recurso de casación. denegatoria de arresto domiciliario a padre de menores de 5 años

Ministerio Público de la NaciónUnidad Fiscal de Ejecución Penal

Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3

Legajo N° ////

UFEP N° ///

INTERPONE RECURSO DE CASACION

Señor Juez:

En mi carácter de Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal

de Ejecución Penal, me presento y respetuosamente digo:

I. OBJETO

Mi intervención tiene lugar a fin de interponer, en legal

tiempo y forma, recurso de casación contra la resolución del /// de //// del

corriente año, notificada a este Ministerio Público Fiscal el //// de //// del

mismo año, mediante la cual se resolvió: “I.- NO HACER LUGAR a la

incorporación del interno R.H.B. al régimen de PRISIÓN DOMICILIARIA

(art. 32, inc. f) -en sentido contrario- de la ley 24.660)...”.

II. PROCEDENCIA

El recurso se articula dentro del término previsto por el

art. 463 del Código Procesal Penal de la Nación, contra la decisión adoptada

en el marco del trámite del art. 491 del mismo cuerpo normativo.

La resolución cuestionada, constituye uno de los actos

procesales que puede ser objeto de este remedio procesal, en atención a que el

citado artículo dispone que contra las decisiones del juez de ejecución “sólo

procederá el recurso de casación”, lo que habilita de manera expresa el medio

de impugnación, en función de los arts. 456 del CPPN y lo dispuesto por la

CSJN en el precedente 327:388.

III. ANTECEDENTES

Que en el marco de la causa no. 269/2997/3177, con

fecha 13 de junio de 2011 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 22 condenó a

R. H. B. a la pena única de cinco años de prisión, fijando como fecha de

vencimiento de la sanción el día 6 de marzo de 2018.

La defensa pública solicitó que se incorpore a B. al

régimen de detención domiciliaria, en los términos del art. 32, inc. f) de la

Ley N° 24.660 (v. Ley N° 26.472), toda vez que su asistido resultaba ser

padre de tres menores de cinco años de edad y su esposa padecía problemas

de salud que le impedían ocuparse de ellos.

Corrida que fuera la vista en los términos del art. 491

del CPPN, esta Unidad Fiscal dictaminó favorablemente respecto a la

incorporación de B. al régimen de detención domiciliaria, en los términos

del art. 32 inc. f) de la Ley N° 24.660, por entender que resultaba una

modalidad de detención que habría de propender a la protección superior de

niño, tutelada por el bloque de constitucionalidad federal (v. art. 75, inc. 22

de la CN).

Frente a ello, y pese al dictamen positivo de esta parte, el

señor Juez resolvió no hacer lugar a la incorporación de B. al régimen de

detención domiciliaria.

Para ello, en primer orden, examinó el tratamiento

parlamentario que precedió a la sanción de la Ley 26.472 -que modificó el art.

32 de la Ley 24660-. Sostuvo que “…el debate [dado en el seno de la Cámara

de Diputados] se consumió en cuestiones relativas a si el magistrado podrá o

deberá otorgar la Prisión Domiciliaria en caso de la constatación de las

circunstancias motivantes, a la situación del sistema carcelario y a la

necesidad de evitar que los niños estén con sus madres detenidas, sin que

ninguno de los disertantes aludiera, siquiera de soslayo o por vía indirecta, a

que el nuevo régimen ampliado también se encontraba destinado a internos

varones que sean padres...”. Paralelamente, argumentó que “…el escaso

debate parlamentario dado sobre la cuestión [del arresto domiciliario] se


refirió, casi con exclusividad, a la situación de las madres y de las mujeres

embarazadas sometidas a encierro carcelario…”.

En base a esos antecedentes, consideró que “…surge

claramente cuál ha sido la intención del legislador en lo que se refiere a la

ampliación del mentado régimen domiciliario, en tanto que indudablemente

debe tratarse de una interna que es madre de una persona menor de cinco

años de edad. Ninguna de las intervenciones legislativas se refirió, ni por

asomo, a que existiera otra posibilidad; antes bien, se ocuparon de explicar

que, aun verificándose la situación que actúa como motivadora del régimen,

éste no debía ser concedido automáticamente por el juez.”.

Sostuvo que “…en la incidencia se ha intentado forzar la

ley mediante la formulación de una interpretación extensiva que es

absolutamente extraña y ajena a la voluntad parlamentaria. Si el legislador

hubiese querido incluir en la posibilidad del instituto a los internos varones

que sean padres de niños menores de cinco años de edad no tenía más que

incluir tal extremo en la norma.” Además, atendiendo a las particularidades

del caso, según las cuales el detenido es padre de tres menores de cinco años

de edad, entendió que tal situación “…no encuadra dentro del mentado

precepto legal. La norma es absolutamente clara al respecto y no presenta

otro tipo de interpretación; no puedo avalar una solicitud que pretenda

modificar sustancialmente la ley ni puedo arrogarme una competencia

legislativa que no poseo.”.

Agregó, ante la especial situación de B. -padre de tres

hijos nacidos simultáneamente, cuya progenitora es una extranjera sin

vínculos familiares en nuestro país- que “…si se advierte una situación de

vulnerabilidad en niños menores de edad, resulta cuanto menos curioso que

una medida de carácter penitenciario respecto de su progenitor sea la única

respuesta que el Estado pueda brindar para cumplir con la […] convención

internacional…”.

Por otro lado, pese a advertir la inexistencia de intereses

contrapuesto en la incidencia, el señor juez consideró que ello no acarreaba un

límite a su facultad de decisión. Sostuvo que “…el principio de contradicción

al que la C.S.J.N. alude en sus decisiones […] no resulta aplicable en esta

instancia, ya que la función del Ministerio Público Fiscal […] es otra muy

distinta a la que se verifica en el resto del proceso penal”. Y concluyó que

“…es el juez sobre quien primordialmente recae la obligación de efectuar la

supervisión del cumplimiento de la pena y, a diferencia de lo que ocurre en

etapas anteriores, su esfera de decisión no se encuentra limitada en ningún

sentido por el contenido del dictamen fiscal”.

IV. DESARROLLO DE LOS MOTIVOS

I. Errónea interpretación de la ley de fondo, art. 456

inc. 1 del CPPN.

Que de la lectura del fallo que aquí se recurre se advierte

que el señor juez incurre en una errónea interpretación de la ley de fondo,

como consecuencia de una vulneración al principio de legalidad, al pretender

efectuar una interpretación aislada del inc. f) del art. 32 de la Ley N° 24.660,

que soslaya el examen del bloque de constitucionalidad federal y, en

consecuencia, excluir a B. de la posibilidad de ser incorporado al régimen de


Afirma el magistrado que “...surge claramente cuál ha

sido la intención del legislador en lo que se refiere a la ampliación del

mentado régimen domiciliario, en tanto que indudablemente debe tratarse de

una interna que es madre de una persona menor de cinco años de edad…”.

En esa dirección, refiriéndose al debate dado en la Cámara Baja del Congreso


de la Nación, indicó que “…ninguno de los disertantes [aludió] siquiera de

soslayo o por vía indirecta, a que el nuevo régimen ampliado también se

encontraba destinado a internos varones que sean padres…”.

A criterio de esta parte, en la valoración del género

respecto de quién procedería la modalidad de arresto domiciliario el decisorio

cuestionado pierde de vista la pauta hermenéutica fundamental que emerge

del debate parlamentario.

Al respecto, vale recordar lo manifestado por la diputada

Marcela Rodríguez en torno al supuesto contemplado en el literal “f” del art.

32 de la Ley N° 24.660, quien indicó que “[e]sto no significa eliminar un

reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que

implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la

vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados.

Menos aún se puede tener a niños y niñas en condiciones de detención

cuando esto vulnera todos los derechos contemplados en la Convención

Internacional sobre los Derechos del Niño.” (el resaltado pertenece a esta

pieza).

En consecuencia, y a diferencia de la perspectiva de

género que pretende enarbolar el juez, resulta claro que el inc. “f” del art. 32

de la Ley N° 24.660 tiene en miras los derechos consagrados por la

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

La mentada Convención fue incorporada al derecho

constitucional a través de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 CN). Desde

entonces integra el bloque de constitucionalidad federal.

El art. 3.1. de la Convención prevé el denominado

“principio de interés superior del niño”. Según el cual “[e]n todas las

medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o

los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el

interés superior del niño”.

La Corte IDH ha tenido oportunidad de interpretar el

aludido principio, al expresar que “[e]ste principio regulador de la normativa

de sus derechos se funda en la dignidad misma del ser humano, en las

características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el

desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así

como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del

Niño […] A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la

sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y

preservación de sus derechos” (Corte IDH, O.C. 17/02, del 28/08/02).

A su vez, la CSJN ha entendido que el precepto contenido

en el art. 3.1 de la Convención, tiene jerarquía constitucional y apunta

fundamentalmente a dos propósitos, cuales son “…constituirse en pauta de

decisión ante conflictos de intereses, y la de ser un criterio para la

intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues,

proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los

niños en el sentido que la decisión se defina por lo que resulta de mayor

beneficio para ellos…” (v. Fallos 328:2870).

Asimismo, ha dicho que “La consideración rectora del

interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del

Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma

jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la

decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de

los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la

hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos 324:975).

Paralelamente, la CSJN ha sostenido que “Los menores,

máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y


normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan quienes están

directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de

la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de la

autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar

como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de

estos casos.” (v. Fallos 322:2701; 324:122; 326:2906).

Con todo, el aludido principio de “interés superior del

niño” debe ser interpretado como parámetro a partir del cual debe ser

ponderada toda normativa de carácter infra constitucional (v. CFCP, Sala I,

causa “Rossi, Maximiliano A. s/recurso de casación”, rta. el 22/6/12, reg.

15.656; causa “Gómez, Jorge Javier s/recurso de casación”, rta. el 3/7/13, reg.

21.355).

En consecuencia, el inc. “f” sujeto a examen debe ser

interpretado como derecho constitucional reglamentario, en tanto prevé un

supuesto de procedencia del arresto domiciliario que hace eje en el “interés

superior del niño”. El Legislador ha dispuesto un supuesto de procedencia de

detención domiciliaria que pretende atender a las dificultades que puede

vivenciar un menor cuando la persona que está a cargo de su cuidado se

encuentra privado de su libertad.

En esta dirección, lo cierto es que la procedencia del

arresto domiciliario no encuentra razón en la persona del condenado, sino en

los menores a su cargo, en la protección de sus derechos y garantías.

De tal forma, el yerro de la decisión cuestionada radica en

que pretende formular una aplicación literal del texto de la norma y, por esa

vía, excluye toda consideración respecto a la procedencia del arresto

domiciliario cuando el condenado sea “padre” de menores de 5 años.

A diferencia de ello, aquello que debió primar en todo

análisis respecto de la procedencia del literal “f” del art. 32 de la Ley N°

24.660 fue la particular situación vivenciada o padecida por los menores

sujetos a su cuidado.

En esta dirección, la Cámara Federal de Casación Penal,

tuvo oportunidad de evaluar la procedencia de la modalidad de arresto

domiciliario en el caso de un padre de hijos menores de 5 años.

Fundamentalmente, el Tribunal resaltó el marco de discrecionalidad que el

Legislador otorgó al juez para evaluar la procedencia del arresto domiciliario,

en cuanto el art. 32 de la Ley N° 24.660 prevé que el magistrado “podrá”

disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria. En

consecuencia, en el caso en concreto, evaluó la procedencia del arresto

domiciliario para paliar la situación familiar y económica. En conjunto,

concluyó que “…en el presente caso si bien la situación personal del

condenado no encuadraría en ninguno de los supuesto a), b), c), d), e) y f)

tanto del art. 10 del C.P. como del art. 32 de la ley 24.660 (según texto ley

26.472), atendiendo a las particularidades del caso y apoyándome en el

principio de humanidad de las penas, habré de realizar un interpretación

amplia y analógica in bonam partem de las normas citadas.” (v. CFCP, Sala

IV, causa no. 14210, “Sáenz Guillermo Aldo”, rta. el 30/8/11, reg. 15.423.4,

voto del Dr. González Palazzo, que lideró el Acuerdo).

Otra de las Salas de la Cámara Federal de Casación Penal

propició una interpretación extensiva de la norma reglamentaria, al sostener

que resulta arbitrario considerar que el inc. “f” del art. 32 de la Ley N° 24.660

solo contempla la posibilidad de que la persona privada de la libertad sea

mujer. A su criterio, lo que la norma pretende garantizar es que aquella

relación de dependencia (la relación filiatoria) no se quiebre, más allá del

género de la persona privada de la libertad (v. Sala III, causa no. 11.331,


“Bagnato, Adolfo Humberto s/recurso de casación”, rta. el 15/11/2009, voto

de Ángela Ledesma).

En un supuesto de hecho con aristas similares al presente,

el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 entendió que “[s]i bien la

posibilidad de autorizar el arresto domiciliario del padre de una menor de

cinco años no está específicamente contemplado en los arts. 10 del C.P. y 33

de la ley 24.660 […] lo cierto es que dadas las particulares circunstancias

del presente caso, en donde la madre del menor se encuentra ausente,

corresponde evaluar el pedido formulado atendiendo al «interés superior»

del niño.” (v. causa “P., E. V. s/arresto domiciliario”, rta. el 7/12/10).

En conjunto, si bien es cierto que en ninguno de los

supuestos legales se encuentra expresamente comprendido el causante, la

procedencia del instituto solicitado se torna procedente como mecanismo

idóneo para velar por los derechos reconocidos a los menores en el bloque de

constitucionalidad federal.

En esta dirección, Bidart Campos ha enfatizado que la

Ley no es sólo la que se encuentra en el Código Civil o Penal, sino que la

primera fuente que debemos tener en cuenta para resolver una cuestión es

realizar una lectura hermenéutica de la Constitución Nacional (v. “La Ley no

es el techo del ordenamiento jurídico”, La Ley, 1997-F, 145).

En el caso sujeto a examen, el informe social cumplido

por personal de la División Asistencia Médica del Complejo Penitenciario

Federal N° 2 de Marcos Paz permitió verificar que B. ha sido recientemente

padre de trillizos -Tomás, Sara y Martina-, que cuentan con 7 meses de edad,

quienes se encuentran actualmente al cuidado de su madre -Paula Andrea

Alzate Ramirez-.

La entrevista cumplida con Alzate Ramirez permitió

verificar que “…la solicitud de prisión domiciliaria se habría fundamentado

en la necesidad de recibir ayuda por parte del padre de los bebés [R. H. B.]

para que el mismo pueda cuidarlos mientras ella retoma su actividad

laboral”. En esa misma oportunidad, la entrevistada señaló que “…es

extranjera (colombiana) y que se han acercado familiares a ayudarla, pero

en poco tiempo volverían a su país.” (v. fs. 348 del legajo de ejecución).

En consecuencia, en casos como el presente, en donde se

encuentra en juego el bienestar de los menores a cargo de la persona

condenada, en que la medida de coerción privativa de la libertad en una

Unidad carcelaria podría poner en juego el interés superior de los menores en

perjuicio de los estándares constitucionales e internacionales, la modalidad de

la detención domiciliaria es la que mejor se compadece con el cumplimiento

de los fines preventivo especiales normados por la Ley N° 24.660.

En esta dirección, resultan ilustrativas las intervenciones

en el debate parlamentario de la ley 26.472 recogidas por la Procuradora

General de la Nación al dictaminar en los autos “Fernández, Ana María

s/causa n° 17156” (F-74-XLIX). Allí se expresó sobre la necesidad de

compatibilizar la eficacia penal con el resguardo de principios superiores:

“Esto no significa eliminar un reproche penal a estas personas si

efectivamente lo merecen; lo único que implica es que el interés social no

puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la

dignidad de los condenados o procesados. Menos aún puede tener a niños y

niñas en condiciones de detención cuando esto vulnera todos los derechos

contemplados en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.” (El

resaltado pertenece a esta pieza).

En consecuencia, la procedencia de la modalidad de

arresto domiciliario permitirá en el caso en concreto resguardar tanto la

eficacia del castigo como la tutela de los principios superiores del

ordenamiento jurídico.


Ello guarda sentido a poco que se advierta que el arresto

domiciliario no es asimilable a una libertad sujeta a reglas. Respecto de la

naturaleza del arresto, la Cámara Federal de Casación Penal afirmó que “…lo

que se encuentra en discusión es la procedencia de un régimen de detención

morigerado, más que no priva a la sentencia de sus efectos ni resulta

asimilable a la ejecución condicional de la pena. Es decir, la pena privativa

de libertad permanece incólume y sólo resulta modificada su forma de

cumplimiento, en consonancia con las particulares características del caso.”

(v. CFCP, Sala IV, causa no. 14210, ya citada).

Desde esta perspectiva, para determinar la procedencia

del arresto domiciliario a un “padre” de menores de 5 años, los operadores del

sistema judicial no solamente deberán evaluar los términos literales del art.

32 de la Ley N° 24.660 sino, antes bien, los lineamientos que emergen de la

Convención sobre los Derechos de Niño.

Por lo demás, esta es la interpretación que mejor se

compadece con los lineamientos recientemente trazados por la Ley N°

26.743, de Identidad de Género. Adviértase que en su artículo 13

específicamente regula que “[t]oda norma, reglamentación o procedimiento

deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas.

Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir,

excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las

personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del

acceso al mismo”.

Paralelamente, no puede soslayarse que denegar el arresto

fundado en inciso “f” a B. podría comprometer el principio de trascendencia

mínima de la pena. Tal principio se encuentra incorporado por el art. 119 de la

CN, en cuanto prevé que “la pena no pasará de la persona del delincuente”;

en el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que

refiere que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”; y en

el art. 2.2 de la Convenció n sobre derechos del Niño, que dispone que “el

niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por

causa de […] las actividades […] de sus padres”.

Es que si valoramos que la presente solicitud de arresto

domiciliario encuentra sentido en la necesidad de que B. vele por la integridad

de sus hijos, que colabore con su desarrollo y educación, que permita que

Alzate Ramirez retome su actividad laboral y, en fin, que contribuya con el

bienestar de los menores a su cargo, resulta claro cómo su denegatoria

importaría una verdadera trascendencia de la pena privativa de la libertad por

la que fuera condenado.

Por lo demás, la interpretación propiciada por esta parte

permite reconocer la vigencia del principio pro homine, en tanto “…criterio

hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en

virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación

más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,

inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se

trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a

su suspensión extraordinaria […] Los instrumentos internacionales de

derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a

limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, al limitar el

goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido

en otra norma internacional o interna en vigor, ni excluir o limitar el efecto

que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos

humanos. En un ordenamiento jurídico como el hoy vigente en la Argentina

se plantea la coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos,

que presentan, las mismas veces, contenidos parecidos, más no

necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e


internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga a una

compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las

obligaciones asumidas por el Estado.” (v. Pinto Mónica, “El principio pro

homine. Criterios de Hermenéutica y pautas para la regulación de los

derechos humanos”, en AAVV “La aplicación de los tratados internacionales

sobre derechos humanos por los tribunales locales”, PNUD, Bs. As., 1988,

Editores del Puerto, pág. 163/4).

Con todo, la interpretación amplia de la normativa

reglamentaria es la que mejor se compadece con un acabado reconocimiento

de los principios que informan el bloque de constitucionalidad federal, sin que

ello importe restringir el interés social en el castigo. Ello, ya que el arresto

domiciliario asegurará debidamente los fines preventivo especiales que se

atribuyen a la pena privativa de la libertad y, paralelamente, aventará

cualquier posibilidad de conflicto entre los intereses en juego.

Una inteligencia amplia como la aquí postulada guarda

correlato con aquélla propiciada por la Cámara Federal de Casación Penal, al

postular que: “La promoción, a través de normas y políticas públicas de

modelos de familia en las que sendos progenitores sean responsables por el

desarrollo y educación de los niños y niñas no puede ser obstruido por

criterios jurisprudenciales que den preferencia a la exclusión de uno de ellos,

salvo que la restricción esté fundada legalmente, o sea necesaria para

preservar el interés superior de los niños y niñas” (CFCP Sala II in re

“Castillo, María Victoria s/recurso de casación”, causa nº 16.346, rta. el

3/05/2013, reg. 468/13).

De tal forma, resulta desacertada la postura del juez,

según la cual “…si se advierte una situación de vulnerabilidad en niños

menores de edad, resulta cuanto menos curioso que una medida de carácter

penitenciario respecto de su progenitor sea la única respuesta que el Estado

pueda brindar para cumplir con la […] convención internacional…”.

Inversamente a cuanto emerge del resolutorio

cuestionado, y en los términos de los lineamientos doctrinales y

jurisprudenciales examinados en la presente pieza, el arresto domiciliario se

erige como una herramienta en poder de los magistrados de ejecución para

responder a supuestos de hecho como los que emergen del caso sujeto a

examen.

En consecuencia, la situación de vulnerabilidad de los

menores involucrados es la que habilita una inteligencia que torne plenamente

efectiva la tutela del Interés Superior del Niño que, de no ser así, podría

derivar en un mayor menoscabo en las condiciones particulares de los sujetos

involucrados; en franca contradicción con los postulados de la Convención

sobre los Derechos del Niño.

En base a lo expuesto, esta Unidad Fiscal considera que

el señor juez incurre en una errónea interpretación de la ley de fondo, como

consecuencia de una vulneración al principio de legalidad, al pretender

efectuar una interpretación aislada del inc. f) del art. 32 de la Ley N° 24.660,

que soslaya el examen del bloque de constitucionalidad federal y, en

consecuencia, excluir a B. de la posibilidad de ser incorporado al régimen de


II. Inobservancia de la ley de forma (art. 456, inc. 2

del CPPN). Vulneración al principio de contradicción, rol de los sujetos

procesales. Imparcialidad. Defensa en juicio:

El restante motivo de agravio de esta parte radica en la

facultad del magistrado de resolver en sentido contrario a los intereses de las

partes involucradas.


En esta dirección, ha de advertirse que en la etapa de

ejecución penal una de las funciones liminares del Fiscal consiste en la

actividad de contralor en torno a la eficacia de los derechos fundamentales de

los condenados: “Uno de los avances sustanciales del penitenciarismo es la

consideración del condenado como un sujeto de derechos, protagonista de la

propia vida carcelaria y de la configuración del sistema penitenciario. Misión

fundamental del juez será la vigilancia de esos derechos […] a punto tal que

se podría afirmar que el juez de ejecución es, sustancialmente, un juez

garantizador de los derechos fundamentales de los condenados, y en ello se

resume su función” (Binder, Alberto: Introducción al derecho procesal penal,

Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pág. 298).

Dicha función, a su vez, se colige con el principio de

judicialización de la ejecución penal, el cual “no es sólo una opción de

política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento

del sistema penitenciario sino, antes bien, una exigencia constitucional

derivada del principio de legalidad penal (CN, 18) y del derecho de los

ciudadanos al acceso a la justicia” (Salt, Marcos, Los recursos en la etapa

de ejecución penal, publicado en: Los recursos en el procedimiento penal,

AAVV, Maier, Bovino y Díaz Cantón (comps.), 2ª ed. actualizada, Ed. del

Puerto, Buenos Aires, 2004, págs. 388/9).

En este contexto, “el juez de ejecución adquiere la

función de verificar jurisdiccionalmente la evolución comportamental del

sujeto condenado y su pronóstico de reeducación. De este modo, a un

proceso sobre el hecho que se realiza en fase cognitiva, le sigue un proceso

sobre el autor operado en fase ejecutiva, donde ya no se discute sobre un

hecho sino sobre la subsistencia o no de las condiciones subjetivas que

llevaron al condenado a delinquir” (Monclús Masó, Marta, La garantía

jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso penal, publ. en: AAVV,

Garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, E. Hendler

(comp.), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 169).

Desde esta perspectiva, resulta lógico que, por imperio de

la ley 24.660 y en particular, de las previsiones de su art. 3º, la efectivización

de la garantía de jurisdicción trae aparejada, además, la vigencia irrestricta

dentro de la etapa de ejecución de la pena, de todas aquellos institutos y

garantías propias del proceso penal hasta el agotamiento de la misma (cfr.

Salt, op. cit., pág. 390).

En lo atinente al caso que nos ocupa, tal situación habilita

la extensión en sus efectos de la dinámica adversarial, caracterizada

básicamente como el enfrentamiento de dos partes con posiciones o esquemas

argumentales –contradictorios o no- que son presentados ante un tercero

imparcial.

A la luz de esta inteligencia, así como las funciones del

Juez de ejecución se han modificado –en tanto y en cuanto su función se

dirige a la verificación del cumplimiento de las condiciones previstas para

cada condenado a lo largo del régimen de ejecución de la pena-, algo similar

ocurre también con aquéllas puestas en cabeza del Fiscal de ejecución, por

imperio de la LOMP 24946.

En tal sentido, recordemos que el artículo 1º de la norma

en cuestión establece que: “El Ministerio Público es un órgano

independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por

función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de

los intereses generales de la sociedad”.


Así, la titularidad del representante del Ministerio Público

en el ejercicio de la acción penal puede ser vista como una especie del género

“Defensa de la legalidad”, si la misma es entendida como abarcativa del

principio de legalidad procesal, que obliga a la persecución de todos los

delitos.

En tal contexto, mal podría afirmarse que el impulso

procesal desaparece o se ve morigerado en el proceso de ejecución. Todo lo

contrario: aquella acción penal promovida a lo largo del proceso penal -

instrucción, etapa intermedia, debate-, se ve materializada durante la etapa de

ejecución de la pena a través de la aplicación de poder punitivo sobre el

prisionizado.

Desde esta perspectiva, y por imperio de lo normado por

la LOMP, tanto la defensa de la legalidad como el ejercicio de la acción penal

permanecen incólumes; siendo que esta última función en esta etapa del

proceso penal, se materializará en los hechos en la delimitación del objeto del

litigio.

Esta función -primordial, por cierto-, constituye la

concretización de aquel matiz adversarial que también debe caracterizar esta

fase del procedimiento, toda vez que consiste fundamentalmente en la fijación

de las cuestiones sobre las cuales, en un contexto de exposición de

postulaciones, deben desarrollar tanto el Fiscal como el Defensor de

ejecución, y sobre las cuales deberá decidir el juez sin la posibilidad de

apartamiento del objeto planteado por las partes, so pena de violentar el

principio ne procedat iudex ex oficio y su correlato en este contexto, ne at

index ultra petita partium.

Admitir una postura en contrario implicaría poner al

representante del Ministerio Público Fiscal en la posición de “parte contraria”

o mero “dictaminador” de las decisiones jurisdiccionales que en esta materia

deba tomar el magistrado. Sería, en definitiva, brindarle un papel irrelevante

en el proceso penal similar a lo que sucedía en los sistemas inquisitivos, en

franca oposición a los principios que informan nuestra Constitucional

Nacional.

En efecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que: “El Ministerio Público del art. 120 supone no sólo la

independencia del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, como

correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia

permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de la

defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en discusión”

(C.S.J.N. Fallos: 327:5863, del voto de los Dres. Petracchi y Highton de

Nolasco).

Esta perspectiva cobra mayor preeminencia a la luz de la

inviolabilidad del derecho de defensa en juicio. La necesidad de un juicio

justo y legítimo conforme a las exigencias de un Estado Constitucional de

Derecho, exige indefectiblemente la posibilidad concreta de que el imputado

pueda ejercer en plenitud su derecho a ser oído en todas las etapas del proceso

penal. De allí la idea de debido proceso y de garantías procesales, como

límites impuestos al propio Estado bajo la inteligencia última de poner coto a

la arbitrariedad en la que pudiere incurrir éste en la búsqueda de la verdad.

En el marco del proceso penal, Binder enseña que “[e]l

derecho de defensa cumple […] un papel particular: por una parte, actúa en

forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna

operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser


puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La

inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que

cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías

tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal...” (Binder, Alberto,

op. cit., pág. 155).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha postulado que “la garantía constitucional de la defensa en juicio

impone la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de

justicia” (C.S.J.N. Fallos: 193:35, 176:157, 281:235 y 303:2063).

De ahí en más, “...debido proceso [...] significa que: a)

ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un

procedimiento regular fijado por la ley; b) ese procedimiento no puede ser

cualquiera, sino que tiene que ser el «debido»; c) para que sea el «debido»,

tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad

en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o

conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer

y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se

inserta aquí la plenitud del derecho de defensa” (Bidart Campos, Germán J:

Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Ed. Ediar,

Buenos Aires, 1992, pág. 465).

Para la materialización efectiva del derecho de defensa en

juicio, se exige que se brinde al imputado la posibilidad de expresarse de

manera efectiva y real en cualquier momento y etapa del proceso, pudiendo

conocer y refutar la totalidad de los elementos que pudieren obrar en su

contra, posibilidad materializada procesalmente en el derecho a ser oído.

Así, la otra cara del derecho a ser oído implica, como

consecuencia natural para esta etapa del proceso, el evitar que con el eventual

dictado de la sentencia se genere una sorpresa en el legitimado pasivo, al

expedirse sobre hechos o prueba trascendental que hubiere estado alejada del

alcance del mismo, careciendo en consecuencia de la posibilidad de

cuestionarla o controlarla.

Siendo así, sólo se garantiza el derecho de defensa en

juico cuando el Ministerio Público Fiscal determine los elementos negativos

y, recién ahí, podrá responderlos. De lo contrario, si el juez resuelve por fuera

de los argumentos de las partes, éstas deberán emplear el recurso de casación

para cuestionarlos por primera vez. Es decir: se distorsiona la finalidad de la

vía de impugnación, al utilizarla para ejercer el principio de contradicción,

ausente durante el trámite del incidente.

Si bien es cierto que le corresponde al magistrado

discernir jurídicamente los conflictos litigiosos sujetos a su examen -iuria

novit curia-, ello no puede soslayar que tal examen nunca podrá ser llevado a

cabo de forma desconectada del plano del “ser” del acontecimiento histórico

en el que interviene.

Es por ello que, en este caso en particular, sostenemos

que en el trámite del legajo se cumplió de manera formal el principio de

contradicción. Eso sucede, porque el juez resuelve sin tener por determinado

el objeto de litigio (circunscripto por las partes) resultando irrelevante la

opinión de las partes.

En el caso se ha confundido la intervención de las partes

con el principio de contradicción. En el sentido de exigir la presencia de

posiciones contrapuestas por parte de los sujetos procesales que actúan en esta


etapa: defensor y fiscal. Una exigencia de tales características, dejaría siempre

en cabeza del juez de ejecución el señorío acerca de la viabilidad de una

pretensión determinada que, como se verifica en el presente caso, suele

aparecer disfrazada bajo el pretexto de la aplicación del principio iura novit

curia.

Es que la garantía aludida “...no tendría sentido si no se

previera, también, que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las

circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado

y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los

cuales él ha tenido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se

extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza

el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita). La regla se expresa como

el principio de correlación entre la acusación y la sentencia. [...] La base de la

interpretación está constituida por la máxima de la inviolabilidad de la

defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien

se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre la cual

el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y

enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado” (Maier, Julio B.

J.: Derecho Procesal Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos, Ed. del

Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 568).

En definitiva, “[e]n su correlación con la sentencia, la

acusación fija la persona que debe ser juzgada y el hecho por el cual ha de

juzgársela. En consecuencia, queda con ella determinado el sujeto pasivo del

juicio y el objeto del debate. El primero permanecerá inmutable hasta la

decisión final por tratarse de la persona concretamente enjuiciada, no

pudiendo sentenciarse a persona distinta, ni dejarse de dictar sentencia con

respecto a los que han sido acusados salvo, se entiende, que medie un

obstáculo para el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción. [...] Con

respecto al hecho imputado en concreto, se dice que la acusación es

relativamente inmutable porque los códigos modernos permiten una

limitadísima ampliación cuando se refiera a hechos integrativos de una

continuidad delictiva o constitutivos de una circunstancia agravante.” (Clariá

Olmedo, Jorge: Derecho Procesal Penal, actualizado por Jorge Raúl

Montero, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 33).

De esta forma, el objeto a decidir, por parte de un tercero

imparcial, no se ve modificado por encontrarnos en la tercera etapa del

proceso penal. Lo que postulamos es el cumplimiento de principios

constitucionales que no se circunscriben sólo a los momentos procesales

anteriores a la condena sino, antes bien, el sistema procesal en forma integral

(imparcialidad, defensa en juicio, contradicción, etc). El principio de

contradicción debe regir a lo largo de todo el proceso en razón de que se trata

de un derecho fundamental de las partes (Montero Aroca, Ultimas reformas

procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal:

principio acusatorio, en AAVV VIII Encuentro Panamericano de Derecho

Procesal Penal, p. 188).

Tal presupuesto, como se ha dejado asentado más arriba,

no se condice con las circunstancias bajo las cuales el Juez de ejecución

resolvió la pretensión de las partes, en la medida en que se alejó de la

inteligencia concordante planteada por fiscal y defensa, para resolver de

manera contraria a ambas pretensiones.

De esta forma, en el trámite impreso no existió

“controversia” que amerite ser dirimida por el juez, como tercero imparcial

que defina contrapuntos de las partes. Así lo ha expuesto con claridad el

doctor Borinsky al sostener que “…advierto que en el presente caso no se


verificó controversia entre lo solicitado por la asistencia técnica del interno y

lo dictaminado fundadamente por la representante del Ministerio Público

Fiscal, conforme lo señaló la defensa oficial…” (v. Sala IV, Causa nro.

157/2013 Cárcamo, Mauricio Ángel s[/ recurso de casación, registro 1396/13,

rta 15/8/13).

A igual conclusión arriba la doctora Ledesma en la causa

no. 1270/13 “Galeano, Luis Fernando s/ recurso de casación”, rta. 28/10/13,

registro 1805/13, que sostuvo “El fiscal prestó su conformidad para que se

conceda la libertad asistida a Galeano…sin embargo, la magistrada rechazó

el planteo defensista –expresamente consentido por el titular de la vindicta

pública- lo cual configuró una vulneración al modelo de proceso acusatorio

que diseña nuestra Constitución Nacional…Así pues, lo solicitado por el

fiscal es el límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse y

consecuentemente, el tribunal no puede ir más allá de la pretensión

requerida por la acusación…en este caso el órgano jurisdiccional no estaba

autorizado para rechazar el pedido de libertad asistida de Galeano, pues no

existía un pedido concreto de la parte acusadora que lo habilitara, todo lo

cual lesiona la garantía de imparcialidad del juzgador.”

En suma, la postura sustentada por el Juez, en cuanto

resolvió de manera contraria a la planteada de manera concordante por esta

Fiscalía y por el Defensor, implica una clara afectación de la garantía de

defensa en juicio del condenado prevista en el art. 18 de la C.N., desvirtúa las

funciones propias de este Ministerio Público Fiscal estatuidas en el art. 120

C.N. y en la ley 24.946, y produce un trastocamiento del principio acusatorio

que afecta directamente la imparcialidad del magistrado.

V. PETITORIO

Con lo aquí expuesto, solicito al señor juez que:

a) Conceda el recurso de casación aquí interpuesto.

b) Sustanciado que sea el mismo, se dicte un nuevo fallo

en el que se haga lugar a la incorporación de R. H. B.

al régimen de detención domiciliaria (art. 456 y cc del

CPPN).

Proveer de conformidad que,

SERA JUSTICIA.

Fdo.: Guillermina García Padín (Fiscal).

recurso de casación. denegatoria de arresto domiciliario a padre de menores de 5 años

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