.

2. El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público vinculados o dependientes de la Administración del Estado, de las Administraciones de las comunidades autónomas o de las entidades locales y no comprendidos en el número anterior, tendrán asimismo consideración de sector público y quedarán sujetos a lo dispuesto en el título I de esta Ley y a las normas que específicamente se refieran a las mismas”.

43 La literatura científica respecto del ámbito subjetivo de la contratación en el sector público es tan extensa que nos permitimos prescindir de su cita.

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determinadas empresas, que instauró el mecanismos de autorización administrativa previa o acción de oro sobre empresas públicas privatizadas como mecanismo de control público sustitutivo del ejercido por vía de la participación accionarial mayoritaria44. También destaca el impulso privatizador dado a partir del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996: por el que se aprueban las bases del “Programa de Modernización del Sector Público Empresarial del Estado” que proclama como objetivos el fortalecimiento de la economía de mercado, la reforma y modernización del sector público, así como la liberalización, el aumento de eficiencia y la competitividad y que tiene vocación de globalidad. No corresponde al ámbito de esta Ponencia relatar los detalles de dicho proceso hasta nuestros días, pero sí puede afirmarse que el mayor esfuerzo reorganizador del sector público empresarial del Estado a tenido lugar en aquel periodo entre los años 1996-2000.

A partir del Acuerdo de racionalización del sector público empresarial del Estado adoptado el 30 de abril de 2010 como respuesta a los objetivos fijados en el “Plan de acción inmediata 2010” y el “Plan de austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013” y en el compromiso asumido por el Gobierno en la actualización del Plan de Estabilidad enviado a Bruselas, se inicia una reordenación auspiciada por la crisis económica. Según explica el Acuerdo, el Gobierno acomete con las medidas que contempla una profunda reestructuración del sector público empresarial con el fin de aumentar su eficiencia y eficacia y reducir el gasto público que comporta. Los ejes del Acuerdo giran en torno a tres tipos de actuaciones: operaciones de fusión y extinción45; reducción del número de consejeros en los consejos de administración y ajuste y amortización de puestos directivos46. Asimismo, el Acuerdo establece la racionalización de las Fundaciones del sector público estatal, para suprimir aquellas

44 Esta norma se inserta en el proceso de racionalización del sector público, en el marco de la Constitución y del Derecho comunitario, lo que puede requerir, como manifestaba su Exposición de Motivos, una política de enajenación de participaciones estatales directas o indirectas, en entidades mercantiles.

45 En relación a las medidas que se refieren a la estructura de los grupos empresariales, el Gobierno ha abordado un profundo proceso de reestructuración que implica la fusión de veinticuatro sociedades públicas, que pasarán a ser nueve. En el ámbito del Grupo Patrimonio, estas operaciones se concentran en las Sociedades de Aguas, pues de las diez existentes, ocho se fusionan en tres; en las de Infraestructuras Agrarias, que se reducirán a una respecto a las cuatro existentes en la actualidad; y en las Sociedades Culturales, donde una única empresa aglutinará las tres actualmente operativas. Además, en este grupo, DDI (Sociedad Estatal para el Desarrollo del Diseño y la Innovación) se integrará en ENISA (Empresa Nacional de Innovación). En el grupo de Fomento, dos de sus empresas se convertirán en una y dentro de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), la concentración afectará a dos filiales de Tragsa, que se agruparán en una, y a las firmas Infoinvest, S.A., Sepides e Ingruinsa, que conformarán una nueva sociedad. Por otro lado, el Gobierno ha acordado adoptar todos los acuerdos societarios necesarios para proceder a la extinción de un total de catorce sociedades mercantiles de propiedad estatal. Todo ello supone la desaparición de un total de veintinueve empresas públicas, lo que equivale a reducir en un 27,4 por 100 el número de sociedades participadas mayoritariamente por el Estado. Fuente: http://www.lamoncloa.gob.es/ActualidadHome/2009-2/300410-enlaceempresa.

46 Según el meritado Acuerdo antes del 31 de julio de 2010, todas las empresas y Entidades Públicas empresariales, tomarán las medidas para reducir el número de consejeros en al menos un 15%. Este porcentaje será muy superior (40%) en los Consejos de las Autoridades Portuarias. Fuente: http://www.meh.es/Documentacion/Publico/GabineteMinistro/Presentaciones/30-04-10%20Presentacion%20Racionalizacion%20Sector%20Publico.pdf.

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cuyas funciones puedan ser asumidas por la estructura administrativa departamental y revisar la participación estatal en las restantes47.

Por su parte, el 3 de junio de 2011 el Consejo de Ministros ha aprobado dos acuerdos que continúan las medidas de racionalización de la Administración General del Estado. De una parte, el Real Decreto 776/2011, de 3 de junio, por el que se suprimen determinados órganos colegiados y se establecen criterios para la normalización en la creación de órganos colegiados en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, por el que se suprimen 189 órganos colegiados48, y de otra parte, un acuerdo que supone la eliminación de tres fundaciones públicas estatales y la reducción de la participación estatal en otras cinco49.

Asimismo, el citado Real Decreto 776/2011 establece criterios para la normalización en la creación de futuros órganos colegiados (art. 2) que, a la postre no constituyen más que manifestaciones del marco normativo preexistente y sus principios.

Cuanto antecede, revela la ausencia de reflexión general y no exclusivamente coyuntural, de la mejora del marco regulador, organizativo y de gestión de la Administración General del Estado y de sus entes instrumentales. Hasta la fecha en puridad las medidas adoptadas responden a la idea de la reordenación y reorganización exclusivamente desde la vertiente de la reducción del déficit público y de manera absolutamente desconectada de los programas y medidas de reforma y modernización de la Administración, por lo que cabalmente no puede hablarse de “racionalización”50.

47 Vid. el RD 390/2011, de 18 de marzo, por el que se modifican los estatutos de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real, Casa de la Moneda y del Instituto de Crédito Oficial, y por el que se autoriza la extinción de la Fundación Real Casa de la Moneda. Tiene por objeto modificar los estatutos de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda y del Instituto de Crédito Oficial. Procede también a autorizar la extinción de la Fundación estatal Real Casa de la Moneda, siendo sus funciones asumidas directamente por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda. Ello afecta, de modo particular, a la Escuela de Grabado y Diseño Gráfico que, en virtud del presente Real Decreto se integra directamente en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, estableciéndose la existencia de un Patronato que, con criterios de continuidad en relación con el Patronato de la Fundación hasta ahora existente, reforzará no sólo la actuación de la Escuela de Grabado y Diseño Gráfico, sino, en general, las actuaciones realizadas por la FNMT-RCM en el ámbito cultural y de mecenazgo.

48 Véase Anexo órganos colegiados que se suprimen, donde se incluyen los órganos colegiados ministeriales e interministeriales que no han sido objeto de supresión por norma similar a la de su creación, cuya función puede ser asumida, sin repercusión en la gestión, por las unidades administrativas u órganos directivos competentes, que se encuentran prolongadamente inactivos o bien su composición resulta muy desajustada en relación con las actuales estructuras organizativas. Asimismo, se relacionan aquellos que han sido sustituidos por otros de similares denominación y funciones. Se ordenan en función de la denominación ministerial actual.

49 En cuanto a las fundaciones públicas estatales, el Gobierno ha acordado suprimir y liquidar tres: Fundación de Estudios de Postgrado en Iberoamérica; Centro Español de Estudios de América Latina (CEDEAL); y Museo Taller Juan José García. Se ha acordado formalizar los trámites para dejar sin la condición de fundación pública estatal a la Fundación Instituto Portuario de Estudios y Cooperación Comunidad Valenciana (FERPOTS); la Fundación del Español Urgente (Fundeu); y la Fundación Entorno, Empresa y Medio Ambiente. También se ha aprobado la reducción del número de directivos de las fundaciones del sector público estatal. 50 No obstante, este asunto formaba parte en particular de la agenda del Programa electoral de 2011 del PP bajo la rúbrica La Administración, motor del cambio: http://www.pp.es/actualidad-noticia/programa-electoral-pp_5741.html.

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No hay pues medidas de mejora del marco regulatorio en el sentido definido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible (LES) en los arts. 4-7. Sólo puede destacarse de la heterogénea y asistemática LES en el marco del Título I dedicado a la mejora del entorno económico en el Capítulo IV Sostenibilidad financiera del sector público, y tras regular los planes de austeridad51, que avanza en principios de buena gestión bajo la rúbrica de la sostenibilidad en la gestión de las empresas públicas. El art. 35.1 ordena que las sociedades mercantiles estatales y las entidades públicas empresariales adscritas a la Administración General del Estado adaptarán su gestión a los principios enunciados de esta Ley, es decir, los propios de una economía sostenible (art. 2). Para ello, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley el art. 35.2 LES manda adaptar sus planes estratégicos a un conjunto de principios que pueden calificarse de buena administración, sostenibilidad y responsabilidad social (que regula el art. 39), toda vez que los entes del sector público empresarial deben tener un comportamiento ejemplar ante la sociedad. ¿Cuál es el impacto de las medidas adoptadas? Según la actualización del Inventario del sector público estatal (INVESPE) queda recogido el cumplimiento de las medidas de reducción, racionalización y saneamiento del sector público empresarial del Estado previstas en el Acuerdo de Racionalización del Sector Público Empresarial, de 30 de abril de 2010. Tales iniciativas han dado como resultado la supresión, por fusión o extinción, de 22 empresas públicas durante el ejercicio de 2010 y de otras 5 en el transcurso de 2011, según se recoge en los datos provisionales de avance del inventario de este año 2011. Además, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 3 de junio de 2011, se ha producido la extinción o pérdida del carácter de fundaciones del sector público estatal de cinco fundaciones52. No obstante, hay que tener en cuenta que en el Consejo de Ministros de 5 de enero de 2012 se ha presentado por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el Informe sobre la situación del Sector público empresarial y fundacional, y su redimensionamiento, que servirá de pauta para desarrollar la reclamada racionalización del sector público instrumental, al que nos referiremos de nuevo más adelante. III. LA ORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LAS CCAA. Analizando la evolución del sector público autonómico en los treinta años de autogobierno transcurridos habría que diagnosticar con carácter preliminar las causas de la intensa proliferación de entes instrumentales. De manera esquemática, por ser consabidas, las causas de dicha proliferación son las siguientes: 51 El art. 34 regula el Plan de austeridad como instrumento que permita mantener el equilibrio presupuestario de acuerdo con la normativa de estabilidad presupuestaria y conllevará, según declara en el número 2, la revisión y el análisis de todos los programas y políticas de gasto y, asimismo, la racionalización de las estructuras de la Administración General del Estado y del sector público empresarial estatal, con el objetivo de adecuar la estructura y organización a los principios de eficiencia y economía en la programación y ejecución del gasto público y garantizar la sostenibilidad presupuestaria a medio y largo plazo. 52 El Inventario se encuentra disponible en la siguiente dirección: http://www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx.

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1. La propia creación y desarrollo del modelo autonómico que despliega sus efectos multiplicadores en el ejercicio de las propias competencias organizatorias de su propia Administración y sector público. 2. El desarrollo del Estado del bienestar con ciudadanos que demandan cada vez más y mejores servicios a la Administración y son por ende, más conscientes de sus derechos, en un contexto económico favorable. 3.A pesar de que generalmente se ha justificado la creación de entidades con el argumento de obtener mejoras en la eficacia mediante la especialización de funciones y la asignación de objetivos más concretos que los de la organización de carácter más genérico de la que se segregaban, en la mayoría de estos casos resulta difícil distinguir este motivo de la simple búsqueda de una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos evitando los regímenes administrativos y de control más rígidos. En definitiva, la tantas veces denunciada “huida del Derecho administrativo” por la doctrina53. No ha habido pues una verdadera voluntad de rediseño de la organización. Por ejemplo, el proceso de separación de funciones no ha ido acompañado del establecimiento de un sistema de incentivos (por ejemplo, retribuciones variables o financiación de la entidad) vinculados a sus resultados, por lo que en principio no se garantizan mejoras en la eficacia y la eficiencia. Por otro lado, tampoco se ha producido, en términos generales, un cambio en las relaciones con la Administración matriz que asigna objetivos y financia la actividad de la entidad a través de instrumentos como el contrato programa o contrato de gestión.

A. El marco normativo preexistente al estallido oficial de la crisis económica. El propósito de este apartado es analizar la legislación autonómica ordenadora del sector público instrumental que nos permita extraer conclusiones respecto del marco regulatorio preexistente al impacto de la crisis: elementos comunes, diferencias, déficits. De manera convencional consideraremos este periodo hasta el 31 de diciembre de 2008, año en el que se sitúa el estallido “oficial” de la crisis con la consabida caída de Lehman Brothers. Esta prospectiva nos conducirá seguidamente a examinar las medidas emprendidas sobre el sector público instrumental para paliar el déficit y, lo que es más importante, evaluar su impacto desde la perspectiva de la racionalidad de las estructuras de la Administración en el marco de nuestro Estado social y democrático de Derecho. El panorama normativo autonómico hasta la fecha tomada en consideración sigue siendo parecido al que puse de relieve hace algunos años en nuestro trabajo Las empresas púbicas sometidas al Derecho privado Marcial Pons 199654. Todavía adolece 53 La literatura científica sobre la huida es muy extensa por lo que sólo vamos a citar como muestra al maestro Martín-Retortillo Baquer, S.” Reflexiones sobre la huída del Derecho Administrativo”, RAP, nº 140, págs. 25 a 67; Del Saz, S. “La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas”, RAP, 133, 1994, págs. 57-98; Borrajo Iniesta, I. “El intento de huir del Derecho Administrativo”, REDA nº 78, 1993, pags. 233-249.

54 Págs. 319 y ss. Son de cita obligada los trabajos de Sebastián Martín-Retortillo Derecho Administrativo Económico I, La Ley Madrid, 1988; “Comunidades autónomas y sector público”, Autonomies, Revista Catalana de Derecho público, nº 9, 1988, págs. 719 y ss; “Las empresas públicas: reflexiones del momento presente”, Administración Instrumental, Civitas ob. cit. tomo II págs. 1015-1067 y “Las nuevas perspectivas de la Administración económica”, RAP nº 116, 1988 págs 31-47.

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de una falta de delimitación clara en conceptos tan nucleares como Administración institucional, Administración instrumental, empresa pública, el propio concepto de sociedad mercantil pública, abundan las diferencias terminológicas para apelar a realidades idénticas, etc. Así pues, pese a un cierto proceso de homogeneización inspirado en gran parte por la LOFAGE, persiste la heterogeneidad, lo que dificulta la comparación. No obstante, frente a la situación expuesta en aquel trabajo del año 1996, las CCAA regulan expresamente como elementos integrantes de su sector público las fundaciones y en la mayoría de los casos los consorcios. Por otra parte, se constata un progresivo y continuo incremento del sector público instrumental sujeto total o parcialmente al Derecho privado. La legislación autonómica en este periodo sigue siendo dispersa y fragmentada respecto al régimen jurídico de su sector público instrumental y está repartida entre la Legislación de Hacienda en cuanto al manejo de recursos públicos y al control económico financiero y presupuestario y de Patrimonio, desde la cosnideración de los bienes públicos. En esta perspectiva clásica se sitúan las CCAA del País Vasco55, Principado de Asturias56; Aragón57, Canarias58, Castilla-La Macha59 y Comunidad Valenciana60. 55 Vid art 7 del Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, modificado por Texto Refundido de 2/2007, de 6 de noviembre, de Patrimonio de Euskadi, dedicado a la clasificación institucional. Los arts. 19-23 regulan las sociedades públicas y los arts. 23 bis, 23 ter y 23 quater, añadidos por el Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi (TRLPE) regulan las fundaciones del sector público de la Comunidad autónoma. Por su parte, el TRLPE establece el régimen jurídico del patrimonio empresarial, así como el régimen de la reestructuración del patrimonio empresarial (art. 114) a semejanza de la LPAP.

56 Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio, que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen económico y presupuestario del Principado de Asturias. El art 4 dispone que el sector público autonómico está constituido por: a) Organismos públicos:–organismos autónomos. –entidades públicas. b) Empresas públicas y entes públicos. Según preceptúa el art. 4.4: “Las empresas públicas del Principado son aquellas sociedades mercantiles creadas al amparo del artículo 49.2 del Estatuto de Autonomía para Asturias , en cuyo capital es mayoritaria, directa o indirectamente, la participación del Principado, rigiéndose por sus normas de creación y las normas vigentes del derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicación esta Ley y sin perjuicio de la necesaria coordinación de sus actuaciones con la Consejería a la que se adscriban y con la política general del Principado”. A tenor del art. 4.5 del Decreto Legislativo 2/1998: “Los entes públicos del Principado son aquellos órganos de carácter institucional o representativo, o desarrollados en coordinación con otras Administraciones Públicas, tales como consorcios o fundaciones, cuyo régimen legal y de funcionamiento será el que se derive de su normativa de creación y en los cuales la participación del Principado en su capital social, fondo social o aportación inicial sea mayoritaria”. Por su parte, la Ley 1/1991, de 21 de febrero, de Patrimonio de Asturias regula los títulos representativos del capital arts. 64-69 y reserva de Ley para los actos que supongan pérdida o adquisición de la posición mayoritaria.

57 Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Aragón. El art. 6 dispone: “1. Son organismos públicos de la Comunidad Autónoma las entidades creadas por Ley de las Cortes de Aragón con personalidad jurídica propia, para cumplir cualquiera de los fines de interés público que sean de su competencia. Los organismos públicos se clasifican en: a) Organismos autónomos. b) Entidades de derecho público”. Por su parte, según el art. 7 son empresas de la Comunidad Autónoma las sociedades mercantiles en cuyo capital social ésta o sus organismos públicos tengan, directa o indirectamente, participación mayoritaria. En el art 8 tienen la consideración de “demás entes”, los consorcios, asociaciones, fundaciones privadas de iniciativa pública y demás entidades con personalidad jurídica propia no incluidas en los artículos anteriores, en los que sea mayoritaria la representación, directa o indirecta, de la Administración de la Comunidad Autónoma de

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Otras CCAA regulan el fenómeno en Leyes de Administración o/y de Gobierno y Administración. En este sentido, la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de Castilla y León, cuyo Título VII lleva por rúbrica la Administración61 y las empresas públicas (arts. 83-94) lo que revela una clara y adecuada distinción entre entes instrumentales que tienen la naturaleza de Administración y los entes, empresas que son de la Administración, pero que no constituyen Administración pública, por lo que en ningún caso podrá disponer de

Aragón. El Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma, sería sustituido por la Ley 5/2011, de 10 de marzo, de Patrimonio de Aragón que supone una renovación de la normativa de patrimonio en el contexto de la crisis económica sobre la que volveremos más adelante.

58 Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de Hacienda de Canarias en su art. 2 al delimitar el Sector público autonómico dispone que forman parte del mismo: a) La Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. b) Los organismos autónomos. c) Las entidades públicas empresariales d) Las entidades públicas distintas de las mencionadas en los párrafos b) y c). e) Las sociedades mercantiles públicas definidas en la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias. f) Las fundaciones públicas, definidas en la Ley de Fundaciones Canarias y g) Los consorcios dotados de personalidad jurídica. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta el Título IV Patrimonio empresarial de la Comunidad Autónoma de la Ley 6/2006, de 17 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma que sigue a la LPAP. El art 117.1 regula las sociedades mercantiles participadas.

59 Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha (modificado por Ley 9/2006, de 21 de diciembre y otras modificaciones ulteriores), en el art. 4 establece que integran el sector público regional: a. Los órganos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha regulados en el Estatuto de Autonomía y los vinculados o dependientes de éstos. b. La Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sus organismos autónomos y entidades públicas dependientes. c. Las empresas y fundaciones públicas regionales. Por su parte, el art. 6 regula los consorcios. Asimismo, hay que tener presente Ley 6/1985, de 13 de noviembre de Patrimonio.

60 Decreto Legislativo de 26 junio de 1991, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana en el art. 5 preceptúa: “1.Las entidades autónomas de la Generalitat Valenciana pueden ser de carácter administrativo o de carácter mercantil, industrial, financiero o análogo.

Las entidades autónomas de la Generalitat Valenciana se regirán por su legislación específica, y por las normas de derecho mercantil, civil o laboral, excepto en aquellas materias en que sea de aplicación la presente Ley.

2. A los efectos previstos en la presente Ley, se consideran empresas de la Generalitat Valenciana las sociedades mercantiles en las que exista participación mayoritaria de la Generalitat o de sus entidades autónomas.

Igualmente, tienen tal consideración aquellas entidades de derecho público sujetas a la Generalitat Valenciana, con personalidad jurídica propia y cuyas actividades se rijan por el ordenamiento jurídico privado (…).3. Tendrán la consideración de Fundaciones públicas de la Generalitat Valenciana, a los efectos de esta ley, las Fundaciones en cuya dotación participen mayoritariamente, directa o indirectamente, la Generalitat Valenciana, sus entidades autónomas, o demás entidades que conforman su sector público. Su creación requerirá en todo caso autorización previa del Gobierno Valenciano”. Vid. art. 52 de la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana para las sociedades mercantiles púbicas y los arts. 94 a 97 en lo que concierne el régimen jurídico especial de los organismos públicos vinculados o dependientes.

61 El art. 85.2 dispone: “La Administración Institucional está constituida por las siguientes entidades: a) Organismos Autónomos. b) Entes Públicos de Derecho Privado”.

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facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas (art. 94). En la Comunidad de Castilla y León hay una reserva de Ley para la creación de Administración institucional y empresas públicas. En cambio, omite toda referencia a las fundaciones ni a los consorcios que sí se contemplan en la Ley 2/2006, de 3 de mayo, de Hacienda y Sector público de Castilla y León (art. 2)62. También, la Comunidad Autónoma de Cantabria a través de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria, con clara inspiración en la LOFAGE, regula los organismos públicos en sus dos categorías Organismos Autónomos y EPES63 (arts. 73 y ss.). Asimismo, la Ley 15/2004, de 3 de diciembre, de Administración foral de Navarra, cuyo Título VIII, se consagra a los Organismos públicos y otros entes dependientes de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, se inspira en la LOFAGE al incorporar la categoría de los organismos públicos en sus dos modalidades Organismos autónomos y EPES (98-120), regula las sociedades públicas (art. 121) y las fundaciones públicas (arts. 125 y 126)64.

Encarnando una novedad en su momento, se encuentra la Ley 1/1984, de 19 de enero de la Comunidad de Madrid que tiene por objeto el régimen de la Administración institucional, Ley que, aunque modificada puntualmente sigue en vigor, al representar un intento de regulación de la Administración institucional por contraposición con la territorial. No obstante, la Ley incurre en la imprecisión jurídica que supone incluir 62 Art. 2.1 d y 2.1.f. La letra g) del art. 2 contempla de manera residual “El resto de entes o instituciones públicas creadas por la Comunidad o dependientes de ella, y cualesquiera otras personas jurídicas en las que participe mayoritariamente”.

63 Por su parte, la Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria, cuyo art. 2.1 delimita el sector público de la Comunidad Autónoma que está integrado por: a) La Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria. b) Los organismos autónomos dependientes de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria. c) La Universidad de Cantabria y las entidades dependientes d) Las entidades públicas empresariales. e) Las sociedades mercantiles autonómicas. f) Las Fundaciones del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Cantabria. g) Las entidades autonómicas de Derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y d) de este apartado. h) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia en que participen cualesquiera de las entidades que conforman el sector público de la Comunidad Autónoma de Cantabria cuando uno o varios de los sujetos enumerados en este artículo hayan participado en su financiación en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento, cuando se hayan comprometido, en el momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicha entidad, o cuando sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano de la Comunidad Autónoma. La Ley 3/2006, de 18 de abril, Patrimonio de Cantabria inspirada por la LPAP 33/2003 incorpora la regulación del denominado Patrimonio empresarial en los arts. 151 a 162. Curiosamente, dado que se trata de una ley de patrimonio, define el sector público regional (art 153) clasificándolo en el art. 154 en administrativo empresarial y fundacional. Asimismo, regula la reestructuración del sector público (art. 155).

64 Véase también la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, reformada por Ley 14/2009, de 9 de diciembre, regula el patrimonio empresarial (arts. 103 a 117). Con el objeto de adecuar la definición de sociedad a la regulación y tratamiento en el Derecho y jurisprudencia comunitaria preceptúa en el art 103 que son sociedades públicas de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos públicos aquellas sociedades en las que la participación, directa o indirecta, de la Administración de la Comunidad Foral y/o de sus Organismos públicos represente la mayoría absoluta de su capital social. Son también sociedades públicas aquellas en las que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y/o sus Organismos públicos dispongan de capacidad para nombrar más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia; o dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la sociedad. El art. 104 ordena la reestructuración del patrimonio empresarial público. Por su parte, vid. la Ley 13/2007, de 4 abril, Hacienda Foral de Navarra, a efectos de delimitar el sector público (art. 2).

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dentro de la Administración institucional, por ende Administración, a las empresas públicas (art. 2.1.c). Según el art. 2.2.c son empresas públicas las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho Público y demás Entes Públicos y las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia que por la naturaleza de su actividad y en virtud de ley, hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado”65.

Asimismo, representaron una excepción a este planteamiento fragmentado del sector público instrumental la Comunidad Autónoma de Cataluña, y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. La primera aprobó por Ley el Estatuto de la Empresa pública Catalana en 1985, todavía vigente en virtud del actual Texto refundido y la segunda, siguiendo muy de cerca la estela del modelo catalán promulga la Ley 3/1989, de Entidades Autónomas y Empresas públicas de la Comunidad de las Islas Baleares, hoy derogada.

En efecto el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, aprueba el Texto Refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo de Estatuto de la Empresa pública Catalana, ha sido el primer texto legal que con esta denominación ha abordado de manera específica un tratamiento más global y omnicomprensivo de la empresa pública. Mas los aspectos más llamativos y discutibles de la Ley denunciados hace años por la doctrina como las sociedades en forma civil (art. 1.b.2), no han sido revisados. Como novedad incorporó la noción de sociedades civiles o mercantiles vinculadas a la Generalidad, es decir, las que son gestoras de servicios públicos cuya titularidad ostente la Generalidad o las que han suscrito convenios con la misma, y en las que ésta posea la facultad de designar todos o una parte de los órganos de dirección o participa directa o indirectamente en ellos, como mínimo, en un 5% del capital social)66.

Aunque la LOFAGE no tiene carácter básico sus criterios de ordenación y racionalización han inspirado la renovación legislativa en esta materia emprendida por algunas CCAA produciendo así un cierto grado de homogeneidad67. Este es el caso de

65 Normativa que hay que completar con la Ley 9/1990, de 8 de noviembre de Hacienda de la Comunidad de Madrid y desde la perspectiva patrimonial con la Ley 3/2001, de 21 de junio.

66 Vid art. 4 Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Finanzas de Cataluña y Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña (en particular arts. 15, 16, 21, 31, 36 y 37).

67 En este sentido también Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y régimen jurídico de la Administración de la Región de Murcia, regula en los arts. 37-52 los organismos públicos siguiendo fielmente a la LOFAGE. La D. Adicional Primera ordena las Fundaciones constituidas mayoritariamente o en su totalidad por aportaciones de la Administración pública de la Comunidad Autónoma. Por su parte, la D.A Segunda respecto de las Sociedades mercantiles regionales establece: “Son sociedades mercantiles regionales aquellas cuyo 1. capital esté aportado íntegramente o tenga participación mayoritaria de la Administración pública de la Comunidad Autónoma, ya sea de forma directa o indirecta. 2. La creación de las sociedades mercantiles regionales se efectuará: a) Por decreto del Consejo de Gobierno, si la cuantía de la aportación pública no excede de la autorizada anualmente por la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma. b) Por Ley de la Asamblea Regional, cuando exceda de dicha autorización. (…). Véase Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Región de Murcia y Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia.

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Ley 3/2003, del Sector público de La Rioja68, que es la primera Ley que opta como rúbrica por este concepto más amplio y omnicomprensivo, toda vez que pretende regular la totalidad de las personificaciones jurídicas que conviven dentro del sector público. La denominación de la Ley opta por referirse al sector público de la Comunidad Autónoma frente al término de Administración, por considerar acertadamente que dentro de este último pudieran tener difícil cabida algunos de los entes no institucionales regulados en la norma, y a los que no cabe atribuir potestades administrativas. Se pretende recoger el nuevo modelo conceptual introducido en esta materia por la LOFAGE y completar la regulación de esa Administración instrumental con otro tipo de entes integrantes del sector público que quedan fuera del concepto de organismo público adoptado por la norma estatal. Así pues, el ámbito de la norma abarca tres grandes grupos de personificaciones jurídicas: el primero de los grupos se refiere a la Administración General de la Comunidad Autónoma, el segundo grupo, recoge los organismos públicos; un tercer grupo, en el que se integran otras personificaciones que han ido surgiendo en la realidad organizativa de las Administraciones Públicas actuales, caracterizadas por la singularidad de su régimen jurídico, pese a lo cual parece necesario que queden sujetas a algunos principios básicos propios del Derecho Público que deben ser respetados dado el carácter instrumental de estos entes. Asimismo regula los denominados consorcios de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Hay que destacar el art. 48 que define la sociedades públicas acomodándolas al criterio comunitario del control efectivo en los términos siguientes: “1.Son sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente, directa o indirectamente, por el Gobierno de La Rioja, o cuyo control efectivo corresponda, directa o indirectamente, al Gobierno de La Rioja o a un organismo público dependiente del mismo”.

1. Los datos del inventario de entes dependientes de las Comunidades Autónomas a 1 de enero de 2009.

Una fotografía reveladora del sector público autonómico lo ofrece el Inventario de entes dependientes de las Comunidades autónomas69, pues tiene por objeto ofrecer una visión global de las distintas formas de organización institucional y de prestación de los servicios públicos desarrolladas por las Comunidades Autónomas y las Ciudades con Estatuto de Autonomía.

A tal efecto, resulta imprescindible acotar el marco subjetivo en el que se desarrolla el inventario de entes, esto es delimitar las entidades que en cada una de las CCAA se consideran “integrantes” del inventario. Conforme a lo previsto en los Acuerdos del

68 Ha de completarse teniendo en cuenta en lo que resulte de aplicación, la Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de La Rioja.

69 http://www.meh.es/Documentacion/Publico/PortalVarios/FinanciacionTerritorial/Autonomica/Informe%20Inventario%2001_01_2009.pdf

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Consejo de Política Fiscal y Financiera de 10 de abril de 2003 se consideran integrantes del Inventario70:

a) Las Administraciones Generales de cada una de las Comunidades Autónomas. b) Los Organismo Autónomos y entes públicos vinculados o dependientes de la Administración General de las Comunidades Autónomas. c) Las Universidades y entidades y fundaciones en las que éstas participen. d) Las Sociedades mercantiles en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: - Que la participación, directa o indirecta, de la Comunidad Autónoma y demás entidades dependientes o vinculadas a la Comunidad Autónoma o participadas por ésta en su capital social, sea mayoritaria. - Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la Comunidad Autónoma o participado por ésta disponga de la mayoría de los derechos de voto de la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última. - Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la Comunidad Autónoma o participado por ésta tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de ésta última. - Que el administrador único o al menos la mitad más uno de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad hayan sido designados en su calidad de miembros o consejeros por parte de la Comunidad Autónoma, organismo o sociedad mercantil dependiente de la Comunidad Autónoma o participado por ésta. A los derechos de voto, nombramiento o destitución mencionados se añadirán los que la Comunidad Autónoma, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la Comunidad Autónoma o participado por ésta posea a través de otras sociedades participadas o por ellas dominadas. e) Las Instituciones sin ánimo de lucro que estén controladas o financiadas mayoritariamente por alguno de los sujetos enumerados. f) Los Consorcios que las Comunidades Autónomas hayan podido constituir con otras Administraciones Públicas para fines de interés común o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés general71. Como ha quedado puesto de manifiesto, la normativa autonómica reguladora de la Administración institucional y sus entes instrumentales, aun cuando por efecto de imitación vienen siguiendo pautas comunes, presenta también asimetrías y diferencias 70 Adicionalmente, se señala que el inventario general de entidades integradas en cada una de las Comunidades Autónomas contendrá, asimismo, información sobre las sociedades mercantiles u otros entes en los que participen los sujetos comprendidos en este artículo junto a otras Administraciones Públicas o entidades privadas, aún cuando ninguna Comunidad Autónoma, individualmente considerada, ostente una posición de dominio, directa o indirecta, sobre la sociedad o entidad participada, siempre y cuando dicha Entidad deba ser considerada pública debido a que esté controlada mayoritariamente por el sector Administraciones públicas en su conjunto siempre que el sector Administraciones Públicas en su conjunto tenga tal condición. 71 De esta previsión se derivan, fundamentalmente, dos consecuencias: - Se amplía el ámbito subjetivo más allá de lo que cabe entender por sector público autonómico, atendiendo tanto a su definición conforme a la regulación específica de cada Comunidad Autónoma como al ámbito definido en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 2/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, toda vez que respecto a las sociedades mercantiles el criterio adoptado es el del control efectivo. Por otro lado, determina que una misma entidad puede quedar integrada en el inventario de varias Comunidades Autónomas y Ciudades con estatuto de autonomía.

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apreciables para cada una de ellas. De una parte, de delimitación del sector público, así como de denominaciones otorgadas por cada CCAA a los distintos modelos de personificación jurídica, lo que resulta confuso y dificulta la comparación, bien al referirse con la misma denominación a distintas formas jurídicas o bien al presentar diferencias con la tipología recogida en el inventario. De igual manera, es posible que la regulación propia de la Comunidad Autónoma no prevea la existencia de alguna de las categorías indicadas, o que su inclusión en un determinado grupo sea temporal en la medida en que todavía no se hayan ajustado a la forma de organización prevista en una reforma normativa, tal es el caso de las Agencias72. A fecha 1 de enero de 2009 forman parte del inventario –sin considerar las relativas al País Vasco-, 1940 entidades, 403 unidades más de las vigentes a la fecha de adopción de los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 10 de abril de 2003, punto de partida del inventario de entes en su concepción actual. El número total de entidades se había incrementado un 26,22% respecto a la fecha tomada como referencia inicial. Atendiendo al comportamiento por anualidades, para cada uno de los años objeto de análisis, las altas de entes en el inventario superan sobradamente las bajas registradas. Se debe hacer especial mención al incremento neto experimentado en los ejercicios 2005 y 2006 de un 6,71% y un 4,36% respectivamente. El informe revela que el 53,35% de las entidades incluidas en el inventario asumen una forma jurídico-pública, frente al 46,65% que ostentan naturaleza privada. No obstante, el grado de presencia de las distintas formas jurídicas, públicas o privadas, varía entre las diversas Comunidades Autónomas

B. El impacto de la crisis: Medidas de racionalización y /o reorganización.

Como es bien conocido ante la necesidad de que España ajuste su déficit público por debajo del 3 % del PIB, el Gobierno, a través del Consejo de Política Fiscal y Financiera, instó el 22 de marzo 2010 a las Comunidades Autónomas a llegar a un acuerdo para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas 2010-2013, incluyendo la asunción del compromiso de presentar un "Plan de racionalización de las estructuras de sus respectivos sectores públicos, administrativos y empresariales" con el objetivo de mejorar la eficacia y reducir el gasto público.

72 En la publicación del inventario de entes dependientes de las Comunidades Autónomas a 1 diciembre de 2008 se recogió por primera vez la categoría de Agencias. A 1 de enero de 2009 sólo había tres agencias dadas de alta en el inventario, la Agencia Gallega de las Industrias Culturales, la Agencia Tributaria de Andalucía y la Agencia Tributaria de Cantabria, previéndose en la legislación de estas Comunidades la posibilidad de creación de este tipo de entes. Así, la Comunidad Autónoma de Galicia las regulaba en la disposición adicional 5ª de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia (Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre añadida por la Ley 16/2007 de 26 de diciembre, de Presupuestos generales para 2008, actualmente derogada por la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público de Galicia), la Comunidad Autónoma de Andalucía en la Ley 9/2007, de 22 de octubre Administración de la Junta de Andalucía como agencias de régimen especial; por último, la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la Ley 4/2008, de 24 de noviembre, crea la Agencia Cántabra de Administración Tributaria que, si bien su naturaleza jurídica es de ente autonómico de Derecho Público, su regulación se inspira en la de las Agencias públicas previstas en la ley estatal.

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Por ende, la causa inmediata y urgente de presentar un Plan de Racionalización de los respectivos sectores públicos (administrativo y empresariales) en aras de reducir el déficit público, es el punto de partida común. Sin embargo, las medidas autonómicas encaminadas hacia la consecución de tal compromiso -operarán como ya se ha visto- sobre un marco normativo dispar y heterogéneo, con diferencias apreciables en el volumen cuantitativo y cualitativo del sector público, en particular empresarial, así como de predominio por fórmulas de personificación de Derecho privado y por último, con niveles de endeudamiento diferente73. Por lo demás, a ello habrá que añadir que también diverge la posición adoptada por las CCAA respecto de programas y proyectos de modernización de la Administración en aras de satisfacer el derecho a una buen Administración.

Con este escenario, se trata de analizar las medidas adoptadas para dar cumplimiento al Acuerdo referido. Asimismo, desde el Derecho administrativo trataremos de poner de manifiesto los problemas jurídicos que han concitado algunos casos de reordenación autonómica.

Según el Diccionario de la Real Academia racionalizar es acción de racionalizar y en su primera acepción se define como acción de reducir a normas o conceptos racionales. En este sentido, y en el marco de este análisis, racionalizar invoca derechamente la mejora del marco normativo, de la calidad de las normas, más claridad, menos confusión, simplificar y reducir la dispersión. Se trata pues de un prius lógico racional del ejercicio de la potestad organizatoria, tanto por el legislador como por la Administración antes de emprender la acción de reformar y reordenar sus estructuras y en particular del sector público instrumental y entronca con la noción de calidad normativa74. Constituye pues un elemento indispensable establecer un marco normativo adecuado, introducir claridad, evitar duplicidades, incoherencias y abundar en los principios constitucionales y de de buena administración.

73 Según los datos del Banco de España correspondientes al 2008 la Comunidad autónoma que más dinero debe en relación con su Producto Interior Bruto (PIB) es la valenciana, con una tasa del 11,4%. Le siguen Baleares, con el 9% y Cataluña, con un peso de la deuda del 8,9% del PIB. Galicia ocupa el cuarto lugar (6,9%) y a continuación se encuentran Castilla La Mancha (6,3%), Andalucía (5,3%), Madrid (5,3%), Extremadura (5%), La Rioja (4,9%), Aragón (4,5%), Canarias (4,3%), Navarra (4,3%) y Castilla y León (4,2%).En cuanto a las menos endeudadas, los datos del Banco de España apuntan a País Vasco (1,3%), Murcia (2,7%), Asturias (3,3%) y Cantabria (3,7%). El total de la deuda regional respecto al PIB de las Comunidades autónomas es del 6,2% del PIB, el doble del máximo permitido por la UE para el conjunto de las Administraciones Públicas. Pueden consultarse también los datos en: http://www.meh.es/Documentacion/Publico/PortalVarios/FinanciacionTerritorial/Autonomica/Deficit/D%C3%A9ficit_2008.pdf

74 La racionalización regulatoria pasa por la reducción tanto del número de disposiciones normativas como de su dispersión, valorar su coherencia y accesibilidad, lo que implica que la norma sea clara, comprensible y conocida por sus destinatarios. Asimismo, debe estar presidida por los principios de necesidad, proporcionalidad, transparencia, y responsabilidad, que supone la determinación de los órganos responsables de la ejecución y del control de las medidas incluidas en la norma. Puede citarse la reciente Ley catalana 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa que tiene por objeto introducir en el ordenamiento jurídico las reformas administrativas y normativas necesarias con el fin de simplificar los procedimientos y mejorar la regulación normativa, inspirada en los principios de simplificación administrativa y normativa, de racionalización de las administraciones públicas y de no imposición de cargas que conlleven un coste innecesario para los ciudadanos y para la actividad económica (art.2).

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Por su parte, en su segunda acepción más restringida racionalizar se define como acción de organizar la producción o el trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo, es decir, adjetiva la acción o el ejercicio de la potestad organizatoria de manera eficaz y eficiente en la consecución de sus fines. De manera concomitante, reorganizar significa volver a organizar algo en el marco de la racionalización, por ende, volver a organizar algo de manera distinta y de forma que resulte más eficaz75. Asimismo, reordenación significa “nueva ordenación de algo”, es decir, ordenar nuevamente objetos u otras cosas, cambiarlos de su posición actual, pero en principio sin añadir valoración alguna sobre el resultado. Mas el ejercicio de cualquier potestad por la Administración, incluida la potestad organizatoria, ha de estar siempre necesariamente vinculada a los principios constitucionales, por lo que no cabe “reordenar” sin añadir tales valores.

Por ende, las medidas adoptadas que tienen como justificación y razón de ser la crisis económica y la imperiosa necesidad de reducir el déficit público hay que analizarlas clasificándolas en alguna de las anteriores categorías, esto es, cabalmente medidas de racionalización y medidas de reorganización o reordenación, no faltando ejemplos en los que simultáneamente se trata de llevar a cabo ambas finalidades, - en algunos casos con muy escasa fortuna, como es el ejemplo de la Ley 1/2011, de Reordenación del Sector público de Andalucía.

1. Renovación del marco normativo regulador del sector público y de los entes instrumentales de Derecho privado.

Por lo demás, en pleno escenario de austeridad algunas CCAA han venido a renovar el régimen jurídico de la Administración y de su sector público instrumental introduciendo mejoras técnicas, y bajo coordenadas que incorporan principios de buen gobierno y de calidad.

En este sentido, la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad autónoma de las Illes Balears que tiene por objeto regular la organización y el régimen general del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma con el fin de adecuarse al modelo conceptual introducido en esta materia por la LOFAGE, completándola con otros tipos de entes del sector público que quedan fuera del concepto 75 Puede verse por ejemplo en esta acepción el concepto de proceso racionalización administrativa en art. 38 de la Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública al disponer: “1. La Administración de la Comunidad llevará a cabo una racionalización administrativa, como proceso integral y continuo, para conseguir la optimización de su organización y de los recursos humanos y la reordenación, simplificación, normalización y automatización progresiva de los procedimientos para satisfacer las necesidades de los ciudadanos. 2. La racionalización administrativa se realizará mediante: a. El análisis, el diagnóstico y la adecuación de las estructuras organizativas, procedimientos y procesos. b..La implantación de técnicas de gestión en atención a los principios de eficacia, eficiencia y economía. c. El establecimiento de programas de mejora”. Por su parte, en el art 39 de la misma Ley como análisis y racionalidad de estructuras orgánicas en art. 39 establece: “1. La Administración autonómica realizará un análisis permanente de sus estructuras orgánicas para lograr la máxima eficiencia en la prestación de los servicios. 2. Mediante la realización de auditorías organizativas, se evaluará la adecuación de las estructuras administrativas a los fines previstos en el momento de su creación o modificación”.  

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de organismo público adoptado por la norma estatal. La Ley insiste especialmente en el régimen de control y tutela de todos estos entes instrumentales con la pretensión esencial de conseguir una actuación transparente en la gestión de los intereses públicos presidida por criterios de buen gobierno, profesionalidad e integridad de los gestores públicos. Como expresamente proclama su Exposición de Motivos “no introduce criterios especialmente restrictivos, sino que, al contrario, procura que la creación de los mismos se produzca cuando los fines específicos que se pretendan conseguir hagan necesario un determinado nivel de descentralización funcional que no pueda ser satisfecho dentro del marco de la administración territorial. En este sentido se pretende que la creación y existencia de cada uno de los tipos de entes regulados responda a necesidades efectivas derivadas de las exigencias propias de las funciones encomendadas, evitando que su creación o tipología responda al interés de eludir la aplicación íntegra del derecho público”.

De este modo, el ámbito subjetivo de la norma incluye tres grandes grupos de personificaciones jurídicas. El primero de los grupos recoge los organismos públicos, en cuya definición genérica se integran los entes en los que tradicionalmente se ha centrado el proceso de la descentralización funcional de la actuación administrativa, esto es, los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, y que podríamos encuadrar dentro de la administración institucional típica, como concepto diferenciado de la administración territorial matriz.

El segundo grupo, relativo a las personificaciones jurídico-privadas, vendría integrado por las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma, por razón de ostentar ésta, directa o indirectamente, la mayoría del capital social o de la dotación, respectivamente76y las fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma. Incluye también la regulación relativa a los consorcios.

Mas a nuestro juicio, lo más destacado es que la norma en su Título preliminar, y por ende disposiciones comunes establece principios de buena administración en el sector público instrumental entre los que queremos destacar: principios de racionalidad o requerimientos previos a la creación de los entes instrumentales en su art. 577; normas

76 La Ley 7/2010, de Sector público instrumental de las Islas Baleares obvia la eventual existencia de otras figuras jurídico- privadas, como pueden ser las sociedades civiles -a las que sí se refería la Ley 3/1989, de 29 de marzo-, las sociedades laborales, las sociedades cooperativas, las sociedades de garantía recíproca o, incluso, las asociaciones reguladas por la LO 1/2002, de 22 de marzo, al considerar que se trata de figuras en las que, por su naturaleza y configuración legal, la administración pública normalmente no ha de integrarse o, cuando menos, no ha de ostentar una posición dominante, lo que las aleja en todo caso de la relación de instrumentalidad propia del objeto de la presente Ley.

77 El art. 5 establece: “1. La creación y constitución de cualquiera de los entes a que se refiere el anterior art. 2 debe ir precedida de la elaboración de un plan de actuación inicial que ha de incluir, al menos, los siguientes aspectos:

a. Declaración expresa del objeto o la finalidad del ente, con referencia expresa a los objetivos necesarios y a las líneas de actuación adecuadas para alcanzarlos, así como al ámbito temporal en que se prevé desarrollar la actividad, el cual, con carácter general, no puede ser inferior a cinco años.

b. Memoria acreditativa de la conveniencia y oportunidad de su creación, así como la inexistencia de otro ente que pueda desarrollar las funciones que se pretenden atribuir al ente de nueva creación.

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en materia de tesorería y endeudamiento (art 12); obligación de suministro de información78, régimen de control interno. Asimismo, importa el régimen de los directivos en art. 22, cuya selección debe atender a los principios de mérito y capacidad, así como los criterios de idoneidad, competencia profesional y experiencia, y ha de llevarse a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y la concurrencia (apartado 3) y está sujeto a evaluación de acuerdo con los criterios de eficacia y eficiencia, de responsabilidad por su gestión y de control de los resultados en relación con los objetivos que les sean fijados. Asimismo, le es aplicable a este personal el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas (apartado 4).

Por último, la Ley balear 7/2010 también ordena la reducción y simplificación del sector público en su D.Transitoria Primera para lo que autoriza la creación de una Comisión que se encargue de analizar el conjunto de entes integrantes del sector público autonómico y proponer la supresión, refundición o modificación de aquellos entes en que así lo aconsejen razones de simplificación, economía, eficacia y eficiencia en la gestión. En particular, el análisis de esta comisión debe pronunciarse sobre los siguientes aspectos: a. Los entes que se consideren necesarios para ejecutar los servicios correspondientes. b. Las dotaciones de personal adecuadas y su calificación. c. Las medidas de control aplicables.

Guiada por una finalidad ordenadora, aunque con un guiño a la austeridad79 por la crisis económica se encuentra también la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de Administración General y Sector público de Galicia que proclama80 que tiene por objeto ordenar en una norma general la tipología de entidades instrumentales, sus características esenciales y las peculiaridades de su régimen, y dotar a la Comunidad Autónoma gallega de un

c. Forma jurídico-organizativa propuesta y análisis valorativo de las demás formas jurídicas alternativas de organización que se han descartado, así como de su incidencia en la organización de la comunidad autónoma.

d. Órganos de gobierno. e. Plan estratégico, en el que se detallen los objetivos concretos y las líneas de actuación. f. Previsiones sobre los recursos humanos necesarios para su funcionamiento, con el informe

vinculante de la persona titular de la consejería competente en materia de función pública. g. Previsiones sobre recursos de tecnologías de la información necesarios para su funcionamiento. h. Anteproyecto del presupuesto correspondiente al primer ejercicio”.

También ordena el número 4 del art. 5 que con carácter general, las entidades del sector público instrumental autonómico deben autofinanciarse.

78 El art. 14.3 dispone: “Los entes obligados al suministro de dicha información que incumplan esta obligación asumirán las responsabilidades legales y, en particular, financieras que, en su caso, se deriven de tal incumplimiento”.

79 Como muestras del compromiso del Parlamento de Galicia con los principios de austeridad, eficacia y eficiencia, se reduce la retribución máxima que puede percibir el personal de alta dirección, los altos cargos del sector público autonómico, y se establecen nuevos mecanismos de control de las consejerías respecto de la contratación de las entidades dependientes de ellas.

80 Galicia ha completado la renovación del marco normativa de la Administración general y de los entes instrumentales con la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, de Patrimonio. Incorpora en términos análogos a la LPAP un título específico dedicado a Patrimonio empresarial en los artd. 88 a 95 y regula en el art. 89 la reestructuración del patrimonio empresarial de la Comunidad Autónoma de Galicia.

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marco normativo completo. En este sentido, alcanza a regular la organización y el régimen general de la totalidad de las personificaciones jurídicas que conviven dentro del sector público instrumental gallego.

La Ley gallega lleva a cabo en su título III una renovada ordenación del régimen jurídico de las entidades instrumentales del sector público autonómico, que comprende según el art. 45 entre las entidades públicas instrumentales: Organismos autónomos; Agencias públicas autonómicas; Entidades públicas empresariales y Consorcios autonómicos; y b. Otras entidades instrumentales: Sociedades mercantiles públicas autonómicas con una definición acomodada al Derecho comunitario81 y Fundaciones del sector público autonómico. Asimismo, regula ampliamente la condición de medio propio pues es una manifestación ad intra de la potestad organizatoria arts. 47 a 50. En aras de la transparencia se crea un Registro de entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia82.

Incluye la categoría de las Agencias públicas autonómicas a semejanza del modelo Agencia estatales (art. 74), y aboga por el principio de transparencia (art. 88)83, que

81 El art. 102 1 dispone: “Son sociedades mercantiles públicas autonómicas las sociedades mercantiles, cualquiera que sea la forma que adopten, en cuyo capital social sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades instrumentales reguladas en la presente Ley. 2. Además, serán de aplicación las disposiciones contenidas en la presente Ley a las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles autonómicas, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a. Que la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades instrumentales reguladas en la presente Ley dispongan de la mayoría de los derechos de voto en la sociedad, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros socios. b. Que la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades instrumentales reguladas en la presente Ley tengan derecho a nombrar o a separar a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros socios.3. La Xunta de Galicia podrá participar en el capital de las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su forma u objeto social, cuando el Consejo de la Xunta, previo informe de la Consellería de Hacienda, lo estime conveniente para el cumplimiento de finalidades concretas de política económica. Salvo lo dispuesto por normas especiales, la participación de la Xunta no será inferior al 10% ni superior al 50% del capital social de dichas sociedades”.

82 El art. 52 dispone: “1. Se crea en la Consejería competente en materia de Hacienda un registro de entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia, en el cual se inscribirá preceptivamente la constitución de estas entidades y los demás actos relativos a ellas que se determinen reglamentariamente. Así mismo, se depositarán en él las cuentas anuales de cada entidad, al efecto de su remisión al Consejo de Cuentas.2. El registro previsto en este artículo tiene carácter público y se dividirá en tantas secciones y subsecciones como tipos de entidades prevé la presente Ley.3. Se garantizará la coordinación y colaboración entre este registro y aquellos otros registros de la Administración de la Comunidad Autónoma en que consten datos de estas entidades”.

83 A tal efecto, el art. 88.1 ordena: “Las agencias públicas autonómicas publicarán en su sede electrónica información actualizada sobre los siguientes aspectos:

a. El contrato de gestión de la agencia, el plan de acción anual, el informe general de actividad y las cuentas anuales, acompañadas del informe de auditoría de cuentas.

b. Las redes de conocimiento e intercambio de información que impulse y, en su caso, otras que existan en el territorio de Galicia.

c. Los recursos públicos destinados por la Xunta de Galicia a las políticas que desarrolle la agencia y, en su caso, condiciones y formas de acceso a ellos.

d. Otros recursos públicos o privados destinados a similares fines y disponibles en el ámbito de Galicia, de los cuales la agencia tenga conocimiento.

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engarza con la Ley 4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y buenas prácticas en la Administración pública gallega84. En este sentido establece igualmente en el art 112 para las sociedades mercantiles públicas la publicidad de la actividad societaria sin perjuicio de la derivada del Registro Mercantil en los siguientes términos:

“1. las sociedades mercantiles autonómicas difundirán mediante internet toda la información relevante, relativa a su actividad empresarial, que por su naturaleza no tenga carácter reservado y, en particular, sus estatutos, los integrantes de sus órganos de administración, dirección, gestión y control, los poderes y delegaciones conferidos por éstos, las cuentas anuales, los códigos de conducta o guías de buenas prácticas que deban observar y la identificación de la parte de su actividad vinculada a servicios de interés general. 2. Asimismo, deberán publicarse en la página web de las sociedades mercantiles autonómicas las instrucciones internas de contratación, así como los anuncios relativos a los procedimientos de contratación, de conformidad con lo previsto en dichas instrucciones. 3. También deberá publicarse en su página web toda la información relativa a los procesos de contratación de personal”(…)85.

e. Los procedimientos y medios de acceso de los interesados a los servicios de la agencia y los derechos que a ese efecto les correspondan”.

84 La D.A Segunda de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, autoriza la creación de la Agencia Gallega de Innovación, adscrita a la Consellería de Economía e Industria, su objeto “consiste en apoyar e impulsar el crecimiento y la competitividad de las empresas gallegas a través de estrategias y programas de innovación eficientes, así como en fomentar y vertebrar las políticas de innovación en las administraciones públicas gallegas, asumiendo los medios personales y materiales y las competencias que en la actualidad corresponden a la Dirección General de I+D+i, que se suprimirá, sin que suponga incremento alguno de gasto público. D.A Tercera de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, autoriza la creación de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia que tendrá como objetivos básicos la definición, el desarrollo y la ejecución de los instrumentos de la política de la Xunta en el ámbito de las tecnologías de la información y comunicaciones y la innovación y desarrollo tecnológico. Esta agencia asumirá los medios personales y materiales y las competencias que en la actualidad corresponden a la Secretaría General de Modernización e Innovación Tecnológica, que se suprimirá en el momento de la creación de aquélla, sin que suponga incremento alguno de gasto público. D.A cuarta de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, autoriza la creación de la Agencia gallega de Infraestructuras adscrita a la consejería competente en materia de infraestructuras, que tendrá como objetivos básicos impulsar, coordinar y gestionar la política autonómica en materia de carreteras y, en especial, la planificación, proyección, construcción, conservación y explotación de las carreteras que sean de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, así como los servicios que se puedan instalar o desarrollar en dichas infraestructuras. También tiene por objeto garantizar el uso y defensa del patrimonio viario. Asumirá las competencias que en la actualidad están atribuidas a la Dirección General de Infraestructuras y a los servicios de infraestructuras de los departamentos territoriales, así como las que tenga encomendadas la sociedad pública Aceousa, en materia de infraestructuras viarias, que se suprimirá en el momento de la creación de aquella entidad, sin que suponga incremento alguno del gasto público.

Asimismo, la D.Transitoria Tercera de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre en el apartado 5 manda la adecuación de determinados entes preexistente al modelo de Agencia.

85 El art. 112.3 impone particularmente el deber de publicar: “a. Las bases íntegras de los procesos selectivos de personal temporal o fijo. b. Todos los anuncios y resoluciones que se produzcan en los procesos selectivos de personal, con la información necesaria para que los interesados puedan efectuar las reclamaciones pertinentes. c. Los listados de contratación temporal por categorías profesionales debidamente actualizadas. d. Las composiciones de los tribunales y de las comisiones de selección de personal, en su caso”.

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2. Medidas de reordenación o reorganización. Siguiendo la distinción conceptual arriba apuntada se van a examinar las distintas medidas de reordenación llevadas a cabo por las CCAA. Bajo el rótulo de reordenación (reorganización) hay que diferenciar dos tipos de medidas. Aquellas normas dictadas por las CCAA que aunque lleven por rúbrica la reordenación se promulgan en un escenario anterior al estallido de la crisis económica, y en puridad no están inspiradas por la reducción del gasto público, sino como un instrumento de implementación de la gestión del patrimonio público empresarial, de aquéllas inspiradas directamente en la necesidad de reducción del déficit público a causa de la profunda crisis económica. Así entre el primer grupo, debemos mencionar la Ley 4/2005, de 8 de julio, de Reordenación del Sector público de Extremadura que tiene un propósito de reorganización técnica. El tamaño del sector público empresarial no aumenta ni disminuye por las operaciones previstas en esta Ley. Este proceso ha sido continuado por la Ley 20/2010, de de 28 de diciembre, de concentración empresarial pública de Extremadura, sobre la que volveremos seguidamente. También la Ley 2/2008, de de 14 de mayo, de Reestructuración del Sector público empresarial de la Comunidad de Aragón86 se encuentra en este grupo -sobre la que volveremos más adelante, pues es una medida de concentración empresarial. Baste poner de manifiesto que la citada Ley aragonesa 2/2008, tampoco introduce criterios especialmente restrictivos, sino que pretende que la creación y existencia de cada uno de los tipos de entes regulados responda a necesidades efectivas derivadas de las exigencias propias de las funciones encomendadas, evitando que su creación o tipología responda al interés de eludir la aplicación íntegra del derecho público.

2.1 Medidas de reducción.

Las CCA han emprendido con distinto grado de intensidad medidas que han afectado desde la propia estructura de la Administración General en el sentido de suprimir Consejerías y otros centros directivos87, hasta operaciones más complejas impuestas

86 Ley 2/2008, de de 14 de mayo, de Reestructuración del Sector público empresarial de la Comunidad de Aragón proclama que como consecuencia del aumento de las competencias y de la actividad de la Administración de la Comunidad Autónoma, se ha ido incrementando el número de empresas públicas y participadas desde ésta, tanto directa como indirectamente, lo que aconseja disponer ya de forma necesaria de un órgano específico y especializado en la gestión de este patrimonio empresarial definido por los títulos representativos del capital de titularidad pública. Para ello se crea la Corporación Empresarial Pública de Aragón, empresa pública de capital suscrito íntegramente por el Gobierno de Aragón, constituida con la finalidad de gestionar los títulos societarios autonómicos. Mediante dicha Corporación se pretende apoyar el funcionamiento de las empresas públicas de la Comunidad Autónoma, proporcionando directrices comunes de actuación, haciendo el seguimiento de su gestión y asegurando la transparencia de su funcionamiento, de acuerdo con criterios de eficiencia, rentabilidad, respeto a las reglas de mercado y de la libre competencia y responsabilidad social”.

87 A modo de ejemplo, en este sentido Decreto 63/2010, de 24 de mayo, de la Presidencia de la Junta de Castilla La Mancha, se reestructuró la Administración Regional mediante la supresión de tres consejerías, reduciendo los departamentos de la Administración general a siete Consejerías. O el caso de Andalucía que sitúa el comienzo del proceso de racionalización y reestructuración del sector público en el primer

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por el compromiso de dictar un Plan de racionalización de su sector público empresarial. Cabalmente, como venimos insistiendo, hay que diferenciar las medidas de racionalización en puridad más ambiciosas de las relativas a la reordenación y reorganización del sector público constreñida por el imperioso objetivo de reducción del déficit público. Y aún en este segundo sentido que ahora analizamos, menos ambicioso y que busca como finalidad principal la reducción del gasto, pueden distinguirse distintas medidas que van desde las más elemental de la simple extinción o supresión de entes instrumentales hasta operaciones de modificación, refundición o reordenación. Entre éstas se encuentran el Decreto-Ley 4/2010, de 3 de agosto, de medidas de racionalización y simplificación de la estructura del sector público de la Generalidad de Cataluña88, que tiene por objeto la reordenación de las entidades que conforman el sector público de la Generalidad a través de la supresión o disolución de entidades89, cuando se detecte que el mantenimiento de su estructura como entidad independiente no resulta necesaria al considerarse que sus funciones pueden ser asumidas por otras entidades existentes mediante la ampliación de su objeto; bien a través de la creación de una nueva entidad que asuma las funciones, actividades, objetivos, patrimonio y, si procede, estructura de otras entidades que, disponiendo de

semestre de 2009 con la reorganización de diecisiete centros directivos de las distintas Consejerías, y con la supresión de dos Consejerías mediante Decreto del Presidente 14/2010, de 22 de marzo, sobre reestructuración de Consejerías. Decreto 200/2010, de 27 de diciembre, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, se ha modificado el ámbito competencial de los diferentes departamentos de la Administración de la Generalidad, se ha modificado la denominación de otros, y se ha reducido el número total de los existentes.

88 Véase el trabajo Domingo Domingo, M. Sort Miret, J. y Termens I Girona, FX. “Algunas reflexiones sobre el proceso de descentralización funcional en el sector público de la Generalidad de Cataluña”, Presupuesto y Gasto Público, nº 60, 2010, págs. 51-81 ofrecen un Análisis de la evolución del sector público catalán hasta los Presupuestos Generales de 2010. Como dato de la evolución del sector público instrumental catalán se constata la amplia descentralización funcional en el sector público de la Generalitat y el enorme peso alcanzado por el conjunto de las entidades que lo integran. Para ilustrar este hecho, cabe destacar que las dotaciones de personal adscrito a las entidades integrantes del sector público en los presupuestos para 2010 alcanzan el 42% del total del personal de dicho sector público. Adicionalmente, en cuanto al presupuesto de gastos y atendiendo a su ejecutor final, el conjunto de las diversas entidades es el responsable de la ejecución del 56,3% del gasto consolidado en los presupuestos para 2010.  

Así, a diferencia de los primeros años de desarrollo autonómico, en los años 90 va adquiriendo preponderancia la creación de sociedades mercantiles hasta que se produce una ligera reducción en los últimos cinco años, situándose en el año 2010 en un número total de 61, una cuarta parte del total de entidades integrantes del sector público. Asimismo, en la última década se observa el fuerte crecimiento de las figuras del consorcio y de la fundación (68 consorcios, la figura utilizada con más frecuencia, con un 28% del total de entidades dependientes, y 39 fundaciones, un 16%). Por el contrario, el peso de las entidades de tipología más clásica, las entidades autónomas administrativas, ha quedado reducida a un escaso 11%. Además, la mitad de las entidades se financian en más del 80% de su presupuesto con recursos procedentes de la misma Administración de la Generalitat (o a través de sus entidades dependientes).

89 Supresión del Instituto para la Promoción y la Formación Cooperativas. Disolución de Viatges de Muntanya, SA; Equacat, SA y Remodelacions Urbanes, SA.

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elementos comunes, pueden pasar a ser englobadas en una sola, o bien mediante la reconversión de la forma jurídica de la entidad90.

Al tiempo de poner punto final a este trabajo, se ha promulgado la Ley 11/2011, de 29 de diciembre, de reestructuración del sector público para agilizar la actividad administrativa. Tiene por objeto la reestructuración organizativa y la reordenación de funciones dentro del sector público de Cataluña para agilizar los trámites y procedimientos propios de la actividad administrativa. Sus finalidades son a) Aclarar y simplificar las estructuras administrativas y facilitar su adaptación a la evolución de la organización administrativa; b) Promover una Administración que responda con más eficacia, eficiencia y agilidad a las necesidades y los requerimientos de los ciudadanos y las empresas y que no les genere costes innecesarios o desproporcionados y c) Conseguir una Administración ágil y sostenible al servicio de los objetivos de desarrollo económico y social de Cataluña, en coherencia con la voluntad expresada en el Plan de gobierno 2011-2014. Se trata de un conjunto heterogéneo de medidas de difícil aprehensión, que van desde la supresión de entes, reforma puntual de sectores, reforma puntual del propio Decreto Ley 4/2010, de órganos de gobierno de entidades instrumentales etc. todas con el denominador común de la “racionalización” de las estructuras y la reducción de costes. Medida que no obstante se acompaña de la creación de entes nuevos como Agencia de Apoyo a la Empresa Catalana (arts. 155 a 172), que responde al modelo estatal de agencia para la mejora de los servicios al sujetarse en el art. 169 por un contrato de gestión.

En esta línea se encuentra también Ley 13/2010, de 9 de diciembre de Reordenación del sector público de Castilla-La Mancha91.

Por su parte, la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público de la Comunidad de Madrid, en el Título III concreta un Plan de racionalización del sector público madrileño, mediante la articulación de un conjunto de medidas entre las que acomete la modificación y simplificación de estructuras del sector público tanto administrativo como empresarial. Se procede a la extinción de determinados organismos públicos, a la supresión de ciertos órganos administrativos y se establecen mandatos dirigidos a la reordenación de sociedades mercantiles, y a los patronatos de determinadas fundaciones, consorcios y fondos a fin de reordenar los mismos92. En las disposiciones adicionales se recoge un 90 Autoriza la creación de de la Agencia de Calidad y Desarrollo Profesional en Salud que se rige por un contrato programa cuyo contenido desgrana el art. 6, único elemento del que se infiere la evaluación de objetivos y por tanto acercamiento de esta agencia al la formula de las Agencias estatales para la mejora de los servicios, en el art 6.3 del Decreto–ley. También se autoriza la creación de Agencia Catalana del Deporte.

91 Instrumenta dos tipos de medidas. En primer lugar, la supresión de los organismos autónomos "Agencia de Calidad Universitaria de Castilla-La Mancha", el "Instituto de Consumo de Castilla-La Mancha", el "Instituto de Estadística de Castilla-La Mancha", el "Instituto de la Juventud de Castilla-La Mancha". En segundo lugar, la modificación que se juzga necesaria, de algunas leyes autonómicas, bien por ser consecuencia de la supresión mencionada, bien porque se considera conveniente para asegurar los citados objetivos de racionalidad, eficacia y eficiencia de la organización instrumental.

92 A tal efecto, el art. 60 de la Ley 5/2011, de 23 de diciembre, de la Comunidad de Madrid de Presupuestos Generales para el año 2012, establece: “Reordenación del sector público por razones de política económica, presupuestaria u organizativas, se autoriza al gobierno de la Comunidad de Madrid durante el ejercicio 2012 para que, mediante decreto, a propuesta de la consejería de

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mandato para que se proceda a la reordenación del sector público mercantil que se articulará, bien mediante la disolución de algunas de las sociedades anónimas de la Comunidad de Madrid; bien mediante la fusión de sociedades con otras ya existentes o bien a través de la enajenación de las participaciones que la Comunidad de Madrid tiene en dichas sociedades93. Finalmente se incluyen otras disposiciones relativas a la reordenación de la Fundación Madrid por la Excelencia y consorcios94.

economía y hacienda y a iniciativa de la consejería interesada por razón de la materia, proceda a reestructurar, modificar y suprimir organismos autónomos, empresas públicas y demás entes públicos, creados o autorizados por ley, dando cuenta a la asamblea en un plazo de treinta días desde su aprobación”. Por su parte, la Ley 9/2010 declara la extinción de los siguientes entes públicos y Entidades de Derecho público: Instituto Madrileño de Desarrollo, Consejo de la Mujer, Consejo de la Juventud, Instituto de Nutrición y Trastornos Alimentarios de la Comunidad de Madrid, así como los organismos autónomos de carácter administrativo Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, Instituto Madrileño de Administración Pública y Agencia Financiera de Madrid. La Ley 9/2010, de Medidas suprime otros órganos colegiados de carácter consultivo que se relacionan en el Anexo.

93 La D. A Segunda Reordenación de las empresas públicas con forma de sociedad mercantil dispone: “1. Los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles Mercado Puerta de Toledo, S.A.; Alcalá Natura 21, S.A.; y Sociedad Pública Turismo de Madrid, S.A., realizarán las actuaciones necesarias a fin de proponer a su Junta General la disolución de las mismas.

El patrimonio de las sociedades mercantiles que se extingan se integrará en la Comunidad de Madrid en la proporción resultante de su participación en las mismas. 2. El Consejo de Administración de la sociedad mercantil Aeropuertos de Madrid, S.A., realizará las actuaciones necesarias a fin de proponer a su Junta General la disolución de la misma. El patrimonio de Aeropuertos de Madrid, S.A. se integrará en MINTRA, Madrid Infraestructuras del Transporte. 3. Los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles Hidroser, Servicios Integrales del Agua, S.A., y Canal Extensia, S.A, realizarán las actuaciones necesarias a fin de proponer a su Junta General la fusión de las mismas mediante la absorción de Hidroser, Servicios Integrales del Agua, S.A., por Canal Extensia, S.A., y la transmisión en bloque de su patrimonio social a esta, que adquirirá los derechos y obligaciones de aquella, manteniendo el personal las mismas condiciones laborales existentes antes de la fusión. 4. Los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles Tres Cantos, S.A.; INVICAM, Innovación y Vivienda de la Comunidad de Madrid, S.A., y ARPEGIO, Áreas de Promoción Empresarial, S.A., realizarán las actuaciones necesarias a fin de proponer a sus respectivas Juntas Generales su fusión, en una o sucesivas etapas, de tal manera que resulte de la integración de las mismas una sociedad de nueva creación, con extinción de cada una de las absorbidas y la transmisión en bloque de sus respectivos patrimonios sociales a la nueva sociedad que adquirirá los derechos y obligaciones de aquellas. 5. El Consejo de Administración de la sociedad mercantil Campus de la Justicia, S.A., realizará las actuaciones necesarias a fin de proponer a su Junta General bien la disolución de la misma o bien la fusión con otra de las sociedades mercantiles de la Comunidad de Madrid.

En el supuesto de procedencia de la fusión se producirá la transmisión en bloque de su patrimonio social a la sociedad absorbente, que adquirirá los derechos y obligaciones de aquella.(…).Véase también la D. Adicional Tercera Enajenación de la participación en sociedades mercantiles.

94 La recientemente aprobada Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, en su Título II continua con las medidas de reorganización, entre éstas se prevé la autorización al Canal de Isabel II para constituir una sociedad anónima encargada de gestionar servicios hidráulicos, en cuyo capital se dará, previa autorización del Consejo de Gobierno, entrada a los ciudadanos e inversores interesados hasta un máximo del 49 por 100. Asimismo, se suprimen el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid y la Agencia Madrileña para la Emigración, atribuyéndose sus competencias a unidades y órganos administrativos encuadrados en la estructura organizativa de la Comunidad de Madrid.

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Por último, vamos a citar la Ley 5/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas públicas de la Región de Murcia, que tiene por objeto una reestructuración del sector público tendente a reducir su actual dimensionamiento. El art 32 establece el mandato al Consejo de Gobierno para que, de manera gradual a lo largo del ejercicio, reduzca el número de entes integrantes del sector público regional al que resulte imprescindible para la prestación de los servicios mediante este régimen de descentralización de gasto, fijando como número máximo de entidades al fin del período una cifra no superior al 30% de las existentes a 31 de diciembre de 2010. Las técnicas a utilizar pueden ser todas las admisibles, desde la disolución y liquidación puras, pasando por la fusión de entidades por absorción, hasta la apertura a la participación de capital privado incluso con carácter mayoritario a cuyo efecto ordena la aplicación del régimen fiscal del patrimonio empresarial del Estado a las operaciones de reordenación del sector público de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia95.

2.2 Medidas de concentración empresarial.

Algunas CCAA en aras de la reorganización de su sector público empresarial se han inclinado por medidas de concentración empresarial adoptando expresamente como opción organizatoria el instrumento de los grupos públicos de sociedades, bajo la unidad de decisión de la Administración96. Téngase en cuenta que la LPAP regula en el art. 168 la reestructuración empresarial97, cuyo antecedente es el art. 104 bis introducido en la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 por Ley 7/2001, de 14 de mayo.

95 Se establece el deber de la Administración regional de conseguir un cambio en el modelo organizativo y de gestión de la sociedad «Televisión Autonómica de la Región de Murcia, Sociedad Anónima Unipersonal», indispensable para reducir hasta en un 80% su contribución tanto para gastos de funcionamiento como para inversiones. El nuevo modelo podrá consistir en la reducción de la actividad de la sociedad al nivel que permita costear esa reducción, o en el cambio de modelo organizativo y de gestión, incluyendo la modificación de la naturaleza de la sociedad para permitir la entrada de capital privado a tenor de art. 33. Se incluyen en la ley, además, diversas medidas que permitirán sujetar a mayor control las actividades de todo el sector público como la realización de controles específicos sobre gastos protocolarios, sometimiento al régimen de función interventora y medidas para imprimir mayor disciplina presupuestaria, control de contratación, aunque sin conexión alguna con el principio de buena administración. 96 Vid el excelente estudio de Fuertes López, M. Grupos públicos de sociedades, Marcial Pons, Madrid 2007 especialmente págs. 72-112 en el que aboga por un concepto estricto de grupos de sociedades definiendo el grupo como “conjunto integrado por una pluralidad de entidades y sociedades, jurídicamente independientes, que están sometidas a una dirección unitaria. Para identificar un grupo público hay que partir de la existencia de un conjunto que estuviera integrado por varias sociedades o entidades predominantemente públicas y que la dirección unitaria fuera claramente públicas. Advierte con acierto que el control o la influencia dominante no pueden presentarse como una cualidad determinante ni de especial relevancia de los grupos públicos. El grupo aparecerá cuando exista la nota de una auténtica dirección unitaria.

97 En efecto, el art. 168.1 LPAP dispone: “El Consejo de Ministros, mediante acuerdo adoptado a propuesta del Ministro de Hacienda, podrá acordar la incorporación de participaciones accionariales de titularidad de la Administración General del Estado a entidades de derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sociedades de las previstas en el art. 166.2 de esta Ley cuya finalidad sea gestionar participaciones accionariales, o de éstas a aquélla. Igualmente, el Consejo de Ministros podrá acordar, a propuesta conjunta del Ministro de Hacienda y del Ministro del departamento al que estén adscritos o corresponda su tutela, la incorporación de participaciones accionariales de

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En este sentido, cabe citar la Ley 2/2008, de 14 de mayo, de Reestructuración del Sector Público Empresarial de la Comunidad Autónoma de Aragón antes citada. Por su parte, la reciente Ley 5/2011 de 10 de marzo, de Patrimonio de Aragón, regula la noción de sociedad matriz presupuesto de la concentración empresarial y de los grupos de sociedades en el art. 136 en los siguientes términos: “se entiende por sociedad matriz una sociedad mercantil autonómica en la que concurran los siguientes requisitos: a) Su capital será íntegramente público y de titularidad exclusiva de la Administración de la Comunidad Autónoma, que se mantendrá como único socio. b) Su objeto social exclusivo será gestionar los valores mobiliarios, los instrumentos financieros y las participaciones sociales de titularidad autonómica que se le incorporen”.

A este criterio responde la creación de la Corporación Empresarial Pública de Aragón, empresa pública de capital suscrito íntegramente por el Gobierno de Aragón, constituida con la finalidad de gestionar los títulos societarios autonómicos. Mediante dicha Corporación se pretende apoyar el funcionamiento de las empresas públicas de la Comunidad Autónoma, proporcionando directrices comunes de actuación, haciendo el seguimiento de su gestión y asegurando la transparencia de su funcionamiento, de acuerdo con criterios de eficiencia, rentabilidad, respeto a las reglas de mercado y de la libre competencia y responsabilidad social98.

Asimismo, la Corporación debe asegurar la disponibilidad de información sobre las variadas inversiones llevadas a cabo por la Comunidad Autónoma en empresas privadas que son importantes para el desarrollo de sectores estratégicos de la economía aragonesa o para el desarrollo equilibrado de nuestro territorio, así como defender en los órganos de administración correspondientes las políticas públicas que justifican la decisión de participar en el capital99.

titularidad de organismos públicos, entidades de derecho público o de sociedades de las previstas en el art. 166.2 de esta Ley a la Administración General del Estado.

En todos estos casos, el acuerdo de Consejo de Ministros se adoptará previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

La atribución legal o reglamentaria para que el ejercicio de la titularidad del Estado sobre determinadas participaciones y las competencias inherentes a la misma correspondan a determinado órgano o entidad, se entenderá sustituida a favor de la entidad u órgano que reciba tales participaciones. En los acuerdos que se adopten se podrán prever los términos y condiciones en que la entidad a la que se incorporan las sociedades se subroga en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones que la entidad transmitente mantenga con tales sociedades”.

98 La nueva Ley 5/2011, de 10 de marzo, de Patrimonio de Aragón contiene un Título VI Sector empresarial del patrimonio de Aragón, establece reglas especiales para las sociedades mercantiles autonómicas de capital íntegramente público, en particular la facultad de dictar las instrucciones (art. 145) y ordena el régimen de la reestructuración del sector público empresarial (arts. 148 a 151) en términos análogos a la Ley 33/2003 PAP que sin duda coadyuva a facilitar y auspiciar tales operaciones de reordenación y de constitución de grupos públicos de sociedades.

99 La D.A Segunda ordena la designación de representantes de las Cortes de Aragón en las empresas del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón y participadas (modificada por l Ley 7/2008, de 19 de diciembre). Por su parte, la D.A Tercera regula el nombramiento y cese de los representantes de las Cortes de Aragón. Se ha dotado de una mayor transparencia la actuación empresarial pública al preverse, en determinadas circunstancias, la posibilidad de la designación de un miembro del órgano de administración de las empresas públicas por la oposición parlamentaria en las Cortes de Aragón. Con la

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En esta línea se encuentra también la Ley 20/2010, de 28 de diciembre, de concentración empresarial pública en la Comunidad Autónoma de Extremadura que tiene como objetivo final lograr la atención integral al empresario ubicado en Extremadura. En él se unificarán todas las medidas de acción pública de fomento de empresas, creando una empresa pública, cuya denominación es Extremadura Avante, como herramienta de servicio al empresario y de acompañamiento a la Administración, que revestirá la forma de sociedad mercantil. La técnica del grupo de sociedades cumplirá, además de su natural organización de actividades, una función de eficiencia en la obtención de recursos para financiarlas en función de la clasificación que, en términos de contabilidad nacional, corresponda100. La creación de 'Extremadura Avante', es una nueva empresa pública producto de la fusión de cinco sociedades, que son la Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura, Fomento Extremeño de Mercado Exterior, Fomento de Emprendedores Extremeños, Sociedad Pública de Gestión de la Innovación (art. 1). En otro orden de consideraciones, a tenor del art. 9 Extremadura Avante, SLU, y sus filiales deberán someterse a unos estándares de buenas prácticas y código de conducta, que se establecerán vía reglamento en función de la naturaleza de cada una y estarán sujetas a lo establecido en la Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de Responsabilidad Social Empresarial en Extremadura. En particular, cada una de ellas tramitará la calificación como “Empresa socialmente responsable de la Comunidad Autónoma de Extremadura”. En efecto, un principio de buen gobierno del sector público ha de ser la implementación de la responsabilidad social de las empresas del sector público. Por su parte, la 15/2010, de 9 de diciembre, define en su art. 1 la responsabilidad social empresarial en Extremadura en los términos siguientes: “El objeto de esta ley es promover la Responsabilidad Social Empresarial en la Comunidad Autónoma de Extremadura. A tales efectos, se entiende por Responsabilidad Social Empresarial la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” y dedica el título II a la responsabilidad social en el sector público extremeño. La Comunidad Valenciana también ha optado por la creación de un grupo público dirigido por un nuevo ente, la Corporación Pública Empresarial Valenciana, cuya creación autoriza la Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat regulando su régimen aprobación de la Ley se prevé en el ámbito autonómico de las mismas reglas, exenciones y reducciones que facilitan las reestructuraciones del sector empresarial del Estado.

100 Además, se ha procedido a una diferenciación funcional entre el Grupo Gpex Sociedad de gestión pública de Extremadura y el Grupo Extremadura Avante: aquél será el destinatario de los encargos de gestión y éste de la ejecución de las políticas públicas de acompañamiento al tejido empresarial extremeño, sin que pueda recibir encomiendas de gestión, como se encarga de señalar la Disposición adicional tercera. En este terreno debe destacarse que las sociedades filiales de la Sociedad de Gestión Pública de Extremadura, SAU, que no participan el grupo Extremadura Avante han sido objeto de una fusión especial que ha provocado la desaparición de “Centro de Estudios Socioeconómicos de Extremadura, SAU”, “Fomento de la Industria del Turismo, Ocio y Tiempo Libre, SAU”, “Fomento Exterior de Extremadura, SAU”, “Fomento de la Iniciativa Joven de Extremadura, SAU”, “Sociedad de Gestión de la Imagen de Extremadura, SAU”, “Fomento de la Naturaleza y Medio Ambiente, SAU”, “Sociedad Pública de Inspección Técnica de Vehículos de Extremadura, Sociedad Anónima Unipersonal” y “Sociedad Pública de Agricultura y Desarrollo Rural de Extremadura, Sociedad Anónima Unipersonal”.

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jurídico en los arts. 118 a 129. Tiene por objeto en el marco de la reestructuración y ordenación del sector público de la Generalitat articular, mediante la coordinación y el control, un sector público empresarial saneado, eficaz en el cumplimiento de los objetivos del Consell, eficiente y orientado al servicio del interés general y a la creación de valor público y privado (art. 120.1)101. 3. Entre la reorganización y la racionalización. Bajo ese epígrafe abordaremos aquellas iniciativas normativas que no se limitan sólo a reorganizar el sector público empresarial, sino que inician la senda de la racionalización –al menos en el plano formal- y mejora del marco normativo que abunda en los principios de buena administración. 3.1 Ley Foral 8/2009, de 18 de junio, de creación de la sociedad Corporación Pública Empresarial de Navarra102.

La Ley Foral 8/2009, de 18 de junio, de creación de la sociedad Corporación Pública Empresarial de Navarra, S.L.U, ordena la concentración y reorganización del sector 101 El art.121.2 desgrana ampliamente sus funciones con respecto a las entidades de derecho público de la Generalitat (Anexo IV) y a las sociedades mercantiles en las que la Corporación participe de forma mayoritaria, directa o indirectamente (Anexos I y II) entre las que importa destacar: b. Diseño, aprobación y seguimiento de instrucciones y planes operativos con el fin de coordinar y optimizar los procesos de gestión interna de los entes del sector público empresarial, que serán implementados a través de los órganos de gobierno de dichos entes. Así mismo, le corresponde proponer y supervisar el cumplimiento de las instrucciones sobre medidas de régimen económico financiero del sector público empresarial que se adopten en virtud de la normativa aplicable y que sean de competencia de la conselleria de adscripción de la Corporación. c. Elaboración y aprobación de directrices en materia de imagen corporativa, nuevas tecnologías, calidad y responsabilidad social corporativa. d. Desarrollo y ejecución de las medidas del Plan Estratégico de Racionalización y Reestructuración del Sector Público Empresarial. e. Desarrollo y gestión de un cuadro de mando integrado y de los protocolos de suministro de información que permitan el conocimiento y el seguimiento puntual de la gestión y de la situación económico financiera del sector público empresarial. g. Impulsar e instar, en su caso, la realización de operaciones de fusión, escisión, transformación, disolución, liquidación, modificación, extinción y cualquier operación de reestructuración de los entes del sector público empresarial; h. Propuesta y realización de informes en relación a la aprobación de los planes de saneamiento y de pago a proveedores, previstos en la normativa sobre medidas de régimen económico financiero del sector público empresarial, así como respecto a su seguimiento y a la adopción de medidas correctoras; k. Análisis, diseño y, en su caso, implementación de mecanismos de colaboración público-privada en los ámbitos de actividad del sector público empresarial en los que sea posible, mejorando tanto la calidad de los bienes y servicios destinados a los ciudadanos como la eficiencia de su provisión. l. Análisis coste-beneficio de todas las actividades que lleven a cabo las entidades y sociedades en que participe, prestando especial atención a la repercusión social de las mismas, a su contribución al impulso de la actividad económica y a su capacidad para generar empleo. 3. Así mismo le corresponden a la Corporación, las funciones que, en el ámbito de su objeto y, en su caso, en relación con las fundaciones del sector público de la Generalitat, le puedan ser descentralizadas, delegadas o encomendadas por la Generalitat”.

102 El Gobierno de Navarra aprobó en su sesión del 20 de diciembre de 2010 el Plan de Ordenación y Reestructuración del Sector Público Empresarial foral con el fin de reducir el número de sociedades públicas de las 38 existentes a 13 (66%) y del número de puestos en sus consejos de administración en 170 (un 47%). Prevé un ahorro de 28 millones de euros anuales y ha de dar lugar a un mapa de sociedades públicas dependientes de la Corporación Pública Empresarial de Navarra (CPEN) en un marco de optimización de gestión y recursos, así como de una estrategia de ahorro de costes. Puede consultarse en http://www.cfnavarra.es/prm/web_anticrisis/descargas/CPEN.pdf.

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público empresarial de Navarra en torno a la sociedad pública Corporación Pública Empresarial de Navarra, S.L.U. Es pues una medida de concentración, pero incluye también medidas que cabalmente de racionalización. Su objeto es crear un instrumento unitario y específico de ordenación y control que permita racionalizar, coordinar y optimizar la eficacia y eficiencia de una parte sustancial del patrimonio empresarial público de la Comunidad Foral de Navarra como son las sociedades públicas fundamentalmente como instrumentos de las Administraciones Públicas de las que dependen, así como fomentar el desarrollo de actividades de interés público, sin perjuicio de que, a la vista de la iniciativa pública en la actividad económica prevista en el art. 128CE, desarrollen también actividades industriales y mercantiles que, por su propia naturaleza, deben regirse por las reglas de mercado y por el principio de rentabilidad económica. Es pues de una parte, una medida de concentración empresarial y de otra parte, contiene medidas de racionalización en particular del sector público empresarial. La Corporación Pública Empresarial de Navarra (CPEN) se configura como cabecera de un holding empresarial público cada una de cuyas sociedades se adscribe a un ámbito concreto de actuación, correspondiente con una política pública alineada a la estrategia del Gobierno de Navarra103. Pero además de constituir una medida organizatoria de concentración, los criterios y principios más importantes inspiradores de su actuación están orientados hacia la transparencia en el sector público empresarial, la implantación de procesos que permitan la adaptación de la gestión pública empresarial a los principios de responsabilidad social corporativa, el establecimiento de directrices y políticas comunes de actuación, la articulación de estructuras adecuadamente dimensionadas que eviten solapamientos y dispersiones y la coordinación de funcionamiento de las sociedades, las políticas de desarrollo de actividades públicas y sometimiento en otros casos a los principios de rentabilidad económica por razón de la orientación de determinadas sociedades al mercado; la aplicación de políticas de personal; la delimitación de las sociedades participadas mayoritariamente por la Comunidad Foral de Navarra como entes instrumentales; y finalmente, el fomento de la libre competencia empresarial. A nuestro juicio, la gran aportación de la Ley foral es que en el proceso racionalizador se ha llevado a cabo una ordenación de sociedades participadas por sectores de actividad en cuya virtud:

-Integrarán el Sector Administración, aquellas sociedades que realicen de forma mayoritaria y estable actividades de interés público para o por cuenta de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra (art. 10.2).

103 La nueva organización responde a los principios fundamentales: alinear y agrupar las sociedades necesarias en función de las políticas sectoriales que desarrolla el Gobierno de Navarra; acometer un plan sostenido de reducción de costes en el sector público empresarial, a corto y largo plazo; optimizar y homogeneizar desde CPEN el funcionamiento transversal del conjunto de sociedades públicas resultantes de la reestructuración; y reducir, centralizar y coordinar los recursos y operaciones vinculadas a la gestión común de las empresas públicas. La Corporación Pública Empresarial de Navarra, S.L.U. (CPEN) se constituyó el 4 de noviembre de 2009. Con fecha 18 de enero de 2010 el Gobierno de Navarra aprobó el traspaso a Corporación Pública Empresarial de Navarra S L U de todas sus participaciones en las empresas de las que hasta entonces era titular, pasando CPEN a erigirse, desde ese momento, en sociedad matriz o “holding “de un importante grupo empresarial, compuesto por 107 sociedades, participadas directa o indirectamente.

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-Integrarán el Sector Competitividad, aquellas sociedades que realicen de forma mayoritaria y estable actividades de carácter industrial o mercantil (art. 10.3).

La vinculación de cada sociedad a uno de los dos Sectores de actividad dependerá de la permanencia en el tiempo de las condiciones que determinaron su incorporación al mismo de forma que, de variar aquéllas, se procederá a su reclasificación.

La antedicha clasificación entre sociedades que gestionan actividades de interés público y sociedades de mercado conlleva para las sociedades públicas incorporadas al Sector Administración su sujeción, entre otras, a las siguientes normas (art. 11.1):

a. A la Ley Foral de Contratos Públicos (Ley 6/2006, de 9 de junio) conforme a lo dispuesto en el art. 2.1.e).

b. La contratación de su personal se ajustará al Derecho Laboral, debiéndose respetar los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en los procesos de selección, a excepción de la contratación del personal de alta dirección, que se basará en la recíproca confianza inherente a este tipo de relaciones laborales.

c. Su actividad quedará sometida al control parlamentario en la forma y con la extensión prevista en la legislación foral aplicable en la materia.

d. Incorporarán, entre sus fines y criterios de actuación, el compromiso ético con el entorno, la responsabilidad social corporativa, el empleo de calidad y la mejora en la prestación de los servicios públicos encomendados.

Por su parte, las sociedades incorporadas al Sector competitividad se sujetarán, entre otras, a las siguientes normas y principios de actuación (art. 11.2):

a. Su gestión estará dirigida, de modo principal, a la creación de valor y a la generación de beneficios económicos de acuerdo con el principio de rentabilidad.

b. Su actividad se regirá por las reglas del mercado. c. No se les podrá reconocer la condición de ente instrumental, es decir de medio

propio o servicio técnico de la Administración, conforme al art. 8 de la Ley Foral de Contratos 6/2006. Previsión lógica en aras de evitar que se distorsione la concurrencia cuando una empresa simultáneamente actúa en el mercado y como medio propio o servicio técnico de la Administración matriz104.

d. Incorporarán, entre sus fines y criterios de actuación, el compromiso ético con el entorno, la responsabilidad social corporativa y el empleo de calidad.

104 Así lo puso de manifiesto tempranamente Rebollo Puig, M. “Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio”, RAP, nº 161, 2003, págs. 359-393. Por cierto que esta misma lógica es la seguida en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía local de Andalucía a sensu contrario en el art. 39 para la sociedad interlocal como modo de gestión directa de los servicios públicos locales, pues al constituir una manifestación de la potestad organizatoria local, y en aras de evitar la distorsión de la libre concurrencia, no se les puede encomendar actividades de mercado. Puede verse a este respecto nuestro trabajo “Algunas notas sobre la Ley de autonomía local de Andalucía: los servicios públicos y la iniciativa económica local”, QDL nº 24, 2010.

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3.2. El Decreto Ley 1/2011, de 30 de septiembre, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Comunidad Valenciana105.

La norma se anuncia como el inicio del proceso de racionalización y reestructuración del sector público empresarial al que seguirán –según proclama su D.A. Primera- otras iniciativas legislativas y de planificación que permitan la consecución de los objetivos previstos”. Por ende no pretende una ordenación integral del sector público instrumental de la Generalitat, sino que, como proclama su Exposición de Motivos, “en este momento, se trata de sentar las bases para la mejora de la gestión del sector público instrumental en materia de régimen económico-presupuestario, de control interno, de contratación, de endeudamiento y de recursos humanos, cuya aplicación es necesaria que se realice de forma urgente”. Bajo estas premisas el Decreto-ley proclama como objeto de las medidas previstas es: “el de contribuir a conseguir un sector público empresarial y fundacional de la Generalitat saneado, austero, eficaz, eficiente y orientado al cumplimiento de los objetivos del Consell en sus distintos ámbitos de actuación y a las necesidades de la sociedad valenciana” (art.1). Las medidas adoptadas en este Decreto ley son de aplicación, con carácter general, a los entes del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, es decir sociedades y fundaciones públicas (art. 5.2 y 3 del TR de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat. La norma valenciana abunda en el reforzamiento de la dependencia de la entidad instrumental con la Administración matriz a través de la persona titular de la consellería con competencia en materia de economía quien podrá dictar instrucciones de obligado cumplimiento de carácter general o particular (art 4) en los siguientes ámbitos: a) Presupuestación; b) Control y optimización del gasto corriente; c) Optimización de los procesos de control y gestión de las inversiones; d) Régimen de control interno. e) Organización; f) Planes anuales de actuación y planificación estratégica; g) Sistemas centralizados de información y gestión; h) Políticas de personal y sistema de evaluación por objetivos para el abono de la productividad; i) Gestión y optimización del inmovilizado; j) Contratación; k) Autorizaciones previas a la iniciación de expedientes de gasto; l) Medidas correctoras y de control del gasto público. Sin perjuicio de que las

105 La Comunidad Autónoma valenciana ya había aprobado con anterioridad el Decreto 249/1997, de 23 de septiembre, por el que se regula la Comisión interdepartamental para la Racionalización del Sector público (modificado parcialmente por el Decreto 162/1998, de 6 de octubre y Decreto 65/2001, de 2 de abril) para : “1. Estudiar y analizar la situación actual del sector público valenciano. 2. Elaborar las líneas básicas necesarias, tendentes a la racionalización del mismo. 3. Proponer al Gobierno Valenciano los planes de actuación. 4. Impulsar y supervisar la aplicación de los planes de actuación, garantizando los principios de publicidad, transparencia y concurrencia. 5. Emitir informes sobre todos aquellos asuntos que, afectando que afectando a la racionalización del sector público valenciano, sean sometidos a la Comisión por la Generalitat Valenciana” (art. 3). Por su parte, el Decreto 316/1997, de 24 de diciembre, que regula las Funciones de la Comisión Interdepartamental para la Racionalización del Sector Público y de la Dirección General para la Racionalización del Sector Público en la coordinación de los procesos de racionalización y privatización del sector público. Por otro lado, el Decreto 240/1997, de 23 de septiembre, del Gobierno Valenciano, creó la Dirección General para la Racionalización del Sector Público, adscrita a la Presidencia de la Generalitat Valenciana.

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funciones previstas en los apartados anteriores se puedan atribuir posteriormente a la Corporación Pública Empresarial Valenciana106 de la que ya hemos dado cuenta. El Decreto Ley 1/2011 valenciano inicia el camino de la mejora de la regulación, es decir abunda en los principios que han de presidir la racionalización del los entes instrumentales del sector público pues el art. 5 dispone que deben actuar: de acuerdo con los principios de legalidad, servicio al interés general, transparencia, imparcialidad, economía, eficacia, eficiencia y mejora continua del servicio al ciudadano. Asimismo, deberán observar un comportamiento socialmente responsable, capaz de conciliar las demandas sociales con un desarrollo sostenible, basado en el respeto al medio ambiente, la atención al ciudadano, la igualdad de oportunidades y la cohesión e integración social. Entre las medidas que prevé el Decreto ley 1/2011 se distinguen: - Principios financieros y presupuestarios (art. 6)107; Planes de saneamiento (art. 7)108. -Régimen de control: se centra en deberes de suministro de información, en particular para el eficaz seguimiento del control del gasto público información contable (art. 8) contar con un auditor interno (art. 9), constitución de un comité de Auditoría (art. 10), así como medidas adicionales de control en determinadas circunstancias art. 11.3; - Régimen de endeudamiento: centralización y coordinación, plan de pago a proveedores109. -Medidas relativas a la contratación, que van desde el establecimiento de un trámite preceptivo de autorización previa para determinados contratos en función de su cuantía110, a medidas de ordenación de la contratación de los entes del sector, entre las

106 En efecto, fue la D. Adicional Primera del Decreto-ley 1/2011 en el apartado 2 anunció la creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana a través de la próxima Ley de Medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat. 107 Con carácter general, los ingresos que los entes del sector público de la Generalitat a los que se refiere la presente norma obtengan deben ser suficientes para cubrir sus gastos e inversiones; la elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos se realizará en términos de equilibrio o superávit presupuestario. Los créditos consignados en el capítulo destinado a gastos de personal tendrán carácter limitativo, y por consiguiente, no se podrán adquirir compromisos en cuantía superior a la autorizada por la ley de presupuestos o por las modificaciones presupuestarias conforme a la legislación vigente. 108 Según el art. 7 los entes que incurran en niveles excesivos de pérdidas o de necesidad de financiación que pudieran afectar al cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria deberán presentar un informe de gestión sobre las causas del desequilibrio y, en su caso, un Plan de Saneamiento aprobado por sus órganos de gobierno, en el que se indicarán las medidas correctoras. El seguimiento de la ejecución del plan y el posible establecimiento de medidas correctoras corresponderá a la persona titular de la conselleria con competencia en materia de economía. 109 El art. 15 del Decreto-ley valenciano establece que con carácter general, los entes a los que se refiere esta norma que incurran en niveles excesivos de déficits de capital circulante habrán de realizar un Plan de Pagos a Proveedores (apartado 1). El incumplimiento, en cualquier momento de su ejecución, de las previsiones contempladas en dicho plan podrá comportar: a. La paralización de las inversiones de cualquier índole (directas o indirectas) del ente. b. La cobertura, total o parcial, de dichos déficits mediante transferencia corriente con cargo a los créditos presupuestarios de la conselleria de adscripción de los entes. c. La exigencia de autorización previa para la formalización de los nuevos contratos que se determinen (apartado 2). El seguimiento y, en su caso, el establecimiento de medidas correctoras corresponderá a la persona titular de la conselleria con competencia en materia de economía. 110 Vid art. art. 12. Decreto-Ley 1/2011 de 30 de septiembre de la C.Valenciana, que establece también que el Consell pueda reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato, precepto que no se aplica a los contratos relativos a la financiación y gestión financiera.

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que llama la atención art. 13, pues en puridad, no viene más que a declarar un expreso cumplimiento de la legislación de contratos del sector público111. Importantes son las disposiciones en relación con el régimen de los recursos humanos: apelación al código de conducta, principios de selección y acceso al empleo público de las personas con discapacidad; publicidad de las relaciones de puestos de trabajo o plantillas (art. 17), la prohibición de tener a su servicio personal eventual (art. 19 de la Ley 10/2010, de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la función Pública Valenciana). En lo que concierne al régimen del personal directivo (art 19) preceptúa: la elección basada criterios de competencia, profesionalidad y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada; aplicación del régimen declaración de bienes, derechos patrimoniales y actividades de altos cargos; aplicación de la legislación sobre incompatibilidades y conflictos de intereses, sujeción a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad; el límite de la cuantía de las retribuciones a percibir será el establecido anualmente en las respectivas leyes de Presupuestos de la Generalitat para los altos cargos de la Administración de la Generalitat; prohibición de percibir a su cese indemnización alguna, salvo las que estén establecidas por disposición legal de derecho necesario, no pudiendo pactarse ni suscribirse cláusulas contractuales que tengan por objeto reconocer indemnizaciones o compensaciones económicas, cualesquiera que fuera su naturaleza o cuantía. Por su parte, el art. 20 regula la productividad para el personal de los entes instrumentales112.

111 El meritado precepto dispone: “1. Los contratos que celebren los entes a los que se refiere la presente norma que tengan la consideración de poder adjudicador de acuerdo con la legislación de contratos del sector público, quedarán sujetos a la regulación armonizada en los supuestos y en los términos previstos en dicha normativa. 2. Fuera del ámbito de aplicación de los contratos sujetos a regulación armonizada, las instrucciones de contratación que deben aprobar las entidades del sector público a los que se refiere la presente norma que sean poderes adjudicadores, pero que no tengan el carácter de administraciones públicas, deberán adaptarse a las siguientes precisiones:

a. Con carácter previo a la licitación de todo contrato sujeto a las instrucciones elaboradas, se exigirá que se elabore una memoria en la que se justifique con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse con el contrato, la idoneidad de éste para satisfacerlas, la correcta estimación y adecuación del precio para la ejecución de la prestación y el procedimiento elegido para la adjudicación del contrato.

b. Las cuantías fijadas para considerar los contratos de obras, suministros, servicios y otros, como menores, no podrán superar los límites establecidos en la legislación de contratos del sector público.

c. Así mismo, las cuantías fijadas como máximos para poder utilizar el procedimiento negociado no podrán superar los límites establecidos en la legislación de contratos del sector público.

3. En cualquier caso, los entes contratantes del sector público de la Generalitat a los que se refiere este Decreto-ley deben observar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, no discriminación e igualdad de trato. 4. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a los contratos relativos a la financiación y gestión financiera”.

112 “1.La conselleria competente en materia de economía, en colaboración con la conselleria con competencia en materia de hacienda, podrá establecer objetivos generales y directrices de la evaluación del sistema de objetivos en relación con la productividad del personal de los entes a los que resulte de aplicación. 2. En la solicitud de autorización al Consell de las cantidades a abonar en concepto de productividad, se requerirá el informe preceptivo y favorable de la conselleria con competencia en materia de economía acerca del cumplimiento de dichas directrices, junto con el informe preceptivo y

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Por último, en la obligada senda de la austeridad el propio legislador se ha impuesto la auto contención a través de una cláusula de “moratoria” en la creación de entes del sector público aunque limitada durante el ejercicio 2012113.

3.3. Decreto-ley 1/2011, 29 de noviembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de racionalización del Sector Público Empresarial. Este Decreto-ley tiene por objeto el establecimiento de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial de la Comunidad Autónoma de Aragón, en coherencia con la estabilidad presupuestaria, adoptando una serie de disposiciones que contribuyan a mejorar la gestión del sector público empresarial, a garantizar su eficacia y eficiencia, a la reducción del déficit y la contención del gasto público. Sigue de cerca el ejemplo del Decreto Ley 1/2011 de la Comunidad Valenciana. Constriñe su ámbito específico de aplicación a las sociedades mercantiles autonómicas (art. 2), cuya actuación debe responder a los principios generales de legalidad, estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, transparencia, austeridad, eficacia, eficiencia, economía y servicio al interés general (art. 3). Para ello, se refuerza la instrumentalidad, a través de las instrucciones de obligado cumplimiento, del departamento competente en materia de patrimonio (art. 4), así como a los representantes en los órganos colegiados de otras sociedades en cuyo capital se participe, funciones que se atribuyen a la Corporación Empresarial Pública de Aragón. El Decreto-ley congrega una serie de medidas de régimen económico-financiero, de control, contratación, y de recursos humanos, para la racionalización y mejora de la gestión de las sociedades empresariales autonómicas. Entre los principios financieros y presupuestarios: Con carácter general, los ingresos que obtengan las sociedades a las que se refiere la presente norma deben ser suficientes para cubrir sus gastos e inversiones, así como con carácter general, la elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos se realizará al menos en términos de equilibrio económico financiero, de acuerdo con lo previsto en la legislación de estabilidad presupuestaria. favorable de la conselleria competente en materia de hacienda acerca de la existencia de cobertura presupuestaria para su abono”.

113 Vid D.T Primera del Decreto–ley 1/2011, de 30 de septiembre, dispone: “A partir de la entrada en vigor de este Decreto-ley y durante el ejercicio 2012, no se procederá a la creación de entes del sector público de la Generalitat, excepto la creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y los que se pudieran producir como consecuencia de la ordenación y reestructuración del sector”. El vicepresidente de la Generalitat y portavoz del Gobierno valenciano, José Ciscar, ha anunciado el 4 de enero de 2012 un recorte de 46 empresas públicas valencianas hasta dejarlas en seis entes. Esta es una de las medidas que se aprobará en el primer pleno del Gobierno valenciano del año (5 de enero) y que forma parte del plan de ajuste anunciado por el presidente de la Generalitat, Alberto Fabra, para ahorrar 1.000 millones de euros.

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Obligación de elaborar un Plan económico-financiero de saneamiento (art. 6)114 para las sociedades que hayan incurrido en pérdidas o en excesivos niveles de endeudamiento de acuerdo con las cuentas anuales aprobadas, cuyo saneamiento requiera la dotación de recursos no previstos en sus propios presupuestos. El incumplimiento de la formulación por el órgano de gobierno de cada sociedad de las propuestas previstas en el apartado primero de este artículo, así como el incumplimiento en cualquier momento de dichas propuestas, podrá comportar el establecimiento de medidas coercitivas, por parte del titular del departamento competente en materia de patrimonio, o, en su caso, del consejo de administración de la Corporación Pública Empresarial de Aragón. Tales medidas podrán consistir, entre otras, en: a) El cese de los miembros del órgano de gobierno de la sociedad, así como en su caso de su director general, gerente o quien realice funciones ejecutivas de máximo nivel b) la paralización de las transferencias para la cobertura, total o parcial, de déficit de las sociedades incumplidoras, a cuyo fin se declarará la no disponibilidad de los créditos presupuestarios destinados a este fin en el departamento de tutela de las sociedades. c) la no tramitación de ninguna operación de garantía, compromisos de participación o permanencia o afianzamiento de las obligaciones de las sociedades incumplidoras. d) la paralización de las inversiones de cualquier índole de la sociedad. e) la exigencia de autorización previa para la formalización de los nuevos contratos que se determinen. f) la limitación de la autorización de endeudamiento de acuerdo con lo previsto en la ley de presupuestos anual. Ordenación del endeudamiento y las modalidades de financiación. En las sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón se determinarán los importes globales máximos que las sociedades que conforman el sector público puedan utilizar como recurso de endeudamiento así como la concesión de avales (art. 7); Plan de pago a los proveedores para las sociedades que incurran en niveles excesivos de déficit de capital circulante, cuyo incumplimiento podrá comportar el establecimiento de medidas correctoras que podrán consistir, entre otras, en las previstas para el caso de incumplimiento del Plan económico-financiero de saneamiento (art. 8). Reforzamiento de las obligaciones de información y control (art. 10), además del control ejercido a través de la Intervención general se prevén medidas adicionales (art. 11), comisión de auditoría y control115, y auditoría interna (art. 13). En materia de contratación, se establece la autorización previa para determinados contratos (art. 14), así como la idoneidad de la contratación (art. 15) con carácter previo a la licitación de todo contrato sujeto a las instrucciones de contratación aprobadas por cada sociedad.

114 El art. 6 prevé asimismo que la aprobación, con o sin modificaciones, y el seguimiento de la ejecución del plan corresponderán, al consejo de administración de la Corporación Empresarial Pública de Aragón o, en su defecto, a la persona titular del departamento competente en materia de patrimonio. 115 El art. 12 establece que la Corporación Empresarial Pública de Aragón constituirá una Comisión de auditoría y control, dependiente del consejo de administración, que estará integrada por tres miembros: un vocal del consejo de administración, un representante de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Aragón y un experto independiente. Dicha Comisión ejercerá las funciones previstas en la legislación mercantil sobre todas las empresas del grupo en las que exista obligación material de constitución.

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Al personal que ocupe puestos de carácter directivo (art. 16), incluyendo los supuestos de relaciones laborales especiales de alta dirección, le será de aplicación el siguiente régimen jurídico: a) el régimen establecido en la normativa autonómica sobre declaración de bienes, derechos patrimoniales y actividades de altos cargos b) en materia de incompatibilidades, la legislación autonómica, o en su defecto la legislación estatal, en materia de conflictos de intereses. c) estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión, medidas de austeridad y reducción de costes y control del gasto público. d) no percibirá a su cese indemnización alguna, salvo las que estén establecidas por disposición legal de derecho necesario, no pudiendo pactarse ni suscribirse cláusulas contractuales que tengan por objeto reconocer indemnizaciones o compensaciones económicas, cualesquiera que fueran su naturaleza o cuantía, por razón de extinción de la relación jurídica que les une con la empresa. Asimismo se regula la productividad, objetivos generales y directrices de la evaluación del sistema de objetivos en relación con las retribuciones variables del personal de las sociedades a los que resulte de aplicación este Decreto- Ley (art. 17)116. 3.4 El proceso de reordenación del sector público de Andalucía: ¿un caso testigo de desorganización? A continuación, realizaremos un análisis más detenido de la reordenación del sector público en Andalucía que consideramos caso testigo, por varias razones. En primer lugar, por su amplitud, toda vez que bajo el rótulo de la reordenación, no sólo contienen medidas de extinción, refundición, absorción de entes instrumentales preexistentes y creación de nuevos entes resultantes en una operación de reorganización de gran envergadura. Por el contrario, también ha llevado a cabo lo que denomina medidas estructurales, es decir, modificaciones de peso en el régimen común y normal de los entes instrumentales de la Junta de Andalucía, lo que, siguiendo nuestra clasificación podría calificarse de medidas de racionalización. Esta operación llevada a cabo simultáneamente ha permitido calificar a dicho proceso como un “proceso a gran escala de reformulación de la Administración de la Junta de Andalucía”117. En segundo lugar, los problemas jurídicos suscitados y consiguiente oposición y litigiosidad que ha provocado este proceso de reordenación del sector público. En el caso andaluz han saltando a la palestra los principales problemas jurídicos que un proceso semejante puede concitar y que ponen de relieve la trascendencia jurídica de la potestad organizatoria, los medios para llevarla a cabo y, sobre todo, sus límites jurídico- constitucionales planteando cuestiones nucleares del Derecho administrativo. Nos referimos a la delimitación del ejercicio de potestades públicas y al sistema de 116 El art. 17.2 dispone: “ Con carácter general, los abonos en concepto de retribuciones variables ligadas al cumplimiento de objetivos no se realizarán en tanto la sociedad incumpla la obligación de elaboración de un Plan económico financiero o a un Plan de Pago a Proveedores, o cuando se produzca una desviación significativa e injustificada de los objetivos definidos en dichos planes”. 117 Ortiz Mallol, J. “Una reforma del sector público de la Administración Andaluza: la vuelta al Derecho administrativo y la reducción del gasto público como principios inspiradores”, RAAP, nº 79, 2011, pág. 258 pues esta medida es la continuación de otras anteriores también en el sentido de contención del gasto y que consistieron en supresión de Consejerías y centro directivos.

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integración del personal afectado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad y su incidencia en la contratación. Y por último, la cuestión formal relativa al uso ¿abuso? del Decreto-ley, es decir la legitimidad constitucional del Decreto–ley como medida de autoapoderamiento del Gobierno para llevar a cabo semejante reforma de la Administración y su ulterior desarrollo al margen del debate parlamentario. 3.4.1 El marco normativo preexistente118. La empresa pública y los entes instrumentales eran objeto de una parcial, dispersa e insuficiente regulación en la Ley 5/1983, de 19 de julio, de Hacienda Pública de Andalucía (LHA) en cuanto al manejo de caudales públicos y, por ende, el régimen de los derechos y obligaciones de contenido económico, y la Ley 4/1986, de 5 de mayo, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LPA), desde la perspectiva patrimonial, siguiendo fielmente la clasificación de las entidades instrumentales inaugurada en la legislación estatal en la entonces vigente Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria.

Sin embargo, esta regulación que sólo tenía en cuenta la perspectiva presupuestaria y patrimonial era claramente insuficiente. Por lo demás, la D.F. de la Ley 6/1983 del Gobierno y de la Administración de la Junta de Andalucía ordenaba que: “Por ley del Parlamento de Andalucía se regulará el régimen de la Administración institucional dependiente de la Administración de la Comunidad Autónoma”. El desarrollo del sector público de la Comunidad Autónoma precisaba de una reconsideración normativa que adaptara el denso entramado de entes instrumentales de la Junta de Andalucía a nuevos parámetros de eficiencia y racionalidad.

Con la promulgación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía (LAJA) se ha venido a dar cumplimento a dicho mandato. La norma en su Título III lleva a cabo la regulación los principios generales de la organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades instrumentales de Administración, de su diversa tipología y del régimen jurídico propio de cada una de las entidades que la componen119.

En aras de una adecuada ordenación del sector público, la Ley define las distintas entidades vinculadas o dependientes de la Administración de la Junta de Andalucía, partiendo de una novedosa terminología, pues diferencia entre Agencias, entidades con personalidad jurídica de Derecho público y entidades instrumentales de Derecho privado (art. 52). Por lo demás, el Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Hacienda de la Comunidad

118 El art. 158 LO 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía proclama que la Comunidad Autónoma podrá constituir empresas públicas y otros entes instrumentales, con personalidad jurídica propia para la ejecución de funciones de su competencia.

119 Según el art. 50.1 LAJA entidades instrumentales son: “las entidades dotadas de personalidad jurídica propia, creadas, participadas mayoritariamente o controladas efectivamente por la Administración de la Junta de Andalucía o por sus entes públicos, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico, que tengan por objeto la realización de actividades cuyas características por razones de eficacia justifiquen su organización y desarrollo en régimen de autonomía de gestión y de mayor proximidad a la ciudadanía, en los términos previstos en esta Ley”.

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Autónoma de Andalucía (TRLHA) ha incorporado las categorías y terminología de la LAJA. La LAJA reserva la categoría de agencias administrativas para los organismos autónomos a los que se refería el art. 4 LHA, y la de agencias públicas empresariales para las entidades de Derecho Público del art. 6.1.b de dicha Ley (entidades públicas empresariales en la LOGAGE), y además se introduce una nueva categoría, denominada agencia de régimen especial, a imagen y semejanza de las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos de la Ley 28/2006, de 18 de julio. Los consorcios se regulan en el art 12 como organizaciones personificadas de gestión. Por su parte, entre las entidades instrumentales de Derecho privado la Ley comprende las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público andaluz120. La Ley avanza en la regulación del régimen jurídico de las sociedades mercantiles del sector público andaluz (arts. 75 a 77) al ordenar que tengan por objeto la realización de actividades comerciales o de gestión de servicios en régimen de mercado, actuando bajo el principio de la libre competencia121.

Cabalmente, la Ley realiza un considerable esfuerzo por definir y sujetar a cada una de estas entidades al ámbito de actuación material que le es propio en consonancia con las exigencias inherentes a su respectiva naturaleza jurídica, haciendo una correspondencia entre forma jurídico y fin o actividad encomendada delimitando con claridad los entes instrumentales que son Administración, las Agencias, de los entes instrumentales de Derecho privado que no tienen la consideración jurídica de Administración, sociedades y fundaciones del sector público andaluz por lo que no pueden ostentar potestades que impliquen ejercicio de autoridad.

3.4.2 El tortuoso cronograma de la reordenación. En este contexto normativo ha venido a incidir la reordenación del sector público. De manera esquemática, el cronograma del proceso de reordenación en Andalucía ha tenido lugar a través de las siguientes disposiciones:

120 Resulta de interés consultar el Informe Consideraciones del Defensor del Pueblo Andaluz sobre el régimen de actuación de los entes instrumentales privados con ocasión de la aprobación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, noviembre de 2007, www.defensor-and.es.

121 Téngase en cuenta que por imperativo del Derecho comunitario, la Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las Relaciones Financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas, que contiene la transposición de la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, en el art. 2 define con carácter básico, en virtud del art. 149.1 número 13 y 18 CE, el concepto de empresa pública en los términos siguientes:“1. Se definen las empresas públicas, a los efectos de esta Ley, como cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen”. Asimismo el apartado 3 del precepto dispone que en el ámbito autonómico y local, se considerarán empresas públicas las entidades en las que concurran las circunstancias mencionadas en el apartado primero de este artículo. Sin embargo, el art. 4.1 del TRLHA al que se remite el art. 75.1 LAJA no acoge el criterio comunitario de la influencia dominante, sino que sigue apegado –como en la mayoría de las normas autonómicas- al dato de la propiedad accionarial mayoritaria.

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- El Plan de reordenación del sector público, Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010122, que se articula en torno a tres líneas de actuación: 1. La reducción del número de entidades instrumentales al objeto de obtener economías de escala en la contratación de bienes y servicios. En definitiva, adelgazamiento sector público con la consiguiente reorganización. Y, de otra parte, la adaptación de la naturaleza personalidad, régimen jurídico de agencias públicas, organismos autónomos, entidades de Derecho público del TRLHA a LAJA reformada. 2. Simplificación de la estructura periférica de la Administración instrumental, a través de la concentración de sedes y subsedes en un mismo municipio en un sólo edificio con el objetivo de facilitar la prestación de servicios y conseguir una mayor eficiencia en gasto de alquileres y mantenimiento de edificios públicos. Con ello aborda, el aspecto patrimonial de la reordenación donde destaca la opción por el sale and lease back 123, vertiente que sin embargo nosotros sólo queremos dejar aquí apuntado. 3. Mejora del conocimiento y de la gobernanza del sector público124. - El Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Constituye la implementación del Plan de reordenación del sector público. No obstante, la reforma del sector público andaluz ha provocado una gran oposición en relación con 122 Vid STSJ de Andalucía nº 3514/2011, de 16 de septiembre, Sala de lo contencioso-administrativo de Málaga, resuelve recurso contencioso-administrativo especial de Protección de los derechos fundamentales de la Persona interpuesto por la Central Sindical independiente de funcionarios CESIF, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010. La parte actora sostiene que dicho acto y la disposición normativa consiguiente Decreto-ley 5/2010 conculca lo dispuesto en los arts. 28 y 37 CE, 14 y 23CE, así como arts. 38 y 4.1.c EBEP porque afectan de forma directa y sustancial a las condiciones de trabajo de los empleados públicos, y han sido aprobados sin negociación previa con los representantes de los trabajadores. La Sala tras exponer ampliamente la evolución y doctrina del TC y TS sobre el acto político declara en el F.J Cuarto: (…) De su lectura (del Acuerdo) no se desprende vulneración alguna del derecho a la negociación colectiva laboral – art. 37.1 de la C.E.-, ni efecto personal discriminatorio contrario al derecho a la igualdad – art. 14 de la C.E. -, ni al de acceso a la función pública –art. 23.2 C.E.-; antes bien el referido acto lo dicta el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en el marco de la competencia exclusiva que le atribuye el art. 27 de la Ley Andaluza 6/06 (de Gobierno) en materia de política económica. Las vulneraciones constitucionales que denuncia el sindicato actor vienen referidas más bien al desarrollo futuro de las medidas, generalizando que las mismas afectan de forma directa y sustancial a las condiciones de trabajo de los empleados públicos, ya sean laborales o funcionarios, pero no concretándolo en el Acuerdo”. Por lo que concluye que el Acuerdo no regula las condiciones de trabajo del sector público andaluz, sino que sienta las bases maestras para su necesaria reordenación. La posible omisión de la intervención sindical en el proceso, habrá de ser enjuiciada en cada uno de los instrumentos normativos de desarrollo en la materia pero no en el Acuerdo en cuestión, dado su exclusivo carácter instrumental, por lo que desestima del recurso.

123 Una operación de arrendamiento-venta es un acuerdo cruzado por el que el propietario de un activo lo vende y simultáneamente el comprador se lo arrienda. El objeto del arrendamiento-venta suele ser un edificio, pero puede ser otro activo fijo. Las Administraciones públicas de cualquier nivel pueden suscribir acuerdos de este tipo, con la idea de mejorar la gestión de sus activos y las finanzas públicas. Vid. Manual del SEC95 sobre el déficit público y la deuda pública, Comunidades Europeas, 2002, págs. 183 a 187. 124 Principio que por lo demás se halla ausente a lo largo de las medidas adoptadas. Por su parte, el Plan se remite a una norma anterior a su aprobación, el Decreto 283/2010, de 4 de mayo, por el que se regula la adaptación de la información de recursos humanos y económico-financiera de las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía para su integración, consolidación o agregación con los datos de la Administración de la Junta de Andalucía.

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el personal tanto funcionario como laboral objeto del proceso de reordenación, por lo que se ha promulgado el Decreto ley 6/2010, de 23 de noviembre, de 23 de noviembre, de medidas complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. El Gobierno andaluz, en el marco del diálogo social permanente alcanzó el día 29 de octubre de 2010 un acuerdo con las organizaciones sindicales Unión General de Trabajadores de Andalucía y Comisiones Obreras de Andalucía. Posteriormente, en la reunión de la Mesa General de Negociación del Empleado Público de la Administración de la Junta de Andalucía, celebrada el día 18 de noviembre de 2010, se adoptó un acuerdo con el mismo contenido, que entre otras actuaciones contempla la propuesta de modificación de determinados aspectos del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, con objeto de concretar los procedimientos de integración del personal funcionario y laboral que pudiera verse afectado por la aplicación de las medidas contempladas en la citada norma125. El Decreto Ley 5/2010 se halla pendiente de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Partido Popular por los siguientes motivos: materias usurpadas a la negociación colectiva ex art. 37.2 EBEP126, ejercicio de potestades públicas por el personal de las

125 Como consecuencia de lo indicado, se modifica la disposición adicional cuarta del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio y se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 69 de la LAJA, en lo que se refiere al personal funcionario y laboral que se integre en las agencias públicas empresariales.

126 Expone el PP en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y admitido a trámite por el TC que cierto es que el art. 37.2 EBEP que tiene carácter básico en virtud del art. 149.1.18CE, excluye de la obligatoriedad de la negociación «a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización». Pero lo que aquí se sostiene que debería haber sido objeto de negociación colectiva con carácter previo a la aprobación del Decreto-Ley, no es su Capítulo II, que lleva por rúbrica “Medidas sectoriales de organización” sino aquellos otros preceptos que más allá de las potestades de organización de la Administración andaluza, afectan a las condiciones de trabajo, al acceso, a la carrera y a la provisión de los empleados públicos, a la clasificación de los puestos de trabajo, a los horarios, jornadas y movilidad funcional del personal al servicio de la Administración y a la evaluación del desempeño. Y por si ello no fuera suficiente, el propio artículo 37.2.a) EBEP establece en un segundo párrafo que «Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto». Recuérdese la STS 24 de noviembre de 2009 caso EGMASA (RJ 2010/1823) por lo que concierne a la alegación de falta de negociación colectiva, de aquellas cuestiones que, en general, afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos afirma el TS en el FJ 7 que ni la modificación de la denominación de puestos de trabajo, ni la reestructuración de departamentos administrativos, ni la regulación que no afecte a las condiciones de acceso a la función pública, o al desempeño de la misma, puede tacharse de nulidad por no haber sido sometida a previa negociación. “Se exige, por tanto, una clara afección concreta, material y efectiva, no meramente potencial, al desempeño de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, como se afirmaba en la Sentencia de 22 de mayo de 2001 (RJ 6961), al declarar que “Las repercusiones a que la ley se refiere, generadas a consecuencia de las decisiones organizativas de las Administraciones Públicas, son aquéllas que suponen una cierta incidencia directa respecto de las condiciones de trabajo de sus empleados, pues, en otro caso, toda decisión de este género debería someterse a consulta, desde el momento en que, más o menos derivadamente, en el futuro será preciso reflejar los cambios organizativos en las plantillas funcionariales.” (…) Serán las concretas encomiendas de gestión, y en general las actuaciones que EGMASA desarrolle como medio propio de la Administración, las que en su caso determinen la atribución a los empleados de la empresa pública de facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas o autoridad, como, de igual modo, el peligro hipotético denunciado por el sindicato de que se detraigan plazas reservadas a funcionarios por el vaciamiento de funciones de la Consejería correspondiente, en el momento de la aprobación del Decreto, no aparece consumado, pues serán las

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Agencias, integración de personal laboral de los entes instrumentales extintos de Derecho privado en la Administración vulnerando los arts. 14 y 23 CE. También ha invocado contravención de los límites materiales del Decreto-Ley. ¿Está justificado modificar por decreto ley el régimen común y normal de los entes instrumentales del sector público?127 . - El Decreto-ley 6/2010, de 23 de noviembre, de Medidas complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Su contenido, reproduce el Decreto-ley 5/2010 con las modificaciones al art. 69.3 y D.A Cuarta introducida como resultado del acuerdo de concertación social alcanzado. - La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector público de Andalucía. Finalmente, el Decreto ley 6/2010 se tramita como proyecto de Ley dando lugar a la promulgación de la Ley 1/2011 de Reordenación del Sector público. 3.4.3 El objeto principal de la reordenación en Andalucía. Llegados a este punto, la pregunta es ¿cuál es el objeto central de la regulación de la Ley 1/2011? En otros términos, ¿en qué consiste la reordenación andaluza?Del elenco de medidas adoptadas podemos concluir que consiste fundamentalmente en: -Medidas estructurales de organización. Bajo dicha nomenclatura se procede a la modificación del régimen jurídico común y normal de los entes instrumentales a través de la reforma de la LAJA128 y de la modificación puntual de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, de Patrimonio de Andalucía (en adelante LPA). - Medidas sectoriales de organización: por las que se dispone la refundición, integración y supresión de entidades instrumentales de la Administración andaluza,

ulteriores Relaciones de Puestos de Trabajo (debidamente publicadas) las que pongan de manifiesto dicho riesgo”.

127 En este sentido, el recurso interpuesto por el PP se dirige contra Disposición Adicional Cuarta referida al régimen de integración del personal, así como contra los artículos concordantes del mencionado Decreto- ley y se fundamenta en la vulneración del contenido esencial del art. 14 CE y del art. 23.2 CE. Pues el TC ha declarado en numerosas ocasiones, que el art. 23.2 CE «garantiza, no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (STC 161/1988, FJ 6, STC 32/1985, de 6 de marzo), ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetado el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico». Y pese a que, según el FJ 7 de esa misma sentencia, «el derecho fundamental del art. 23.2 CE [...] es un derecho de configuración legal, …”, esto no excluye en absoluto la existencia de un contenido esencial del derecho (entre otras SSTC 185/1999, 154/2003, 12/2008), en el que muy particularmente destaca el inciso constitucional de “en condiciones de igualdad”, que no puede ser desconocido por el legislador, en este caso por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

128 Vid. La brillante aportación de López Menudo, F. “El Derecho administrativo como Derecho “especial” y “excepcional” de algunos entes públicos. Consecuencias”, Administración instrumental. Homenaje a M.F Clavero Arévalo, Tomo I, Civitas, Madrid 1994, págs. 543-574.

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operación que a su vez da lugar a la creación de entes nuevos, en particular, bajo la modalidad de Agencias de régimen especial. Por lo que a continuación analizaremos estas medidas. 3.4.3.1 Medidas estructurales de organización o la modificación del régimen de las Agencias públicas empresariales. Se modifica el régimen de las entidades instrumentales en Andalucía, centrada en la reforma del Título III de LAJA129. La reforma afecta fundamentalmente al régimen de las Agencias públicas empresariales130. El concepto de Agencia pública empresarial en el nuevo art. 68.1 se define como: “entidades públicas a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, y que aplican técnicas de gestión empresarial en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías, en el marco de la planificación y dirección de estas”. La reforma se centra en la posibilidad de que su objeto consista en la producción de bienes de interés público sean o no susceptibles de contraprestación, y en el añadido de que apliquen técnicas de gestión empresarial en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías. A partir de esta redefinición del concepto de Agencia pública empresarial el art. 68.1LAJA las clasifica en dos subespecies: a)“Aquellas que tienen por objeto principal la producción, en régimen de libre mercado, de bienes y servicios de interés público destinados al consumo individual o colectivo mediante contraprestación”, es decir, que tienen un comportamiento empresarial”. b) “Aquellas que tienen por objeto, en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías, y en el marco de la planificación y dirección de estas, la realización de actividades de promoción pública, prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, sin actuar en régimen de libre mercado”, es decir las que no actúan en régimen de libre mercado, por lo que predominantemente su comportamiento es el propio de la Administración. Para evaluar el alcance de esta modificación hay que ponerla en directa relación con la contratación, el ejercicio de potestades y el régimen del personal.

129 Señala Ortiz Mallol, J. que el verdadero alcance de la reforma ha sido de una parte, reordenación del sector público andaluz que ha supuesto la entrada en vigor de la LAJA, y de otra, el dilema de cómo adaptar la LAJA al marco estatal de contratación y de empleo público, en “Una reforma del sector público de la Administración andaluza: la vuelta al Derecho administrativo y al reducción del gasto público como principios inspiradores”, ob. cit, pág. 261 y 273 y ss.

130 No obstante, se modifican también puntualmente el art. 71 LAJA relativo a las Agencias de régimen especial y el régimen de su personal (art. 74); el art. 77 relativo al régimen del personal de las sociedades mercantiles del sector púbico andaluz y las fundaciones del sector público andaluz con relación a su personal (art 78).

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Las relaciones de mercado son el paradigma de la primera categoría (art. 68.1.a), mientras que el ejercicio de poderes exorbitantes es el modo natural de actuar de la segunda categoría (art. 68.1.b). Nada que objetar con esta clasificación que atiende al principio de correspondencia entre fin o actividad encomendada y régimen jurídico. Mas en buen lógica, y llevada a todas sus consecuencias las agencias de mercado (art. 68.1.a) cabalmente son incompatibles con el ejercicio de prerrogativas, precisamente por actuar en régimen de concurrencia en el mercado. Contradicción que se salvaría prohibiendo sencillamente la atribución de tales potestades en el caso de actuar como empresa, como así se ha hecho, por ejemplo en aplicación del art. 27.11 “adecuación entre la forma jurídica y el fin de la actividad encomendada como límite de la discrecionalidad administrativa” la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía local de Andalucía (LAULA)131. En otro orden de cosas, en aras de la diferenciación de ambas especies de Agencias públicas empresariales por su régimen jurídico el legislador en el art. 69.1 no hace más que una suerte de juego de palabras que al final se queda en nada132.

a. Contratación. Dicha diferenciación, tiene consecuencias en el régimen contractual, toda vez que el art. 62 LAJA se ha modificado por el art. Seis Ley 1/2011 queda redactado de la siguiente forma: “1. El régimen de contratación de las agencias, salvo las agencias públicas empresariales previstas en el art. 68.1.a) de esta Ley, será el establecido para las Administraciones Públicas en la legislación de contratos del sector público. El régimen de contratación de las agencias a que se refiere el citado art. 68.1.a) se regirá por las previsiones contenidas en la legislación de contratos del sector público respecto de las entidades que, sin tener el carácter de Administraciones Públicas, tienen la consideración de poderes adjudicadores”. La conclusión no es otra que en Andalucía y para las Agencias que no actúan en régimen de mercado la contratación se ha administrativizado, toda vez que a efectos del TRLCSP van a tener la consideración de Administración. Por ende, las Agencias públicas empresariales que actúan como empresa en el mercado (art. 68.1.a LAJA) a efectos de la TRLCSP se asimilan a la categoría de poder adjudicador (art. 3.3 TRLCSP). En cambio, las Agencias públicas empresariales que no actúan en régimen de libre mercado (art. 68.1.b) se asimilan a efectos de la TRLCSP a 131 En efecto, puede verse que el art. 35.2 último párrafo ordena: “No podrá atribuirse a las agencias públicas empresariales locales cuyo objeto sea exclusivamente la producción de bienes de interés público en régimen de mercado potestades que impliquen ejercicio de autoridad”. 132 “Las agencias públicas empresariales a que hace referencia la letra a) del apartado 1 del artículo 68 de esta Ley se rigen por el Derecho Privado, excepto en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta Ley, en sus estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y demás disposiciones de general aplicación”. Mientras que “Las agencias públicas empresariales a que hace referencia la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de esta Ley se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta Ley, en sus estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y demás disposiciones de general aplicación. En los restantes aspectos se regirán por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado según su particular gestión empresarial así lo requiera”.

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la consideración de Administración pública –ejemplo que ha seguido en parte muy recientemente la Comunidad de Galicia133-, por contraste con lo dispuesto en el art. 3.2 e) TRLSCP que al delimitar los entes que tienen la consideración de Administración pública comprende:“ e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”. Esta disposición que tiene carácter básico no deja de ser sorprendente y conlleva una contradicción tanto ad intra como ad extra con el sistema de Administraciones públicas diseñado por el legislador estatal. Es pues una flagrante contradicción que si se refuerza el aspecto empresarial tenga justificación la atribución de potestades públicas exorbitantes. Se trata de una intrínseca paradoja que se haya en la LOFAGE y que se ha puesto de manifiesto por la doctrina suscintando dudas acerca de su constitucionalidad134. Esta discordancia se extiende a su encuadramiento en el sistema de Administraciones públicas, toda vez que las entidades públicas empresariales tienen la consideración de Administración pública en la LOFAGE, pero no a efectos de la contratación. En cambio, el legislador andaluz ha realizado un giro a favor del Derecho administrativo y ha optado por la calificación de contratos administrativos los realizados por las agencias del tipo 68.1.b (art. 19 TRLCSP), frente a la opción del legislador estatal que a resultas del art. 3.2 e) in fine con carácter básico supone en todo caso la calificación de privados de los contratos celebrado por cualquier entidad que no tenga la

133 La Ley 12/2011, de de 26 de diciembre, de Medidas fiscales y administrativas, modifica la disposición adicional séptima de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, quedando redactada como sigue: “Disposición adicional séptima. Régimen de contratación de las entidades públicas empresariales “Las entidades públicas empresariales reguladas en la presente ley tienen el carácter de organismos asimilados a las entidades públicas empresariales estatales, a efectos de lo previsto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, excepto que una norma con rango de ley, en atención a las características de la entidad o de su actividad y de los fines institucionales de carácter público que su contratación persiga, determine la sujeción de esta actividad contractual a la legislación de contratos del sector público como administración pública”.

134 Betancor Rodríguez, A. “Las entidades públicas empresariales en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado o la inconstitucionalidad de que la Administración sea al mismo tiempo Administración y empresa”, DA nº 246-247, 1996-1997, págs. 439-492.

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consideración de Administración pública, por no estar incluida en la relación que efectúa el art. 3.2 TRLCSP (art. 20.1 TRLCSP). En efecto, la total aplicación de la LAJA quedaba pendiente de la transformación de las entidades instrumentales preexistentes a las categorías que ella misma define. Sin embargo, estando de acuerdo con que desde el punto de vista del interés público este giro a favor del Derecho administrativo tan necesario en fase de ejecución del contrato es positivo se orilla la cuestión de la legalidad del desarrollo de las bases estatales en tal sentido y que alter la competencia de jurisdicción135. Por lo demás, a favor de esta opción “administrativizadora” se había pronunciado la Instrucción 3/2008, de 21 de abril de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa (CCCA) de Andalucía sobre la aplicación de la LCSP a las Entidades de Derecho público del art. 6.1.b LHA, considerando que no son asimilables en bloque y de manera automática a las EPES del Estado a efectos de su encuadramiento subjetivo en la excepción del art. 3.2. e) LCSP in fine. Las reformas estructurales de la LAJA han incidido asimismo en los llamados medios propios o servicios técnicos de la Administración esto es, el ámbito interno de los encargos de prestación entre la Administración matriz y sus entidades instrumentales. Este asunto que ha pasado inadvertido incide en el régimen de financiación de los entes instrumentales y que aquí nos limitamos a apuntar. En efecto, la D.A Décima proclama que: “1. Las agencias creadas o transformadas de acuerdo con la presente Ley son medio propio de la Administración de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que también puedan serlo de otras Administraciones Públicas cuando así se disponga en sus Estatutos”. Siendo completamente contrario al Derecho comunitario y a la consolidada doctrina del TJUE sobre los medios propios la declaración genérica e indiscriminada como medio propio de las Agencias creadas o transformas de acuerdo con la Ley 1/2011 no sólo para la Junta de Andalucía, sino de otras Administraciones públicas cuando así lo dispongan en sus estatutos136. b. Ejercicio de potestades públicas, régimen de personal e integración. ¿Estatuto de los Trabajadores versus principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad? El verdadero nudo gordiano de los problemas que ha provocado la reordenación andaluza trae causa en el ejercicio de potestades administrativas, el régimen del personal y sus modos de integración en entes que tienen la consideración de Administración, toda vez que el régimen del personal de las Agencias públicas

135 Concluye Ortiz Mallol, J. que esa distinción entre las agencias que se someten esencialmente al Derecho privado y aquellas que se rigen esencialmente por el Derecho administrativo, respecto de las primeras “habría de ser la ligada por la remisión a los organismos asimilados” del art. 3LCSP, por lo que la segunda subcategoría quedaría no afectada por las bases estatales que determinan su catalogación como poderes adjudicadores, permitiendo a la Comunidad Andaluza, en el ejercicio de su competencia de autoorganización, definir su status como verdaderas Administraciones públicas, toda vez que esta decisión se sitúa fuera de las murallas del círculo de la competencia exclusiva estatal”, ob. cit. págs. 276-277. 136 Vid ampliamente sobre la noción de medio propio nuestro trabajo Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de Contratos del Sector público. Su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales, Fundación Democracia y Gobierno local, Madrid 2009. Asimismo, “La delimitación de los encargos domésticos presupuesto para evitar la huida de las garantías de la contratación púbica”, Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, Iustel, Madrid 2011, págs. 859-907.

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empresariales es de Derecho laboral137. En definitiva, la gran cuestión suscitada ha sido la de la integración del personal de las extintas entidades privadas en las nuevas agencias creadas, lo cual, por otra parte, no es un problema nuevo. Por su parte, el TC también ha analizado las consecuencias para los empleados públicos de la prestación de servicios públicos bajo fórmulas de Derecho privado, con relación al traspaso forzoso de funcionarios de la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos a la sociedad estatal Correos y Telégrafos SA. El TC en el F.J. 4º del Auto 254/2006, de 4 de julio ha afirmado que el empleo de fórmulas organizativas de prestación de servicios públicos mediante personificaciones instrumentales en régimen de Derecho Privado es una opción del legislador de cuya legitimidad constitucional no cabe duda, y por tanto la prestación de servicios por funcionarios públicos en sociedades mercantiles públicas no supone una vulneración de los arts. 23.2, 25.3, 97, 103 y 149.1.18º CE. La decisión de gestionar un servicio público, mediante una fórmula de personificación instrumental de Derecho Privado es, (…) una opción organizativa legítima (…) y el hecho de que el personal que preste servicios en una sociedad mercantil pública pueda tener o no la condición de funcionario público responde igualmente a una legítima opción organizativa del legislador. Por ende, que las competencias de gestión de los funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicaciones que prestan servicios en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, se atribuyan por Ley a los órganos directivos de la propia sociedad estatal (excepto la separación del servicio por sanción disciplinaria, que corresponde adoptar al Ministerio de Fomento) resulta lógico desde la perspectiva del principio de eficacia (art. 103.1 CE) y no se opone a las exigencias constitucionales del estatuto funcionarial (arts. 103.3 y 149.1.18ª CE), tal como fueron definidas en la STC 99/1987, de 11 de junio138. Asunto sobre el que también se ha pronunciado el TS139. 137 Las razones políticas que han llevado a la solución adoptada son patentes, pues se cifra que el personal del conjunto de los entes instrumentales de Derecho privado afectados por la reordenación se eleva a más de 22.000. Como expone Ortiz Mallol, J. ob. cit. págs. 279 y 280 “no imaginamos un escenario en el que la extinción de entidades instrumentales privadas hubiera supuesto el despido en masa del personal de las mismas…. En suma se optó por integrar a las entidades instrumentales privadas de mano pública que se extinguían, en otras públicas que se creaban; no de extinguir aquellas sin más. Y añade “desde un punto de vista jurídico, la cuestión quedaba resuelta con el art. 44 ET, toda vez que la nota de dependencia que liga a la Junta de Andalucía como matriz con las entidades instrumentales afectas coincide con la “identidad económica entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica. La subrogación del art. 44 ET implica a todos los efectos el mantenimiento de la relación laboral en sus justos términos con la sola modificación de la entidad contratante. 138 Para el TC los funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicación, en virtud de lo establecido en los apartados siete y ocho del art. 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pasan a prestar servicios para la sociedad estatal Correos y Telégrafos, SA, sin solución de continuidad, en la misma situación, conservando su condición de funcionarios de la Administración del Estado en sus Cuerpos y Escalas, antigüedad, retribuciones que tuvieran consolidadas, y con pleno respeto a sus derechos adquiridos, sin que el ejercicio por parte de los órganos directivos de dicha sociedad de las competencias en materia de personal, en el marco de lo previsto por el citado art. 58 de la Ley 14/2000 y el Estatuto de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, aprobado por el Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, determinen en modo alguno la pérdida de la condición funcionarial de este personal, ni supongan infracción de garantías institucionales de la función pública (STC 254/2006, de 4 de julio. F.J.4).

139 Véase STS 1 de junio de 2007 (RAJ 4955) se invoca la nulidad del Decreto 370/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafo por la atribución que dispone en favor de una sociedad mercantil de lo que son potestades administrativas sobre personal funcionarial. El TS en el F.J Sexto afirma: “Lo primero que debe declararse, por lo que se refiere al

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El número 2 del art. 69 LAJA, que es común para el género Agencias públicas empresariales cualquiera que sea la subespecie de mercado o no de mercado dispone que ejercerán únicamente las potestades administrativas que expresamente se les atribuyan y sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos a los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad (de manera similar a las EPES estatales). La cuestión es que el personal de las Agencias públicas empresariales antes de la reforma de la LAJA como tras su reforma por la Ley 1/2011 de Reordenación es personal laboral (art. 70)140. Por su parte, recordemos que con carácter básico el art. 9.2EBEP ordena: “En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”141. funcionario que pasa a depender de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, no cabe hablar de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad, porque las de esta clase serían las que la Sociedad ejercitara respecto de terceros en sus relaciones externas, mientras que las potestades que aquí se discuten están referidas a un personal que, por conservar su condición de funcionario, se rige por un régimen estatutario sometido al Derecho Administrativo.

Hay que subrayar también que esas facultades que corresponden a la Sociedad sobre el personal que conserva la condición de funcionario lo son por disposición de una Ley (debe citarse al respecto lo establecido en el apartado 2 del punto ocho de artículo 58 de la Ley 14/2000).

Como igualmente tiene que señalarse que el régimen que para dicho personal funcionario se establece en el apartado 3 del artículo 58, siete, de la Ley 14/2000 conduce a la aplicación a ese personal de la normativa funcionarial y, dentro de esta, tanto la sustantiva como la de carácter formal y procedimental.

Y también debe mencionarse la nueva disposición adicional séptima de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (añadida por la LO 19/2003), que atribuye al orden Contencioso-Administrativo el conocimiento de las cuestiones que se promuevan entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, y los empleados de esta que conserven la condición de funcionarios. Todo lo anterior descarta esa nulidad que pretende sustentarse en la idea principal de que es ilegal la atribución de potestades sobre el personal funcionarial que el Real Decreto impugnado realiza en favor de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima.

Esa atribución, según se ha dicho, tiene cobertura en la Ley 14/2000. Y esto, como ya declaró esta Sala en la sentencia de 17 de febrero de 2004, comporta que deba ser considerada como expresión de la potestad organizatoria del Estado que, mediante Ley, puede regular el estatuto de la función pública, y hace también que no pueda hablarse de deslegalización”. En el mismo sentido, STS 8 de abril de 2010 (RAJ 4608) y STS de 17 de febrero de 2004 (RJ 2004, 837).

140 No obstante, la D.A Sexta de la Ley 1/2011 establece: “El ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos establecidos en la legislación en materia de función pública” Y se reitera respecto del personal directivo en la D.A Quinta.2.

141 La jurisprudencia lleva dando muestras de avances en lo que concierne a la delimitación de las funciones que implican ejercicio directo o indirecto de funciones públicas. Así STSJ de Andalucía Sede de Sevilla, Secc. 1ª de 10 de mayo de 2011 resuelve que “El ejercicio de la actividad de inspección y control respecto del cumplimiento de condiciones de subvenciones comunitarias, supone el ejercicio de potestades administrativas, que se encuentran reservadas a funcionarios públicos, no pudiéndose

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¿Cómo salvar dicho problema?142 A través del art. 69.3LAJA. Este precepto en la redacción primigenia dada por el Decreto-Ley 5/2010143 de una parte, atribuye al personal laboral funciones complementarias y de investigación y auxilio de las potestades públicas, entre otras las de autotutela y recuperación del dominio público, sancionadora, expropiatoria, de fe pública y de todas aquellas reservadas a personal funcionario y, de otra parte, para el ejercicio directo de las potestades públicas exorbitantes arbitra la solución de encomendárselo a funcionarios bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial con sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece la normativa general. El decreto por el que se aprueben los estatutos encomendar a personas que carezcan de dicha condición; STSJ Sede de Sevilla Secc 1ª de 29 de mayo de 2009 , que resuelve el recurso interpuesto contra la Orden del Servicio Andaluz de Empleo por la que se formaliza acuerdo de encomienda con la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo proclama: “Entendemos que no se trata solo de tareas de ejecución material... la Verificación de los soportes didácticos que supongan un proceso de aprendizaje sistematizado por el participante o la Verificación de la existencia de una asistencia tutorial idónea o la comprobación del grado de realización del Plan y el nivel de coherencia entre lo solicitado, lo aprobado y lo ejecutado, comportan igualmente, para que sean eficaces en sí mismos algún tipo de ejercicio de potestades administrativas. No entendemos que esa verificación pueda ser meramente testimonial,.... Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos públicos sean destinados a las finalidades previstas y se disponga de ellos con la máxima eficiencia para los intereses generales”.

142 Vid. por ejemplo, la D.Adicional Undécima de la Ley 16/ 2010, de 17 de diciembre, de Organización y Funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico de Galicia preceptúa: “El Consejo de la Xunta de Galicia, mediante decreto, podrá establecer los procedimientos que habiliten la progresiva integración como personal laboral de la Xunta de Galicia del personal laboral fijo de las entidades instrumentales a las que sea de aplicación la presente Ley que no se encuentre sometido a la normativa general de función pública o al convenio colectivo del personal de la Xunta de Galicia.

El establecimiento de dichos procedimientos y condiciones de integración será negociado con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Públicos. La integración del personal de las entidades instrumentales del ámbito sanitario se regirá por su normativa específica”.

143 El art. 69.3 LAJA disponía: “En el caso de que se trate de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública, podrá llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté adscrita. A tal fin, podrán configurarse en la relación de puestos de trabajo correspondiente las unidades administrativas precisas, que dependerán funcionalmente de la agencia pública empresarial.

La dependencia de este personal supondrá su integración funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece la normativa general. El decreto por el que se aprueben los estatutos de la agencia contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos administrativos, jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria.

Las agencias públicas empresariales podrán llevar a cabo a través de su personal, cualquiera que sea su forma de vinculación, de forma directa, funciones complementarias y de investigación y auxilio de las potestades públicas atribuidas, entre otras las de autotutela y recuperación del dominio público, sancionadora, expropiatoria, de fe pública y de todas aquellas reservadas a personal funcionario”.

 

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de la agencia contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos administrativos, jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria. Esta cuestión, modificada por el Decreto-ley 6/2010, cuya nueva redacción más dulcificada ha pasado a la Ley 1/2011, constituye uno de los aspectos centrales del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Partido popular contra el Decreto-Ley 5/2010 y asimismo contra la Ley 1/2011, por estimar que vulnera el art. 9.2 EBEP, 15 LPAC y 149.1.18CE. En resumen, el núcleo de la argumentación se resume en: El esquema de trabajo que pretende instaurar este Decreto-Ley 5/2010, consiste en encomendar potestades públicas a entes instrumentales, cuyo personal está sometido íntegramente al Derecho Laboral, para que, bajo su dirección, se ejerzan todo tipo de “funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas”, tanto las que pudieran ser consideradas como “de carácter material, técnico o de servicio”, como otras de carácter más sustancial, bien a través del personal propio de la entidad instrumental, bien a través de funcionarios pertenecientes a la Consejería, pero residenciando en todo caso el control del ejercicio de la potestad pública en la entidad instrumental. Reduce, de facto, la actividad del personal funcionario de la Administración a la mera firma de los expedientes, puesto que si son despojados de todas las “funciones complementarias, de investigación y de auxilio” resulta imposible que adopten desde un punto de vista material, no simplemente formal, las decisiones que les corresponden y que son esenciales para que, como señala el art. 103.1 CE, la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales dada la garantía de imparcialidad que proporciona el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (que no han estado garantizados desde luego en todos los procesos selectivos de las entidades instrumentales a las que se les pretende atribuir el ejercicio de tales funciones). Lo que trata de fijar el artículo 9.2 EBEP es un modelo de función pública en la que han de ser los funcionarios quienes lleven a cabo, no ya el ejercicio de la potestad pública en sí misma mediante la firma del acto administrativo, sino todas aquellas funciones que puedan resultar esenciales en la instrucción de los expedientes, aunque puedan sean consideradas complementarias, de investigación y de auxilio de la función final de firmar los actos administrativos de trámite o de resolución. Como consecuencia de la oposición suscitada, el art. 69.3LAJA recibe nueva redacción más atemperada en virtud del Decreto ley 6/2010, que finalmente pasa a la Ley 1/2011 pero que no llega a superar las objeciones planteadas y que reza en los términos siguientes: “En el caso de que se trate de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública, podrá llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté adscrita. A tal fin,

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se configurarán en la relación de puestos de trabajo correspondiente las unidades administrativas precisas, que dependerán funcionalmente de la agencia pública empresarial. La dependencia de este personal supondrá su integración funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece la normativa general. El decreto por el que se aprueben los estatutos de la agencia contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de dependencia funcional, el horario de trabajo y las retribuciones en concepto de evaluación por desempeño y las relativas al sistema de recursos administrativos que procedan contra los actos que se dicten en ejercicio de las potestades administrativas atribuidas a la agencia”144. La operación de integración del personal se regula por la D.Adicional Cuarta de la Ley 1/2011 que transcribe la redacción dada por el Decreto-ley 6/2010 -que modifica la redacción originaria del precepto dada por el Decreto Ley 5/2010-, del que nos interesa destacar la integración del personal laboral de las entidades de Derecho privado extinguidas en las Agencias145. La referida D. Adicional Cuarta preceptúa: “1.En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas (…) la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas, de las que nos interesa destacar: “b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la 144 Sobre esta cuestión capital de la reordenación andaluza ha manifestado Ortiz Mallol, J. ob. cit. pág. 286 que mientras lo común es que la matriz aporte los recursos financieros y la instrumental los medios personales, en la reordenación operada es la matriz la que aporta el resultado del ejercicio de funciones públicas por personal que se halla integrado en su relación de puestos de trabajo. La matriz establece los objetivos y controla la instrumental, pero también aporta los medios y condiciones necesarias para que la instrumental pueda cumplir sus fines. Este personal funcionario actúa en su condición de personal funcionario integrado en la Consejería matriz “lo que hace la matriz es integra funcionalmente el resultado del ejercicio de tales funciones públicas en el iter procedimental de la agencia pública empresarial, de tal forma que, en aquellos trámites en los que se requiera la actuación de un funcionario , por quedar reservados a los mismos ex EBEP, el procedimiento desarrollado por la agencia en el ejercicio de sus potestades, cumpla con tal requisito.

145 Vid sobre este asunto por ejemplo el régimen de personal en supuestos de traslación de competencias o funciones la D.Adicional Décima de la Ley 7/2010, de 21 de julio, de Sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de Baleares preceptúa: “1. En el supuesto de que las funciones atribuidas a una entidad pública empresarial, a un organismo de naturaleza privada de titularidad pública o a un consorcio sean asumidas directamente por la Administración de la comunidad autónoma o por un organismo autónomo, al personal laboral propio de la entidad afectada se le aplicará lo dispuesto en la norma o el instrumento jurídico de extinción, que en ningún caso puede implicar la asunción de la condición de personal fijo de la Administración de la comunidad autónoma sin la superación de un proceso de consolidación, de manera que se garantice el cumplimiento de los principios rectores en el acceso al empleo público establecidos en el art. 55 del Estatuto Básico del empleado público y en la legislación de función pública de la comunidad autónoma de las Illes Balears”.

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sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público”. “g) El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de los órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de Hacienda”. Con respecto a las cuestiones suscitadas –pendiente de pronunciamiento del TC- es obligado hacer referencia a la STS de 24 de noviembre de 2009 (RAJ 2010/1823) en la que es objeto del recurso de casación la modificación de los estatutos de EGMASA Decreto 117/1998, sociedad mercantil pública destinada con carácter principal a la prestación de un servicio público relacionado con la protección y mejora del ambiente. Se alega que con el referido Decreto se privatizan servicios públicos desempeñados directamente por órganos administrativos, con lo que se desfuncionarizan tales actividades con merma de la cantidad y calidad del empleo público en esa Administración pública, y, además, porque, al afectar a las condiciones de trabajo de los funcionarios integrados en esa sociedad de capital público, el sindicato recurrente debió haber sido convocado al procedimiento para su elaboración. El primer pronunciamiento relevante de esta sentencia es que el TS en el FJ. Sexto declara que: “Estamos claramente ante una disposición de carácter general, que innova el ordenamiento jurídico autonómico porque, (…) dicho Decreto modifica el objeto social de la Empresa pública ambiental, para concretarlo e incluir nuevos ámbitos de actuación, al mismo tiempo que define aspectos de su régimen jurídico.

En la nueva configuración del objeto social se prevé expresamente que la Empresa pueda desarrollar algunas actividades que tradicionalmente eran desempeñadas, de manera directa, por la Administración, y que en algunos casos, dependiendo de su ejercicio, supone el desapoderamiento de ésta, y por tanto de sus funcionarios, de facultades que implican el ejercicio de potestades públicas, si bien así será según se desarrolle ese objeto social (…). Dentro de ese objeto social, la mayoría de las actividades nominativamente contempladas no han de suponer un riesgo de privatización de potestades públicas, pero en otros casos puede no ser así.

El conflicto estriba en que no nos encontramos, estricta y formalmente, ante una norma atributiva de competencias, debiéndose recordar que desde el punto de vista del Derecho mercantil el objeto social de la empresa constituye el giro que se pretende alcanzar, determinando las actividades que lo integran, con independencia de que finalmente dicho tráfico se materialice, y que, por tanto, las previsiones que se contemplen en el objeto social de la empresa pública no determinan necesariamente que esas actividades no puedan seguir siendo desempeñadas por la Administración de la que depende, pues, desde un prisma mercantil, la empresa pública sólo puede realizar aquello que esté dentro del giro o tráfico propio de su objeto social, pero el hecho de que ciertas actuaciones estén incluidas en el mismo no significa necesariamente que las desarrolle de manera que incidan en las potestades públicas.

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(…) Depende, por tanto, de cómo se desempeñen estas actividades para que se incida o no en el ejercicio de potestades públicas: la protección y defensa del dominio público nunca podrá implicar el ejercicio de potestad sancionadora, ni la imposición de cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, como tampoco, dentro de "las actuaciones necesarias", EGMASA podrá aprobar los expedientes administrativos de clasificación y deslinde, aunque pueda llevar a cabo ciertas actividades técnicas de investigación o ejecución material sobre el terreno, pero sin que gocen de presunción alguna las actas levantadas o informes evacuados, en ejercicio de esas funciones, por personal que no sea funcionario con la condición de autoridad o de agente de la misma”.

Para el TS, el sindicato recurrente no llega a concretar, ni menos aún probar al menos de forma indiciaria, cuáles son esos riesgos de privatización de la Administración que preconiza, de manera que sus alegaciones no dejan de ser una simple invocación genérica al riesgo de fuga o "huida del Derecho administrativo:

“Ahora bien, que el incumplimiento efectivo de las normas de Derecho Público no quede acreditada no implica que la potencial trascendencia de la norma que se impugna y la existencia o, al menos, apariencia de ese riesgo cierto exijan que a la elaboración de la disposición se le dote de mayores garantías formales, garantías que se refuerzan con la negociación colectiva, la participación ciudadana y la intervención de órganos consultivos de naturaleza científico-jurídica”.

El TS concluye haciendo una de las reflexiones más amplias hasta la fecha acerca de la utilización de las personificaciones instrumentales de Derecho mercantil y que por su trascendencia consideramos oportuno reproducir, al afirmar en el FJ. Noveno:

“la simple modificación de los Estatutos societarios de una empresa dependiente de la Administración, aún teniendo en su integridad capital público, no supone materialmente el vaciamiento de potestades administrativas, como tampoco incide directa e inmediatamente en la situación de los funcionarios públicos (…).

En el caso enjuiciado, el ya examinado riesgo potencial de fuga del Derecho administrativo que tiene lugar con el Decreto objeto de recurso, aunque existiese con anterioridad a la norma impugnada, tiene su concreción en un diferente sistema de contratación administrativa, en la exclusión de gran parte de la actividad de estas empresas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, especialmente, en excepcionar el régimen de selección de su personal de los principios de mérito y capacidad que la Constitución Española establece preceptivamente para los funcionarios públicos, rigiendo un sistema de libre selección de un personal cuyas retribuciones van a ser sufragadas con el erario público, y que a la vista del objeto societario pueden desempeñar funciones similares a las que desarrollan éstos.

Ese riesgo, de huida silenciosa, … refuerza la necesidad de dar audiencia, como parte esencial de principio de participación pública, no sólo al sindicato de funcionarios recurrente sino también al resto de entidades que defiendan intereses afectados por el ámbito de actuación de la Administración demandada.(…)

La doctrina científica e instituciones, como el Defensor del Pueblo, insisten en que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos, a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los

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ciudadanos. El riesgo de merma de esos derechos se plasma con la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que precisamente tiene por función esencial revisar la actuación de la Administración. No puede olvidarse que tales entes instrumentales siguen teniendo, con independencia de su forma jurídica, naturaleza de poderes públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1983, de 11 de mayo) y por ello están sometidos a los principios constitucionales a los que se debe escrupulosamente ajustar la Administración (...)”.

Por todo lo anterior el TS declara la nulidad radical del Decreto impugnado, conforme a lo establecido en el citado art. 62.2LPAC por falta de audiencia.

3.4.3.2 Medidas sectoriales de organización: supresión, refundición, integración supresión. Las consecuencias jurídicas de la reordenación. El Capítulo II de la Ley 1/2011 desarrolla la reordenación por los sectores siguientes: -Medidas de organización en el Sistema Andaluz del Conocimiento, se autoriza la creación de la Agencia Andaluza del Conocimiento art. 68.1.b LAJA, que se subroga en todas las relaciones jurídicas derechos y obligaciones del Organismo Autónomo Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria. Asimismo, desde la entrada en vigor de sus Estatutos, se le adscribirán las acciones de la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia, S.L.U., y del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U. (que se extinguen), y quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que son titulares las citadas entidades. -Medidas de organización en el sector de la Obra Pública consistentes en la adaptación y transformación de Ferrocarriles de la Junta de Andalucía en la Agencia de Obra pública de la Junta de Andalucía (art. 68.1.b). Se subroga en las relaciones jurídicas, bienes y derechos y obligaciones de Gestión de Infraestructuras de Andalucía, SA que se extingue. -Medidas de organización en materia de empleo (art. 8). El Servicio Andaluz de Empleo adoptará la configuración de agencia de régimen especial y quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, así como del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción. -Medidas de organización en el sector Sanitario (arts. 9 y 10). La Empresa Pública Hospital de la Costa del Sol adoptará la configuración de agencia pública empresarial (art. 68.1.b LAJA) y se denominará Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol. Su objeto será: a) La coordinación de la gestión de los servicios sanitarios de las agencias públicas empresariales que se le adscriban. b) La gestión del Hospital Costa del Sol de Marbella (Málaga).c) La gestión de los Centros Hospitalarios de Alta Resolución que se establezcan en la provincia de Málaga, coordinando sus servicios y recursos con los de los restantes centros sanitarios pertenecientes al Sistema Sanitario

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Público de Andalucía. Por lo que el art. 10 adscribe a la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol la Empresa Pública Hospital de Poniente de Almería, la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir y la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir. -Medidas de organización del sector Agrario146 y Pesquero (arts. 11 y 12). Se autoriza la creación de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía como agencia de régimen especial que quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A. que se extingue. -Medidas de organización en el sector de los Servicios Sociales (arts. 18 y 19). Se crea, con la denominación de Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, una agencia pública empresarial (art. 68.1.b LAJA). El proceso de aprobación de los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía se tramitará simultáneamente a la extinción de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social. -Medidas de organización en materia de Cultura (arts. 20 y 21). El Instituto Andaluz de las Artes y las Letras pasa a denominarse Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, y adopta la configuración de agencia pública empresarial (art. 68.1.b). La Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, como entidad que procede de la transformación del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, asumirá el patrimonio y todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que este es titular, debiendo entenderse actualizadas con la nueva denominación todas las disposiciones normativas que se refieran a la citada entidad. -Medidas de organización en relación con el Medio Ambiente y el Agua (arts. 22-24). Se crea la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía como agencia pública empresarial (art. 68.1.b LAJA), quedando extinguida la Agencia Andaluza del Agua. La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, desde la entrada en vigor de sus Estatutos, quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que es titular la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. que se extingue. El 19 de abril de 2011 se aprueban por Decreto los Estatutos correspondientes a las nuevas Agencias creadas: Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento; Decreto 94/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía; Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo; Decreto 98/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, y se modifican los de otras Agencias Públicas Empresariales Sanitarias; Decreto 99/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía; Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía; Decreto 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

146 Prevé entre otras medidas la supresión del Instituto Andaluz de Reforma Agraria y la extinción de las Cámaras Agrarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

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Finalmente, por sendas Resoluciones de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública, se completa el proceso con la aprobación de los Protocolos de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo; del Personal en la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía; del Personal en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía; del Personal en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía; del Personal en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y del Personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento. Hasta la fecha, han sido objeto de recurso en algunos casos tanto los Estatutos como los Protocolos de Integración habiéndose solicitado como medida cautelar la suspensión de los mismos, lo cual ha sumergido la reordenación andaluza en una maraña jurídica que de facto –aunque con pronunciamientos contradictorios-147, ha venido a suspender148 o anular149 mayoritariamente los procesos de integración previstos y, en definitiva, ha 147 Una línea jurisprudencial divergente es la que se está desarrollando en el TSJA, Sala de Málaga. Ya hemos dado cuenta más arriba de la desestimación del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del sector público. Por su parte, el Auto de 1 de diciembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en su sede de Málaga, ha vuelto a denegar la suspensión cautelar de la aplicación del Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La Sala indica que no ha lugar a la suspensión cautelar solicitada, entre otras cosas, porque su ejecución supondría la paralización de la actividad que desarrolla la Agencia. Algo que, dada la trascendencia de los programas llevados a cabo por la misma, provocaría graves consecuencias para los beneficiarios, en su mayoría, personas sin empleo o en paro que precisan la necesaria asistencia social y laboral especialmente en un momento de crisis económica como el que nos encontramos, con uno de los índices de paro mayores de España.

148 Por ejemplo, véase el Auto 186/2011, de 16 de junio de 2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Sevilla relativo a solicitud de suspensión del Protocolo de Integración del Personal de EGMASA en la Agencia del Medio Ambiente y del Agua. El juez señala que la apariencia de funcionarización encubierta resulta evidente, así como el peligro de ineficacia por retraso en la resolución judicial por lo que resuelve acordar la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada exclusivamente en lo relativo a la regla primera “incorporación del personal laboral de la Empresa Gestión Medioambiental, SA”. En él mismo sentido, Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14, de Sevilla de 22 de noviembre de 2011 (Auto 261/2011) suspende la ejecutividad del Protocolo de integración del personal de las fundaciones FADAIS y FASS en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. Los razonamientos esgrimidos por el Juzgado reiteran que el proceso de integración diseñado vulnera los Derechos Fundamentales a la igualdad en el acceso a la Función Pública. Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Sevilla que ha acordado la suspensión cautelar de la integración del personal procedente de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero S.A (Dapsa) en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (Agapa), que afecta a un total de 1.852 trabajadores. En cambio, deniega la solicitud de medida cautelar de suspensión del Decreto 103/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales o subsidiariamente su Disposición Adicional segunda, que dispone el régimen de integración del personal laboral del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla Auto de 21 de junio de 2011 (Secc. Primera N.I.G.: 4109133O20111000673 Procedimiento: Pieza de Medidas Cautelares Nº 414.1/2011). Cuando se atiende al criterio del "fumus", queda reducido a aquellos situaciones en que de forma evidente y notoria se quiebra la presunción de legalidad, que no es el caso, al estar amparado el Decreto en una Ley autonómica emanada del Parlamento que a priori goza de presunción de constitucionalidad, puesto que la mera admisión a trámite de un recurso de inconstitucionalidad no suspende su vigencia. 149 Esta es la doctrina que ha consagrado en la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Sevilla con la sentencia de 2 de noviembre de 2011, por la que se declara la nulidad de la D.A Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales que dispone la integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras en la Agencia Andaluza de Instituciones culturales por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los arts. 14 y 23.2CE. Estima la Sala que la D.Adicional Segunda quiebra la igualdad porque al integrar directamente al personal procedente del Instituto Andaluz

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producido la desactivación, la zozobra del propio proceso de reordenación en un aspecto tan clave como es el del personal afectado. C. El desalentador balance de la “racionalización”. Tras el examen del elenco de medidas adoptadas, la cuestión crucial que se plantea es saber cuál ha sido su incidencia real, tanto desde el punto de vista del número de entes afectados y su tipología, como desde la perspectiva de las actividades desarrolladas por las entidades afectadas por las reestructuraciones. Y realmente el balance no puede ser más desalentador. Para ello es fundamental la consulta del Informe sobre Reordenación del Sector público autonómico150. La situación actual del Sector Público Autonómico, en lo que se refiere al número de entes y su organización institucional, está recogida en el Inventario de entes integrantes de las Comunidades Autónomas, cuya última actualización tuvo lugar el 1 de diciembre de 2011 en la que se recoge la situación existente a 1 de julio de 2011, por lo que no refleja la reorganización que ha tenido lugar en el segundo semestre del año 2011. De acuerdo con esa actualización y con las medidas adoptadas en los planes de las distintas Comunidades Autónomas, a 1 de julio de 2010, fecha de referencia para la realización de este Informe, el número de entes, sin considerar los relativos al País Vasco, Comunidad para la que no se dispone de información en el citado inventario, era de 2.431. En el análisis no se incluyen aquellos entes en los que participan varias Comunidades, 40, así como Ceuta y Melilla, 32, por lo que el número de entes objeto de examen asciende a 2.359, de los cuales un 28,2% son sociedades mercantiles, un 27% son consorcios, un 24,8% son fundaciones y otras instituciones sin fin de lucro, y el resto, un 20% engloba Entes Públicos, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y otros Entes dependientes de la Comunidad.

de las Artes y las Letras en la Agencia Pública Empresarial, pasa a formar parte de ella como personal laboral de la Agencia y por tanto entra en el ámbito de aplicación del EBEP (art. 2,.-1 personal de las Agencias), pero claro está sin respetar los principios rectores de acceso al empleo públicos exigidos en la Constitución, en el Estatuto Básico del Empleado Público, ....Ello supone más que una huida del Derecho Administrativo (como declaraba la STS 29-11-2009 que estimó la nulidad del Decreto que aprobaba EGMASA) un desprecio al Estado de Derecho…porque todos los trabajadores que se integran como personal laboral de las Agencias han eludido el acceso por esos principios de igualdad, mérito y capacidad. Vuelve a reiterar su postura en sentencia de 15 de noviembre de 2011 por la que acuerda la suspensión cautelar del Protocolo de Integración de personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo (Faffe) y de los Consorcios Utedlt en el Servicio Andaluz de Empleo (SAE). 150 En este Informe se analizan los planes de reordenación que han puesto en marcha las distintas Comunidades en lo que se refiere a medidas de supresión, transformación o creación de entes, incluyendo las posibles fusiones e integraciones, así como, en su caso, la enajenación de participaciones. Para mostrar una visión más completa de estos procesos, se incluyen en el análisis las altas y bajas de entes no contempladas en dichos planes pero que sin embargo se han producido desde el 1 de julio de 2010, fecha que se toma como referencia para mostrar la situación inicial del Sector Público Autonómico, una vez cumplidos los tres meses desde la aprobación de los Acuerdos de 22 de marzo de 2010. Vid http://www.meh.es/Documentacion/Publico/PortalVarios/FinanciacionTerritorial/Autonomica/Informe%20Reordenación%20SP%20a%2001-07-2011.pdf.

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Combinando todos los procesos de reordenación y el resto de medidas adoptadas fuera de ellos en sentido estricto desde el 1 de julio de 2010, se puede decir que está prevista la baja de 595 entidades y el alta de 81, por lo que el efecto neto sería de una reducción de 514 entes. En cuanto a las altas hay que señalar que en su mayoría se producirían como consecuencia de operaciones de fusión o transformación relacionadas con los distintos procesos de reordenación. De cumplirse esta previsión, la disminución más significativa se produciría en el número de consorcios, que en términos netos se reducirían en 226, un 35,5% de los incluidos en el análisis. Respecto a las sociedades mercantiles y fundaciones y otras instituciones sin ánimo de lucro, la disminución prevista sería de 158 y 94, respectivamente, que representan el 23,8% y el 16% de las existentes a 1 de julio de 2010. Por último, para el resto de Entes, que incluiría Organismos Autónomos, Entes Públicos y Entidades Públicas Empresariales, la supresión neta sería de 36 entes, un 7,6% de los analizados. Pero por lo que se refiere a la ejecución real de las reestructuraciones previstas, de acuerdo con la información contenida en el Inventario de Entes, la disponible en el Registro Mercantil o, en su caso, el Registro de Fundaciones, así como la correspondiente legislación y publicaciones oficiales, a fecha de 1 de julio de 2011 se han materializado 100 de las bajas previstas y 31 altas, por lo que el efecto neto es de una reducción de 69 entes, que supone un 13,4% de la reducción total prevista (514). A lo anterior se añade que según un Informe de la firma Internacional de auditoría Russell Bedford las CCAA aumentaron en casi 5.400 millones de Euros la deuda de sus empresas públicas entre 2008 y el tercer trimestre de 2011151.

151 Según dicho informe en muchas autonomías aceleraron la creación de sociedades mercantiles para evitar sus límites de déficit. Cataluña lidera la creación de entes públicos mientras que Castilla y León encabeza el repunte de deuda. Según el citado Informe los balances de sociedades mercantiles no consolidan con los presupuestos de las autonomías, lo que permite ocultar temporalmente las cuantías reales. Atendiendo al crecimiento del número de entes públicos por comunidades, Cataluña es la que lidera la clasificación, con un 71,5% más. Le siguen Canarias (+46,2%), Navarra (+41,2%), Andalucía (+40%), Madrid (+38,3%), Aragón (+38%), Asturias (+36,2%) y Castilla y León (+30%). Con incrementos más moderados, aunque significativos, se sitúan Cantabria (+24%), Comunidad Valenciana (+23,9%), La Rioja (+19,2%), Murcia (+10,6%) y País Vasco (+9,1%). En donde menos repunta es en Baleares (+2,4%), Extremadura (+4,7%) y Galicia (+7,7%). Los entes solo se reducen en Castilla-La Mancha (-3,3%).

Un total de ocho comunidades incrementaron por encima de la media el endeudamiento de sus empresas, entre las que se encuentran las más grandes. Lidera estos incrementos Castilla y León (+631,5%), seguida de Extremadura (+500%), Andalucía (+317,5%), Aragón (+114%), Asturias (+91,8%), Cantabria (+84,2%), Madrid (+77,6%) y Cataluña (+69,7%).

La deuda del sector público empresarial de otras cinco autonomías creció por debajo de la media, como es el caso de Baleares (+25,6%), Navarra (+25,3%), Comunidad Valenciana (+15,6%), Canarias (+5%) y País Vasco (+3,9%). Sólo tres comunidades redujeron la deuda de sus empresas: La Rioja (-94,1%), Castilla-La Mancha (-43,6%) y Galicia (-3,4%). La Región de Murcia es la única que no acumula deudas en sus entes empresariales.

Fuente: http://www.elconfidencial.com/espana/2012/01/04/las-ccaa-multiplicaron-las-empresas-publicas-en-plena-crisis-para-camuflar-su-endeudamiento-90363/

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En el Consejo de Ministros de 5 de enero se debatió el Informe sobre el sector público empresarial y fundacional y su redimensionamiento152 presentado por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro. El informe se llevará al próximo Consejo de Política Fiscal y Financiera en enero y aborda como un compromiso el objetivo que ya se planteó en el mismo escenario en una reunión en 2010: de los más de 4.000 organismos, entes y consorcios que se encuadran en el entramado público, se propuso reducirlas en 515, pues sólo se ha reducido un 13%. Por ende, a pesar de que se esperaba la adopción de medidas concretas en dicho Consejo de Ministros, el meritado informe marca la hoja de ruta de las medidas que se adoptarán presumiblemente a finales del mes de enero de 2012, y que van en la línea no sólo de reducción de gasto, sino de racionalización de entramado y organización de entes instrumentales esto es controlar su actividad y racionalizar su organización, en línea con el Programa electoral 2011 presentado por el PP a las Elecciones Generales de noviembre de 2011153.

IV ¿QUID DEL SECTOR PÚBLICO LOCAL?

Voy a limitarme a realizar algunas consideraciones que se enmarcan en los siguientes presupuestos: en primer lugar, en cuanto al marco normativo, la regulación con carácter 152Vid http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2012/refc20120105.htm#SectorPublicoEmpresarial

153 Según el resumen de Informe publicado en la citada página web del Ministerio las medidas de racionalización, que afectarían al sector público dependiente de la Administración Central, Autonómica y Local se plantean en torno a tres ejes de actuación: Medidas de reducción del gasto público; Medidas de control del gasto gestionado por el sector público empresarial; Medidas de racionalización en la gestión de la actividad empresarial pública. Entre las medidas de reducción del gasto público se incluyen medidas de supresión de entidades y del control de los gastos de dirección. Se propone promover la elaboración de un marco común, en cada Administración, que unifique las condiciones de las distintas entidades estableciendo límites a las estructuras directivas, personal, indemnizaciones, gastos de representación, etc. con la finalidad de recortar el gasto público y otorgar la necesaria uniformidad al sector público empresarial. Entre las medidas de control de gasto por el sector público instrumental se incluyen medidas que pretenden frenar y reconducir la "huida del derecho administrativo" que se ha producido en la gestión de los servicios públicos, en los últimos años. Las propuestas se centran en: Reorientar la organización del sector público hacia fórmulas jurídicas sometidas en su gestión al derecho administrativo y control presupuestario, en todas aquellas actividades en las que su naturaleza lo permita sin menoscabo de la necesaria agilidad y eficiencia. Este sometimiento al régimen jurídico-económico público abarcaría aspectos como la aplicación de los procedimientos propios del régimen de contratación de las administraciones públicas, la fiscalización de los actos de contenido económico, el carácter limitativo y vinculante de sus presupuestos y el registro de su actividad con arreglo a los principios y normas propios de la contabilidad pública. Y el establecimiento de un mecanismo de control/información previo de los gastos gestionados mediante encomiendas de gestión y fórmulas de asociación público-privadas. Medidas de normalización de la actividad del sector público instrumental. Comprende la adopción de medidas para garantizar el suministro de información con periodicidad, mensual o trimestral en función del nivel de cada una de las Administraciones, y contenido necesario para cumplir con las exigencias de la normativa europea y nacional en materia de estabilidad presupuestaria. Todo ello conforme al marco general establecido en la Directiva 2011/85 UE. El desarrollo de una normativa que regule de manera unificada y concreta el régimen presupuestario, contable y de control aplicable a las distintas fórmulas de cooperación interadministrativa, en especial a los consorcios, como principal figura elegida para instrumentar la necesaria colaboración entre administraciones públicas a fin de evitar duplicidades en la prestación de servicios.

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básico y en algunos casos excesivamente prolija que lleva a cabo LBRL de las distintas fórmulas organizativas desde la perspectiva más encorseta y necesitada de superación de los modos de gestión de los servicios públicos locales154 -que no diferencia de la potestad de iniciativa pública económica-, en un proceso de “lofagización” en los arts. 85 y 85 bis y 85 ter LBRL155, sobre la que incide la legislación autonómica de régimen local que podemos denominar de segunda generación, pues constituye el desarrollo de los nuevos Estatutos de Autonomía que asumen el régimen local como competencia exclusiva autonómica (ej. Caso de la Ley 5/2010, de 11 de junio de Autonomía local de Andalucía). Todo ello para poner de manifestó una vez más la urgente necesidad de aprobar una nueva Ley Básica de Gobierno y de Administración local; en segundo lugar, la desproporción cualitativa y cuantitativa del fenómeno de los entes instrumentales (sociedades, fundaciones consorcios…) en el escalón local y, en tercer lugar, la obligación de rendición de cuentas, el compromiso de reducción del déficit y del equilibrio presupuestario también vincula a la Administración local156. La crisis y el descrédito de la política y la desconfianza en la democracia obligan más que nunca a un profundo análisis sobre las actividades a las que deben dedicarse las entidades locales, las fórmulas de trabajo y organización más eficientes con total transparencia y participación ciudadana157.

154 Es de cita obligada el trabajo de Sosa Wagner, F. La gestión de los servicios públicos locales, Cizur Menor, Thomson Civitas, 7ª edic. 2008. Puede verse también nuestro trabajo “Las fórmulas de gestión de los servicios públicos locales: los entes instrumentales”, en Congreso europeo de descentralización territorial y Administración local, IAAP, 2009, págs.215- 258.

155 Téngase en cuenta los recursos de inconstitucionalidad acumulados y admitidos ante el TC contra la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno local (LMMGL): recurso de inconstitucionalidad nº 1523-2004 promovido por el Parlamento de Cataluña contra diferentes preceptos de la LBRL en redacción dada por la Ley 57/2003 y la DF Primera de esta última que declara básicos diferentes preceptos de la LBRL entre los que aquí nos importan el art 85. bis 1 y 2; recurso de inconstitucionalidad nº 1598-2004 promovido por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña asimismo contra la DF Primera y artículo Primero de la Ley 57/2003; y, por último, recurso de inconstitucionalidad nº 1741-2004 promovido por el Gobierno de Aragón igualmente contra la DF Primera de la meritada LMMGL. Se considera inconstitucional la exhaustiva regulación de los Organismos Autónomos y Entidades públicas empresariales locales. El legislador estatal es competente para dictar las bases del régimen local pero no puede con ello desconocer el margen regulador del legislador autonómico ni de la potestad autoorganizatoria local. Dichos recursos están todavía pendientes de sentencia ante el TC.

156 Vid las valiosas recomendaciones del Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización del sector público local correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, aprobado el 24 de marzo de 2011 en relación con la rendición de las Cuentas Generales de las entidades locales: Promover las reformas legales oportunas para que la rendición de cuentas sea considerada requisito necesario para que una entidad local y sus entes dependientes puedan acceder a los procedimientos de concesión de ayudas y subvenciones públicas; Instar a los órganos competentes de las administraciones estatal y autonómica para que, tan pronto tengan conocimiento de la falta de rendición de las cuentas generales de una entidad local, incoen el oportuno expediente disciplinario dirigido a depurar las responsabilidades pertinentes; Promover la permanencia de los servicios de control económico en aquellos municipios carentes de medios para soportar el puesto de trabajo de Interventor; Necesidad de modificar la regulación de la cuenta general de cuentas de las entidades locales, para incluir en ella información sobre las sociedades mercantiles locales participadas por más de una entidad local en proporción agregada superior al 50%, pero en las que, sin embargo, no participa mayoritariamente ninguna entidad local de forma individualizada, lo que de facto, provoca que las mismas se encuentren fuera del control realizado por los órganos de control externo. 157 Véase desde esta perspectiva Castellanos Garijo, Mª LI “Las entidades locales en momentos de crisis: ¿es este el mejor tiempo para las reformas?”, Anuario del Gobierno Local 2010, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, Madrid 2010, págs. 319-338.

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El amplio desarrollo que se ha producido en el sector instrumental local encuentra su justificación en el pleno ejercicio de la potestad organizativa de los entes locales y por las exigencias que impone la paulatina asunción de competencias de toda índole. Sin embargo, no todas las creaciones de órganos y entidades resultan justificables, ni atendiendo a su objeto, ni por la necesidad de personificación que del mismo se deriva, ni por la complejidad jurídica, económica, financiera, organizativa y estructural que su creación lleva consigo. Las entidades locales tienen plena potestad para organizar y modificar la forma de gestión de los servicios públicos de su competencia y para el ejercicio de actividades económicas en régimen de libre concurrencia, si bien, esta potestad discrecional exige la correspondiente motivación, que permita la emisión de un posterior juicio de razonabilidad sobre criterios de eficacia, eficiencia y economía. Además, ha de ejercerse conforme a la competencia, condiciones y finalidad establecidas en el ordenamiento jurídico. Empero, no ha existido, en ocasiones, la debida motivación en el proceso de constitución de las sociedades o de las entidades, no habiéndose elaborado la memoria prevista en el art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen local (TRRL) ni, por supuesto, producido su exhibición pública relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad a desarrollar, lo que impide considerar acreditada la conveniencia y oportunidad de la medida (art. 86 LBRL), ni que con la misma se persiga la mejor satisfacción del interés público. A este respecto ha señalado el Informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización del sector público local correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, de 24 de marzo de 2011 que “en los supuestos examinados en diferentes fiscalizaciones, la única razón apuntada por el ayuntamiento para justificar la creación de un nuevo ente instrumental (sociedad municipal) es la presunta ineficacia e inoperatividad de las unidades administrativas que gestionaban la prestación de los servicios municipales. Sin embargo, esa fundamentación no ha quedado justificada con la documentación aportada para acreditarlo; y, en todo caso, ello pudiera y debiera haber originado la incoación de las pertinentes actuaciones de los órganos competentes dirigidas a corregir esa situación y, en su caso, exigir las responsabilidades en que se hubiera incurrido, pero no puede justificar, por sí sola, una modificación organizativa”. Además, sociedades así constituidas fijan su objeto social sin concretar el alcance de la actividad a realizar158, sin que conste acreditada su oportunidad por razones de interés público y sin que haya sido evaluada por la entidad local su gestión ni desde un punto de vista financiero, ni de eficacia, por lo que su creación se traduce en una pérdida de control de la actividad realizada que lejos de contribuir a una pretendida mejora en la gestión municipal, supone falta de transparencia de la misma.

158 En este sentido, con relación al discutido principio de especialidad de las empresas públicas es de cita obligada la STS de 10 de octubre de 1989,(RJ 7352) caso Iniciatives que proclama “exige determinar con rigor y precisión el objeto de la empresa pública y la actividad o negocio que ella deba desarrollar, pues sólo conociéndolos, la misma se podrá examinar en todos sus aspectos (técnico, económico, social, jurídico) y se podrá determinar después objetivamente si su ejercicio conviene o no al interés público”. Puede verse sobre este punto Sosa Wagner, F. “Comentario a la desafortunada sentencia del TS de 16 de septiembre de 1989 (asunto empresa municipal de Barcelona “Iniciatives”)” PJ, nº 19, 1990 págs. 309-312; Montoya Martín, E. Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, ob. cit. págs.523 – 531.

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El mismo descontrol se observa con relación a las fundaciones del sector público respecto de las cuales como ha revelado el TCu en el mencionado Informe de 24 de marzo de 2011 al día de hoy no se conoce con certeza ni su cifra, toda vez que hasta la fecha no se ha creado el Registro general de Fundaciones de competencia estatal dependiente del Ministerio de Justicia previsto en el art. 36 Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. El panorama no puede ser más revelador y desolador pues existiendo 7 Registros de Fundaciones de competencia estatal en diferentes Departamentos Ministeriales, además de 17 Registros de Fundaciones de competencia autonómica, ninguno de ellos dispone de calificación o sección registral de las fundaciones pertenecientes al sector público local, siendo en la práctica consideradas como privadas, lo cual es un ejemplo más de la falta de transparencia en el sector público159. La racionalización y la evolución del sector local hacia un modelo más eficaz y eficiente para el desempeño de las competencias que el ordenamiento jurídico otorga a las entidades locales, pasa por el estudio y diseño de un mapa municipal acorde a las necesidades demográficas, económicas y sociales actuales y orientado a formas más lógicas de prestación de servicios a los ciudadanos, eliminando y evitando en lo posible duplicidad de actuaciones y solapamiento de competencias no solo entre distintas entidades locales sino entre distintas administraciones públicas160. Simultáneamente, sería necesario abordar integralmente la regulación de las funciones encomendadas a la Administración local mediante la atribución de un elenco cerrado de competencias precisas que permitan garantizar su suficiencia financiera. Asimismo sería preciso que esta regulación evitara la actual proliferación de entidades instrumentales del sector público local, restringiendo las causas de constitución de los entes instrumentales mediante su vinculación con la ejecución de los servicios públicos prestacionales o con el desarrollo de actividades económicas, con expresa exclusión de aquellos servicios meramente administrativos. Es necesario también el establecimiento de Registros válidos y permanentemente actualizados que permitan delimitar el sector público local161, así como evitar las

159 Pone de manifiesto el TCu en el referido Informe que nos encontraríamos, como resultado de la revisión y análisis de los Registros de competencia estatal, de los Registros de competencia autonómica, del Inventario del Sector Público Local del Ministerio de Economía y Hacienda, del Informe del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Intervención General del Estado y de la Base de datos del Departamento de Entidades Locales de este Tribunal, con un posible censo inicial de este tipo de Fundaciones, que podría alcanzar las 406 entidades. No obstante, ante la falta de garantía de estos datos y ante el desarrollo que está teniendo esta figura en el ámbito local, el Tribunal de Cuentas está llevando a cabo una fiscalización específica de las mismas.

160 Vid en este sentido, la creación de la Comisión de Duplicidades por la Asamblea de Madrid (15 de julio de 2011) con el objetod de evitar duplicides entre la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos y cuyo dictamente se préve para finales de enero de 2012.

161 Como ha puesto de manifiesto el TCu en el referido Informe de 24 de marzo de 2011 en la actualidad, el Registro Oficial de Entidades Locales del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública exclusivamente recoge entre las categorías inscribibles a las entidades locales expresamente enumeradas en el art. 3 de la LBRL. Además, la incoación del procedimiento de inscripción y cancelación en el registro se realiza a instancia del presidente de la entidad local, lo que determina que aquellas entidades cuya forma jurídica no está expresamente prevista en dicho artículo, como es el caso de los consorcios o las fundaciones, o que no han instado su inscripción o cancelación, no figuran en dicho registro, o, por el contrario, figuran registradas entidades locales que ya no existen, como habitualmente sucede con las mancomunidades. Similar circunstancia se aprecia por la inexistencia de un registro único de entidades

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discordancias entre los ámbitos subjetivos a la hora de determinar el ámbito de fiscalización del sector público local. El Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, General de Estabilidad, en su aplicación a las entidades locales, aprobado por Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, establece que el Ministerio de Economía y Hacienda, a través de la Dirección General de Coordinación Financiera, formará y gestionará el Inventario de entes del sector público local. Este Inventario se crea en el marco de la estabilidad presupuestaria, clasificando las entidades según su naturaleza económico-financiera, que es el criterio empleado por la contabilidad nacional para definir las entidades que forman parte del sector público. Atendiendo a este criterio, se consideran integrantes del Inventario todas las entidades sobre las que la entidad local ejerza control efectivo, que no es el criterio que sigue la LBRL (art. 3) siendo esta Ley a la que se somete el Registro Oficial de Entidades Locales del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública. Tampoco el Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Local (TRLHL) en la regulación de la contabilidad de las entidades locales y consecuentemente en su rendición, aplica el criterio de control efectivo, por lo que el ámbito subjetivo al que hace referencia es también más restrictivo que el establecido para formar el Inventario de entes del Sector Público local. Estas discordancias entre los ámbitos subjetivos exigen que a la hora de determinar el ámbito de fiscalización del sector público local, los Órganos de control externo tengan que realizar labores de investigación y depuración de censos de entidades locales, más allá de su labor de fiscalización, para que dichas entidades se sometan su control, sin que dicha labor asegure, no obstante, que la totalidad de entidades del sector público local se encuentren sometidas a control externo162. En otro orden de consideraciones, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno local (LMMGL), en la D.A Duodécima de manera

dependientes de carácter local, que determina que el sometimiento al control externo de estas entidades sea aún más limitado. 162 En esta misma línea, la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana ha aprobado el 28 de diciembre de 2010 un Informe especial sobre el sector público local valenciano, con el objetivo de determinar las entidades que deben considerarse integrantes del mismo. En este Informe se proponen una serie de medidas con objeto de obtener de una forma regular las cuentas de aquellas entidades cuya gestión sea susceptible de una fiscalización integral por parte de la Sindicatura. Se pone de manifiesto que salvo las sociedades mercantiles cuyo capital sea de una entidad local en más del 50%, cuyas cuentas deben figurar como documentación complementaria de la Cuenta General, ninguno de los otros tipos de entes participados mayoritariamente por las entidades locales rinde sus cuentas a la Sindicatura, a pesar de que la Ley que regula esta institución considera que deben ser controlados por ésta por formar parte del sector público valenciano, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2.1 y 5.1 de la citada Ley. La causa de la falta de rendición a la Sindicatura de las cuentas de los entes participados mayoritariamente por las entidades locales, con la excepción de las sociedades mercantiles públicas locales, se debe a una deficiente regulación del contenido de la Cuenta General de las entidades locales, pues el TRLHL no contempla que las cuentas de los entes participados mayoritariamente por las entidades locales formen parte de aquella, a diferencia de lo que sucede en la Cuenta General de la Generalitat o del Estado, cuya regulación respectiva sí que contempla las cuentas de estos entes. También resulta preciso determinar los criterios de atribución de un ente público local a una determinada entidad local en el caso de que las participaciones de las entidades locales sean idénticas. Asimismo, ha de determinarse a quién debe rendir cuentas un ente que estuviese participado por varias entidades pertenecientes al sector público, en el caso de que la suma de las participaciones públicas supere el 50%, pero ninguna de éstas alcance el 51%. En este supuesto, el mayor porcentaje de participación pública fijaría qué entidad debe rendir las cuentas de este ente y ante quién (especialmente pág. 6-7).

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similar a lo preceptuado para el patrimonio empresarial de la Administración del Estado regula la Reordenación de sociedades mercantiles. En el contexto de grave caída de los ingresos de las arcas municipales algunos Ayuntamientos han suprimido y refundido concretos entes instrumentales, mas, hasta la fecha, no puede afirmarse, salvo error u omisión por mi parte, que se haya iniciado un movimiento al menos de reorganización al mismo nivel que el que se está llevando a cabo en el escalón estatal y autonómico163. No obstante, en esta dirección se sitúan las Resoluciones y Comunicaciones de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) adoptadas en su X Asamblea General (noviembre 2011) que abogan por una reordenación y modernización de la Administración Local, donde se apuesta por medidas de transparencia como dar cuenta a los ciudadanos de forma continuada del estado financiero de sus Corporaciones Locales y, al mismo tiempo, de racionalizar el entramado de organismos y empresas públicas. En este mismo capítulo, se aboga por desarrollar mecanismos de transparencia para que los ciudadanos conozcan, por ejemplo, la remuneración de los cargos o la ejecución del presupuesto164. V. LA VUELTA A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO INSTRUMENTAL. Tras el obligado examen laborioso, a veces tedioso y desolador de los datos, toca volver al deber ser, al fin último que legitima y constituye la esencia de la Administración como organización y que la diferencia de cualquier otra. La Administración como cualquier organización necesita justificarse y la Administración no escapa a esta regla. Integrada como está en el sistema político administrativo, recibe parte de su legitimidad del propio sistema, los valores del Estado social y democrático de Derecho, la denominada legitimidad institucional. Otra parte,

163 Puede citarse no obstante, a modo de ejemplo, el Ayuntamiento de Granada que ha aprobado en el Pleno de 22 de diciembre de 2011 con los votos del equipo de gobierno, del PP, emprender la reordenación del sector público local, lo que supondrá la disolución progresiva de los cinco organismos autónomos para "evitar la duplicidad de servicios" y reducir gastos por valor de hasta "12 millones de euros". El concejal de Economía y Hacienda ha enmarcado esta reordenación en la necesidad de adaptar el funcionamiento del Consistorio a la Ley de Autonomía Local de Andalucía (LAULA) y hacer más eficiente la gestión municipal, de modo que se disolverá con efectos inmediatos -- 31 de diciembre de 2011-- el Patronato de la Huerta de San Vicente y el Patronato Manuel de Falla. Su personal se integrará en el Ayuntamiento y la gestión cultural y artística de los mismos quedará en manos de la empresa Gegsa. La iniciativa también da luz verde para disolver los organismos autónomos del Instituto Municipal de Formación y Empleo (IMFE), el Patronato Municipal de Deportes (PMD) y la Gerencia de Urbanismo, aunque la misma no se hará efectiva hasta el 30 de junio de 2012. La idea, es que en este periodo de tiempo se inicien los estudios de viabilidad de esta reorganización y las conversaciones con los trabajadores afectados, un total de 350, para su "reubicación".

164 Puede verse también el Informe de Comptos sobre el Sector Público Local de Navarra del ejercicio 2009, (diciembre de 2011) que ha recomendado a la Administración navarra y al Parlamento foral "aplicar con carácter prioritario y urgente las medidas legislativas y administrativas precisas para racionalizar y reestructurar la Administración local", con el fin de que "los entes locales puedan prestar los servicios con eficiencia, economía, eficacia y calidad, y cuenten con recursos humanos y financieros suficientes para tal fin". Puede verse en http://camaradecomptos.navarra.es/imgx/informes/todo1137.pdf

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la obtiene en función de la generación de rendimientos en la solución de los problemas, es una legitimación de eficiencia, que a su vez influye en la propia legitimidad global del sistema político y por ello tiene cada día más importancia. En un contexto de crisis del Estado del Bienestar que podría calificarse de brutal en la actual coyuntura económica, a la Administración ya no sólo se le exige que haga cosas, sino que, además, las haga de manera que consiga realmente sus objetivos, economizando los medios utilizados para eso y demostrando que su intervención es útil y necesaria socialmente. Surgen, así, las exigencias de eficacia, eficiencia y economía en la actuación administrativa, conectadas a una legitimidad por rendimientos y a una gestión orientada a resultados, elementos definitorios de la nueva gestión pública impulsada durante los años 80 del pasado siglo XX. En esencia la Nueva Gestión Pública consiste en la sustitución de los métodos burocráticos por los instrumentos de mercado como criterios para la provisión de bienes y servicios públicos, bajo los principios de eficacia y eficiencia165. A nuestro juicio, uno de los efectos más graves que ha puesto de relieve en toda su crudeza la crisis económica y financiera global es la pérdida de legitimidad institucional de la Administración, el alejamiento del ciudadano de las instituciones, el descrédito de la clase política, en definitiva, el desapego con el sistema político y, por ende, el peligro de socavar los cimientos de la propia democracia. Centrado en el objeto de nuestro análisis, la conclusión palmaria que luce del examen del conglomerado de entes instrumentales de la Administración en todos sus escalones, pero principalmente en el ámbito autonómico y local, es que en muchos casos constituye un ejemplo de despilfarro, duplicidades, falta de eficiencia, eficacia, y economía, de carencia de justificación en razones de interés generales. Predomina la falta de información, la ausencia de responsabilidad por los malos resultados conseguidos, la opacidad, lo que constituye en definitiva un ejemplo de mala administración por contraste con la buena administración166. Ante tanto despropósito, todo ello nos conduce pues a reivindicar, más que nunca, el derecho a una buena administración también en el sector público instrumental que ejemplifica el cambio de paradigma del Derecho administrativo basado en el servicio efectivo al ciudadano167 y que por lo demás se trata de un derecho que se predica no 165 De entre estos mecanismos uno de los más relevantes consiste en la separación entre dos esferas de la actividad pública: de un lado, la de la política y de la formulación de las políticas, y, de otro, su ejecución y gestión. Mientras que en la primera esfera, a la que se denomina principal, pueden continuar rigiendo los criterios burocráticos, en la medida que constituyen un instrumento de control de la esfera política y de la discrecionalidad, en la segunda, lo que dominaría seria la autonomía de gestión para alcanzar los objetivos fijados, si bien con la contrapartida de la responsabilidad de los gestores frente a la esfera política y ante los ciudadanos y los usuarios de los servicios. El mecanismo habitual de fijar estos objetivos seria mediante fórmulas contractuales, de forma que el financiador de los servicios aporta los recursos y fija los objetivos que, de común acuerdo, la entidad o agencia debe conseguir. En este sentido, la aportación de la teoría de la agencia se centra en el establecimiento de controles de información, responsabilidad y rendición de cuentas en los compromisos entre el principal y la agencia. 166 Derecho consagrado en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales. En virtud del Tratado de Lisboa los derechos reconocidos en la Carta pasan a adquirir el mismo valor jurídico que los Tratados. Por su parte, el Parlamento Europeo ha aprobado el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, para el personal de la Comisión Europea en sus relaciones con el público” redactado por el Defensor del Pueblo Europeo y aprobado por Resolución del Parlamento Europeo de 6 de septiembre de 2001. 167 Vid las aportaciones de Ponce Solé, J. “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, en la obra coordinada por el mismo autor Derecho administrativo global, organización, procedimiento, control judicial, Marcial Pons, Madrid 2010, págs. 79 -190; “¿Adecuada protección judicial del derecho a una buena administración o invasión indebida de ámbitos constitucionalmente

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sólo de la actividad formalizada de la Administración, sino también de la actividad material y prestadora de actividades y servicios. Y en definitiva, como ha afirmado el profesor TORNOS MAS expresa la voluntad de dotar de un “alma propia” a las organizaciones administrativas (…). los ciudadanos exigen algo más. Quieren una Administración sometida al derecho, pero también una administración eficaz y eficiente, que trate de buscar siempre la mejor solución posible, que atienda las peticiones de los ciudadanos, que se dote del personal adecuado para cada una de sus funciones, que se imponga unas normas de conducta basadas en la ética del sector público”168. Derecho que, como ha señalado la doctrina169 constituye un verdadero “principio rector” de las Administraciones Públicas que ha calado en la legislación y la jurisprudencia como expresión aglutinante de su buen funcionamiento, no sólo desde una perspectiva interna, sino también –y en particular- desde el punto de vista de sus relaciones con los ciudadanos. Pero, en todo caso, un principio rector que se ha positivizado en una serie de principios específicos, mandatos y directrices para las Administraciones Pública, e incluso verdaderos derechos de los ciudadanos con concretas garantías para su salvaguardiase.

En España se han adoptado en los últimos tiempos importantes iniciativas que concentran en un solo texto legal los derechos y principios en los que se despliega el derecho a una buena administración, en definitiva, a una Administración de calidad en su organización y en su actividad, lo que ha de comprender necesariamente el entero entramado organizativo, incluido el ejercicio de la potestad de iniciativa pública en la economía. En este sentido, pueden citarse notables ejemplos que en su ámbito subjetivo incluyen -como no podía ser de otro modo- no sólo a la Administración y a sus entes instrumentales de Derecho público, sino también los entes instrumentales sujetos al Derecho privado, como la pionera Ley 4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y buenas prácticas de la Administración pública gallega170.

Por su parte, la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la Buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears, tiene por objeto medidas y las líneas de actuación que

reservados al Gobierno?, RAP nº 173 2007 pág. 239- 263 y Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido: las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid 2001; Rodríguez -Arana Muñoz, J. El buen gobierno y la buena Administración de las Instituciones Públicas (adaptado a la Ley 5/2006, de 10 de abril), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006. Derecho que se ha recogido expresamente en los siguientes Estatutos de Autonomía reformados: art. 9 LO 1/2006, de 10 de abril, de Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; art. 30 LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, art. 14 LO 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears; art. 31 LO 2/2007, de 19 de marzo, Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 12 LO 14/2007, de 30 de noviembre, reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León; art. 39 LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. 168 El Derecho a una buena Administración, Sindicatura de Greuges de Barcelona, 2007, págs. 72 y 73.

169 Seguimos a Sanz Larruga, FJ. “El ordenamiento europeo, el derecho administrativo español y el derecho a una buena Administración”, AFDUDC, 13, 2009, 729-751. Más recientemente puede verse Carrillo Donaire, J. Buena Administración ¿Un principio, un mandato o un derecho subjetivo?.

170 La Ley referida no define su objeto sino que pasa directamente a positivizar en su art. 2 el elenco de principios “compositum” propio del buen gobierno y de la buena administración.

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permitan al Gobierno, a la Administración incluyendo a los entes del sector público instrumental actuar de conformidad con los principios y valores de la buena administración y del buen gobierno, en el contexto de mejora continua de la calidad de las organizaciones y de los servicios públicos que se prestan a la ciudadanía y de la calidad democrática por lo que se refiere a los efectos de las intervenciones públicas y a la acción de gobierno. Extiende en el art. 2.2 su ámbito de aplicación al sector público instrumental -los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles públicas, las fundaciones del sector público y los consorcios.

También se presenta como un desarrollo del derecho a una buena administración la Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública, lo que se traduce en el art. 5 en una relación completa de los principios de actuación a los que ha de ajustarse la Administración de la Comunidad Autónomas: principio de orientación al ciudadano. principio de transparencia; principio de eficiencia; principio de economía; principio de simplicidad; principio de comprensión; principio de modernización e innovación; principio de mejora continua; principio de anticipación o proactividad; principio de prevención; principio de celeridad; principio de responsabilidad; principio de participación ciudadana; principio de equilibrio territorial; principio de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y principios de colaboración, cooperación y coordinación con otras Administraciones Públicas. En principio, limita su ámbito subjetivo de aplicación a Administración General de la Comunidad, los organismos autónomos y los entes públicos de derecho privado integrantes de la Administración Institucional de la Comunidad, estos últimos en cuanto ejerzan potestades públicas (art. 3). Sólo contempla de manera más tibia a las empresas y fundaciones públicas en la D.A. Segunda171.

En otro orden de consideraciones, una Administración eficiente en la utilización de los recursos públicos y comprometida con la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía debe contar con profesionales respetuosos con los principios éticos y de conducta. Es preciso pues garantizar su integridad a través de buenas prácticas y tratar de impedir la mala praxis mediante políticas, medidas e infraestructuras que garanticen

171 La meritada D.A establece: “1 Las empresas y fundaciones públicas deberán adaptar su actividad que implique servicio público a los principios de actuación recogidos en el art. 5, de acuerdo con sus normas reguladoras. 2. Asimismo, las empresas y fundaciones públicas adoptarán las medidas oportunas para:

a. posibilitar las relaciones con los ciudadanos por medios electrónicos; b. posibilitar, en su caso, la prestación de sus servicios a través de medios electrónicos; c. informar de sus servicios y actividades a través de un portal web propio; d. acogerse a la evaluación de la calidad de sus servicios”.

En este mismo sentido, el Decreto 152/2005, de 9 de diciembre, por el que se aprueba la Carta de Derechos de la Ciudadanía y se crea el Observatorio de Calidad de los Servicios en la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria su art. 2 dispone: “Este Decreto será de aplicación a todos los órganos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria, así como a los organismos públicos que dependan de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público autonómico que presten servicios directos a los ciudadanos podrán acogerse a las medidas previstas en esta norma, cuando así lo decidan sus órganos de gobierno o dirección". Por su parte, la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones de Cataluña hace referencia a los derechos de buena administración y de calidad de los servicios (arts. 22 y 23) en principio limitados a su ámbito subjetivo de aplicación, que a tenor del art 3 comprende los entes vinculados o dependientes de cualquiera de las administraciones pública catalanas, consorcios y administraciones independientes, cuando ejerzan potestades públicas.

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su profesionalidad e integridad. Frente a la corrupción172 y mala administración, el fortalecimiento de la ética pública173, camino en el que constituye una aportación novedosa la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto básico del Empleado público (EBEP)174 al establecer un capítulo específico dedicado a los deberes de los empleados públicos, código de conducta en los arts. 52 a 54, que se desgranan en principios éticos y principios de conducta, que a tenor del art. 52 in fine informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos175. A mayor abundamiento, la D. Adicional Primera EBEP ordena su aplicación también a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en su art. 2, es decir, que no tengan la consideración de Administración.

Por su parte, algunas CCAA también han regulado la ética pública en términos parecidos176.

También es una pieza clave la profesionalidad de los directivos.

Las Administraciones deben realizar más que nunca un considerable esfuerzo para reformar sus estructuras, ordenar y actualizar sus funciones, evaluar objetivos, prestar servicios de auténtica calidad en un contexto de crisis y de escasez de recursos. En este contexto, no basta con la introducción y difusión de las nuevas tecnologías, sino que adquiere una especial relevancia, de un lado, la organización de la Administración, y de otro lado, la voluntad de promover la calidad incorporando y difundiendo las técnicas experimentadas con éxito en la empresa privada. Todo ello requiere avanzar y dotar de un marco jurídico las principales metodologías y técnicas de la calidad y su evaluación. La calidad exige la adopción y aplicación de modelos comúnmente aceptados, que permitan la comparación de sus resultados y el intercambio de experiencias y la previa fijación de compromisos y de sus correspondientes indicadores, cuyo fin último no es otro que el mejor servicio al ciudadano. Es pues esencial implantar sistemas de gestión

172 En expresión del profesor Nieto, A. “la organización del desgobierno” en su obra, con crítica descarnada pero plenamente fresca en la actualidad La “nueva” organización del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1996.

173 Véase Arenilla Sáez, M.-Redondo Lebrero, JC. “Ética, transparencia y participación”, en Crisis y reforma de la Administración Pública, Director Arenilla Sáez, M. Netbiblo, La Coruña, 2011, págs. 349-471.

174 En su Exposición de Motivos declara que: “«Las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo y contribuir al desarrollo económico y social. Entre esos factores, el más importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administración”. 175 En esta línea, ORDEN APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005, por el se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado y la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

176 Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, en particular arts. 86 a 91. Como manifestación del buen Gobierno por ejemplo la Ley de Baleares 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears bajo el rótulo de liderazgo ético de los miembros del Gobierno de las Illes Balears, a los altos cargos, al personal eventual y al personal directivo (arts. 30 a 36). Véase arts. 14 a 18 de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega.

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de calidad tanto de las organizaciones como de su actividad según los estándares reconocidos de calidad.

La calidad de los servicios está determinada por la relación existente entre los resultados que se desean obtener, los que efectivamente se consiguen, lo que esperan los ciudadanos usuarios de los servicios de que se trate y lo que define la legislación vigente en cada materia. Una de tales técnicas son las cartas de derechos de los ciudadanos, cartas de servicios177. Los estándares de calidad de los servicios están llamados a erigirse en criterios que inciden en la racionalidad organizativa, esto es, en parámetros materiales de control de la discrecionalidad de la Administración en la elección de los ropajes jurídicos, incluso un prius, en la propia decisión de crear un ente instrumental con personalidad jurídica propia, manifestaciones propias de derecho a una buena administración.

Hoy más que nunca hay que subrayar que calidad y organización van inescindiblemente unidas, pues se condicionan y complementan recíprocamente. De suerte que una reflexión sobre la organización ha de tener por objetivo la calidad, lo que comprende eficacia y eficiencia, así como objetivos de calidad predefinidos, es decir los indicadores han de influir en lo organizativo. De ahí que tales objetivos haya de predicase -como no puede ser de otro modo- tanto de la Administración general como de sus entes instrumentales. El Real Decreto 951/2005, de de 29 de julio, por el que se establece el Marco general de la calidad en la Administración General del Estado, sin embargo en el art. 4.a reduce su ámbito de aplicación a la Administración General del Estado, a sus organismos autónomos y a las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. La D.Adicional Tercera contempla sólo contempla la adhesión voluntaria de los organismos públicos y administraciones independientes. Resulta así un contrasentido dejar fuera de estas técnicas que han tenido su origen en el sector privado a los entes instrumentales del subsector público empresarial. No obstante, como ya ha quedado puesto de relieve, esta laguna se está enmendando en algunas normas autonómicas178. En conexión con el ámbito subjetivo de los compromisos y técnicas de gestión de la calidad aplicadas a las organizaciones públicas carece de toda justificación limitarlo, como hacen algunas normas, para aquella parte de su actividad consistente en el ejercicio de potestades públicas.

Por último, aunque no en importancia, una auténtica cultura de calidad y derecho a una buena administración plantea la cuestión del incumplimiento por la Administración de 177 Una de sus técnicas son las Cartas de Servicios que entroncan en art. 35g LPAC y 69.1 LBRL, aunque desde el punto de vista jurídico administrativo se planteen dos cuestiones: de una parte, su naturaleza jurídica y de otra, su contenido y las consecuencias ante su incumplimiento. Puede verse a este respeto Tonos Mas, J “Las Cartas de servicios”, en QDL nº 10, 2006, págs. 72-81.

178 Vid el Decreto 62/2010, de 16 de abril del Consell de la Comunidad Valenciana, por el que se establecen los instrumentos generales para la modernización y mejora de la calidad de los servicios públicos de los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de la Generalitat, por el que se crea el observatorio de la Calidad de los Servicios Públicos de la Generalitat. Idem art. 2 del Decreto 117/2008, de 22 de mayo, que Regula las Cartas de servicios de la Xunta de Galicia y el Observatorio de la Calidad y de la Administración electrónica de Galicia. Por su parte, Decreto 317/2003, de 18 de noviembre, por el que se regulan las Cartas de Servicios, el sistema de evaluación de la calidad de los servicios y se establecen los Premios de calidad de los servicios públicos en Andalucía, modificado por Decreto 177/2005, de 19 de julio, para incluir en su ámbito de aplicación a las empresas de la Junta de Andalucía en la medida que presten servicios públicos.

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los compromisos o estándares de calidad asumidos respecto de los usuarios y ciudadanos en general, esto es, su grado de vinculación y eficacia. Una auténtica cultura de la calidad manifestación del derecho a una buena administración ha de erigirse por los principios generales de prevención y responsabilidad, como concreción de los arts. 9.3 y 106.2CE. Hay pues que engastar como una pieza clave de la buena administración cual es la rendición de cuentas, la “accountability” y la responsabilidad. Todo ello permite engarzar a nuestro juicio calidad de la Administración de todo su entramado organizativo -incluidos sus entes instrumentales – como objetivo, la organización - que comprende medios materiales, personales y procesos- como medio y la responsabilidad como consecuencia179, con lo que hace algunos años a efectos de responsabilidad subrayó certeramente el profesor MARTÍN REBOLLO para el que “el sistema de responsabilidad pública no puede sino reflejar la propia organización administrativa, pero al mismo tiempo la condiciona (…) si la Administración debe adoptar a veces técnicas de gestión de empresa, aun sabiendo que sus fines son públicos (…) si debe adoptar tales técnicas, la responsabilidad debe entrar y ser considerada como un coste financiero previsto y calculable según esas mismas técnicas. La Administración en consecuencia debe asumir hacerse cargo de la responsabilidad por los resultados lesivos o dañosos de los hechos en los que concurra como factor esencial la forma que ha considerado organizar el servicio, porque en definitiva, dichos resultados serán imputables a su funcionamiento”180.

Urge pues, restablecer la legitimidad institucional y el punto de partida no es otro que la CE, pues en la norma fundamental se encuentra implícito el deber de buena administración.181 En efecto, el art. 103CE preceptúa que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Asimismo el art. 31.2CE enuncia los mandatos de eficiencia y economía. Estos son los ejes que vertebran la Administración como organización y en su actividad, que separan a la Administración como organización netamente de las empresas, pues el fin lo constituye la salvaguarda y realización de la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos fundamentales los demás son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), pues

179 Véase nuestro trabajo Las entidades públicas empresariales en el ámbito local, Iustel Madrid 2006, págs. 79-83. En esta misma dirección se ha expresado Ponce Solé, J. al afirmar: “La fijación de estándares de calidad mediante las Cartas de Servicios u otras vías - como el establecimiento de pautas o criterios para el legislador o para la propia Administración, mediante normas reglamentarias o documentos internos - tendría un efecto reflejo, por otra parte, en el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Efectivamente, el establecimiento por cualquiera de estas vías de umbrales de calidad, exigibles para los ciudadanos, comportaría la clarificación de la imputabilidad de daños a la Administración por funcionamiento anormal, eso es, el incorrecto (por insuficiente, por tardío), lo que no respondiera a tales pautas, vulnerando de esta manera el deber de buena administración”, en “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, ob. cit. 180 Martín Rebollo, L. “Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las Administraciones pública”, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor E. García de Enterría, Tomo III Civitas, Madrid, 1991, págs. 2799, 2802-2804.

181 Ponce Solé, J. Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido, ob. cit. págs. 155 y sigs.

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como ha afirmado PAREJO ALFONSO, no cabe una eficiencia- eficiencia al margen del orden constitucional y sí solo en y de conformidad con el mismo182.

VI. CONCLUSIÓN. 1. La Administración y sus entes instrumentales constituyen una herramienta de ejecución de las políticas públicas al servicio objetivo de los intereses generales. Por ello, la racionalización del sector público instrumental en general, y del subsector empresarial en particular, ha de abordarse teniendo en cuenta que se trata de una pieza más a ensamblar dentro de un planteamiento más amplio de reforma, modernización, mejora y buen gobierno de la Administración para el siglo XXI. No puede pues encararse como una pieza aislada y exclusivamente bajo los dictámenes de la crisis, es decir, la necesaria y apremiante respuesta a corto plazo ante una situación verdaderamente sangrante de deuda y déficit público que impone rápidas medidas de “taponamiento” en la herida del Estado y que ha hecho planear la sombra de la bancarrota. La respuesta a corto plazo sin reflexión corre el peligro de incurrir en flagrantes errores como el “vender las joyas de la Corona” (caso de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado). Por el contrario, consideramos que se impone un enfoque de mayor altura, también íntimamente ligado al modelo de organización territorial, al grado de descentralización y efectiva atribución y ejercicio de competencias, a evitar duplicidades etc., así como a la transparencia, a la buena administración etc. Cabalmente, se impone una reflexión más profunda que permita pensar estrategias más allá de la coyuntura actual –por muy grave que ésta sea- sobre qué Administración queremos y necesitamos y no limitarse sólo a análisis puramente eficientistas de la Administración como si de una empresa se tratase, pues ha de garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales.

2. La crisis económica y financiera ha hecho aflorar una situación que no por intuida ha venido a confirmase con toda su crudeza: la existencia de una pléyade de entes instrumentales carentes de justificación desde la perspectiva del servicio eficaz y eficiente a los intereses generales y un pozo sin fondo para el endeudamiento. En cumplimiento del acuerdo para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas se han adoptado toda suerte de planes y medidas de racionalización, reestructuración o reordenación del sector público.

3. Racionalizar invoca derechamente la mejora del marco normativo, más claridad, menos confusión, evitar incoherencias, simplificar, reducir la dispersión y abundar en los principios de buena administración. Se trata pues de un prius lógico racional del ejercicio de la potestad organizatoria, tanto por el legislador como por la Administración antes de emprender la acción de reformar y reordenar sus estructuras y en particular del sector público instrumental. Por su parte, en una segunda acepción más restringida racionalizar adjetiva la acción o el ejercicio de la potestad organizatoria de manera eficaz y eficiente en la consecución de sus fines. De manera concomitante, reorganizar significa volver a organizar algo de forma que resulte más eficaz.

182 Parejo Alfonso, J. Organización y poder de organización, ob. Cit. pág. 152. También del mismo autor es obra de obligada referencia Eficacia y Administración. Tres estudios, MAP, Madrid 1995 en particular págs. 111 y ss. (126)

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4. Siguiendo esta distinción, en puridad las medidas adoptadas son en su mayoría de simple reorganización o reordenación consistentes en la supresión, refundición o transformación de entes preexistentes. Y aún en esta acepción más limitada, el balance no puede ser más desalentador. De una parte, con los datos oficiales publicados recientemente el nivel de ejecución de tales medidas es escaso, y de otra parte, en algunas ocasiones tales medidas de adelgazamiento han venido paradójicamente acompañadas de la creación ex novo de entes de nuevo cuño y no por el resultado de la extinción, refundición o absorción de entes preexistentes. Asimismo entre las medidas de reorganización algunas CCAA han optado expresamente como técnica de organizativa por los grupos públicos de sociedades que garanticen la unidad de decisión.

5. Menor es el número de iniciativas que amén de la reorganización se proponen avanzar en la mejora del marco regulatorio y en la racionalización del sector público instrumental. No obstante, y teniendo como hoja de ruta el Informe sobre la Situación de Sector público Empresarial, y fundacional y su redimensionamiento, ( Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Consejo de Ministros de 5 de enero de este año recién estrenado), parece que el Estado va a emprender la senda de la racionalización, toda vez que en dicho Informe se proclama que no sólo se persigue reducir la dimensión del sector público empresarial, sino controlar su actividad y racionalizar su organización, todo ello en el marco de la necesaria disciplina en la que tiene que desarrollarse la actividad de las Administraciones públicas sin menoscabo de la calidad de los servicios que prestan.

6. La necesidad de mejora del marco normativo. Mejorar el marco normativo es posible y necesario desde el punto de vistas técnico-jurídico y aún a sabiendas de que la solución de la lacerante situación del sector público instrumental no está en la norma, sino sobre todo en su cumplimiento. La maraña normativa es verdaderamente llamativa en lo que respecta al régimen del sector público instrumental, de entrada en algo tan elemental como es su propia denominación y delimitación. Introducir más claridad evitando las incongruencias por lo que respecta al ámbito subjetivo es una necesidad perentoria y afecta a la coherencia de todo el sistema. Un modelo de personificación no puede ser considerada Administración a determinados efectos y no serlo a otros, ni ser definido de acuerdo a criterios divergentes según se trate de la contratación, de la estabilidad presupuestaria, de la rendición de cuentas o de tener acceso a determinados inventarios públicos.

7. El principio de mercado y de la libre concurrencia como manifestación de la iniciativa pública en la economía consagrado en el primer inciso del art. 128.2CE es el paradigma propio de los entes instrumentales de naturaleza empresarial, en particular, de las sociedades mercantiles públicas, con todas sus consecuencias. Por su parte, el paradigma propio de los entes instrumentales que son manifestación de la descentralización funcional es el actuar a través del ejercicio de prerrogativas exorbitantes extrañas a la lógica del mercado, criterio que a la postre es el consagrado por la Ley General Presupuestaria (art. 3) a la hora de clasificar el sector público en el subsector administrativo y subsector empresarial, al que ha de añadirse el subsector fundacional. 8. En este sentido, estimamos inaplazable el desarrollo y aplicación del principio de correspondencia entre forma jurídica y fin, o tipo de entificación y régimen jurídico como criterio de racionalización de la potestad organizatoria de la Administración y del

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control material de la discrecionalidad administrativa en la elección de los ropajes jurídicos. Asimismo, ello conlleva la delimitación de las funciones que impliquen la participación no sólo directa, sino también indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las funciones auxiliares e instrumentales que las hacen posible. Este criterio permitirá reducir la utilización de las fórmulas de Derecho privado a sus justos términos: el ejercicio de actividades económicas de mercado. Se trata de invertir el proceso seguido hasta ahora y que ha dado lugar a tanto despropósito, reorientar la organización hacia fórmulas jurídicas sometidas en su gestión al Derecho administrativo y control presupuestario, en todas aquellas actividades en las que su naturaleza lo permita, sin menoscabo de la necesaria agilidad y eficiencia. Este sometimiento al régimen jurídico público abarcaría aspectos como la aplicación de los procedimientos propios del régimen de contratación, la fiscalización de los actos de contenido económico, el carácter limitativo y vinculante de sus presupuestos y el registro de su actividad con arreglo a los principios y normas propios de la contabilidad pública. En definitiva, volver a lo público.

9. Resulta imprescindible elaborar unos principios comunes, de carácter básico, del ejercicio de la potestad organizatoria, que aseguren un mínimo grado de homogeneidad no conseguido por el simple efecto de ósmosis de los legisladores autonómicos entre sí y con el Estado, y que ordenen de manera cabal el sector público instrumental tanto desde la perspectiva de la estabilidad presupuestaria, del control económico financiero y en definitiva del gasto, como de los principios de transparencia, buena administración y de buen gobierno.

10. El concepto de sociedad mercantil pública se halla todavía predominantemente apegado al criterio de la propiedad accionarial exclusiva o mayoritaria. Son excepción las normas autonómicas que delimitan el concepto con la amplitud necesaria para acomodarlo al Derecho y jurisprudencia comunitaria al asumir sin ambages el criterio de la influencia dominante (por ejemplo, Navarra, Aragón o La Rioja) y ello a pesar de la adopción de este criterio con carácter básico por la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

11. Puede hablarse de un asimétrico proceso de agencificación en España. Las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos representan un ejemplo de nueva gestión pública, basada en objetivos y evaluación de resultados a través de un contrato de gestión. Sin embargo, al día de hoy, este modelo que debía erigirse en paradigma de descentralización funcional en la Administración del Estado ha fracaso. Por su parte, en las CCAA debemos distinguir las verdaderas agencias, cuyo sello de identidad es la gestión por objetivos, de las “falsas” agencias, es decir, organismo públicos comunes. Hasta ahora sólo un reducido número de CCAA han incorporado entre las modalidades de personificación jurídica las verdaderas agencias (por ejemplo, Galicia, Andalucía). En cambio, otras CCAA han descartado expresamente este modelo de personificación (Baleares), y no faltan ejemplos en los que se están creando verdaderas Agencias, sin que se haya regulado el modelo organizativo con carácter general (Cataluña).

12. Es necesario implementar las técnicas de calidad aplicadas a la organización y gestión públicas, lo que comprende a la Administración general como a todos sus entes dependientes o vinculados. Hoy más que nunca hay que subrayar que calidad y organización van inescindiblemente unidas, pues se condicionan y complementan

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recíprocamente Para ello es preciso formular estándares de calidad definiendo con claridad objetivos y anudando responsabilidades. Todo ello permite engarzar a nuestro juicio calidad de la Administración y de todo su entramado organizativo -incluidos sus entes instrumentales – como objetivo, la organización -que comprende medios materiales, personales y procesos- como medio y la responsabilidad como consecuencia como pieza de cierre del círculo de la racionalidad organizativa de la Administración. La calidad de la organización y gestión de las Administraciones determina en gran medida la calidad y eficiencia de todo el sistema económico y social. Unas administraciones centradas en la prestación de servicios a la sociedad, con estándares de calidad son un factor de eficiencia, productividad y mejora de la competitividad global.

13. El personal al servicio de la Administración y su entero entramado organizativo es pieza esencial en la racionalización fomentando su participación, profesionalidad e integridad. Procede desarrollar estándares o indicadores del rendimiento y su evaluación. Asimismo es imprescindible contar con un personal directivo sujeto a un régimen jurídico profesional, lo que exige que se le hayan fijado unos objetivos de gestión y presupone n que se le asigne un ámbito propio de competencias y responsabilidades (art. 13 EBEP).

14.Los procesos de extinción, fusión, absorción o transformación, es decir, las medidas sectoriales de reorganización tienen un efecto inmediato sobre el personal de las organizaciones personificadas implicadas, lo que obliga a un análisis cuidadoso de las operaciones de integración, pues en otro caso, se incurre en vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos y a la función pública (arts. 14, 23.2 y 103.3CE), siendo un caso testigo la reordenación en Andalucía.

15. Necesidad de normalizar y coordinar el régimen de los controles desde la perspectiva económica financiera, presupuestaria y de contabilidad. Para desempeñar adecuadamente el control, es presupuesto necesario normalizar el suministro de información de la actividad del sector público instrumental, así como la adopción de medidas que garanticen el desempeño de los deberes de información para cumplir con las exigencias de la normativa europea y nacional en materia de estabilidad presupuestaria (Directiva 2011/85 UE).

16. Otro aspecto ligado a la reorganización es el que afecta a los bienes públicos, desde la concentración de sedes y subsedes con el objetivo de conseguir una mayor eficiencia en gasto de alquileres y mantenimiento de edificios públicos, hasta la opción del sale and lease back cuando no la simple y llana desamortización.

17. En la lucha contra la huida del Derecho administrativo a través de la potestad organizatoria ha tenido un papel esencial el Derecho comunitario, de una parte, en materia de contratación pública, y de otra parte, en la presupuestación y contabilidad a través del principio de estabilidad presupuestaria y la propia disciplina contable impuesta desde las normas que rigen la elaboración de la Contabilidad nacional, el denominado Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95). La ingeniería organizativa pierde así una parte importante de su éxito inmediato y permite concentrarse en la mejora de la gestión pública. Una vez más la racionalización va a venir de la mano del Derecho comunitario subrayando su cada vez mayor incidencia también en lo organizatorio y

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haciendo cada vez menos real y efectiva la autonomía organizativa de los Estados miembros. Sevilla 6 de enero de 2012