Recursos Naturales en la Legislación Best Business Solutions Consulting S.p.A.| María Soledad FernándezEx Congreso Nacional, 26 de Noviembre de 2015

IntroducciónEl interés por el litio en los salares se inicia en la década de 1960, en el marco de su utilización en la fabricación de bombas de Hidrógeno en la década precedente.

Organismos del Estado, conjuntamente con una empresa privada Foote Minerals, actual Rockwoo, inician exploraciones en la década de 1970. La primera normativa legal del Estado de Chile Referente al litio fue dictada en 1976 al ser incluido como sustancia de “interés nuclear” en la ley Orgánica de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, CChEN.

Por otra parte, el D.L. Nº 2886 de 1979 modificó la Ley N°16.319 de 1965, que creó la CChEN, estableciendo la reserva del Estado sobre el litio por exigirlo el interés nacional, considerando su carácter estratégico por su uso aplicaciones nucleares. Se exceptuó de esta disposición el litio existente en pertenencias mineras constituidas o en trámite de constitución antes del 1 de enero de 1979 condición en que se encontraba la propiedad minera de Corfo en el Salar de Atacama y las de Codelco en los salares de Pedernales y Maricunga. Asimismo, el referido cuerpo legal otorgó a la CChEN la facultad de autorizar la explotación del litio.

Literalmente la normativa establece que “no podrán ser objeto de ninguna clase de actos jurídicos sino cuando ellos se ejecuten o celebren por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, con ésta o con su autorización previa”.

El Estado, a través de Corfo, firmó dos contratos de explotación en el Salar de Atacama y, luego, Corfo vendió su participación a sus socios en las compañías operadoras. Con ello, Corfo perdió injerencia en las operaciones del Salar y con escasa capacidad de fiscalizar, más allá de lo estrictamente económico contractual.

Situación legal actual

Artículo 19 n° 24 de la Constitución Política del Estado señala:

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.

La Ley Orgánica de Concesiones Mineras de 1982 Ley 18097.

Artículo 3º señala “ No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas……”

El código mineral señala:

Artículo 7°. No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no con cesibilidad o de importancia para la seguridad nacional.

Artículo 8°.- La exploración o la explotación de las sustancias que, conforme al artículo anterior, no son susceptibles de concesión minera, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma es una repetición de lo dispuesto en la Constitución Política de la República, artículo 19 n° 24.

Artículo 9°.- Podrá constituirse concesión minera sobre las sustancias concesibles de un yacimiento, aunque éste contenga también sustancias no concesibles.

Se deberá comunicar al Estado la existencia de las sustancias no concesibles que se encuentren con ocasión de la exploración, de la explotación o del beneficio de las sustancias procedentes de pertenencias. El Estado podrá exigir a los productores que separen, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en el producto, es decir, que sean susceptibles de ser reducidas o separadas desde un punto de vista técnico y económico, para entregársela o para enajenarlas por cuenta de él. Mientras el Estado no formule esa exigencia al productor, se presumirá de derecho que las sustancias no concesibles contenidas en los productos mineros respectivos no tienen presencia significativa en ellos.

El Estado deberá reembolsar, antes de la entrega, los gastos en que haya incurrido el productor para efectuar la reducción y entrega y, además, deberá costear las modificaciones y las obras complementarias que fuere necesario realizar para operar la reducción o separación en el país, caso en el cual también pagará las indemnizaciones de los perjuicios que se ocasionen con motivo de la realización de esas modificaciones y obras complementarias. Estas últimas obras serán de propiedad estatal.

El incumplimiento de las obligaciones que este artículo impone a los productores les hará incurrir en una multa, que aplicará el juez, sujeta, en lo demás, a las normas del artículo 11.

En todo caso, si se enajenan sustancias no concesibles cuya entrega haya exigido el Estado conforme al inciso segundo, el monto de la multa será la cuarta parte del valor de las sustancias enajenadas, sin perjuicio de la obligación de entregarle su precio sin deducción alguna.

Las referencias al Estado de este artículo se entenderán hechas a la Comisión Chilena de Energía Nuclear, tratándose del litio; y al Ministerio de Minería, tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos.

Todas las cuestiones que suscite la aplicación de este artículo serán resueltas por el juez respectivo.

A la luz de lo recién expuesto, se concluye que el litio tiene un carácter de sustancia no concesible, en virtud de una Ley Orgánica Constitucional de concesiones mineras y en virtud de las citadas normas del Código de Minería, más no de la Constitución Política de la República.

Esta última sólo se encarga de otorgarle el carácter de no concesible, literalmente, a los hidrocarburos líquidos o gaseosos. Genéricamente señala que habrán sustancias no concesibles y que la explotación de ellas podrá ejecutarse por el Estado de modo directo o por sus empresas o a través de concesiones administrativas o contratos especiales de operación.

Igualmente, el carácter estratégico del litio se encuentra amparado sólo por una ley orgánica constitucional. bastaría, en consecuencia, una reforma a la Ley orgánica Constitucional para que el litio perdiera su carácter de no concesible.

Un proyecto de reforma constitucional propone precisamente, lo contrario, es decir, agregar al artículo 19 n° 24 de la Constitución Política del Estado, el litio, como sustancia no concesible.

¿Qué es el litio? Y ¿Para que se usa?

El litio es un mineral que es el tercer elemento de la tabla periódica, es el tercer elemento más liviano de todos, después del hidrógeno y el helio, y que por otro lado tiene un potencial electroquímico muy alto.

Es un mineral muy bueno para aleaciones metálicas, que pueden ocuparse en la industria aeronáutica o en la industria automotriz porque hace los materiales más firmes, pero más livianos".

"Hoy el litio está teniendo mucho uso en el caso de las baterías eléctricas, porque permite que las baterías sean livianas y tengan gran potencial para almacenar electricidad, más que cualquier otro material. Es una suerte tenerlo en Chile.

¿Dónde se encuentra? Y ¿Cómo se extrae?

Se encuentra en distintos lugares, como el mar o en los salares, pero lo importante es que sea económicamente viable su extracción, lo que ocurre en Chile.

"Sacarlo del mar es carísimo, pero donde está en mejores condiciones es en la salmuera que tenemos en los salares en Chile, como también en el salar de Uyuni en Bolivia y el salar del Hombre Muerto en Argentina, sector que le llaman el triángulo de litio, pues allí es donde está de una manera muy fácil de explotar y con una gran densidad por litro de salmuera y el proceso desde la minería es muy simple, lo que hace rentable su extracción“.

Su proceso es barato y se realiza a través de pozos y piscinas para decantar el material, donde además se extraen otros elementos como el potasio, el boro, el yodo, y muchos otros cloruros y sales que están presentes en los salares.

¿Cuáles son las proyecciones del litio a futuro? ¿En que se podría usar?

Respecto al futuro del litio, Gutiérrez reconoció que en Chile se encuentran entre el 30 al 40 % de las reservas de litio del mundo y que si bien las ventas hoy día de este mineral no se comparan con la minería del cobre o hierro, "el futuro que tiene el litio y el punto estratégico es importante".

"Tiene usos en baterías de litio, tiene usos prospectivos en el futuro en la fusión nuclear y tiene usos en superlaciones para aviones y fuselajes de naves espaciales o va a tener tremenda importancia. Aunque hoy sea poco lo que se transe, el futuro es más grande que el de los otros minerales".

"Hay muchas empresas automovilísticas, como Toyota y otras en Japón, General Motors y otras en Estados Unidos y en China que están haciendo el cambio de automóviles de combustión interna a híbridos, que funciones con bencina o con electricidad”.

"Ellos (las empresas automotrices) necesitan un suministro continuo de litio, porque esos autos sin baterías de litio no pueden andar, porque son las baterías más livianas. En el año 2050 seguramente el 90% de los autos serán eléctricos”

"Si necesitábamos ampliar la producción de litio, entonces lo que es necesario es invertir en gente que pueda poner tecnologías diferentes , tener posibilidades de acceder a la parte más tecnológicas del litio, a las siguientes líneas en las cadenas de producción y poder tener exploración en los distintos salares”.

Competencia del tribunal constitucional

Artículo 31. Corresponderá al pleno del Tribunal Constitucional.

1) Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.

2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

3) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

4) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.

5) Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones.

6) Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.

En suma, y a luz de la competencia del Tribunal Constitucional, ante una alegación de inconstitucionalidad en las normas de la ley 18.097, o en los artículos 7 8, y 9 del Código de Minería, ello podría ser alegado por la vía de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Lo que igualmente podría suceder es que, una modificación de la ley Orgánica Constitucional, que derogara la no concesibilidad del litio, sería objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, quien sería el encargado de emitir un pronunciamiento en este sentido, como no lo ha habido hasta ahora.

El resultado de todo ello va a depender básicamente, de su consideración o no como material estratégico.

Sin embargo, no parecen existir razones para considerar al litio como elemento estratégico, de hecho ningún país lo hace excepto Chile.

En Argentina, sólo en Jujuy es tratada como una sustancia no concesible.

Considerando la capacidad productiva instalada por Los productores actuales, y sus expansiones esperadas, el mercado del litio se mantiene bien abastecido hasta 2020.

Sin embargo, después se necesitará mayor capacidad instalada. De no haber cambios en el marco legal de Chile, se espera que la nueva capacidad se instale en países Como Argentina, Bolivia, Estados Unidos, China y Canadá donde el litio no es considerado estratégico.

Estos proyectos serán más caros que la producción en el Salar de Atacama.

Evaluación ambiental estratégica

El uso piloto y simplificado del instrumento de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) en la elaboración de la política pública del litio a cargo del Ministerio de Minería contó con la colaboración del Ministerio del Medio Ambiente como ejercicio de incorporación de las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable a la definición de una política pública del recurso natural litio.

La EAE es un nuevo instrumento de gestión ambiental de carácter preventivo incorporado a la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente N°19.300 a través de la Ley N° 20.417 publicada en enero de 2010 que! Busca elevar la evaluación ambiental a un estadio anterior de la decisión en materias de importancia estratégica a través de un procedimiento flexible y que considere participación ciudadana y publicidad.

La ley define la EAE como :

el “ procedimiento realizado por el ministerio sectorial respectivo para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable al proceso de formulación de las políticas y planes de carácter normativo general que tengan impacto en el medio ambiente o en la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus modificaciones sustanciales”.

Situación del Litio en la legislación mundial

AustraliaMinerales son del Estado. El

litio es tratado como todo otro mineral: concesible.

ArgentinaConcesible. Es considerado “estratégico”

en algunas provincias (Jujuy).En estos casos, los proyectos son aprobados por

una comisión representativa de distintos sectores/intereses.

CanadáMinerales son del

Estado. No obstante, el litio es concesible.

EE.UU.Dueño de un terreno, es dueño del subsuelo. Al explotar litio,

explota minerales de su propiedad. No requiere

concesión para explotar litio.

BoliviaLitio pertenece al Estado, quien lo

administra. Han existido participaciones privadas. Por decreto, desde 06/12/10 las

concesiones mineras vigentes pasan a ser “transitorias”.

Gracias

María Soledad Fernández sfernandez@bbsc.cl

+562 2813 2646 +569 9099 2103

Claudia Valdés Muñoz cvaldes@bbsc.cl +562 2813 2646 +569 8139 3599

Recursos Naturales en la Legislación Best Business Solutions Consulting S.p.A.| María Soledad FernándezEx Congreso Nacional, 26 de Noviembre de 2015