recurso de anulaciÓn de laudo arbitral de anulación de laudo arbitral 4 a través de la sentencia...

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE

CAS. N° 4645-2015 LIMA

Recurso de anulación de laudo arbitral

1

Lima, tres de noviembre de dos mil dieciséis.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUS TICIA DE

LA REPÚBLICA; vista la causa, en audiencia pública realizada en la fecha y

producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación interpuesto a

fojas 362 de este cuaderno por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC

contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2015 por la Segunda Sala

Comercial de Lima, obrante a fojas 751 del cuaderno principal, que declara

fundado el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Proyecto

Especial Huallaga Central Bajo Mayo.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Por escrito obrante a fojas 417, el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo

(en adelante Proyecto Huallaga) interpone recurso de anulación contra el laudo

arbitral de derecho contenido en la Resolución N° 7 0, del 20 de noviembre de

2014, dictada por el tribunal arbitral conformado por los árbitros Mario Castillo

Freyre, Alfredo Zapata Velasco y Ricardo Espinoza Rimachi, en el proceso

arbitral iniciado en su contra por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

SUMILLA: La infracción al derecho a la inalterabilidad de las decisiones

judiciales firmes (cosa juzgada) constituye una causa válida para

declarar la invalidez de los aludos arbitrales, bajo los alcances de la

causal de anulación prevista en el inciso b) del artículo 63 del Decreto

Legislativo N° 1071 (afectación al debido proceso arbitral).



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(en adelante Odebrecht SAC), respecto a las controversias surgidas en relación

al Contrato de Ejecución de Obra N° 500-2008-GRSM-P EHCBM.

Para sustentar este petitorio, el Proyecto Huallaga sostiene que el laudo arbitral

objeto de impugnación se encuentra afectado por las causales de anulación

contenidas en los incisos b) y e) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 –

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje–, por las siguientes razones:

- En cuanto a la causal contenida en el inciso b) (que una de las partes no ha

sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las

actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer

sus derechos), señala que el laudo arbitral ha afectado el principio de cosa

juzgada, pues se ha dictado infringiendo los lineamientos establecidos por la

sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Segunda Sala

Comercial de Lima, a través de la cual se declaró la nulidad de dos laudos –

uno parcial y otro final– dictados con anterioridad por el mismo tribunal

arbitral, y se dispuso que éste expidiera una nueva decisión sobre la

controversia sometida a su conocimiento.

Explica que en la referida sentencia judicial la Segunda Sala Comercial de

Lima estableció que al haber reconocido a favor de Odebrecht SAC montos

derivados de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un

porcentaje superior al 15% del valor original del contrato de obra pública

celebrado con el Proyecto Huallaga –Contrato N° 500-2008-GRSM-

PEHCBM–, el tribunal arbitral había dictado pronunciado sobre una materia

de carácter inarbitrable, pues, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, el reconocimiento de prestaciones adicionales de

obra por montos superiores al 15% del valor del contrato original no podían

ser sometidos a arbitraje. Por esta razón, la sentencia del 21 de noviembre

de 2013 declaró la nulidad de los laudos parcial y final dictados

anteriormente, y ordenó que se dictara un nuevo laudo sin incurrir en esta

deficiencia.

Empero, al ser reenviados los autos al tribunal arbitral, éste ha optado por

mantener su posición primigenia, discrepado del criterio asumido por el



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órgano jurisdiccional, y reconociendo una vez más a favor de Odebrecht

SAC los mismos montos antes mencionados.

Además, sostiene que el laudo carece de una adecuada motivación y afecta

sus derechos de defensa y a ser juzgado por un tribunal imparcial.

- En cuanto a la causal contenida en el inciso e) (que el tribunal arbitral ha

resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no

susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional), señala que al

haber vuelto a reconocer a favor de Odebrecht SAC montos derivados de la

ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un porcentaje superior al

15% del valor original del contrato de obra pública N° 500-2008-GRSM-

PEHCBM, el nuevo laudo arbitral se ha pronunciado una vez más sobre una

materia que, de acuerdo con lo previsto por la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, no es susceptible de arbitraje.

2. Absolución

Por escrito obrante a fojas 589, Odebrecht SAC ha absuelto el traslado del

recurso de anulación, afirmando que la argumentación que éste contiene toma

como punto de partida una lectura antojadiza de la sentencia del 21 de

noviembre de 2013, pues, en su opinión, esta sentencia no declaró la nulidad de

los laudos dictados anteriormente por el tribunal arbitral porque tuvieran un

pronunciamiento sobre materia inarbitrable, como erradamente lo sostiene el

Proyecto Huallaga, sino que únicamente cuestionó que el laudo arbitral careciera

de un análisis adecuado en relación a los porcentajes que la Ley Contrataciones

Estatales estableció para determinar si los adicionales de obra son o no materia

arbitrable, y esta deficiencia ya ha sido superada en el nuevo laudo arbitral, que

ahora se impugna. Además, sostiene que los montos reconocidos a su favor por

el tribunal arbitral no se encuadran dentro de lo que la sentencia expedida por la

Segunda Sala Comercial de Lima definió como adicional de obra, ni constituyen

materia inarbitrable, pues derivan de una ampliación aprobada únicamente por la

entidad contratante.

3. Sentencia impugnada



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A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Segunda Sala

Comercial de Lima ha declarado fundado el recurso de anulación y, en

consecuencia, inválido el laudo arbitral impugnado.

Como sustento de esta decisión, la Sala Superior señala que, a partir del análisis

de los considerandos noveno y décimo de la sentencia dictada el 21 de

noviembre de 2013, se evidencia que la causa esencial por la cual esta

resolución anuló los dos laudos dictados inicialmente por el tribunal arbitral sí

consistió en que éstos habían se habían pronunciado sobre una materia que, de

acuerdo a lo previsto por la Ley de Contrataciones del Estado, no es susceptible

de arbitraje; y esto por haber reconocido a favor de Odebrecht SAC montos

desprendidos de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un

porcentaje superior al 15% del valor original del contrato de obra N° 500-2008-

GRSM-PEHCBM.

En consecuencia, al optar por reconocer una vez más los referidos montos en el

laudo que ahora es objeto de impugnación, el tribunal arbitral no solo ha

afectado el derecho al debido proceso, por infracción a la cosa juzgada, sino que

también ha laudado nuevamente sobre asuntos de carácter inarbitrable;

incurriendo de este modo en las causales de anulación contenidas en los incisos

b) y e) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071.

III. RECURSO DE CASACIÓN

Esta decisión ha sido objeto de recurso de casación por parte de Odebrecht

SAC, el mismo que ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala, a

través del auto calificatorio de fecha 06 de junio de 2016, en base a las

siguientes causales:

- a) Infracción normativa del artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política,

del artículo 123 del Código Procesal Civil y del artículo 4 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial; b) infracción normativa del artículo 62, inciso 2, de la Ley

de Arbitraje; y c) infracción normativa del artículo 139, inciso 5, de la

Constitución Política. Sostiene que la sentencia de la Sala Superior ha sido



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expedida infringiendo las normas en comento, toda vez, que ignoró lo que

en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 se había ordenado que el

Tribunal Arbitral analice cuando emitiera el laudo, transgrediendo de esta

manera el principio de cosa juzgada, pues de manera equivocada se

consideró que no se había cumplido en sus propios términos lo dispuesto

por la sentencia anterior.

Agrega que la sentencia impugnada ha utilizado como excusa la primigenia

sentencia, para inobservar el principio de cosa juzgada y proceder a

determinar cuáles de los conceptos reclamados durante el arbitraje podían

considerarse como adicionales de obra, sin tener en cuenta que, de acuerdo

a los fundamentos jurídicos de la sentencia anterior, tal determinación solo

podía hacerla el tribunal arbitral.

Añade que la decisión cuestionada también fue expedida en contravención

del literal 2 del artículo 62 de la Ley General de Arbitraje, ya que calificó el

fondo de la controversia arbitral sometida a conocimiento de los árbitros,

pese a que ese análisis está prohibido; de tal manera que se ha vulnerado

su derecho al debido proceso, parte integrante del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva.

Asimismo, considera que se ha lesionado el ámbito de la debida motivación

de las resoluciones judiciales, debido a que se observa un vicio de

incongruencia y motivación al sostener primero, que en la primigenia

sentencia judicial se le ordenó al Tribunal Arbitral integrar el análisis relativo

al marco de su competencia; para luego, de forma contraria, argumentar que

lo que se dispuso en esa decisión judicial, fue considerar los gastos

generales y mayor permanencia de equipos como adicionales de obra, de

forma tal que la Segunda Sala Superior de manera contraria a ley, convierte

el recurso de anulación en un recurso de apelación.

- d) infracción normativa del artículo 62 de la Ley de Arbitraje. Argumenta que

la sentencia ha sido dictada infringiendo las normas contenidas en el artículo

62 de la Ley de Arbitraje, toda vez que de forma arbitraria e ilegal emitió

calificación sobre la argumentación y medios de prueba utilizados por los



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árbitros para resolver la controversia derivada del contrato de obra. Además,

incurrió en error cuando se indició que el laudo arbitral adolece de debida

motivación.

IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE

A partir de lo expresado en los párrafos precedentes, se desprende que las

materias jurídicas comprendidas en los alcances del presente recurso de

casación pueden clasificarse del siguiente modo (aunque el orden pueda variar):

a. Determinar si la argumentación expresada en la sentencia objeto de

casación cumple con el estándar de motivación exigido por el debido

proceso (en relación con la denuncia casatoria identificada con la letra c –

infracción al derecho a la motivación – artículo 139, inciso 5, de la

Constitución Política).

b. Determinar si la lectura que la Sala Superior ha atribuido a la sentencia

dictada el 21 de noviembre de 2013 ha respetado el verdadero sentido de lo

que ella ordenó o si, por el contrario, lo ha alterado –como argumenta la

recurrente–, afectando con ello el principio de cosa juzgada (en relación con

la denuncia casatoria identificada con la letra a – infracción a la cosa

juzgada – artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política, artículo 123 del

Código Procesal Civil y artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder

Judicial).

c. Determinar el hecho de haber examinado el laudo impugnado, con el

propósito de determinar si el tribunal arbitral cumplió con lo ordenado en la

sentencia del 21 de noviembre de 2013 y si dictó pronunciamiento sobre

materia inarbitrable, provoca que la sentencia objeto de casación infrinja el

principio de irrevisabilidad del criterio arbitral (en relación con las denuncias

casatorias identificadas con las letras b y d – infracción al principio de

irrevisabilidad del criterio arbitral – artículo 62, inciso 2, del Decreto

Legislativo N° 1071 ).



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V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

1. Como se ha descrito en el acápite anterior, la absolución del recurso de

casación elevado a esta Suprema Sala exige el análisis de tres materias: (i)

una referida a la posible infracción al derecho a la motivación, (ii) otra, a la

posible infracción a la cosa juzgada y (iii) la última, a la posible infracción al

principio de irrevisabilidad del criterio arbitral. En estas materias se

encuentran incluidas todas las denuncias casatorias esgrimidas por la

empresa recurrente.

Descripción cronológica del caso

2. Como paso previo a abordar las materias antes descritas, resulta

conveniente exponer una descripción sucinta de las principales incidencias

ocurridas en el caso:

- El 10 de diciembre de 2008, Odebrecht SAC suscribió con el Proyecto

Huallaga el Contrato N° 500-2008-GRSM-PEHCBM, para la ejecución

de la obra “Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Empalme PE-

5N-Cuñumbuque-Zapatero-San José de Sisa”.

- Mediante Carta N° 18-2010/SISA-PEHCBM, Odebrecht SAC solicitó el

inicio de un arbitraje de derecho con el Proyecto Huallaga, con el fin de

discutir diversas controversias derivadas del referido contrato, entre las

que se encontraban:

(i) El reconocimiento y pago de mayores gastos generales por 186

días calendario, correspondientes a la Ampliación del Plano N° 21,

por la suma de S/. 5’801,742.25 (cuarta pretensión principal).

(ii) El reconocimiento y pago de costos directos derivados de la mayor

permanencia de los equipos movilizados por Odebrecht en la zona

de obra, por causas no imputables, por el monto de S/.

17’633,155.29 (sexta pretensión principal).



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(iii) El reconocimiento y pago de los metrados de obra ejecutados por

indicaciones del Proyecto Huallaga, por la suma de S/.

2’244,753.06 –novena pretensión principal–.

(iv) La aprobación de la diferencia no observada por el Proyecto

Huallaga al saldo de la liquidación final de obra presentada por

Odebrecht SAC, por la suma de S/. 1’984,778.90 (décima

pretensión principal).

- El arbitraje fue iniciado y tramitado por una tribunal arbitral ad hoc, que

resolvió la controversia por medio de los laudos, uno parcial y otro final,

dictados el 25 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013, a través

de los cuales ampararon, entre otras, las pretensiones antes descritas,

ordenando al Proyecto Huallaga el pago de S/. 25’922.630.61 a favor de

Odebrecht SAC.

- Sin embargo, estos laudos arbitrales fueron impugnados judicialmente

por el Proyecto Huallaga, por medio de sendos recursos de anulación

presentado antes la Segunda Sala Comercial de Lima, que los declaró

fundados mediante sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013. Esta

sentencia declaró la nulidad de los laudos impugnados por considerar

que, al haber amparado las cuatro pretensiones antes descritas, por el

monto total de S/. 25’922.630.61, el tribunal arbitral excedió el límite

previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para

reconocer adicionales de obra en la vía arbitral, incurriendo de este

modo en un pronunciamiento sobre materia inarbitrable; y, como

consecuencia de ello, devolvió la causa al tribunal arbitral ad hoc, a fin

de que dicte una nueva decisión sin incurrir en el mismo vicio.

- Finalmente, luego de reiniciar la tramitación de la causa, el tribunal

arbitral dictó, el 20 de noviembre de 2014, un nuevo laudo arbitral (que

es objeto del presente proceso de anulación), a través del cual

reconoció, una vez más, a favor de Odebrecht Perú SAC los mismos

montos que había reconocido en los laudos arbitrales del 25 de octubre

de 2012 y el 28 de febrero de 2013.



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El derecho a la motivación

3. El artículo 139, inciso 3, de nuestra Constitución Política consagra como

principio rector de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento

jurídico, la observancia del debido proceso; el cual, conforme a la

interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o

procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a

las personas involucradas en él las condiciones necesarias para defender

adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones

sujetos a consideración1.

4. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se

encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación,

consagrado por el artículo 139, inciso 5, de la Carta Política, por el cual se

garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una

respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en

argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos

acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión

adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y

alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia.

5. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular

correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que también juega

un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto,

pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones

constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada

con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace

posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido

una controversia en un sentido determinado; implicando, en ese sentido, un

elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. Razón por la cual, su

vigencia específica en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada

por diversas normas de carácter legal, como el artículo 50 numeral 6 del

1 Corte IDH. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párr. 28.



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Código Procesal Civil, que impone al juez el deber de fundamentar los autos

y las sentencias, bajo sanción de nulidad.

6. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha

cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados,

conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el

cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de

las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la

controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean éstas; sino

que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición

clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique

lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos

acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al

caso”2.

7. En el presente caso, al dar lectura a la sentencia de vista objeto de

impugnación, puede advertirse que, para fundamentar su decisión de

amparar la demanda, la Sala Superior ha expresado las siguientes

consideraciones:

- Por sentencia del 21 de noviembre de 2013, dictada en el expediente N°

047-2013, la Segunda Sala Comercial de Lima declaró fundado el

recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga contra los

laudos parcial y final que fueron dictados inicialmente en el proceso

arbitral promovido por Odebrecht SAC, respecto a diversas

controversias surgidas con relación al Contrato de Ejecución de Obra N°

500-2008-GRSM-PEHCBM. Como consecuencia de ello, declaró la

nulidad de dichos laudos, y ordenó al tribunal arbitral dictar una nueva

decisión sobre el caso (considerandos vigésimo segundo y vigésimo

tercero).

- La razón esencial expresada por la Segunda Sala Comercial de Lima

para sustentar esta decisión radicó en que en dichos laudos el tribunal

arbitral había reconocido a favor de Odebrecht diversas sumas 2 Casación Nº 6910-2015, del 18 de agosto de 2015.



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dinerarias por concepto de gastos generales y costos directos derivados

de la ejecución de un adicional de obra, que al ser sumadas excedían el

límite de aquello que, por dicho concepto, está permitido conocer o

aprobar dentro e la vía arbitral, de acuerdo a las normas que regulan las

contrataciones y adquisiciones estatales (15% del valor del contrato

original). Por esta causa, declaró la nulidad de dichos laudos, y devolvió

el expediente al tribunal arbitral, con el propósito que éste dictara una

nueva decisión sin exceder el límite que la ley impone para el

reconocimiento de adicionales de obra en la vía arbitral.

- No obstante, al dictar el nuevo laudo arbitral, que ahora es objeto de

impugnación, el tribunal arbitral no ha acatado lo decidido en la

sentencia del 21 de noviembre de 2013, pues, en lugar de volver a

laudar cuidando de no exceder el límite impuesto en la ley para el

reconocimiento de adicionales de obra (15% del valor del contrato

original), ha discrepado abiertamente de lo resuelto en ella, afirmando

que el órgano jurisdiccional incurrió en error al considerar que los

montos reconocidos a favor de Odebrecht SAC en los laudos

primigenios constituían adicionales de obra, cuando en realidad no lo

son; y, como consecuencia de ello, ha vuelto a reconocer a favor de

esta empresa las mismas sumas dinerarias que inicialmente le

concedió.

- La negativa del tribunal arbitral a acatar lo decidido en la sentencia del

21 de noviembre de 2013 constituye una infracción al debido proceso,

por vulnerar el principio de cosa juzgada, incurriendo de este modo en

la causal de nulidad prevista en el literal b, inciso 1, del artículo 63 del

Decreto Legislativo N° 1071.

- Además, al haber reconocido, una vez más, a favor de Odebrecht SAC

sumas dinerarias por encima del límite establecido por la ley para el

reconocimiento de adicionales de obra en la instancia arbitral, el

tribunal arbitral ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el literal

e, del inciso 1, del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071.



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8. En virtud a lo expuesto precedentemente, es posible identificar un hilo

argumentativo seguido por la Segunda Sala Comercial de Lima para

amparar el recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga, el

cual puede resumirse en los siguientes términos (aun cuando puedan

presentarse en un orden distinto): Primero, la sentencia del 21 de noviembre

de 2013 declaró la nulidad de los laudos dictados inicialmente por el tribunal

arbitral debido a que éstos reconocieron a favor de Odebrecht SAC sumas

de dinero por concepto de adicionales de obra que superaban el límite

permitido en la ley para su reconocimiento en la vía arbitral, incurriendo de

este modo en un pronunciamiento sobre materia inarbitrable. Segundo, al

volver a laudar, el tribunal arbitral reconoció a favor de Odebrecht SAC las

mismas sumas de dinero que antes le concedió, aduciendo que el criterio

expuesto en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 era errado. Tercero,

la decisión del tribunal arbitral, de incumplir con lo dispuesto en la sentencia

del 21 de noviembre de 2013, afecta el principio de cosa juzgada y, como

consecuencia de ello, el debido proceso arbitral, además de incurrir una vez

más en pronunciamiento sobre materia inarbitrable, por lo que debe

anularse.

9. En este sentido, se desprende que la decisión contenida en la sentencia de

vista objeto de análisis se encuentra fundada en una argumentación que ha

sido construida válidamente por la Sala Superior sobre la base de premisas

que no solo han sido adecuadamente expuestas y sustentadas en atención

a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el derecho

aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además,

evidencian una clara coherencia lógica capaz de justificar la decisión

adoptada (para la Sala Superior, el hecho de rehusarse a cumplir lo

dispuesto en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 provoca que el

nuevo laudo arbitral incurra en causal de anulación no solo por infracción al

debido proceso, sino también por pronunciarse una vez más sobre materia

inarbitrable). Razón por la cual debe desestimarse el extremo del recurso de

casación referido al derecho a la motivación.



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Infracción a la cosa juzgada

10. Una de las causales empleadas por la Sala Superior para declarar fundado

el recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga es la contenida

en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, de acuerdo al

cual el laudo podrá ser anulado cuando “una de las partes no ha sido

debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones

arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus

derechos”.

11. Al prever que la anulación del laudo procederá en los supuestos en los que

alguna de las partes intervinientes en el arbitraje no ha podido por cualquier

razón “hacer valer sus derechos”, es evidente que esta causal incluye dentro

de su ámbito de actuación a las infracciones producidas al interior del

arbitraje contra cualquiera de los derechos componentes del debido

proceso, esto es, se trataría de una causal que, en términos generales,

sanciona la vulneración al debido proceso arbitral. Conclusión que se

reafirma en el texto de la Duodécima Disposición Complementaria del

mismo cuerpo legal, de acuerdo a la cual “para efectos de lo dispuesto en el

inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el

recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger

cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del

arbitraje o en el laudo”.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N°

00142-2011-PA/TC, en la que ha declarado que “el recurso de anulación

previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y, por

razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para

aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572)

constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para

la protección de derechos constitucionales”3 y, específicamente, para

aquellos que interesen al debido proceso4.

3 STC N° 00142-2011-PA/TC, del 21 de setiembre de 2011, F.J. 20.a. 4 Ídem, F.J. 20.b.



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12. Ahora bien, de acuerdo a lo previsto por el artículo 139, inciso 2, de la

Constitución Política, una de las garantías de la impartición de justicia se

encuentra constituida por la inmutabilidad de la cosa juzgada o

inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes. Esta garantía se encuentra

sustentada en la necesidad de hacer efectivo, en relación al proceso judicial

y sus resultados, el principio de seguridad jurídica, a fin de permitir a las

partes tener la confianza y garantía de que lo resuelto en él únicamente

podrá ser modificado a través de los medios impugnativos previstos

legalmente, y una vez agotados éstos, ya no habrá posibilidad de variar lo

decidido.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional Español ha tenido

oportunidad de declarar en la STC N° 112/1999, que el derecho a la

inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes “(…) impide que los

órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al

margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la

ley, incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la

decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Esta intangibilidad de las

resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento

para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la

observancia del principio de seguridad jurídica (…)”5.

13. Bajo esta línea argumentativa, queda claro, entonces, que la infracción al

derecho a la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes (cosa juzgada)

constituye una causa válida para declarar la invalidez de los aludos

arbitrales, bajo los alcances de la causal de anulación prevista en el inciso b)

del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 (af ectación al debido proceso

arbitral).

14. En el presente caso, Odebrecht SAC no niega la facultad de la Sala Superior

de anular el laudo arbitral impugnado por infringir lo ordenado en la

sentencia del 21 de noviembre de 2013; sin embargo, afirma que la lectura

que dicho órgano jurisdiccional ha atribuido a esta sentencia altera su 5 En MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Amparo Constitucional y Proceso Civil, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 83.



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verdadero sentido, pues, en su opinión, ella no declaró que las materias

sobre las cuales se pronunció el tribunal arbitral en los laudos anulados

inicialmente tuvieran carácter inarbitrable, sino que únicamente reenvió la

causa al tribunal arbitral para que evaluara si lo tenían. Por esta causa

considera que se ha vulnerado la cosa juzgada.

15. En este contexto, se hace necesario analizar la sentencia dictada el 21 de

noviembre de 2013, a fin de determinar cuáles son las razones por las

cuales este pronunciamiento judicial anuló los laudos dictados inicialmente

por el tribunal arbitral ad hoc, en los años 2012 y 2013, y con qué propósito

reenvió la causa a dicho tribunal. Para ello resulta fundamental prestar

atención a lo declarado en sus fundamentos 09 y 10, que a la letra señalan:

“NUEVE.- Como se aprecia, en el presente caso se ha realizado un

análisis sobre gastos generales (…) derivados de la ampliación de plazo

en mérito de un adicional de obra (cuyo espectro fue aprobado por la

Entidad en un margen reducido), a lo que se sumó en el laudo final el

concepto referido a costos directos (por permanencia de maquinaria)

también referidos a un adicional de obra. La sumatoria de estos

conceptos excede lo que el Tribunal arbitral está facultado para conocer

y menos aprobar, pues ello devendría en atribuirse facultades propias

de [la Contraloría General de la República].

Se observa también que al objetar esto en el arbitraje el Tribunal

respondió que ello debía haberse planteado vía excepción, cuando la

competencia es materia que puede y debe ser analizada de oficio por

todo Tribunal.

DIEZ.- Es así que el Tribunal Arbitral, al emitir tanto el laudo parcial

como el final, ha incurrido en vicio insalvable, dado que se ha

pronunciado sobre adicionales de obra y cuantías, sin analizar lo

referido al exceso del porcentaje establecido en la ley, cuando tal

aspecto fue cuestionado por la Entidad. Ahora bien, también debe

considerarse que por debajo de los porcentajes de ley el Tribunal



CAS. N° 4645-2015 LIMA


16

Arbitral sí tiene competencia para emitir laudos (…)” (subrayados

agregados).

Por estas razones, La Segunda Sala Comercial de Lima anuló los laudos

iniciales, y ordenó el reenvío de la causa al tribunal arbitral; precisando en

su fallo que el reenvió tenía como propósito la emisión de un nuevo laudo

“incluyendo el análisis indicado en el fundamento 10 de esta resolución”.

16. Esta decisión se sustentó en lo previsto en los artículos 41, inciso b, y 42 del

TUO de la Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado–6, en la Quinta Disposición Final de la Ley N° 28411 –Ley General

del Sistema Nacional de Presupuesto–7 y en el artículo 23 de la Ley N°

27785 –Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría

General de la República–8. Normas que resultan aplicables al Contrato N°

6 Artículo 41, inciso b.- Solución de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución

del contrato deberá, resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se incluya la cláusula

correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el

Reglamento.

Dicha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra,

metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la

Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos

establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto.

Artículo 42.- La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta

por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del

contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.

En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por errores del expediente

técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el

párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista,

podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima

autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la

Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios;

debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la

Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y

Finanzas. 7 Quinta.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente,

previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución

correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo del

Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a

tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original.

Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de

ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, según corresponda, se requiere

contar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización expresa

de la Contraloría General de la República, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos

efectos, la Contraloría General de la República debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la

ley de contrataciones del Estado y su reglamento. 8 Artículo 23.- Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de

autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores



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500-2008-GRSM-PEHCBM por sometimiento expreso de las partes; y que,

leídas en conjunto, prohibían que dentro de un proceso arbitral pudieran

reconocerse a favor del Contratista sumas por concepto de adicionales de

obra que superaran el valor del 15% del monto original del contrato de obra.

17. Se desprende, entonces, que la razón fundamental expuesta en la sentencia

del 21 de noviembre de 2013 para declarar la nulidad de los primeros laudos

arbitrales (parcial y final) consistió en que el tribunal arbitral había

reconocido a favor de Odebrecht SAC diversos montos por conceptos

derivados de la ejecución de adicionales de obra, sin tener en cuenta que la

sumatoria de estos montos excedía lo que el Tribunal arbitral está facultado

para conocer y menos aprobar, esto es, el 15% del valor inicial de la obra .

Y es por esta razón que la controversia es reenviada al tribunal arbitral, con

el propósito que este órgano volviera a laudar analizando si los montos

reconocidos superaban dicho valor.

Es decir, la causa no fue devuelta al tribunal arbitral para que éste analizara

si los conceptos reconocidos a favor de Odebrecht SAC constituían o no

adicionales de obra, pues esto ya había sido determinado por el órgano

judicial (se estableció expresamente que el tribunal arbitral se pronunció

sobre adicionales de obra), sino solo para que tuviera en cuenta hasta qué

punto podía dictar pronunciamiento sobre estos conceptos sin exceder el

límite previsto legalmente para la facultad de reconocimiento de adicionales

de obra en la vía arbitral (15% del valor inicial de la obra ).

18. No obstante, luego de reiniciar la tramitación de la controversia –después

del reenvío–, el tribunal arbitral dictó el laudo arbitral que ahora es objeto de

impugnación (del 20 de noviembre de 2014), reconociendo una vez más a

favor de Odebrecht Perú SAC los mismos montos que había reconocido en

los laudos arbitrales del 25 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013,

aduciendo para ello que la Segunda Sala Civil incurrió en error al considerar

que estos montos constituían adicionales de obra, pues, en su opinión, ellos

no tienen tal naturaleza y, por tanto, no existe ninguna limitación para gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del

artículo 1 de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje.



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reconocerlos en la vía arbitral. Esta posición se refleja con claridad en los

fundamentos 3.76 y 3.79 del laudo arbitral del 20 de noviembre de 2014:

3.76. Que, en torno a la referencia que efectuó la Segunda Sala

Comercial sobre la Quinta Disposición Final de la Ley General del

Sistema Nacional de Presupuesto y sobre los artículos 2, 22 y 23 de la

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría

General de la República, cabe precisar que si bien tal referencia es

correcta, ella resulta absolutamente irrelevante para la resolución de la

presente controversia, en donde no estamos frente a adicionales que

hayan requerido la aprobación previa de la Contraloría General de la

República. En el presente caso, estamos frente a una controversia

relativa a los posibles mayores gastos generales derivados de una

ampliación de plazo.

Que se debe tener presente que, siguiendo el incorrecto razonamiento

de la Segunda Sala Comercial, los Tribunales Arbitrales –al momento

de resolver controversias distintas a la aprobación y ejecución de

adicionales de obra – deberían tener en cuenta todos los presupuestos

adicionales, presupuestos deductivos y cualquier otro concepto

económico, a efectos de determinar si sumados todos ellos, se supera o

o el 15% que la normativa sobre contratación estatal establece

únicamente para la aprobación y ejecución de adicionales de obra. Ello,

como resulta evidente, carece de cualquier sustento lógico y, sobre

todo, legal. No existe artículo alguno de ley alguna en el Perú que

establezca una disposición como ésta.

3.79. Que los mayores gastos generales (costos unitarios) reconocidos

por el Tribunal, habida cuenta de su naturaleza, no encajan dentro de lo

que la Segunda Sala Comercial denomina y define como presupuesto

adicional, ya que como se ha explicado, ellos no responden al concepto

de obra, indispensable para estar dentro del alcance de lo que se

conoce como presupuesto adicional, bajo el criterio de la norma

aplicable al Contrato.



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19. Dentro de este contexto, puede observarse que al dictar el laudo arbitral que

es objeto de impugnación en este proceso el tribunal arbitral ad hoc discrepó

abiertamente de lo declarado por la Segunda Sala Comercial en la sentencia

dictada el 21 de noviembre de 2013. Esto porque, mientras en esta

sentencia el órgano jurisdiccional declaró expresamente que los conceptos

comprendidos en las cuarta, sexta, novena y décima pretensiones

principales esgrimidas por Odebrecht SAC sí constituían adicionales de

obra, el tribunal arbitral declaró que en realidad no lo eran, aseverando

incluso que la Segunda Sala Comercial incurrió en un “incorrecto

razonamiento”.

20. Empero, al tratarse de un pronunciamiento judicial que había adquirido

firmeza, y con ello la calidad de cosa juzgada, ni el tribunal arbitral ni

ninguna otra autoridad, jurisdiccional o no, podía oponerse a o dejar sin

efectos lo que la sentencia del 21 de noviembre de 2013 había establecido.

Y al hacerlo, es indiscutible que el laudo arbitral que ahora es objeto de

impugnación vulneró el debido proceso, por infracción al principio de cosa

juzgada; incurriendo de este modo en la causal de anulación de laudo

prevista en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071.

21. Ahora bien, en su recurso de apelación, Odebrecht SAC afirma que no

existe contradicción entre el nuevo laudo y la sentencia dictada el 21 de

noviembre de 2013, pues, en su criterio, esta resolución no declaró que los

conceptos antes descritos constituyeran adicionales de obra, sino que

únicamente reenvió la controversia al tribunal arbitral para que analizara si lo

eran. Empero, esta argumentación debe ser desestimada a la luz de lo

expresado en los fundamentos 15, 16 y 17 de esta resolución, en los que se

ha explicado con detalle que la sentencia del 21 de noviembre de 2013 sí

atribuyó a tales conceptos el carácter de adicionales de obra. Razón por la

cual debe desestimarse también este extremo del recurso de casación.

El principio de irrevisabilidad del criterio arbitr al

22. El principio de irrevisabilidad del criterio arbitral prohíbe que dentro del

trámite del recurso de anulación regulado en la norma arbitral, el órgano



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judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el

arbitraje. Esto, en palabras de una autorizada doctrina, significa, en buena

cuenta, que “el tribunal arbitral que entienda de la nulidad debe limitarse a

revisar la forma y abstenerse de realizar cualquier consideración sobre el

fondo del asunto, aun cuando tenga la convicción de que los árbitros ha

incurrido en errores de apreciación de los hechos, han aplicado

erróneamente el Derecho, o realizado una deficiente práctica de la prueba”9.

23. Esta prohibición encuentra sustento en el hecho de que la celebración del

convenio arbitral no solo implica el sometimiento de las partes al fuero

arbitral para la solución de sus controversias (efecto positivo del convenio

arbitral), sino también su renuncia a la jurisdicción estatal en la que, de otro

modo, debieran ser ventiladas (efecto negativo del convenio arbitral). Bajo

este orden de ideas, es evidente que el avocamiento del órgano

jurisdiccional al conocimiento del fondo de la controversia, durante el trámite

del recurso de anulación, implicaría un claro quebrantamiento al acuerdo

adoptado por las partes en el convenio arbitral, de asignar exclusivamente a

los árbitros la solución de sus disputas.

Por esta causa, el artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1071,

declara que “El recurso [de anulación] se resuelve declarando la validez o la

nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el

fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

24. En el presente caso, Odebrecht SAC sostiene que el hecho de haber

sometido a examen la argumentación contenida en el laudo impugnado, con

el propósito de determinar si el tribunal arbitral cumplió con lo ordenado en

la sentencia del 21 de noviembre de 2013 y si, como consecuencia de ello,

dictó pronunciamiento sobre materia inarbitrable, ha provocado que la

sentencia objeto de casación afecte el principio de irrevisabilidad del criterio

arbitral, toda vez que indebidamente la Sala Superior ha analizado asuntos

9 FERNANDEZ ROZAS, José Carlos, Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, tomo II, Madrid: Iustel, 2008, p. 1097.



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que no son meramente procedimentales, sino que tienen relación con el

fondo de la materia sometida a conocimiento del tribunal arbitral.

25. Empero, en relación a este asunto, esta Suprema Sala considera necesario

precisar inicialmente que el principio objeto de comentario no puede ser

entendido –en el modo aparentemente lo hace la empresa recurrente– como

una prohibición rígida y absoluta, dirigida a todo tipo de autoridad, de

analizar cualquier tipo de opinión o disposición expedida por una autoridad

arbitral, al modo de un blindaje normativo incondicional a sus opiniones y

fallos.

Como se ha explicado precedentemente, este principio no tiene como

sustento fundamental la tutela de la voluntad arbitral considerada en sí

misma como un producto inatacable por una autoridad judicial, sino que

tiene como sustento primario la necesidad de cumplir la voluntad expresada

por las partes en el convenio arbitral, en el sentido de haber asignado

exclusivamente a los árbitros la solución de sus disputas y garantizar de

este modo la firmeza de la jurisdicción arbitral. Por tanto, es posible

desprender que, en principio, la prohibición de revisar el criterio arbitral está

limitada a aquello que se haya resuelto sobre el fondo de la controversia.

Mientras este núcleo de la decisión arbitral no se vea afectado en el análisis

del juez revisor, las disposiciones dictadas dentro del recurso de anulación

se encontrarán dentro de los márgenes válidos de actuación.

26. En este orden de ideas, la doctrina ha aceptado que los límites de este

principio se encuentran justamente en las propias causales de anulación que

la ley arbitral regula, las cuales muchas veces exigirán que el juez someta a

valoración, siquiera superficialmente, la materia resuelta por los árbitros, no

con el propósito de resolver la controversia, pero sí con el fin de determinar

si se ha configurado o no el vicio que la ley ha calificado como meritorio de

la sanción de nulidad. Así, por ejemplo, a propósito de la regulación

contenida en la Ley Modelo de UNCITRAL, se ha afirmado:

“Los redactores de la Ley Modelo se preguntaron si era conveniente una

revisión judicial del fondo del laudo, o si únicamente debía permitirse un



CAS. N° 4645-2015 LIMA


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examen de carácter formal. La postura de la mayoría fue la de no

incorporar una disposición en este sentido. Cabe señalar, no obstante,

que a propósito del recurso de nulidad del laudo el juez el juez debe

hacer un análisis de fondo, al menos superficial, para determinar si el

laudo es violatorio del orden público”10.

27. Es más, se ha reconocido también que los casos en los que el recurso de

anulación se sustente en razones de inarbitrabilidad constituyen justamente

uno de los supuestos paradigmáticos en los que el juez deberá

necesariamente realizar un análisis del mismo pronunciamiento dictado por

los árbitros y, en específico, de las materias a las cuales se han referido al

laudar, a fin de determinar si estas pueden ser objeto de arbitraje en nuestro

derecho.

28. En este sentido, se evidencia que el hecho de haber sometido a análisis los

distintos extremos del laudo dictado por el tribunal arbitral ad hoc, a fin de

determinar si ellos habían observado lo ordenado en la sentencia del 21 de

noviembre de 2013 y, en última instancia, si habían resuelto sobre materia

inarbitrable, no constituye una infracción al principio de irrevisabilidad del

criterio arbitral, pues al hacerlo la Sala Superior no ha tenido como propósito

avocarse a la decisión sobre el fondo de la controversia, sino únicamente

determinar (i) si el tribunal arbitral dio cumplimiento a lo ordenado en una

decisión judicial que había adquirido el carácter de cosa juzgada y, (ii) si al

rehusarse a hacerlo, incurrió una vez más en pronunciamiento sobre materia

no susceptible de arbitraje; y ello a fin de establecer si se habían

configurado las causales de invalidez invocadas en el recurso de anulación.

29. Esto último se hace más evidente aún al observar que en la sentencia objeto

de casación la Sala Superior no emite ningún tipo de pronunciamiento sobre

la suerte que deba merecer el fondo e la controversia debatida entre

Odebrecht SAC y el Proyecto Huallaga (no existió decisión resolutoria al

respecto), sino que se limita a declarar la nulidad del laudo impugnado y

10 BAÑUELOS RIZO, Vicente, Arbitraje Comercial Internacional: Comentarios a la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional, México: Limusa, 2010, p. 410.



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reenvía una vez más la causa al tribunal arbitral para la emisión de un nuevo

laudo.

30. Por estas razones, debe desestimarse también este extremo del recurso de

casación, al no haberse advertido que el pronunciamiento contenido en la

sentencia objeto de casación afecte el principio de irrevisabilidad del criterio

arbitral.

VI. DECISIÓN:

En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema declara:

INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas 362 de este cuaderno

por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC contra la sentencia dictada el

14 de agosto de 2015 por la Segunda Sala Comercial de Lima, obrante a fojas

751 del cuaderno principal, que declara fundado el recurso de anulación de

laudo arbitral interpuesto por el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo.

DISPUSIERON la publicación de la presente Ejecutoria Suprema en el Diario

Oficial “El Peruano”; en los seguidos por el Proyecto Especial Huallaga Central

Bajo Mayo con Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC, sobre recurso de

anulación de laudo arbitral; y los devolvieron. Interviene como Jueza Suprema

Ponente la señora Rodríguez Chávez.

SS.

TELLO GILARDI

DEL CARPIO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ CHÁVEZ

CALDERÓN PUERTAS

DE LA BARRA BARRERA

ean/

recurso de anulaciÓn de laudo arbitral de anulación de laudo arbitral 4 a través de la sentencia...

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