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E DE
MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recursos nordm 9342013 y 10472013 Resolucioacuten nordm 1602014
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 28 de febrero de 2014
VISTOS los recursos interpuestos por DGLM en nombre y representacioacuten de la
empresa HIJOS DE JUSTO M ESTEacuteLLEZ SA (en adelante ESTEacuteLLEZ) y D FOV
en representacioacuten de la mercantil AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU contra los
pliegos rectores del procedimiento de licitacioacuten correspondiente al Acuerdo Marco para el
servicio de operador logiacutestico para las Fuerzas Armadas en el Ministerio de Defensa
(expediente nuacutem 6000113000800) tras su modificacioacuten publicada en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado con fecha 22 de noviembre y 2 de diciembre de 2013 el
Tribunal en sesioacuten el diacutea de la fecha ha adoptado la siguiente resolucioacuten
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero La Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa convocoacute mediante anuncio
publicado en el Diario Oficial de la Unioacuten Europea el diacutea 5 de noviembre de 2013
(precedido por el correspondiente anuncio de informacioacuten previa del expediente realizado
con fecha 22 de abril de 2013) en el Boletiacuten Oficial del Estado el diacutea 13 de noviembre de
2013 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el 31 de octubre de 2013 licitacioacuten
para adjudicar por procedimiento abierto el contrato arriba referido con un valor
estimado de 137200000 euros fijaacutendose inicialmente como fecha liacutemite para la
presentacioacuten de ofertas el diacutea 10 de diciembre de 2013 a las 12 horas
Segundo La claacuteusula 65 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP en
adelante) disponiacutea expresamente la sujecioacuten de la licitacioacuten a la Ley 242011 de 1 de
agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los aacutembitos de la defensa y de la seguridad
(LCSPDS en adelante) al Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratosminhapes
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(TRLCSP en adelante) aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre y en general a las demaacutes disposiciones vigentes en materia de contratacioacuten
administrativa que sean de aplicacioacuten
Tercero De las claacuteusulas del PCAP en su redaccioacuten original debemos tener en cuenta
las siguientes
- La claacuteusula 2 que describe la prestacioacuten objeto del acuerdo marco indican que
ldquoLa prestacioacuten objeto de este acuerdo marco es la que se define en los pliegos de
prescripciones teacutecnicas de este expediente y que se relacionan a continuacioacuten
∙Categoriacuteas 2 3 18 y 19 del Anexo II del TRLCSP
∙Coacutedigo de vocabulario comuacuten (CPV) 60000000
∙Coacutedigo de clasificacioacuten estadiacutestica (CPA-2002)63
De conformidad con el artiacuteculo 67 del RGLCAP la licitacioacuten se realizaraacute por lotes
dividieacutendose el objeto del expediente en
∙Lote 1 Servicios de Operador Logiacutestico en apoyo a operaciones y ejercicios
∙Lote 2 Servicios de Operador Logiacutestico para la gestioacuten de material y servicios
complementariosrdquo
- La claacuteusula 15 bajo la ruacutebrica de ldquoRequisitos de Solvencia Econoacutemica y
TeacutecnicoProfesional establece que
ldquoDe conformidad con los artiacuteculos 14 a 18 (ai) de la LCSPDS y los artiacuteculos 75 y 78 del
TRLCSP los medios miacutenimos para acreditar la solvencia econoacutemica financiera y teacutecnica
seraacuten los siguientes
C Para el caso de empresarios que concurran agrupados en Uniones temporales de
empresas seraacute de aplicacioacuten lo establecido en los artiacuteculos 59 y 675 del TRLCSP a los
efectos de valorar y acreditar la clasificacioacuten exigida
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J Acreditacioacuten de la capacidad de realizar transporte de mercanciacuteas peligrosas
municiones y explosivos ajustaacutendose a la legislacioacuten vigente tanto en Espantildea como en el
extranjerordquo
Y antildeade que para el Lote 1 ldquoLos licitadores deberaacuten acreditar documentalmente que
disponen de los certificados poacutelizas y evidencias documentales que se requieren en
virtud de lo establecido en el PPT y que se detallan a continuacioacuten
helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip
13) Acreditar para las operaciones tener implantado un sistema de aseguramiento de la
calidad conforme al estaacutendar ISO 90012008 certificacioacuten ISO 140012004 y OSHAS
180002007 e ISO 27001
14) Indicacioacuten de la lista de proveedores que propone para desarrollar los servicios de
transporte (subcontratistas)rdquo
- La claacuteusula 53 bajo la ruacutebrica de ldquoCesioacuten de los contratos y Subcontratacioacutenrdquo estableciacutea
que (el subrayado es nuestro) ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el
adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje
sobre el precio de transportes especiales (definido como criterio D) ofertado para la
adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
El anexo 1 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares estableciacutea los criterios de
valoracioacuten del lote 1
Cuarto Con fecha 22 de noviembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado ldquoNota Informativardquo sin firmar con el sello de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa con el siguiente contenido
ldquoAdvertido error en la claacuteusula 16 (paacutegina 12) del Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
DONDE DICE Para el manejo del material especial OTAN (crypto
COMSECSIGINT y atomal)hellip
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DEBE DECIR Para el manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA
(material de Crypto)helliprdquo
Posteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute tambieacuten en la Plataforma
de Contratacioacuten el Estado nueva ldquoNota informativardquo ndashtambieacuten sin firmar como l as
sucesivas a las que aludiremos- en la que se informaba sobre los siguientes tres
extremos
1 Se sentildeala que la ldquomodificacioacuten del documento de pliegos de fecha 2 de diciembre de
2013 efectuada en esta Plataforma de Contratacioacuten del Estado consiste en la
modificacioacuten del anexo del PCAP ldquoTarifario Lote 1rdquordquo
2 Se hace constar que han sido advertidas distintas erratas en el PPT y en el PCAP
comunicaacutendose la correccioacuten de las mismas en el sentido que se indica
En el PPT la errata advertida afecta al Apartado VII3
En el PCAP las erratas advertidas afectan a las Claacuteusulas 15 53 60 y 36 Las dos
primeras -que son las que interesan a los efectos del presente recurso- se corrigen en
el siguiente sentido
Claacuteusula 15 Punto 21 Donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Claacuteusula 53 Se suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las
prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo
(definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
3 Se anuncia la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el 17 de
diciembre de 2013 a las 12 horas la ampliacioacuten del plazo para obtencioacuten de los
pliegos y formulacioacuten de preguntas sobre la licitacioacuten hasta el 9 de diciembre a las 12
horas y el cambio de fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas econoacutemicas al diacutea
27 de diciembre a las 10 horas
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Entre el 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 se publicaron en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado las respuestas a distintas preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten
Entre dichas respuestas cabe mencionar las siguientes
Respuesta a pregunta formulada acerca de la necesidad en caso de concurrencia de
varias empresas en UTE de que cada uno de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas
15 16 y 17 del PCAP sean cumplidos por cada uno de los miembros de la futura UTE o
admisibilidad de la acumulacioacuten de dichos requisitos bastando con que uno de los
miembros de la futura UTE los cumpla
La respuesta que se ofrece es la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [referida
a los requisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones Para las habilitaciones de seguridad en la
informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos los integrantes de la UTE deben
tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como se cita en la claacuteusula 40 del
PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de la formalizacioacuten del
contratordquo
Respuesta a consulta formulada acerca del modo de acreditar los sistemas de
aseguramiento de la calidad (pregunta nordm 14)
Ademaacutes de responderse a la concreta pregunta planteada se hace constar que en la
Claacuteusula 15 del PCAP punto 13 donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo y en el punto 21 de la misma Claacuteusula donde dice ldquohellipOSHAS
180012007rdquo debe decir ldquohellipOSHAS 180012008rdquo
Respuesta a consulta formulada acerca de la interpretacioacuten de la Claacuteusula 53 del PCAP
(pregunta nordm 17)
En la respuesta a la consulta se hace constar la supresioacuten del punto de la Claacuteusula 53 del
PCAP que dice ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario
subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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(TRLCSP en adelante) aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre y en general a las demaacutes disposiciones vigentes en materia de contratacioacuten
administrativa que sean de aplicacioacuten
Tercero De las claacuteusulas del PCAP en su redaccioacuten original debemos tener en cuenta
las siguientes
- La claacuteusula 2 que describe la prestacioacuten objeto del acuerdo marco indican que
ldquoLa prestacioacuten objeto de este acuerdo marco es la que se define en los pliegos de
prescripciones teacutecnicas de este expediente y que se relacionan a continuacioacuten
∙Categoriacuteas 2 3 18 y 19 del Anexo II del TRLCSP
∙Coacutedigo de vocabulario comuacuten (CPV) 60000000
∙Coacutedigo de clasificacioacuten estadiacutestica (CPA-2002)63
De conformidad con el artiacuteculo 67 del RGLCAP la licitacioacuten se realizaraacute por lotes
dividieacutendose el objeto del expediente en
∙Lote 1 Servicios de Operador Logiacutestico en apoyo a operaciones y ejercicios
∙Lote 2 Servicios de Operador Logiacutestico para la gestioacuten de material y servicios
complementariosrdquo
- La claacuteusula 15 bajo la ruacutebrica de ldquoRequisitos de Solvencia Econoacutemica y
TeacutecnicoProfesional establece que
ldquoDe conformidad con los artiacuteculos 14 a 18 (ai) de la LCSPDS y los artiacuteculos 75 y 78 del
TRLCSP los medios miacutenimos para acreditar la solvencia econoacutemica financiera y teacutecnica
seraacuten los siguientes
C Para el caso de empresarios que concurran agrupados en Uniones temporales de
empresas seraacute de aplicacioacuten lo establecido en los artiacuteculos 59 y 675 del TRLCSP a los
efectos de valorar y acreditar la clasificacioacuten exigida
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J Acreditacioacuten de la capacidad de realizar transporte de mercanciacuteas peligrosas
municiones y explosivos ajustaacutendose a la legislacioacuten vigente tanto en Espantildea como en el
extranjerordquo
Y antildeade que para el Lote 1 ldquoLos licitadores deberaacuten acreditar documentalmente que
disponen de los certificados poacutelizas y evidencias documentales que se requieren en
virtud de lo establecido en el PPT y que se detallan a continuacioacuten
helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip
13) Acreditar para las operaciones tener implantado un sistema de aseguramiento de la
calidad conforme al estaacutendar ISO 90012008 certificacioacuten ISO 140012004 y OSHAS
180002007 e ISO 27001
14) Indicacioacuten de la lista de proveedores que propone para desarrollar los servicios de
transporte (subcontratistas)rdquo
- La claacuteusula 53 bajo la ruacutebrica de ldquoCesioacuten de los contratos y Subcontratacioacutenrdquo estableciacutea
que (el subrayado es nuestro) ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el
adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje
sobre el precio de transportes especiales (definido como criterio D) ofertado para la
adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
El anexo 1 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares estableciacutea los criterios de
valoracioacuten del lote 1
Cuarto Con fecha 22 de noviembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado ldquoNota Informativardquo sin firmar con el sello de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa con el siguiente contenido
ldquoAdvertido error en la claacuteusula 16 (paacutegina 12) del Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
DONDE DICE Para el manejo del material especial OTAN (crypto
COMSECSIGINT y atomal)hellip
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DEBE DECIR Para el manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA
(material de Crypto)helliprdquo
Posteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute tambieacuten en la Plataforma
de Contratacioacuten el Estado nueva ldquoNota informativardquo ndashtambieacuten sin firmar como l as
sucesivas a las que aludiremos- en la que se informaba sobre los siguientes tres
extremos
1 Se sentildeala que la ldquomodificacioacuten del documento de pliegos de fecha 2 de diciembre de
2013 efectuada en esta Plataforma de Contratacioacuten del Estado consiste en la
modificacioacuten del anexo del PCAP ldquoTarifario Lote 1rdquordquo
2 Se hace constar que han sido advertidas distintas erratas en el PPT y en el PCAP
comunicaacutendose la correccioacuten de las mismas en el sentido que se indica
En el PPT la errata advertida afecta al Apartado VII3
En el PCAP las erratas advertidas afectan a las Claacuteusulas 15 53 60 y 36 Las dos
primeras -que son las que interesan a los efectos del presente recurso- se corrigen en
el siguiente sentido
Claacuteusula 15 Punto 21 Donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Claacuteusula 53 Se suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las
prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo
(definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
3 Se anuncia la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el 17 de
diciembre de 2013 a las 12 horas la ampliacioacuten del plazo para obtencioacuten de los
pliegos y formulacioacuten de preguntas sobre la licitacioacuten hasta el 9 de diciembre a las 12
horas y el cambio de fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas econoacutemicas al diacutea
27 de diciembre a las 10 horas
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Entre el 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 se publicaron en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado las respuestas a distintas preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten
Entre dichas respuestas cabe mencionar las siguientes
Respuesta a pregunta formulada acerca de la necesidad en caso de concurrencia de
varias empresas en UTE de que cada uno de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas
15 16 y 17 del PCAP sean cumplidos por cada uno de los miembros de la futura UTE o
admisibilidad de la acumulacioacuten de dichos requisitos bastando con que uno de los
miembros de la futura UTE los cumpla
La respuesta que se ofrece es la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [referida
a los requisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones Para las habilitaciones de seguridad en la
informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos los integrantes de la UTE deben
tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como se cita en la claacuteusula 40 del
PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de la formalizacioacuten del
contratordquo
Respuesta a consulta formulada acerca del modo de acreditar los sistemas de
aseguramiento de la calidad (pregunta nordm 14)
Ademaacutes de responderse a la concreta pregunta planteada se hace constar que en la
Claacuteusula 15 del PCAP punto 13 donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo y en el punto 21 de la misma Claacuteusula donde dice ldquohellipOSHAS
180012007rdquo debe decir ldquohellipOSHAS 180012008rdquo
Respuesta a consulta formulada acerca de la interpretacioacuten de la Claacuteusula 53 del PCAP
(pregunta nordm 17)
En la respuesta a la consulta se hace constar la supresioacuten del punto de la Claacuteusula 53 del
PCAP que dice ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario
subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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J Acreditacioacuten de la capacidad de realizar transporte de mercanciacuteas peligrosas
municiones y explosivos ajustaacutendose a la legislacioacuten vigente tanto en Espantildea como en el
extranjerordquo
Y antildeade que para el Lote 1 ldquoLos licitadores deberaacuten acreditar documentalmente que
disponen de los certificados poacutelizas y evidencias documentales que se requieren en
virtud de lo establecido en el PPT y que se detallan a continuacioacuten
helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip
13) Acreditar para las operaciones tener implantado un sistema de aseguramiento de la
calidad conforme al estaacutendar ISO 90012008 certificacioacuten ISO 140012004 y OSHAS
180002007 e ISO 27001
14) Indicacioacuten de la lista de proveedores que propone para desarrollar los servicios de
transporte (subcontratistas)rdquo
- La claacuteusula 53 bajo la ruacutebrica de ldquoCesioacuten de los contratos y Subcontratacioacutenrdquo estableciacutea
que (el subrayado es nuestro) ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el
adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje
sobre el precio de transportes especiales (definido como criterio D) ofertado para la
adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
El anexo 1 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares estableciacutea los criterios de
valoracioacuten del lote 1
Cuarto Con fecha 22 de noviembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado ldquoNota Informativardquo sin firmar con el sello de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa con el siguiente contenido
ldquoAdvertido error en la claacuteusula 16 (paacutegina 12) del Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
DONDE DICE Para el manejo del material especial OTAN (crypto
COMSECSIGINT y atomal)hellip
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DEBE DECIR Para el manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA
(material de Crypto)helliprdquo
Posteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute tambieacuten en la Plataforma
de Contratacioacuten el Estado nueva ldquoNota informativardquo ndashtambieacuten sin firmar como l as
sucesivas a las que aludiremos- en la que se informaba sobre los siguientes tres
extremos
1 Se sentildeala que la ldquomodificacioacuten del documento de pliegos de fecha 2 de diciembre de
2013 efectuada en esta Plataforma de Contratacioacuten del Estado consiste en la
modificacioacuten del anexo del PCAP ldquoTarifario Lote 1rdquordquo
2 Se hace constar que han sido advertidas distintas erratas en el PPT y en el PCAP
comunicaacutendose la correccioacuten de las mismas en el sentido que se indica
En el PPT la errata advertida afecta al Apartado VII3
En el PCAP las erratas advertidas afectan a las Claacuteusulas 15 53 60 y 36 Las dos
primeras -que son las que interesan a los efectos del presente recurso- se corrigen en
el siguiente sentido
Claacuteusula 15 Punto 21 Donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Claacuteusula 53 Se suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las
prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo
(definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
3 Se anuncia la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el 17 de
diciembre de 2013 a las 12 horas la ampliacioacuten del plazo para obtencioacuten de los
pliegos y formulacioacuten de preguntas sobre la licitacioacuten hasta el 9 de diciembre a las 12
horas y el cambio de fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas econoacutemicas al diacutea
27 de diciembre a las 10 horas
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Entre el 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 se publicaron en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado las respuestas a distintas preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten
Entre dichas respuestas cabe mencionar las siguientes
Respuesta a pregunta formulada acerca de la necesidad en caso de concurrencia de
varias empresas en UTE de que cada uno de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas
15 16 y 17 del PCAP sean cumplidos por cada uno de los miembros de la futura UTE o
admisibilidad de la acumulacioacuten de dichos requisitos bastando con que uno de los
miembros de la futura UTE los cumpla
La respuesta que se ofrece es la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [referida
a los requisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones Para las habilitaciones de seguridad en la
informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos los integrantes de la UTE deben
tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como se cita en la claacuteusula 40 del
PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de la formalizacioacuten del
contratordquo
Respuesta a consulta formulada acerca del modo de acreditar los sistemas de
aseguramiento de la calidad (pregunta nordm 14)
Ademaacutes de responderse a la concreta pregunta planteada se hace constar que en la
Claacuteusula 15 del PCAP punto 13 donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo y en el punto 21 de la misma Claacuteusula donde dice ldquohellipOSHAS
180012007rdquo debe decir ldquohellipOSHAS 180012008rdquo
Respuesta a consulta formulada acerca de la interpretacioacuten de la Claacuteusula 53 del PCAP
(pregunta nordm 17)
En la respuesta a la consulta se hace constar la supresioacuten del punto de la Claacuteusula 53 del
PCAP que dice ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario
subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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DEBE DECIR Para el manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA
(material de Crypto)helliprdquo
Posteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute tambieacuten en la Plataforma
de Contratacioacuten el Estado nueva ldquoNota informativardquo ndashtambieacuten sin firmar como l as
sucesivas a las que aludiremos- en la que se informaba sobre los siguientes tres
extremos
1 Se sentildeala que la ldquomodificacioacuten del documento de pliegos de fecha 2 de diciembre de
2013 efectuada en esta Plataforma de Contratacioacuten del Estado consiste en la
modificacioacuten del anexo del PCAP ldquoTarifario Lote 1rdquordquo
2 Se hace constar que han sido advertidas distintas erratas en el PPT y en el PCAP
comunicaacutendose la correccioacuten de las mismas en el sentido que se indica
En el PPT la errata advertida afecta al Apartado VII3
En el PCAP las erratas advertidas afectan a las Claacuteusulas 15 53 60 y 36 Las dos
primeras -que son las que interesan a los efectos del presente recurso- se corrigen en
el siguiente sentido
Claacuteusula 15 Punto 21 Donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Claacuteusula 53 Se suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las
prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo
(definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo
3 Se anuncia la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el 17 de
diciembre de 2013 a las 12 horas la ampliacioacuten del plazo para obtencioacuten de los
pliegos y formulacioacuten de preguntas sobre la licitacioacuten hasta el 9 de diciembre a las 12
horas y el cambio de fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas econoacutemicas al diacutea
27 de diciembre a las 10 horas
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Entre el 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 se publicaron en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado las respuestas a distintas preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten
Entre dichas respuestas cabe mencionar las siguientes
Respuesta a pregunta formulada acerca de la necesidad en caso de concurrencia de
varias empresas en UTE de que cada uno de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas
15 16 y 17 del PCAP sean cumplidos por cada uno de los miembros de la futura UTE o
admisibilidad de la acumulacioacuten de dichos requisitos bastando con que uno de los
miembros de la futura UTE los cumpla
La respuesta que se ofrece es la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [referida
a los requisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones Para las habilitaciones de seguridad en la
informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos los integrantes de la UTE deben
tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como se cita en la claacuteusula 40 del
PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de la formalizacioacuten del
contratordquo
Respuesta a consulta formulada acerca del modo de acreditar los sistemas de
aseguramiento de la calidad (pregunta nordm 14)
Ademaacutes de responderse a la concreta pregunta planteada se hace constar que en la
Claacuteusula 15 del PCAP punto 13 donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo y en el punto 21 de la misma Claacuteusula donde dice ldquohellipOSHAS
180012007rdquo debe decir ldquohellipOSHAS 180012008rdquo
Respuesta a consulta formulada acerca de la interpretacioacuten de la Claacuteusula 53 del PCAP
(pregunta nordm 17)
En la respuesta a la consulta se hace constar la supresioacuten del punto de la Claacuteusula 53 del
PCAP que dice ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario
subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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Entre el 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 se publicaron en la Plataforma de
Contratacioacuten del Estado las respuestas a distintas preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten
Entre dichas respuestas cabe mencionar las siguientes
Respuesta a pregunta formulada acerca de la necesidad en caso de concurrencia de
varias empresas en UTE de que cada uno de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas
15 16 y 17 del PCAP sean cumplidos por cada uno de los miembros de la futura UTE o
admisibilidad de la acumulacioacuten de dichos requisitos bastando con que uno de los
miembros de la futura UTE los cumpla
La respuesta que se ofrece es la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [referida
a los requisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones Para las habilitaciones de seguridad en la
informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos los integrantes de la UTE deben
tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como se cita en la claacuteusula 40 del
PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de la formalizacioacuten del
contratordquo
Respuesta a consulta formulada acerca del modo de acreditar los sistemas de
aseguramiento de la calidad (pregunta nordm 14)
Ademaacutes de responderse a la concreta pregunta planteada se hace constar que en la
Claacuteusula 15 del PCAP punto 13 donde dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir
ldquoOSHAShellip180012008rdquo y en el punto 21 de la misma Claacuteusula donde dice ldquohellipOSHAS
180012007rdquo debe decir ldquohellipOSHAS 180012008rdquo
Respuesta a consulta formulada acerca de la interpretacioacuten de la Claacuteusula 53 del PCAP
(pregunta nordm 17)
En la respuesta a la consulta se hace constar la supresioacuten del punto de la Claacuteusula 53 del
PCAP que dice ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario
subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el ldquoPorcentaje sobre el
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado para la adjudicacioacuten
del acuerdo marcordquo
Quinto Contra los pliegos rectores del procedimiento -o maacutes exactamente contra las
modificaciones de los pliegos referentes a las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP- asiacute como
contra la interpretacioacuten efectuada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de los
requisitos de solvencia en los casos de empresas concurrentes en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado con fecha 2 de diciembre ESTEacuteLLEZ interpuso recurso especial en materia
de contratacioacuten ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
mediante escrito presentado el diacutea 9 de diciembre de 2013 previo anuncio ante el
Oacutergano de contratacioacuten y el diacutea 27 siguiente AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU
Sexto Al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 462 del vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre (en adelante TRLCSP) se solicitoacute del Oacutergano de contratacioacuten la remisioacuten del
expediente habiendo sido recibido eacuteste acompantildeado del correspondiente informe emitido
con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Vicepresidente de la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa
Seacuteptimo Con posterioridad a la interposicioacuten del primero de los recursos se han
sucedido distintas incidencias en la tramitacioacuten de la licitacioacuten de referencia entre las que
cabe destacar por afectar a las cuestiones de intereacutes para el recurso interpuesto las
siguientes
- Con fecha 11 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo aclarando que en caso de UTE todas las empresas
integrantes de la misma deben tener los certificados ISO indicados en los pliegos
(introduciendo asiacute una excepcioacuten a lo sentildealado en la respuesta a las preguntas de
los licitadores en que se afirmaba la posibilidad de acumular con caraacutecter general
los requisitos exigidos en la Claacuteusula 15 entre los que se incluyen los certificados
ISO) y corrigiendo los puntos 13 y 21 de la Claacuteusula 15 del PCAP en el siguiente
sentido ldquoAdvertida la siguiente errata en el Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares de este expediente se comunica lo siguiente
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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En la claacuteusula 15 del PCAP puntos13 y 21
Donde dice ldquoOSHAShellip180012008rdquo
Debe decir ldquoOSHAShellip180012007rdquo
- Con fecha 13 de diciembre de 2013 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota informativardquo efectuando determinadas aclaraciones en relacioacuten con la
Claacuteusula 53 del PCAP y anunciando la ampliacioacuten del plazo para la presentacioacuten de
ofertas hasta el diacutea 17 de enero de 2014 y la fijando de la fecha del acto puacuteblico de
apertura de ofertas para el diacutea 29 de enero de 2014
En relacioacuten con la Claacuteusula 53 y en lo que respecta a la supresioacuten del paacuterrafo ldquoPara
el Lote 1helliprdquo se indicaba que para dicho Lote 1 se aplicaraacute supletoriamente el artiacuteculo
227e) del TRLCSP
- Con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado ldquoNota aclaratoria e informativardquo aclarando algunas de las respuestas dadas a
las preguntas de los interesados en la licitacioacuten informando acerca de la publicacioacuten
en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado de un texto consolidado del PCAP que
incorporariacutea las modificaciones efectuadas y anunciando una nueva ampliacioacuten del
plazo para la presentacioacuten de ofertas hasta el diacutea 6 de febrero de 2014 fijando la
fecha del acto puacuteblico de apertura de ofertas el diacutea 26 de febrero de 2014
En relacioacuten con las aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas de los
interesados en la licitacioacuten interesa destacar la aclaracioacuten relativa a la respuesta a la
pregunta nordm 17 (supresioacuten de determinado paacuterrafo en la Claacuteusula 53) indicando lo
siguiente
ldquoResulta necesario clarificar el criterio que debe regir en lugar del punto
suprimido En consecuencia dado que el criterio D que se indicaba en el
PCAP se trataba de una errata ya que no se recoge en este Pliego la nueva redaccioacuten del punto citado de la claacuteusula 53 del PCAP pasa a ser la siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros podraacuten alcanzar hasta el 100rdquo Se sigue de
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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esta manera un criterio similar al establecido en el Lote 2 y que puede
favorecer un mayor nivel de concurrencia competitiva ya que se trata eacuteste de
un contrato con un alto nivel de complejidad por las prestaciones requeridasrdquo
Por otro lado se efectuaban determinadas ldquoaclaracionesrdquo a las respuestas a las
preguntas nordm 36 y 42 relativas a la posibilidad de acumular entre las empresas
integrantes de una UTE los certificados de calidad y a la ldquoNota informativardquo relativa a
dicha cuestioacuten publicada el diacutea 11 de diciembre de 2013 introduciendo un nuevo
criterio respecto a este particular consistente en admitir la acumulacioacuten de los
certificados en los teacuterminos descritos
- Con fecha 24 de enero se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota
informativardquo haciendo constar distintas modificaciones en diversos apartados del PPT
y del PCAP rectores de la licitacioacuten (ninguna de las modificaciones incluidas afectan a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 ni a la posibilidad de subcontratacioacuten en el Lote 1)
Octavo A la vista de que desde la fecha de publicacioacuten de los pliegos rectores del
procedimiento estos pareciacutean haber sido objeto de muacuteltiples y sucesivas ldquocorreccionesrdquo y
ldquomodificacionesrdquo -seguacuten las informaciones publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten
del Estado- pero en el expediente remitido por el Oacutergano de contratacioacuten no constaba
documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones -es decir los
acuerdos adoptados formalmente para la modificacioacuten de los pliegos- con fecha 21 de
enero de 2014 este Tribunal requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las correspondientes modificaciones concretamente las
relativas a las Claacuteusulas 15 16 y 53 que son las que interesan en el presente recurso
En cuanto a la aportacioacuten de los acuerdos de modificacioacuten de los pliegos ante el
requerimiento efectuado por este Tribunal se remitioacute por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa un informe denominado ldquoResumen de modificaciones efectuadas
en el PCAP e incorporadas en el PCAP consolidadordquo en el que i) en primer lugar
informaba de que todas las modificaciones efectuadas en el PCAP del Acuerdo Marco
para el Servicio de Operador Logiacutestico de las Fuerzas Armadas fueron publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado que las mismas se encontraban recogidas en un
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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PCAP Consolidado publicado tambieacuten en la Plataforma y que dichas modificaciones fueron aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa en su reunioacuten celebrada el diacutea 22 de enero de 2014 (es decir seguacuten dicha informacioacuten las modificaciones fueron aprobadas con posterioridad a la publicacioacuten de las mismas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado y con posterioridad tambieacuten a la fecha en
que se requirioacute a la Junta para que acreditara la realidad de dichos acuerdos
circunstancia eacutesta que dejamos aquiacute apuntada y maacutes adelante procederemos a valorar)
ii) en segundo lugar conteniacutea un resumen de las modificaciones del PCAP aprobadas por
la Junta referentes a las Claacuteusulas 15 16 22 26 53 y 60
Junto al informe sentildealado se adjuntoacute copia del Acta de la reunioacuten de la Junta de
Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 En dicho documento se
dedica un apartado especiacutefico -Apartado Segundo- a las ldquoactuaciones efectuadas en el
expediente del Acuerdo Marco para el Servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas
Armadas en el Ministerio de Defensardquo en el que tras informar sobre los recursos
especiales en materia de contratacioacuten interpuestos por ESTEacuteLLEZ y AIR EUROPA
LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se exponiacutea lo siguiente (por su importancia pasamos a
transcribir el contenido del Acta en este punto)
ldquoCon objeto de facilitar y mejorar el nivel de concurrencia en la licitacioacuten con fecha
17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado una
NOTA ACLARATORIA sobre las preguntas realizadas en el expediente sobre las
modificaciones efectuadas en el PCAP y se procedioacute a una nueva ampliacioacuten de
plazos realizaacutendose la correspondiente modificacioacuten el anuncio de licitacioacuten
En la citada Nota aclaratoria ademaacutes de clarificar las preguntas maacutes
problemaacuteticas se admiten algunas de las solicitudesalegaciones de las recurrentes anteriormente citadas En concreto
1ordf) Se acepta la solicitud de modificar la claacuteusula 53 del PCAP y por tanto se
modifica el PCAP en el sentido de permitir la subcontratacioacuten hasta el 100 de las
prestaciones en el Lote 1
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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2ordf) Se clarifica que el principio general exige que los certificados de calidad deben
ser acreditados por todos los integrantes de la UTE pero se admite que pueden
existir excepciones a este principio general [hellip]
En la Nota aclaratoria se recuerda asimismo lo dispuesto en el artiacuteculo 63 del
TRLCSP sobre la posibilidad de ldquoIntegracioacuten de solvencia con medios externosrdquo
En la Nota aclaratoria tambieacuten se informa de una nueva ampliacioacuten de plazos
realizada [hellip]
Finalmente se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado el TEXTO
CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Noveno Con fecha 24 de febrero de 2014 este Tribunal acordoacute la suspensioacuten del
procedimiento de contratacioacuten
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para resolver el recurso especial en materia de contratacioacuten de conformidad con lo
dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo Tanto ESTEacuteLLEZ como AIR EUROPA LIacuteNEAS AEacuteREAS SAU se encuentran
legitimadas para interponer el presente recurso pues su objeto social estaacute relacionado
con el objeto del c ontrato pudiendo en consecuencia tomar parte en la licitacioacuten del
mismo y ostentando por tanto un claro intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten de los pliegos
rectores del contrato si considera que le ocasionan alguacuten perjuicio
Tercero La interposicioacuten de ambos recursos se ha producido dentro del plazo legal de
quince diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 44 del TRLCSP computado seguacuten lo dispuesto
en el apartado 2 a) de dicho precepto
En efecto el recurso fue presentado con fecha 9 de diciembre de 2013 dentro por tanto
del plazo sentildealado debiendo computarse el mismo desde la fecha en que se hizo puacuteblica
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado la modificacioacuten de los pliegos que constituye
el origen de la presente litis ndashpublicacioacuten que tuvo lugar los diacuteas 22 de noviembre y 2 de
diciembre ademaacutes de la publicacioacuten de las respuestas a las preguntas formuladas por los
interesados en la licitacioacuten que tuvo lugar entre los diacuteas 29 de noviembre y 4 de
diciembre de 2013-
Cuarto El recurso fue debidamente anunciado ante el Oacutergano de contratacioacuten con
caraacutecter previo a su interposicioacuten
Quinto Constituye el objeto del recurso los pliegos que rigen la contratacioacuten de un
Acuerdo Marco para la prestacioacuten de un servicio cuyo valor estimado asciende a la
cantidad de 137200000 euros siendo superior por tanto al umbral establecido para
determinar la condicioacuten de sujeto a regulacioacuten armonizada -414000 euros seguacuten el
artiacuteculo 5 de la Ley 242011 de 1 de agosto de Contratos del Sector Puacuteblico en los
aacutembitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
En consecuencia el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratacioacuten con arreglo al artiacuteculo 59 de la LCSPDS en relacioacuten con los artiacuteculos 401a)
y 402b) del TRLCSP
Sexto Para abordar el examen de las cuestiones de fondo planteadas por las entidades
recurrentes se hace preciso distinguir dos grupos de cuestiones respecto de los cuales
se aducen motivos de impugnacioacuten
i Por un lado los aspectos relativos a la interpretacioacuten manifestada por el Oacutergano de
contratacioacuten de la exigencia de los requisitos de solvencia en los casos de empresas
contenidas en UTE contenida en la respuesta a las preguntas de los interesados
publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado con fecha 2 de diciembre de
2013
ii Por otro lado los aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a
las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
A continuacioacuten analizaremos separadamente cada uno de los aspectos apuntados
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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Seacuteptimo i) Aspectos relativos a la exigencia de los requisitos en materia de seguridad de la informacioacuten previstos en las Claacuteusulas 16 y 17 del PCAP en caso de empresas en UTE
Seguacuten se ha indicado anteriormente con fecha 2 de diciembre de 2013 se publicoacute en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado ldquoNota informativardquo recogiendo la respuesta del
Oacutergano de contratacioacuten a la pregunta formulada por un interesado en la licitacioacuten acerca
de la necesidad en caso de concurrencia de varias empresas en UTE de que cada uno
de los requisitos contenidos en las Claacuteusulas 15 16 y 17 del PCAP fueran cumplidos por
cada uno de los miembros de la futura UTE o la admisibilidad de acumulacioacuten de dichos
requisitos bastando con que uno de los miembros de la futura UTE los cumpliera
La respuesta publicada fue la siguiente ldquoPara los requisitos de la Claacuteusula 15 [que lleva
por ruacutebrica ldquorequisitos de solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesionalrdquo] se permite la
acumulacioacuten de solvencias y clasificaciones [este criterio ha sido posteriormente
matizado en relacioacuten con la posesioacuten de las certificaciones de calidad] Para las
habilitaciones de seguridad en la informacioacuten relacionadas en las Claacuteusula 16 y 17 todos
los integrantes de la UTE deben tener las habilitaciones de seguridad exigidas que como
se cita en la claacuteusula 40 del PCAP deben entregarse obligatoriamente en el momento de
la formalizacioacuten del contratordquo
Debe sentildealarse que las Claacuteusulas 15 16 y 17 referentes a los requisitos de solvencia y a
los requisitos generales y especiacuteficos de seguridad en la informacioacuten respectivamente
no contemplan el supuesto de que concurran empresas en UTE a los efectos de la
exigencia del cumplimiento de dichos requisitos guardando silencio el PCAP acerca de
este extremo
La entidades recurrentes muestran su disconformidad con el criterio contenido en la
respuesta transcrita en lo que se refiere a la exigencia de las habilitaciones en materia
de seguridad (Claacuteusulas 16 y 17) entendiendo que uacutenicamente habriacutea de exigirse que
sea titular de las habilitaciones de seguridad requeridas la empresa miembro de la UTE
que se responsabilice de manejar y almacenar la documentacioacuten clasificada en los
teacuterminos que se desarrollan en el escrito del recurso y afirmando que el criterio sostenido
por la Administracioacuten contratante implica una indebida restriccioacuten de la concurrencia
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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especialmente teniendo en cuenta el reducido nuacutemero de empresas que disponen de las
habilitaciones requeridas
Frente a ello el Oacutergano de contratacioacuten en su informe mantiene la correccioacuten del criterio
impugnado por las razones que se exponen en el mismo
Una vez descrita ndashsiquiera resumidamente- la cuestioacuten controvertida y las posiciones de
las partes acerca de la misma debemos observar que lo que las entidades recurrentes
estaacuten impugnando en este caso no es en puridad una claacuteusula determinada de los
pliegos rectores del procedimiento de contratacioacuten -cuya impugnabilidad se encuentra
expresamente prevista en el artiacuteculo 40 del TRLCSP- sino que lo que se impugna es el
criterio manifestado por el Oacutergano de contratacioacuten en fase de presentacioacuten de
proposiciones a traveacutes de la respuesta publicada a una pregunta formulada por un
interesado en la licitacioacuten acerca de coacutemo debe interpretarse determinada claacuteusula de
los pliegos concretamente la Claacuteusula 16 en el supuesto de que concurran varias
empresas en UTE
Pues bien la pretensioacuten de las entidades recurrentes de que revise la interpretacioacuten
indicada no puede ser atendida ante todo por no dirigirse la impugnacioacuten en este punto
frente a un acto que sea efectivamente susceptible de recurso
En efecto no cabe considerar la respuesta a las preguntas de los eventuales licitadores
como un ldquoacto de traacutemiterdquo adoptado en el procedimiento de licitacioacuten y que merezca la
condicioacuten de ldquocualificadordquo a los efectos del artiacuteculo 402b) del TRLCSP Y ello sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir los concretos acuerdos que se adopten en el seno
del procedimiento de licitacioacuten como consecuencia de la aplicacioacuten del criterio
interpretativo manifestado en la respuesta publicada en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado y que es rebatido en el presente recurso por las entidades recurrentes Asiacute en el
supuesto examinado si se diera el caso de que cualquiera de ellas concurre en UTE al
procedimiento de licitacioacuten y resulta excluida del mismo con motivo de que solo una de
las empresas miembros de la UTE reuacutene las certificaciones de seguridad exigidas podraacute
impugnar el acto de exclusioacuten con base en lo que considere una inadecuada aplicacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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Octavo ii) Aspectos relativos a las modificaciones de los pliegos referentes a las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP
Tal como ha quedado reflejado en el relato faacutectico anteriormente descrito en el supuesto
analizado se da la circunstancia de que con posterioridad a la aprobacioacuten de los pliegos
y al anuncio de la convocatoria de la licitacioacuten y antes del vencimiento del plazo de
presentacioacuten de proposiciones (fecha que ha sido objeto de sucesivas posposiciones) se
fueron publicando en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado sucesivas ldquoNotas
informativasrdquo haciendo constar (entre otros extremos) diferentes modificaciones de
claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten (modificaciones que a su vez han
sido nuevamente revisadas en algunos de los casos) habieacutendose procedido a publicar en
la Plataforma con fecha 17 de enero de 2014 un ldquoPCAP consolidadordquo recogiendo
distintas modificaciones publicadas (no todas puesto que con posterioridad en fecha 24
de enero se publicaron en la Plataforma nuevas modificaciones del PCAP y del PPT no
recogidas en la versioacuten consolidada)
En concreto a los efectos del presente recurso especial en materia de contratacioacuten
hemos de centrarnos en las modificaciones que afectan a las claacuteusulas 15 16 y 53 del
PCAP
En el momento de presentarse el primero de los recursos -9 de diciembre de 2013- las
modificaciones que se habiacutean publicado de dichas Claacuteusulas eran las siguientes
22112013 Publicacioacuten de ldquoNota Informativardquo en la que se hace constar la modificacioacuten
de la Claacuteusula 16 del PCAP en el siguiente sentido ldquoDONDE DICE Para el manejo del
material especial OTAN (crypto COMSECSIGINT y atomal)hellipDEBE DECIR Para el
manejo del material de categoriacutea especial OTANUEESA (material de Crypto)helliprdquo
2122013 Publicacioacuten de ldquoNota informativardquo en la que se recoge la modificacioacuten de las
Claacuteusulas 15 y 53 del PCAP en el siguiente sentido i) Claacuteusula 15 Punto 21 ldquoDonde
dice ldquoOSHAShellip 180012007rdquo debe decir ldquoOSHAShellip180012008rdquordquo ii) Claacuteusula 53 Se
suprime el punto que dispone lo siguiente ldquoPara el Lote 1 las prestaciones parciales que
el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder el 100 menos el
ldquoPorcentaje sobre el precio de transportes especialesrdquo (definido como criterio D) ofertado
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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para la adjudicacioacuten del acuerdo marcordquo con lo que seguacuten entiende la entidad
recurrente se reduciriacutea al 60 el porcentaje de subcontratacioacuten permitido por aplicacioacuten
del artiacuteculo 2272e) del TRLCSP
Las entidades recurrentes consideran que las modificaciones apuntadas vienen a
introducir nuevas exigencias para los licitadores constituyendo un cambio sustancial en
el PCAP inicialmente aprobado cambio que por lo demaacutes -afirma- vendriacutea a otorgar
indirectamente una ventaja a la empresa que estaacute actualmente ejecutando el contrato
Dejando de lado esta uacuteltima manifestacioacuten -que por lo demaacutes las entidades recurrentes
se limitan a apuntar sin ofrecer ninguacuten dato concreto que permita respaldar dicha
afirmacioacuten ni explicar las razones por las cuales se pudiera alcanzar dicha conclusioacuten-
debemos centrar nuestra atencioacuten en el motivo de impugnacioacuten relativo a la supuesta
modificacioacuten sustancial de los pliegos llevada a cabo tras su aprobacioacuten inicial
En este punto debemos partir de una constatacioacuten esencial y es que los pliegos que
rigen determinada contratacioacuten no pueden con caraacutecter general una vez aprobados ser
modificados por el Oacutergano de contratacioacuten si no es a traveacutes de alguno de los cauces que
el ordenamiento juriacutedico articula para ello y que seriacutean en principio los tres siguientes i)
el cauce la rectificacioacuten de errores materiales de hecho o aritmeacuteticos previsto con
caraacutecter general en el artiacuteculo 1052 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen
Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y
en el artiacuteculo 75 del RGCAP ii) el cauce de la revisioacuten de oficio de los actos nulos de
pleno derecho previsto en el artiacuteculo 102 de la LRJPAC iii) y el cauce de la declaracioacuten
de lesividad y posterior anulacioacuten ante la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de los
actos anulables previsto en el artiacuteculo 103 de la LRJPAC Fuera de los casos de errores
materiales de hecho o aritmeacuteticos no estaacute el Oacutergano de contratacioacuten habilitado para
modificar unilateralmente las claacuteusulas de los pliegos aprobados por el mismo con la sola
excepcioacuten de que la claacuteusula en cuestioacuten fuera nula de pleno derecho o anulable en cuyo
caso habriacutea de seguirse el procedimiento establecido al efecto
Consideramos importante incidir en este punto por cuanto en el supuesto examinado
llama extraordinariamente la atencioacuten las numerosas ocasiones en que se ha se han ido
publicando en la Plataforma de Contratacioacuten el Estado modificaciones afectantes a la
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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redaccioacuten de diferentes claacuteusulas del PCAP y del PPT rectores de la licitacioacuten
alcanzando en algunos casos a aspectos que podriacutean no constituir simples errores
aritmeacuteticos o materiales de los pliegos originarios sino que podriacutean implicar verdaderos
cambios de criterio sobre determinados aspectos (de hecho en muchos de los casos ni
siquiera se hace constar que la modificacioacuten obedezca a la correccioacuten de una ldquoerratardquo
limitaacutendose a sentildealar el contenido de la misma) lo que parece denotar una erroacutenea
creencia por parte del Oacutergano de contratacioacuten de ostentar una no atribuida potestad de
modificacioacuten unilateral de los pliegos inicialmente aprobados
Una vez expuestas las anteriores consideraciones en buena loacutegica el siguiente paso
consistiriacutea en analizar si en el supuesto sometido a examen las modificaciones
acometidas por el Oacutergano de contratacioacuten de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP ndashque
son las referidas por la entidad recurrente- constituyen en rigor una rectificacioacuten de
errores incardinable en el artiacuteculo 1052 de la LRJPAC en cuyo caso la ldquomodificacioacutenrdquo
resultariacutea procedente o bien exceden del aacutembito de dicho supuesto y constituyen ndashen
palabras del recurrente- un ldquocambio sustancialrdquo y por tanto improcedente Para acometer
dicha tarea habriacutea que partir del examen de la doctrina jurisprudencial formulada en
relacioacuten con la delimitacioacuten de los conceptos de error material de hecho o aritmeacutetico
que en general viene a identificar dichos errores con ldquoaquellos cuya correccioacuten no
implica un juicio valorativo ni exige operaciones de calificacioacuten juriacutedica por evidenciarse
el error directamente al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolucioacuten sin
necesidad de hipoacutetesis o deduccionesrdquo o bien ldquomeras equivocaciones elementales que
se aprecian de forma clara patente manifiesta y ostensible evidenciaacutendose por siacute solos
sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos ni a operaciones valorativas o
aclaratorias sobre normas juriacutedicasrdquo
Ahora bien existe en este caso una circunstancia que va a hacer innecesario abordar
dicho examen y que se refiere a la propia existencia de los acuerdos que supuestamente
habriacutean modificado los pliegos en las claacuteusulas sentildealadas
En efecto seguacuten ha quedado reflejado en el relato faacutectico de la presente Resolucioacuten
(apartado Octavo) este Tribunal al apreciar que el expediente remitido por el Oacutergano de
contratacioacuten no incluiacutea copia de ninguna de las resoluciones acordando las sucesivas
rectificaciones de los pliegos y ni siquiera se haciacutea referencia en alguno de los
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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documentos del expediente a dichas resoluciones limitaacutendose a adjuntar las ldquoNotasrdquo no
firmadas por ninguna persona publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
informando sobre las modificaciones supuestamente aprobadas en definitiva no
constando documentacioacuten alguna que reflejara la realidad de dichas modificaciones con
fecha 21 de enero de 2014 requirioacute al Oacutergano de contratacioacuten para que aportara las
resoluciones adoptadas por la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa por las
cuales se habriacutean acordado las distintas modificaciones
Pues bien inmediatamente despueacutes de recibir dicho requerimiento seguacuten se desprende
de la informacioacuten contenida en el escrito remitido de fecha 23 de enero de 2014 firmado
por el Secretario de la Junta de Contratacioacuten del Ministerio de Defensa dicha Junta
habriacutea procedido a acordar las modificaciones en cuestioacuten con fecha 22 de enero lo que
viene a suponer el reconocimiento de que hasta dicha fecha no habiacutean sido acordadas a
pesar de haberse publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado actuacioacuten eacutesta
que evidenciariacutea una manifiesta irregularidad En efecto el escrito sentildealado comienza
como sigue
ldquoSe relacionan a continuacioacuten las modificaciones efectuadas en el PCAP del
Acuerdo marco para el servicio de Operador Logiacutestico para las Fuerzas Armadas
Todas estas modificaciones fueron publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten el
Estado como contestacioacuten a diversas preguntas efectuadas en el expediente
Asimismo todas las modificaciones se encuentran recogidas en el PCAP
CONSOLIDADO publicado en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado [el
denominado ldquoPCAP CONSOLIDADOrdquo fue publicado el diacutea 17 de enero de 2014]
Estas modificaciones han sido aprobadas por la Junta de Contratacioacuten del
Ministerio de Defensa en reunioacuten celebrada el 22 de enero de 2014 (Acta nuacutemero
14614) [hellip]rdquo
Resulta ciertamente llamativo que siendo asiacute que la Junta de Contratacioacuten soacutelo habriacutea
procedido a modificar los pliegos en el momento de ser requerido para aportar los
acuerdos modificativos (que en rigor deberiacutean haber sido anteriores a la publicacioacuten de
las modificaciones en la Plataforma) en el informe evacuado al efecto y remitido a este
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
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Tribunal se haga referencia tangencial a tal circunstancia y no se ofrezca explicacioacuten
alguna acerca del particular
Pero la situacioacuten deviene auacuten maacutes desconcertante cuando acudimos al Acta de la reunioacuten
de la Junta de Contratacioacuten el Ministerio de Defensa de 22 de enero de 2014 y
comprobamos que frente a lo manifestado en el informe del Secretario de dicho Oacutergano
de fecha 23 de enero no es cierto que la Junta en dicha reunioacuten hubiera aprobado las
modificaciones de los pliegos que habiacutean venido siendo anteriormente publicadas en la
Plataforma de Contratacioacuten del Estado En efecto en el Acta de la reunioacuten no se hace
constar ninguacuten acuerdo adoptado por la Junta en tal sentido Se deja constancia eso siacute
de que con fecha 17 de enero de 2014 se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del
Estado una ldquoNOTA ACLARATORIArdquo con el contenido que se describe y se publicoacute ldquoel
TEXTO CONSOLIDADO DEL PCAP que incluye todas las modificaciones realizadasrdquo
Pero ello dista de constituir la plasmacioacuten de un acuerdo de la Junta aprobando la
modificacioacuten o modificaciones sucesivas de los pliegos anteriormente publicadas ni
expresa la voluntad clara e inequiacutevoca de la Junta de aprobar las modificaciones en
cuestioacuten ni por lo demaacutes se exponen las razones que determinariacutean la viabilidad de
dichas modificaciones a traveacutes del cauce de la rectificacioacuten de errores La falta de
claridad en la actuacioacuten de la Junta resulta ciertamente difiacutecil de justificar teniendo en
cuenta que habiacutea sido requerida especiacuteficamente por este Tribunal para aclarar este
extremo
Como consecuencia de lo expuesto resulta que maacutes allaacute de valorar si las
ldquomodificacionesrdquo de los pliegos publicadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado
eran o no procedentes por ser encuadrables en el supuesto de hecho previsto en el
artiacuteculo 1052 de la LRJPAC y maacutes allaacute tambieacuten de valorar si la aprobacioacuten de las
ldquomodificacionesrdquo en un momento del procedimiento de contratacioacuten posterior a la
publicacioacuten de las mismas y a la interposicioacuten de recurso especial en materia de
contratacioacuten por uno de los licitadores podriacutea haber subsanado las eventuales
deficiencias acaecidas en el procedimiento en el supuesto examinado se da la
circunstancia de que de dichas modificaciones ni siquiera han sido acordadas por el
Oacutergano de contratacioacuten uacutenico competente para ello de conformidad con el artiacuteculo 110
TRLCSP a cuyo tenor ldquoCompletado el expediente de contratacioacuten se dictaraacute resolucioacuten
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
el Estado con fecha 2 de diciembre de 2013
Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
Administrativa
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motivada por el oacutergano de contratacioacuten aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacioacuten Dicha resolucioacuten implicaraacute tambieacuten la aprobacioacuten del
gastohelliprdquo En consecuencia ninguacuten efecto debe derivar de las distintas publicaciones
efectuadas en la Plataforma de Contratacioacuten del Estado en relacioacuten con la modificacioacuten
de las Claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP debiendo considerarse dichas modificaciones en
cualquier caso como un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado prescindiendo
totalmente del procedimiento legalmente establecido para la aprobacioacuten del acto
administrativo causa de tal nulidad a que se refiere el artiacuteculo 621 e) de la Ley 301992
de 26 de noviembre en relacioacuten con el artiacuteculo 32 a) TRLCSP
Noveno Finalmente debemos sentildealar que de acuerdo con el criterio contenido en
nuestra Resolucioacuten nuacutem142014 dictada en un supuesto similar al ahora planteado de
haberse acordado formalmente la modificacioacuten de las claacuteusulas correspondientes de los
pliegos (cosa que no ha sucedido) y de ser susceptible de calificarse dicha modificacioacuten
como rectificacioacuten del artiacuteculo 1052 de la LRJPAC (extremo sobre el que no nos hemos
pronunciado) aun asiacute cabriacutea apreciar irregularidades en la tramitacioacuten el procedimiento
En efecto aunque no hubiera habido un cambio sustancial en el contenido de los pliegos
claacuteusulas administrativas particulares o de prescripciones teacutecnicas siacute ha habido distintas
aclaraciones que afectan a la forma de acreditar la solvencia o a los porcentajes de
subcontratacioacuten por lo que resulta necesario que se cumplan los plazos miacutenimos para la
presentacioacuten de las ofertas conforme al artiacuteculo 75 del RGLCAP de conformidad con el
puacuteblica en igual forma que estos debiendo computarse oacutergano de contratacioacuten y se haraacute
cual ldquoCualquier aclaracioacuten o rectificacioacuten de los anuncios de contratos seraacute a cargo del
en su caso a partir del nuevo anuncio el plazo establecido para la presentacioacuten de
proposicionesrdquo En el contrato que nos ocupa hay que estar en primer lugar al artiacuteculo 27
de la LCSPDS que indica que ldquoLos oacuterganos de contratacioacuten fijaraacuten los plazos de
presentacioacuten de solicitudes de participacioacuten y de ofertas y al hacerlo tendraacuten en cuenta el
tiempo que razonablemente sea necesario para prepararlas en atencioacuten a la complejidad
del contrato y sin perjuicio de los plazos miacutenimos establecidos en esta Leyrdquo No obstante
trataacutendose de un procedimiento abierto el artiacuteculo 38 de la LCSPDS remite para la
tramitacioacuten del procedimiento ldquoa lo dispuesto en los artiacuteculos 141 a 145 de la Ley
302007 de 30 de octubre de contratos del sector puacuteblico pudieacutendose incluir como
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condiciones de ejecucioacuten obligaciones relativas a la seguridad de la informacioacuten y a la
seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
ESTEacuteLLEZ SA en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a la interpretacioacuten
manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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materia de seguridad en los casos de empresas contenidas en UTE contenida en la
respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
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Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
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seguridad del suministro en los teacuterminos establecidos en la presente Leyrdquo
Esta remisioacuten hay que entenderla hecha en cuanto a los plazos para la presentacioacuten de
proposiciones al actual artiacuteculo 159 del TRLCSP y siendo un contrato sujeto a
regulacioacuten armonizado el plazo miacutenimo si se diese acceso por medios electroacutenicos y se
enviase el anuncio al DOUE t ambieacuten por medios electroacutenicos seriacutea de 40 diacuteas desde el
enviacuteo a la Comisioacuten Europea (52 diacuteas menos 5 diacuteas menos 7 diacuteas) y s in que haya
ninguna reduccioacuten adicional por el hecho de tratarse de un procedimiento de urgencia
conforme al dictado del artiacuteculo 1222 TRLCSP
Por lo tanto no se respetoacute este plazo pues entre el 13 de diciembre hasta el 17 de enero
no median 40 diacuteas sino 35 diacuteas Lo mismo ocurre con los nuevos pliegos consolidados
para los que no se ha respetado ni el plazo miacutenimo de los 40 diacuteas
Adicionalmente interesa sentildealar que el artiacuteculo 752 del RGCAP antes transcrito exige
que la publicacioacuten de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio lo que en
este caso implica su publicacioacuten ademaacutes de en la Plataforma en el BOE y en el DOUE
Estas consideraciones aunque no alteran la conclusioacuten sentada en los fundamentos de
derecho anteriores deben ser tenidas en cuenta por el oacutergano de contratacioacuten para el
supuesto de que convocada una nueva licitacioacuten los pliegos de la misma hubieran de
sufrir rectificaciones o aclaraciones en los teacuterminos a que se refiere el ya citado artiacuteculo
75 del RGLCAP
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa HIJOS DE JUSTO M
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manifestada por el Oacutergano de contratacioacuten de la exigencia de las habilitaciones en
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respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
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Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
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respuesta a las preguntas de los interesados publicada en la Plataforma de Contratacioacuten
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Segundo Estimar el recurso en lo que se refiere al motivo de impugnacioacuten relativo a las
modificaciones de las claacuteusulas 15 16 y 53 del PCAP por las razones y con los efectos
indicados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por este
Tribunal el 24 de febrero de 2014
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 474 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 letra
f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso
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