recomendaciones y sugerencias 2002 - defensor del pueblo

RE

CO

ME

ND

AC

ION

ES

y S

UG

ER

EN

CIA

S20

02

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2002

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina III

RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS

2002

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina IV

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina V

DEFENSOR DEL PUEBLO

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2002

Madrid 2005

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina VI

copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 - 28010 Madrid publicacionesdefensordelpuebloes httpwwwdefensordelpuebloes ISBN 84-87182-51-8 Depoacutesito legal M-35281-2005

Fotocomposicioacuten e impresioacuten ELECEacute Industria Graacutefica Riacuteo Tieacutetar 24 - 28110 Algete (Madrid)

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de especiashylizacioacuten 1

Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones discishyplinarias de caraacutecter leve 5

Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porcentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas 9

Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas 11

Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponga un obstaacuteculo o impedishymento 15

Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuershypos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid 17

Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizacioacuten de la insumisioacuten 21

VII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores 25

Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo 31

Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de intershypretaciones extensivas e injustificadas de los deberes impuestos a los ciudadanos 35

Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid 39

Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes proshycedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo 41

Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retirada de Vehiacuteculos 45

Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilice la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributivas 47

Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten adshyministrativa sancionadora 49

Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil 51

Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urshygente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condiciones del que funshyciona como tal 55

Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuaciones de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicacioacuten de beshy

VIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina IX

SUMARIO

Paacutegina

cas y ayudas al estudio observen las normas de caraacutecter procedimenshytal legal y reglamentariamente exigibles 59

Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid 61

Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca 65

Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo 79

Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la informashycioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la comunidad cienshytiacutefica 81

Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico 83

Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla 85

Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados 105

Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 125

Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al inshytentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular 129

Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acshyceso a la Universidad 133

IX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina X

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranshyjeros (CIE) 137

Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 153

Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoshyneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 159

Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conshyveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de medidas de contencioacuten mecaacuteshynica u otras restrictivas de la libertad individual 163

Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un soshylar propiedad del formulante de una queja 167

Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas 171

Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil 173

Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de inshycapacidad temporal 175

Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado 181

Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean corregishydos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los estudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de

X

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XI

SUMARIO

Paacutegina

forma imprecisa la informacioacuten sobre los plazos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse 187

Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del deshyrecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar 191

Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de fishycheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacuteshynica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal 197

Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de inshydemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inshyversores de la Agencia de Valores AVA SA 201

Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de acshyceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos 205

Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifique el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciudadanos exshytranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el deshyrecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorshyciarse 207

Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proceshydimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil 215

Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanitashyrio no facultativo 221

Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la ordenanza fisshycal reguladora de la tasa sobre gestioacuten de recogida de residuos soacutelidos urbanos 227

Recomendacioacuten 472002 de 17 de junio para que en los casos de extradicioacuten los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pershymitan a la persona que va a ser trasladada a otro paiacutes la posibilidad de comunicar ese traslado a su familia 231

XI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 482002 de 17 de junio sobre mejora de las ga rantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 233

Recomendacioacuten 492002 de 17 de junio para que en los casos de traslado de un interno de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se permita al mismo comushynicar esa situacioacuten a su familia 235

Recomendacioacuten 502002 de 17 de junio sobre obtencioacuten del permiso de conducir por parte de extranjeros 237

Recomendacioacuten 512002 de 17 de junio sobre la obligacioacuten de poner de manifiesto los expedientes a los interesados en un procedishymiento sancionador y forma de hacerla efectiva 239

Recomendacioacuten 522002 de 17 de junio sobre aparcamientos de residentes 241

Recomendacioacuten 532002 de 24 de junio para que por parte de ese Colegio se impartan las instrucciones oportunas a los letrados inshytegrados en el turno de oficio a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan a inmigrantes de la isla de Fuerteventura se lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el contenido que nuestro ordeshynamiento establece 243

Recomendacioacuten 542002 de 1 de julio sobre los concursos de traslados de aacutembito nacional para funcionarios de los cuerpos doshycentes 249

Recomendacioacuten 552002 de 1 de julio sobre normalizacioacuten linshyguumliacutestica 253

Recomendacioacuten 562002 de 19 de julio sobre auxilio de la polishyciacutea a los ciudadanos en el cumplimiento de resoluciones judiciales 261

Recomendacioacuten 572002 de 19 de julio sobre la grafiacutea de los apellidos en el DNI 263

Recomendacioacuten 582002 de 19 de julio sobre proporcionalidad en la medida cautelar de detencioacuten aplicada por la Policiacutea Nacional 265

XII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 592002 de 19 de julio sobre la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal 267

Recomendacioacuten 602002 de 19 de julio sobre informacioacuten a los consumidores de las limitaciones en el uso y tenencia de armas blanshycas e imitaciones de armas que pueden dar lugar a la imposicioacuten de sanciones administrativas 273

Recomendacioacuten 612002 de 19 de julio sobre la tasa por el sershyvicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos 277

Recomendacioacuten 622002 de 19 de julio sobre interpretacioacuten exshytensiva de la obligacioacuten de identificacioacuten por el titular del conductor infractor 281

Recomendacioacuten 632002 de 22 de julio para que su actividad se someta a las normas que en cada caso resulten de aplicacioacuten en la reshysolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitarios 285

Recomendacioacuten 642002 de 22 de julio sobre derecho a obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten de los procedimientos en el aacutembito de los expedientes que tramita la Agencia de Proteccioacuten de Datos 289

Recomendacioacuten 652002 de 24 de julio en materia de disminushycioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes de convalidacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no universitarios 293

Recomendacioacuten 662002 de 24 de julio sobre la modificacioacuten de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos para que se contemple el inicio de oficio de exshypedientes de devolucioacuten en determinados casos 297

Recomendacioacuten 672002 de 24 de julio sobre el pago del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) de los ciudadashynos residentes en paraiacutesos fiscales como Andorra 301

Recomendacioacuten 682002 de 30 de julio sobre habilitacioacuten de medios personales y materiales 305

XIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIV

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 692002 de 1 de agosto sobre adecuacioacuten de la praacutectica seguida en la tramitacioacuten de permisos de trabajo a las previshysiones normativas 307

Recomendacioacuten 702002 de 1 de agosto sobre agilizacioacuten del traacutemite de notificacioacuten de resoluciones de expulsioacuten para permitir el acceso efectivo a los tribunales 313

Recomendacioacuten 712002 de 1 de agosto sobre la necesidad de expresar claramente la voluntad de la autoridad administrativa en las resoluciones que se dicten 317

Recomendacioacuten 722002 de 1 de agosto sobre adopcioacuten de meshydidas para combatir las demoras en la inscripcioacuten de matrimonios en la oficina del Registro Civil del Consulado de Espantildea en La Habana (Cuba) 321

Recomendacioacuten 732002 de 1 de agosto sobre garantiacuteas en la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 323

Recomendacioacuten 742002 de 1 de agosto sobre coacutemputo del plashyzo para instar la documentacioacuten de los menores extranjeros tutelados por la Consejeriacutea 327

Recomendacioacuten 752002 de 1 de agosto sobre la neutralidad y seriedad de los informes de la Administracioacuten 331

Recomendacioacuten 762002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de reunioacuten y manifestacioacuten 333

Recomendacioacuten 772002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de libertad de expresioacuten 337

Recomendacioacuten 782002 de 1 de agosto sobre perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Local de Miajadas 341

Recomendacioacuten 792002 de 4 de septiembre sobre el requisishyto de edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local 343

XIV

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XV

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 802002 de 4 de septiembre sobre definicioacuten de aacutereas de influencia a efectos de admisioacuten de alumnos en los centros docentes sostenidos con fondos puacuteblicos 347

Recomendacioacuten 812002 de 9 de septiembre sobre problemas por inclusioacuten de un familiar fallecido en la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) 351

Recomendacioacuten 822002 de 9 de septiembre sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacuteshyfico 355

Recomendacioacuten 832002 de 20 de septiembre sobre medidas de prevencioacuten 357

Recomendacioacuten 842002 de 20 de septiembre sobre la necesishydad de dictar resolucioacuten expresa en un proceso de seleccioacuten 359

Recomendacioacuten 852002 de 23 de septiembre sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 363

Recomendacioacuten 862002 de 2 de octubre sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 367

Recomendacioacuten 872002 de 3 de octubre sobre cobertura de plazas en el exterior 373

Recomendacioacuten 882002 de 4 de octubre sobre la obligatorieshydad de proporcionar asistencia juriacutedica a los extranjeros sometidos a procedimientos de devolucioacuten 379

Recomendacioacuten 892002 de 9 de octubre sobre otorgamiento de plazo para subsanar errores por los solicitantes de viviendas proshytegidas 383

XV

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 902002 de 11 de octubre sobre praacutecticas poshyliciales e incremento de medios humanos y materiales respecto a la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de las Fuerzas y Cuershypos de Seguridad del Estado 387

Recomendacioacuten 912002 de 11 de octubre sobre posibles reshyformas normativas y ampliacioacuten de medios humanos y materiales para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 391

Recomendacioacuten 922002 de 11 de octubre sobre ampliacioacuten del nuacutemero de centros de internamiento para lograr que los menores puedan cumplir la medida de internamiento en centros proacuteximos a sus lugares de residencia 395

Recomendacioacuten 932002 de 11 de octubre para que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material inforshymaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapishydez y eficacia que la Ley Orgaacutenica 52000 exige 397

Recomendacioacuten 942002 de 11 de octubre para que se estushydie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumplimiento de las medidas de internamiento en sus distintas modalidades en algushyna o algunas de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de Cashynarias 399

Recomendacioacuten 952002 de 11 de octubre para que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fiscaliacuteshyas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y se amshypliacuteen las plantillas y las dependencias en las que actualmente se enshycuentra ubicada la seccioacuten de menores de Las Palmas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad 401

Recomendacioacuten 962002 de 11 de octubre sobre los medios hushymanos e instalaciones con las que cuenta la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 403

Recomendacioacuten 972002 de 11 de octubre en relacioacuten con los medios humanos y las instalaciones existentes en la Comunidad Autoacuteshynoma de Galicia para la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 405

XVI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 982002 de 11 de octubre sobre construccioacuten de alguacuten centro de internamiento de menores en alguna de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears 407

Recomendacioacuten 992002 de 11 de octubre para que se centrashylicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzgados como de las secciones de menores de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales 409

Recomendacioacuten 1002002 de 11 de octubre para que se consshytruya un centro de internamiento en el que pueda llevarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000 411

Recomendacioacuten 1012002 de 11 de octubre sobre los medios humanos y materiales con los que se aplica la Ley Orgaacutenica 52000 en la Comunidad Valenciana 413

Recomendacioacuten 1022002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento para menores o en su caso se ampliacutee y acondicione adecuadamente el existente 415

Recomendacioacuten 1032002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento o en su caso se ampliacutee adeshycuadamente el existente para que los menores que tienen que ser inshyternados y que residen en Melilla puedan permanecer cerca de sus familias 417

Recomendacioacuten 1042002 de 11 de octubre para que los coleshygios de abogados organicen los turnos de oficio para menores de forshyma especializada garantizando de esa manera una asistencia juriacutedica adecuada 419

Recomendacioacuten 1052002 de 11 de octubre para que se increshymente el nuacutemero de los juzgados de menores existentes en diferentes ciudades con objeto de que su volumen de trabajo se ajuste a los moacuteshydulos establecidos por el Consejo General del Poder Judicial 423

XVII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1062002 de 11 de octubre en relacioacuten con la aplicacioacuten praacutectica de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de los miemshybros del Ministerio Fiscal 427

Recomendacioacuten 1072002 de 15 de octubre para que en algushyna de las casas de acogida de la Comunidad de Madrid se reserven plazas a los hijos varones mayores de 16 antildeos de aquellas mujeres malshytratadas que ingresan en las mismas 429

Recomendacioacuten 1082002 de 17 de octubre sobre la necesidad de que el traslado de pacientes al complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee en todo caso en vehiacuteculos adaptados y destinados exclusishyvamente a tal fin 433

Recomendacioacuten 1092002 de 23 de octubre sobre concurso de traslados 435

Recomendacioacuten 1102002 de 23 de octubre sobre permanencia en situacioacuten de alta en el Reacutegimen General de la Seguridad Social 439

Recomendacioacuten 1112002 de 23 de octubre sobre modificacioacuten de las normas electorales para garantizar la voluntariedad de la inclushysioacuten de todos los candidatos en las listas electorales en las que particishypen 445

Recomendacioacuten 1122002 de 28 de octubre sobre accioacuten social 447

Recomendacioacuten 1132002 de 28 de octubre sobre los criterios interpretativos que deben utilizarse a la hora de aplicar el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil y la forma en la que debe hacerse uso del derecho de informacioacuten a los padres que tienen hijos en reacutegimen de proteccioacuten 449

Recomendacioacuten 1142002 de 6 de noviembre sobre requisitos de los escritos elaborados por la Administracioacuten 453

Recomendacioacuten 1152002 de 6 de noviembre sobre contratashyciones de caraacutecter temporal 457

Recomendacioacuten 1162002 de 26 de noviembre sobre aclarashycioacuten de teacuterminos que se reflejan en los impresos 461

XVIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1172002 de 27 de noviembre sobre deberes de tutela de la Administracioacuten penitenciaria en relacioacuten a internos que padecen enfermedades psiquiaacutetricas 463

Recomendacioacuten 1182002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la tramitacioacuten de altas y bajas en los padrones municipales 465

Recomendacioacuten 1192002 de 2 de diciembre sobre falta de inshyformacioacuten de los notarios en la aceptacioacuten de las herencias ya que adshyvierten de las obligaciones fiscales de abonar el Impuesto sobre Suceshysiones y sin embrago no informan de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleshyza Urbana 467

Recomendacioacuten 1202002 de 2 de diciembre sobre tratamienshyto fiscal de las cantidades abonadas a personas que realicen tareas doshymeacutesticas en el domicilio del contribuyente 471

Recomendacioacuten 1212002 de 2 de diciembre sobre liacutemites a la presuncioacuten de validez de las denuncias de la autoridad 473

Recomendacioacuten 1222002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la aplicacioacuten de medidas restrictivas de los derechos fundamenshytales 477

Recomendacioacuten 1232002 de 2 de diciembre sobre mejora del reacutegimen sancionador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esshytado y medidas concretas para evitar la comisioacuten de delitos en los censhytros de detencioacuten 481

Recomendacioacuten 1242002 de 2 de diciembre sobre concorshydancia de los documentos de expediente con las anotaciones inforshymaacuteticas 485

Recomendacioacuten 1252002 de 2 de diciembre para que se estushydie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 1524 del Coacutedishygo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmenshyte establecido para el ejercicio del derecho de retracto legal 487

XIX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1262002 de 2 diciembre sobre falta de resoshylucioacuten expresa de expedientes de responsabilidad patrimonial 491

Recomendacioacuten 1272002 de 2 de diciembre sobre aparcashymiento de residentes 495

Recomendacioacuten 1282002 de 3 de diciembre sobre modificashycioacuten de la normativa reglamentaria baacutesica de ordenacioacuten de la formashycioacuten profesional especiacutefica para que en la misma se contemple la posishybilidad de conceder matriacutecula de honor a los alumnos que cursan dichas ensentildeanzas 497

Recomendacioacuten 1292002 de 3 de diciembre sobre comisioacuten de servicios 501

Recomendacioacuten 1302002 de 3 de diciembre sobre valoracioacuten del expediente acadeacutemico de los alumnos a efectos de la admisioacuten en centros sostenidos con fondos puacuteblicos para cursar ensentildeanzas obligashytorias 503

Recomendacioacuten 1312002 de 3 de diciembre sobre interpretashycioacuten de previsiones de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Regulashydora del Derecho a la Educacioacuten sobre incumplimiento de los conshyciertos educativos en supuestos de inadmisioacuten de un profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente 509

Recomendacioacuten 1322002 de 3 de diciembre sobre la redacshycioacuten y aprobacioacuten de una normativa propia del Consell Insular de Ibishyza y Formentera regulando la actividad publicitaria que lleva a cabo su Administracioacuten 513

Recomendacioacuten 1332002 de 13 de diciembre sobre celebrashycioacuten de pruebas selectivas 517

Recomendacioacuten 134200 de 16 de diciembre sobre el proceshydimiento de comprobacioacuten de la autenticidad de viacutenculo matrimonial en los casos de reagrupacioacuten familiar entre extranjeros no comunishytarios 521

XX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XXI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1352002 de 16 de diciembre sobre procedishymiento de apremio tramitado como consecuencia de unas multas por infracciones de traacutefico 527

Recomendacioacuten 1362002 de 16 de diciembre sobre la imposishybilidad de exigir maacutes requisitos o documentos que los normativamenshyte previstos en la renovacioacuten del DNI 531

Recomendacioacuten 1372002 de 19 de diciembre sobre acceso a cursos de formacioacuten permanente 533

Recomendacioacuten 1382002 de 26 de diciembre sobre la mejora del protocolo de prevencioacuten de suicidios en el aacutembito penitenciario 535

Recomendacioacuten 1392002 de 26 de diciembre sobre la realizashycioacuten de estudios para ajustar los niveles de ocupacioacuten de los centros penitenciarios a determinados paraacutemetros relacionados con la convishyvencia la seguridad y la calidad de los servicios 539

Recomendacioacuten 1402002 de 26 de diciembre sobre la necesishydad de que cualquier medida adoptada en el aacutembito administrativo lo sea por la autoridad que tiene conferida la competencia para ello 543

Recomendacioacuten 1412002 de caraacutecter general sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladoshyra de la Responsabilidad Penal de los Menores 545

Recomendacioacuten 1422002 reflejada en el Informe a las Corshytes Generales correspondiente a 2002 sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud 549

Iacutendice analiacutetico 555

XXI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XXII

02-reco 01-50 2382005 1709 Paacutegina 1

Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de espeshycializacioacuten

(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 384)

Se ha recibido su escrito de fecha 15 de octubre del antildeo en curso en relacioacuten a la solicitud de informe instada por esta Institucioacuten para el esshyclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de referencia

Una vez examinado el contenido del mismo esta Institucioacuten no pueshyde compartir en su totalidad los argumentos expresados por ese Minisshyterio habida cuenta de que la compareciente ha quedado excluida del curso correspondiente porque el requisito previo de acceso le exigiacutea sushyperar unas pruebas fiacutesicas que por su situacioacuten de embarazo no podiacutea realizar sin que la Universidad hubiera admitido a la reclamante a parshyticipar en dicho curso ni tampoco aplazado las pruebas fiacutesicas al moshymento en que pudieran ser ejecutadas sin riesgo en los teacuterminos en que por V E ha sido propuesto como alternativa en el citado informe

La cuestioacuten que se ha analizado en el curso de este procedimiento de queja ha sido en primer lugar la de concluir si la actuacioacuten de la Unishyversidad de la que emana la decisioacuten que se discute se ha adecuado al orshydenamiento juriacutedico cuestioacuten sobre la que el Defensor del Pueblo se ha pronunciado a traveacutes de una recomendacioacuten1 dirigida a dicho centro en los teacuterminos en que resulta competente para el ejercicio de una funcioacuten de control conforme a lo establecido en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten

En segundo lugar esta Institucioacuten deberaacute realizar un anaacutelisis sobre la norma que sirve de referencia en este supuesto derivaacutendose respecshyto a esta cuestioacuten que efectivamente no existe previsioacuten que permita fleshyxibilizar el contenido de las pruebas de aptitud fiacutesica que se detallan en

Recomendacioacuten 762001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie

1

1


12002 RECOMENDACIONES

Anexo III A) 3 de la Orden de 11 de enero de 1996 a quienes presenten una situacioacuten como la descrita por la interesada por lo que en aparienshycia pudiera deducirse que existe una perfecta adecuacioacuten de la actuashycioacuten administrativa en este concreto supuesto a la maacutes estricta legalidad si no fuera porque no es soacutelo la legalidad ordinaria lo que aquiacute se dirime sino la relevancia constitucional del principio de no discriminacioacuten cuya tutela es exigible a todos los poderes puacuteblicos tanto en atencioacuten a preshyservar la dignidad de la persona (artiacuteculo 101 de la CE) como a la igualshydad real y efectiva de la mujer y del hombre (artiacuteculo 92 de la CE)

En este marco constitucional el Defensor del Pueblo no desconoce que la prohibicioacuten de la discriminacioacuten por razoacuten del sexo halla su razoacuten concreta como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del artiacuteculo 14 de la CE en la voluntad de terminar con la histoacuterica situashycioacuten de inferioridad en que en la vida social y juriacutedica se habiacutea colocashydo a la poblacioacuten femenina enervaacutendose aquellas conductas discriminashytorias directas e indirectas y alternativamente reconociendo validez a las acciones positivas de impacto adverso (SSTC 1661988 1731994 y 1281987)

No resulta novedosa la anterior doctrina si tenemos en cuenta en nuestro entorno juriacutedico comunitario la Directiva 76207 de 9 de febreshyro de 1976 la cual consagra el principio de igualdad de trato entre homshybres y mujeres tanto en el acceso al empleo como en los criterios de seshyleccioacuten que incluyen la promocioacuten y la formacioacuten profesional asiacute como la maacutes reciente Directiva 782000 de 27 de noviembre relativa al estableshycimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten

Y estos fundamentos parecen ajustarse al caso propuesto toda vez que se aprecia una relacioacuten directa entre el hecho genuino del embarashyzo y la exclusioacuten de la interesada del curso correspondiente porque aunshyque la autoridad educativa universitaria ha pretendido justificar su deshycisioacuten adoptando el criterio neutro de que se trata de laquopersonas con impedimentos fiacutesicos o de discapacidad temporal o finalistaraquo no es posishyble eludir la evidencia de que se trata de una situacioacuten que afecta uacutenishycamente a la condicioacuten femenina por lo que deviene inaceptable equipashyrar el embarazo a la enfermedad toda vez que el primero es un hecho singular de dicho sexo y nunca puede compararse a un estado patoloacutegishyco (STJCE 1791988)

Sentado lo anterior desde el anaacutelisis de los argumentos mencionashydos no parece la actuacioacuten administrativa adecuarse a los mismos como tampoco el rigor con que se ha aplicado la orden ministerial que regula estos procesos de homologacioacuten haya tenido su maacutes armonizada resshy

2



puesta toda vez que advertidas por dicha autoridad las circunstancias que limitaban a la reclamante su capacidad para realizar los ejercicios fiacuteshysicos requeridos aqueacutella no ha dispensado a la promovente un trato dishyferente en atencioacuten al principio de no discriminacioacuten que debe presidir en el acceso al empleo y a la formacioacuten maacutexime teniendo en cuenta que al tratarse de un curso en el que no existiacutea concurrencia ni oposicioacuten alshyguna frente a otros candidatos en nada se hubiera perjudicado a terceshyros bajo una presunta invocacioacuten de las denominadas medidas de discrishyminacioacuten positiva o de laquoimpacto adversoraquo

En efecto esta fundamentacioacuten encuentra su maacutes consistente soshyporte en la STC 1281987 al afirmarse laquola legitimidad constitucional desde las exigencias del principio de igualdad de una normativa o de deshycisiones y actos de los poderes puacuteblicos que contemplando condicionashymientos diferenciales como el sexo o el embarazo regule o reconozca reshyquisitos efectos o consecuencias juriacutedicas diversas o especiacuteficas favorecedoras de una equiparacioacuten material en el puesto de trabajoraquo

Jurisprudencia equiparadora que se completa con la STC 1741994 al ampliar la prohibicioacuten constitucional de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo a otros aspectos colaterales a la estricta relacioacuten lashyboral porque de no ser asiacute mdashafirmamdash laquo quedariacutean al margen de tushytela algunas de las maacutes notorias consecuencias de la discriminacioacuten como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o en el caso de la mujer la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad)raquo

Para mayor ilustracioacuten en la defensa de estos argumentos esta Insshytitucioacuten aprecia que en la actualidad en otros sectores profesionales como en las Fuerzas Armadas se ha dado respuesta a la exigencia irreshynunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembishytos y en particular a la adecuada proteccioacuten a la maternidad al prevershyse en el artiacuteculo primero de la Orden 791999 que laquo no seraacute causa de exclusioacuten en los procesos selectivos para ingreso y promocioacuten en las Fuerzas Armadas el encontrarse en estado de gestacioacutenraquo

En parecidos teacuterminos algunas comunidades autoacutenomas han adopshytado medidas de discriminacioacuten positiva o de impacto adverso asiacute la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea ha previsshyto a traveacutes de la Orden de 7 de abril de 1999 por la que se convoca conshycurso-oposicioacuten para ingreso en el Cuerpo de Maestros la sustitucioacuten total o parcial del ejercicio en la especialidad de Educacioacuten Fiacutesica por una prueba escrita en el caso de gestacioacuten (BOJA nuacutem 41)

3



En consecuencia con el fin de evitar situaciones que perjudiquen a la mujer en el acceso al trabajo o en la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte se valore la conveniencia de modificar la Orden de 11 de enero de 1996 por la que se homologan cursos de especializacioacuten para el profesorado de Educacioacuten Infantil de Educacioacuten Primaria de Educacioacuten Especial y del primer cishyclo de Educacioacuten Secundaria Obligatoria y de habilitacioacuten para los proshyfesionales del primer ciclo de Educacioacuten Infantil (BOE 2311996) en el sentido de incorporar medidas adecuadas tendentes a paliar la situacioacuten de dificultad que concurre en la mujer embarazada removiendo los obsshytaacuteculos que impiden la plenitud del derecho de igualdad en los teacuterminos en que se preveacute en el artiacuteculo 92 de la Constitucioacutenraquo

Madrid 8 de enero de 2002

Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Educacioacuten Cultushyra y Deporte

4


Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones disshyciplinarias de caraacutecter leve


Agradecemos su escrito (sref 29203) en relacioacuten con las quejas planteadas ante esta Institucioacuten por () y dontildea () registradas respecshytivamente con los nuacutemeros arriba indicados

En el mismo se pone de manifiesto que ni el interesado ni ninguacuten miembro de su familia fueron sometidos a seguimiento alguno por parshyte de la Guardia Civil siendo uacutenicamente requerido el interesado para acreditar y documentar convenientemente su solicitud de indemnizashycioacuten por traslado de su residencia y la de los miembros de su familia inshydicando V I en el informe remitido que se llevaron a cabo las comproshybaciones necesarias para asegurar la veracidad del hecho origen de la indemnizacioacuten En este sentido se ha considerado necesario solicitar a esa Direccioacuten General un informe ampliatorio en el que se especifiquen cuaacuteles fueron los medios concretos que se emplearon para llevar a cabo dichas comprobaciones

Por otra parte y en relacioacuten con la cuestioacuten planteada por la letrashyda dontildea () respecto a la determinacioacuten de si es legalmente admisible o no impedir la asistencia de letrado en el traacutemite de audiencia previsto en el procedimiento disciplinario por faltas leves esta Institucioacuten anashylizadas las consideraciones expuestas por esa Direccioacuten General en el inshyforme remitido ha considerado necesario realizar una serie de observashyciones

Se ha de iniciar nuestra argumentacioacuten precisando que el Tribunal Constitucional ha establecido desde la Sentencia 181981 que laquolos prinshycipios inspiradores del orden penal son de aplicacioacuten con ciertos matishyces al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manishy

5



festaciones del ordenamiento punitivo del Estadoraquo De acuerdo con una interpretacioacuten finalista de la Constitucioacuten laquolos principios esenciales reshyflejados en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten en materia de procedimienshyto han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administrashycioacuten en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del preceptoraquo pues asiacute lo viene reconociendo la jurisprudencia constitucional en lo que se refiere a los derechos de deshyfensa a la presuncioacuten de inocencia y a la actividad probatoria derechos que han de ser reconocidos con especial vigor en los casos de las sancioshynes disciplinarias

Asiacute si los principios constitucionales inspiradores de los procesos penales son aplicables con ciertos matices al procedimiento administrashytivo sancionador aproximando al maacuteximo posible el procedimiento adshyministrativo sancionador al proceso penal la persona a la que se le imshyputa o se le puede imputar una conducta reprochada puede ejercer su derecho a la defensa si lo considera oportuno asistido de letrado

En este sentido y al contemplarse como sancioacuten por la comisioacuten de faltas leves por la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil el arresto de uno a treinta diacuteas en doshymicilio sancioacuten que implica la restriccioacuten de libertad el derecho a la deshyfensa debe estar protegido con rigor respecto de la actuacioacuten de la Adshyministracioacuten sancionadora

La jurisprudencia constitucional ha reconocido como liacutemite ineludishyble a la potestad sancionadora de la Administracioacuten el respeto a los deshyrechos de defensa reconocidos en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Espashyntildeola que son de aplicacioacuten a los procedimientos que la Administracioacuten siga para la imposicioacuten de sanciones (SSTC 771983 fundamento juriacutedishyco 2 741985 fundamento juriacutedico 4) de modo que la aplicacioacuten de las garantiacuteas esenciales reflejadas en el artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten a la actividad sancionadora de la Administracioacuten soacutelo es posible en la medishyda necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto constitucional y resulten compatibles con la natushyraleza del procedimiento administrativo sancionador por lo que a juicio de esta Institucioacuten no existe ninguna razoacuten que haga laquoimposibleraquo o laquoinshycompatibleraquo con el procedimiento disciplinario el hecho de que el sanshycionado en un procedimiento por faltas leves no pueda formular alegashyciones asistido de letrado pues la posibilidad de que el traacutemite de audiencia se lleve a cabo sin asistencia de letrado no significa la imposishybilidad de comparecer asistido por el mismo En este sentido y a mayor abundamiento esta Institucioacuten no alcanza a comprender queacute iacutendole de problemas u obstaacuteculos tiene en consideracioacuten esa Direccioacuten General

6



para reconocer a los miembros de la Guardia Civil esta posibilidad cuando con ello no se perjudica en modo alguno a la tramitacioacuten del proshycedimiento y supone un plus de garantiacutea para la defensa del interesado

Por uacuteltimo las infracciones disciplinarias de caraacutecter leve estaacuten sancionadas mediante un procedimiento especialmente concebido para ello pues es un procedimiento preferentemente oral siendo la sumarie-dad otra de sus caracteriacutesticas principales La conjuncioacuten de ambas cirshycunstancias dan como resultado un procedimiento aacutegil raacutepido y simple con tendencia a evitar dilaciones y a concluir con una pronta resolucioacuten y sancioacuten La autoridad o mando que tenga la competencia para sancioshynar la falta leve debe observar dos exigencias legales fundamentales como son la investigacioacuten de la realidad de los hechos y la audiencia del presunto infractor de modo que se respeten las garantiacuteas esenciales para evitar la indefensioacuten pues la sumariedad del procedimiento no puede provocar la indefensioacuten del presunto infractor A este tenor si bien la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil no contiene previsioacuten alguna respecto a que el preshysunto infractor pueda contar con la asistencia de letrado en los procedishymientos por faltas leves contemplaacutendose esta posibilidad para los sushypuestos de faltas graves a traveacutes de expediente disciplinario y para las infracciones disciplinarias muy graves en los expedientes gubernativos esta Institucioacuten considera que realmente no existe impedimento teacutecnishyco para el ejercicio de este derecho como manifestacioacuten del derecho a la defensa y garantiacutea en favor del expedientado

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas para que en los procedishymientos disciplinarios por faltas leves incoados a miembros de la Guarshydia Civil al amparo de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio al preshysunto infractor no se le impida si asiacute lo estima oportuno el poder comparecer en el traacutemite de audiencia asistido de letrado a efectos de ejercer con mayor rigor su derecho a la defensaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil

7



Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porshycentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante escrito don () con domicilio en Palma de Mallorca () presentando queja que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente expone que no se le ha permitido solicitar su adshymisioacuten en ninguna Universidad de esa Comunidad autoacutenoma por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral y porcentaje de reservamdash pese a que reushyniacutea los requisitos para ello seguacuten lo dispuesto en el Real Decreto 692000 de 21 de enero por el que se regula el procedimiento de selecshycioacuten para la admisioacuten en los centros universitarios

El artiacuteculo 135 del citado Real Decreto dispone que laquolos estudianshytes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por mas de una viacutea de acceso general yo porcentaje de reserva podraacuten hacer uso de dishycha posibilidadraquo

De la literalidad del transcrito precepto se desprende con claridad a juicio de esta Institucioacuten el derecho de los estudiantes a solicitar sishymultaacuteneamente la admisioacuten a traveacutes de la viacutea general de admisioacuten y a traveacutes del porcentaje de reserva de plazas siempre que cumplan los reshyquisitos para hacerlo mediante ambos sistemas de acceso criterio eacuteste coincidente con el manifestado a esta Institucioacuten por la Direccioacuten Geneshyral de Universidades del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte y por el Servicio Juriacutedico del Estado en el Ministerio mencionado en virshytud del cual resulta preceptivo para las universidades aceptar la simulshy

9



taneidad de ambas viacuteas de acceso por preverlo asiacute el mencionado artiacuteshyculo 135 del Real Decreto 692000 de 21 de enero

En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formularle la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en las unishyversidades catalanas de los estudiantes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral yo porcenshytaje de reservamdash se les permita si asiacute lo solicitan simultanear ambas viacuteas de accesoraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Secretaria del Consejo Interushyniversitario de Cataluntildea

10


Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con lishymitacioacuten de plazas


Es de referencia el escrito de V E de fecha 8 de octubre del preshysente antildeo (sref Registro del Servicio de Alumnos 87801 nordm 200132001799) sobre la queja presentada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Sentildeala V E en su oficio que los traslados de expedientes en esa Universidad estaacuten regulados por las normas de traslado de alumnos aprobadas por la Junta de Gobierno el 11 de julio de 1986 conforme a las cuales las solicitudes para continuar estudios son resueltas por los deshycanos son las facultades las que determinan si existen plazas disponishybles y si el nuacutemero de solicitantes excede el de plazas se valora el exshypediente acadeacutemico del alumno incluida la nota obtenida en las pruebas de acceso a la universidad

Tal procedimiento suscita algunas dudas respecto a su vigencia y adecuacioacuten para la tramitacioacuten de solicitudes de alumnos residentes en Madrid que como la formulante de la queja desean iniciar en esa Unishyversidad el segundo ciclo de la titulacioacuten cuyo primer ciclo lo finalizaron en otra maacutexime cuanto tal titulacioacuten no se imparte en ninguna otra Unishyversidad puacuteblica del distrito universitario de Madrid

Debe recordarse que a tenor de lo dispuesto en la disposicioacuten transhysitoria segunda del Real Decreto 692000 de 21 de enero mdashpor el que se regulan los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en los centros universitarios de los estudiantes que reuacutenan los requisitos legales neceshy

11



sarios para el acceso a la Universidadmdash no seriacutea la Facultad de Odonshytologiacutea quien determinariacutea si existen plazas disponibles sino el Consejo de Universidades mediante la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial del Esshytado de la oferta de plazas para el inicio del segundo ciclo de Odontoloshygiacutea en esa Universidad oferta que quedoacute fijada en 10 plazas para el acshyceso al segundo ciclo de la citada titulacioacuten para el curso 2001-2002 por Acuerdo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades (Boletiacuten Oficial del Estado de 12 de junio de 2001)

Llama por tanto la atencioacuten el dato que se facilita en el oficio de V E respecto a que no se ha concedido ninguna plaza dato que por otra parte implica la infraccioacuten de lo previsto en el arriba citado Real Decreshyto 692000 que impide expresamente a las universidades dejar vacantes plazas previamente ofertadas mientras existan solicitudes para ellas formalizadas dentro del plazo de solicitud por estudiantes que reuacutenan los requisitos exigidos por la legislacioacuten vigente para acceder al primer o seshygundo ciclo de estudios universitarios que conduzcan a la obtencioacuten de tiacuteshytulos oficiales y con validez en todo el territorio nacional (artiacuteculo 14)

En consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueshyblo procedemos a recordar una vez maacutes a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica su deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los principios legales y constitucionales que deben guiar todas las actuacioshynes de esa Universidad asiacute como recomendar que laquoEn lo sucesivo las solicitudes de admisioacuten de alumnos de nuevo ingreso para iniciar el seshygundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas se resuelvan danshydo cumplimiento a las normas que resultan de aplicacioacutenraquo normas que en el supuesto analizado son las recogidas en el Real Decreto 692000 de 21 de enero (Boletiacuten Oficial del Estado de 22 de enero) y en el Acuershydo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Comshyplutense de Madrid

12


Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponshyga un obstaacuteculo o impedimento


Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten

Seguacuten se sentildealaba en la prensa la interesada habiacutea superado con eacutexito al igual que su marido la primera fase del concurso y la primera de las tres pruebas especiacuteficas a las que debiacutean someterse los candidashytos Sin embargo no se admitioacute su solicitud de ser eximida de las prueshybas fiacutesicas como permitiacutean las bases de la convocatoria para aquellos asshypirantes que alegaran accidente laboral pues se consideroacute su embarazo como una patologiacutea y no como un accidente

Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten publica por ejemplo la Administracioacuten militar la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hushybiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()

Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada

13



que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten

A la vista de estos antecedentes se valoroacute la necesidad de admitir a traacutemite esta queja con caraacutecter de oficio al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 91 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora solicitando al Alcalshyde de Madrid la remisioacuten del informe preceptuado por el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica

Recientemente hemos recibido el informe solicitado en el que el Ayuntamiento de Madrid expone que la interesada con fecha 20 de julio de 2001 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo adoptado por el tribunal calificador solicitando o bien que se le eximiera de las pruebas fiacutesicas o bien que se le emplazara nuevamente para su realizacioacuten con posterioridad a haber dado a luz

Del mismo modo se expone que la seleccioacuten de personal de los funshycionarios de la Administracioacuten local se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 8961991 de 7 de junio por el que se establecen las reglas baacutesishycas y programas miacutenimos de procedimiento de seleccioacuten de los funcioshynarios de Administracioacuten local y en concreto respecto a la seleccioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal eacutesta debe adaptarse al estatuto funcionarial propio de los miembros de los Cuerpos de Polishyciacutea Local dictado al amparo de lo dispuesto en la disposicioacuten final prishymera de la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegishymen Local

A continuacioacuten nos concreta que el recurso interpuesto por la inteshyresada ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en conshycreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accidente profesional acaecido con motivo del ejershycicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exenshycioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus condiciones a causa de un embarazo

Reconoce igualmente el Ayuntamiento de Madrid que la citada base 82 es transcripcioacuten literal del apartado 2ordm del artiacuteculo 59 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Policiacuteas Locales de la Comunishydad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promoshycioacuten interna de los funcionarios de los Cuerpos de Policiacutea Municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comunidad

14



De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo ni la norshymativa estatal ni la normativa autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Mushynicipal contienen determinaciones que regulen la singularidad de lo sushypuestos de embarazo y parto durante el desarrollo de un proceso selecshytivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuestos

El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de la corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Proshymocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a ese Ministerio de Administraciones Puacuteblicas la inclusioacuten en la legislacioacuten estatal de las singularidades especiacuteficas que precisan los supuestos de embarazo y parto durante los procesos selectivos En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta a la Comunidad de Mashydrid

Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid que se encuentren embarazadas su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten restrictiva que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente en ninguna de las normas a las que se ha hecho referencia a lo largo de este escrito y que de regularse especiacuteficamente se lograriacutea una mayor segushyridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento juriacutedico

Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshy

15



llas reformas en la legislacioacuten vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en el aacutembito de sus competencias promueva la modificacioacuten de la normativa que sea precisa para que el embarazo de la aspirante al acshyceso o promocioacuten a cualquier Cuerpo de la Administracioacuten Puacuteblica y en concreto de la Policiacutea Local no suponga un obstaacuteculo o impedimento de tal manera que esta circunstancia se contemple en las bases de las futushyras convocatorias y se le deacute el tratamiento legal miacutenimo necesario para que ninguna aspirante pueda verse discriminada por su condicioacuten de mujerraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Administraciones Puacuteblicas

16


Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuerpos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid


Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la policiacutea municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poshyder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten


Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hubiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()

Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten

17





A continuacioacuten nos concreta que tal recurso ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en concreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accishydente profesional acaecido con motivo del ejercicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exencioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus conshydiciones a causa de un embarazo

Reconoce a continuacioacuten que la citada base 82 es transcripcioacuten lishyteral del artiacuteculo 592 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Poshyliciacuteas Locales de la Comunidad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promocioacuten interna de los funcionarios de los cuershypos de policiacutea municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comushynidad

De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo la normatishyva autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal no contiene determinashyciones que regulen la singularidad de los supuestos de embarazo y parshyto durante el desarrollo de un proceso selectivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produshyce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuesshytos

18



El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de esa corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Promocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a esa Comunidad de Madrid a fin de que modifique la normativa especiacutefishyca que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servishycio de los cuerpos de Policiacutea Local incluyendo una regulacioacuten especiacutefica de los supuestos de embarazo y parto En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas

Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres que se encuentren embarazadas pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten estricta que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente ni en la Ley 41992 de 8 de julio ni en el Decreto 1121993 de 28 de octubre Por ello de regularse especiacuteficamente el estado de embarazo se lograriacutea una mayor seguridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento jushyriacutedico

Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshyllas reformas en la normativa vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica

A la vista de lo expuesto esta institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la modificacioacuten de la normativa especifica que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servicio de los

19



cuerpos de policiacutea local de la Comunidad de Madrid de tal manera que se regule especiacuteficamente aquella situacioacuten en la que la aspirante en el momento de realizar las correspondientes pruebas fiacutesicas se encuentra embarazada de tal manera que este hecho fiacutesico no le suponga ninguacuten obstaacuteculo o impedimento ni en el acceso a la funcioacuten puacuteblica ni en su proshymocioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Comunidad de Madrid

20


Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizashycioacuten de la insumisioacuten


Quisiera ante todo manifestarle la preocupacioacuten de esta Institucioacuten y la de algunos comisionados autonoacutemicos que me lo han hecho saber en relacioacuten a la situacioacuten de los insumisos responsables de delitos de negashytiva al cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustishytutoria

En primer lugar la importancia del asunto patente en el amplio eco que ha tenido en la prensa nos obliga institucionalmente a una profunshyda reflexioacuten coadyuvando asiacute a clarificar un tema frecuentemente tershygiversado o mal entendido desde la opinioacuten puacuteblica

En un Estado democraacutetico la desobediencia civil no es una viacutea legiacuteshytima para promover cualesquiera iniciativas de caraacutecter colectivo y esta viacutea ilegiacutetima soacutelo es tolerable en la medida en que no lesiona o pone en peligro bienes juriacutedicos de la colectividad que el Estado debe proteshyger en esto consiste a grandes rasgos la tesis del Tribunal Constitushycional en su conocida sentencia 16087 y otras sobre el mismo tema

Entrando ya en la cuestioacuten mencionada al principio tambieacuten es preshyciso deshacer algunos equiacutevocos como el de la equiparacioacuten de la insushymisioacuten en general cuyas conductas se encuentran tipificadas en los arshytiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal con otras conductas como las que integran los tipos de la desercioacuten o la insubordinacioacuten grave Si no nos atuvieacuteramos estrictamente a las conductas referidas en los artiacuteculos cishytados estariacuteamos poniendo en cuestioacuten la totalidad de los delitos espeshyciales propios de caraacutecter militar cometidos por militares de reemplazo delitos como el ya mencionado de desercioacuten que ademaacutes ni es previsishyble ni razonable que desaparezcan

21



Desde la perspectiva anterior el indulto con caraacutecter individual y sujeto a las peculiaridades procesales que le son propias puede ser reshymedio idoacuteneo para cada situacioacuten personal especiacutefica a este respecto y sin perjuicio de la consideracioacuten individual de cada expediente y de las circunstancias que en eacutel concurran esta Institucioacuten ha de manifestarse favorable a la concesioacuten de indultos para aquellos militares de reemplashyzo que hayan sido condenados por delitos de desercioacuten o desobediencia en el aacutembito del servicio militar siempre bajo la premisa de que hayan sido cometidos sin mediar violencia intimidacioacuten en las personas o dantildeo material o que en este uacuteltimo caso dicho dantildeo haya sido reparado por el culpable

Delimitado asiacute el asunto esta Institucioacuten estima que resultariacutea conshyveniente la modificacioacuten de la normativa penal con la finalidad de proshyducir una despenalizacioacuten de las conductas referidas en los artiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal toda vez que ha desaparecido el deber juriacutedico que les serviacutea de sustento La despenalizacioacuten de estas conductas tenshydriacutea como consecuencia por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Penal la revisioacuten de todas las condenas hubieran o no adquirishydo caraacutecter de firmeza en aplicacioacuten de la ley maacutes favorable Este beshyneficio de la aplicacioacuten de la ley maacutes favorable de antildeeja tradicioacuten en nuestro Derecho histoacuterico desde la legislacioacuten de 1848 no tiene maacutes jusshytificacioacuten que la de humanizar las penas incluso por encima de lo que la loacutegica juriacutedica demandariacutea aspecto eacuteste suscitado por toda la doctrina y recogido en alguna sentencia del Tribunal Supremo como la de 25 de noshyviembre de 1991

Sin embargo no se puede olvidar la preeminencia de consideracioshynes poliacutetico-criminales sobre otras meramente dogmaacuteticas y por tanto la consideracioacuten en primer lugar de las consecuencias praacutecticas de la aplicacioacuten de la pena que en este caso viene a salvaguardar un bien jushyriacutedico que se ha configurado de manera distinta

Superada en el aacutembito penal una ontologiacutea de los valores que hoy nadie pretende defender las funciones concretas e instrumentales del Derecho penal y su tendencia hacia la garantiacutea tambieacuten expresada desshyde la intervencioacuten miacutenima hacen rechazable la idea de conservar una conminacioacuten penal sobre un deber juriacutedico extinguido y tambieacuten hacen rechazable la idea de continuar aplicando una pena a personas condenashydas por unos hechos que hoy ya no constituyen delito

En este sentido la consideracioacuten formal del deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustitutoria como mera susshypensioacuten no oculta su caraacutecter de permanencia Ahora bien no siendo previsible su reinstauracioacuten al haberse optado por un modelo de Fuershy

22



zas Armadas profesionales no parece razonable el mantenimiento de unos preceptos conminatorios materialmente vaciacuteos de contenido

Esta Institucioacuten se congratula por la favorable disposicioacuten de los ministerios concernidos de la cual se ha adquirido constancia por divershysos medios de comunicacioacuten para avanzar en la solucioacuten del problema planteado valorando asimismo en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se inicien los traacutemites oportunos para promover la reforma del Coacutedigo Penal (Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre) al objeto de despenalizar las conductas contempladas en los artiacuteculos 527 y 604 del mismo

Que se tenga en cuenta a la hora de resolver sobre los indultos que se soliciten en relacioacuten a delitos cometidos por militares de reemplazo en particular los de desercioacuten el menor desvalor de la conducta por el caraacutecter no profesional del militar y la desaparicioacuten del deber de cumshyplimiento del servicio militar a los efectos de atenuar la responsabilishydadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Justicia

23



Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores


Han comparecido ante esta Institucioacuten dontildea () junto con cinco promoventes todos ellos profesores tutores que prestan sus servicios docentes en el Centro Asociado de () en esa Universidad en relacioacuten con su queja tramitada con el nuacutemero arriba expresado

Los comparecientes cuestionan la indefinicioacuten de la naturaleza juriacuteshydica de la figura del profesor tutor de la Universidad Nacional de Edushycacioacuten a Distancia toda vez que si bien indican que los profesores tutoshyres estaacuten en posesioacuten de la venia docendi no disponen de contrato de trabajo ni tampoco se encuentran incluidos en el Reacutegimen General de la Seguridad Social

En concreto solicitan los interesados que se introduzcan las modifishycaciones normativas necesarias respecto al reacutegimen tutorial solicitando a esta Institucioacuten que recomiende a las autoridades puacuteblicas compeshytentes la adopcioacuten para estos profesionales de un contrato de trabajo o subsidiariamente uno de naturaleza administrativa

Concluyen los citados promoventes que durante los uacuteltimos antildeos han mantenido diversos contactos y reuniones con representantes de esa autoridad acadeacutemica exponiendo la problemaacutetica aludida sin que hasta la fecha se haya emprendido actuacioacuten alguna para encontrar una solucioacuten satisfactoria al problema

Del contenido de las pretensiones de los interesados se dio traslado en su momento a esa Universidad quien sustancialmente expuso en su informe en relacioacuten a la vinculacioacuten del profesor tutor con la Universishydad por una parte y con los patronatos de los centros asociados por otra

25



que en la actualidad se atienen a lo que ordena el Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre sobre reacutegimen de la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Disshytancia (UNED)

Por lo que respecta al reconocimiento de la figura de profesor tutor a efectos de promocioacuten docente afirma esa Universidad que en las conshyvocatorias puacuteblicas de plazas de profesorado se tiene en cuenta lo que indica el artiacuteculo 4ordm2 del citado Real Decreto

Continuaba informando esa Administracioacuten de que se estaba a la esshypera de la aprobacioacuten y publicacioacuten de la Ley Orgaacutenica de Universidashydes para adaptar esta figura docente si fuera necesario no obstante inshydica que el colectivo de profesores que desempentildean la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la UNED estaacute compuesto en la actualidad por 5439 personas de los que un 78 por 100 son funcionarios con dedishycacioacuten compatible con la tutoriacutea gracias a la normativa actual en la que se fundamenta esta figura por lo que afirma que alterar en estos moshymentos con caraacutecter general la definicioacuten y normativa del Profesor tushytor afectariacutea a la situacioacuten de una gran parte de este profesorado

Antildeade su informe que la dedicacioacuten que declaran los profesores tushytores que se han dirigido al Defensor del Pueblo no es la normal y que la misma estaacute lejos de la media de dedicacioacuten del colectivo que en su mayoriacutea no superan las tres horas semanales sentildealando que seguacuten preshyveacute la disposicioacuten adicional 2ordf del Real Decreto 20051986 citado el Pashytronato del centro asociado siempre que se den las circunstancias que asiacute lo aconsejen podriacutea introducir las modificaciones a este reacutegimen tushytorial general

Concluiacutea esa Administracioacuten en relacioacuten con la solicitud expresa de los reclamantes para ser contratados directamente por esa Universidad Nacional que uacutenicamente podriacutea darse tal eventualidad a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de 25 de agosto de Reforma Universitaria y normas de desarrollo

Una vez trasladado este informe a los comparecientes y finalizado y cumplimentado el traacutemite de alegaciones acordado esta Institucioacuten ha valorado positivamente las consideraciones realizadas por esa Adshyministracioacuten en orden a no descartar la posibilidad de contratar con estos docentes a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de Reforma Universitaria asiacute como de introshyducir posibles modificaciones para adaptar esta figura docente a las previsiones que lege ferenda incorpore la Ley Orgaacutenica de Universishydades

26



Sobre ese particular y respecto a la forma en que esa Universidad pueda vincular a estos docentes en el marco de una relacioacuten de servicios se ha informado a los promoventes de que no resulta posible en sede del Defensor del Pueblo sustituir el margen de decisioacuten que tiene esa autoshyridad educativa para adoptar las poliacuteticas que respecto a su personal considere necesarias dentro del ejercicio de sus potestades de autoorshyganizacioacuten

Sin embargo respecto a algunas de las cuestiones planteadas en esta queja el Defensor del Pueblo ha apreciado la existencia de una acshytividad administrativa que en la actualidad y pese a revestir una apashyriencia de legalidad basada en un estricto cumplimiento de la norma reshyglamentaria citada no parece adecuarse a las exigencias constitucionales que se derivan de lo dispuesto en los artiacuteculos 92 351 y 41 de la Constitucioacuten

Constituye el objeto de esta queja la excepcional situacioacuten que pashydecen los interesados en cuanto que mantienen una relacioacuten de servicios con esa Universidad que rebasa algunos contenidos del Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre que regula la actividad tutorial circunsshytancia eacutesta que no soacutelo desnaturaliza la institucioacuten de la tutoriacutea sino que crea ex novo una relacioacuten juriacutedica que debiera ser tutelada dados los deshyrechos constitucionales e intereses legiacutetimos que se ventilan en este procedimiento

En efecto esta Institucioacuten advierte una doble situacioacuten de la que podriacutean deducirse irregularidades De un lado que algunos de estos doshycentes superan en la actualidad las setenta y cinco horas de dedicacioacuten que el artiacuteculo 3 del citado Real Decreto preveacute como liacutemite a partir del cual esta relacioacuten de servicio es considerada como desempentildeo de un puesto de trabajo o actividad a los efectos de la Ley 531984 de 26 de dishyciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Adminisshytraciones Puacuteblicas

Una segunda situacioacuten anoacutemala conectada con la anterior podriacutea tener su origen en la equiparacioacuten prevista de estos docentes con los beshycarios conforme dispone el artiacuteculo 5 de dicho Real Decreto siendo asiacute que daacutendose esta semejanza resulta aplicable la definicioacuten aportada por la doctrina jurisprudencial al sentildealar que

laquoLa beca como institucioacuten juriacutedica tiene un caraacutecter gratuito y una finalidad docente en beneficio del perfeccionamiento y ampliacioacuten de coshynocimientos y formacioacuten del becario que recibe ayudas en metaacutelico en especie o en ambas a la vez para facilitarle sus estudiosraquo (etre otras SSTCT 22 octubre 1975 13 enero 1979 y 14 octubre 1982)

27



Pues bien siguiendo esta liacutenea jurisprudencial la institucioacuten juriacutedishyca del reacutegimen tutorial equiparada a la beca no se corresponde en su nashyturaleza caraacutecter y finalidad con el supuesto aquiacute contemplado toda vez que la exclusiva vinculacioacuten acadeacutemica que se pretende hacer ver en esta relacioacuten se expande hacia una maacutes amplia funcioacuten en la que de forshyma sucesiva estos profesores a traveacutes de la concesioacuten de la venia doshycendi han venido transmitiendo sus conocimientos a los alumnos presshytando un apoyo complementario a la docencia que ha repercutido en un aprovechamiento para ese centro universitario

En este contexto habida cuenta de la presuncioacuten de laboralidad dishymanante del artiacuteculo 81 del Estatuto de los Trabajadores y dado que las horas trabajadas por estos profesores supera la franja horaria del arshytiacuteculo 3 del Real Decreto citado podemos en la actualidad entender que concurren las notas previstas en el artiacuteculo 1ordm1 de dicho texto legal que califica como laboral la relacioacuten juriacutedica existente entre las partes en la que se den mdashcomo parece ocurrir en este casomdash las notas de voluntashyriedad ajeneidad retribucioacuten y sometimiento a una organizacioacuten emshypresarial docente (por todas STS 24 mayo 1996)

En consecuencia una adecuada interpretacioacuten de las normas que regulan el ejercicio de los derechos contenidos en el artiacuteculo 351 y 41 de la Constitucioacuten permite adaptar para este supuesto una solucioacuten que no prive a los interesados del derecho constitucional a integrarse en el Reacuteshygimen Puacuteblico de la Seguridad Social en los teacuterminos en que preveacute el artiacuteculo 7 del Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio

Por lo que respecta a las objeciones que esa Administracioacuten ha reashylizado respecto al posible perjuicio de una gran parte del profesorado esta Institucioacuten debe sentildealar que no se pretende alterar con caraacutecter geshyneral la definicioacuten y normativa del profesor tutor como tampoco queshybrantar el necesario principio de inderogabilidad singular reglamentaria previsto en el artiacuteculo 522 de la Ley de Procedimiento Comuacuten pues todo lo contrario aprovechando la claacuteusula de apoderamiento que introduce la disposicioacuten adicional segunda del Real Decreto 20051986 citado resulta posible introducir modificaciones en relacioacuten a un nuacutemero determinado de profesores tutores en funcioacuten de su dedicacioacuten acadeacutemica

Con fundamento en lo anteriormente expuesto he resuelto al amshyparo de la facultad que me confieren los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formushylar la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia se adopten las medidas necesarias que tiendan a facilitar a los profesores

28



tutores que en la actualidad no estaacuten dados de alta el reconocimiento al derecho constitucional a la Seguridad Social en los teacuterminos en que preshyveacute el artiacuteculo 41 de la Constitucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Rectora de la Universidad Nashycional de Educacioacuten a Distancia

29



Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo


Como consecuencia de las actuaciones realizadas desde esta institushycioacuten a raiacutez de la documentacioacuten que presentoacute la Asociacioacuten () que agrupa a familiares de personas desaparecidas se han podido conocer una serie de situaciones que afectan tanto a las personas desaparecidas como a sus familiares

En este momento existen aproximadamente algo maacutes de 2000 cashysos sin resolver que afectan a personas desaparecidas Seguacuten indica la citada Asociacioacuten en la actualidad hay en Espantildea aproximadamente 1200 personas que han fallecido sin poder ser identificadas siendo poshysible que alguna de las personas que estaacuten siendo buscadas hubieran fashyllecido y sin embargo al no utilizarse las teacutecnicas de anaacutelisis del aacutecido desoxirribonucleico (ADN) no es posible comprobar ese hecho Tamshybieacuten pone de manifiesto dicha Asociacioacuten que los medios de comunicashycioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones deberiacutean colashyborar para emitir en las franjas horarias de maacutexima audiencia fotografiacuteas de personas desaparecidas sobre todo cuanto existan indishycios fundados de que su ausencia se ha producido en contra de su volunshytad o bien cuando esas personas tengan sus facultades mentales dismishynuidas

A la vista de la informacioacuten facilitada por la expresada Asociacioacuten desde el Defensor del Pueblo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Ministeshyrio en relacioacuten a la primera de las cuestiones sentildealadas para conocer si estaba en proyecto la creacioacuten de un banco de datos geneacuteticos respecto

31



de personas fallecidas sin identificar Desde ese Ministerio se informoacute que actualmente la Direccioacuten General de la Guardia Civil dispone de dos ficheros de ADN Uno de ellos es conocido con el nombre de Programa Feacutenix y consiste en la obtencioacuten del ADN de muestras cedidas voluntashyriamente por los familiares directos de la persona desaparecida y de muestras extraiacutedas de los cadaacuteveres sin identificar previa autorizacioacuten judicial Seguacuten se hace constar en la informacioacuten que se remitioacute este programa ha abierto una nueva viacutea de caraacutecter humanitario al margen de la investigacioacuten criminal ya que con eacutel se pretende mejorar la resshypuesta que se viene dando para la localizacioacuten de personas desaparecishydas asiacute como para identificar a cadaacuteveres anoacutenimos

Igualmente se reconoce desde ese Ministerio que si la base de datos de ADN fuera uacutenica y abarcara a todos los cadaacuteveres sin identificar inshydependientemente del cuerpo policial implicado y se consiguiera un nuacuteshymero amplio de donaciones voluntarias de familiares los resultados para localizar e identificar a personas desaparecidas seriacutean maacutes poshysitivos

A la vista de la informacioacuten recibida de ese Ministerio asiacute como de la documentacioacuten que ha remitido la Asociacioacuten () desde el Defensor del Pueblo se estima que seriacutea de gran utilidad el poder contar con un fishychero geneacutetico a nivel nacional en el que ademaacutes de contar con la laquohueshylla geneacuteticaraquo de las personas fallecidas sin identificar se pudiera disposhyner tambieacuten de la de los familiares de los desaparecidos que voluntariamente quisieran someterse a las pruebas de ADN

El desarrollo cientiacutefico y teacutecnico ha dado lugar a la introduccioacuten de nuevas teacutecnicas de gran utilidad en todo tipo de investigaciones si bien muchas de esas teacutecnicas innovadoras todaviacutea no han tenido un soporte normativo en nuestro ordenamiento a pesar de que en los antildeos 1995 y 1998 se presentaron unas proposiciones de ley para regular las bases de datos de ADN las cuales no fueron finalmente aprobadas

La regulacioacuten normativa de esta materia requiere de una serie de garantiacuteas ya que la utilizacioacuten de esas teacutecnicas entra en conflicto con deshyterminados derechos fundamentales (derecho a la dignidad personal deshyrecho a la integridad fiacutesica derecho a no declarar contra siacute mismo deshyrecho a la intimidad etc) Ademaacutes su aplicacioacuten praacutectica debe ser realizada teniendo en cuenta unos principios que han sido abordados en la sentencia nordm 2071996 de 16 de diciembre del Tribunal Constitucioshynal Ahora bien la creacioacuten de un fichero geneacutetico a nivel nacional con la finalidad que aquiacute se propone no requiere de todas las garantiacuteas que son necesarias en las investigaciones por hechos delictivos toda vez que la obtencioacuten del ADN a los familiares del desaparecido seriacutea siempre voshy

32



luntaria y por otra parte la obtencioacuten de la laquohuella geneacuteticaraquo a la persoshyna fallecida sin identificar requeririacutea en todos los casos la intervencioacuten de una autoridad judicial un juez de instruccioacuten en los casos de muertes violentas o un juez encargado del registro civil en los casos en los que no haya indicios de muertes de esa naturaleza

La propuesta que se realiza no seriacutea utilizada para investigar heshychos delictivos sino que su finalidad fundamental seriacutea la de localizar a personas que encontraacutendose desaparecidas hubieran fallecido sin tener constancia de ello Seriacutea suficiente con ciertas garantiacuteas en todo lo relashytivo a la conservacioacuten de las muestras asiacute como en el tratamiento y ceshysioacuten de los datos En el caso concreto de los familiares los datos que voshyluntariamente ellos aportaran soacutelo podriacutean ser utilizados loacutegicamente con la finalidad de encontrar a sus parientes

La gestioacuten y custodia de este fichero geneacutetico de caraacutecter nacional podriacutea encomendarse a una futura Agencia Nacional de Perfiles de ADN para que bajo su supervisioacuten y control pudieran utilizarse todos los datos existentes en dicho fichero La naturaleza y el marco compeshytencia de dicha Agencia podriacutea ser el que se fijoacute en el borrador de anshyteproyecto de ley reguladora de las bases de datos de ADN que se pushyblicoacute en el Boletiacuten Oficial del Ministerio de Justicia suplemento nordm 1854 de 1 de octubre de 1999 De esta manera ese organismo autoacutenomo podriacutea aglutinar a las distintas bases de datos que hoy existen en los dishyferentes cuerpos policiales (Policiacutea Nacional base de datos la Humanishytas y base de datos la Veritas Y la Guardia Civil base de datos Adnic y base de datos Feacutenix)

Por supuesto en la elaboracioacuten de la norma que desde esta Institushycioacuten se propone se tendriacutea en cuenta la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos de Caraacutecshyter Personal en la medida en que los datos obtenidos se incorporaran a bases de datos o ficheros informatizados Igualmente habriacutea que tener en cuenta las dos resoluciones del Consejo de la Unioacuten Europea que se refieren a esta materia la de 9 de junio de 1997 en la que se invitoacute a toshydos los Estados miembros a que consideraran la creacioacuten de bases de dashytos nacionales sobre ADN y la de 25 de junio de 2001 en la que se deshyterminaron los aspectos teacutecnicos que debe reunir toda investigacioacuten relativa al ADN

Tal y como se indicaba al inicio de esta comunicacioacuten ademaacutes de la cuestioacuten tratada anteriormente tambieacuten expresaron las personas que forman parte de la Asociacioacuten () la conveniencia de que los medios de comunicacioacuten puacuteblicos especialmente las televisiones pudieran colaboshyrar para encontrar a las personas que desaparecen sobre todo cuando

33



existen indicios fundados de que la ausencia se produce en contra de su voluntad o bien cuando esas personas tienen sus facultades mentales disminuidas Para abordar este aspecto se solicitoacute la colaboracioacuten de Teshylevisioacuten Espantildeola desde donde se ha participado que la dificultad mashyyor que existe para colaborar en este tipo de asuntos se centra en defishynir y delimitar los casos que deben ser objeto de ese tratamiento informativo En opinioacuten de Televisioacuten Espantildeola deberiacutea existir un oacutershygano o institucioacuten distinta del propio ente puacuteblico capaz de establecer en queacute casos y con queacute condiciones pueden emitirse ese tipo de servishycios protegiendo tambieacuten el libre derecho de las personas a vivir alejashydos de sus familias

Por todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que los puntos expuestos afectan a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y se refieren a materias que son competencias de ese departamento ha vashylorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1ordm Que se proceda a crear una base de datos de caraacutecter nacional a la que tengan acceso tanto el ADN de las personas fallecidas sin idenshytificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo con la finalidad de contar con un instrumento que ayushyde a localizar e identificar a aquellas personas que figurando como deshysaparecidas hayan podido fallecer Que a la hora de regular esa base de datos se tengan en cuenta las consideraciones que se han efectuado en el contenido del presente escrito

2ordm Que se determinen los supuestos en los que puede resultar beshyneficioso para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado asiacute como para los familiares de personas desaparecidas que los medios de comushynicacioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones colaboren en la buacutesqueda de personas desaparecidas sobre todo cuando existen inshydicios fundados de que la ausencia no ha sido voluntaria o bien cuando se trate de personas con sus facultades mentales disminuidas En estos casos debe ser obligatorio para esos medios de comunicacioacuten prestar la colaboracioacuten que se les demanderaquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro del Interior

34


Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de interpretaciones extensivas e injustificadas de los deberes imshypuestos a los ciudadanos


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se manifiesta por lo que se refiere al deber de idenshytificar al conductor responsable de la infraccioacuten que laquola peticioacuten de identificacioacuten adecuada y precisa (bien por fotocopia del pasaporte doshycumento nacional de identidad u otro medio similar) parte del riesgo que la conduccioacuten de vehiacuteculos ocasiona para personas o bienes y en tal cirshycunstancia el dejarlo a otra por el titular conlleva a la presuncioacuten (salvo en caso de robo) de confianza o seguridad en la persona que lo conduce Ha de evitarse asiacute las falsas identificaciones que acontecen en muchos casos cuando los titulares sentildealan como conductores de sus vehiacuteculos a personas que no lo han sido y aportan documentos que no son exactosraquo

Asimismo se sentildeala que la Ley de Bases de Traacutefico 181989 de 25 de julio establece respecto del titular del vehiacuteculo laquoun especial deber de diligencia que le obligaraacute a conocer y facilitar a la Administracioacuten todos los datos necesarios para identificar al conductorraquo y que a tal respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nordm 1971995 de 21 de diciemshybre declara que el artiacuteculo 723 de la Ley de Traacutefico y Seguridad Vial reshycoge la obligatoriedad del titular de identificar al conductor a requerishymiento de la Administracioacuten

En relacioacuten con el contenido de dicho informe ponemos en su conoshycimiento que esta Institucioacuten se dirigioacute el 14 de octubre de 1997 al Subshysecretario de Interior para sugerirle que procediera a revocar la multa

35



impuesta al titular de un vehiacuteculo que habiacutea comunicado el nombre apeshyllidos y domicilio del conductor presuntamente responsable ya que la comunicacioacuten de dichos datos se consideraba suficiente para dar por cumplida la obligacioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefishyco Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial no siendo neceshysario a tal fin aportar el nuacutemero del DNI

La Subsecretariacutea del Ministerio del Interior aceptoacute la sugerencia formulada y nos remitioacute un informe de fecha 16 de enero de 1998 en el que se reconociacutea que no existe base legal suficiente para requerir con cashyraacutecter general a los titulares de los vehiacuteculos el nuacutemero del DNI de los conductores cuando se aportan otros datos significativos para su idenshytificacioacuten como es el nombre y el domicilio de quien presuntamente coshymetioacute la infraccioacuten

Por otra parte el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1971995 de 21 de diciembre al analizar lo dispuesto en el articulo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sobre el deber de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten se refiere a la oblishygacioacuten de hacer una declaracioacuten que exteriorice un contenido relativo a la identidad de quien realizaba la conduccioacuten en un momento determinado de comunicar a la Administracioacuten el nombre del conductor del vehiacuteculo o la identidad de quien realizaba la conduccioacuten expresiones que no permiten deducir que este deber de colaboracioacuten implica la obligacioacuten de comunicar el nuacutemero del DNI o del permiso de conducir ni de aportar la fotocopia de este permiso ni tampoco la carga de probar a la Administracioacuten quieacuten lo conduciacutea al tiempo de producirse una supuesta infraccioacuten de traacutefico

La obligacioacuten del titular del vehiacuteculo a que se refiere el citado artiacuteshyculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial debe interpretarse en relacioacuten con lo dispuesto en apartashydo 6 de la Base octava de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que estashyblece que el especial deber de diligencia del titular del vehiacuteculo por el que debe aportar los datos necesarios para identificar al conductor tieshyne como objeto poder dirigir contra eacuteste el correspondiente procedishymiento sancionador

Para alcanzar la finalidad que se pretende es decir que la Adminisshytracioacuten pueda notificar la denuncia al posible infractor es suficiente que el oacutergano instructor del expediente tenga conocimiento del nombre apellidos y domicilio del conductor del vehiacuteculo

Indudablemente existen otros datos que identifican a una persona como son el lugar y la fecha de su nacimiento el nombre de sus padres

36


RECOMENDACIONES 102002

el nuacutemero de su DNI su profesioacuten etc pero el contenido concreto del deber de identificacioacuten al que hace referencia el citado artiacuteculo 723 ha de delimitarse considerando el objeto de la declaracioacuten que se exige al titular del vehiacuteculo que es identificar a la persona que conduciacutea el vehiacuteshyculo para que pueda la Administracioacuten dirigir contra ella el procedishymiento sancionador

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que modifique el criterio que sigue en la acshytualidad sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten y en consecuencia no considere que se produce la infraccioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial cuando el titular del vehiacuteculo indica quieacuten era el conductor y aporta los datos que permiten a la Administracioacuten dirigir contra eacuteste el procedishymiento sancionador

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta a don () esta Institucioacuten ha conshysiderado necesario sugerir a V I que dicte las instrucciones oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora que se impuso al interesado en el procedimiento sancionador nuacutemero 0016194


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Logrontildeo

37



Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccioshynamiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid2


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 14 de noviembre del presente antildeo en el que nos contesta a la queja tramitada con caraacutecter de oficio y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se ha procedido al arshychivo definitivo de las actuaciones en viacutea administrativa habida cuenta del Auto dictado por el Juzgado de Instruccioacuten nuacutem 19 de los de Mashydrid decretando el sobreseimiento provisional del juicio de faltas 142000

No obstante lo anterior en el citado informe no se manifiesta si por parte de ese Ayuntamiento se aceptaba o no la recomendacioacuten formula-da con caraacutecter general por esta Institucioacuten

Por ello quedamos a la espera de un nuevo informe al respecto


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde de Madrid

2 Recomendacioacuten 72001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie

39



Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes procedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () y registrada con el nuacutemero Q0023911 se dio por admitida al estimar que reuniacutea los requishysitos legalmente establecidos iniciaacutendose la investigacioacuten a la que se reshyfiere el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo ante esa Universidad Politeacutecnica de Valencia

La queja de referencia teniacutea su objeto en la aplicacioacuten efectuada por esa Universidad de la Orden de la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad Valenciana de 29 de mayo de 2000 por la que se regulan los procedimientos de admisioacuten a ensentildeanzas universitarias en la Coshymunidad Valenciana y en concreto de la previsioacuten de reserva del 15 por 100 del total de las plazas para estudiantes procedentes de universidashydes del distrito universitario valenciano que no tengan implantado el seshygundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas correspondiendo el 5 por 100 de reserva para estudiantes procedentes de otras universidades

El Real Decreto 692000 de 21 de enero en su artiacuteculo 24 sentildeala lo siguiente laquoEl acceso a un segundo ciclo que no constituya continuacioacuten directa del primer ciclo cursado asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se realizaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de vashyloracioacuten que establezca cada Comunidad autoacutenoma a propuesta de las universidades de su territorio respetando en todo caso las siguientes previsiones

1ordf Cuando se trate de acceso al segundo ciclo de ensentildeanzas de primero y segundo ciclos las universidades deberaacuten reservar un porshy

41



centaje miacutenimo de plazas a determinar por las correspondientes comushynidades autoacutenomas a estudiantes procedentes de cualquier universidad que no tenga implantado dicho segundo ciclo en centros puacuteblicos de la mismaraquo

Por su parte la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalishydad Valenciana mediante Orden de 29 de mayo de 2000 dispone en su seacuteptimo apartado que laquoLa admisioacuten a un segundo ciclo previo asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se determinaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de valoracioacuten siguientes

a) Las universidades reservaraacuten el 15 por 100 del total de las plashyzas para estudiantes procedentes de universidades del distrito univershysitario valenciano que no tengan implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas y el 5 por 100 para estudiantes procedentes de otras universidades En ninguacuten caso podraacute quedar vacante plaza alguna si existieran aspirantesraquo

En consecuencia esa Universidad Politeacutecnica de Valencia tendriacutea la obligacioacuten de reservar el 15 por 100 de las plazas disponibles para acceshyder a la Escuela Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia desde Arquitectura Teacutecnica soacutelo en el supuesto de que existiesen estudiantes de esta titulacioacuten procedentes de universidades del distrito universitashyrio valenciano que no tuvieran implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas

A este respecto y frente a la opinioacuten defendida por la sentildeora () en sus reclamaciones administrativas ante esa Universidad mdasha la que preshytendiacutea acceder a traveacutes del 15 por 100 de plazas reservadasmdash se ha veshynido manteniendo por V E el criterio de que la Universidad de Alicanshyte siacute tiene implantados los estudios de Arquitectura Superior a los que se puede acceder desde los de Arquitectura Teacutecnica de su propia Unishyversidad por lo que no procederiacutea esa reserva del 15 por 100 para acceshyder a la ETS de Arquitectura de Valencia para los titulados Arquishytectos Teacutecnicos procedentes como la interesada de la Universidad de Alicante

En virtud de tal criterio y seguacuten se manifestaba expresamente en los informes remitidos por esa Universidad a esta Institucioacuten la Escueshyla Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia soacutelo viene reservando el 5 por 100 del total de plazas para los estudiantes procedentes de otras universidades quedando las restantes para estudiantes de la propia Universidad Politeacutecnica

Partiendo de tales datos esta Institucioacuten consideroacute que en el acceso a esa Universidad de titulados en Arquitectura superior la reserva del

42



15 por 100 mencionada carece de operatividad alguna pues no pareciacutea existir en el aacutembito de la Comunidad Valenciana la posibilidad de que se diera el supuesto que en la misma se preveiacutea ya que tanto en la Unishyversidad Politeacutecnica de Valencia como en la de Alicante se imparten enshysentildeanzas para la obtencioacuten del tiacutetulo de Arquitecto Teacutecnico y en ambas universidades se imparten asimismo las ensentildeanzas correspondientes a Arquitectura Superior por lo que no existiriacutean en el distrito universitashyrio valenciano universidades a cuyos alumnos se pudiera aplicar el crishyterio en el que se fundamenta la citada reserva del 15 por 100 de las plashyzas

Analizados estos supuestos el Defensor del Pueblo resolvioacute traslashydarlos a la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad desde donde se nos ha remitido un informe con el siguiente contenido

laquoA pesar de que existen en la Comunidad Valenciana dos escuelas de Arquitectura (Universidad Politeacutecnica de Valencia y Universidad de Alicante) debe tenerse en cuenta el hecho de que se trata de dos situashyciones absolutamente distintas desde un punto de vista acadeacutemico puesto que la Universidad de Alicante ya desde su inicio implantoacute un plan de estudios con arreglo al Real Decreto 149787 de 27 de marzo mientras la ETS de Arquitectura de la Universidad Politeacutecnica de Vashylencia todaviacutea mantiene un plan de estudios antiguo (no estructurado en creacuteditos) basado en el de 1964 con diversas modificaciones Este hecho resulta decisivo para el tema de la queja por lo siguiente

El Plan de Estudios de Valencia contempla la incorporacioacuten al seshygundo ciclo mediante la realizacioacuten de un curso de adaptacioacuten compuesshyto por asignaturas especiacuteficas establecido exclusivamente para los tishytulados Arquitectos Teacutecnicos que hubiesen cursado el Plan de estudios de 1972 y ello en base a lo establecido en la Orden de 31 de julio de 1974 (BOE de 11 de septiembre de 1974)

La ETS de Arquitectura de Alicante al no implantar dicho Plan no puede establecer el citado procedimiento de acceso segundo ciclo con lo que los titulados teacutecnicos antes indicados lo solicitan en Valencia y si lo hacen en Alicante se han de preinscribir para el primer curso

Resulta por tanto evidente que la Universidad de Alicante no tiene implantado el segundo ciclo motivo por el cual es totalmente procedenshyte la aplicacioacuten por la Universidad Politeacutecnica de Valencia del porcentashyje del 15 por 100 para los titulados Arquitectos Teacutecnicos del Plan antes citadoraquo

Cabe deducir de lo anterior una clara discrepancia con el criterio que ha venido manteniendo esa Universidad respecto a la aplicacioacuten del

43



repetido porcentaje del 15 por 100 ya que mientras V E negaba abiershytamente que debiera eacuteste aplicarse a los titulados Arquitectos teacutecnicos que como la formulante de la queja procedieran de la Universidad de Alicante el oacutergano autonoacutemico consultado sentildeala la obligacioacuten de esa Universidad de aplicar el repetido porcentaje a los citados titulados

En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formular a V E como maacutexima autoridad de esa Unishyversidad la siguiente recomendacioacuten

laquoQue mientras permanezca vigente en esa Universidad el actual Plan de Estudios de Arquitectura y en observancia de lo previsto en el artiacuteculo 241ordm del Real Decreto 692000 de 21 de enero el porcentaje de reserva de plazas que en virtud de tal precepto determine la Generalishydad Valenciana se aplique a las solicitudes de acceso al segundo ciclo de Arquitectura formuladas por alumnos procedentes de la Universidad de Alicanteraquo

Madrid 1 de febrero de 2002

Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Valencia

44


Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retishyrada de Vehiacuteculos


Agradecemos su atento escrito (referencia 001321) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En dicho escrito se sentildeala que se actuoacute conforme a lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal nuacutemero 8 de ese Ayuntamiento regushyladora de la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente esshytacionados en la viacutea puacuteblica que sentildeala que laquopara mayor facilidad de los afectados podraacute liquidarse la tasa correspondiente mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto a los agentes de la autoridad debidashymente acreditadosraquo

Asimismo se manifiesta que fue expedido otro recibo en impreso normalizado que el interesado nunca retiroacute de las dependencias de la Poshyliciacutea Local a pesar de haber sido advertido verbalmente que obraba alliacute a su disposicioacuten

En relacioacuten con el contenido de dicho informe esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes conshysideraciones

La entrega de un simple recibo por el importe de una tasa no puede considerarse equivalente a la notificacioacuten de la liquidacioacuten a que hace reshyferencia el artiacuteculo124 de la Ley General Tributaria

La notificacioacuten de la liquidacioacuten de una tasa debe expresar los eleshymentos esenciales de la misma y los medios de impugnacioacuten que puedan

45



ser ejercitados con indicacioacuten de plazos y organismos en que habraacuten de ser interpuestos

Lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal es decir la posishybilidad de liquidar la tasa mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto para mayor facilidad de los afectados no excluye la notificashycioacuten posterior de la liquidacioacuten en los teacuterminos previstos en la Ley Geshyneral Tributaria

El sujeto pasivo de la tasa para hacer posible el pleno ejercicio de sus derechos debe tener conocimiento de los elementos esenciales de la liquidacioacuten y de las posibilidades de impugnacioacuten de la misma

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que en aquellos casos en los que se liquide la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente estacionados en la viacutea puacuteblica mediante un recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto se notifique posteriormente la liquidacioacuten al sujeto pasivo con exshypresioacuten de los elementos esenciales de la misma y de los medios de imshypugnacioacuten que puedan ser ejercitados


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Yecla (Murcia)

46


Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilishyce la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributishyvas


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten don () poniendo de mashynifiesto su precaria situacioacuten econoacutemica por la que habiacutea estado cobranshydo el Ingreso Madrilentildeo de Integracioacuten hasta la fecha en que cumplioacute los sesenta y cinco antildeos En dicha fecha presentoacute la documentacioacuten neshycesaria para el reconocimiento del derecho a una pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva habiendo transcurrido dos meses sin ingreso alguno

Solicitado informe a esa Consejeriacutea se comunica que con fecha 7 de junio de 2001 se concedioacute al interesado el derecho a la pensioacuten solicitashyda el 22 de marzo anterior y fue incluido en el pago referente al mes de julio siguiente la mensualidad correspondiente y los atrasos

De cuanto antecede se desprende que aun cuando la Administrashycioacuten no incumplioacute el plazo maacuteximo previsto en las disposiciones vigentes para resolver la solicitud del interesado el sentildeor () tuvo que hacer frente durante cuatro meses a sus necesidades miacutenimas de subsistencia sin contar para ello con ninguacuten tipo de ingreso

En relacioacuten con ello debe considerarse la finalidad tanto de la cuanshytiacutea que el interesado percibiacutea en concepto de Ingreso Madrilentildeo de Inshytegracioacuten como la de la pensioacuten de jubilacioacuten no contributiva destinashydas ambas a satisfacer necesidades baacutesicas de los ciudadanos de modo que el retraso en el abono de estas prestaciones que se entregan de una sola vez obliga a los beneficiarios entre tanto a solventar su difiacutecil sishytuacioacuten por otros medios Ademaacutes al ser el mismo oacutergano administratishyvo el encargado de la gestioacuten de las dos prestaciones y existir requisitos

47



comunes como la carencia de ingresos que dicho oacutergano debe conocer no se justifica la notable demora existente entre la finalizacioacuten de la prishymera y el efectivo pago de la segunda

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones pertinentes para agilizar la tramishytacioacuten del reconocimiento del derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva y de forma especial en aquellos supuestos en que los interesados vean extinguida su incorporacioacuten al programa de Inshygreso Madrilentildeo de Integracioacuten por haber cumplido la edad de sesenta y cinco antildeos de manera que los afectados tengan reconocido su derecho al percibo de dicha pensioacuten desde el primer mes que les corresponda Todo ello incidiendo en la actuacioacuten conforme al principio de eficacia reshycogido en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles de la Comunidad de Madrid

48


Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten administrativa sancionadora


Se ha recibido su escrito de fecha 8 de octubre de 2001 en el que contesta a la queja formulada por dontildea () en representacioacuten de la conshyfiteriacutea () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido por V E se indica que de acuerdo con el arshytiacuteculo 1111 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedishyco de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administratishyvo Comuacuten la eficacia ejecutiva del acto administrativo no queda enervada por la interposicioacuten de un recurso administrativo

Sin embargo olvida ese Ayuntamiento que estamos en presencia de una resolucioacuten administrativa sancionadora que seguacuten preveacute el artiacutecushylo 1383 de la mencionada Ley soacutelo son ejecutivas cuando adquieren firshymeza en viacutea administrativa por lo que se careciacutea de potestad para proshyceder a la ejecucioacuten del acto sancionador mientras no se hubiese dictado la correspondiente resolucioacuten al recurso de reposicioacuten presentado

La actuacioacuten municipal en este acto ha sido contraria a los principios que seguacuten la Constitucioacuten y la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacuteshygimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten deben regir en el procedimiento administrativo sancionador

Asiacute lo ha entendido el Tribunal Supremo en auto de 26 de abril de 1996 que textualmente dice laquoDe lo expuesto resulta que una sancioacuten adshyministrativa seraacute ejecutiva cuando se haya agotado la viacutea administratishyva con independencia del control que sobre dicha actuacioacuten administrashy

49



tiva puedan desplegar los tribunales de justicia criterio por cierto que ha sido acordado normativamente en el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en el Real Decreto 13981993 de 4 agosto por el que se aprueba el Reglamento para el ejershycicio de la potestad sancionadoraraquo

Por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto anteriormente si a la interesada se le hubiesen ocasionado gastos derivados de la ejecucioacuten anticipada de la resolucioacuten administrativa sancionadora debe proceder ese Ayuntamiento a la devolucioacuten de oficio de los mismos toda vez que careciacutea de competencias para la exaccioacuten de la citada sancioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se den las oacuterdenes oportunas para que en los procedimientos sanshycionadores que se sigan en ese Ayuntamiento se proceda conforme orshydena el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en consecuencia no se ejecuten las resolucioshynes hasta que no hayan adquirido firmeza en viacutea administrativaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Madrid

50


Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () solicitando nuestra intershyvencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que con fecha 17 de marzo de 2001 solishycitoacute la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil por haber obtenido plashyza de funcionario interino como Policiacutea Local en el Ayuntamiento de () todo ello al amparo de los artiacuteculos 88 y 89 de la Ley 421999 de Reacutegimen de Personal de la Guardia Civil En concreto el apartado 1 de este uacuteltimo precepto dispone que la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil requeriraacute un preaviso con una antelacioacuten miacutenima de seis meses salvo circunstanshycias personales excepcionales que reglamentariamente se determishynen

Seguacuten el interesado el problema radica en que al no haberse proshyducido todaviacutea el desarrollo reglamentario de la aludida Ley auacuten no se han fijado esas circunstancias personales excepcionales que pudieran eximirle del requisito de preaviso de seis meses considerando que esta inactividad reglamentaria uacutenicamente imputable a la Administracioacuten le estaacute causando graves perjuicios

Iniciada la oportuna investigacioacuten ante la Direccioacuten General de la Guardia Civil se indicoacute a esta Institucioacuten que las circunstancias persoshynales excepcionales a las que hace referencia el artiacuteculo 891 de la Ley 421999 de 25 de noviembre estaacute previsto regularlas en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Adquisicioacuten y Peacuterdida de la Condicioacuten de Militar de Carrera de la Guardia Civil y de Situaciones Administrativas de dicho Cuerpo cuya elaboracioacuten en seshy

51



gunda prioridad del desarrollo reglamentario de dicha Ley estaacute previsshyto que comience a principios del antildeo 2002

Asimismo y en relacioacuten a la cuestioacuten planteada por esta Institucioacuten sobre las medidas a adoptar a los efectos de que en tanto se apruebe el correspondiente Reglamento se definan y reconozcan las denominadas laquocircunstancias personales excepcionalesraquo con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido un derecho expresamente reconocido por Ley la citada Dishyreccioacuten General puso de manifiesto que al tenor literal del artiacuteculo 891 se deduce que el preaviso a la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil no constituye ni puede constituir en siacute mismo manifestacioacuten de renunshycia y que soacutelo podraacute eximirse de preaviso a los interesados en los que concurrieren las circunstancias personales excepcionales que defina el Reglamento por lo que a falta del mismo no parece viable establecer dispensa singular del requisito del preaviso

En atencioacuten al contenido del informe remitido esta Institucioacuten conshysidera que al no haberse fijado auacuten esas circunstancias personales exshycepcionales se estaacute imposibilitando a un determinado grupo de funcioshynarios el ejercicio de un derecho que la Ley les reconoce siendo evidentes los perjuicios tanto personales como profesionales que a los miembros de dicho instituto que desean renunciar a la condicioacuten de Guardia Civil les estaacute causando el retraso en la elaboracioacuten del Reglashymento de desarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre pues si tal y como indica el informe remitido su elaboracioacuten estaacute prevista que coshymience a principios del antildeo 2002 seriacutean casi tres antildeos desde la aprobashycioacuten de la citada Ley

La renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil constituye la manifestashycioacuten de un derecho situado en el aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad de su titular que no puede depender o estar sujeto a la voluntad de un tercero y que su ejercicio solo puede estar condicionado al cumplimienshyto de los requisitos que establecidos por Ley posibiliten su ejercicio no pudiendo la ausencia de determinacioacuten normativa a nuestro juicio erishygirse en obstaacuteculo insalvable al ejercicio del derecho Asiacute pues correlashytiva al derecho del funcionario de renunciar a la condicioacuten de Guardia Cishyvil estaacute la obligacioacuten de la Administracioacuten de declarar la extincioacuten de la relacioacuten funcionarial de servicios o peacuterdida de tal condicioacuten por renunshycia del solicitante

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo se ha resuelto formular la siguiente recomendashycioacuten

52



laquoQue se adopten las medidas oportunas para que se agilicen en la medida de lo posible los trabajos de elaboracioacuten del Reglamento de deshysarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre de Reacutegimen del Persoshynal de la Guardia Civil con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido el dereshycho expresamente reconocido a los miembros de dicho instituto en los artiacuteculos 88 y 89 que en aplicacioacuten de los mismos soliciten renunciar a tal condicioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Defensa

53



Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urgente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condishyciones del que funciona como tal


Como V E conoce esta Institucioacuten viene mostrando en los inforshymes que anualmente eleva a las Cortes Generales su preocupacioacuten por la situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes que pretenden entrar irregularmente en nuestro territorio desde las costas espantildeolas fundashymentalmente de Andaluciacutea y Canarias

En los uacuteltimos antildeos se viene experimentando un fenoacutemeno por el cual la llegada de estos inmigrantes se ha desplazado a estas islas debishydo probablemente entre otros factores al incremento de las medidas de control en el Estrecho de Gibraltar

El elevado nuacutemero de personas llegadas a la isla de Fuerteventura obligoacute a la Administracioacuten ya en el antildeo 1999 a habilitar un recinto en el que dar alojamiento y manutencioacuten a estas personas en tanto se resolshyviacutea sobre su situacioacuten administrativa Este recinto que es una antigua terminal del aeropuerto para recogidas de maletas en desuso comenzoacute a ser utilizado para esta nueva funcioacuten con caraacutecter provisional pero es lo cierto que transcurridos tres antildeos desde entonces no se ha habilitashydo otro lugar maacutes adecuado para la estancia de estos inmigrantes

El Defensor del Pueblo ha visitado este recinto en distintas ocasioshynes y ha reflejado en los informes anuales correspondientes las graves deficiencias observadas durante las visitas y la absoluta inadecuacioacuten de estas instalaciones para el albergue de inmigrantes Asiacute se puso de mashynifiesto en los informes anuales de los antildeos 1999 y 2000

55



Ante las alarmantes noticias ampliamente divulgadas en los medios de comunicacioacuten de la insostenible situacioacuten en la que se encontraban esshytas instalaciones el diacutea 26 de febrero de 2002 dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute a la isla de Fuerteventura para comprobar personalmente las condiciones del reshycinto en el que se alberga a los inmigrantes

En el curso de la visita se examinaron las instalaciones y se mantushyvieron distintas reuniones con el Director Insular de la Administracioacuten General en Fuerteventura el Comisario de Policiacutea de la isla los coordishynadores de CEAR y de Cruz Roja y telefoacutenicamente se contactoacute con el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas Asimismo la Adjunta del Defensor del Pueblo mantuvo personalmente conversaciones con toshydos los inmigrantes alojados en este recinto que lo desearon a fin de teshyner un conocimiento exhaustivo de la situacioacuten

Tras la realizacioacuten de esta visita se ha elaborado un acta cuya copia se acompantildea para su mejor conocimiento en la que queda reflejada la grave situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes alojados en este recinto

En lo que se refiere a la estructura del recinto esta Institucioacuten no considera necesario extenderse ya que se trata de una informacioacuten ya conocida por ese Ministerio No obstante se ha de sentildealar que las insshytalaciones resultan absolutamente insuficientes para albergar al alto nuacuteshymero de personas que alliacute se alojan (205 en el momento de la visita) sin ventilacioacuten ni espacios abiertos praacutecticamente ocupadas en su totalidad por literas y colchones en un lamentable estado de conservacioacuten

Durante la visita se puso un especial eacutenfasis en la constatacioacuten de los servicios de los que disponen estas personas fundamentalmente jushyriacutedicos y sanitarios con la finalidad de constatar el grado de cumplishymiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero en su reglamento de desarrollo y en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999

En lo que se refiere a los aspectos juriacutedicos preocupa a esta Instishytucioacuten la existencia de una deficiente asistencia letrada de oficio que al parecer se realiza en muchos casos de forma global y no individualizada y que existe soacutelo en el momento de la incoacioacuten de los expedientes bien de devolucioacuten bien de expulsioacuten sin que se informe a los interesados de sus derechos y de la posibilidad de solicitar asilo en algunos casos en los que existen motivos para ello

En lo que respecta a la asistencia sanitaria eacutesta es prestada por un solo meacutedico dependiente de la Policiacutea que presta servicios en Lanzarote

56



y Fuerteventura que uacutenicamente se desplaza al centro cada 15 oacute 20 diacuteas pese a que las condiciones de llegada de estas personas y las insashylubres condiciones de vida durante su permanencia en el centro exigiriacuteshyan una especial atencioacuten

En este sentido Cruz Roja sentildealoacute a esta Institucioacuten la insuficiencia de medios para poder atender las necesidades meacutedicas y asistenciales que estos inmigrantes requieren

Dada la gravedad de la situacioacuten resulta ocioso extenderse sobre cada una de las condiciones que el centro deberiacutea tener tanto estructushyral como organizativamente Esta Institucioacuten considera que las deshyficiencias observadas quedan suficientemente reflejadas en el acta que se acompantildea y que de ello se desprende que el centro en el que se aloshyja a los inmigrantes en Fuerteventura no soacutelo incumple la normativa que para estos centros exige la legislacioacuten vigente sino que carece de los requisitos miacutenimos exigibles para la estancia de estas personas en condiciones aceptables

Por todo ello esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dirigir a V E las siguientes recomendaciones al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

1ordm Que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a la isla de Fuerteventura removieacutendose los obstaacuteculos que puedan dificulshytar la apertura de otro centro

2ordm Que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanishytaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forshyma prevista en la Ley

Por uacuteltimo cuacutemplenos poner en conocimiento de V E que con esta misma fecha se procede a iniciar la correspondiente investigacioacuten de ofishycio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes

Madrid 1 de marzo de 2002


57



Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuacioshynes de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicashycioacuten de becas y ayudas al estudio observen las normas de cashyraacutecter procedimental legal y reglamentariamente exigibles


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () en nombre de su hijo don () y registrada con el nuacutemero Q0108190 se dio por admitishyda al estimar que reuniacutea los requisitos legalmente establecidos y se proshymovioacute la investigacioacuten sumaria e informal para el esclarecimiento de los supuestos en que se basaba dando cuenta de ello a V E mediante coshymunicacioacuten del diacutea 27 de septiembre de 2001 a los efectos que preveacute el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuesshytra Institucioacuten

La sentildeora () haciacutea referencia en su queja a los traacutemites adminisshytrativos procedimentales que siguieron a la solicitud de beca formulada por su hijo al amparo de la Orden de 16 de febrero de 2001 mdashpor la que se convocaron becas para los alumnos que fueran a iniciar estudios unishyversitarios en el curso 20012002mdash sentildealando algunos supuestos que podiacutean implicar la inobservancia de las reglas de procedimiento recogishydas en la propia Orden de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Analizados los datos generados con motivo de las investigaciones efectuadas cabe deducir que esa Universidad de Barcelona remitioacute una comunicacioacuten a 299 estudiantes cuyas solicitudes debiacutean ser subsanadas significaacutendoles que eacutestas no habiacutean sido admitidas a traacutemite y que deshybiacutean volver a presentar la solicitud debidamente cumplimentada en el momento de formalizar la matriacutecula en el centro universitario donde fishynalmente obtuvieran plaza

59



Lo anterior implica la infraccioacuten de lo que establece el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten al disponer que laquosi la solicitud de iniciacioacuten no reuacutene los requisitos que seshyntildeala el artiacuteculo anterior y los exigidos en su caso por la legislacioacuten esshypeciacutefica aplicable se requeriraacute al interesado para que en un plazo de diez diacuteas subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo asiacute como tambieacuten lo que en concordancia con lo anterior contemplaba el artiacuteculo 331 de la propia Orden de 16 de febrero de 2001 por la que se convocaron estas becas al sentildealar que laquolas solicitudes de beca seraacuten examinadas para comprobar si reuacutenen los requisitos exigibles para en caso contrario exigir al interesado con el fin de que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo

Al margen de lo anterior esta circunstancia impidioacute que los 299 soshylicitantes afectados pudieran aprovechar la finalidad principal perseguishyda por la repetida convocatoria dirigida a que los alumnos que iban a iniciar sus estudios universitarios conocieran si reuniacutean las condiciones para obtener beca antes de llevar a cabo su preinscripcioacuten en la Unishyversidad

Por todo ello y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo proshycedemos a formular a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica de esa Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten la siguienshyte recomendacioacuten

laquoQue en lo sucesivo las actuaciones de gestioacuten que correspondan a esa Universidad en los procesos de adjudicacioacuten de becas y ayudas al esshytudio de caraacutecter general observen las normas de caraacutecter procedimenshytal previstas en las oacuterdenes de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Barcelona

60


Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitushydes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformishydad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Universidad Politeacutecnica de Madrid


Se ha recibido en esta Institucioacuten escrito de V E de fecha 26 de noshyviembre de 2001 (sref salida nordm 019020) sobre la queja presentada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

Analizada detenidamente la comunicacioacuten de V E asiacute como todos los datos generados con motivo de la tramitacioacuten de la presente queja es preciso sentildealar cuanto sigue

Se aduciacutea por esa Universidad que la condicioacuten de miembro de fashymilia numerosa alegada por el sentildeor () no habiacutea sido suficientemente justificada por el mismo al carecer de la apostilla de La Haya el docushymento aportado a tal fin

A este respecto es evidente que para reconocer a cualquier ciushydadano los derechos que propugna la Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas resulta en primer lugar exigible la suficiente acreditacioacuten del cumplimiento de su condicioacuten de miembro de familia numerosa

Sin embargo no es menos evidente que de poder confirmar esta condicioacuten al formulante de la queja le corresponderiacutea incuestionableshymente el derecho a que cualquiera de las universidades puacuteblicas de Mashydrid le concediera en el curso 20012002 determinadas exenciones o reshyducciones en el pago de los precios puacuteblicos por estudios conducentes a

61



tiacutetulos oficiales y ello por haber quedado asiacute establecido en la Ley 251971 de 24 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas y en el Decreto 872001 de 21 de julio (BOCAM de 27 de junio de 2001)

Esta Institucioacuten no puede compartir el criterio alegado por V E respecto a la imposibilidad competencial que determinariacutea el hecho de que no pueda aplicar dicha exencioacuten por tratarse el Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica de un centro adscrito y no integrado en la misma

En primer lugar por Real Decreto 11921998 de 12 de junio el Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica y las ensentildeanzas que imparte quedaron transferidos a la Comunidad de Madrid adscribieacutendose posteriormente por Decreto 1551998 de 3 de septiembre a esa Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid para impartir las ensentildeanzas condushycentes al tiacutetulo oficial de licenciado en Ciencias de la Actividad Fiacutesica y el Deporte

De los datos obrantes en esta Institucioacuten se desprende que esta adsshycripcioacuten quedoacute configurada como un periodo transitorio para proceder a la integracioacuten una vez efectuadas determinadas adecuaciones de persoshynal Sin embargo la imparticioacuten de ensentildeanzas oficiales no quedoacute afectashyda de transitoriedad alguna En este sentido los centros adscritos a una universidad puacuteblica tienen reconocimiento legal pleno para impartir enshysentildeanzas conducentes a la obtencioacuten de tiacutetulos oficiales de conformidad con el artiacuteculo 8 de la Ley Orgaacutenica 111983 de 2 de agosto de Reforma Universitaria y por tanto y en el aacutembito de las normas de la universishydad a la que estaacuten adscritos para cobrar los precios puacuteblicos y eximir de los mismos

En consecuencia esta Institucioacuten considera que al ser los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica alumnos de esa Universidad Politeacutecnica de Madrid mdashque es quien oferta las plazas y admite a los alumnos que las ocupan y quien expide sus tiacutetulos oficialesmdash el reacutegimen aplicable a efectos del pago de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos universitarios es el general de los alumnos de la Universidad Politeacutecnishyca de Madrid

En consecuencia y dado que en el uacuteltimo informe de esa Universishydad no se hace mencioacuten alguna de la imposibilidad competencial alegada por V E en su momento para aplicar exenciones o reducciones en el pago de los precios a los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica se procede a recomendar a V E como maacutexima autoridad acadeacuteshymica de la Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios que propugna la

62



Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas formuladas ante esa Universidad por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Univershysidad Politeacutecnica de Madrid


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Madrid

63



Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca


Establecemos de nuevo contacto con V E en relacioacuten con la queja Q9713815 que versa sobre el problema planteado por la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 de 8 de noviembre de Orshydenacioacuten y Supervisioacuten de los Seguros Privados a los trabajadores de entidades financieras debido a que dicha disposicioacuten transitoria estableshyce con caraacutecter general la obligacioacuten de las empresas de exteriorizar los compromisos por pensiones que tengan con sus trabajadores constishytuyendo a tal efecto fondos de pensiones externos con el fin de garanshytizar la percepcioacuten efectiva de las prestaciones y desvincularla del riesshygo propio de la actividad empresarial quedando excluidos de esta obligacioacuten los bancos que podraacuten mantener los compromisos por pensioshynes en la forma en la que lo veniacutean haciendo hasta ahora esto es meshydiante planes internos

Ante esta excepcioacuten los trabajadores del sector se sienten perjudishycados ya que se ven privados de la posibilidad de transferir o movilizar las cantidades dotadas para el pago de sus pensiones si cambian de trashybajo posibilidad que siacute tendriacutean si constituyeran fondos externos de conformidad con la normativa reguladora de los planes y fondos de penshysiones considerando ademaacutes que esta excepcioacuten supone una vulnerashycioacuten del derecho a la libre circulacioacuten de trabajadores en el aacutembito nashycional y comunitario

Sobre esta cuestioacuten tanto el Ministerio de Economiacutea y Hacienda como la Direccioacuten General de Seguros han defendido el modo en que se ha articulado la excepcioacuten y negado que la misma produzca un efecto discriminatorio para los trabajadores de entidades financieras no obsshytante el Consejo de Estado declara en su dictamen emitido el 22 de sepshy

65



tiembre de 1999 con motivo de la tramitacioacuten del proyecto del reglashymento regulador de esta materia y con respecto a esta excepcioacuten la existencia de diferencia de trato sobre trabajadores de entidades finanshycieras y los de las demaacutes empresas que no fueron recogidos en el texto definitivo del Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre mantenieacutenshydose la peacuterdida del derecho a pensioacuten complementaria de los trabajadoshyres del sector financiero en los casos de cesacioacuten anticipada de la relashycioacuten laboral

En el informe remitido acerca de ello ese Ministerio sostiene que los comparecientes hacen una interpretacioacuten erroacutenea de la norma al consishyderar que discrimina a los trabajadores del sector financiero al no recoshynocerles el derecho de rescate pues creen que la norma ha impuesto el reconocimiento de este derecho al resto de los sectores obligados a la adaptacioacuten cuando por el contrario dado su caraacutecter instrumental la norma tampoco reconoce per se este derecho a los trabajadores de otros sectores obligados a exteriorizar cuando los compromisos se han confishygurado entre las partes como meras expectativas de derecho Es decir la proteccioacuten de los derechos a las prestaciones de vejez en virtud de los regiacutemenes complementarios que la legislacioacuten deberiacutea garantizar se deja en manos de la concertacioacuten dentro de las empresas

No obstante se informaba que se habiacutea interpuesto recurso contenshycioso administrativo contra el capiacutetulo IV del Real Decreto 15881999 por varias asociaciones de trabajadores en cuyo procedimiento probashyblemente se hayan personado otras partes interesadas en representashycioacuten de las entidades de creacutedito Pese a encontrarse el asunto sub juacutedishyce se solicitoacute de ese departamento el enviacuteo de la documentacioacuten en la que sustentaba las consideraciones realizadas en su informe remitienshydo entre otros los siguientes documentos

mdash Sentencia de 22 de junio de 1999 de la Sala de lo Social de la Aushydiencia Nacional dictada en el procedimiento de conflicto colectivo nuacuteshymero 551999 interpuesto por Caja de Ahorros y pensiones de Barceloshyna contra las secciones sindicales de CC OO UGT SEGPB FEC y SIB cuyo fallo estima la demanda declarando que en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre la entidad demandante y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del personal de la Caixa por causa distinta a la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tiene ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias

66



mdash Recurso contencioso-administrativo nordm 55699 contra el capiacutetulo IV del Reglamento de instrumentacioacuten de los compromisos por pensioshynes de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por Real Decreto 15881999 de 15 de octubre interpuesto por la Asociacioacuten () y 11 maacutes

mdash Sentencia nordm 1298 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional de fecha 13 de febrero de 1998 que desestima la demanda intershypuesta por () contra () sobre conflicto colectivo

mdash Sentencia nordm 16181998 dictada por la Sala de lo Social del Trishybunal Supremo sobre el recurso de casacioacuten interpuesto contra la anteshyrior sentencia nordm 1298 cuya parte dispositiva desestima el citado reshycurso de casacioacuten

Con posterioridad el interesado se ha vuelto a dirigir a la Institushycioacuten solicitando la intervencioacuten del Defensor del Pueblo para que se le reconozca junto al resto de los trabajadores del sector financiero espashyntildeol que el compromiso por pensioacuten complementaria derivado de la aplishycacioacuten del vigente convenio colectivo de Banca y cuyas dotaciones realishyza la entidad bancaria donde presta sus servicios () se realice al igual que el resto de empresas del sector ajenas al financiero de forma indishyvidualizada con reconocimiento del derecho a pensioacuten que tenga en cada momento y la posibilidad de movilizacioacuten del mismo en caso de cambio de empresa o paiacutes de residencia aunque y mientras preste servicio en este banco permanezca en su balance como fondo interno

En este sentido la Secretariacutea Estatal Teacutecnica () se ha dirigido al Banco de Espantildea denunciando las actuaciones llevadas a cabo por los bancos que han suscrito poacutelizas de seguro a lo largo de la deacutecada de los 90 para cambiar los compromisos por pensiones con sus empleados en activo y jubilados y realizando una serie de consideraciones a este resshypecto

Asiacute se manifiesta que los citados bancos suscribieron poacutelizas de seshyguros sin la adhesioacuten e informacioacuten a los asegurados que exigen los arshytiacuteculos 764 y 106 del Real Decreto 24861998 de 20 de noviembre que aprueba el Reglamento de Ordenacioacuten del Seguro Privado y por ello actualmente siguen su curso varias reclamaciones iniciadas por miemshybros de la Plataforma por las Pensiones ante la Direccioacuten General de Seshyguros y secundadas por varios cientos de trabajadores En alguacuten caso este organismo de control ha considerado que la posibilidad excepcional de los bancos para mantener sus compromisos por pensiones como fonshydo interno exime a estos contratos de cumplir con las obligaciones de adhesioacuten e informacioacuten que ordena la citada norma pero reconoce la neshy

67



cesidad de que los asegurados en la poacuteliza consientan por escrito su aseguramiento por causa de muerte

Consideran que el motivo que moviacutea a los bancos a suscribir estos contratos de seguros es que el tipo de intereacutes en estas poacutelizas de segushyros es superior al que se aplica a los fondos internos en el balance de las entidades lo que determina una diferencia favorable al banco entre el valor calculado de los fondos de pensiones internos y el valor de los conshytratos de seguros diferencia de la que los bancos han dispuesto para abonarla a beneficios extraordinarios

Por otra parte se indica que a las dotaciones para la provisioacuten de los fondos internos ha de imputaacuterseles los rendimientos generados a su fashyvor pues las dotaciones anuales deberaacuten determinarse atribuyendo a dishychos fondos ademaacutes una determinada rentabilidad que incrementa su cuantiacutea no siendo deducible fiscalmente este costo financiero de tal modo que suscribir un contrato es una forma de eludir esta tributacioacuten

A propoacutesito de ello se pone de relieve las observaciones realizadas por la Agencia Tributaria en su informe al proyecto de reglamento soshybre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios laquoLas diferencias contables finanshycieras y fiscales son abismales entre los fondos internos y las operacioshynes de seguros o similares A tiacutetulo de ejemplo analiacutecese la proliferacioacuten de estas operaciones como forma de eludir la no deducibilidad del coste financiero de los rendimientos por intereses generados a favor del fonshydo ya constituido exigido por la Circular 41991 de 14 de junio del Banshyco de Espantildea o entidades de creacutedito sobre normas de contabilidad y meshydidas de estados financierosraquo

Es el tomador del seguro esto es el propio banco quien se reserva el derecho de rescate por causa distinta a la jubilacioacuten o el fallecimiento del trabajador asegurado es decir por causa de su cese o despido

Se antildeade que desde 1999 la Plataforma por las Pensiones ha cursado diversas reclamaciones ante el Banco de Espantildea debido por una parte a la hipoacutetesis de una edad generalizada de jubilacioacuten a los 65 antildeos que por lo general utilizan los bancos para fijar las provisiones de fondos intershynos o para la suscripcioacuten de los contratos de seguros pues ello determishyna que conla apariencia de que los compromisos por pensiones estaacuten cushybiertos al 100 por 100 como obliga el Banco de Espantildea y el Reglamento sobre la instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las emshypresas con los trabajadores y beneficiarios en realidad se estaacute enmascashyrando un deacuteficit considerable dado que para los trabajadores que se jushybilan a los 60 antildeos de edad se precisan cinco antildeos maacutes de prestaciones

68



Por otra parte las reclamaciones formuladas tienen su razoacuten de ser en la forma de utilizar el fondo interno de pensiones para mejorar los reshysultados del ejercicio dado que el menor tipo de intereacutes en que se renshytabiliza el fondo interno y el mayor tipo de intereacutes de los contratos de seguros determina una menor necesidad de capital para pagar la prima del seguro lo que ha permitido a los bancos abonar a beneficios extrashyordinarios esta diferencia que se produce entre la dotacioacuten del fondo inshyterno y la prima del seguro contratado lo que supuso al Banco Espantildeol de Creacutedito abonar a beneficios extraordinarios 11342 millones de peseshytas procedentes del fondo interno de pensiones en el ejercicio de 1996

Tales iniciativas propiciaron la Circular del Banco de Espantildea 52000 de 19092000 maacutes exigente con los fondos internos al establecer entre otras medidas que

mdash Los contratos de seguros de estas caracteriacutesticas se registraraacuten en el activo del balance del Banco

mdash La edad estimada de jubilacioacuten de cada empleado seraacute la primeshyra a la que tengan derecho a jubilarse

mdash Las diferencias que existan entre el valor de los fondos internos de pensiones calculado anteriormente y el valor de los contratos de seshyguros que se deban exclusivamente a que las inversiones en las que esshyteacuten materializados los contratos estaacuten pactadas a tipos de intereacutes supeshyriores a los que se apliquen en el caacutelculo de los compromisos asumidos con el personal deberaacuten producir un efecto nulo en la cuenta de resulshytados

Entienden que debido a las presiones ejercitadas por la banca esshypantildeola no se ha desarrollado una normativa nacional que adaptara fielshymente el Derecho comunitario reconociendo como salario diferido los compromisos por pensiones y asegurando su cobro por los trabajadores ante cualquier eventualidad de la empresa (quiebra insolvencia etc) o del trabajador (cese o despido)

Consideran haciendo un anaacutelisis retrospectivo que de modo ajeno a la negociacioacuten colectiva fue deformado el sentido inicial del pacto por pensiones tal y como fue concebido en los convenios colectivos en la deacuteshycada de los antildeos 60 cuando la seguridad en el empleo daba por incuesshytionable la permanencia del trabajador en la empresa hasta su jubilacioacuten y con ella el consiguiente cobro de su pensioacuten profesional Es decir desshyde los antildeos 1962 a 1980 en caso de despido improcedente situacioacuten de caraacutecter excepcional en aquellos antildeos la opcioacuten a elegir entre indemnishyzacioacuten y baja o readmisioacuten y permanencia en el empleo correspondiacutea al trabajador y no al empresario en las empresas de maacutes de 50 trabajadoshy

69



res siendo asiacute que era superfluo poner en duda la percepcioacuten futura del complemento de pensiones por el trabajador de banca

De esta manera el convenio colectivo de banca privada consolidaba como derecho la pensioacuten de jubilacioacuten pactada dado que mediante un despido improcedente la empresa no podiacutea privar al trabajador de la pensioacuten En tal caso era el propio trabajador quien podriacutea decidir meshydiante el ejercicio de su derecho de opcioacuten si conservaba el empleo y el cobro de su pensioacuten futura o preferiacutea causar baja en la empresa y cobrar la indemnizacioacuten legal indicando que nada impediacutea que para que la opshycioacuten de causar baja fuera la elegida por el trabajador eacuteste la condicioshynara a que en el montante de la indemnizacioacuten se incluyera una valorashycioacuten de sus derechos de pensioacuten ya devengados por sus antildeos de trabajo prestados

Asiacute se concluye que aquel derecho de pensioacuten de los trabajadores de banca derivoacute en una expectativa con un final incierto ya que esta exshypectativa puede ser truncada unilateral y arbitrariamente por una deshycisioacuten del empresario privando asiacute al trabajador de un solo golpe de su empleo y de la pensioacuten provisionada en funcioacuten de los antildeos de trabajo prestados

Entienden finalmente que el laquoReacutegimen de compromisos por penshysiones ya asumidosraquo tiacutetulo de la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 deberiacutea considerar en ese reacutegimen (si ya lo hace de la exshycepcioacuten para las entidades de creacutedito) tambieacuten los compromisos originashyles de los trabajadores de la banca privada en el contexto y con el alshycance en que fueron realmente asumidos No solo corrigiendo el cambio que supuso sobre los teacuterminos del pacto laboral por pensiones la modifishycacioacuten legal de 1980 mantenido hasta hoy sino incluso superando la prishymitiva concepcioacuten de las pensiones profesionales y adaptaacutendolas en el tiempo a su definicioacuten actual como salario diferido en armoniacutea con el Derecho comunitario en la materia

La pretensioacuten de estos trabajadores del sector financiero como V E conoce ha sido objeto de distintos procedimientos judiciales cuyos fashyllos han sido favorables a aquellos

Destacamos en primer lugar la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2001 sobre el reshycurso de casacioacuten interpuesto por la () de Catalunya la Seccioacuten Sindishycal de () la Seccioacuten Sindical de () la Seccioacuten Sindical del () la Secshycioacuten Sindical del ()

El citado recurso tiene su origen en la demanda de conflicto colectishyvo interpuesta por la () relativa al reacutegimen de previsioacuten de su persoshy

70



nal que estaacute regulado por un reglamento que ha sido aprobado por acuerdo colectivo de empresa Se solicita en la demanda la declaracioacuten de que en los supuestos en que la relacioacuten laboral de sus empleados se extingue por causas distintas a la jubilacioacuten la muerte o la invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tieshyne ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias

La sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional estima la demanda fundamentaacutendose en los siguientes argumenshytos 1) que el reacutegimen de previsioacuten de los empleados de () no tiene nashyturaleza de plan de pensiones sometido a la Ley 81987 de Planes y Fondos de Pensiones sino que es como ya sentildealara una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 una mejora voluntaria de la Seguridad Social gestionada por un laquofondo internoraquo 2) que la titularishydad y el patrimonio de dicho fondo interno corresponden a () 3) que la existencia de los fondos internos para el abono de regiacutemenes de previshysioacuten como el de () estaacute permitido por la disposicioacuten adicional decimoshycuarta de la Ley 301995 de Ordenacioacuten y Supervisioacuten de Seguros Prishyvados y 4) que en los fondos internos laquono se contempla la posibilidad de consolidar derecho alguno antes de que se produzca cualquiera de las contingencias protegidas ni por ende la posibilidad de movilizar dichos derechos que no son tales sino simples expectativas no consolidadasraquo

El fallo de la meritada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estima los recursos de casacioacuten interpuestos contra la Sentenshycia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 deshyclarando que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiarios de un reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para resshycatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los supuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensiones o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beshyneficiario

Importa resentildear el paacuterrafo tercero del fundamento de derecho noshyveno que dice laquoAsiacute las cosas aun siendo interno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irreshyvocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definishy

71



dardquo del plan de previsioacuten establecido conducen en suma a la conseshycuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadashymente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Coshymunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trashybajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE Y en el misshymo sentido de reconocer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre modificacioacuten del Reglamento de compromisos por pensioshynes (recopilacioacuten de doctrina legalantildeo 1999 p 1608)raquo

Tambieacuten es de intereacutes poner de relieve el fundamento de derecho deacutecimo laquoA favor de la tesis de que los trabajadores de () adquieren derechos consolidados de previsioacuten social cuando cesan anticipadamenshyte al servicio de la empresa deben tenerse en cuenta ademaacutes otros dos argumentos El primero de ellos se desprende de la disposicioacuten adicioshynal decimocuarta de la Ley 301995 La finalidad expresa de dicha disshyposicioacuten es adoptar la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones como cauce y modelo normativo al que se han de ajustar todos los ldquocomproshymisos por pensionesraquo de los empresarios con sus empleados En este contexto los laquofondos internosrdquo ya existentes se permiten con un campo de aplicacioacuten personal limitado a tiacutetulo de excepcioacuten y como tal excepshycioacuten debe ser interpretada estrictamente en cuanto al alcance o extenshysioacuten de la normativa exceptuada

De acuerdo con esta pauta interpretativa el alcance de la excepcioacuten de los fondos internos prevista en la disposicioacuten adicional decimocuarta de la Ley 301995 se limita en principio a la parte de la legislacioacuten de los planes y de los fondos de pensiones que se refiere a estos uacuteltimos (los fondos) y no a los primeros (los planes) Partiendo de esta premisa la excepcioacuten de los ldquofondos internosrdquo supone solo la inaplicacioacuten de la norshymativa establecida para los fondos externos en la Ley 81987 y disposishyciones complementarias pero no implica necesariamente la exclusioacuten de los preceptos sobre planes de pensiones maacutexime en supuestos como el de la presente causa en que el reacutegimen de previsioacuten social establecido ha adoptado de manera deliberada y sistemaacutetica una terminologiacutea que soacutelo es comprensible en el contexto y con la ayuda de los conceptos acushyntildeados en la normativa de planes de pensiones

Al argumento anterior debe antildeadirse una razoacuten de equidad La soshylucioacuten de reconocer derechos de previsioacuten social derivados de la actualishyzacioacuten de las contingencias protegidas a los trabajadores que cesan anshyticipadamente en la prestacioacuten de servicios a () resulta ser la maacutes

72



equitativa en un reacutegimen de indemnizacioacuten tasada de despido como el espantildeol que atiende en el caacutelculo de la misma a la peacuterdida del puesto de trabajo y no a la eventual privacioacuten de derechos sociales como los cuesshytionados en este procesoraquo

En este sentido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nordm 28 de Barcelona dictada sobre procedimiento reconocimiento de derecho 13271998 estima la demanda interpuesta por los actores frente a () y otros declarando su derecho a transferir o movilizar la totalidad de los deshyrechos consolidados en sus respectivos planes de pensiones a la fecha de las extinciones de sus contratos de trabajo y condenando a las codemanshydantes () y () conjunta y solidariamente a realizar la transferencia al plan de pensiones establecido con caraacutecter general en la entidad de ahorro codemandada para sus clientes en un plan de pensiones abierto al puacuteblico

Asimismo interesa hacer referencia a la sentencia nuacutemero 2702001 dictada por el Juzgado de lo Social nordm 25 de Madrid sobre autos nordm D 6042000 que estimando parcialmente la demanda formulada por los acshytores laquodeclara su derecho a que los importes que les correspondan a cada uno de ellos a la fecha de extincioacuten de su contrato de trabajo por los compromisos por pensiones asumidos mediante fondos internos por la hoy demandada puedan transferirse a otro instrumento de previsioacuten social complementaria que libremente designe

Conviene citar tambieacuten las sentencias nuacutemeros 39801 de 18 de jushynio de 2001 y 528 de 31 de julio de 2001 correspondientes a los Juzgados de lo Social nordm 12 y 14 de Barcelona y los autos nordm 42700 y 22000 resshypectivamente

Respecto de la sentencia nordm 52801 que condena a la entidad deshymandada () a que abone al actor una determinada cantidad calculada hasta la fecha del cese de la empresa es necesario que nos detengamos en el fundamento de derecho 4 paacuterrafo 3ordm laquo La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capishytalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definidardquo del Plan de laquoprevisioacutenraquo establecido conducen en suma a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Comunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trabajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE) Y en el mismo sentido de reconoshycer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre moshydificacioacuten del Reglamento de Compromisos por pensionesraquo

73



Por su parte la sentencia nordm 39801 falla que laquoestimando la demanshyda formulada por los actores contra () y () debo reconocer y recoshynozco a aquellos el derecho a poder transferir o movilizar al plan de penshysiones que cada uno de ellos desee las dotaciones individuales que teniacutean acreditadas en el fondo interno de () referidas al momento de sus resshypectivos despidos o baja voluntaria resultado de las sucesivas aportashyciones empresariales efectuadas durante su relacioacuten laboralraquo

Es relevante resentildear el fundamento seacuteptimo de la sentencia que coshymentamos que expresamente dice que la controversia de fondo estaacute ya resuelta por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31012001 aplicable indiscutiblemente al caso no por la viacutea del caraacutecter compleshymentario del ordenamiento juriacutedico que tiene la doctrina establecida por el alto tribunal prevista en el artiacuteculo 16 del Coacutedigo Civil sino por la vinculante del efecto positivo de la cosa juzgada dispuesta en el artiacutecushylo 1583 de la Ley de Procedimiento Laboral que alcanza a laquolos proceshysos individuales pendientes de resolucioacuten o que puedan plantearse que versa sobre ideacutentico objetoraquo como es manifiestamente el presente con relacioacuten en el conflicto colectivo en el que recayoacute aquella sentencia y que atribuye a la resolucioacuten firme recaiacuteda en los procesos de conflictos coshylectivos caraacutecter normativo lo que implica que una vez constatada la identidad de objeto de ambos procesos la interpretacioacuten de la normatishyva en cuestioacuten dada por la sentencia recaiacuteda en el conflicto colectivo deba extenderse a la que resuelva el conflicto individual Por ello exisshytiendo plena y absoluta identidad de objeto entre el proceso del conflicshyto resuelto por el TS en aquella citada sentencia y el presente cual es laquosi en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre () y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del Personal de la misma por caushysa distinta de la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoshyluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste tiene o no alguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la coshybertura de tales contingenciasraquo y resuelto aqueacutel en sentido favorable a tal derecho debe resolverse tambieacuten eacuteste en el mismo sentido favorashyble lo que comporta que deba acogerse la pretensioacuten planteada por los actores con caraacutecter alternativo en la demanda y con caraacutecter principal en el acto del juicio

Con fecha 16 de enero de 2002 la sala de lo contencioso-administrashytivo seccioacuten tercera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos acumulados nuacutemeros 5661999 y 72000 interpuesto contra el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre por el que se aprueba el Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios en cuyas demandas se solicita en conshy

74



creto que se declare la nulidad de los artiacuteculos 22 y 38 a 41 de dicho Real Decreto que conforman su capiacutetulo IV por el que se reconoce un reacutegishymen excepcional a las entidades de creacutedito entidades aseguradoras y de las sociedades y agencias de valores por incurrir el mencionado reacutegimen excepcional en infraccioacuten de las normas de Derecho comunitario y de la Constitucioacuten Espantildeola

El argumento esencial que sirve de soporte a dicho fallo es que el sistema de complemento de pensiones se configura en nuestro ordenashymiento juriacutedico como una mejora voluntaria de la accioacuten protectora de la seguridad social en relacioacuten con la cual rige el principio de libertad que proclama respecto de ellos expresamente el artiacuteculo 41 de la Consshytitucioacuten Espantildeola y que preside tanto su constitucioacuten como su contenishydo Seraacute por tanto el tiacutetulo constitutivo ya sea convenio colectivo conshytrato individual o acto unilateral del empresario el que defina conforme al artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil las claacuteusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas meshyjoras de pensioacuten en liacutenea con las sentencias de 17 de marzo de 1997 y 20 de marzo de 1997 de la sala de lo social del Tribunal Supremo siendo a partir de tales premisas que ha de ser examinado el Reglamento imshypugnado

Asiacute se expone que laquoen definitiva cualquiera que sea la forma en que se instrumentalice el compromiso bien sea contrato de seguro bien plan de pensiones bien fondo interno para las empresas del sector fishynanciero la subsistencia de derecho a favor del trabajador por cese en la relacioacuten laboral antes de que se produzcan las contingencias protegishydas dependeraacute de lo que se haya pactado en el acto que establecioacute el compromiso de pensionesraquo

Sigue razonando que laquodifiacutecilmente puede hablarse con caraacutecter geshyneral de derechos adquiridos por el trabajador que hagan posible su transferencia o movilidad en los casos de cese o extincioacuten de la relacioacuten laboral por causas diferentes a las de las contingencias protegidas salvo en los supuestos en que asiacute se hubiera establecido en los compromisos Siendo el convenio el pacto o el acto unilateral del empresario lex prishyvata que define los derechos otorgados o convenidos y no expresaacutendoshyse en el mismo la pervivencia de estos compromisos una vez extinguida la relacioacuten laboral los trabajadores en tanto mantienen vivo su contacshyto con la empresa tienen una simple expectativa de consolidar alguacuten deshyrecho cuando se produzcan las contingencias previstas desapareciendo estas expectativas una vez que se extingue el contrato Ello es asiacute no solo para los que pertenecen al sector financiero sino para los que trashybajan en otras empresas como se induce de la disposicioacuten adicional prishy

75



mera de la Ley 81987 de 8 de junio sobre Planes y Fondos de Pensioshynes en su redaccioacuten dada por la disposicioacuten adicional undeacutecima de la Ley 301995raquo

Se antildeade que lo anterior viene corroborado por la legislacioacuten tribushytaria en el artiacuteculo 161e) de la Ley 401998 de 9 de diciembre regulashydora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas llegaacutendose a la misma conclusioacuten a traveacutes del artiacuteculo 133 de la Ley 431999 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades De aquiacute que el derecho de rescate y movilidad en caso de fondos internos o contratos de seguros estaacute iacutentimamente ligado a lo pactado o a que el trabajador haya realizashydo aportaciones a las que se refiere el artiacuteculo 192 de la Ley General de la Seguridad Social pues una reclamacioacuten en tal sentido carece de funshydamento cuando no se ha integrado en su patrimonio ninguacuten derecho econoacutemico

Se expresa que esta conclusioacuten se puede extraer tanto de la senshytencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 como de su voto particular al expresar en el fundamento juriacutedico noveno de aqueacutella laquosi se parte de la base de que las aportaciones del proshymotor correspondiente a cada uno de los partiacutecipes no genera derechos econoacutemicos o derechos de previsioacuten social sino meras expectativas se puede llegar a la conclusioacuten sostenida en las sentencias de instancia de la Audiencia Nacional de que el cese anticipado del partiacutecipe comporta el desvanecimiento de todas sus expectativas de adquisicioacuten de dereshychos en el plan de previsioacutenraquo

Sin embargo no se ha considerado el segundo paacuterrafo del fundashymento noveno de dicha sentencia que continuacutea diciendo laquoPero este planteamiento de la interpretacioacuten tiene inconvenientes hermeneacuteuticos insalvables El principal es que parte de una premisa impliacutecita que no es compatible con varias claacuteusulas o disposiciones expresas del reacutegimen de previsioacuten de () las cuales desempentildean ademaacutes un papel fundamental en la estructuracioacuten del mismo Tales disposiciones o claacuteusulas son las que establecen 1) la caracterizacioacuten del ldquoplanrdquo como de previsioacuten y de prestacioacuten definida 2) la irrevocabilidad de las aportaciones del promoshytor y 3) el caacutelculo de eacutestas de acuerdo con criterios de capitalizacioacuten inshydividual Estas tres claacuteusulas quedariacutean totalmente desvirtuadas si los compromisos de pensiones de La Caixa asumidos en su reacutegimen de preshyvisioacuten desaparecieran por cese anticipado de los partiacutecipes Decir de un plan de pensiones que es de ldquoprestacioacuten definidardquo revela la intencioacuten de aplicar a sus prestaciones (aunque sean suministradas por un fondo inshyterno) las consecuencias que comporta tal calificacioacuten en la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones entre ellas en lo que concierne a la soshy

76



lucioacuten del presente litigio la de atribuir al partiacutecipe el derecho consolishydado ldquoa la reserva que le corresponde de acuerdo con el sistema actuashyrial utilizadordquo (artiacuteculo 87b) de la Ley 81987) Por otra parte hablar de irrevocabilidad de las aportaciones del promotor indica tambieacuten el proshypoacutesito de desprenderse de eacutestas de manera definitiva no pareciendo loacuteshygico que el importe de las mismas respecto de los partiacutecipes que cesashyron anticipadamente en la empresa pudiera ser compensado en las sucesivas revisiones del plan por las viacuteas indirectas de la peacuterdida de deshyrechos en caso de adquisicioacuten y la desaparicioacuten de compromisos de penshysiones En la misma direccioacuten impulsa la claacuteusula de capitalizacioacuten indishyvidual expresioacuten que en el contexto de los regiacutemenes de previsioacuten o de seguro apunta a la constitucioacuten y reserva de un capital para financiar las pensiones futuras de la persona en beneficio de la cual se efectuacutea la imposicioacutenraquo

Se concluye esta liacutenea argumental manifestando que laquoaun siendo inshyterno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecshyter de ldquoprestacioacuten definidardquo del plan de ldquoprevisioacutenrdquo establecido condushycen en esencia a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva consshytituida en su nombre y por su cuentaraquo

Este y otros razonamientos juriacutedicos alguno de ellos contemplados en el presente escrito al hacer referencia a la sentencia de 31 de enero de 2001 de la sala de lo social del Tribunal Supremo dieron lugar a estishymar los recursos de casacioacuten interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 que declara que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiario de su reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para rescatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los sushypuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensioshynes o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en el que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beneficiarios

Asiacute pues diferente interpretacioacuten de la norma estaacute dando lugar a distintas resoluciones de un mismo oacutergano jurisdiccional no existiendo uniformidad de criterio sobre el asunto que se estaacute debatiendo y que seshyguacuten los datos facilitados por el formulante afecta a maacutes de 82000 trabashy

77



jadores tanto activos como pasivos existiendo en la actualidad maacutes de 40 firmas del sector financiero entre las que se encuentran asegurashydoras bancos cajas de ahorros y cooperativas de creacutedito que han coshymunicado su intencioacuten de mantener sus fondos internos reservas o proshyvisiones contables cuyas dotaciones comerciales se acercan a los 11 billones de pesetas siendo el () la uacutenica gran entidad bancaria que toshydaviacutea no ha exteriorizado sus compromisos y que al parecer ha manishyfestado en reiteradas ocasiones a los trabajadores que su intencioacuten es mantener el fondo interno

En razoacuten de ello y sin olvidar que la uacuteltima sentencia dictada al resshypecto por el alto tribunal estima que los preceptos legales y reglamenshytarios impugnados se ajustan a la Constitucioacuten al Derecho europeo y a la ley es lo cierto que no puede soslayarse el problema planteado por los empleados del sector financiero que entendemos habriacutea que reconsideshyrar y tratar de resolver arbitrando los mecanismos juriacutedicos encaminashydos a tal fin teniendo en cuenta que se trata de una excepcioacuten para un sector de la actividad empresarial uacutenicamente

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a las modificaciones normativas necesarias para que todos los trabajadores del sector financiero reciban igual trato que los trabajadores de otros sectores productivos y se les reconozca el deshyrecho a aquellos que cesen anticipadamente en las empresas a la reshyserva constituida a su nombre y por su cuenta y a poder movilizar la misma en caso de cambio de empresa o paiacutes de residenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Economiacutea

78


Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo


Agradecemos su escrito (sref 209713) en el que nos contesta a la queja planteada por la Delegacioacuten en Huelva de la Asociacioacuten () conshytra la corrupcioacuten y por el progreso registrada con el nuacutemero arriba inshydicado

A la vista del contenido del informe remitido y a pesar de las modishyficaciones introducidas por el Real Decreto 12502001 de 19 de noviemshybre por el que se aprueba el Reglamento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil en relacioacuten a la publicacioacuten y eficacia en la asignacioacuten de destinos asiacute como del plazo de incorporacioacuten a los mismos a juicio de esta Institucioacuten el problema de fondo planteashydo por la Asociacioacuten compareciente continuacutea subsistiendo

De acuerdo con el artiacuteculo 28 del citado Real Decreto se publicaraacuten en el Boletiacuten Oficial de la Guardia Civil todas las resoluciones de asigshynacioacuten de los destinos y de declaracioacuten de vacantes desiertas siendo efectiva dicha asignacioacuten a los diez diacuteas de su publicacioacuten sustituyendo la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino a la notifishycacioacuten de dicho acto tanto para el adjudicatario como para los demaacutes soshylicitantes estableciendo la citada norma en su artiacuteculo 29 que el plazo de incorporacioacuten cuenta desde el momento en que sea efectivo el destino

En este sentido si la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino sustituye a la notificacioacuten individual de dicho acto pero sin embargo el plazo de remisioacuten y el plazo de recepcioacuten del Boletiacuten Ofishycial de la Guardia Civil en el que se publica dicha asignacioacuten no es el mismo para todas las comandancias repartidas en el territorio nacional ni de las comandancias a los distintos puestos de la provincia tales disshy

79



funciones producen desigualdades entre los miembros del Instituto arshymado pues impide que el plazo que tienen para incorporarse al destino asignado un mes si implica cambio de residencia y tres diacuteas haacutebiles en caso contrario sea el mismo para todos ocasionando perjuicios en los leshygiacutetimos intereses de aquellos miembros que se encuentran en las coshymandancias que reciben con retraso el Boletiacuten Oficial del Cuerpo

Por todo cuanto antecede y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas tanto desde el punto de visshyta material como instrumental que eviten que se produzcan diferencias entre las distintas comandancias de la Guardia Civil en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo a fin de conseguir con ello que todos los guardias civiles conozcan en la misma fecha cualquiera que sea la unishydad en la que se encuentren el destino que les ha sido asignado y el plashyzo que tienen para incorporarse al mismo asiacute como todas aquellas cuesshytiones que les puedan afectar en su vida profesionalraquo



80


Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la inforshymacioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la coshymunidad cientiacutefica


Esta Institucioacuten como usted conoce ha tenido conocimiento de la difusioacuten en internet de una paacutegina web apoyada por esa Consejeriacutea y el Plan Autonoacutemico de Drogas destinada a los joacutevenes

La referida paacutegina facilita informacioacuten sobre el ocio planteando dishyversas propuestas para Baleares Entre sus contenidos destacan las reshycomendaciones en relacioacuten con el consumo de diversas drogas facilitanshydo consejos e indicaciones para la reduccioacuten de los posibles dantildeos producidos como consecuencia del consumo

En criterio de esta Institucioacuten aun cuando la referida paacutegina conshytiene informacioacuten muy estimable sobre algunos aspectos de especial inshytereacutes para aquellas personas que son ya consumidores de las sustancias a las que se hace referencia no parece resaltar con suficiente claridad los graves riesgos que la iniciacioacuten en el consumo de las mismas pueden ocasionar

Considerando que el Plan Autonoacutemico de Drogas debe ser una fuenshyte cualificada para facilitar informacioacuten y promover una poliacutetica de preshyvencioacuten que haga posible una disminucioacuten de la oferta y de la demanda de drogas la limitacioacuten de acceso a traveacutes de la advertencia sobre conshytenidos expliacutecitos no garantiza suficientemente la inaccesibilidad a dishychos contenidos de menores de edad ni de joacutevenes y adolescentes cuya curiosidad les conduce a buscar una informacioacuten adecuada y veraz sobre los asuntos que les preocupan

81



Ciertamente en la informacioacuten extensa dedicada a cada una de las drogas se hace referencia a las caracteriacutesticas y riesgos maacutes destacados de cada una de las sustancias contempladas en la paacutegina web asiacute como a los problemas que pueden derivarse del consumo y abuso de estas droshygas Sin embargo las consideraciones y consejos vertidos en los epiacutegrashyfes laquosi decides consumirraquo y laquoalgunos consejosraquo en el criterio de esta Institucioacuten no hacen suficiente incidencia acerca de los peligros y efecshytos nocivos demostrados sobre la salud de los posibles consumidores ni en lo que se refiere a la progresiva dependencia que el consumo de esshytas sustancias conlleva facilitando una informacioacuten que puede conducir a alguacuten sector en funcioacuten de su edad capacidad y madurez a trivializar la importancia y trascendencia que el consumo en siacute mismo tiene

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la revisioacuten de los contenidos difundidos en la paacuteshygina httpwwwclubdenitcom al objeto de ajustarlos plenamente a los criterios objetivos aceptados por la comunidad cientiacutefica haciendo un mayor hincapieacute en los efectos nocivos para la salud de estas sustancias

Que se eliminen hasta que sean adecuadamente modificados los epiacutegrafes ldquosi decides consumirrdquo y ldquoalgunos consejosrdquo al poder ser intershypretados en su redaccioacuten actual de forma inadecuada por aquellas pershysonas que no siendo consumidores de sustancias psicotroacutepicas acuden a una informacioacuten difundida por una institucioacuten puacuteblica en busca de orientacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social del Gobierno Balear

82


Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico


Agradecemos sus atentos escritos en los que nos contesta a las queshyjas planteadas por dontildea () don () don () dontildea () y don () regisshytradas con los nuacutemeros arriba indicados

En las referidas quejas los interesados planteaban que se habiacutea proshyducido la caducidad de distintos procedimientos sancionadores por haber transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artiacuteculo 16 del Reglashymento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial desde la iniciacioacuten del procedishymiento sin que se hubiese notificado la correspondiente resolucioacuten

En los informes que nos ha remitido esa corporacioacuten se considera que no se ha producido la caducidad de dichos procedimientos al entenshyder que el transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver se ha susshypendido durante el periacuteodo de tiempo transcurrido desde la peticioacuten hasta la recepcioacuten del informe del denunciante de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 42 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En relacioacuten con lo manifestado en dichos informes esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

El artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dispone que el plazo maacuteximo para resolver un procedimiento y notificar la resolucioacuten se podraacute suspender entre otros casos cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolucioacuten a oacutershy

83



gano de la misma o distinta Administracioacuten por el tiempo que medie enshytre la peticioacuten que deberaacute comunicarse a los interesados y la recepcioacuten del informe que igualmente deberaacute ser comunicada a los mismos

En los procedimientos sancionadores incoados a los interesados no se ha solicitado ninguacuten informe a oacuterganos de la misma o distinta Admishynistracioacuten sino que dando cumplimiento al traacutemite previsto en el artiacuteshyculo 122 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial se ha dado traslado al denunciante de las alegaciones del denunciado para que inshyforme en el plazo maacuteximo de 15 diacuteas

Por otra parte hay que sentildealar que aun en el caso de que se hubieshyse considerado erroacuteneamente que el informe del denunciante puede inshycluirse entre los mencionados en el artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten deberiacutea haberse comunicado a los interesados la peshyticioacuten o la recepcioacuten del citado informe como exige el citado artiacuteculo 42

En consecuencia no se han cumplido los requisitos previstos en la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten para la suspensioacuten del transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver un procedimiento

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que dicte las instrucciones oportunas para que el servicio de gestioacuten de multas de esa corporacioacuten modifique el crishyterio que sigue actualmente en relacioacuten con la suspensioacuten del transcurshyso del plazo maacuteximo legal para resolver y en consecuencia no consideshyre que se ha suspendido el transcurso de dicho plazo durante el tiempo que medie entre la peticioacuten y la recepcioacuten del informe de ratificacioacuten del denunciante

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten esta institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E que dicte las insshytrucciones oportunas para que se proceda a revocar las resoluciones sancionadoras dictadas en los expedientes 925614816 721635684 729007960 720055982 y 922405325 que afectan a dontildea () don () don () dontildea () y don ()



84


Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla


Como V E conoce esta Institucioacuten ha venido realizando distintas investigaciones ante ese organismo tendentes a evaluar en profundidad el problema que se plantea en relacioacuten con los menores no acompantildeados que se encuentran en esa Ciudad autoacutenoma

La problemaacutetica de los menores no acompantildeados no soacutelo se plantea en las ciudades de Ceuta y Melilla sino que abarca a todo el territorio nacional si bien en estas poblaciones el problema presenta aspectos esshypeciacuteficos que tienen su causa en la cercaniacutea de la frontera El emplazashymiento geograacutefico de las ciudades de Ceuta y Melilla como es obvio fashyvorece la eleccioacuten de estos espacios territoriales por parte de menores especialmente de nacionalidad marroquiacute para intentar desarrollar una nueva vida en otro paiacutes que en principio les parece como maacutes adecuashydo para fijar su residencia

Esta Institucioacuten conoce la especial dificultad de las autoridades adshyministrativas que ostentan la competencia para adoptar las medidas precisas en cada una de las situaciones y tambieacuten conoce la carencia de medios personales y materiales para actuar de modo diligente Ahora bien tal dificultad no puede justificar la adopcioacuten de medidas no consoshynantes con el espiacuteritu de las normas que determinan de forma rotunda cuaacuteles son los principios rectores que deben informar la actuacioacuten de las administraciones intervinientes

Entre todas estas normas cabe mencionar en primer lugar la Conshyvencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo cuyo artiacuteculo 2 apartado 1 estashyblece que laquolos Estados partes respetaraacuten los derechos enunciados en la

85



presente Convencioacuten y aseguraraacuten su aplicacioacuten a cada nintildeo sujeto a su jurisdiccioacuten sin distincioacuten alguna independientemente de la raza el coshylor el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional eacutetnico o social la posicioacuten econoacutemica los impedimentos fiacutesicos el nacimiento o cualquier otra condicioacuten del nintildeo de sus padres o de sus representantes legalesraquo

Evidentemente este escrito no tiene como objetivo transcribir uno a uno los derechos recogidos por la citada Convencioacuten que todas las adshyministraciones deben conocer y aplicar cotidianamente sin embargo consideramos necesario traer hasta aquiacute el apartado 1 del artiacuteculo 3 que establece lo siguiente

laquoEn todas las medidas concernientes a los nintildeos que tomen las insshytituciones puacuteblicas o privadas de bienestar social los tribunales las aushytoridades administrativas o los oacuterganos legislativos una consideracioacuten primordial a que se atenderaacute seraacute el intereacutes superior del nintildeoraquo

La conveniencia de tener especialmente presente este principio estaacute directamente relacionada con la necesidad de resaltar el hecho de que en todas las circunstancias y en todas y cada una de las decisiones que conciernen a los nintildeos debe sopesarse el intereacutes superior del menor antes de adoptar una decisioacuten concreta Tal procedimiento de anaacutelisis como se reflejaraacute a lo largo del presente escrito se viene realizando por los tribunales de justicia a la hora de decidir si un nintildeo debe permaneshycer bajo la custodia de sus padres o de alguacuten otro familiar o en su caso resulta maacutes adecuado para eacutel que permanezca acogido por una institushycioacuten puacuteblica u otra familia distinta de la de origen

La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de menoshyres extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administrativas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distinshytas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las circunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es cierto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio

La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intervishynientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibidas forshymuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se encuentran los

86



menores asiacute como por ciudadanos particulares directamente afectados por distintas causas han permitido que esta Institucioacuten aprecie la exisshytencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionado Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneshyracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarshyse decisiones que pueden menoscabar el intereacutes superior del nintildeo

Por otro lado y a efectos sistemaacuteticos esta Institucioacuten ha consideshyrado procedente agrupar los distintos expedientes abiertos hasta el moshymento sobre diversas cuestiones relacionadas con el asunto lo cual nos ha permitido abordar el problema desde una perspectiva global

Tras el estudio realizado esta Institucioacuten ha considerado la oportushynidad de formular a V E diversas recomendaciones que se le trasladashyraacuten al final de este escrito tras efectuar las consideraciones que figuran a continuacioacuten

1 Procedimiento para la reagrupacioacuten familiar del menor

La Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertashydes de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre en su artiacuteculo 35 regula la residencia de menores y en concreto la reagrupacioacuten familiar de los meshynores extranjeros no acompantildeados e indocumentados disponiendo que la Administracioacuten del Estado resolveraacute lo que proceda (el retorno a su paiacutes de origen o a aqueacutel donde se encuentren sus familiares) o la pershymanencia en Espantildea previo informe de los servicios de proteccioacuten de menores

Sin embargo y hasta el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aproboacute el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley citada no se estableciacutea el procedimiento ni el plazo para llevar a cabo tal reagrupacioacuten aplicaacutendose la regulacioacuten anterior conformada por el Real Decreto 1551996 de 2 de febrero que estableshyciacutea en su artiacuteculo 131b) que laquolos oacuterganos puacuteblicos competentes colaboshyraraacuten con los servicios de proteccioacuten de menores para la reagrupacioacuten familiar del menor en situacioacuten de desamparo en su paiacutes de origen o aqueacutel donde se encontrasen sus familiaresraquo

Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre

87



el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes

Tales instrucciones definiacutean su propio aacutembito de aplicacioacuten la Adshyministracioacuten competente para ejercer la tutela del menor en situacioacuten de desamparo la Administracioacuten competente para la repatriacioacuten y el procedimiento para la ejecucioacuten de eacutesta

Del contenido de las instrucciones interesa resaltar a los efectos de este epiacutegrafe que el apartado 3 de la Instruccioacuten tercera establece lo sishyguiente

laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se pondraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Documentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las embajadas y consulashydos correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los meshynores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera represhysentacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a trashyveacutes del Ministerio de Asuntos Exterioresraquo

Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su deshyfecto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus famishyliares no van a ser objeto de persecucioacuten

Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio actualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar

11 Investigacioacuten de las circunstancias familiares y sociales del menor

De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshy

88



nes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran

En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla sobre las actuacioshynes realizadas para reagrupar a menores no se haga alusioacuten a las invesshytigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los servicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de orishygen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a conshytactos mantenidos con determinada organizacioacuten no gubernamental mashyrroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a devolver para comprobar que no existe situashycioacuten de riesgo o peligro para eacuteste

A tiacutetulo de ejemplo se expone a continuacioacuten el caso del menor AM (nuacutemero de expediente de proteccioacuten 15801) que puede ofrecer una vishysioacuten de las actuaciones que al parecer se han venido realizando en este caso Seguacuten ha tenido ocasioacuten de comprobar esta Institucioacuten la secuenshycia temporal y las actuaciones realizadas es similar en la mayoriacutea de los expedientes revisados

mdash Acuerdo de desamparo y acogimiento 10 julio 2001

mdash Escrito informando al Delegado del Gobierno

16 julio 2001 (entrada 19 julio de 2001)

mdash Acuerdo de reintegracioacuten de la Delegacioacuten del Gobierno y gestioacuten ante la policiacutea marroquiacute

1 agosto 2001

mdash Entrega frontera 1 agosto 2001

mdash Cese acogimiento con efectos 2 agosto 2001

El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en los que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia

89



La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cuaacutel seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro

El propio Tribunal Constitucional ha sentildealado tal obligatoriedad en distintas sentencias y en concreto en la 1412000 indica que cuando se trata de menores

laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de eneshyro de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarrollo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su apartado 4 A estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteshyblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteblicosraquo

Los tribunales de justicia han venido reflejando en reiteradas ocashysiones la necesidad de tener en cuenta el intereacutes del menor cuando se producen situaciones en las que se enfrentan intereses que pueden pashyrecer contrapuestos A tiacutetulo de ejemplo puede citarse el auto de 26 de abril de 1999 en el cual la Audiencia Provincial de Barcelona afirma de forma categoacuterica

laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogishymiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidishydo por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del favor minoris conshysagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamente afianzadaraquo

Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishy

90



tario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)

laquoa) Visto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Consejeshyriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unishydad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su enshytorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como persona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al objeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo susshypendida de facto o en su caso si las condiciones o circunstancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convishyvencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho interno de su paiacutesraquo

laquob) De su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridades marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo integralrdquoraquo

Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relaciones paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanto las norshymas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el corresshypondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decisioacuten maacutes acertada

La sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla ofrece algunas pautas para valorar la situacioacuten del menor toshymando en consideracioacuten la necesaria proteccioacuten de los intereses patershyno-filiales sentildealando que

91



laquoPara apreciar y valorar la situacioacuten de desamparo se han de exashyminar minuciosamente las circunstancias especiacuteficas de cada caso conshycreto atendiendo fundamentalmente al intereacutes del menor sin desconoshycer empero la necesaria proteccioacuten de la institucioacuten familiar a que pertenece dicho menor concluyendo que debe estimarse la existencia de desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos miacutenimos de atencioacuten al menor exigidos por la conciencia social maacutes coshymuacutenraquo

A la vista de lo expuesto hasta aquiacute parece cuestionable que en toshydos los casos la reintegracioacuten a la unidad familiar y la convivencia en su entorno puede configurarse de manera aprioriacutestica como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores tal y como se desprende de los escritos emitidos por la autoridad gubernativa Por el contrario reshysulta obvio que en su mayoriacutea los menores no acompantildeados proceden de familias rotas y con una situacioacuten econoacutemica precaria Pero auacuten reshysulta maacutes cuestionable la solucioacuten de la reagrupacioacuten cuando un alto nuacuteshymero de estos menores retornan irregularmente a Espantildea en plazos muy pequentildeos a veces de horas

Por ello aun cuando puede ser que lo mejor para el menor sea la reintegracioacuten familiar tal decisioacuten debe ser adoptada tras la realizacioacuten de un estudio individualizado del caso que permita emitir un juicio obshyjetivo Debe rechazarse por tanto la elaboracioacuten de laquomodelos tiporaquo para todos los casos pues tal solucioacuten choca frontalmente con el espiacuterishytu y la letra de las normas vigentes sobre proteccioacuten de menores sean extranjeros o no

Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashytriacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tambieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del fashyvor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales

Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshy

92



mas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista

Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente

laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este centro representa en ese lugar al Estado marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo

Tal posicioacuten se reitera en el escrito del mismo oacutergano de fecha 21 de septiembre de 2001 en el que se dice

laquoEste centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las aushytoridades fronterizas de aquel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisdicshycioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo actos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo

Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor

12 Reagrupaciones familiares infructuosas

Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshy

93



rio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida

Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La segunshyda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenishyca consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regresar

Resulta evidente por tanto que esta medida no tiene en muchos cashysos resultados positivos Sin embargo de la documentacioacuten analizada es posible deducir que tal hecho mdashel retorno del menormdash no provoca un nuevo estudio del problema dado que se vuelve a ordenar la entrega del menor de que se trate a la policiacutea marroquiacute transcurridos uno o varios diacuteas Se ha podido apreciar que algunos de estos menores han sido enshytregados a la policiacutea marroquiacute para su reagrupacioacuten numerosas veces

Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mashyyor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacuteshycil deducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos meshynores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo puede conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute resolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la sishytuacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos

No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishytuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice

laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer

94



lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo

En este sentido cabe resaltar de forma especial que la reciente Cirshycular 32001 de la Fiscaliacutea General del Estado referida a la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en materia de extranjeriacutea sentildeala en su apartado IV4 dedicado a los menores extranjeros en situacioacuten de desamparo

laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del menor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el cishytado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo

Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo

Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor

95



que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo

En consecuencia con todo lo anterior esta Institucioacuten considera que el automatismo de las repatriaciones a fin de reintegrar al menor en su familia constituye una praacutectica indeseable que debe ser evitada consishyderando el perjuicio que conllevan y en cumplimiento de los tratados inshyternacionales ratificados por Espantildea en esta materia y de la vigente leshygislacioacuten sobre menores

Especialmente perjudicial resulta el referido automatismo sin que medie un anaacutelisis individualizado de la situacioacuten y de la evolucioacuten del menor sometido a tutela en aquellos casos en que el interesado cuenta ya con su documentacioacuten en regla y estaacute obteniendo resultados positivos en los aacutembitos acadeacutemicos o de capacitacioacuten para el empleo En tales cashysos una elemental prudencia obliga a los gestores puacuteblicos responsables a no interrumpir este proceso salvo que en el oportuno expediente se acredite una radical variacioacuten de las circunstancias que determinaron la declaracioacuten de desamparo o en su caso que hicieron infructuosa el o los intentos de reagrupacioacuten familiar

13 Procedimiento

El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aqueacutel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones

Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshyterio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo

Por ello analizadas las actuaciones administrativas que se producen en el tema planteado llama la atencioacuten de forma especial la escasa releshyvancia que se otorga a la misioacuten que corresponde a la Fiscaliacutea como gashyrante de la legalidad

Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se

96



realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor

Procede recordar aquiacute que el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil (redacshytado conforme a la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero) dispone en sus apartados 1 y 2

laquo1) Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten

2) A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor

El Fiscal habraacute de comprobar al menos semestralmente la situashycioacuten del menor y promoveraacute ante el Juez las medidas de proteccioacuten que estime necesariasraquo

Esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de que determinadas acshytuaciones relacionadas con la repatriacioacuten de menores han llevado a que la Fiscaliacutea de Maacutelaga-Adscripcioacuten Permanente en Melilla (Seccioacuten Meshynores) sentildeale en un informe del 24 de septiembre de 2001 y de cuyo texshyto iacutentegro debe tener V E pleno conocimiento lo siguiente

laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del Juez de menores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judishyciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo inshycoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente sustanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este ministerio puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo

97



Esta Institucioacuten comparte plenamente la posicioacuten de la representashycioacuten del Ministerio Fiscal y la preocupacioacuten que ella trasluce y al marshygen de las actuaciones que lleve eacuteste a cabo en el aacutembito de sus compeshytencias para que las administraciones intervinientes modifiquen sus actuaciones ajustaacutendolas a la legalidad no puede por menos que sentildealar la irregularidad de tal actuacioacuten administrativa De ello ha de deducirse la vehemente recomendacioacuten de que las autoridades competentes ajusshyten su actuacioacuten procedimental para asegurar el puntual cumplimiento de las garantiacuteas sentildealadas en el inciso aquiacute transcrito

Dentro de este epiacutegrafe procede hacer tambieacuten alusioacuten a la especial dificultad con la que se enfrentan las administraciones actuantes en orshyden a la localizacioacuten de las familias de los menores y para efectuar la oportuna investigacioacuten sobre la situacioacuten de eacutestas para adoptar la decishysioacuten que proceda

Esta Institucioacuten tiene constancia de estas dificultades y de que ellas pueden estar entre las causas que provocan una notable desmotivacioacuten en las administraciones a la hora de realizar su funcioacuten

Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la particishypacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacutetishycas espantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores

Las razones para solicitar tal colaboracioacuten son obvias por cuanto dichos servicios diplomaacuteticos se encuentran fiacutesicamente en el territoshyrio y sin duda pueden coadyuvar a la obtencioacuten de este tipo de inforshymacioacuten

Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhynerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor

Este tipo de solucioacuten podriacutea paliar la alegada escasa actividad de las representaciones diplomaacuteticas del paiacutes de origen de los menores

En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un inshy

98



forme unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el misshymo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuashyda al caso

2 Documentacioacuten de los menores en situacioacuten de desamparo

Esta Institucioacuten ha recibido quejas sobre las dificultades que exisshyten para documentar a los menores en situacioacuten de desamparo habieacutenshydose tratado la cuestioacuten durante la visita realizada por los responsables de esta Institucioacuten y habiendo sido objeto asimismo de otras recomenshydaciones formalmente aceptadas

La Ley 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre regula dos situaciones diferentes la del meshynor tutelado por la Administracioacuten puacuteblica al cual se le documentaraacute con un permiso de residencia a instancias del organismo que ejerce la tutela siempre que se constate la imposibilidad de repatriacioacuten del meshynor y la del indocumentado sobre cuya mayoriacutea de edad se dude hasta tanto quede aclarado si efectivamente se trata de un menor

La citada Ley no establece plazo para intentar la repatriacioacuten Este vaciacuteo legislativo ha sido cubierto por el reglamento de ejecucioacuten de la ley disponieacutendose en su artiacuteculo 625 que se otorgaraacute al menor permiso de residencia transcurridos nueve meses desde que eacuteste haya sido puesshyto a disposicioacuten de los servicios competentes de proteccioacuten de menores y una vez intentada la repatriacioacuten si eacutesta no hubiere sido posible

Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten3 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado

Finalmente el reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fishyjado en nueve meses


99

3



Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal docushymentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesshyto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este esshycrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territorio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos

Concluiremos pues que el reagrupamiento intentado y frustrado no debe considerarse a efectos del coacutemputo del periodo fijado por la norshyma dado que si ello fuera asiacute conduciriacutea a una interpretacioacuten perversa del precepto cuya consecuencia seriacutea bordear el sentido garantista que el mismo tiene

La interpretacioacuten conjunta de los artiacuteculos 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y 62 de su Reglamento dejan perfectamente aclashyrada la cuestioacuten de a quieacuten corresponde instar la documentacioacuten y en queacute plazo La finalidad tuitiva que este conjunto de normas evidencia exige que las autoridades encargadas de su ejecucioacuten realicen una inshyterpretacioacuten lo maacutes favorable posible a que los preceptos desplieguen sus efectos Ello implica que no deba admitirse la interrupcioacuten del coacutemshyputo del conjunto en aquellos casos en los que intentada la reagrupacioacuten haya fracasado debiendo entenderse como regla general que eacuteste contishynuacutea alliacute donde fue interrumpido por la ejecucioacuten del oportuno acuerdo de reagrupacioacuten

No resulta ocioso sentildealar la importancia que a todos los efectos tieshyne el documentar al menor pues la legislacioacuten en materia de menores no soacutelo va dirigida a proteger a eacuteste de riesgos o peligros fiacutesicos sino que ademaacutes estaacute dirigida a velar porque el menor encuentre un equilibrio personal que favorezca una plena autonomiacutea cuando llegue a ser adulto Por otra parte a juicio de esta Institucioacuten se ha de emplear toda la dilishygencia necesaria para conseguir la documentacioacuten que le permita beneshyficiarse de su derecho a la identidad

De la documentacioacuten obrante en esta Institucioacuten relativa a esta cuestioacuten destaca especialmente el problema de los menores que alcanshyzan la mayoriacutea de edad en nuestro paiacutes sin disponer de la necesaria doshycumentacioacuten para residir en territorio espantildeol

Las quejas recibidas sobre los menores cuya proximidad a la mayoshyriacutea de edad les provoca una situacioacuten de angustia cuestionan tambieacuten en este punto la loacutegica de determinadas actuaciones administrativas

El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashy

100



do hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos

Como justificacioacuten de esta peculiar situacioacuten se alega que a partir de los dieciocho antildeos el mismo interesado podraacute instarla pero se obvia que durante el tiempo que transcurra eacuteste no dispondraacute de documento algushyno que le permita actuar dentro de los maacutergenes de la regularidad adshyministrativa Evidentemente su situacioacuten es de una total indefensioacuten y vulnerabilidad que le impide integrarse en la estructura social y laboral lo que evidentemente facilita la posibilidad de que encuentre en el delishyto la forma de sobrevivir a sus necesidades primarias

La obtencioacuten de la documentacioacuten que permita la individualizacioacuten de una persona se configura no soacutelo como un derecho sino tambieacuten como un deber tanto para el individuo como para la propia Administracioacuten que estaacute obligada a expedir los documentos previstos en la legislacioacuten vigenshyte siempre que la solicitud reuacutena los requisitos necesarios para ello No debemos olvidar que la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Segushyridad Ciudadana impone la obligacioacuten de expedir la documentacioacuten legal a los espantildeoles y extranjeros con caraacutecter general salvo en los mismos supuestos previstos para el documento nacional de identidad

La exposicioacuten de motivos de dicha norma sentildeala que con la finalidad de proteger la seguridad ciudadana se considera necesario establecer el aacutembito de responsabilidad de las autoridades administrativas en distinshytas materias y en lo que aquiacute interesa en la documentacioacuten personal de nacionales y extranjeros en Espantildea

Por su parte el artiacuteculo 11 de la citada Ley Orgaacutenica establece que laquolos extranjeros que se encuentren en territorio espantildeol estaacuten obligados a disponer de la documentacioacuten que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en Espantildea con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentesraquo

Sin embargo en los supuestos que estamos analizando la obligacioacuten impuesta por la norma deviene de imposible cumplimiento precisamenshyte por los obstaacuteculos que plantea alguna de las administraciones encarshygadas de la tutela del menor

101



Por otro lado y en lo que se refiere a la documentacioacuten es necesashyrio resaltar que la legislacioacuten vigente tiene una finalidad claramente protectora de estos menores

Asiacute el Coacutedigo Civil al regular la adquisicioacuten de la nacionalidad esshypantildeola por residencia establece en su artiacuteculo 22 un plazo privilegiado de un antildeo de residencia legal para laquoel que haya estado sujeto legalmenshyte a tutela guarda o acogimiento de un ciudadano o institucioacuten espantildeoshyles durante dos antildeos consecutivos incluso si continuare en esta situashycioacuten en el momento de la solicitudraquo

Por su parte el artiacuteculo 42 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio por el que se aprueba el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenishyca 42000 modificada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre esshytablece que se concederaacute permiso de residencia permanente a los extranjeros laquoque al llegar a la mayoriacutea de edad hayan estado bajo la tushytela de una entidad puacuteblica espantildeola durante al menos los tres antildeos conshysecutivos inmediatamente anterioresraquo

De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo relevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado sometido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma

Pero en cualquier caso se deberaacute documentar al menor aun cuanshydo no se encuentre en este supuesto (plazo de 3 antildeos sujeto a tutela) por mandato del artiacuteculo 62 del Reglamento antes citado

Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima) no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro

Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos permisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plashyzos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tenshy

102



gan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactividad de la Administracioacuten

Como colofoacuten de cuanto se ha expuesto cabe sentildealar que el estudio realizado por esta Institucioacuten ha llevado a concluir que la mayoriacutea de los problemas que se plantean en buena medida traen causa ya de la descoshyordinacioacuten ya de falta de diligencia de las administraciones intervishynientes o bien obedecen a una rigidez a veces extrema en la aplicacioacuten de las normas

3 Recomendaciones

Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Delegacioacuten del Gobierno las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se estudien individual y objetivamente las distintas situashyciones de los menores no acompantildeados a fin de decidir si procede la reshyagrupacioacuten familiar con la intervencioacuten caso de ser necesario del sershyvicio exterior para suplir una eventual falta de colaboracioacuten o de actividad de las autoridades marroquiacutees

2 Que en tales casos se deje la debida constancia en el expedienshyte administrativo instruido al efecto de todas las actuaciones realizadas en orden a comprobar la situacioacuten socioeconoacutemica familiar los informes elaborados sobre la orientacioacuten y evolucioacuten del menor asiacute como las mashynifestaciones de eacuteste en relacioacuten con la posibilidad de retorno

3 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento se analishyce debidamente la situacioacuten antes de volver a adoptar una nueva decishysioacuten de reagrupacioacuten

4 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 En tal caso en el curso del exshypediente administrativo deberaacuten figurar especialmente los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptashycioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acadeacutemico o sus actitudes de capacitacioacuten profesional

5 Si una vez evaluada la situacioacuten del menor se acuerda la reashygrupacioacuten familiar y eacutesta fracasa que el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogimiento contabilice a todos los efectos para el coacutemshy

103



puto de nueve meses previsto para el otorgamiento del permiso de resishydencia al que alude el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio y el artiacuteculo 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Deshyrechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre

6 Que se deacute cuenta de todas las incidencias con la suficiente anteshylacioacuten al Ministerio Fiscal a fin de que eacuteste pueda realizar su funcioacuten de control de legalidad y pueda si lo estima pertinente plantear los recurshysos oportunos para la mejor defensa del superior intereacutes del menorraquo


Dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

104


Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados






105







La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de meshynores extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administratishyvas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distintas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las cirshycunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es ciershyto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio

La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intershyvinientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibishydas formuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se enshy

106



cuentran los menores asiacute como por ciudadanos particulares directashymente afectados por distintas causas han permitido que esta Institushycioacuten aprecie la existencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionashydo Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarse decisiones que pueden menoscabar el inteshyreacutes superior del nintildeo


El anaacutelisis realizado aborda aspectos que se encuentran fuera de la competencia de esa Consejeriacutea Sin embargo se ha considerado proceshydente remitir a V E el estudio completo particularizando uacutenicamente al final del presente escrito las recomendaciones que esta Institucioacuten ha considerado procedente formular a esa Consejeriacutea en funcioacuten del aacutembishyto competencial que la legislacioacuten atribuye a los servicios de proteccioacuten de menores




107



Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes



laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se ponshydraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Docushymentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las Embashyjadas y Consulados correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los menores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera representacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteshyrioresraquo

Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su defecshyto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus familiares no van a ser objeto de persecucioacuten

Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio acshytualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar

108




De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshynes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran

En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de Melilla sobre las actuaciones realizadas para reashygrupar a menores no se haga alusioacuten a las investigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los sershyvicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de origen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a contactos mantenidos con deshyterminada organizacioacuten no gubernamental marroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a deshyvolver para comprobar que no existe situacioacuten de riesgo o peligro para eacuteste






1 agosto 2001



El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten

109



de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en el que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia

La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cual seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro


laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisposhynible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarroshyllo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su aparshytado 4 ldquoA estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteshyblicosrdquoraquo


laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogimiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidido por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier

110



resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del fashyvor minoris consagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamenshyte afianzadaraquo

Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishytario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)

a) laquoVisto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Conshysejeriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unidad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como pershysona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroshyquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al obshyjeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo suspendida de facto o en su caso si las condiciones o circunsshytancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convivencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho inshyterno de su paiacutesraquo

b) laquoDe su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridashydes marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convishyvencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo inshytegralrdquoraquo

Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relacioshynes paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo

111



mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanshyto las normas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el correspondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decishysioacuten maacutes acertada





Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashy

112



triacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tamshybieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del favor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales

Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshymas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista

Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente

laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este Centro representa en ese lugar al Estado Marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo


laquoEste Centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las autoridades fronterizas de aqueacutel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisshydiccioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo acshytos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo

Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada

113



caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor


Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshyrio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida

Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La seshygunda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenica consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regreshysar


Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mayor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacutecil deshyducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos menores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo pueshyde conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute reshysolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la situacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos

No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishy

114



tuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice

laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo


laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del meshynor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el citado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo

Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto

115



como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo

Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo



13 Procedimiento

El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones

Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshy

116



terio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo


Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor


laquo1 Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten

2 A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor



laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del juez de meshynores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judiciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo

117



incoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente substanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este Ministerio Puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo




Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la participacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacuteticas esshypantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores


Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhy

118



nerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor


En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un informe unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el mismo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuada al caso





Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten4 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de


119



Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado

Finalmente el Reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fijado en nueve meses

Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal doshycumentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este escrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territoshyrio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos




120





El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashydo hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos




121








De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo reshylevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado soshymetido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma


Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima)

122



no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro

Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos pershymisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plazos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tengan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactishyvidad de la Administracioacuten


3 Recomendaciones

Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Consejeshyriacutea las siguientes recomendaciones

laquo1 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento mdashcon independencia de que la repatriacioacuten haya sido acordada por la autorishydad competente de conformidad con el informe de los Servicios de Proshyteccioacuten de Menores o nomdash se analice debidamente la situacioacuten y se emishyta nuevo informe en el que se indique si procederiacutea o no un nuevo intento de reagrupacioacuten a juicio de esa Administracioacuten

2 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio En tal caso esa Administracioacuten deberiacutea consignar en su informe de forma especial los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptacioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acashydeacutemico o sus aptitudes de capacitacioacuten profesional

3 Que si transcurrido el plazo de nueve meses previsto por el arshytiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 para el otorgamiento del permiso de

123



residencia el menor no contara con dicho permiso se inste por esa Conshysejeriacutea tal concesioacuten considerando incluido dentro del coacutemputo de los nueve meses el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogishymiento por la ejecucioacuten de la reagrupacioacuten familiar

4 Que se informe a los interesados sobre la posibilidad de tramishytar la nacionalidad espantildeola a aquellos menores que cumplan los requishysitos previstos por la legislacioacuten vigenteraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

124


Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico



En dicho escrito se sentildeala que laquocuando el servicio de radar a reshyquerimiento del oacutergano instructor remite la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemeshytro vienen acompantildeados de un impreso de los utilizados por los servishycios de la Policiacutea Municipal para emitir los informes ratificadores proshypiamente dichos es decir aquellos en que el agente denunciante observoacute directamente el hecho en que la infraccioacuten consisteraquo

Asimismo se manifiesta que laquotal escrito aparece encabezado por las referencias del expediente entre las que se encuentra el nuacutemero del agente que incorporoacute los datos facilitados por el cinemoacutemetro firmando el mismo cualquiera de los agentes adscritos al Servicio de Radarraquo

Maacutes adelante se sentildeala que tal escrito laquono es un informe ratificador ni constituye prueba de nada se trata de un escrito sin relieve juriacutedico alguno cuya uacutenica y exclusiva funcioacuten es identificar el expediente a que se refiere la fotografiacutea y el certificado del cinemoacutemetroraquo

Por lo anterior esa corporacioacuten considera que laquono puede calificarse como irregularidad el hecho de que aparezca firmado por otro agente perteneciente al mismo servicio aunque dada la inadecuada utilizacioacuten de un impreso confeccionado para otros fines figure en el encabezashymiento como agente que suscribe el impropiamente denominado inforshyme mdashidentificado con su nuacutemero profesionalmdash el mismo que cumplishymentoacute el boletiacuten de denuncia que no es el que firma tal escrito La

125



consignacioacuten del nuacutemero del agente que rellenoacute el boletiacuten de denuncia tiene como uacutenica finalidad aportar un dato maacutes de los que conforman la identificacioacuten completa del expediente toda vez que tal agente figura aunque a efectos meramente formales como denunciante No existe por tanto suplantacioacuten de personalidad ni falsedad alguna toda vez que el firmante como agente igualmente adscrito al servicio estaacute capacitado y legitimado para firmar tan irrelevante documento al disponer de la misma informacioacuten que el agente denunciante utilizoacute para cumplimentar el boletiacuten de denunciaraquo

En relacioacuten con dichas manifestaciones le recordamos una vez maacutes que en los referidos escritos se dice textualmente laquoEl policiacutea que susshycribe con nuacutemero profesional () firmante de la denuncia referenciada vistas las alegaciones que en el recurso o pliego de descargo hace el deshynunciado emite el siguiente informeraquo Por tanto difiacutecilmente pueden admitirse las alegaciones de esa corporacioacuten en el sentido de que los dashytos identificadores del agente que figura en el encabezamiento del esshycrito son los del que extendioacute el boletiacuten de denuncia pero no los del firshymante del escrito

Por otra parte le recordamos que en nuestro escrito de 4 de julio de 2001 se sentildealaba que tanto en las denuncias de los expedientes 686817497 y 686971930 en las que figura como denunciante el agente con nuacutemero profesional () como en el informe de ratificacioacuten del expeshydiente 686971930 suscrito por el mismo agente las firmas son semeshyjantes pero en el informe de ratificacioacuten del expediente 686817497 a pesar de que se indica que lo suscribe el policiacutea con el mismo nuacutemero profesional la firma estampada no tiene similitud alguna con la que fishygura en los documentos citados anteriormente Esta misma disparidad entre las firmas puede apreciarse en la denuncia y en el informe de rashytificacioacuten del expediente 686965668 a pesar de indicarse que ambos doshycumentos estaacuten suscritos por el policiacutea con nuacutemero profesional ()

En consecuencia esta Institucioacuten no puede compartir el criterio de esa corporacioacuten cuando considera irrelevante que algunos documentos incorporados por los Servicios de la Policiacutea Municipal a los expedientes sancionadores esteacuten firmados por agentes distintos a aquellos que el mismo documento identifica como el que lo suscribe y entiende que es una grave irregularidad la utilizacioacuten de modelos que expresan algo rashydicalmente distinto a lo que seguacuten afirma esa corporacioacuten se pretende manifestar

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E

126



laquo1 Que se adopten las medidas oportunas para erradicar la praacutecshytica de los agentes de la Policiacutea Municipal consistente en firmar docushymentos en cuyo encabezamiento se hace constar que los suscribe un agente distinto de aquel que lo firma efectivamente con independencia de la naturaleza de dicho documento y de si es o no necesario para la vaacuteshylida tramitacioacuten de un expediente sancionador

2 Que los servicios de la Policiacutea Municipal no utilicen en ninguacuten caso los impresos que se usan para emitir los informes ratificadores de los agentes denunciantes cuando lo que se pretende no es ratificar una denuncia sino remitir la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemetroraquo



127



Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al intentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada de oficio por esta Institucioacuten y registrada con el nuacutemero arriba indicado en relacioacuten con la situacioacuten de 44 inmigrantes que pershymanecieron durante toda la noche del pasado diacutea 27 de julio en la comishysariacutea de Motril

Del contenido de dicho informe se desprende que como consecuenshycia del aumento de llegada de inmigrantes que en el curso del pasado antildeo pretendieron su entrada irregular al paiacutes arribando en pateras a las costas granadinas por parte de esa Administracioacuten se realizoacute un imporshytante esfuerzo para la adecuacioacuten de locales que permitieran la debida acogida de estos extranjeros en condiciones dignas

En este sentido en el informe enviado se sentildeala que tras la realizashycioacuten de diversas gestiones con el Ayuntamiento de Motril se procedioacute al acondicionamiento de un local cedido por la Cruz Roja en la localidad de Torrenueva habieacutendose acometido las correspondientes obras de reforshyma para la adecuacioacuten del recinto lo que seguacuten sus previsiones permitishyriacutea la acogida de unas treinta personas

No obstante lo anterior en esa misma comunicacioacuten se poniacutea de mashynifiesto que dadas las previsiones del posible crecimiento de este fenoacuteshymeno migratorio se estaba gestionando ante la Gerencia de Infraesshytructura y Equipamiento de la Defensa de Andaluciacutea la cesioacuten del edificio de la antigua Ayudantiacutea de Marina y en caso de que pudiera disshyponerse del mismo se informaba de la necesidad de realizar alguna obra de adecentamiento

129



A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha considerado convenienshyte dejar transcurrir un tiempo prudencial a la espera de obtener una inshyformacioacuten maacutes precisa acerca del resultado de dichas gestiones intereshysando conocer las instalaciones con las que actualmente se cuenta para albergar de modo idoacuteneo a los extranjeros que pretenden su entrada irregular por esas costas granadinas asiacute como si a juicio de V E las misshymas resultan suficientes para tal fin

Por otra parte y en relacioacuten a la detencioacuten de los referidos 44 ciushydadanos marroquiacutees se pone de manifiesto en el informe enviado por V E que en ninguacuten caso hubo mal trato si bien para evitar fugas o cualshyquier otra situacioacuten de tensioacuten se sentildeala que por parte de las autoridashydes policiales se utilizaron lazos de seguridad para unir las muntildeecas de estas personas de dos en dos ubicaacutendolos en un lugar semicubierto con colchonetas y alimentos suficientes

De igual manera por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se indishyca que para la custodia de los detenidos se destinaron cuatro funcionashyrios de Policiacutea y un miembro de la Guardia Civil por ser eacuteste el uacutenico personal disponible en aquel momento al encontrarse el resto de funshycionarios dedicados a un problema de orden puacuteblico existente en la feshycha de la detencioacuten

En lo que se refiere a esta uacuteltima cuestioacuten esta Institucioacuten se ve en la necesidad de dar traslado a V E de su discrepancia con el uso de los medios coercitivos aplicados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la custodia de estos ciudadanos

Asiacute se ha de sentildealar que de los datos enviados no parece desprenshyderse que el nuacutemero de agentes de la autoridad destinado a la vigilanshycia de estos inmigrantes resultara insuficiente para el ejercicio de tales funciones ya que cada uno de ellos custodiaba a un nuacutemero aproximado de nueve detenidos de lo que no puede deducirse que las posibilidades de evasioacuten resultaran alarmantemente significativas ni justificasen a juicio de esta Institucioacuten la necesidad de inmovilizar con cuerdas las manos de estos ciudadanos

A este respecto resulta preciso recordar que acorde con lo dispuesto en el artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el tratamiento a los detenidos debe realizarse con pleno respeto al honor y la dignidad de las personas debiendo adecuarse en todo momento la actuacioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a los principios de congruencia oportunidad y proporcionalidad en la utilizacioacuten de las medidas coercitivas que resulten precisas para el cumplimiento de sus funciones de custodia y vigilancia

130



En consecuencia de los datos enviados no puede considerarse que concurriesen unas circunstancias especialmente graves que justificasen el uso de las medidas de inmovilizacioacuten empleada sin que la falta de poshysibilidad de refuerzo de la dotacioacuten policial en aquel momento pueda tampoco justificar el empleo de dicha medida al no resultar eacutesta proshyporcionada al potencial riesgo de fuga que pretendiacutea evitarse y existir un nuacutemero suficiente de agentes encargados de su vigilancia

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecishydo en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno se impartan las instrucciones oportunas a fin de que la detencioacuten de aquellas personas que pretendan su entrada ilegal por las costas granadinas se realice en la forma menos aflictiva posible para estos extremaacutendose las precauciones en su vigishylancia al objeto de que en la medida de lo posible pueda evitarse el uso de medidas coercitivas que pudieran no resultar acordes con las situashyciones de riesgo derivadas de su detencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Coshymunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea

131



Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acceso a la Universidad


Se ha recibido escrito de V E (srf ALRJTR) referente a la queshyja Q0108660 formulada ante esta Institucioacuten por don ()

Constituye el objeto de esta de queja la denegacioacuten de esa autorishydad educativa en conceder al reclamante autorizacioacuten para asistir a las pruebas de acceso a la Universidad que fueron convocadas para los meshyses de junio y de septiembre de 2001 por el Vicerrectorado de alumnos de la Universidad Complutense de Madrid denegacioacuten que confirmada mediante la resolucioacuten de un recurso de alzada interpuesto por el comshypareciente parece fundarse en criterios objetivos y razonables adopshytados por el Director del Aacuterea Territorial a quien corresponde pronunshyciarse sobre la solicitud del permiso cuestionado

En la medida en que dicho oacutergano tiene asignada la facultad anteshyriormente sentildealada y dado que la designacioacuten del reclamante como voshycal de las pruebas de acceso a la Universidad se encuentra diferida a la obtencioacuten del visado del director del Instituto conforme establecen las instrucciones generales del impreso de solicitud para intervenir en las pruebas de acceso citadas esta Institucioacuten no coincide con las objecioshynes realizadas por el promotor de esta queja al no observar elementos indicativos de una actuacioacuten arbitraria o discriminatoria por agravio comparativo en los teacuterminos en que se plantea

Sin embargo cuestioacuten distinta es la que se refiere a las objeciones que el interesado ha realizado respecto a la falta de informacioacuten de la decisioacuten adoptada por el director del instituto quien parece ser que al no notificarle las razones en que se fundaba la negativa a facilitarle el visto bueno le impidieron ejercer su derecho de defensa cuestioacuten eacutesta

133



uacuteltima que si bien no resulta vulneradora del derecho fundamental reshyconocido en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten habida cuenta de que a lo largo del procedimiento ha dispuesto el reclamante de la facultad legal de impugnar el acto administrativo que se discute ello no justifica la acshytuacioacuten del director del centro en relacioacuten al escrito que formuloacute en feshycha 5 de marzo de 2001

En efecto tal como afirma esa Consejeriacutea de Educacioacuten el citado Director no parece haber acertado en el procedimiento adecuado conshyfundiendo las finalidades de una mera certificacioacuten con la concesioacuten de un permiso para que el compareciente pudiera asistir a dichas pruebas por lo que coincidiendo con ese departamento educativo la negativa a facilitar el correspondiente visado solamente hubiera estado justificada si los datos que constaban en el certificado fueran manifiestamente inshyciertos

Sin embargo la aceptacioacuten de esa irregularidad procedimental no constituye seguacuten criterio de esta Institucioacuten un vicio invalidante de la actuacioacuten administrativa en cuanto a la cuestioacuten de fondo sobre la que se dirime esta queja referida a la denegacioacuten del mencionado permiso dado que seguacuten se desprende de los datos que obran en este expedienshyte aunque no se le hubiera concedido el mismo el citado profesor fue nombrado finalmente como vocal de un tribunal enervando asiacute las difishycultades aparentes que se presentaban al no haber aportado el visado que se le exigiacutea como condicioacuten necesaria para su participacioacuten

Afirmacioacuten la anterior que no impide que esta Institucioacuten aprecie con caraacutecter particular la existencia de una actuacioacuten irregular por parshyte del director del centro en los teacuterminos en que se ha descrito y con cashyraacutecter general la existencia de determinadas disfunciones en la gestioacuten o tramitacioacuten de estos procedimientos en los que se requiere la particishypacioacuten de los profesores para intervenir como vocales en las pruebas de acceso a la Universidad bien porque no existe una adecuada coordinashycioacuten en orden a no provocar una coincidencia de fechas en relacioacuten al hoshyrario lectivo bien porque resulta necesaria una normativa especiacutefica que permita conciliar los derechos e intereses juriacutedicos que se ventilan en estos procesos de seleccioacuten de vocales

Por lo expuesto al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oportunas para evitar estas irregularidades estableciendo un marco adecuado de coordinacioacuten administrativa para que la participacioacuten de los profesores al servicio de esa Comunidad autoacutenoma como vocales o miembros de trishy

134



bunales en pruebas o en procesos selectivos de cualquier naturaleza se realice a traveacutes del procedimiento debido sin mayores limitaciones que las que se impongan por la naturaleza y los fines a que tiende la accioacuten educativaraquo

Asimismo sobre la base del precitado artiacuteculo 30 se ha acordado formular ante V E el recordatorio del deber legal del director del IES () de () de visar las certificaciones y documentos oficiales del Instishytuto en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 30i) del Real Decreto 831996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento Orgaacutenico de los Institutos de Educacioacuten Secundaria


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten de la Comunidad de Madrid

135



Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranjeros (CIE)


Como V E sin duda conoce el Defensor del Pueblo ha venido reshyflejando en sus sucesivos informes anuales elevados a las Cortes Geneshyrales su preocupacioacuten por los centros de internamiento de extranjeros reclamando en todos ellos la adecuacioacuten de sus instalaciones y la regushylacioacuten de sus normas internas de funcionamiento

Fruto de la insistencia de esta Institucioacuten fue la aprobacioacuten de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionashymiento y reacutegimen interior de los centros de internamiento de extranjeshyros hasta ese momento carentes de una normativa especiacutefica que desashyrrollara las previsiones legales

La citada Orden estableciacutea en su disposicioacuten transitoria uacutenica la adecuacioacuten de los distintos centros de internamiento de extranjeros a los requisitos de organizacioacuten reacutegimen interno y demaacutes disposiciones previstas en dicha norma en el plazo de dos antildeos a contar desde su enshytrada en vigor teniendo para ello en cuenta las previsiones presupuesshytarias

Asimismo el Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre regula de modo especiacutefico en sus artiacuteculos 127 a 132 las condishyciones del ingreso reacutegimen interno de los centros y asistencia sanitaria y social disponiendo que el Ministerio del Interior dictaraacute las normas que se consideren en su caso necesarias para regular el funcionamienshy

137



to interno de dichos centros en desarrollo de lo dispuesto en ese reglashymento

De igual modo resulta preciso subrayar que el artiacuteculo 127 del citashydo Real Decreto establece en su apartado 7 que laquolas personas ingresashydas en centros de internamiento de caraacutecter no penitenciario gozaraacuten durante el mismo de los derechos no afectados por la medida judicial de internamientoraquo lo que supone que dicha medida debe realizarse de la forma menos aflictiva para los extranjeros objeto de internamiento

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha venido visitando los disshytintos centros de internamiento de Madrid Barcelona Murcia Valencia Las Palmas de Gran Canaria y Maacutelaga asiacute como la antigua terminal del Aeropuerto de Fuerteventura que en la praacutectica funciona como centro de internamiento desde finales del antildeo 2000 hasta febrero del antildeo 2002 inclusive al objeto de comprobar las actuaciones realizadas por la Adshyministracioacuten para el debido cumplimiento de la vigente normativa en reshylacioacuten con los internamientos de extranjeros

En el curso de estas visitas se ha podido constatar la existencia de importantes deficiencias que afectan tanto a la infraestructura y dotashycioacuten de los centros como a sus normas de funcionamiento y reacutegimen inshyterior lo que ha motivado que esta Institucioacuten considere necesario dar traslado a V E de las consideraciones que a continuacioacuten se detallan a fin de que se adopten las medidas necesarias para su urgente subsanashycioacuten

1 Centro de Internamiento de Extranjeros de Tacona en Madrid

Este centro no reuacutene en modo alguno las condiciones para la estanshycia de extranjeros Su ubicacioacuten en los soacutetanos de unas dependencias policiales sin luz natural ni ventilacioacuten con techos excesivamente bajos en algunos tramos celdas inapropiadas y ausencia total de lugares idoacuteshyneos para el esparcimiento impide que pueda albergar dignamente a los internos

En el curso de la visita realizada a principios del antildeo 2002 pudo constatarse que por lo que se refiere a las celdas en las que se aloja a los extranjeros tanto su mantenimiento como el estado de las mismas reshysulta muy precario Algunas de las literas no tienen mantas y muchos colchones de espuma se encuentran rotos contando ademaacutes con unos lashyvabos con espejos deteriorados sin taquillas para la ropa de los intershynos que en ocasiones cuelgan sus pertenencias con un cordel con el que unen las literas

138



Las instalaciones destinadas a la higiene de los extranjeros son noshytoriamente deficientes 6 duchas y 2 inodoros para los hombres asiacute como 4 duchas y 4 inodoros con 2 lavabos para mujeres lo que claramente reshysulta escaso respecto al total de 150 extranjeros que teoacutericamente pueshyden llegar a encontrarse internos Las duchas carecen de cortinas o puertas que preserven la intimidad ni de espejo o cualquier otro eleshymento de aseo no siendo bueno el estado general de su limpieza

Tan solo se dispensa a los internos jaboacuten o gel a granel pero no se les facilita champuacute para el cabello ni cepillo o pasta de dientes utensishylios que tienen que comprar en el exterior si tienen recursos econoacuteshymicos o bien obtenerlos por medio del favor de alguacuten familiar o amigo

La limpieza general del centro estaacute contratada por un servicio exshyterno acudiendo diariamente tres trabajadoras a desempentildear dichas lashybores Pese a ello no se observa una esmerada limpieza de los espacios comunes ni de las celdas duchas y aseos

La sala de estar uacutenico lugar de recreo de los internos tiene un moshybiliario de bancos corridos y mesas carente de suficiente luz natural y de espacio sin apenas elementos de ocio tan solo unos pocos juegos de damas y televisioacuten

El patio de este centro de internamiento consiste en un recinto cuashydrado de medianas dimensiones al que tienen acceso los internos exclushysivamente unas horas por la mantildeana y media por la tarde resultando un lugar inapropiado para el fin que se pretende y notoriamente escaso el tiempo destinado a dichas salidas

Este patio se encuentra cubierto de una techumbre de plaacutestico que seguacuten la informacioacuten obtenida es excesivamente caluroso en verano por lo que apenas es utilizado en esas fechas ni presta suficiente cobijo para el friacuteo y la lluvia del invierno Asimismo se informoacute a esta Institushycioacuten de la imposibilidad de su ampliacioacuten al no haber espacio fiacutesico para ello

Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria como V E conoce el artiacuteculo 1311 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio exige la exisshytencia en cada centro de un servicio sanitario con disponibilidad de pershysonal instrumental y equipamiento necesario para la atencioacuten permashynente y de urgencia de los internos

No obstante lo anterior en el centro de internamiento al que se vieshyne haciendo mencioacuten el servicio meacutedico lo presta el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de policiacutea en horario de mantildeana sin que se cuente con ninguacuten otro personal sanitario De igual modo existe una

139



completa carencia de instrumental y medicamentos adecuados tan solo medicinas baacutesicas por lo que las revisiones que se realizan son muy preshycarias y el servicio dispensado miacutenimo desviaacutendose a los internos al centro hospitalario Gregorio Marantildeoacuten siempre que se observa cualshyquier dolencia que precise tratamiento

En el curso de la visita de la Institucioacuten el facultativo que en aquel momento atendiacutea a los extranjeros se quejoacute de la absoluta falta de meshydios el elevado nuacutemero de internos que debiacutea visitar el friacuteo existente en la consulta y las iacutenfimas condiciones para realizar los correspondientes reconocimientos

De igual modo el Reglamento de Extranjeriacutea dispone que los exshytranjeros en el momento del ingreso seraacuten sometidos a un examen meacuteshydico por el servicio sanitario del centro si bien debido a la insuficiencia de medios materiales y personales con los que se cuenta tan solo se practica una exploracioacuten baacutesica al extranjero sin que se realice ninguacuten reconocimiento a fondo Tampoco existe tratamiento alguno en los casos de enfermedades psiquiaacutetricas ni toxicomaniacuteas que son derivadas al hospital

Respecto del servicio de asistencia social de obligada existencia conforme a las previsiones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y del Real Decreto 8642001 de 20 de julio es preciso subrayar que en este centro de Madrid no desempentildea tales labores ninguna trabajashydora social sin que exista tampoco previsioacuten para su contratacioacuten

Es el propio director del centro el que atiende a los extranjeros por las tardes previa peticioacuten de hora y cursa las instancias y peticiones de los mismos con el exterior encargaacutendose igualmente de las compras de los artiacuteculos que eacutestos necesitan

En la mayoriacutea de las ocasiones los extranjeros objeto de internashymiento desean obtener un adecuado asesoramiento sobre su situacioacuten juriacutedica asistencia que nadie les presta al no colaborar tampoco con dishycho centro ninguna asociacioacuten ni personas voluntarias seguacuten se nos inshyformoacute por el director del centro

Este establecimiento tiene contratada una cocinera fija que elabora los menuacutes semanalmente habiendo optado por suprimir la carne de cershydo en todas la dietas para respetar las creencias religiosas de los ciushydadanos aacuterabes lo que repercute de modo negativo en los demaacutes intershynos

Por lo que se refiere a las actividades recreativas aparte del poco tiempo previsto para las salidas al patio que por sus extremas condicioshy

140



nes climatoloacutegicas no propicia su utilizacioacuten tampoco existe ninguna otra actividad para los internos Los juegos de mesa son miacutenimos y soacutelo cuentan con el aparato de televisioacuten como uacutenico recreo la pequentildea bishyblioteca instalada en el centro casi nunca se utiliza ni se informa por esshycrito a los internos de su existencia o posibilidades de su uso

Las visitas estaacuten reducidas a 10 minutos por interno debido al eleshyvado nuacutemero de peticiones tiempo eacuteste claramente insuficiente para lleshyvar a cabo tales entrevistas Existen soacutelo dos salas para locutorio que permanecen con la puerta abierta en el curso de los encuentros

Otro aspecto que resulta preciso resaltar es el referente a la dotashycioacuten de funcionarios adscritos a dicho centro cuatro o cinco funcionarios por turno con cinco turnos diarios Seguacuten la informacioacuten obtenida es neshycesario un refuerzo de personal debido a la conflictividad que en ocasioshynes genera la existencia de grupos de extranjeros de una misma nashycionalidad unido a la obsolescencia de las caacutemaras de televisioacuten con las que se vigila a los internos

Igualmente es preciso hacer mencioacuten a las normas de reacutegimen inteshyrior que a juicio de esta Institucioacuten resultan poco flexibles ya que tan solo se permite a los internos unos escasos momentos de patio por lo que raramente ven la luz del diacutea durante su internamiento asiacute como tiempo de permanencia en las celdas que tampoco resultan adecuadas para el descanso ni la lectura La mayoriacutea del diacutea lo pasan por tanto en la sala de ocio lo que supone la masificacioacuten de un espacio que tampoco tiene luz ni ventilacioacuten

Por uacuteltimo esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de la existencia de un proyecto de rehabilitacioacuten del hospital penitenciario de Carabanshychel para el completo traslado de este centro si bien no se tiene consshytancia de la situacioacuten en que pudiera encontrarse dicho plan

2 Centro de Internamiento de Extranjeros de La Verneda en Barcelona

Tambieacuten este centro se encuentra ubicado en la planta soacutetano de un edificio policial del centro de la ciudad motivo por el cual carece de ilushyminacioacuten y ventilacioacuten suficiente para una estancia idoacutenea de los exshytranjeros

Las celdas se encuentran amuebladas con un mobiliario obsoleto con literas metaacutelicas sin taquillas para la ropa resultando igualmente insuficiente los bantildeos y duchas del edificio para la totalidad de internos alliacute ingresados

141



Los internos del centro expresaron su descontento por la falta de tiempo que se les concede para realizar su higiene personal consistente en una hora despueacutes de la siesta resultando ello insuficiente al existir solamente 4 duchas para los 33 internos en aquel momento ingresados

En el curso de la visita se pudo comprobar la efectiva insuficiencia de duchas asiacute como el dudoso estado de limpieza de la ropa de cama y toallas

La sala de estar es de dimensiones aceptables pero carece de sufishyciente luz natural Cuenta exclusivamente con una televisioacuten sin que exista ninguacuten otro utensilio de recreo que pueda ser utilizado por los hombres y mujeres que acuden a la misma

Hace unos antildeos se habilitoacute un patio destinado a la salida diaria de los internos Sin perjuicio de reconocer la mejora que ello ha supuesto hay que sentildealar que el mismo es notoriamente precario de miacutenimas dimenshysiones lo que impide el normal paseo asiacute como la realizacioacuten de cualshyquier otro ejercicio de gimnasia Se encuentra medio cubierto por unas planchas metaacutelicas que supuestamente preservan la intimidad de los inshyternos respecto de los vecinos proacuteximos al edificio si bien ello produce un efecto de encarcelamiento

A su ingreso en el centro se informa a los internos de sus derechos y deberes No obstante el boletiacuten informativo que se les facilita estaacute exshyclusivamente redactado en castellano por lo que no puede ser comprenshydido por aquellos extranjeros que desconocen la lengua De igual modo se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquishyllas dejaacutendoles que conserven soacutelo la ropa imprescindible para su esshytancia en el centro justificando los funcionarios tal exigencia por motishyvos de seguridad para evitar posibles robos A juicio de esta Institucioacuten tal exigencia no resulta proporcionada en relacioacuten con el motivo alegado para su adopcioacuten

Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria eacutesta es dispensada diashyriamente por el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de poshyliciacutea Los extranjeros internos en el momento de la visita pusieron de manifiesto su malestar generalizado por la atencioacuten meacutedica que se les prestaba fundando la mayor parte de sus quejas en la falta de tiempo empleado en las consultas meacutedicas que solicitaban asiacute como que siemshypre se les prescribiacutea el mismo medicamento para muy distintas dolenshycias

Seguacuten la informacioacuten recabada la asistencia social se ha venido cushybriendo de modo esporaacutedico con contratos laborales sin que en el mes de noviembre del antildeo 2000 fecha en que fue visitado el centro de La Vershy

142



neda existiese ninguacuten trabajador que realizara estas labores ni hubieshyse alguna previsioacuten respecto de su eventual cobertura Como resultado los internos se encontraban por completo desasistidos al no existir tamshypoco ninguna asociacioacuten o voluntario que colaborase con el establecishymiento

Por lo que respecta a la alimentacioacuten tambieacuten plantearon los intershynos una queja formal respecto de la baja calidad de la comida asiacute como de la reiteracioacuten de los menuacutes que se les dispensaban

En relacioacuten a los menuacutes se participoacute a esta Institucioacuten que con el fin de adecuarlos a las creencias religiosas se realizaba un solo menuacute en el que se excluiacutea la carne de cerdo pese a que en el momento de la visita no se encontraba internado ninguacuten ciudadano de origen aacuterabe De la coshypia de los menuacutes obtenida se constatoacute que la comida maacutes frecuente era el pescado que se repetiacutea de modo poco adecuado para la alimentacioacuten de los joacutevenes en aquel momento ingresados

El horario de actividades se encontraba reflejado por escrito tamshybieacuten exclusivamente en castellano mostrando los internos su total disshycrepancia con la obligatoriedad de volver a sus celdas tras la comida para realizar la siesta cerraacutendoseles con llave en sus habitaciones

Igualmente los internos manifestaron que durante su estancia en la zona de recreo permanece cerrado el acceso a celdas y aseos siendo neshycesario llamar al funcionario para acudir al aseo

De los datos facilitados por los internos se comproboacute que no existiacutea en aquella fecha ninguacuten mecanismo previsto para cursar peticiones o instancias al exterior siendo los propios funcionarios encargados de su custodia los que enviaban por correo tales peticiones sin dejar constanshycia alguna de su gestioacuten lo que despertaba una loacutegica desconfianza y malestar entre los extranjeros

Resulta preciso hacer especial mencioacuten al elevado nuacutemero de reclashymaciones formuladas por los internos a los asesores de esta Institucioacuten en relacioacuten con el funcionamiento general del centro tanto en lo relatishyvo a los aspectos alimenticios como higieacutenicos meacutedicos asistenciales luacutedicos y en especial en lo referente a la rigidez de las normas de reacutegishymen interno cuya estricta obligatoriedad desencadenaba en el momenshyto de la visita una alarmante situacioacuten de tensioacuten

Por uacuteltimo y no por ello menos trascendente es necesario sentildealar que durante la visita realizada se constatoacute que la direccioacuten del centro no designaba a los internos por sus nombres sino por un nuacutemero que preshyviamente les habiacutea asignado

143



Esta praacutectica es absolutamente contraria a la dignidad humana e incluso se encuentra expresamente contemplada en el artiacuteculo 3 de la Ley Orgaacutenica 179 de 26 de septiembre General Penitenciaria a cuyo tenor laquoel interno tiene derecho a ser designado por su propio nombreraquo

3 Centro de Internamiento de Extranjeros de Murcia

Ubicado en la planta baja de un edificio que alberga otras depenshydencias policiales tampoco este centro de internamiento reuacutene las conshydiciones miacutenimas para que la privacioacuten de libertad se realice del modo menos aflictivo posible para los internos

Las celdas de los extranjeros sin taquillas para la ropa y con una encimera metaacutelica con un lavabo y espejo se encuentran en un deficienshyte estado de conservacioacuten pese a estar provistas de un sistema de aire acondicionado obligado por las condiciones climatoloacutegicas de esa localishydad

Al igual que en los otros centros ya mencionados los internos disshyponen exclusivamente de la sala de estar como espacio recreativo con escasos juegos de mesas facilitados por organizaciones no gubernamenshytales En esta sala existe un teleacutefono puacuteblico desde el que se pueden efectuar llamadas pero no recibirlas para impedir que se realicen llashymadas a cobro revertido A juicio de esta Institucioacuten deberiacutean estushydiarse las posibilidades teacutecnicas para que auacuten impidiendo las llamadas a cobro revertido no se limite a los internos sus contactos con el exteshyrior

Se permite la utilizacioacuten del patio soacutelo durante una hora por la mashyntildeana en el horario de limpieza de las celdas La razoacuten aducida para un reacutegimen tan estricto es la escasez de funcionarios que vigilan el patio ya que la escasa altura de los muros hace faacutecil la huida sin que la propia esshytructura del centro permita la elevacioacuten de estos muros

Esta restriccioacuten en la salida al patio repercute obviamente en el bienestar de los internos que se ven obligados a permanecer en el inteshyrior del recinto toda la tarde y parte de la mantildeana a consecuencia de un deacuteficit en la asignacioacuten de funcionarios que realicen las tareas de custoshydia

A su ingreso en el centro se les informa de sus derechos y deberes en impresos redactados en varios idiomas pero no se les facilita un hoshyrario de actividades por escrito y se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquillas dejaacutendoles que conserven la ropa imshyprescindible para sus estancia en el centro pretendiendo con ello evitar

144



robos praacutectica con la que como ya se ha indicado en el presente escrito no estaacute conforme esta Institucioacuten y que en todo caso podriacutea ser volunshytaria

Ninguacuten trabajador social desempentildea las obligadas labores en el censhytro suplieacutendose estas tareas con la buena voluntad de los funcionarios Por ello los extranjeros se encuentran sin ninguna asistencia contando tan soacutelo con la ayuda de un voluntario de Caacuteritas que se desplaza un diacutea a la semana y les orienta sobre su situacioacuten administrativa y juriacutedica No estaacute previsto el modo de cursar oficialmente las peticiones y quejas de los internos lo que realiza personalmente el propio director

Tampoco existe en este establecimiento un servicio sanitario propio ni facultativo o personal de enfermeriacutea o auxiliar que desempentildee estas labores lo que obliga a desplazar a los internos al hospital siempre que lo solicitan cualquiera que sea el tipo de dolencia

Seguacuten se informoacute a los asesores que visitaron el centro el desplazashymiento al centro hospitalario se realiza en el coche de la policiacutea con el interno esposado El tratamiento prescrito por los meacutedicos debe ser disshypensado por los propios funcionarios de policiacutea con los riesgos que ello implica por los posibles errores en la administracioacuten de medicamentos

La falta de meacutedico hace que las revisiones de entrada y salida del centro previstas en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y en el Real Decreto 8642001 de 20 de julio no se estuvieran realizando en el mes de marzo de 2001 fecha de la visita de esta Institucioacuten

Esta ausencia de facultativo repercute igualmente en la inspeccioacuten de alimentacioacuten de los internos sin que se estuviera realizando ninguacuten control sanitario sobre la dieta y menuacutes de los extranjeros en la fecha indicada

Seguacuten se informoacute a los asesores que giraron la visita al centro deshybido a la estructura del mismo no existe posibilidad de destinar ninguna dependencia al alojamiento de familias o de mujeres con nintildeos menores En las ocasiones en que se ha planteado tal situacioacuten el menor es conshyducido a un centro de acogida y se le traslada a diario al centro de inshyternamiento para que vea a su madre bien en la propia celda o en hall del centro No obstante lo anterior la habilitacioacuten de un espacio destishynado a tal fin resulta de obligado cumplimiento

Por otra parte las salas destinadas a las visitas tienen instaladas unas mamparas de cristal que imposibilitan todo contacto entre el inshyterno y sus familiares o letrados que deben utilizar un teleacutefono para sus comunicaciones A juicio de esta Institucioacuten esta praacutectica resulta exceshy

145



sivamente severa para las personas objeto de internamiento maacutexime teniendo en cuenta que la vigente Ley de Extranjeriacutea contempla como causa de expulsioacuten la mera estancia irregular por lo que pueden enconshytrarse internos ciudadanos que no revistan peligrosidad alguna

Tales separaciones existen solamente en este centro de extranjeros de Murcia sin que los problemas de seguridad puedan justificar por siacute solos la adopcioacuten de dicha medida

Para concluir la exposicioacuten de las deficiencias observadas en este esshytablecimiento se ha de sentildealar que de acuerdo con la informacioacuten obteshynida el presupuesto destinado a su mantenimiento es claramente insushyficiente Ello genera graves disfunciones tanto en lo que se refiere a la dotacioacuten de funcionarios como a los servicios con los que deberiacutea contar dicho centro resultando especialmente urgente la provisioacuten de plazas de meacutedico y de personal sanitario asiacute como de asistente social

4 Centro de Internamiento de Extranjeros de Zapadores en Valencia

Situado en unos antiguos cuarteles policiales parcialmente rehabilishytados resulta preciso sentildealar que tras la visita realizada en el mes de marzo de 2001 esta Institucioacuten ha concluido que dicho recinto carece igualmente de las condiciones deseables para alojar a los extranjeros objeto de expulsioacuten

El estado general de limpieza observado en el establecimiento esshypecialmente en los bantildeos era muy deficiente No existe maacutes lugar de esshyparcimiento que la sala de estar y un patio exterior El mobiliario de las zonas comunes es precario y no existen juegos de mesa o entretenishymiento de ninguacuten tipo

A los internos no se les suministra para su aseo personal maacutes que jaboacuten de mala calidad y toallas que son lavadas una vez por semana sin ninguacuten otro uacutetil de aseo especiacutefico En caso de precisarlos se pueden soshylicitar del personal que realiza los servicios de limpieza o de los funcioshynarios policiales que en su caso efectuacutean estas gestiones mediante su compra en el exterior como un favor

No existe en este centro ninguacuten espacio destinado a familias con hishyjos menores y seguacuten la informacioacuten recabada en las ocasiones en que se plantea tal situacioacuten se procede a su alojamiento en las celdas de la zona de mujeres separada de la zona de hombres por una reja metaacutelica Esta deficiencia deberiacutea subsanarse dotando al centro de un moacutedulo adecuashydo que garantice la unidad e intimidad familiar para todos aquellos cashy

146



sos en que el juez de menores autorice el internamiento de nintildeos en comshypantildeiacutea de sus padres

En el mes de marzo de 2001 el centro contaba con un servicio meacuteshydico integrado en los meses de invierno por un facultativo que atendiacutea a los internos por las mantildeanas y un enfermero que acudiacutea una hora por la tarde para facilitar el suministro de medicamentos Coincidiendo con el periodo estival el servicio se reforzaba con tres facultativos en turnos de mantildeana y tarde

Resulta igualmente imprescindible poner de manifiesto la ausencia de asistente social que en ocasiones ha sido proporcionado por la Conshysejeriacutea de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana pero que en el momento de la visita no era desempentildeado por ninguacuten trabajador No existen tampoco convenios de colaboracioacuten con organizaciones no gushybernamentales que pudieran suplir esta carencia

Existen unos impresos autocopiativos por triplicado para la presenshytacioacuten de peticiones y quejas que pueden formularse no soacutelo ante el dishyrector del centro sino tambieacuten ante el juez de instruccioacuten el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo asiacute como ante los organismos o institushyciones que considere oportuno el interno

Teniendo en cuenta que en muchos casos los referidos internos pueshyden estar interesados en la confidencialidad de su queja no parece oporshytuno que uno de los ejemplares de la peticioacuten quede en poder del centro En todo caso a criterio de esta Institucioacuten la direccioacuten deberaacute limitarshyse a dejar constancia de la expedicioacuten del documento al destinatario pero sin que para ello le resulte necesario conocer el contenido

Por uacuteltimo se ha de sentildealar que uno de los mayores problemas obshyservados en este centro ha sido la insuficiencia de dotacioacuten de funcionashyrios adscritos al mismo Prestan servicios un total de 8 funcionarios disshytribuidos en tres turnos de 8 horas permaneciendo siempre uno de ellos en el control de entrada al establecimiento De acuerdo con la informashycioacuten recibida esta previsioacuten puede resultar escasa para la vigilancia de los internos maacutexime cuando el centro cuenta con 68 plazas y suele estar al completo

5 Centro de Internamiento de Barranco Seco en Las Palmas de Gran Canaria

Pese a que la propia estructura del centro de forma tubular y sin ascensor no reviste unas condiciones oacuteptimas de habitabilidad hay que precisar que el establecimiento cuenta con luz natural y ventilacioacuten asiacute

147



como con diversos patios amplios al aire libre para el esparcimiento y reshycreo de los internos

No obstante en el momento de la visita en el mes de noviembre de 2000 se informoacute a los asesores de esta Institucioacuten de la aprobacioacuten de un proyecto de ampliacioacuten del centro que comenzoacute a principios del antildeo 2001 y que teniacutea por objeto duplicar su capacidad y crear nuevos espashycios necesarios tales como el destinado a la sala de visitas que hasta ese momento consistiacutea solamente en un pasillo alargado claramente insufishyciente para esa actividad

Tras el ingreso se realiza a todos los extranjeros un reconocimiento meacutedico Diariamente los internos son visitados por un meacutedico que pasa consulta y les dispensa las medicinas de primera necesidad prescrishybiendo su traslado al hospital en aquellos supuestos en los que la situashycioacuten del paciente pudiera revestir alguna gravedad

Si bien en este centro se encuentran ingresadas un elevado nuacutemero de mujeres 18 subsaharianas en el momento de la visita no se observoacute la presencia de ninguna funcionaria para la atencioacuten de las mismas

En la fecha sentildealada el centro de extranjeros careciacutea de asistente social mantenieacutendose no obstante contactos frecuentes con una relishygiosa que visitaba a los internos y con Cruz Roja que facilitaba ropa y medicinas asiacute como asistencia juriacutedica o cualquier otro tipo de orientashycioacuten o informacioacuten respecto de su situacioacuten en Espantildea labores que clashyramente deben ser realizadas por el correspondiente trabajador social

Por uacuteltimo en relacioacuten con este centro se ha de sentildealar que seguacuten se pudo observar las normas de reacutegimen interior del mismo respetan de modo riguroso las previsiones legales El uacutenico derecho del que se ven privados los internos es el derecho ambulatorio permitieacutendose a eacutestos una resentildeable flexibilidad en cuanto a movimientos y actividades situashycioacuten esta que seriacutea deseable se implantase en los demaacutes centros de inshyternamiento de extranjeros

6 Centro de Internamiento de Extranjeros de Capuchinos en Maacutelaga

Las instalaciones del Centro de Internamiento de Extranjeros de la localidad de Maacutelaga se visitaron a finales del antildeo 2000 momento en el que el centro se encontraba cerrado debido a las obras de ampliacioacuten y remodelacioacuten que se preveiacutea estuviesen finalizadas en el curso del antildeo 2001

148



Seguacuten la informacioacuten recabada se esperaba que dichas obras pershymitiesen una separacioacuten absoluta entre las dependencias destinadas a hombres y mujeres tanto en patios como en los servicios y zonas comushynes Asimismo estaban acondicionaacutendose tres moacutedulos familiares para evitar la separacioacuten de matrimonios con hijos pequentildeos

Con la realizacioacuten de tales reformas se esperaba que se pudiesen alshybergar un total de cien personas asiacute como que se dotase a este estableshycimiento de unas adecuadas infraestructuras en sustitucioacuten de las obsoshyletas instalaciones con las que contaba

7 Centro de Internamiento de Fuerteventura

Si bien dicho recinto no reuacutene las miacutenimas condiciones para poder ser considerado como un centro de internamiento es preciso sentildealar que desde el antildeo 1999 ha venido funcionando como tal al encontrarse los ciudadanos alliacute internos privados de libertad en virtud de auto judicial en tanto se resuelve sobre su situacioacuten administrativa

Por tal motivo el Defensor del Pueblo ha visitado en distintas ocashysiones estas instalaciones habiendo reflejado en los informes anuales elevados a las Cortes Generales en los antildeos 1999 y 2000 las graves deshyficiencias observadas en el curso de tales visitas asiacute como la absoluta inadecuacioacuten de su estructura para una acogida digna de los inmigranshytes

Asimismo y como V E sin duda conoce el pasado diacutea 26 de febreshyro de 2002 la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute nueshyvamente a la isla de Fuerteventura para constatar los servicios de los que disponiacutean estas personas fundamentalmente juriacutedicos y sanitarios con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y en su Reglamento de desashyrrollo

En el curso de dicha visita se aprecioacute que el recinto en el que se alberga a los inmigrantes en Fuerteventura no habiacutea sido objeto de mejora alguna en el curso de estos uacuteltimos antildeos agravaacutendose la sishytuacioacuten debido al notable incremento en la llegada de pateras a la isla De igual modo pudo observarse que estas instalaciones no soacutelo inshycumplen con los requisitos que para los centros de internamiento de extranjeros exige la legislacioacuten vigente sino que carecen de los meshydios indispensables para la estancia de estas personas en condiciones aceptables

149



Por todo lo anterior y como V E conoceraacute en fecha 1 de marzo de 2002 se dirigioacute una recomendacioacuten5 al Ministro del Interior al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo con el nuacutemero de investigacioacuten de oficio F0200055 a fin de que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a esshytas islas removieacutendose los obstaacuteculos que pudieran dificultar la apertushyra de otro centro

De igual modo se ha recomendado que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanitaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forma prevista en la Ley

Seguacuten es de puacuteblico conocimiento el Presidente del Gobierno en el curso de la sesioacuten de control parlamentario del pasado diacutea 6 de marzo indicoacute que las recomendaciones emanadas de esta Institucioacuten en relashycioacuten con las instalaciones de Fuerteventura habiacutean sido aceptadas aunshyque esta Institucioacuten se encuentra a la espera de la formal comunicacioacuten por escrito si bien se tiene conocimiento del efectivo inicio de las obras de acondicionamiento del Cuartel laquoTeniente Coronel Valenzuelaraquo

Asimismo cuacutemplenos indicar a V E que en relacioacuten con este misshymo centro se ha procedido a iniciar la correspondiente investigacioacuten de oficio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes encontraacutendose igualmente esta Institucioacuten a la espera de recishybir la preceptiva contestacioacuten

Tras esta exposicioacuten de las importantes deficiencias apreciadas en el curso de nuestras visitas resulta imprescindible subrayar que si bien es cierto que la Administracioacuten ha realizado diversas mejoras en estos centros asiacute como determinadas obras de acondicionamiento y ampliashycioacuten en algunos de ellos es la propia concepcioacuten de eacutestos la que a juicio de esta Institucioacuten no se adapta al espiacuteritu que preside la Ley Orgaacutenishyca 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranshyjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley Orgaacutenishyca 82000 de 22 de diciembre ni a su Reglamento de desarrollo asiacute como tampoco a las disposiciones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999

En consecuencia esta Institucioacuten considera que deben continuar los esfuerzos de la Administracioacuten orientados a un cambio conceptual tanshy

5 Recomendacioacuten 172002 de este mismo volumen

150



to en la estructura como en la gestioacuten de los centros de internamiento A tal fin han de realizarse los esfuerzos presupuestarios que sean neceshysarios al objeto de sustituir las instalaciones actualmente existentes mediante la construccioacuten o el acondicionamiento de otras nuevas instashylaciones que permitan cumplir la medida de internamiento con pleno respeto de los derechos que a estas personas garantiza el ordenamiento juriacutedico

No obstante y en tanto se realicen dichas labores de acondicionashymiento esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue con caraacutecter urgente se proceshyda a la subsanacioacuten de las deficiencias observadas por esta Institucioacuten en el curso de sus visitas en relacioacuten con los diferentes centros de intershynamiento de extranjeros y que han quedado sentildealadas en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten

151



Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularshymente a territorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito la Asociacioacuten () con domicilio en () (Caacutediz) c ()

En el mismo se expone que uacuteltimamente se estaacuten incoando procedishymientos de expulsioacuten a extranjeros subsaharianos que son detenidos cuando pretenden entrar ilegalmente en Espantildea a traveacutes de la costa bien sea en las playas bien encontraacutendose a bordo de embarcaciones

Seguacuten se mantiene en el escrito recibido esta praacutectica supone un cambio de criterio de esa Administracioacuten dado que anteriormente se procediacutea a la devolucioacuten siempre que eacutesta era posible

La Asociacioacuten que promueve la presente queja considera que la trashymitacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los casos expuestos no se ajusshyta a Derecho por cuanto el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre establece en su apartado 2 que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranshyjeros en dos supuestos uno de ellos el contemplado en el apartado b) dice literalmente laquolos que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutesraquo

De la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten promotora de la queja se deduce que han planteado ante esa Subdelegacioacuten del Gobiershyno mediante escrito de 23 de noviembre de 2001 su disconformidad con la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los supuestos antes mencioshynados

153



La respuesta de esa Subdelegacioacuten al citado escrito mdashcuya copia tambieacuten nos ha remitido la Asociacioacuten citadamdash pone de manifiesto que se estaacute aplicando el artiacuteculo 571 de la Ley Orgaacutenica que preveacute la expulshysioacuten en el caso de que se cometa la infraccioacuten grave recogida en el aparshytado a) del artiacuteculo 53 laquoencontrarse irregularmente en territorio espashyntildeol por no haber obtenido o tener caducada maacutes de tres meses la proacuterroga de estancia la autorizacioacuten de residencia o documentos anaacuteloshygos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera soshylicitado la renovacioacuten de los mismos en el plazo previsto reglamentashyriamenteraquo

Continuacutea el escrito de esa Subdelegacioacuten sentildealando que

laquoEs evidente por tanto que los expedientes de expulsioacuten incoados con internamiento cautelar en un Centro de Internamiento de Extranshyjeros en el caso de entrada en Espantildea por lugar no habilitado sin disshyponer de documentacioacuten que permita la legal estancia o residencia en Espantildea estaacuten basados en un supuesto perfectamente tipificado en la Ley Orgaacutenica

Ademaacutes debe tenerse en cuenta que dichos internamientos han sido dispuestos con la pertinente autorizacioacuten judicial que ha velado igualmente por la legalidad de la medidaraquo

La Asociacioacuten promovente se muestra disconforme con la actuacioacuten administrativa insistiendo en la ilegalidad de la medida y solicita la inshytervencioacuten de esta Institucioacuten

Analizado el problema en profundidad y teniendo en cuenta que el escrito de esa Subdelegacioacuten permite conocer la posicioacuten que esa Admishynistracioacuten mantiene en este asunto esta Institucioacuten debe realizar las sishyguientes consideraciones

La legislacioacuten vigente en materia de extranjeriacutea establece una disshytincioacuten entre devolucioacuten y expulsioacuten en sus propias normas En efecto no soacutelo el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre antes citado dispone que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes sino que el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre sobre devoluciones establece en su apartado 1 que de conforshymidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 582 de la Ley Orgaacutenica antes cishytado no seraacute necesario expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranjeros que se hallen en alguno de los supuestos que se mencioshy

154



nan Entre dichos supuestos figura en el apartado b) laquoLos extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes consideraacutendose incluidos a estos efectos a los extranjeros ldquoque sean interceptados en la frontera en sus inmediaciones o en el interior del territorio nacional en traacutensito o en ruta sin cumplir con los requisitos de entradardquoraquo

La literalidad de los preceptos contenidos en la propia Ley Orgaacutenica y en el Reglamento de ejecucioacuten establecen cuaacuteles son los casos en los que se incoaraacute expediente de expulsioacuten y en cuaacuteles procede la devolucioacuten

Aun cuando la subsuncioacuten de determinados hechos en el apartado b) del artiacuteculo 582 planteaba alguacuten problema dado que se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes permitiendo suponer que su aplicacioacuten procede en aquellos casos en los cuales la persona se encuenshytra en la frontera y auacuten no ha accedido a territorio espantildeol lo cierto es que debemos concluir tras la aclaracioacuten efectuada por el Reglamento en su artiacuteculo 138b) antes transcrito que incluye a los que ya se encuentran fiacutesicamente en territorio espantildeol

Por otro lado de la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten proshymovente de la queja se deduce que en algunos casos se ha procedido a tramitar expedientes de expulsioacuten a inmigrantes que se encontraban a bordo de una embarcacioacuten

Conviene recordar finalmente que la entrada ilegal al territorio esshypantildeol no se recoge en el texto de la Ley Orgaacutenica vigente como infracshycioacuten lo que permite deducir que el legislador no ha considerado oportushyno la misma sancioacuten para dos conductas distintas

Resulta evidente que la expulsioacuten provoca perjuicios maacutes graves que la devolucioacuten al llevar aparejada la prohibicioacuten de entrada en el teshyrritorio nacional durante un periacuteodo de tiempo de tres a diez antildeos y tal prohibicioacuten como es sabido no se reduce a Espantildea sino a todos los paiacuteshyses que han suscrito los Acuerdos de Schengen

A juicio de esta Institucioacuten la medida de expulsioacuten no procede en los casos en los que se estaacute aplicando pero ademaacutes en el caso de los ciushydadanos subsaharianos la situacioacuten se agrava dado que en un alto porshycentaje la expulsioacuten viene resultando inejecutable

En consecuencia en los supuestos de ciudadanos extranjeros en los que se pone de manifiesto la imposibilidad de hacer efectiva la devolushycioacuten y tambieacuten la expulsioacuten lo procedente seriacutea a juicio de esta Institushycioacuten bien autorizar su estancia o residencia o bien notificar a los intereshysados la orden de salida del territorio espantildeol pero sin iniciar en el momento de su puesta en libertad un expediente de expulsioacuten La adopshy

155



cioacuten de una u otra medida deberaacute valorarse en funcioacuten de las circunsshytancias de cada caso

Hay que considerar que la imposibilidad de ejecutar la orden de deshyvolucioacuten o expulsioacuten se recoge en la normativa vigente en concreto en el artiacuteculo 1275 que preveacute la posibilidad de solicitar de la autoridad jushydicial la puesta en libertad cuando con anterioridad al transcurso del plazo maacuteximo de estancia en un centro de internamiento se tenga consshytancia de que la praacutectica de la expulsioacuten no podraacute llevarse a cabo

Por lo anterior la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los cashysos en los que no procede su aplicacioacuten produce uacutenicamente el efecto de perjudicar sus intereses pero tambieacuten supone una praacutectica que a juishycio de esta Institucioacuten no estaacute amparada por la normativa

A este respecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea aun cuando referida a la anterior normativa conshytiene en el fundamento juriacutedico tercero los siguientes pronunciamientos de indudable intereacutes

laquoPasando al examen de la cuestioacuten de fondo la parte actora alega sustancialmente que cuando el extranjero entre ilegalmente en territoshyrio nacional es decir sin cumplir los requisitos del artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica 785 y los requeridos en la seccioacuten tercera del capiacutetulo segunshydo del Real Decreto lo que procede es incoar un expediente de devolushycioacuten no de expulsioacuten

Debemos en primer teacutermino aclarar cuaacutel es el motivo por el que se abrioacute expediente al hoy recurrente y la causa de expulsioacuten que detershymina la expulsioacuten del mismo

Del expediente administrativo y de la resolucioacuten recurrida resulta que la expulsioacuten ha sido fundada en la Ley Orgaacutenica 785 de 1 de julio arshytiacuteculo 261 a) (encontrarse ilegalmente en territorio nacional por no haber obtenido la proacuterroga de estancia o en su caso el permiso de residencia cuando le fueren exigible) y en el apartado f) (carecer de medios iliacutecitos de vida) Sin embargo resulta probado que el sentildeor () fue detenido a las 2030 horas del diacutea 19 de los corriente (octubre de 1996) cuando fueron deshytectados varios inmigrantes por funcionarios de vigilancia aduanera a once millas frente al puerto de Maacutelaga a borde de una patera careciendo de documentacioacuten regular que le permita residir en Espantildea

En materia de sanciones administrativas se han de entender aplicashybles en cuanto ello sea posible los postulados o principios baacutesicos del Deshyrecho penal entre ellos loacutegicamente el principio de legalidad el de tipishycidad y el de presuncioacuten de inocencia En el supuesto que nos ocupa

156



efectivamente la Administracioacuten no debioacute incoar expediente sancionashydor puesto que la entrada ilegal en territorio nacional o por puesto no habilitado legalmente como frontera no es incardinable en el supuesto de estancia ilegal que supone al menos una correcta entrada en el terrishytorio que deviene posteriormente en aqueacutella al no obtener los documenshytos necesarios para permanecer en el paiacutes bien la proacuterroga de estancia o el permiso de residencia La entrada ilegal no encaja en el supuesto tiacuteshypico de infraccioacuten recogido en el apartado a) del artiacuteculo 261 de la Ley Orgaacutenica 71985 ni en ninguacuten otro de la misma disposicioacuten

Asiacute las cosas la sala no puede por menos que dar la razoacuten al recushyrrente en cuanto afirma que la conducta del sentildeor () no podiacutea dar lushygar a un expediente de expulsioacuten de caraacutecter sancionador pues lo proshycedente dada su entrada ilegal era la devolucioacuten por la simple orden del Subdelegado del Gobierno de acuerdo con el artiacuteculo 362 de la Ley Orshygaacutenica a que venimos haciendo referencia y de forma inmediata como tambieacuten se expresa en el artiacuteculo 1233 del Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica precitadaraquo

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I las siguientes recomendaciones

laquoQue por esa Subdelegacioacuten del Gobierno se proceda al archivo de los expedientes de expulsioacuten que se encuentran actualmente en traacutemishyte cuando las personas sobre las que recaen hayan sido detenidas inshytentando su entrada ilegal en territorio nacional o los hechos sean enshymarcables en el artiacuteculo 138b) del Real Decreto 8642001 de 20 de julio acordaacutendose si procede la devolucioacuten

Que habieacutendose acordado ya la expulsioacuten de alguacuten ciudadano exshytranjero en las circunstancias expresadas en el paacuterrafo anterior se dicshyten las instrucciones oportunas al objeto de anular los expedientes de expulsioacuten por no ajustarse a Derecho

Que encontraacutendose el extranjero en un centro de internamiento si se llega a la conclusioacuten antes del transcurso del plazo maacuteximo de estanshycia en el mismo de que el retorno es imposible se solicite la autorizacioacuten judicial para la puesta en libertad del extranjero de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 1275 del Real Decreto 8642001 de 20 de julioraquo

Madrid 1 de abril de 2002

Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Caacutediz

157



Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuashycioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inshymediato posterior a la Guerra Civil espantildeola


Ha comparecido ante esta Institucioacuten don () en nombre y represhysentacioacuten de la () con domicilio a efectos de notificacioacuten en la calle () de Madrid presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacutemeshyro arriba indicado

En el mismo expone que la citada asociacioacuten estaacute inscrita en el Reshygistro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior el 21 de ocshytubre de 1980 y sentildeala su disconformidad con la falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el procedo inmediato posterior a la Gueshyrra Civil espantildeola

Asimismo expone la vulneracioacuten de los principios constitucionales que supone la exclusioacuten de la masoneriacutea de las disposiciones que se han venido sucediendo desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute se han restituido los bienes y derechos del patrimonio sindical y de los partidos poliacuteticos dejando fuera de las normas incomprensiblemenshyte a la masoneriacutea

Admitida la queja se solicitoacute informe a la Direccioacuten General del Pashytrimonio del Estado quien indicoacute que para poder considerar el reconoshycimiento de la restitucioacuten patrimonial o indemnizacioacuten en su caso por las incautaciones realizadas en la Guerra Civil deberiacutea estar amparado por una ley Al ser la ausencia de disposicioacuten que reconozca el derecho

159



de la mencionada asociacioacuten a la restitucioacuten de sus bienes el motivo de la queja se solicitoacute una ampliacioacuten de informe en el que se comunicasen los motivos de la exclusioacuten de la () de la Ley 41986 de 8 de enero y de la Ley 431998 de 15 de diciembre asiacute como de la existencia de previshysiones para corregir esta situacioacuten

En el uacuteltimo escrito de la mencionada Direccioacuten General se sentildeala que ese centro directivo no puede facilitar informacioacuten alguna sobre los motivos de la exclusioacuten de la () de las leyes aprobadas para la devolushycioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil ni sobre las previsioshynes existentes para solucionar el problema

En la queja se plantean dos cuestiones diferentes una de caraacutecter general referida a la falta de devolucioacuten de un patrimonio y otra cuesshytioacuten concreta relativa a la actuacioacuten del Ministerio de Defensa respecto al inmueble sito en la c () de Santa Cruz de Tenerife cuya inscripcioacuten registral figuraba a nombre de la () problema que se va a plantear a dicho departamento ministerial

En cuanto a la primera cuestioacuten la actual situacioacuten de la ausencia de restitucioacuten de los bienes de la () que fueron incautados por el Estado en el ejercicio de una funcioacuten represora por sus opiniones poliacuteticas hay que tener en consideracioacuten que el artiacuteculo 33 de la Constitucioacuten Espashyntildeola establece el derecho a la propiedad privada y el apartado tercero dispone las garantiacuteas que deben existir para que se pueda privar a una persona singularmente de sus bienes o derechos

Tambieacuten el artiacuteculo 1 del Protocolo nuacutemero 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho de propiedad y exige ante todo y sobre todo que una injerencia de la autoridad puacuteblica en el disshyfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal es decir que uacutenicashymente se puede producir la misma si se da una causa justificada y siemshypre que medie la oportuna indemnizacioacuten

Por tanto la Ley preconstitucional de 1 de marzo de 1940 adolece de inconstitucionalidad sobrevenida seguacuten determina la disposicioacuten de-rogatoria 3ordf del citado texto constitucional a pesar de lo cual sus efecshytos continuacutean mantenieacutendose Dicha ley es arbitraria punitiva y discrishyminatoria sin embargo la instauracioacuten del reacutegimen democraacutetico con el consiguiente reconocimiento de los derechos y libertades fundamentashyles entre los que se encuentra el derecho de propiedad no ha supuesto en este caso la adaptacioacuten de dicha situacioacuten al orden juriacutedico vigente lo que no ha sido asiacute en otros supuestos similares como el de los sindicatos y partidos poliacuteticos

160



En la exposicioacuten de motivos de la ley 431998 de 15 de diciembre se sentildeala que superada la Guerra Civil y promulgada la Constitucioacuten Espashyntildeola de 1978 se han venido sucediendo decisiones de variada iacutendole enshycaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afecshytadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute las normas de amnistiacutea el reconocimiento de derechos asistenciales a las personas pertenecientes al ejeacutercito republicano o la restitucioacuten de bienes y derechos del denominado patrimonio sindical histoacuterico incautado a las organizaciones sindicales conforme a la Ley 41986 de 8 de enero

Continuacutea la citada Ley justificando la nueva medida adoptada dishyciendo que laquoEn la actualidad parece llegado el momento de avanzar en dicho proceso reparador creando el marco juriacutedico necesario para reinshytegrar a los partidos poliacuteticos los bienes y derechos de que fueron desshyposeiacutedos durante la Guerra Civil o al finalizar eacutesta en liacutenea con uno de los objetivos que inspiroacute nuestra actual Constitucioacuten de garantizar la convivencia de todos los espantildeoles superando las consecuencias de la Guerra Civil y en consonancia con el papel relevante que la misma otorshyga a los partidos poliacuteticos a los que incardina en la meacutedula del Estado democraacutetico mediante la precisioacuten de su concurrencia a la formacioacuten y manifestacioacuten de la voluntad popular lo que exige de ese Estado demoshycraacutetico un acto de justicia histoacuterica como es la devolucioacuten a los mismos de aquello que les fue arrebatado daacutendoles por otra parte un trato ideacutentico al ya dado en su diacutea a las organizaciones sindicalesraquo Estos rashyzonamientos son plenamente vaacutelidos e igualmente aplicables a la situashycioacuten de la () que aunque no constituye un partido poliacutetico no deja de ser una asociacioacuten que tambieacuten se encuentran recogidas en la Constitucioacuten como elementos de participacioacuten ciudadana

Por consiguiente se hace uso de la facultad conferida en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 319981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo efectuando a V E las siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas para sentar las bases norshymativas que permitan la devolucioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil a la masoneriacutea por tratarse de un acto de justicia histoacuterishycaraquo



161



Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceshyso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esshyteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de meshydidas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad individual


Acusamos recibo a su atento escrito (registro de salida nordm 6336) al que acompantildea el informe elaborado por la direccioacuten meacutedica del compleshyjo sanitario provincial de Plasencia en relacioacuten con el procedimiento seshyguido en dicho centro en los supuestos de utilizacioacuten de medios para la contencioacuten mecaacutenica de los enfermos ingresados

En la comunicacioacuten de esa Diputacioacuten provincial se diferencia entre el caraacutecter voluntario e involuntario del ingreso del paciente Se afirma en la primera de estas situaciones que se comunica al juzgado la resshytriccioacuten de la libertad y se modifica la naturaleza del ingreso que pasa a ser de caraacutecter involuntario Por el contrario y cuando la medida de contencioacuten es indicada por un facultativo y el paciente ha ingresado en el centro de forma involuntaria se sentildeala que al existir una autorizacioacuten judicial previa para el ingreso no se comunica al juzgado la adopcioacuten de la medida de contencioacuten mecaacutenica si bien cuando el juez acude al censhytro se le informa sobre la misma

En relacioacuten con el resentildeado procedimiento esta Institucioacuten debe efectuar las consideraciones que seguidamente se reflejan

En primer lugar que cuando las medidas de contencioacuten son solicitashydas por el propio paciente o existe acuerdo entre eacutel y su meacutedico para que sean adoptadas siempre que en funcioacuten de su estado cognitivo y volitivo el enfermo mental conozca el alcance del aislamiento y de la

163



contencioacuten mecaacutenica y se encuentre en condiciones de decidir por siacute misshymo se considera ajustada a Derecho la actuacioacuten asistencial seguida en el referido complejo pues no vulnera la esfera del derecho fundamental a la libertad individual reconocido en el artiacuteculo 171 de la Constitucioacuten Ahora bien en virtud del mismo principio de voluntariedad inherente a la solicitud del paciente o al acuerdo con el facultativo se le debe inforshymar del alcance y duracioacuten de las medidas que solicite o acuerdos que se tomen con eacutel Este uacuteltimo aspecto es por otra parte la aplicacioacuten praacutecshytica del derecho a la informacioacuten establecido en el artiacuteculo 105 de la Ley General de Sanidad

En segundo lugar estima esta Institucioacuten que con caraacutecter general las medidas de aislamiento no son propiamente en siacute mismas medidas terapeacuteuticas como tampoco lo es el internamiento Contencioacuten mecaacutenishyca e internamiento son en principio medidas instrumentales o a lo sumo auxiliares para la aplicacioacuten o consecucioacuten de un tratamiento sashynitario adecuado para evitar dantildeos a la persona del paciente o a terceshyros lo cual no las priva de su caraacutecter sustantivo de medidas restrictishyvas de la libertad individual Ello no obsta para que al realizarse con enfermos mentales deba ser el facultativo quien deba indicarlas dado que han de estar subordinadas al fin uacuteltimo de la curacioacuten del paciente

En tercer lugar que lo expresado en el paacuterrafo precedente no tiene soacutelo valor conceptual Aplicado en la praacutectica significa que en los sushypuestos de medidas de contencioacuten indicadas por los meacutedicos sin aceptashycioacuten o acuerdo con el paciente la primera diferenciacioacuten que ha de hashycerse es entre medidas restrictivas de la libertad individual y tratamientos terapeacuteuticos con referencia al criterio sostenido en el inshyforme remitido de distinguir entre internamientos voluntarios e invoshyluntarios dando por hecho que las medidas de aislamiento tienen caraacutecshyter terapeacuteutico En la primera diferenciacioacuten radica entre otras causas la exigibilidad de autorizacioacuten judicial para el internamiento de persoshynas con trastorno psiacutequico que no esteacuten en condiciones de decidirlo por siacute porque es el internamiento involuntario y no la aplicacioacuten de un trashytamiento sanitario el que puede conculcar el derecho fundamental a la libertad personal si no se realiza en los casos y en la forma previstos en la ley

En cuarto lugar entiende esta Institucioacuten que la autorizacioacuten judishycial de internamiento no lleva impliacutecita la restriccioacuten del derecho a la lishybertad individual que comporta el sometimiento del paciente a medidas de contencioacuten mecaacutenica decididas por los facultativos sin la aceptacioacuten de aqueacutel Ciertamente seguacuten se manifiesta en el informe hay un seguishymiento judicial perioacutedico de la actuacioacuten de los facultativos en concreto

164



cuando el juez acude al centro sanitario Pero en cuanto internamiento y medidas de contencioacuten son medidas que tienen el denominador comuacuten de privacioacuten de libertad cuando no son consentidas por el interesado parece maacutes propio aplicar el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los supuestos de contencioacuten mecaacutenica no consentidos por el pashyciente y solicitar sea la correspondiente autorizacioacuten judicial cuando dishychas medidas no vayan a tomarse de inmediato (supuesto quizaacute poco frecuente) o bien cuando por razones de urgencia hayan debido ser adoptadas informar al juez en los teacuterminos previstos en el citado artiacuteshyculo 763 de dicho texto legal En efecto el control judicial previsto en dishycho artiacuteculo a la luz de determinada jurisprudencia del Tribunal Consshytitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referido a aspectos relacionados con la privacioacuten de libertad no soacutelo implica la adopcioacuten de medidas restrictivas de la libertad individual previas al inshyternamiento sino la aplicacioacuten de las mismas mientras subsiste la prishyvacioacuten o restriccioacuten de esa libertad Conforme a ello el control judicial se extenderiacutea tambieacuten a las condiciones del internamiento en cuanto puedan afectar a los derechos fundamentales debiendo tenerse en cuenshyta singularmente el papel atribuido al juez como garante de estos deshyrechos

En quinto lugar puntualizar que el criterio expuesto en el apartado anterior sin embargo y siguiendo la misma liacutenea argumental de asimishylar por analogiacutea los supuestos de contencioacuten mecaacutenica al de internashymiento debe aplicarse cuando aquellos tengan caraacutecter de permanencia (al igual que es permanente el internamiento) es decir cuando las meshydidas presenten connotaciones comunes con la del internamiento Ello significa que si las referidas medidas se toman con caraacutecter puntual y meramente transitorio o son de duracioacuten muy breve a causa precisashymente de su caraacutecter episoacutedico no les seriacutea de aplicacioacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En sexto lugar que si las tan citadas medidas tuvieran caraacutecter teshyrapeacuteutico tesis central que parece desprenderse del informe recibido habriacutea de aplicarse en todos los supuestos incluido el de internamiento no voluntario autorizado por el juez lo dispuesto en el artiacuteculo 10 de la Ley General de Sanidad sobre derechos de los ciudadanos con respecto a las distintas administraciones puacuteblicas sanitarias en concreto el dereshycho al previo consentimiento escrito para la realizacioacuten de cualquier inshytervencioacuten (apartado 6 del citado artiacuteculo) que soacutelo puede exceptuarse en tres supuestos tasados cuando la no intervencioacuten suponga un riesgo para la salud puacuteblica cuando el enfermo no esteacute capacitado para tomar decisiones en cuyo caso el ejercicio del derecho corresponde a sus famishyliares o personas a eacutel allegadas y cuando la urgencia no permita demoshy

165



ras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fashyllecimiento

De seguir esta hermeneacuteutica las medidas (conceptuadas como terashypeacuteuticas) de contencioacuten soacutelo podriacutean aplicarse al enfermo mental sin su consentimiento en situaciones de urgencia por posibles dantildeos a su pershysona o muerte cuando exista riesgo para la salud de terceros y cuando se encuentre en periacuteodos de incapacidad decisoria Pero en este uacuteltimo supuesto quizaacute el maacutes frecuente trataacutendose de enfermos mentales sus familiares o personas allegadas deben suplir su incapacidad y prestar el consentimiento escrito por eacutel

En seacuteptimo lugar y por el valor de referencia que siempre tiene la legislacioacuten comparada en este caso la de una Comunidad autoacutenoma ha de mencionarse la Ley 11999 de 31 de marzo de Atencioacuten a las Persoshynas con Discapacidad en Andaluciacutea Su artiacuteculo 34 referido a los dereshychos de los usuarios de centros residenciales y de diacutea establece expreshysamente que laquoen los supuestos en que dichas decisiones o medidas supongan aislamiento restricciones de libertades u otras de caraacutecter extraordinario deberaacuten ser aprobadas por la autoridad judicial salvo que por razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopcioacuten de la medida en cuyo caso se pondraacute en conocimiento de aqueacutella cuanto anshytesraquo

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en uso de las facultades que le confiere el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo formula a esa Diputacioacuten Provincial la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de solicitar autorizashycioacuten judicial o en casos de urgencia de comunicar al juez competente en los teacuterminos establecidos en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciashymiento Civil cuando el proceso sanitario aconseje la adopcioacuten de medishydas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad indivishydual o de otros derechos fundamentales en los supuestos de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la acepshytacioacuten o acuerdo con las mencionadas medidasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Diputacioacuten Proshyvincial de Caacuteceres

166


Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de

la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar propiedad del formulante de una queja


Mediante escrito de 13 de agosto de 2001 esta Institucioacuten solicitoacute de esa Consejeriacutea un primer informe en relacioacuten con la queja Q0109109 formulada por don () con domicilio en la urbanizacioacuten () de () (Vashylencia)

El firmante exponiacutea que se habiacutea dirigido en numerosas ocasiones a esa Consejeriacutea en relacioacuten con la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar de su propiedad

En respuesta a la peticioacuten formulada tuvo entrada en esta Institushycioacuten escrito de ese centro directivo con registro de salida nuacutemero 23768 de 22 de octubre pasado en el que se comunica que mediante acuerdo de 5 de abril de 1999 confirmado por resolucioacuten de 8 de noviembre de 2000 esa Consejeriacutea establecioacute la obligacioacuten de la compantildeiacutea suministrashydora de atender la solicitud de suministro del interesado (expediente 26398)

Asimismo se informa a esta Institucioacuten de que contra los citados acuerdos () presentoacute el correspondiente recurso contencioso-adminisshytrativo sin que se aclare si dicha compantildeiacutea solicitoacute del juez la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto recurrido ni si existe pronunciamiento judicial sobre este extremo

Con independencia de lo anterior del contenido del informe remitishydo se deduce que la compantildeiacutea suministradora ha expresado por escrito su negativa a acatar la orden de atencioacuten del suministro cuestionando no soacutelo la ejecutividad de este acto concreto sino de todas las resolucioshy

167



nes de esa Consejeriacutea a las que atribuye un mero caraacutecter declarativo negando en consecuencia la capacidad de la Administracioacuten para desashyrrollar de modo efectivo sus competencias en materia de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de electricidad

En este contexto esa Consejeriacutea lejos de adoptar las medidas oporshytunas para restablecer su autoridad en su calidad de Administracioacuten competente para la supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de sumishynistro de electricidad en la Comunidad Valenciana concluye su informe indicando que laquouna vez ponderado el intereacutes puacuteblico existente para exishygir la ejecucioacuten del acto no se estima que la defensa de ese intereacutes puacuteshyblico imponga la ejecucioacuten forzosa del mismoraquo

En este sentido y por lo que se refiere en primer lugar a la ejecushytividad del acto administrativo concreto objeto de la presente queja hay que tener en cuenta que el artiacuteculo 94 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece que los actos de las adshyministraciones puacuteblicas sujetos al Derecho administrativo seraacuten inmeshydiatamente ejecutivos salvo lo previsto en los artiacuteculos 111 y 138 de la norma supuestos que no concurren en este caso sin que como bien reshyconoce V E en su escrito la mera interposicioacuten del recurso contencioshyso-administrativo implique la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto imshypugnado

Precisamente para reforzar la capacidad de la Administracioacuten de hacer cumplir sus resoluciones mdashcapacidad irrenunciable sin la que la actividad administrativa pierde toda razoacuten de sermdash el artiacuteculo 95 de la Ley 301992 establece que las administraciones puacuteblicas a traveacutes de sus oacuterganos competentes en cada caso podraacuten proceder previo apershycibimiento a la ejecucioacuten forzosa de los actos administrativos siendo la ejecucioacuten subsidiaria mdashen la que la Administracioacuten realiza el acto por siacute o a traveacutes de las personas que determine a costa del obligadomdash uno de los varios medios de ejecucioacuten forzosa que la Ley pone a su disshyposicioacuten

En el caso planteado y como se ha apuntado con anterioridad la discusioacuten trasciende el problema de falta de suministro que afecta al compareciente estando en cuestioacuten aspectos tan importantes como el necesario sometimiento de la empresa prestadora de un servicio puacuteblishyco tan esencial como el suministro de electricidad a la supervisioacuten de sus actos por parte de la Administracioacuten competente en la materia asiacute como la voluntad y capacidad de esa Administracioacuten para en el ejercicio pleno de sus competencias sin dejacioacuten de las mismas y utilizando los medios legales a su alcance hacer cumplir sus resoluciones requisito

168



eacuteste uacuteltimo esencial para el desarrollo de sus funciones y sin el cual pershyderiacutea sentido toda su actividad

Recordar a este respecto que el artiacuteculo 3 de la Ley 541997 de 27 de noviembre del Sector Eleacutectrico establece que corresponde a las coshymunidades autoacutenomas en el aacutembito de sus respectivos estatutos el deshysarrollo legislativo y reglamentario y la ejecucioacuten de la normativa baacutesishyca del Estado en materia eleacutectrica asiacute como las actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro a los usuarios Ademaacutes dicho artiacuteculo establece su competencia para inspeccionar las condicioshynes teacutecnicas y econoacutemicas de las empresas titulares de las instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones concedidas asiacute como sancionar de acuerdo con la Ley la comisioacuten de las infracciones que se produzcan

Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 3981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue tanto en el caso concreto referido en la presente queja como en otros similares que pudieran plantearse se adopten por esa Conseshyjeriacutea las medidas que en el ejercicio de sus competencias resulten neceshysarias a fin de hacer cumplir sus resoluciones y mantener su capacidad real de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de elecshytricidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Industria y Comershycio de la Generalidad Valenciana

169



Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas


Agradecemos su escrito (sref 259134) en relacioacuten con la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de las precisiones que se realizan por ese instituto arshymado en relacioacuten con la normativa y reglamentacioacuten especiacutefica sobre la calificacioacuten juriacutedica que debe darse al escrito en el que un subordinado da cuenta de las posibles irregularidades que aprecia en sus jefes por entender que las mismas pudieran atentar contra sus derechos y que ha sido objeto de una recomendacioacuten6 formulada por el Defensor del Pueshyblo a ese centro directivo el pasado antildeo esta Institucioacuten considera tal y como se puso de manifiesto en nuestro anterior escrito que se realiza una interpretacioacuten restrictiva de la norma pues no se acusa recibo a la denuncia formulada por parte de la autoridad competente para resolshyverla ni se comunica al interesado que a la misma se le ha dado la trashymitacioacuten oportuna

La falta de comunicacioacuten del acuse de recibo supone una situacioacuten de inseguridad juriacutedica para el administrado y el hecho de que no se practique dicha comunicacioacuten no puede cuanto menos dejar de generar cierta intranquilidad en el ciudadano que formula la denuncia o peticioacuten ya que ello puede dar lugar a pensar en el infortunio del extraviacuteo del doshycumento e incluso en si la Administracioacuten actuacutea o no conforme al princishypio de buena fe que debe regir en las relaciones entre los administrados y la Administracioacuten


171

6



La obligacioacuten de acusar recibo en nada cambia la consideracioacuten que se le deba dar a la solicitud presentada por el interesado pues la proshyteccioacuten que dispensa tal acuse es por una parte la de garantizar al ciushydadano que la Administracioacuten ha recibido su peticioacuten y que se va a lleshyvar a cabo la oportuna investigacioacuten y por otra la salvaguarda en la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios recshytores de la actuacioacuten administrativa


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que por los oacuterganos competentes se acuse recibo con caraacutecter general de los escritos que formulen los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los que dan cuenta de las posibles irregularidades que aprecian en mandos superioshyres a los efectos de que tengan constancia de que sus escritos han sido efectivamente recibidos y de que a los mismos se les va a dar la tramishytacioacuten oportuna todo ello en aras de los principios de garantiacutea y segurishydad juriacutedicaraquo



172


Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de

derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442

paacuteg 387)

Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en () (Zaragoza) c ()

Sustancialmente expone que en la madrugada del diacutea 21 al 22 de dishyciembre de 2001 fue robado un comercio de su propiedad denominado () sito en la c () de () (Zaragoza)

El hecho fue denunciado el diacutea 22 por la mantildeana desplazaacutendose al citado comercio el jefe del puesto de () y posteriormente una patrulla

El interesado manifiesta que por parte de los agentes no se proceshydioacute a la recogida de las pruebas que existiacutean (cigarrillos pisadas en la ropa etc) ni se advirtioacute que no se tocara nada por si fuera necesario efectuar una inspeccioacuten maacutes pormenorizada

A efectos del conocimiento de V I adjunto se remite copia de la doshycumentacioacuten aportada por el interesado

Considerando que esta queja reuacutene los requisitos formales estableshycidos en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se admite a traacutemite y se promueve la investigacioacuten sumaria e informal para el esshyclarecimiento de los supuestos en que se basa dando cuenta de ello a V I a los efectos previstos en el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica y en el artiacuteculo 121b) de su Reglamento de 6 de abril de 1983

En concreto se solicita de V I informe de las instrucciones que tieshynen para estos supuestos los agentes del Cuerpo respecto de la recogishyda de efectos y toma de huellas cuando se produce alguacuten robo

173



Finalmente esta Institucioacuten ha observado que en la diligencia-acta de instruccioacuten de derechos al perjudicado u ofendido que se remite a V I las referencias que se efectuacutean respecto al plazo para presentar deshynuncias no se ajustan a lo establecido en los artiacuteculos del Coacutedigo Penal que se citan en concreto los artiacuteculos 267 y 621

En efecto en los citados artiacuteculos uacutenicamente se hace referencia a que las infracciones penadas en los mismos soacutelo seraacuten perseguibles meshydiante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal pero no impone un plazo maacuteximo para su presentacioacuten formal

En este sentido habraacute que estar a lo establecido en el artiacuteculo 131 del citado Coacutedigo Penal respecto a la prescripcioacuten de las faltas y los deshylitos

Por ello esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones oportushynas para que en los impresos que se faciliten a los interesados inforshymaacutendoles de los derechos que les asisten como ofendido o perjudicado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del apartado 4 del artiacuteshyculo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artiacuteculos 109 y 110 de la misma Ley se supriman las referencias actuales a los plazos para preshysentar las denuncias adecuando dichos plazos a lo establecido en el arshytiacuteculo 131 del Coacutedigo Penalraquo



174


Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de incapacidad temporal


Se ha recibido en esta Institucioacuten su escrito de fecha 18 de enero de 2002 referente a la queja nuacutemero Q0110829 formulada ante esta Instishytucioacuten por don ()

El interesado funcionario docente cuestiona los modelos del parte de baja laboral por enfermedad que gestiona la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (Muface) en los que consta el diagnoacutesshytico meacutedico del paciente

En concreto afirma que cuando se hace entrega del impreso de baja laboral al director del centro docente para que eacuteste lo traslade a la Deshylegacioacuten Provincial de Educacioacuten se encuentra el diagnoacutestico meacutedico a disposicioacuten de personas ajenas a la administracioacuten sanitaria por lo que considera que seriacutea suficiente con que constara en dicho impreso la dushyracioacuten probable de la baja a los meros efectos organizativos y de gestioacuten de la empresa o centro de trabajo

Por uacuteltimo concluye que la revelacioacuten de estos datos a instancias no sanitarias puede vulnerar la confidencialidad de la historia cliacutenica y en consecuencia el derecho constitucional a la intimidad personal

Del contenido del informe evacuado por esa Administracioacuten se desshyprende que la Orden de 28 de julio de 1977 sobre normas para aplicashycioacuten de los subsidios de incapacidad transitoria para el servicio e invalishydez provisional en el Reacutegimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (BOE del diacutea 29) establece en su arshytiacuteculo 1ordm2 que junto a la solicitud seguacuten modelo que establezca Muface se adjuntaraacuten una serie de documentos figurando en el apartado b) laquocoshy

175



pia de la certificacioacuten expedida por el facultativo que preste asistencia sanitaria al interesado que sirvioacute de base a la concesioacuten de la licencia por enfermedadraquo

Asiacute afirma que en el vigente impreso de laquosolicitud de subsidio por incapacidad temporalraquo se indica como un documento necesario que debe acompantildearse a la solicitud inicial el informe meacutedico (ejemplar verde del talonario de laquoparte de enfermedad o accidente riesgo durante el embashyrazo o partoraquo modelo DPS-26) que sirvioacute de base a la concesioacuten de la prishymera licencia En su defecto fotocopia del certificado meacutedico presentashydo a tal efecto

En dicho parte figura un espacio reservado al diagnoacutestico de la enshyfermedad emitido por el correspondiente facultativo Ello se debe exshypone esa Administracioacuten a que es necesario conocer a efectos del coacutemshyputo de plazos si existe o no una nueva enfermedad los periacuteodos de tiempo comprendidos entre el alta meacutedica y la recaiacuteda etc no teniendo otra finalidad que la sentildealada Esta informacioacuten resulta necesaria en virtud de lo que establece la norma sustantiva que regula el Reacutegimen especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado que es en la actualidad el Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio (BOE del 28) concretamente su artiacuteculo 194

Antildeade ese departamento que teniendo en cuenta el caraacutecter confishydencial de los expedientes de subsidio por incapacidad temporal asiacute como otros que contienen informacioacuten reservada es de significar que de acuerdo con las normas que rigen la proteccioacuten de datos de caraacutecter pershysonal se encuentran debidamente custodiados habieacutendose tramitado con suma diligencia y reserva sin que para mayor garantiacutea de confishydencialidad el diagnoacutestico meacutedico se recoja en el fichero automatizado de laquoPrestaciones de Mufaceraquo

En razoacuten a lo sentildealado en los apartados anteriores sentildeala el citado oacutergano que Muface en el aacutembito de su gestioacuten adopta todos los medios necesarios para proteger la intimidad de los mutualistas que solicitan el subsidio por incapacidad temporal presumiendo que tambieacuten los oacutergashynos de personal competentes para conceder las licencias por enfermeshydad adoptaraacuten las mismas medidas

Una vez examinado el citado informe esta Institucioacuten valora positishyvamente la adopcioacuten por Muface de las medidas descritas con el fin de preservar el derecho a la intimidad de sus mutualistas sin embargo no coincidimos con esa Administracioacuten en cuanto a desestimar las recoshymendaciones del promotor de esta queja argumentando la ineludible necesidad de conocer a efectos del coacutemputo de plazos si existe o no una

176



nueva enfermedad dado que en atencioacuten a una mayor eficacia del deshyrecho a la libertad individual y a la confidencialidad de los datos cliacutenicos referidos a los ciudadanos que utilizan el sistema nacional de salud pashyrece posible moderar la situacioacuten actual a traveacutes del establecimiento de otros mecanismos en los que no conste el diagnoacutestico meacutedico del pashyciente

Con el fin de valorar esta cuestioacuten en sectores laborales en los que se gestionan estos procedimientos por incapacidad temporal a traveacutes del Insalud o el Instituto Nacional de la Salud (INSS) resulta oportuno destacar que los modelos de partes de bajaalta y confirmacioacuten estaban constituidos por tres ejemplares con destino al Insalud trabajador y empresa-INSS En todos ellos los apartados relativos a los datos de fishyliacioacuten del trabajador y al diagnoacutestico eran ideacutenticos por lo que al estar confeccionados en papel autocopiativo salvo que el meacutedico adoptara precauciones especiales el diagnoacutestico figuraba en el ejemplar destinashydo a la empresa y posteriormente al INSS

Sin embargo la Orden Ministerial de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 5751997 de 18 de abril aproboacute nuevos modelos de partes meacutedicos de bajaalta y confirmacioacuten que son los acshytualmente vigentes

Dicha Orden en su artiacuteculo 2 establece que el parte meacutedico de baja se expediraacute por cuadriplicado ejemplar el original para la Inspeccioacuten de Servicios Sanitarios u oacutergano equivalente del respectivo Servicio Puacuteblishyco de Salud una copia con destino a la entidad aseguradora y dos copias para el trabajador una para el interesado y otra para entregar a la emshypresa en el plazo de tres diacuteas

El ejemplar para la empresa que figura como anexo de la Orden no contiene el diagnoacutestico ni la descripcioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal sino uacutenicamente la durashycioacuten probable de la baja con el fin de preservar la intimidad del pacienshyte

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha considerado necesashyrio diferenciar si se trata de prestacioacuten de incapacidad temporal o incashypacidad permanente porque aun cuando ambas prestaciones son por lo general consecuencia una de otra dada la diferente tramitacioacuten se han establecido medidas diferentes para evitar la problemaacutetica de confidenshycialidad en referencia al diagnoacutestico meacutedico del proceso

Respecto a la incapacidad temporal desde el punto de vista meacutedico la concesioacuten de dicha prestacioacuten se inicia por la cumplimentacioacuten del deshynominado parte meacutedico de baja El modelo administrativo utilizado para

177



ello (establecido por Orden de 19 de junio de 1997 BOE del 24 de junio) se cumplimenta por el facultativo responsable del tratamiento en cuashydriplicado ejemplar

Dicho documento es en papel autocopiativo para todas sus partes salvo en lo referente a los datos del proceso patoloacutegico que soacutelo queda mencionado en el ejemplar destinado al Servicio Puacuteblico de Salud y en el destinado a la Entidad responsable del pago (Instituto Nacional de la Seguridad Social Instituto Social de la Marina o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales) Los otros dos ejemplares (para el propio interesado y el de la empresa) presentan dicha zona en blanco Consecuentemente dicha informacioacuten no llega a la empresa en ninguacuten momento

El procedimiento administrativo especiacutefico correspondiente a estos traacutemites viene regulado por el Real Decreto 13001995 de 21 de julio (BOE del 19 de agosto) y la Orden de 18 de enero de 1996 (BOE de 26 de enero)

En dicha normativa se recuerda el deber de confidencialidad en cuanto al historial cliacutenico de todos los funcionarios que han de entender sobre eacutel (artiacuteculo 5ordm del Real Decreto 13001995)

Referente a la informacioacuten que se le hace llegar a la empresa es a traveacutes de un documento informativo en el que se menciona exclusivashymente la filiacioacuten del trabajador tipo de prestacioacuten que se concede grashydo de incapacidad concedido y fecha de los efectos

Por uacuteltimo sentildealar que la uacutenica excepcioacuten a dicha situacioacuten es cuanshydo la empresa bajo la denominacioacuten de empresa colaboradora es parte interesada en dicho traacutemite en cuyo caso pudiera recibir copia de la reshysolucioacuten en la cual no consta el diagnoacutestico meacutedico

De lo anteriormente expuesto no parece existir impedimento algushyno para equiparar la situacioacuten anteriormente descrita para los funcionashyrios civiles del Estado estableciendo mecanismos procedimentales que permitan apreciar la existencia de las contingencias que afectan al pashyciente evitando que los diagnoacutesticos meacutedicos o la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal puedan ser evaluados o conocidos por personal ajeno al estrictamente asistencial o por personal de Muface y sin que ello impida el cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 194 del Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio que se ha citado por esa Administracioacuten como argumento discrepante

Debe recordarse a los efectos de valorar esta situacioacuten la necesidad de respetar el derecho de toda persona a su intimidad y a la confidenshy

178



cialidad de sus datos cliacutenicos asiacute como el deber de los meacutedicos de guarshydar secreto de la informacioacuten conocida con ocasioacuten de su profesioacuten sienshydo ilegiacutetimo en los teacuterminos en que se expresan los artiacuteculos 22 y 74 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen revelar datos privados de una persona conocidos a traveacutes de la actividad profeshysional de quien los revela pues la informacioacuten sobre el estado de salud de la persona pertenece a la esfera de su privacidad y es objeto de proshyteccioacuten en la legislacioacuten vigente

Asiacute la Ley General de Sanidad (Ley 141986 de 25 de abril) en sinshytoniacutea con lo dispuesto en el artiacuteculo 181 y el 204 de la Constitucioacuten reshyconoce a todas las personas el laquoderecho a la confidencialidad de toda la informacioacuten relacionada con su proceso y con su estancia en institucioshynes sanitarias puacuteblicas y privadas que colaboren con el sistema puacuteblicoraquo (artiacuteculo 103) correspondiendo a los poderes puacuteblicos adoptar las meshydidas precisas para que queden plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el seshycreto por quien en virtud de sus competencias tenga acceso a la histoshyria cliacutenica (artiacuteculo 61 Ley 141986)

Por cuanto antecede esta Institucioacuten con independencia de la presuncioacuten a la que se refiere su informe de que los funcionarios o demaacutes personal que en razoacuten de la tramitacioacuten del oportuno expeshydiente de invalidez conozcan el historial cliacutenico del interesado manshytienen la confidencialidad del mismo debe evitarse en la actualidad cualquier accioacuten que amparada en criterios de optimizacioacuten del servishycio permita arrojar sospechas sobre una praacutectica administrativa que pueda menoscabar el derecho fundamental a la intimidad sobre todo cuando como en este caso resulta posible compatibilizar los criterios de eficacia o de intereacutes puacuteblico que acompantildean a la actividad admishynistrativa (artiacuteculo 1031 CE) con una interpretacioacuten en el sentido maacutes favorable a la efectividad del derecho fundamental de que se trashyta (STC 2922000 FJ 17 LOPD)

En consecuencia esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo ha resuelto formular la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue por los servicios correspondientes de ese departamento y en relacioacuten a los procedimientos de gestioacuten de las situaciones de incapacishydad temporal se adopten las medidas que se consideren adecuadas con el fin de regular un marco normativo que permita preservar la confishydencialidad del diagnoacutestico meacutedico de los funcionarios pertenecientes

179



a Muface a traveacutes de la elaboracioacuten de unos partes de baja meacutedica en los que el ejemplar recibido en el centro o unidad en la que presta sus servicios el empleado puacuteblico no contenga diagnoacutestico ni la descripshycioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporalraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director del Gabinete del Minisshytro de Administraciones Puacuteblicas

180


Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado


Se ha recibido su informe de fecha 8 de enero de 2002 (sref 2105 de 8-2-02) en relacioacuten a la solicitud formulada por esta Institucioacuten para el esclarecimiento de los hechos que se deducen en la queja de referenshycia

El interesado cuestiona la actuacioacuten de la Delegacioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea en relashycioacuten a la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convoca concurshyso de traslados de funcionarios docentes pertenecientes a los Cuerpos de Ensentildeanza Secundaria Formacioacuten Profesional Ensentildeanzas Artiacutestishycas e Idiomas (BOJA nordm 125 de 31 de octubre)

Sustancialmente ha expuesto que no se han adecuado los meacuteritos obtenidos por su participacioacuten en varios cursos organizados por la Unishyversidad de Sevilla y por esa Consejeriacutea a los teacuterminos contenidos en la base 14 de la citada Orden que preveacute una puntuacioacuten de 010 puntos por cada diez horas de cursos superados

Asiacute afirma que le ha sido otorgada una puntuacioacuten de 093 puntos cuando el coacutemputo correcto ascenderiacutea a 39 puntos atendiendo a cada uno de los cursos que el citado compareciente parece haber superado seguacuten se deduce de la documentacioacuten acreditativa que nos acompantildea

Por uacuteltimo concluye que el diacutea 9 de abril de 2001 ha presentado reshyclamacioacuten por estos hechos ante la citada Delegacioacuten sin que hasta la feshycha haya obtenido respuesta expresa no obstante el tiempo transcurrido

Admitida a traacutemite esta queja se dio traslado de la misma a la Conshysejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea a los efectos

181



procedentes evacuando el correspondiente informe del que se desprenshyde que los meacuteritos subjetivos relacionados con los cursos de doctorado no se valoran de acuerdo con las Instrucciones de la Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea de fecha 15 de noviembre de 2000 cuyo apartado 142 preveacute que laquono se valoraraacuten los cursos monoshygraacuteficos de doctorado son considerados eacutestos como parte de un curriacutecushylum que se materializaraacute y aprobaraacute mediante los cursos y seminarios del programa de doctorado correspondiente de acuerdo con lo dispuesshyto en el Real Decreto 1851985 de 23 de eneroraquo

En relacioacuten a los otros meacuteritos subjetivos reclamados aclara esa Administracioacuten que los laquoGrupos de Trabajo Seminarios Permanentes Jornadas Ponencias etcraquo se valoran en el apartado 142 de la Orden citada y no en el curso de este apartado con 010 puntos por cada 10 hoshyras despreciaacutendose las centeacutesimas La coordinacioacuten de estas actividashydes se puntuacutea en 005 puntos por cada 10 horas de curso Asiacute como la participacioacuten en Jornadas Congresos etc se valoran con 003 puntos por actividad

Por lo que afirma dicho departamento de acuerdo con el apartado b) la puntuacioacuten definitiva del interesado en el apartado 14 es de 093 puntos distribuidos del siguiente modo

mdash Apartado 141 (040+010) 050 puntos

mdash Apartado 142 (010+010+020+003) 043 puntos

En cuanto al apartado en el que se indica no haber tenido respuesshyta a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 ante la Delegashycioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea concluye ese organismo que dicha respuesta se hace con las listas definitivas donde se publica el concurso de Traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute y donde podiacutea intershyponer recurso de reposicioacuten en el plazo de un mes de acuerdo con lo disshypuesto en el apartado 22 de la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convocaba el correspondiente concurso de traslados

Una vez examinado el contenido de dicho informe en relacioacuten a las objeciones que ha realizado el interesado esta Institucioacuten no aprecia irregularidad alguna respecto a la falta de valoracioacuten solicitada para el apartado 141 de la citada Orden de aquellas laquoactividadesraquo que no se han identificado como laquocursosraquo en el correspondiente programa por lo que parece razonable no incluirlos como tales habida cuenta de que esshytos meacuteritos se han incorporado de forma inequiacutevoca en dicho precepto sin que quepa realizar una laxa interpretacioacuten de normas fijas y cerrashydas que se corresponden con los elementos reglados de la potestad adshy

182



ministrativa toda vez que se trata de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva en el que debe evitarse cualquier perjuicio al resto de los participantes

Cuestioacuten distinta es la omisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos que ha reashylizado la Delegacioacuten Provincial de Sevilla respecto a los cursos realizashydos y superados por el interesado correspondientes al tercer ciclo o proshygrama de doctorado en la Universidad de Sevilla toda vez que la citada Orden en virtud de lo dispuesto en su apartado 141 no parece excluir la valoracioacuten de los mismos dado que tanto el derogado Real Decreto 1851985 de 23 de enero (BOE de 16 de febrero) mdashmodificado por Real Decreto 5371988 de 27 de mayo (BOE de 3 de junio)mdash regulador del tercer ciclo de estudios universitarios como el actual Real Decreto 7781998 de 30 de abril (BOE de 1 de mayo) han establecido dos fases diferenciadas para la obtencioacuten del tiacutetulo de doctor teniendo la primera fase que nos interesa una finalidad acadeacutemica basada en la especialishyzacioacuten del estudiante en un campo cientiacutefico teacutecnico o artiacutestico determishynado que consiste en la realizacioacuten y aprobacioacuten de los cursos y seminashyrios del programa correspondiente y que concluye con un certificado global y cuantitativamente valorado que acreditaraacute que el interesado ha superado el curso de docencia del tercer ciclo de estudios universitashyrios

Por lo que en atencioacuten a la naturaleza de laquocursoraquo con el que anteshyriores normas reglamentarias conciben estos estudios del tercer ciclo universitario y dada la ayuda econoacutemica que para la realizacioacuten de los mismos ha obtenido el interesado en virtud de lo dispuesto en la Resoshylucioacuten de 19 de abril de 2000 de la Direccioacuten General de Evaluacioacuten Educativa y Formacioacuten del Profesorado de esa Consejeriacutea parece razoshynable entender como asiacute lo hace esta Institucioacuten que dicho meacuterito pershymite subsumirse en la regla prevista de baremacioacuten si no fuera porque esa Administracioacuten mdashconsciente de que la comisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos de la Direccioacuten Provincial de Sevilla pudiera haberlo interpreshytado en el sentido en que proponemosmdash ha dictado una instruccioacuten que excluye de plano ese reconocimiento

Esta misma finalidad ha sido igualmente entendida en distintas conshyvocatorias u ofertas de empleo puacuteblico realizadas por administraciones estatales o autonoacutemicas apreciaacutendose a traveacutes de las correspondientes bases contenidas en las normas reguladoras de estos procesos una mashyyor o menor intensidad en la calificacioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes en atencioacuten tanto a la superacioacuten de los cursos de doctorado como a la aprobacioacuten de la tesis doctoral (Sirvan como ejemplo la OM del MEC y del Ministerio de Sanidad y Consumo de 27 de junio de 1989

183



mdashBOE 15389mdash tambieacuten la OM del Ministerio de Ciencia y Tecnoloshygiacutea de 8 de enero de 2002 y la resolucioacuten de 3 de febrero de 1999 Oposhysiciones Consejeriacutea Generalidad Valenciana mdashDOGV 3461mdash)

Pues bien por cuanto antecede esta Institucioacuten debe dejar claro que no le corresponde cuestionar la actuacioacuten de los oacuterganos calificadoshyres cuando eacutestos se mueven en un aacutembito de eleccioacuten singularmente doshyminado por la discrecionalidad teacutecnica principio eacuteste que faculta a la Administracioacuten para adoptar una pluralidad de alternativas posibles en Derecho que resultan inobjetables siempre que como ha sentildealado la doctrina jurisprudencial no se evidencie un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea (SSTS de 103 y 1112) porque en caso contrario resulta posible intervenir pleshynamente cuando las comisiones o tribunales calificadores laquo han infrinshygido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones de modo que valoradas eacutestas expresamente en el baremo soacutelo quien las ostente conforme a su reacutegimen especiacutefico puede recibir la puntuacioacuten correspondiente a las mismasraquo (SSTS 2102 y 312)

Sin embargo el problema no radica en la actuacioacuten de esa Direccioacuten provincial respecto a una falta de apreciacioacuten del meacuterito como tampoco que en atencioacuten a criterios de organizacioacuten o de oportunidad se hubieshyra decidido por la autoridad educativa no incluir como meacuterito el haber superado estos cursos el conflicto radica en la modificacioacuten o derogacioacuten parcial de algunos aspectos de la Orden de referencia mediante una norma de inferior rango en la jerarquiacutea reglamentaria sin que por otra parte haya sido publicada o comunicada a los interesados dados los evishydentes efectos juriacutedicos que conlleva la misma

En efecto en atencioacuten al principio de jerarquiacutea normativa no reshysulta adecuado establecer una correccioacuten de las bases contenidas en una Orden mediante otra norma de inferior rango y con menor motivo a traveacutes de una Instruccioacuten de servicio sin aparente relevancia juriacutedica y a la que erroacuteneamente se le ha dado un contenido innovador y limitatishyvo de los derechos o expectativas previamente reconocidos a los intereshysados actuacioacuten eacutesta que no resulta cohonestable con los principios conshytenidos en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten como tampoco con los derechos reconocidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la misma

Por lo que respecta a la falta de respuesta de la Administracioacuten edushycativa a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 debemos exshypresar nuestra preocupacioacuten por la omisioacuten de la misma al interesado en los teacuterminos en que resulta exigible conforme establecen los artiacuteculos 42 y 89 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las

184



Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten toda vez que no resulta posible aceptar como contestacioacuten motivada el que eacutesta sea diferida al resultado de las listas definitivas en donde se pushyblica el concurso de traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute

Por todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oporshytunas en orden a dejar sin efecto las instrucciones de fecha 15 de noshyviembre de 2000 respecto a la omisioacuten de valoracioacuten de los cursos de doctorado toda vez que la modificacioacuten sustancial del contenido de una norma de rango superior infringe el principio de jerarquiacutea normativa y el de seguridad juriacutedica en los teacuterminos que deben garantizarse a traveacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten por lo que se solicishyta que en lo sucesivo esa Administracioacuten utilice los procedimientos adecuados cuando se trate de establecer derogaciones parciales de las bases contempladas en las convocatorias de las oposiciones y concursos que se celebrenraquo

Asimismo en virtud de lo anteriormente dispuesto he resuelto forshymular la siguiente sugerencia

laquoQue por ese departamento se den las instrucciones oportunas en orden a que se proceda a la revisioacuten de oficio de la Resolucioacuten de la Deshylegacioacuten Provincial de Sevilla de 24 de mayo de 2001 por la que se eleshyvan a definitivas las listas correspondientes a los concursos de traslados convocados por Orden de 18 de octubre de 2000 en el sentido de evaluar nuevamente al interesado conforme a las bases establecidas en dicha Orden sin otras apreciaciones que no provengan de normas adecuadas a las exigencias derivadas del principio de jerarquiacutea normativaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea

185



Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean correshy

gidos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los esshytudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de forma imprecisa la informacioacuten sobre los plashyzos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse


En el primer momento posible se acusa recibo de su escrito atenshydiendo a la peticioacuten de informacioacuten complementaria planteada por esta Institucioacuten en el expediente arriba referenciado

Lamentablemente el informe remitido por V E no da respuesta a las cuestiones concretas que planteaba la solicitud remitida por esta Institucioacuten y ello obliga a realizar las siguientes consideraciones con cashyraacutecter previo a la recomendacioacuten con la que finaliza este escrito

En primer lugar debe hacerse notar que en la anterior comunicashycioacuten de esta Institucioacuten se llamaba la atencioacuten de V E sobre el evidenshyte error en el que incurren los impresos autocopiativos que esa Univershysidad facilita para la formulacioacuten de solicitudes cuando se menciona al artiacuteculo 104 de la Ley 41999 cuando dicha Ley tan soacutelo tiene tres artiacuteshyculos

Una lectura miacutenimamente reposada de la Ley 41999 mdashque ya adshyvierte en su tiacutetulo que su finalidad es la de modificar la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenmdash permite comprobar que no existe en su texto un artiacuteculo 104 sino que el punto 10 del artiacuteculo primero de dicha Ley modifica el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 cuyo punto 4 establece determinadas obligaciones informativas que en relashycioacuten con sus procedimientos deben cumplir las administraciones puacuteblishy

187



cas Parece necesario por tanto que esa Universidad modifique el texshyto que se incluye en el impreso autocopiativo dado que el mismo incushyrre en una imprecisioacuten notable totalmente impropia de una institucioacuten universitaria

Pero no es solamente esta imprecisioacuten lo que a juicio de esta Instishytucioacuten debiera corregirse ya que como tambieacuten se sentildealaba en nuestra anterior comunicacioacuten la informacioacuten que se proporciona al interesado en la cita a la que se viene haciendo referencia resulta incompleta y no cumple por tanto la finalidad que la ley le otorga

En este sentido debe recordarse que el artiacuteculo 424 de la Ley 301992 en la redaccioacuten dada a eacutesta por la Ley 41999 establece taxatishyvamente que laquoen todo caso las administraciones puacuteblicas informaraacuten a los interesados del plazo maacuteximo normativamente establecido para la resolucioacuten y notificacioacuten de los procedimientos asiacute como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo incluyendo dicha mencioacuten en la notificacioacuten () o en la comunicacioacuten que se les dirigiraacute al efecto dentro de los diez diacuteas siguientes a la recepcioacuten de la solicitud en el reshygistro del oacutergano competente para su tramitacioacutenraquo Difiacutecilmente pueshyde entenderse cumplida la obligacioacuten de informar sobre los efectos que pueda producir el silencio administrativo en el procedimiento que se inishycie en cada caso si toda la informacioacuten que se traslada es la relativa a que laquoel silencio administrativo tendraacute caraacutecter estimatorio salvo en los cashysos previstos legalmenteraquo

A juicio de esta Institucioacuten la transparencia de la accioacuten adminisshytrativa y la eficacia que debe regir todos sus actos obligan a interpretar la norma procedimental a la que se ha hecho referencia en el sentido de que el interesado en el procedimiento debe conocer desde el momento en el que eacuteste se inicie cuaacutel es exactamente el plazo en el que dicho proshycedimiento concreto debe resolverse y notificarse y tambieacuten cuaacutel es exactamente el sentido estimatorio o desestimatorio que pudiera tener en su caso el eventual silencio de la Administracioacuten si eacutesta incumpliera su deber legal de responder expresamente Remitir al interesado al esshytudio de las normas legales vigentes para cada procedimiento a fin de que asiacute pueda saber cuaacutel es el sentido del silencio administrativo que pushydiera producirse en su caso distorsiona el sentido finalista de la norma y no otorga a los ciudadanos la proteccioacuten y las garantiacuteas que pretenden las normas de procedimiento administrativo

Por otro lado la legislacioacuten procesal administrativa en el mismo precepto al que se viene haciendo referencia impone la obligacioacuten a las administraciones puacuteblicas de laquopublicar y mantener actualizadas a efecshytos informativos las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los

188



plazos maacuteximos de duracioacuten de los mismos asiacute como los efectos que proshyduzca el silencio administrativoraquo

De la informacioacuten remitida por V E en la que se afirma que esa Universidad no ha efectuado la adecuacioacuten de sus normas reguladoras de procedimientos administrativos a la Ley 301992 toda vez que a juishycio de esa Universidad no se produce colisioacuten normativa alguna cabe deducir que no resultariacutea demasiado costoso informar a los interesados del sentido estimatorio o desestimatorio del silencio administrativo en los teacuterminos en que lo preveacute la propia Ley 301992 y de manera acorde con las distintas posibilidades que la propia Ley regula Adicionalmenshyte si esa Universidad como cabe suponer ha cumplido su obligacioacuten de publicar y mantener actualizadas las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los efectos que produzca el silencio administrativo la difishycultad es auacuten menor porque para cada supuesto la propia oficina de reshygistro podriacutea informar a los interesados a traveacutes de un impreso o cualshyquier otra foacutermula que se juzgue oportuna del sentido del silencio en el procedimiento concreto que en ese momento se inicie

En razoacuten de todo lo anterior y al amparo del artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de la institucioacuten del Defensor del Pueblo se ha considerado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se modifique el texto informativo que figura en los impresos autocopiativos facilitados por esa Universidad para la formulacioacuten de solicitudes ante ella corrigiendo los errores detectados y que se arbishytren los mecanismos necesarios para informar en cada supuesto a los inshyteresados del plazo en el que debe resolverse y notificarse el procedishymiento concreto en el que sean parte y del sentido estimatorio o desestimatorio que tenga en ese procedimiento el silencio administratishyvo en el caso de que eacuteste llegue a producirseraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Maacutelaga

189



Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del derecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar


Se ha recibido su escrito de 16 de enero pasado adjuntando copia de la resolucioacuten del Comiteacute Jurisdiccional y de Conciliacioacuten de esa Federashycioacuten en relacioacuten con el objeto de la queja tramitada en esta Institucioacuten con el nuacutemero de expediente arriba resentildeado

De la mencionada resolucioacuten se desprende que el objeto concreto de la queja en cuestioacuten ha sido solucionado toda vez que se ha declarado la baja del jugador interesado en su club de origen asiacute como su derecho a obtener ficha y licencia por el club que tenga por conveniente

No obstante lo anterior a la vista de la argumentacioacuten efectuada en la citada resolucioacuten y de los antecedentes de que dispone esta Institushycioacuten se ha resuelto someter a esa Federacioacuten las siguientes considerashyciones como fundamento de la recomendacioacuten con la que se concluye esta comunicacioacuten

1ordf El objeto de la presente queja versaba sobre el ejercicio por un club de fuacutetbol de un derecho de retencioacuten sobre un jugador en edad esshycolar en concreto menor de 16 antildeos a consecuencia del cual el nintildeo en cuestioacuten veiacutea impedida la praacutectica de su deporte al haberse trasladado de colegio y estar eacuteste situado en otra ciudad distinta

2ordf Dicha situacioacuten se justificaba en las previsiones contenidas en el artiacuteculo 160 del Reglamento General de la Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol al concurrir las circunstancias previstas en el mismo seguacuten las cuales el compromiso adquirido al suscribir una licencia C esto es de cashytegoriacutea de cadetes (14 a 16 antildeos) no se extingue al finalizar la temporashyda en la que el jugador cumple los 16 antildeos como es el caso si el club en

191



cuestioacuten posee un equipo de categoriacutea juvenil (16 a 18 antildeos) supuesto eacuteste en el que la licencia se prorroga automaacuteticamente hasta la temposhyrada en la que el jugador cumpla los 18 antildeos de edad

3ordf Dicha limitacioacuten por otra parte se reproduce en el artiacuteculo 161 del mencionado Reglamento referida aquiacute a los futbolistas con licencia infantil (13-14 antildeos) aleviacuten (11-12 antildeos) benjamiacuten (9-10 antildeos) y prebenshyjamiacuten (7-8 antildeos) respecto de los cuales se establece un derecho de reshytencioacuten por parte de los clubes en el uacuteltimo antildeo de su licencia siempre que el club tenga equipo en la categoriacutea superior

4ordf Como consecuencia de la aplicacioacuten de ambos preceptos resulshyta posible y asiacute ha sucedido en el caso planteado en la presente queja y en otras recibidas con anterioridad que nintildeos en edad escolar por el mero hecho de cambiar de colegio en el ejercicio del derecho a la libre eleccioacuten de centro docente puedan verse privados de realizar su deporshyte preferido al menos a nivel de competicioacuten oficial al no poder suscrishybir una licencia federativa con otro club en su nuevo lugar de residencia vieacutendose asiacute apartados de la competicioacuten en una edad que es baacutesica en su futuro desarrollo deportivo

5ordf La posicioacuten que respecto del objeto de la queja mantiene esta Institucioacuten parte de la preeminencia de los derechos e intereses de los deportistas en edad escolar respecto de aquellos otros alegados por las federaciones y clubes deportivos para justificar la existencia de medidas restrictivas de la libertad de dichos deportistas basadas exclusivamenshyte en los intereses de dichos clubes

6ordf Al efecto conviene sentildealar que el deporte se constituye como un elemento fundamental del sistema educativo y su praacutectica es decisishyva en el mantenimiento de la salud y por tanto es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad enshytre los ciudadanos crea haacutebitos favorecedores de la insercioacuten social y asimismo su praacutectica en equipo fomenta la solidaridad

7ordf La importancia del deporte fue reconocida al recogerse entre los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica regulados en el capiacutetulo tercero del Tiacutetulo I de la Constitucioacuten cuyo artiacuteculo 433 estashyblece la obligacioacuten de todos los poderes puacuteblicos de fomentar la educashycioacuten fiacutesica y el deporte y de facilitar la adecuada utilizacioacuten del ocio mandato eacuteste que ha tenido su debido reflejo tanto en la Ley estatal del Deporte como en las leyes que cada una de las comunidades autoacutenomas han dictado en el ejercicio de sus propias competencias sobre la materia

8ordf Por otra parte y como de menores se trata hay que traer a coshylacioacuten aparte del artiacuteculo 394 de la Constitucioacuten que expresamente gashy

192



rantiza la proteccioacuten de los derechos de los nintildeos previstos en los acuershydos internacionales a la Carta Internacional de la Educacioacuten Fiacutesica otorgada por la Conferencia General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura cuyo artiacuteculo 1ordm proshyclama el laquoderecho fundamentalraquo que todo ser humano tiene laquode acceder a la educacioacuten fiacutesica y el deporteraquo como elementos laquoindispensables para el pleno desarrollo de la personalidadraquo derecho que laquodeberaacute garantishyzarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los deshymaacutes aspectos de la vida socialraquo

Seguacuten el texto de la citada Carta cada cual laquodebe gozar de todas las oportunidades de practicar la educacioacuten fiacutesica y el deporte de mejorar su formacioacuten fiacutesica y alcanzar el nivel de realizacioacuten deportiva corresshypondiente a sus donesraquo debieacutendose ofrecer oportunidades especiales a los joacutevenes laquoa fin de hacer posible el desarrollo integral de su personashylidad gracias a unos programas de educacioacuten fiacutesica y deporte adaptados a sus necesidadesraquo (artiacuteculo 1ordm)

La propia Carta establece asimismo que laquola educacioacuten fiacutesica y el deporte constituyen un elemento esencial de la educacioacuten permanente dentro del sistema global de educacioacutenraquo mediante el cual se laquodeben deshysarrollar las aptitudes la voluntad y el dominio de siacute mismo de cada ser humanoraquo debieacutendose asegurar en consecuencia laquola continuidad de la acshytividad fiacutesica y de la praacutectica deportiva durante toda la vida por medio de una educacioacuten global permanente y democratizadaraquo y ello teniendo en cuenta que laquoen el plano del individuo la educacioacuten fiacutesica y el deporte contribuyen a preservar y mejorar la salud a proporcionar una sana ocupacioacuten del tiempo libre y a resistir mejor los inconvenientes de la vida modernaraquo

Y como conclusioacuten y por lo que aquiacute interesa se afirma que laquotodo sistema global de educacioacuten debe atribuir a la educacioacuten fiacutesica y al deshyporte el lugar y la importancia necesarios para establecer el equilibrio entre las actividades fiacutesicas y los demaacutes elementos de la educacioacuten y reshyforzar sus viacutenculosraquo (artiacuteculo 3ordm)

9ordf A la luz de los antecedentes expuestos sobre la esencia y alshycance del derecho de educacioacuten a traveacutes del deporte se puede concluir que el derecho de retener a menores de edad incide negativamente en el derecho a la educacioacuten al restringirlo y por tanto el hecho de que las federaciones deportivas al aprobar sus reglamentos u otras normas reshyguladoras de su respectiva praacutectica deportiva incluyan claacuteusulas limishytativas como de las que aquiacute se estaacute tratando bien sea amparaacutendose en la proteccioacuten ante el riesgo de desmantelacioacuten de los clubes maacutes modesshytos o por razones de mero mercantilismo dado que el ejercicio de la reshy

193



tencioacuten puede conllevar con un futuro traspaso el ingreso de cantidashydes importantes de dinero en las arcas del club retenedor supone una vulneracioacuten del derecho de los padres e hijos de obtener una educacioacuten idoacutenea a traveacutes del deporte

10ordf Por otro lado no estaacute demaacutes resaltar el efecto perverso de la existencia de tales praacutecticas restrictivas que llevan a muchos menores como se ha podido constatar en las quejas tramitadas por esta Institushycioacuten ante la imposibilidad de jugar en el club que desean a abandonar la praacutectica deportiva que en el mejor de los casos queda reducida a una praacutectica no habitual y esporaacutedica pero siempre sin el estiacutemulo o acicate que supone una competicioacuten cuando no a un alejamiento total de aqueacuteshylla y su sustitucioacuten por otras actividades luacutedicas no tan enriquecedoras como el deporte

11ordf Frente a esta conclusioacuten no cabe alegar que las normas en las que se establecen las mencionadas claacuteusulas limitativas han sido aproshybadas por la Administracioacuten puacuteblica e incluso han podido ser aceptadas al menos impliacutecitamente por los deportistas al suscribir sus licencias pues tales argumentos seriacutean rebatibles en base al principio de jerarshyquiacutea normativa infringido claramente por tales disposiciones que cabriacutea tachar de nulas maacutexime cuando las federaciones deportivas no son simshyples asociaciones privadas sino que actuacutean como agentes de una Admishynistracioacuten puacuteblica en el ejercicio de funciones puacuteblicas delegadas

12ordf Al respecto cabe decir que la obligacioacuten de los deportistas de afiliacioacuten a un club y de eacutestos a las federaciones cuando se trata de deshyportistas no profesionales se justifica por exigencias tanto del intereacutes puacuteblico como del particular de los interesados supeditado siempre a aqueacutel y soacutelo en tales exigencias sin que con la ley a la vista pueda preshyvalecer ninguacuten otro intereacutes protegible que merezca la limitacioacuten de que hablamos cuya misma existencia supone una dejacioacuten por parte de las administraciones puacuteblicas competentes en materia deportiva de las fashycultades de tutela y supervisioacuten de las funciones puacuteblicas delegadas ejercidas por las federaciones

13ordf Tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 1988 laquola inclusioacuten del fenoacutemeno deporte en el texto consshytitucional (artiacuteculo 433) no entrantildea un significado simboacutelico pues origishyna unas consecuencias juriacutedicas el poder constituyente al comprender la importancia del hecho deportivo () y recogerlo asiacute en la norma sushyprema ha manifestado su criterio de que el deporte () debe empaparshyse de los principios sustanciales de la Constitucioacuten Espantildeola lo cual ha tenido una importante repercusioacuten dentro del ordenamiento juriacutedico-deportivo se trata de amparar una actividad de indudable utishy

194



lidad puacuteblica y que forma parte del conjunto de elementos que tienden no soacutelo a proporcionar medios materiales a los ciudadanos sino a mejoshyrar la calidad de vida cotidianaraquo (FJ 7 STS 19881702)

De acuerdo con esta misma sentencia puede decirse que si bien es cierto que los estatutos reglamentos y resoluciones por las que se reshygula el funcionamiento de las federaciones deportivas son fruto de la cashypacidad de autonormacioacuten de estas organizaciones de base privada no es menos cierto que su alcance y eficacia ha de estar limitado por el orshydenamiento superior y por tanto puede concluirse sin mayores dificulshytades que el derecho de retencioacuten resulta contrario a las concepciones educativas maacutes elementales y a la esencia del deporte y de la educacioacuten fiacutesica

En base a todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha resuelto en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Consshytitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue se modifique la redaccioacuten de los artiacuteculos 160 y 161 del Reglashymento General de esa Federacioacuten de forma que se suprima todo derecho de retencioacuten o proacuterroga a favor de los clubes de origen como requisito para la tramitacioacuten de las licencias en favor de otros clubes de deportisshytas menores de edad por tratarse de praacutecticas que colisionan con dereshychos protegidos en la Constitucioacuten y las leyes y que por tanto deben ser proscritasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Real Federashycioacuten Espantildeola de Fuacutetbol

195



Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de ficheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal


A traveacutes de diversas comunicaciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos mdashque como usted sabraacute tiene la obligacioacuten legal de trasladar al Defensor del Pueblo las resoluciones que dicte en relacioacuten con ficheros de titularidad puacuteblicamdash esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de las diversas actuaciones inspectoras realizadas por dicha Agencia en las deshypendencias de ese Ayuntamiento y particularmente en las corresponshydientes a la Policiacutea Local

Seguacuten la informacioacuten remitida a esta Institucioacuten a lo largo del pashysado antildeo 2001 y del presente al menos en tres ocasiones inspectores de la Agencia de Proteccioacuten de Datos giraron visita a ese Ayuntamiento a raiacutez de denuncias formuladas por ciudadanos que consideraron vulnerashydo su derecho a la intimidad por actuaciones de esa corporacioacuten en dos de los casos y en otro en razoacuten de actuaciones iniciadas de oficio por la propia Agencia constataacutendose la existencia de un archivo en soporte papel en dependencias de la Policiacutea Local que contiene aproximadashymente 10000 fichas identificativas de todas aquellas personas que han tenido alguna relacioacuten con el mencionado cuerpo de seguridad

Seguacuten las resoluciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos (en los expedientes AAPP000712001 E002392001 y E000482002) y partishycularmente en la correspondiente al uacuteltimo de los expedientes citados en las fichas integrantes del mencionado archivo figuran consignados datos personales de los ciudadanos (entre ellos nombre apellidos doshymicilio DNI lugar y fecha de nacimiento y en algunos casos laquoapodoraquo y

197



fotografiacutea) que han tenido relacioacuten con la Policiacutea Local ya sea por la realizacioacuten de cualquier traacutemite administrativo o por la comisioacuten de alshyguna infraccioacuten

Las fichas mencionadas ordenadas alfabeacuteticamente se clasifican en tres colores dependiendo de la naturaleza de las anotaciones que figuren en ellas y a su vez remiten seguacuten el traacutemite realizado o el origen de la anotacioacuten a unos denominados laquoexpedientes personalesraquo o en otros cashysos a los denominados laquoexpedientes de hechoraquo donde consta diversa doshycumentacioacuten relativa a muy diversos asuntos y entre los que se mencioshynan accidentes de circulacioacuten infracciones de ordenanzas municipales informes de convivencia denuncias informes de conducta social notifishycaciones de ingresos en el depoacutesito municipal de detenidos notificacioshynes a organismos judiciales etc

En los 9249 expedientes personales existentes y habieacutendose reshyvisado tan soacutelo una deacutecima parte de ellos los inspectores de la Agenshycia de Proteccioacuten de Datos localizaron anotaciones policiales que dashytan del antildeo 1958 comunicaciones a oacuterganos judiciales con referencia a antecedentes policiales con una antiguumledad superior a los 18 antildeos anotaciones policiales relativas a conducta antisocial de fechas tan leshyjanas como 1961 y 1973 anotaciones de este uacuteltimo caraacutecter corresshypondientes a ciudadanos que en el momento de los hechos eran menoshyres de edad etc

La Agencia de Proteccioacuten de Datos que no duda en calificar la sishytuacioacuten de verdaderamente sorprendente dado el volumen de datos personales almacenados en soporte papel (10000 fichas identificativas en un municipio cuyo censo poblacional alcanza la cifra de unos 17000 habitantes) y el caraacutecter de los datos consignados en ellas se ha visto en la necesidad de proceder al archivo de los expedientes mencionados al considerar que auacuten no ha vencido el plazo que la disposicioacuten adicional primera de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal otorga para la adecuacioacuten de los ficheshyros preexistentes y de los tratamientos no automatizados a las exigenshycias contenidas en la Ley

Siendo esto asiacute entiende el Defensor del Pueblo que la adecuada proteccioacuten de la intimidad personal y familiar y el pleno y libre ejercicio del derecho a la proteccioacuten de datos personales que se deriva del artiacuteshyculo 184 de la Constitucioacuten exige la adopcioacuten de todas las medidas poshysibles para que con independencia del vencimiento del plazo previsto en la Ley ese Ayuntamiento proceda a la adecuacioacuten de los ficheros de dashytos personales no automatizados de los que disponga a las previsiones ya vigentes para los ficheros automatizados y lo que es maacutes importante

198



auacuten a las garantiacuteas que la Constitucioacuten y la Ley tratan de otorgar a los ciudadanos

El mantenimiento de datos que no forman parte de una investigashycioacuten policial de otros que no son necesarios para la prevencioacuten de un peshyligro real para la seguridad puacuteblica o para la represioacuten de infracciones penales y asimismo el mantenimiento de datos que deberiacutean haber sido cancelados porque ya no son necesarios para las averiguaciones que moshytivaron su almacenamiento conculca frontalmente el espiacuteritu de la Ley de Proteccioacuten de Datos y supone una merma evidente en la garantiacutea del derecho a la intimidad de la mayor parte de los ciudadanos residentes en esa localidad Es verdad que la ley otorga un determinado plazo para que los ficheros preexistentes se adecuen al contenido de la ley pero dishycho plazo no puede servir de excusa injustificada para mantener actuashyciones contrarias al derecho de los ciudadanos y sin que existan razones que pudieran justificar el agotamiento del plazo en razoacuten de las caracshyteriacutesticas propias del fichero o ficheros preexistentes y de los servicios a los que tales ficheros se vinculen

En este sentido el Defensor del Pueblo considera que cuando cualquier norma juriacutedica que reconoce derechos en favor de sus destishynatarios establece plazos para adecuar situaciones preexistentes al contenido de la misma eacutestos (los plazos) no otorgan un margen de lishybertad a quien deba ajustar su conducta a la ley para incumplirla en tanto en cuanto dichos plazos no hayan vencido Por el contrario enshytiende esta Institucioacuten que los destinatarios de la norma deben adeshycuar su conducta inmediatamente o mejor dicho en el primer moshymento posible a las previsiones de la ley puesto que los plazos de adecuacioacuten no son un periacuteodo en blanco durante el cual se pueda elushydir su cumplimiento sino tan soacutelo el liacutemite temporal en el que necesashyriamente debe posibilitarse la plena aplicacioacuten de la norma y el correshylativo pleno ejercicio de los derechos de quienes sean beneficiarios de dicha norma Si esto es asiacute con caraacutecter general maacutes auacuten deberaacute serlo cuando la norma de referencia desarrolla un derecho fundamental como es el contenido en el artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten al que se reshyfiere la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal

En razoacuten de lo expuesto y teniendo en cuenta en particular que las alegaciones realizadas por ese Ayuntamiento en los expedientes iniciashydos y posteriormente archivados por la Agencia de Proteccioacuten de Datos no justifican en absoluto la necesidad de mantener con su actual conteshynido los ficheros no automatizados a los que antes se ha hecho referenshycia esta Institucioacuten al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 301 de la

199



Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formula a ese Ayuntamiento la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se lleven a cabo las actuaciones necesarias para adecuar el contenido de los ficheros no automatizados existentes en ese municipio a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proshyteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal sin esperar al agotamiento del plazo establecido en la disposicioacuten adicional primera de la misma salvo en aquellos supuestos especiacuteficos en que existan razones debidamente justificadas que lo impidanraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Osuna (Sevilla)

200


Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de indemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inversores de la Agencia de Valores AVA SA


Se ha recibido su escrito de fecha 19 de febrero de 2002 (srf regisshytro de salida nordm 128 26 febrero 2002) en el que emite informe en relashycioacuten a la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero F9800030 referente a los sistemas de indemnizacioacuten de los inversores en el aacutembishyto de los mercados de valores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica en que quedan los inversores de AVA Asesores de Valores AV SA

Tras el estudio del mismo asiacute como del informe detallado emitido por la Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores y teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por los interesados hemos de sentildealar que del mismo se desprende que el plazo de tres meses establecido excepshycionalmente para que los inversores afectados por situaciones anterioshyres a la entrada en vigor del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto forshymulen su reclamacioacuten ha finalizado incluso antes de que la Sociedad Gestora del Fondo General de Garantiacutea de Inversiones SA tuviese una sede para que aquellos puedan presentar sus reclamaciones con ciertas garantiacuteas ya que el enviacuteo a un apartado de correos no genera confianza ni garantiacuteas de su recepcioacuten para los interesados

El artiacuteculo 1 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto declara que el objetivo de los fondos es principalmente el de proteger al inversor no profesional ofrecieacutendole una cobertura cuando no puedan obtener de una empresa de inversioacuten o de una entidad de creacutedito el reembolso de las cantidades de dinero o la restitucioacuten de los valores o instrumentos fishynancieros que les pertenezcan y que aquellos tuvieran en depoacutesito con motivo de la realizacioacuten de servicios de inversioacuten

201



Los afectados por la suspensioacuten de pagos de la Agencia de Valores AVA llevan esperando mucho tiempo la entrada en funcionamiento de estos fondos para obtener una solucioacuten a su problema siendo que en cierto modo en las situaciones que surgen han fallado los mecanismos de control administrativo existentes sobre este tipo de sociedades

Efectivamente tras la creacioacuten del Fondo de Garantiacutea de Inversioshynes a traveacutes de la Ley 242001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social se establece un plazo excepcional de tres meses a contar desde el 1 de enero de 2002 para satisfacer los deshyrechos de los inversores cuando la empresa de servicios de inversioacuten haya sido declarada en estado de quiebra o se tenga judicialmente por solicitada declaracioacuten de suspensioacuten de pagos de la entidad con anterioshyridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto

La Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores interpreta que dicho plazo es el de presentacioacuten de las reclamaciones por parte de los invershysores perjudicados y asiacute lo ha comunicado a los afectados sin tener en cuenta el contenido del artiacuteculo 132 del Real Decreto 9482001 de 3 agosto que a pesar de su redaccioacuten confusa parece indicar que con posshyterioridad al plazo inicial de tres meses aquellos podriacutean presentar su solicitud de indemnizacioacuten con posterioridad siempre que se justifique motivadamente

Esta Institucioacuten estima que la falta de garantiacuteas del sistema estashyblecido para presentar las reclamaciones (enviacuteo a un apartado de correshyos) sin la existencia de un servicio de registro que pueda sellar una coshypia a los interesados ni tan siquiera un domicilio donde remitir las mismas con un acuse de recibo o correo certificado u otros sistemas esshytablecidos en el ordenamiento juriacutedico asiacute como la determinacioacuten de un plazo breve y a traveacutes de una disposicioacuten general adolecen de falta de la seguridad juriacutedica adecuada para que los interesados tengan la certeshyza de coacutemo deben ejercitar su derecho De nada sirve el reconocimiento del derecho a la cobertura por las peacuterdidas econoacutemicas si el procedishymiento establecido para hacerlo efectivo es confuso y no cuenta con las garantiacuteas suficientes

Por consiguiente procedemos a hacer uso de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo formulando a V I la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1 Que se dicten las disposiciones oportunas a fin de que se estashyblezca un sistema de recepcioacuten y entrega de las reclamaciones que cuenshyte con las debidas garantiacuteas para los inversores afectados

202



2 Que se clarifiquen los teacuterminos del artiacuteculo 13 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto

3 Que si se llega a la conclusioacuten de la existencia de un plazo ceshyrrado para presentar la solicitud del artiacuteculo 5 del Real Decreto 9482000 de 3 agosto que se prorroguen los plazos establecidos en el arshytiacuteculo 74 seis de la Ley 242201 de 27 de diciembre de Medidas Fiscashyles Administrativas y del Orden Socialraquo

Madrid 3 de mayo de 2002

Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Economiacutea

203



Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de

acceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442

paacuteg 383)

Agradecemos su atento escrito (sref 77401) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de que el interesado no se personara a recoger la noshytificacioacuten de 30 de abril de 1999 de la Subdireccioacuten General de Personal Militar en la que se le comunicaba que pusiera de manifiesto los docushymentos que deseaba que le fueran remitidos sin ninguacuten tipo de limitashycioacuten en dicho escrito tambieacuten se le deberiacutea haber comunicado e inforshymado a juicio de esta Institucioacuten de su derecho de acceso a consulta de los registros y documentos que formaban parte de su expediente de reshytiro para que una vez que los hubiera consultado y examinado pudiera solicitar copia de los que considerara necesarios pues el interesado dishyfiacutecilmente al ser tan amplio el nuacutemero de documentos que componen el expediente podriacutea saber con seguridad y solicitar con acierto aquellos que fueran maacutes oportunos a su intereacutes

En consecuencia con lo anterior y a fin de garantizar tanto el buen servicio a los ciudadanos como la seguridad en la actuacioacuten administrashytiva y la eficacia de los medios puestos a disposicioacuten de los administrashydos se considera oportuno formular a la Direccioacuten General de Personal del Ministerio de Defensa la siguiente recomendacioacuten

laquoQue para salvaguardar la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios rectores de la actuacioacuten administrativa de conformidad con el artiacuteculo 105 de la Constitucioacuten y los artiacuteculos 35 y 37 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshy

205



ministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten no soacutelo se debe comunicar al interesado el derecho a obtener copia sino que de forma expresa se le debe tambieacuten comunicar el derecho de acceso a consultar cuanta documentacioacuten desee y que obre en el expediente pues tal y como se ha indicado con anterioridad el ejercicio del derecho de acshyceso al expediente conlleva el posterior a obtener copia de los documenshytos obrantes en el mismoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Personal del Ministerio de Defensa

206


Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifishyque el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciushydadanos extranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el derecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorciarse


Ha comparecido ante esta Institucioacuten una marroquiacute residente legal en Espantildea presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacuteshymero arriba indicado

Sustancialmente expone que contrajo matrimonio con un ciudadano marroquiacute en el Consulado de Algeciras en el antildeo 1990 de acuerdo con las formalidades y efectos juriacutedicos de la ley que rige el matrimonio en su paiacutes

A continuacioacuten antildeade que en noviembre de 2000 tuvo que abandoshynar el domicilio familiar en compantildeiacutea de su hijo de 7 antildeos debido a las continuas desavenencias y malos tratos de su marido siendo acogida por el Servicio de Mujeres Maltratadas del Ayuntamiento de Murcia donde igualmente se le facilitoacute asesoramiento legal

Asiacute las cosas la interesada solicitoacute la adopcioacuten de medidas provisioshynaliacutesimas ante el Juzgado de Primera Instancia de Murcia (juzgado de familia) que fueron aprobadas mediante auto de 21 de diciembre de 2000 En dicha resolucioacuten judicial se especificaba que los efectos y meshydidas acordados quedariacutean sin efecto si en el plazo de 30 diacuteas no se preshysentaba la oportuna demanda ante el juez o tribunal competente

Llegados a este extremo se puso en contacto con esta Institucioacuten el abogado encargado de la defensa legal de la ciudadana marroquiacute que hashybiacutea presentado la queja poniendo de manifiesto que de acuerdo con el

207



artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil la separacioacuten y el divorcio se regiraacuten por la ley nacional comuacuten de los coacutenyuges en el momento de la presentacioacuten de la demanda daacutendose la circunstancia de que en el caso que nos ocushypa la ley marroquiacute no contempla la figura legal de la separacioacuten sino exshyclusivamente el divorcio y el repudio La mujer de acuerdo con la Mushydawuana (conjunto de normas que regulan el estatuto personal de los suacutebditos marroquiacutees) no puede repudiar al marido y para obtener el dishyvorcio debe litigar al menos durante cinco antildeos si su esposo se niega a concedeacuterselo mientras que si es eacuteste el que lo pide es indiferente para su concesioacuten que la mujer se oponga pudiendo obtenerlo en el plazo de 15 diacuteas Ademaacutes si la causa alegada por la mujer es el maltrato del mashyrido debe acompantildear junto con su solicitud certificados meacutedicos y el testimonio de 12 personas

La Asociacioacuten ATIME (Asociacioacuten de Trabajadores e Inmigrantes Marroquiacutees en Espantildea) ha confirmado la versioacuten ofrecida por la compashyreciente y su letrado y ha antildeadido que efectivamente las mujeres mashygrebies principalmente las de Marruecos y Argelia estaacuten siendo someshytidas a un estatuto juriacutedico de inferioridad dentro de la familia y antildeade que cada vez estaacuten apareciendo en Espantildea maacutes casos como el que afecshyta a la ciudadana marroquiacute que se ha dirigido a esta Institucioacuten siendo de prever que el nuacutemero de supuestos iraacute aumentando en el futuro hashybida cuenta de que la poblacioacuten de origen musulmaacuten en nuestro paiacutes se estaacute viendo incrementada

Tras proceder a un estudio de las resoluciones judiciales que al resshypecto han dictado los oacuterganos judiciales espantildeoles esta Institucioacuten ha podido constatar que efectivamente nuestros tribunales suelen aplicar el citado artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil en sentido estricto es decir sin dar entrada a la excepcioacuten que el propio Coacutedigo recoge en su artiacuteculo 123 cuando sentildeala que laquoEn ninguacuten caso tendraacute aplicacioacuten la ley extranshyjera cuando resulte contraria al orden puacuteblicoraquo

Asiacute el Juzgado de 1ordf Instancia nordm 9 de Hospitalet de Llobregat deshysestimoacute la demanda de separacioacuten interpuesta por una ciudadana mashyrroquiacute de su esposo igualmente marroquiacute al aplicar su ley nacional que como se ha indicado no recoge esta figura legal La demandante recurrioacute en apelacioacuten dicha sentencia alegando que el Derecho marroquiacute aportashydo a los autos y debidamente traducido atentaba contra los principios de igualdad no discriminacioacuten de la mujer y la dignidad contenidos en los artiacuteculos 14 y 10 de la Constitucioacuten y estimaba que de acuerdo con el arshytiacuteculo 123 y 6 del Coacutedigo Civil debiacutea aplicarse la ley subsidiaria existenshyte en el territorio de la residencia habitual del matrimonio es decir la regulacioacuten espantildeola

208



Por su parte la seccioacuten 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 6 de abril de 2000 (recurso de apelacioacuten 11381999shyB) desestimoacute el recurso y confirmoacute la sentencia alegando que el dereshycho marroquiacute aunque no contemple la figura de la separacioacuten no puede ser considerado contrario laquo al orden puacuteblico constitucional ni contrario al orden puacuteblico del artiacuteculo 123 del CCraquo Sostiene el tribunal que dicho ordenamiento juriacutedico siacute contempla por el contrario las figuras del reshypudio y el divorcio y que a ellas debe someterse la mujer marroquiacute deshymandante pues ambas instituciones juriacutedicas gozan de unos cauces gashyrantiacuteas y requisitos legales exigibles a ambos contrayentes Antildeade la sentencia citada que la excepcioacuten que contempla el artiacuteculo 123 citado laquo debe aplicarse con gran cautela y de modo restringido ya que si se llevase a sus uacuteltimas consecuencias nunca surgiriacutea la posibilidad de aplishycar leyes promulgadas por otros Estadosraquo

En otras ocasiones el juez de primera instancia siacute ha otorgado la seshyparacioacuten matrimonial pero en grado de apelacioacuten a instancias del marishydo dicha sentencia ha sido revocada igualmente por la Seccioacuten 12 de la Audiencia de Barcelona al alegar el Tribunal que la mujer debioacute probar el laquo derecho vigente sobre la materia en el reino de Marruecos sin cuyo requisito el enjuiciamiento de la accioacuten ejercitada no resulta posishyble puesto que la eleccioacuten de la ley aplicable constituye materia de orshyden puacuteblico y no puede renunciarse por las partes a la misma ni ser subshysanada por el tribunal espantildeol su falta de alegacioacuten mediante el mecanismo de la aplicacioacuten de la ley espantildeolaraquo (sentencia de fecha 15 de septiembre de 1998 rollo de apelacioacuten nordm 17631996) Sin embargo como ya se ha indicado aun en el caso de alegarlo y probarlo tampoco se le concede la separacioacuten pues esa misma Audiencia no suele aplicar el artiacuteculo 123 del CC

Existen tambieacuten pronunciamientos judiciales distintos a los que se acaban de exponer asiacute puede citarse a la Seccioacuten 22 de la Sala de lo Cishyvil de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 28 de septiemshybre de 2000 en un caso en el que los contrayentes eran iraniacutees tras lleshyvar a cabo una labor investigadora de oficio por la Sala para tener conocimiento de la legislacioacuten nacional de los contrayentes llegoacute a la sishyguiente conclusioacuten laquoLa legalidad iraniacute en materia de divorcio viene a esshytablecer unas normas que vulneran en perjuicio de la mujer casada el irrenunciable a tenor de nuestra legalidad principio de igualdad Asiacute conforme a aquella el esposo ostenta el derecho absoluto a rescindir el contrato matrimonial unilateralmente sin aportar motivo alguno para el divorcio En cambio la mujer no puede obtener el divorcio sin el conshysentimiento del esposo a menos que recabe la intervencioacuten del Juzgashydoraquo

209



Finalmente el citado Tribunal declara disuelto el matrimonio conshytraiacutedo por los litigantes con exclusioacuten de la ley nacional comuacuten de los mismos al ser contraria a los principios de igualdad proclamados en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola de acuerdo con el artiacuteculo 123 del Coacutedigo Civil En este sentido la sentencia de referencia se basa en la interpretacioacuten que el Tribunal Constitucional dio al teacutermino orden puacuteshyblico en su sentencia de 15 de abril de 1986 En concreto se recoge que laquo el concepto de orden puacuteblico ha adquirido una nueva dimensioacuten a partir de la vigencia de la Constitucioacuten de 1978 pues aunque los dereshychos fundamentales y libertades puacuteblicas que la misma garantiza soacutelo alshycanzan plena eficacia alliacute donde rige el ejercicio de la soberaniacutea espantildeoshyla nuestras autoridades puacuteblicas incluidos los jueces y tribunales no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades exshytranjeras que supongan vulneracioacuten de los derechos fundamentales y lishybertades puacuteblicas garantizados constitucionalmente a los espantildeoles o en su caso a los espantildeoles y extranjerosraquo

Como puede apreciarse la situacioacuten es enormemente confusa no solo porque existen juzgados de primera instancia que de entrada inadmiten la demanda de separacioacuten mientras que otros las admiten a traacutemite sino tambieacuten porque de entre los segundos algunos reconocen la separacioacuten aplicando el Derecho espantildeol mientras que otros finalmente la desestishyman

Estas situaciones generan inseguridad juriacutedica ya que las resolushyciones de las audiencias provinciales son diferentes ante supuestos sishymilares pues como se acaba de comprobar existen tribunales que conshyfirman la inadmisioacuten o desestimacioacuten de la demanda e incluso revocan las sentencias que concediacutean la separacioacuten o el divorcio mientras que otros tienden a reconocer el derecho de la mujer de origen musulmaacuten a que se le aplique la ley espantildeola por ser su legislacioacuten nacional contrashyria al orden puacuteblico al atentar contra el principio de igualdad consagrashydo en el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten

A todo lo dicho hay que sumar que tampoco existe unanimidad por parte de los oacuterganos judiciales a la hora de fijar quieacuten debe probar el deshyrecho extranjero alegado Algunos juzgados y tribunales entienden que debe ser la parte demandante la que pruebe el Derecho vigente sobre la materia en su paiacutes de origen no entrando a conocer del fondo del asunshyto si no se aporta al proceso

Sin embargo otros oacuterganos judiciales espantildeoles estiman que de acuerdo con el artiacuteculo 2812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000 los jueces y tribunales estaacuten obligados a laquo prestar a las partes en el proceso jushy

210



dicial de que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses leshygiacutetimos en particular cuando la aplicacioacuten del derecho extranjero resulshyta debida por imposicioacuten del propio ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo lo que supone que el oacutergano judicial si no estaacute suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable valieacutendoshyse ademaacutes de cuantos instrumentos de averiguacioacuten considere necesashyrios

Esta Institucioacuten de acuerdo con las competencias que le reconoce el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril cashyrece de facultades para revisar las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales La causa de esta limitacioacuten legal radica en el imprescindible respeto a la indepenshydencia del poder judicial que obliga a que ninguacuten otro poder o autoridad distinta de los oacuterganos judiciales pueda pronunciarse sobre los asuntos sometidos a los jueces y tribunales

No obstante el Defensor del Pueblo que tiene encomendada la deshyfensa de los derechos comprendidos en el Tiacutetulo I de la Constitucioacuten no puede permanecer ajeno a la realidad a la que ha tenido acceso ya que cada vez son maacutes los casos de mujeres extranjeras sometidas a dereshychos nacionales desiguales que no obtienen una respuesta eficaz por parte de nuestros oacuterganos judiciales quienes al hacer una interpretashycioacuten restrictiva y literal del articulo 107 del Coacutedigo Civil no les estaacuten permitiendo resolver relaciones de convivencia no deseadas

Finalmente la realidad es que estas mujeres que han cesado su conshyvivencia de hecho con sus maridos mdashen algunas ocasiones por maltrashytomdash al no reconoceacuterseles la separacioacuten solicitada por los jueces y tribushynales espantildeoles estaacuten siendo colocadas automaacuteticamente al margen de cualquier proteccioacuten legal mientras residan en Espantildea hasta que de acuerdo con su Derecho nacional obtengan la sentencia de divorcio coshyrrespondiente Como ya se ha visto dicha resolucioacuten puede tardar antildeos en llegar sin que durante todo este tiempo la mujer pueda exigir ninguacuten tipo de compensacioacuten o ayuda a su esposo y sin que puedan disfrutar ellas y sus hijos de ninguna garantiacutea

Nuestra Constitucioacuten en su artiacuteculo 101 reconoce el derecho que teshynemos todos los seres humanos al libre desarrollo de nuestra personalishydad por su parte el artiacuteculo 92 del citado texto exige a los poderes puacuteshyblicos que promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integran sean reales y efectishyvas y remuevan los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud El libre desarrollo de la personalidad de estas mujeres resulta coartado desde el instante en el que se les estaacute aplicando una normativa que no

211



les reconoce el mismo trato legal que al varoacuten en lo relativo a la disolushycioacuten de su matrimonio

Esta circunstancia no solo vulnera a juicio de esta Institucioacuten los preceptos constitucionales anteriormente mencionados y en especial el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten sino que tambieacuten supone una grave inshyfraccioacuten del artiacuteculo 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Hushymanos de 10 de diciembre de 1948 cuando dispone que laquotodos son iguashyles ante la ley y tienen sin distincioacuten derecho a igual proteccioacuten de la ley Todos tienen derecho a igual proteccioacuten contra toda discriminacioacuten que infrinja esta Declaracioacuten y contra toda provocacioacuten a tal discrimishynacioacutenraquo Por otra parte no podemos olvidar que el artiacuteculo 161 de la cishytada Declaracioacuten dispone que laquolos hombres y mujeres a partir de la edad nuacutebil tienen derecho sin restriccioacuten alguna por motivo de raza nacionalidad o religioacuten a casarse y fundar una familia y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disolucioacuten del matrimonioraquo

En este mismo sentido el artiacuteculo 234 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de 16 de diciembre de 1966 sentildeala que laquoLos Estados partes en el presente Pacto tomaraacuten las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de dishysolucioacuten del mismo En caso de disolucioacuten se adoptaraacuten disposiciones que aseguren la proteccioacuten necesaria de los hijosraquo

Por otro lado la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 que tras ser ratificada por Espantildea entroacute en vigor el 4 de febrero de 1984 recoge en los apartados c) y f) de su artiacuteculo 2 respectivamente que los Estados partes se comprometen a laquoestablecer la proteccioacuten juriacutedica de los dereshychos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garanshytizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones puacuteblicas la proteccioacuten efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacioacutenraquo Y a laquoAdoptar todas las medidas adecuadas incluso de caraacutecter legislativo para modificar o derogar leyes reglamentos usos y praacutecticas que constituyan discriminacioacuten contra la mujerraquo

En este mismo sentido el artiacuteculo 3 de la citada Convencioacuten sentildeala que laquoLos Estados partes tomaraacuten en todas las esferas y en particular en las esferas poliacutetica social econoacutemica y cultural todas las medidas apropiadas incluso de caraacutecter legislativo para asegurar el pleno desashyrrollo y adelanto de la mujer con objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualshydad de condiciones con el hombreraquo

212



Por otro lado ya en el antildeo 1990 la Ley 11190 de 15 de octubre moshydificoacute varios artiacuteculos del Coacutedigo Civil en aplicacioacuten del principio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo en concreto en su preaacutembulo se sentildeashylaban como razones necesarias para dicha modificacioacuten el hecho de que en dicho Coacutedigo se seguiacutean laquo acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones juriacutedicas se atiende a criterios que encierran o una preshyferencia o trato inadecuado por razoacuten de sexoraquo A continuacioacuten se explishycita con meridiana claridad lo que se pretendiacutea con dicha reforma laquo elishyminar las discriminaciones que por razoacuten de sexo auacuten perduran en la legislacioacuten civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdadraquo El espiacuteritu en el que se inspiroacute la Ley 111990 es el mismo al que ahora se apela desde esta Institucioacuten para acometer la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del CC

La evolucioacuten de los tiempos viene acompantildeada necesariamente de nuevas realidades a las que la sociedad espantildeola debe ir adaptaacutendose este hecho tiene que tener un reflejo en nuestros textos legales Las normas deben estar en conexioacuten con el tiempo en el que han de ser aplishycadas y si es necesario deben ser modificadas para que no se produzca una distancia insalvable entre el derecho y el ciudadano o lo que es lo mismo entre la justicia mdashfin uacuteltimo de la leymdash y la persona

A la vista de la situacioacuten que afecta en Espantildea a mujeres de otros paiacuteses y partiendo de la inseguridad juriacutedica existente en estos momenshytos asiacute como teniendo en cuenta los compromisos internacionales suscrishytos por nuestro Estado esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerado oportuno formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoPara que en la medida en que ese Ministerio de Justicia tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten General del Estado pueda promover las reshyformas legislativas necesarias tendentes a la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil de tal manera que contemple la posibilidad de que a eleccioacuten de la parte demandante la separacioacuten o el divorcio pueda reshygirse tambieacuten por la ley espantildeola y no exclusivamente por la ley nashycional comuacuten de los coacutenyuges cuando ambos residan en Espantildea

Esta posibilidad de aplicar bien la ley nacional o la de la residencia habitual de la parte que reclama ya se contempla en nuestro ordenashymiento juriacutedico respecto a determinados aspectos de las relaciones pashyterno-filiales asiacute para fijar la prestacioacuten alimenticia se aplica la ley nashycional comuacuten del alimentista y del alimentante No obstante se haraacute uso de la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando

213



eacutesta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional comuacuten (artiacuteculo 97ordm del Coacutedigo Civil)raquo

Una de las finalidades de esta recomendacioacuten es la de evitar que en el futuro la respuesta judicial que se le deacute a una mujer de origen mushysulmaacuten que desea separarse en Espantildea sea distinta seguacuten el oacutergano jushydicial que haya de conocer el caso De esta forma se evitariacutea tambieacuten que junto a la desigualdad de trato que ya de por siacute reciben de su ley nashycional sufran una segunda desigualdad de trato por los oacuterganos judiciashyles espantildeoles



214


Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proshycedimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Coacuterdoba c ()

Sustancialmente expone que su esposa dontildea () solicitoacute en su fashyvor la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo por el atentado terrorista sufrido entre otros por el seshyntildeor () el diacutea 27 de marzo de 1991 en la localidad de Mungiacutea (Vizcaya) a consecuencia del cual fue declarado excluido total para el servicio de las armas pasando a la situacioacuten de retirado por inutilidad fiacutesica como ocurrido en acto de servicio y a consecuencia de atentado terrorista por Orden del Ministerio de Defensa nuacutemero 1601621693 de 2 de diciemshybre de 1993 (BOD nordm 242)

De la documentacioacuten que nos ha sido remitida por el sentildeor () se observa que por esa Direccioacuten General y en base a lo establecido en el artiacuteculo 6 apartado b) del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuershypo de la Guardia Civil aprobado por Orden de 1 de febrero de 1977 tras la solicitud de dontildea () se acordoacute la instruccioacuten del correspondiente exshypediente sumario a que alude el artiacuteculo 7 del citado Reglamento

Tras la incoacioacuten del citado expediente esa Direccioacuten General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten celebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 reshysolvioacute en base al artiacuteculo 8 del Reglamento no elevar la correspondienshyte propuesta de concesioacuten al entonces Ministro de Justicia e Interior

No obstante y seguacuten informa el interesado por Orden de 5 de sepshytiembre de 1991 se concede la Cruz con distintivo rojo de la Orden del

215



Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil a varios miembros del Cuerpo que resultaron heridos en el mismo atentado terrorista al cuartel de Mungiacutea seguacuten se establece en el BOD nordm 26 de 20 de septiembre de 1991

En relacioacuten a estos antecedentes esta Institucioacuten considera que para la concesioacuten de la recompensa a que se hace referencia en este esshycrito es necesario que los interesados reuacutenan alguno de los requisitos a que se hace referencia en los apartados a) y b) del artiacuteculo 4 del Reglashymento

Asiacute el apartado a) establece laquoEn el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal iniciativa y serenidad ante el peligroraquo

Por su parte el apartado b) establece laquoEn acto de servicio o con ocasioacuten de eacutel resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin meshynoscabo del honor al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vidaraquo

Si se considera que el interesado reuacutene alguno de estos requisitos se elevaraacute propuesta por conducto reglamentario informada por los suceshysivos escalones de mando hasta esa Direccioacuten General quien de consishyderarla acertada ordenaraacute la instruccioacuten del correspondiente expedienshyte sumario seguacuten establece el artiacuteculo 6 del Reglamento citado

En el supuesto que nos ocupa es evidente que el interesado podiacutea cumplir los requisitos del artiacuteculo 4 y por ello la propuesta para la conshycesioacuten de la recompensa se elevoacute a esa Direccioacuten General quien por considerarla acertada ordenoacute la instruccioacuten del expediente en concreto el nuacutemero 1273

Finalmente y como ya se ha expuesto esa Direccioacuten General no eleshyvoacute la propuesta al Ministro competente para resolver sobre su conceshysioacuten o denegacioacuten seguacuten establece el artiacuteculo 9 del Reglamento

Dicha resolucioacuten comunicada a la esposa del interesado consistioacute uacutenicamente en informar a la interesada que laquode conformidad con lo esshytablecido en el artiacuteculo 8 del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuerpo el Director General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten ceshylebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 ha resuelto no elevar la corresponshydiente propuesta de concesioacuten al Ministro de Justicia e Interiorraquo

A este respecto significar que la propia Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece en su artiacuteculo 54 aparshytado f) que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discreshy

216



cionales asiacute como los que deban serlo en virtud de disposicioacuten legal o reshyglamentaria expresa seraacuten motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho

Parece evidente que la comunicacioacuten recibida por la interesada no cumpliacutea los requisitos de motivacioacuten a que se ha hecho referencia anteshyriormente

Por otro lado se plantea la cuestioacuten procedimental sobre la decisioacuten de esa Direccioacuten General de elevar o no propuesta al Ministro sobre la concesioacuten de la repetida condecoracioacuten

En este sentido la interpretacioacuten del Reglamento que regula la conshycesioacuten de la Orden del Meacuterito a que nos venimos refiriendo debe realishyzarse dentro del contexto legal y social actual y especiacuteficamente dentro del marco de garantiacuteas establecido por la Constitucioacuten

La consecuencia de estas nuevas premisas no es otra que la negashycioacuten rotunda por reiteradiacutesima jurisprudencia de la existencia de actos discrecionales en bloque es decir actos todos cuyos elementos inteshygrantes sean discrecionales negacioacuten que se corresponde con la afirmashycioacuten de la necesaria existencia en los actos discrecionales de elementos reglados plenamente controlables en sede judicial

iquestCuaacuteles son los elementos reglados Aparte la existencia misma de la potestad la competencia y el procedimiento ya la antigua STS de 7 de noviembre de 1977 artiacuteculo 4111 menciona los siguientes aacutembito motivacioacuten competencia y finalidad de los actos Suprimiendo reiterashyciones los elementos de los actos discrecionales que se consideran en todo caso reglados son la atribucioacuten legal de productor del acto (capacishydad del mismo para actuar la potestad) la motivacioacuten de la STS de 12 de marzo de 1982 artiacuteculo 1700 la produccioacuten la motivacioacuten y la finalidad de los actos

En este sentido toda vez que la capacidad decisoria sobre la conceshysioacuten o no de la distincioacuten a que venimos refirieacutendonos corresponde al Mishynistro y toda vez que esa Direccioacuten General cumple una funcioacuten proceshydimental en orden a completar los expedientes la decisioacuten de elevar o no un expediente al oacutergano competente para resolverlo soacutelo puede deshypender de un uacutenico dato objetivo y reglado esto es de que el expedienshyte esteacute o no completo todo ello sin perjuicio de que en dicho expediente la Direccioacuten General pueda incorporar un informe con su criterio en reshylacioacuten a la resolucioacuten mejor que cupiera en cada caso

Parece claro en este sentido que la normativa en esta materia la Orden de 1 de febrero de 1977 establece un procedimiento reglado y

217



unos requisitos objetivos para elevar propuesta de concesioacuten a esa Dishyreccioacuten General quien si eacutestos existen debe proceder a elevar la misshyma a la autoridad con potestad para su resolucioacuten

A este respecto dejar constancia de la Sentencia de 10 de junio de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Aragoacuten recaiacuteda en el recurso contencioso-administrativo nuacutemero 23295 cuya parte dispositiva estashybleciacutea que el expediente instruido debiacutea ser elevado al Ministro del Inteshyrior para que dictara la resolucioacuten que estimara procedente al no estar justificada la no propuesta de ingreso en la Orden del Meacuterito al titular de dicho departamento sentencia eacutesta que fue cumplida por parte de la Direccioacuten General de la Policiacutea como organismo afectado por la misma

En este sentido la Direccioacuten General de la Policiacutea aun informando desfavorablemente la propuesta elevoacute la misma al Ministro pues en definitiva la concesioacuten o no de la recompensa correspondiacutea a dicha autoshyridad y en principio se cumpliacutean los requisitos objetivos establecidos en la norma para que la misma cuando menos fuera objeto de estudio por dicha autoridad

Finalmente conviene recordar a V I el escrito nuacutemero 856 de 23 de noviembre de 1987 de esa Direccioacuten General que dice textualmente

laquoEn virtud de los contactos mantenidos con la Secretariacutea de Estado para la Seguridad Direccioacuten de la Seguridad del Estado y con la Direcshycioacuten General de la Policiacutea y en armoniacutea con la decisioacuten de este uacuteltimo orshyganismo de proponer a los muertos en atentado terrorista de la Guardia Civil para la concesioacuten de la medalla de oro de la Orden del Meacuterito Polishycial en lugar de la Cruz con distintivo rojo el Director General ha disshypuesto que en lo sucesivo todos los miembros de ambos Cuerpos que fashyllezcan en estas circunstancias sean propuestos para la concesioacuten de la Cruz de Oro de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil como comprenshydidos en el apartado a) del artiacuteculo 2ordm del Reglamento de la citada conshydecoracioacutenraquo

Por ello y de acuerdo con el espiacuteritu reflejado en el citado escrito a los miembros de la Guardia Civil heridos en atentado terrorista se les proponiacutea para la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil

Este fue el caso por ejemplo del Guardia Civil retirado don () por el atentado terrorista ocurrido el 19 de agosto de 1988 en la localidad de Vergara (Guipuacutezcoa) en el que se consideroacute que el citado guardia siacute poshydiacutea reunir los requisitos necesarios para la obtencioacuten de la recompensa aunque su peticioacuten inicial fue resuelta en sentido negativo al no ordeshynarse la instruccioacuten del correspondiente expediente sumario

218



Criterio eacuteste de interpretacioacuten de la norma que estaacute en consonanshycia con la sugerencia que fue formulada por esta Institucioacuten al Ministeshyrio del Interior en el expediente Q0100168 y de la cual ya tiene conocishymiento esa Direccioacuten General que motivoacute que por dicha autoridad se cursaran instrucciones tanto a esa Direccioacuten General como a la Direcshycioacuten General de la Policiacutea para que se aplicara el contenido de dicha sushygerencia

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora asiacute como en las consishyderaciones expuestas en el cuerpo de este escrito se ha valorado la conshyveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia

laquoQue en el caso concreto del sentildeor () se proceda a una revisioacuten de la peticioacuten efectuada en su diacutea por su esposa para que le fuera concedishyda la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con disshytintivo rojo y que la misma sea elevada al Ministro del Interior para que resuelva lo que procedaraquo

De igual manera y con caraacutecter general se formula a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General en los casos en los que se soliciten recompensas de las establecidas en la Orden de 1 de febrero de 1977 se proceda a elevar las propuestas al Ministro del Interior salvo en los cashysos en los que se considere que el expediente no estaacute cumplimentado en debida formaraquo

Madrid 13 de junio de 2002


219



Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanishytario no facultativo


En su diacutea se dirigioacute a esta Institucioacuten la Secretariacutea Federal de Sashynidad de la Federacioacuten de Servicios Puacuteblicos de () exponiendo en su comparecencia su discordancia con la actuacioacuten del Instituto Nacional de la Salud en los supuestos en los que el personal sanitario no facultashytivo tras agotar el periodo de incapacidad temporal y resultando del expediente evaluador de la incapacidad la declaracioacuten de no estar afecshytado por una incapacidad para el trabajo pasa a la situacioacuten de exceshydencia forzosa lo que acarrea la peacuterdida de la reserva del puesto de trashybajo y la necesidad de reingresar al servicio activo con ocasioacuten de vacante con los negativos efectos econoacutemicos que dicha situacioacuten conshylleva para el trabajador

En su argumentacioacuten la citada representacioacuten sindical advertiacutea de la diferente situacioacuten establecida en la legislacioacuten actual de Seguridad Social respecto a la aplicacioacuten de lo regulado en el artiacuteculo 46 del Estashytuto juriacutedico del personal sanitario no facultativo en relacioacuten con los arshytiacuteculos 1281a) 131bis2 y 131bis3 de la Ley General de la Seguridad Social En apoyo de esta tesis por la cual el cumplimiento del periodo de dieciocho meses de la incapacidad temporal no lleva aparejado la peacuterdida del derecho a retornar a la plaza que antantildeo desempentildeaba menshycionaba una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bashyleares de 28 de febrero de 2000 resolucioacuten en la que se abogaba por inshycluir dentro de los efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada los que afectan a la relacioacuten juriacutedica en cuya virtud presta servicios el personal mencionado Ello ademaacutes no resultaba perturbashydor para el funcionamiento del centro sanitario como aconteciacutea cuando tras el agotamiento de la incapacidad laboral transitoria se abriacutea un peshy

221



riodo de invalidez provisional de una duracioacuten maacutexima de seis antildeos rashyzoacuten por la que cobraba entonces sentido el pase automaacutetico a la situacioacuten de excedencia forzosa Por uacuteltimo se aludiacutea por los promotores a un poshysible trato desigual en relacioacuten con la regulacioacuten de esta materia para el personal sujeto al Estatuto de los trabajadores mediante una relacioacuten laboral

Admitida la queja a traacutemite ante la Direccioacuten General de aquella enshytidad gestora de la informacioacuten que la misma facilitoacute se desprendiacutea que la cuestioacuten objeto de la queja se centraba en la interpretacioacuten de la leshygislacioacuten de Seguridad Social sobre la situacioacuten y duracioacuten de la incashypacidad temporal y su incidencia en la declaracioacuten de la situacioacuten de exshycedencia forzosa del personal sanitario no facultativo al servicio de las instituciones sanitarias

Frente a la posicioacuten de los promotores de la queja para la cual enshytre los efectos prorrogados de la situacioacuten de incapacidad temporal hasshyta la calificacioacuten de invalidez o de alta (periodo comprendido desde los 18 meses hasta un maacuteximo de 30) se encuentra la reserva de la plaza ocupada con anterioridad aquel Instituto sosteniacutea que la mencionada reserva no se extiende maacutes allaacute de los 18 meses establecidos como plazo maacuteximo transcurrido el cual la referida situacioacuten de incapacidad temshyporal se extingue y finaliza haciendo mencioacuten a la difiacutecil comparacioacuten enshytre un personal y otro sujetos a regiacutemenes juriacutedicos diferentes cuestioacuten en la que ciertamente hay que coincidir puesto que aunque no sin vashycilaciones iniciales el Tribunal Supremo se ha inclinado por descartar la aplicacioacuten analoacutegica del Estatuto de los Trabajadores al personal estashytutario (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 11 de marzo de 1994 entre otras)

Analizado detenidamente el contenido de aquel informe a nuestro juicio y entrando en el fondo del asunto la nueva y actual regulacioacuten de la incapacidad temporal deberiacutea proporcionar un nuevo contenido al arshytiacuteculo 412 y al 46 del Estatuto juriacutedico del personal sanitario no faculshytativo para acomodar aqueacutel a esa legislacioacuten general y resultar maacutes fashyvorable al personal estatutario En efecto la regulacioacuten que los artiacuteculos 1281a) 131 bis2 y 131 bis3 de la Ley General de la Seguridad Social realizan de la incapacidad temporal ha supuesto una notable modificashycioacuten de lo que anteriormente veniacutea establecido para aqueacutella y permite considerar que el periodo prorrogado responde a una situacioacuten de natushyraleza similar a la incapacidad temporal de la que trae su origen

Siguiendo esta liacutenea los preceptos estatutarios que aluden a la dushyracioacuten de la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria (ILT) hoy incashypacidad temporal (IT) artiacuteculos 412 y 461 del mencionado Estatuto y

222



se refieren a ella como a un periodo en el que el personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia al teacutermino de la cual pasaraacute automaacuteticashymente a la situacioacuten de excedencia forzosa deben ser hoy interpretados de forma loacutegica finalista e integradora con las normas de Seguridad Soshycial vigentes y reguladoras de dicha situacioacuten de incapacidad

En este sentido esta Institucioacuten considera que la vigente legislashycioacuten de Seguridad Social permite calificar el periodo comprendido entre los dieciocho meses al que alude el apartado a) del nuacutemero 1 del artiacutecushylo 128 de la LGSS hasta un maacuteximo de treinta al que se refiere el seshygundo paacuterrafo del artiacuteculo 131bis 2 de incapacidad temporal prorrogashyda en sus efectos Ciertamente no se especifica cuaacuteles sean aquellos salvo para excluir uno en concreto la obligacioacuten de cotizar Por tanto deberemos acudir a otros elementos indiciarios que posibiliten una defishynicioacuten de la duracioacuten del periodo de incapacidad que ahora discutimos

Asiacute la proacuterroga de efectos antes mencionada aparece tambieacuten reshygulada en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo citado en su apartado 3 y en el paacuterrafo tercero del apartado 1 del artiacuteculo 136 De estos preceptos es posible extraer a nuestro juicio que el mencionado periodo de incapacishydad temporal prorrogada no puede ser encuadrado como una situacioacuten de invalidez y que la extensioacuten de los efectos de la mencionada incapashycidad no excluye un tratamiento equiparable al de la incapacidad temshyporal En efecto estos preceptos otorgan a este periodo temporal un tratamiento independiente y de caraacutecter excepcional al establecido para el agotamiento de la incapacidad temporal a la que alude el artiacuteculo 1281a) de la Ley General de la Seguridad Social y que disfruta de la misma naturaleza que dicha incapacidad Por tanto conforme con la existencia de una proacuterroga de efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal habraacute tambieacuten que convenir que durante la misma para la que se establece un periodo maacuteximo de 30 meses desde el inicio de aquella situacioacuten el trabajador continuacutea en situacioacuten de incapacidad temporal subsidiada en definitiva incapacidad temporal si bien no existe la oblishygacioacuten de cotizar durante ese periodo prorrogado Cabe extraer la misshyma conclusioacuten de la disposicioacuten adicional quinta del Real Decreto 13001995

Por tanto si la situacioacuten de incapacidad temporal con efectos proshyrrogados se extiende maacutes allaacute de los 18 meses hasta un maacuteximo de 30 en tanto esa situacioacuten no concluya con el alta del trabajador o con la deshyclaracioacuten de invalidez o no se agote dicho plazo no deberiacutea pasar al pershysonal estatutario afectado automaacuteticamente a la situacioacuten de excedenshycia forzosa y en consecuencia conservaraacute el derecho a la reserva de la plaza que ocupaba

223



A ello debe antildeadirse a tiacutetulo ilustrativo la regulacioacuten que de esta misma materia realiza el Estatuto juriacutedico del personal meacutedico El artiacuteshyculo 39 de esa disposicioacuten Decreto 31601966 de 23 de diciembre del Ministerio de Trabajo ya apunta maacutes claramente a su finalidad al sentildeashylar que laquoEn los casos de incapacidad laboral transitoria ldquoen los teacutermishynos regulados por la legislacioacuten general de la Seguridad Social en esta materia su personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia o baja por tal causardquoraquo

El apartado tres del mencionado precepto sentildeala laquoEl reacutegimen de la reserva de plaza y el paso a la situacioacuten de excedencia forzosa al teacutermishyno de la licencia se regiraacute por lo previsto reglamentariamente en la Orshyden de 28 de octubre de 1972 que habraacute de atemperarse a lo previsto en este artiacuteculoraquo

La mencionada Orden Ministerial establece a los efectos que resulshytan aquiacute procedentes que durante la permanencia del personal meacutedico en situacioacuten de licencia por enfermedad tendraacute la consideracioacuten de pershysonal en activo a todos los efectos conservando el derecho a la reserva de plaza Agotado el periodo maacuteximo de dieciocho meses de licencia por enfermedad laquosin posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activoraquo este personal pasa a la situacioacuten de excedencia forzosa (artiacuteculos 1ordm y 5ordm1 y 2)

El artiacuteculo 6ordm estableciacutea la aplicacioacuten de lo anterior al personal sushyjeto a los estatutos juriacutedicos de los practicantes ayudantes teacutecnicos sashynitarios y a las matronas de ambulatorio hoy derogados al estar vigenshyte en la actualidad el Estatuto del personal sanitario no facultativo

Lo expuesto se trae a colacioacuten para resaltar que la anterior situashycioacuten de incapacidad laboral transitoria contemplaba un periodo de proacuteshyrroga hasta un plazo maacuteximo de 18 meses en los que era previsible la cushyracioacuten y reincorporacioacuten al servicio activo plazo de duracioacuten de la licencia por enfermedad Tras aquella se abriacutea un periodo de invalidez provisional de naturaleza distinta al anterior y que abocaba a ese pershysonal a la situacioacuten de excedencia forzosa la uacutenica posible al derivarse de una situacioacuten de invalidez para el trabajo con la que loacutegicamente estaacute indudablemente relacionada A nuestro juicio la misma conclusioacuten puede extenderse hoy a la situacioacuten de proacuterroga de la incapacidad temshyporal hasta un maacuteximo de 30 meses en los que se puede producir el alta por curacioacuten o la declaracioacuten de invalidez debiendo ser ese el nuevo plashyzo al que debe extenderse la licencia por enfermedad puesto que es en esa situacioacuten incapacitante no invalidante en la que permanece el pershysonal estatutario todo ello al margen de la exencioacuten de la obligacioacuten de cotizar que en nada variacutea la duracioacuten y naturaleza del referido periodo

224



A ello puede antildeadirse ademaacutes que la declarada finalidad del reshyferido periodo de proacuterroga radica en la demora en la clasificacioacuten del trabajador que continuacutea en tratamiento meacutedico y su situacioacuten cliacutenica hace aconsejable la dilatacioacuten de la declaracioacuten sobre su incapacidad laboral

De otra manera seguacuten nuestro criterio se soslayariacutea la equivalenshycia que el Estatuto establece entre el periodo que comprende la licencia por enfermedad y el que en cada momento corresponda a la situacioacuten de incapacidad laboral establecida en la legislacioacuten general de Seguridad Social dada la coincidencia en la finalidad perseguida por la incapacidad laboral transitoria y su proacuterroga y la vigente incapacidad temporal y su situacioacuten prorrogada

Respecto a la situacioacuten administrativa eacutesta debe correr la misma suerte que el proceso incapacitante del que trae su especiacutefico origen dada la correspondencia establecida en el Estatuto entre una y otro En consecuencia en tanto subsista la incapacidad temporal o su proacuterroga de efectos y la posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activo el pershysonal afectado en situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada en sus efectos debe mantenerse como personal en activo puesto que a esa fishynalidad responde en definitiva la licencia por enfermedad Transcurrishydo este periodo se declararaacute al afectado en situacioacuten de excedencia forshyzosa por enfermedad y se produciraacute la consiguiente vacante

La argumentacioacuten expuesta sustentoacute que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten el Defensor del Pueblo formulara a la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas a fin de interpretar el contenido de los artiacuteculos 412 461 y concordantes del Estatuto Juriacutedishyco del Personal Sanitario no Facultativo aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 del Ministerio de Trabajo acomodando su sentido a la leshygislacioacuten general de Seguridad Social considerando que la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria a la que dicho precepto remite alude a la vigente situacioacuten de incapacidad temporal cuya duracioacuten puede entenshyderse prorrogada en sus efectos hasta la valoracioacuten de la incapacidad y en todo caso hasta un maacuteximo de treinta meses periodo en el que el personal sanitario afectado seraacute considerado en activo y tras el cual pashysaraacute automaacuteticamente a la situacioacuten de excedencia forzosa o en su deshyfecto si se considerase juriacutedicamente inviable esa interpretacioacuten se proceda a la modificacioacuten del referido Estatuto de personal en el sentishydo expuestoraquo

225



El Instituto Nacional de la Salud no ha aceptado la recomendacioacuten formulada7 y en su escrito de contestacioacuten se reitera en la argumentashycioacuten facilitada en su primer informe y alude a su falta de competencia tras el traspaso de funciones y servicios del mismo a las comunidades autoacutenomas para llevar a cabo otra interpretacioacuten de los preceptos estashytutarios afectados o para su modificacioacuten Estas razones motivan que dishyrijamos ahora nuestras actuaciones a esa Subsecretariacutea a fin de planteshyarle de nuevo la mencionada recomendacioacuten puesto que tiene encomendada la elaboracioacuten de un proyecto de Estatuto Marco donde podriacutea tener acogida en su caso lo aquiacute propuesto


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo


226

7


Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Reshysiduos Soacutelidos Urbanos


Se ha recibido su escrito de fecha de entrada en esta Institucioacuten el 8 de febrero de 2002 (srf registro de salida nordm 2965) en el que contesshyta a la queja formulada por las asociaciones de vecinos () () () () () () () () () y () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Del informe y de la documentacioacuten remitida se infiere que la Ordeshynanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Resishyduos Soacutelidos Urbanos tal y como indicaban las asociaciones interesadas en su escrito de queja ha tomado como uacutenico elemento para el caacutelculo de la base imponible el valor catastral de las viviendas de ese teacutermino municipal sin tener en cuenta ninguacuten otro elemento corrector

A este respecto hay que tener en consideracioacuten que el artiacuteculo 242 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que el importe de las tasas por la prestacioacuten de un servicio o por la realizacioacuten de una actividad no podraacute exceder en su conjunto del coste real o previsible del servicio o actividad o en su defecto del valor de la prestacioacuten recishybida

De la documentacioacuten aportada se deduce que efectivamente se ha calculado el coste de la instalacioacuten del servicio y del mantenimiento del mismo pero este caacutelculo no tiene relacioacuten con la base imponible de la tasa establecida en el artiacuteculo 5 de la Ordenanza que dispone que estaacute constituida por el 012 del valor catastral Este sistema puede incluso contravenir el citado precepto de la Ley de Haciendas Locales pudienshydo recaudar maacutes del coste del servicio De la memoria econoacutemica se pueshy

227



de concluir que se ha efectuado una previsioacuten global del coste del servishycio para todos los antildeos de su funcionamiento por lo que habriacutea que aclashyrar la relacioacuten de este coste con la recaudacioacuten previsible de la tasa anualmente para no vulnerar el mencionado artiacuteculo 24 a lo que hay que antildeadir que la inversioacuten en los elementos necesarios para el servicio en principio se efectuaraacute en un uacutenico ejercicio no anualmente lo que no parece estar desglosado en la memoria econoacutemica aportada

Por su parte hay que tener en cuenta que el valor catastral sirve para los tributos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inmuebles la tasa por el contrario debe quedar graduada en funcioacuten del coste del servicio de recogida de basuras

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea que en Sentencia de 9 de junio de 1999 enjuicioacute un caso similar al presente en el que el Ayuntamiento de Jaeacuten contaba con una ordenanza regulashydora de la tasa por recogida de basuras en iguales teacuterminos a la de ese Ayuntamiento en el fundamento juriacutedico cuarto dice textualmente laquoAsiacute es dado que el objeto de la tasa considerada estaacute representado por la prestacioacuten del servicio municipal de recogida de basuras la medicioacuten de ese presupuesto de hecho desde el punto de vista juriacutedico a los efecshytos de determinar el quantum de la obligacioacuten tributaria es decir a los efectos de determinar la base imponible de ese tributo desde luego que no puede venir determinada en funcioacuten del llamado valor catastral que seguacuten se ha dicho aquiacute es una magnitud susceptible de graduar los trishybutos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inshymuebles sino que la susodicha tasa debe quedar graduada en atencioacuten al coste del servicio que a traveacutes de ella se dice financiar es decir en funshycioacuten de las caracteriacutesticas propias del servicio de recogida de basurasraquo

Continuacutea la citada sentencia diciendo laquoAl atender el artiacuteculo 5 de la Ordenanza cuestionada al valor catastral como uacutenico moacutedulo susceptishyble de cuantificar el servicio puacuteblico de recogida de basuras urbanas no solo desatiende la evaluacioacuten del coste de dicho servicio sino que adeshymaacutes indirectamente estaacute provocando un caso de sobre imposicioacuten dado que a la postre esta tasa no estaacute operando con la autonomiacutea propia de esta categoriacutea tributaria sino como un recargo del IBI que se ha estishymado en el 025 por 100 del valor catastral lo que ademaacutes de improceshydente no es ajustado a Derecho por lo que debemos anular el contenido del referido artiacuteculo 5 de la Ordenanza municipal reguladora de la Tasa de Recogida de Basurasraquo

Como se puede observar del contenido de la citada sentencia la reshydaccioacuten del artiacuteculo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Jaeacuten era ideacutentica al contenido del artiacuteculo 5 de la Ordenanza de ese Ayuntamienshy

228



to asiacute que los argumentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea para anular la mencionada Ordenanza son igualmente vaacutelidos en el presente caso

No se discute el derecho de ese Ayuntamiento a establecer y cobrar una tasa por la recogida de residuos soacutelidos urbanos sino que se consishydera que la foacutermula empleada para el caacutelculo de la base imponible no es ajustada a Derecho por las razones expuestas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a adoptar las medidas normativas oportunas para que el caacutelculo de la base imponible de la Tasa de Recogida de Residuos Soacutelidos Urbanos se adopte conforme dispone el artiacuteculo 24 de la Ley Reshyguladora de las Haciendas Locales teniendo en cuenta el coste global del servicio puacuteblico que se presta pudiendo coexistir el valor catastral junto con otros como elemento de medicioacuten de la capacidad econoacutemica de los sujetos pasivos pero no pudiendo constituir el uacutenico elemento para el caacutelculo de la mismaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Leganeacutes (Madrid)

229



Recomendacioacuten 472002 de 17 de junio para que en los cashysos de extradicioacuten los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Esshytado permitan a la persona que va a ser trasladada a otro paiacutes la posibilidad de comunicar ese traslado a su familia


El pasado mes de marzo desde esta Institucioacuten se solicitoacute la colaboshyracioacuten de la Direccioacuten General de la Policiacutea con el fin de conocer las cirshycunstancias en las que se habiacutea producido el traslado de don () el diacutea 28 de enero de 2002 desde el centro penitenciario de Albacete a las deshypendencias policiales existentes en la ciudad de Madrid desde donde fue trasladado finalmente hasta Italia en cumplimiento de una orden de exshytradicioacuten

El motivo concreto por el que se le solicitoacute la colaboracioacuten de dicha Direccioacuten General se debioacute a que seguacuten indicaba la esposa del sentildeor () y su abogado en ninguacuten momento ni desde el centro penitenciario citashydo ni desde ninguna dependencia policial se comunicoacute a los familiares que dicho sentildeor saliacutea de la prisioacuten para ser trasladado viacutea Madrid hasshyta Italia

En el informe recibido se confirma ese hecho ya que no consta que ninguna autoridad o funcionario policial informara a la familia de don () del lugar exacto en el que era custodiado dicho sentildeor en la ciudad de Mashydrid

Esa falta de informacioacuten tanto desde el centro penitenciario de Alshybacete como de los responsables policiales encargados de la custodia del sentildeor () dio lugar a que la esposa del citado sentildeor y su abogado durante los diacuteas 27 28 y 29 de enero de 2002 desconocieran por comshypleto doacutende se encontraba el mismo Fue la intervencioacuten urgente de esta Institucioacuten la que finalmente durante los diacuteas 29 y 30 de enero fashy

231



cilitoacute a los interesados la informacioacuten necesaria para que conocieran el paradero de su familiar y cliente Todo ello despueacutes de que el letrado que defiende al citado sentildeor recorriera durante el diacutea 28 de enero de 2002 diferentes dependencias policiales sin recibir ninguna referencia acerca de su cliente

A juicio de esta Institucioacuten y asiacute se le ha hecho saber a la Adminisshytracioacuten penitenciaria tal situacioacuten resulta inadmisible en un Estado de Derecho ya que nuestro ordenamiento contempla suficientes previsioshynes normativas como para haber evitado que los familiares desconocieshyran el paradero del interno El artiacuteculo 520-2 letra d) de la Ley de Enshyjuiciamiento Criminal al proclamar los derechos de las personas privadas de libertad reconoce el derecho a poner en conocimiento del familiar o persona que se desee el hecho de la detencioacuten y el lugar de custodia en que se halle en cada momento Este derecho seguacuten tiene reshyconocido el Tribunal Supremo (Sala 2ordf) en su sentencia de 29 de noshyviembre de 1984 vincula a todos los poderes puacuteblicos por ello los resshyponsables policiales no tienen que esperar mdashcomo aparece en la parte final del informe remitido por la Direccioacuten General de la Policiacuteamdash a que alguacuten familiar o el abogado del sentildeor () se pusiera en contacto con la oficina de Interpol Espantildea solicitando informacioacuten en relacioacuten con el mismo sino que desde dicha oficina haciendo uso de lo dispuesto en el artiacuteculo 5202 letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe coshymunicarse a la familia o persona que indique el interesado el lugar exacshyto en el que el mismo se encuentra

A la vista de cuanto se expone y en la medida en que la situacioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales se ha considerado conveniente al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica reguladoshyra del Defensor del Pueblo dar traslado a V E de la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue desde esa Secretariacutea de Estado se impartan las oacuterdenes oporshytunas a todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que en los casos de custodiar a personas sobre las que penda una orden de extradicioacuten haciendo uso de lo dispuesto en el artiacuteculo 520-2 letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se comunique al familiar abogado o personas que eacutel desee cuaacutel es el lugar de su custodia y la situacioacuten en la que se encuentraraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Segushyridad

232


Recomendacioacuten 482002 de 17 de junio sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico


Se acusa recibo a su atento escrito al que se acompantildea un informe elaborado por el Jefe de la Agrupacioacuten de Traacutefico de la Guardia Civil de fecha 17 de abril del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planshyteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participan entre otras consideracioshynes que si bien los agentes intervinientes no expresaron con exactitud en el boletiacuten de denuncia el motivo por el que no se pudo notificar in situ ello no puede ser constitutivo de infraccioacuten disciplinaria puesto que no hubo aacutenimo de perjudicar

No obstante se participa que se han cursado instrucciones al Subshysector de Cuenca para que sean registradas en el COTA todas las coshymunicaciones que supongan movimiento de la fuerza de servicio

Esta Institucioacuten considera adecuada dicha medida lo que redundashyraacute sin duda en beneficio de la transparencia de los procedimientos sanshycionadores por infracciones a las normas de circulacioacuten

No obstante se considera que dichas instrucciones deben hacerse extensivas a los distintos sectores y subsectores de traacutefico para conocishymiento de todos los agentes encargados de la vigilancia y control del traacuteshyfico

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomenshydacioacuten

233



laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones para que toshydas las incidencias que supongan un movimiento de los agentes encarshygados de la vigilancia y control del traacutefico bien para comprobar o bien para participar alguna novedad relativa al servicio se reflejen en el coshyrrespondiente parte de incidenciasraquo



234


Recomendacioacuten 492002 de 17 de junio para que en los cashysos de traslado de un interno de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se permishyta al mismo comunicar esa situacioacuten a su familia


El pasado mes de marzo desde esta Institucioacuten se solicitoacute la colaboshyracioacuten de esa Direccioacuten General con el fin de conocer las circunstancias en las que se habiacutea producido el traslado de don () el diacutea 28 de enero desde el centro penitenciario de Albacete a las dependencias policiales existentes en la ciudad de Madrid desde donde fue trasladado finalshymente hasta Italia

El motivo concreto por el que se le solicitoacute la remisioacuten de su inforshyme se debioacute a que seguacuten indicaban la esposa del sentildeor () y su abogashydo en ninguacuten momento desde el citado centro penitenciario se comunishycoacute a los familiares que dicho sentildeor saliacutea de la prisioacuten para ser trasladado viacutea Madrid hasta Italia

En el informe recibido se confirma ese hecho ya que se admite que laquoel diacutea 27 de enero fue entregado el interno a los funcionarios de policiacutea para llevar a cabo la extradicioacutenraquo En ninguacuten lugar de su escrito consta que desde el citado centro se participara a la familia el traslado de don ()

Respecto a tal hecho se menciona el artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenishyca General Penitenciaria para poner de manifiesto que el derecho de los internos a comunicar el traslado a su familia y abogado se produce cuando aquellos ingresan en el centro de destino y no antes de que el traslado se produzca Se antildeade por uacuteltimo que esa Administracioacuten desshyconoce si la policiacutea le permitioacute realizar la comunicacioacuten a su llegada al aeshyropuerto de Barajas

A la vista de sus consideraciones me permito participarle que esta

235



Institucioacuten discrepa del uso e interpretacioacuten que esa Direccioacuten General hace del artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria La liteshyralidad de tal precepto se refiere al traslado de internos entre estableshycimientos penitenciarios es en esos casos cuando se reconoce el derecho del interno a comunicar su traslado cuando llega al nuevo centro penishytenciario situacioacuten que en este caso no se produciacutea pues como esa Adshyministracioacuten reconoce el traslado de don () era a Italia y no a otro censhytro penitenciario espantildeol

Esa falta de comunicacioacuten dio lugar a que la esposa del citado sentildeor y su abogado durante los diacuteas 27 28 y 29 de enero de 2002 desconocieshyran por completo el lugar exacto en el que se encontraba el sentildeor () Fue la intervencioacuten urgente de esta Institucioacuten la que finalmente dushyrante los diacuteas 29 y 30 de enero facilitoacute a los interesados la informacioacuten necesaria para que conocieran el paradero de su familiar y cliente

A juicio de esta Institucioacuten la legislacioacuten penitenciaria contempla preshyvisiones normativas suficientes como para haber evitado que los familiashyres desconocieran el paradero del interno situacioacuten que resulta inadmisishyble en un Estado de Derecho El artiacuteculo 416ordm del Reglamento Penitenciario (Real Decreto 1901996 de 9 de febrero) admite comunicashyciones extraordinarias cuando se den laquourgentes e importantes motivos debidamente justificadosraquo Ademaacutes el artiacuteculo 471b) de dicho Reglashymento permite que se autorice la comunicacioacuten telefoacutenica de los internos cuando eacutestos tengan que laquocomunicar alguacuten asunto importante a sus famishyliares al abogado defensor o a otras personasraquo Son dichos artiacuteculos los que deben aplicarse en supuestos de traslados como el que se realizoacute con don () y no el artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria

A la vista de cuanto se ha expuesto y en la medida en que la situashycioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales se ha considerado conshyveniente al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica reguladora del Defensor del Pueblo dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue desde esa Direccioacuten General se dicte la correspondiente Insshytruccioacuten para que en los casos de traslados de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se informe al interno de la posibilidad de comunicar con su familia o su abogado y en su caso si asiacute lo solicita se autorice al mismo para realizar tal comunicashycioacuten al amparo de lo dispuesto en los artiacuteculos 416ordm y 471b) del Reglashymento Penitenciarioraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Institucioshynes Penitenciarias

236


Recomendacioacuten 502002 de 17 de junio sobre obtencioacuten del permiso de conducir por parte de extranjeros


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () en representacioacuten de () en Castelloacuten regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala en relacioacuten con las dificultades que afecshytan a los inmigrantes cuya lengua materna no es el castellano para sushyperar las pruebas de conocimientos necesarias para obtener el permiso de conducir que los formularios para la realizacioacuten de dichas pruebas esshytaacuten disponibles en los siguientes idiomas franceacutes ingleacutes y alemaacuten Asishymismo se hace referencia a la posibilidad de canjear los permisos de conduccioacuten expedidos en paiacuteses no comunitarios


El creciente desarrollo en nuestro paiacutes del fenoacutemeno migratorio en los uacuteltimos antildeos ha hecho necesaria la adopcioacuten de medidas que faciliten la integracioacuten de los inmigrantes En este sentido hay que tener en cuenta que la normativa vigente regula la situacioacuten de la poblacioacuten exshytranjera en Espantildea partiendo de considerar la inmigracioacuten como un heshycho estructural que ha convertido a nuestro paiacutes en un lugar de destino de los flujos migratorios lo que exige dentro del planteamiento global del fenoacutemeno migratorio la integracioacuten de los residentes extranjeros

Para atenuar las dificultades que afectan a los inmigrantes que no dominan el castellano ni tampoco el ingleacutes el franceacutes o el alemaacuten seriacutea conveniente adoptar determinadas medidas como podriacutean ser la conshyfeccioacuten de formularios en las lenguas maacutes utilizadas entre los inmigranshy

237



tes residentes en Espantildea o bien la elaboracioacuten de formularios de exashymen en castellano en los que se simplificase la sintaxis y el leacutexico utilishyzado lo que a juicio de esta Institucioacuten seriacutea factible sin merma de la eficacia del control de conocimientos

La adopcioacuten de medidas dirigidas a superar las dificultades que afectan a los extranjeros residentes en nuestro paiacutes para la comprenshysioacuten de los formularios de examen hariacutea maacutes accesible la obtencioacuten por parte de dichos ciudadanos de permisos de conducir facilitando asiacute su adaptacioacuten e integracioacuten y permitiendo asimismo la incorporacioacuten de los inmigrantes al mercado de trabajo en igualdad de condiciones que los espantildeoles lo que constituye tambieacuten uno de los objetivos de la poliacutetica de inmigracioacuten

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue estudie la posibilidad de traducir los formularios a aquellas lenguas propias de los inmigrantes que integren los colectivos maacutes numerosos entre los residentes en Espantildea y para aquellos casos en que no fuese posible redactar formularios de examen en los que la sintaxis y el leacutexico utilizado se simplifique para facilitar la comprensioacuten de las personas que no dominan el castellanoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Traacutefico

238


Recomendacioacuten 512002 de 17 de junio sobre la obligacioacuten de poner de manifiesto los expedientes a los interesados en un procedimiento sancionador y forma de hacerla efectiva


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa entre otras consideracioshynes que el retraso en dar vista del expediente se debe a que los funcioshynarios tienen en el momento de la solicitud que se efectuacutea in situ otras tareas asignadas que deben seguir cumpliendo no pudiendo dedicarse de forma inmediata a reconstruir un expediente o facilitar copias mienshytras los interesados esperan en la ventanilla

Esta Institucioacuten aun comprendiendo el criterio reflejado en el inshyforme que nos ha sido remitido considera que para aquellos supuestos en los que los expedientes estaacuten en traacutemite y por tanto se pueden ver afectados los derechos establecidos en el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noviembre del Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten deberiacutean existir insshytrucciones claras y de conocimiento general respecto de los plazos para facilitar documentos o dar vista a un expediente

Con ello se evitariacutean situaciones que pudieran chocar contra los principios generales que deben regir las actuaciones de las administrashyciones puacuteblicas y en concreto en sus relaciones con los ciudadanos principios eacutestos de eficacia y servicio promulgados en el artiacuteculo 3 de la citada Ley 301992 de 26 de noviembre

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

239



laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las correspondientes insshytrucciones donde se fijen los plazos que tienen las distintas dependenshycias para dar vista de los expedientes o facilitar copia de los documenshytos obrantes en los mismos a los interesados en debido cumplimiento de lo establecido en los artiacuteculos 35a) y 371 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dando la correspondiente publishycidad a dichas instrucciones tanto a nivel interno como para conocishymiento de los ciudadanos en la misma forma que establece el artiacuteculo 388 de la Ley 301992 de 26 de noviembre para el acceso comunicacioacuten y horarios de las distintas oficinas de registroraquo



240


Recomendacioacuten 522002 de 17 de junio sobre aparcamienshytos de residentes



En el informe de referencia se participan los motivos por los que no se concedioacute una plaza de aparcamiento al interesado al haber realizado su solicitud dos antildeos y medio despueacutes de haber abierto el plazo para la adjudicacioacuten de dichas plazas a los residentes de la zona

Sin perjuicio de haber informado a la persona interesada de los anshytecedentes remitidos por ese Ayuntamiento dando asiacute por concluida la investigacioacuten iniciada por el caso concreto que planteoacute esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se efectuacutee un seguimiento o control peshyrioacutedico de las plazas que estaacuten cedidas a personas residentes en las zoshynas donde estaacuten situados los aparcamientos de residentes para comshyprobar que se siguen dando las mismas condiciones por las que se adjudicaron dichas plazas o en caso contrario que puedan ser cedidas o adjudicadas a otros residentes con derecho al uso de las mismas para lo cual se podriacutea crear una lista de espera tras informar oportunamente a las personas que potencialmente esteacuten interesadasraquo



241



Recomendacioacuten 532002 de 24 de junio para que por parte de ese Colegio se impartan las instrucciones oportunas a los leshytrados integrados en el turno de oficio a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan a inmigrantes de la isla de Fuerteventurashyse lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el conshytenido que nuestro ordenamiento establece


Con ocasioacuten de una visita realizada los diacuteas 26 y 27 de febrero del antildeo en curso desde esta Institucioacuten por la Adjunta Primera dontildea Mashyriacutea Luisa Cava de Llano y Carrioacute a las instalaciones de la antigua tershyminal del aeropuerto de Fuerteventura que ha venido efectuando las veces de centro de internamiento de extranjeros se pudo conocer que las personas que alliacute se encontraban manifestaban que no teniacutean consshytancia de haber sido asistidas por un abogado y que habiacutean firmado los escritos que les fueron presentados ignorando su contenido al no tener conocimiento de la lengua Asiacute se constatoacute tanto por las preguntas que realizaron como por muacuteltiples declaraciones todas ellas concordes

Esa situacioacuten fue puesta en conocimiento de ese Colegio de Abogashydos desde donde tras unas diligencias de informacioacuten previa se particishypoacute por escrito con fecha de salida 19 de abril de 2002 a esta Institucioacuten que la asistencia juriacutedica prestada a los extranjeros que irregularmente llegan a la isla de Fuerteventura se consideraba correcta

Por nuestra parte y con anterioridad a la expresada fecha para disshyponer de mayores elementos de anaacutelisis el pasado mes de abril (diacuteas 15 16 17 y 18) de nuevo se visitoacute la isla de Fuerteventura por parte de aseshysores de esta Institucioacuten entrando en contacto con la Delegacioacuten del Goshybierno en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias asiacute como con los resshyponsables del Cuerpo Nacional de Policiacutea en aquella isla al tiempo que

243



se volvieron a mantener entrevistas con un nuacutemero importante de los 307 inmigrantes que el 17 de abril de 2002 se encontraban internados en la antigua terminal del aeropuerto de Fuerteventura

En las entrevistas mantenidas por dichos asesores dos meses desshypueacutes de la visita de la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo los inshymigrantes indicaron que el acto en el que se les notificaba el inicio del expediente soliacutea durar por teacutermino medio unos 3 minutos extremo que tambieacuten fue confirmado por los otros intervinientes en esa diligencia (policiacuteas e inteacuterpretes) Este traacutemite era el uacutenico contacto que manteshyniacutean abogado y asistido La consecuencia de tal actuacioacuten es que los inshymigrantes permanecen en el absoluto desconocimiento de su situacioacuten De hecho muchos de los inmigrantes entrevistados especialmente los procedentes de paiacuteses subsaharianos estaban convencidos de que la doshycumentacioacuten que habiacutean recibido (copia del acuerdo de iniciacioacuten del procedimiento sancionador para la imposicioacuten de expulsioacuten) junto con el posterior decreto de expulsioacuten les habilitaba para residir y buscar un puesto de trabajo cuando a los 40 diacuteas se diera por concluido su internashymiento Ademaacutes manifestaban su conviccioacuten de que gracias a esa docushymentacioacuten les seriacutea posible acceder a otros paiacuteses de la Unioacuten Europea

Por otra parte al menos en dos casos tal y como ya se informoacute a ese Colegio dos inmigrantes habiacutean encomendado actuaciones concretas a sus respectivos abogados sin que eacutestos hubieran vuelto al centro a renshydirles cuenta del estado de estas actuaciones En uno de los casos el inshyterno comunicoacute a su letrado que ya teniacutea un expediente abierto solicishytando su regularizacioacuten y que por ello no procediacutea su internamiento En el otro asunto se indicoacute al abogado que un tiacuteo directo del interesado ocupaba la direccioacuten de una oficina de seguros en la isla de Lanzarote por lo que disponiacutea de arraigo para evitar ser internado En este uacuteltimo caso habiacutean transcurrido 21 diacuteas sin recibir ninguna comunicacioacuten del abogado Ambos supuestos fueron puestos en conocimiento de V E con fecha 29 de abril de 2002 sin que en su uacuteltimo informe se haya efectuashydo mencioacuten alguna a las actuaciones que ese Colegio haya podido efecshytuar

Ademaacutes de las impresiones recibidas mediante las entrevistas con los afectados se pudieron tambieacuten obtener otra serie de datos que poshynen de manifiesto la forma en la que los inmigrantes internados en la anshytigua terminal del aeropuerto de Fuerteventura recibieron la asistencia juriacutedica prevista en nuestras leyes

Desde el diacutea 12 de marzo de 2002 al 17 de abril de 2002 solamente se efectuoacute a las instalaciones que haciacutean las veces de centro de internashymiento la visita de una abogada que habiacutea sido contratada por un inmishy

244



grante las otras visitas de abogados fueron exclusivamente para estar presentes en las notificaciones de los acuerdos en los que se iniciaban los expedientes de expulsioacuten En todos los casos salvo en el ya aludido eran letrados de oficio Por otra parte ninguno de los inmigrantes disshyponiacutea de datos tales como direccioacuten del despacho profesional o de un nuacuteshymero de teleacutefono con el que poder ponerse en contacto con su letrado del cual soacutelo conociacutean el nombre por asiacute figurar en la copia de la notifishycacioacuten de incoacioacuten de su expediente de expulsioacuten que se les facilitaba por los funcionarios policiales

Los asesores de esta Institucioacuten desplazados a las Islas Canarias seleccionaron de manera aleatoria 300 expedientes de expulsioacuten coshyrrespondiente a los meses de enero y febrero de 2002 por ser los meses en los que se encontraban en aquellas instalaciones las personas con las que la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo pudo entrevistarse dushyrante su visita Dicha cantidad supone aproximadamente un tercio del total de todos los expedientes iniciados en esos meses Solamente en un caso apareciacutean alegaciones de un abogado mdashdesignado previamente por el interesadomdash oponieacutendose al auto de internamiento que habiacutea dictado el juez competente En los restantes casos no se habiacutea efectuado ninguacuten tipo de alegaciones ni se habiacutea presentado recurso alguno En este punshyto conviene hacer constar que las autoridades policiales habriacutean optado por instruir con caraacutecter general expedientes de expulsioacuten al no poder precisar seguacuten su razonamiento si en cada caso se trata de una entrashyda o una estancia irregulares A juicio de los responsables policiales se alegaba tambieacuten que la incoacioacuten de un expediente de expulsioacuten suponiacutea mayores garantiacuteas juriacutedicas para los afectados Sin embargo a criterio de esa Institucioacuten en estos casos buena parte de esas garantiacuteas no reshysultan ser tales Lo cierto es que la principal consecuencia de esta acshytuacioacuten es que a los inmigrantes se les decrete una expulsioacuten que lleva aparejada la imposibilidad de acceder legalmente a todo el territorio Schengen por un periodo miacutenimo de 3 antildeos y maacuteximo de 10 antildeos Tal meshydida se evidencia como especialmente gravosa para el caso de los inmishygrantes subsaharianos que no pueden ser expulsados y para quienes esta decisioacuten supone una imposibilidad real de llegar a regularizar su sishytuacioacuten abocaacutendoseles en consecuencia a la marginalidad Llama podeshyrosamente la atencioacuten que no se haya podido documentar una sola acshytuacioacuten de un letrado cuestionando en sede administrativa o incluso judicial por ejemplo este empleo extensivo de los expedientes de exshypulsioacuten

El examen detallado de los citados expedientes asiacute como la inforshymacioacuten recibida de los responsables policiales de la isla de Fuertevenshytura y los datos obtenidos en el libro de entradas y salidas existente en

245



las instalaciones del centro de internamiento de dicha isla permiten sin pretensioacuten de exhaustividad elaborar el siguiente cuadro

Diacutea Hora Iniciales

del letrado actuante

Nuacutemero de asistencias realizadas

Tiempo medio por asistencia

Coste por el erario de

las asistencias realizadas ()

12 marzo 1315 1500 GFO 60 1 m 45 seg 432720 euros (719985 ptas)

14 marzo 1245 1630 FRR GFO

50 4 m 30 seg 3606 euros

(599987 ptas)

20 marzo 1120 1200 JLF 14 2 m 52 seg 100968 euros (167997 ptas)

21 marzo 1730 2000 RLL 45 3 m 20 seg 324540 euros (539989 ptas)

23 marzo 1005 1444 LMPE 120 2 m 20 seg 865440 euros

(1439971 ptas)

25 marzo 930 1045 LMPE 31 2 m 16 seg 223572 euros (371993 ptas)

27 marzo 1230 1418 MJG 58 1 m 52 seg 418296 euros (695986 ptas)

12 abril 1115 1230 PDL 23 3 m 16 seg 165876 euros (275994 ptas)

17 abril 1000 1145 FRR MRP

45 2 m 20 seg 324540 euros (539989 ptas)

() Seguacuten la informacioacuten facilitada por el Colegio de Abogados de Las Palmas y por la Direccioacuten Geshyneral de Relaciones con la Administracioacuten de Justicia del Gobierno de Canarias por cada asistencia que efectuacutea un letrado del turno de oficio recibe 7212 euros (12000 ptas)

Debe tenerse en cuenta a la hora de valorar el tiempo medio por asistencia que dentro del mismo hay que incluir el dedicado a la trashyduccioacuten ya que toda la asistencia juriacutedica ha de efectuarse con traducshytor

Los hechos anteriormente descritos ponen de manifiesto en opinioacuten de esta Institucioacuten que la asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la isla de Fuerteventura no se presta con las garantiacuteas que nuestro ordenashymiento establece Tal y como tiene reconocido el Tribunal Constitucioshynal la asistencia letrada es un derecho fundamental que no se satisface con el simple nombramiento de abogado del turno de oficio sino que reshyquiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de

246



noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre) Tamshybieacuten en el presente caso la simple designacioacuten de un abogado de oficio y su presencia fiacutesica no suponen en todos los casos una asistencia efectiva

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocashysioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declarado en su senshytencia de 13 de mayo de 1980 (caso Artico) que el artiacuteculo 63c) del Conshyvenio laquoconsagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la obligashycioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o deshysignacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el Tribunal el artiacuteculo 63c) no habla de laquonombramientoraquo sino de laquoasisshytenciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro artiacuteculo 242 de la Constitushycioacuten De no entender en esos teacuterminos la asistencia juriacutedica se corre el riesgo de vaciarla de contenido

Y finalmente tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo (senshytencia de 1 de noviembre de 2000 sala 2ordf) el derecho de defensa y la asistencia letrada comprende el derecho a la defensa adecuada y el deshyrecho a la efectividad de la defensa ejes sobre los que se sustenta el deshyrecho de defensa

En el caso concreto al que se viene haciendo referencia la asistenshycia juriacutedica recibida por los inmigrantes puede calificarse de meramenshyte formularia Los letrados se han limitado a estar formalmente presenshytes presenciando coacutemo un inteacuterprete en unos minutos traduciacutea someramente el contenido de unos documentos sin realizar verdaderashymente una asistencia juriacutedica y sin preocuparse de las circunstancias personales de aquellos inmigrantes que les encomendaban alguacuten tipo de gestioacuten

Sin entrar a valorar la cantidad que por asistencia han recibido los letrados puede decirse que la asistencia juriacutedica tiene que ser algo maacutes que la pura y simple presencia fiacutesica Ademaacutes esta Institucioacuten debe hashycer constar que la cantidad abonada por asistencia cuya suficiencia inshysistimos no entramos a valorar en unioacuten al alto nuacutemero de asistencias practicadas supone un importante coste para el presupuesto puacuteblico Nada podriacutea objetarse a dicho coste si la asistencia juriacutedica ofrecida pushydiera considerarse correctamente prestada Sin embargo lamentashyblemente no ha sido posible llegar a esa conclusioacuten Por ello debe hashycerse notar que en el presente caso han sido puestos a disposicioacuten del Colegio unos medios econoacutemicos obtenidos del presupuesto puacuteblico que pretenden asegurar la existencia de un servicio de calidad y eacuteste no ha alcanzado los niveles deseables De esta forma el esfuerzo solidario de

247



todos los ciudadanos por medio de su aportacioacuten al erario en pro del mantenimiento de un alto nivel de garantiacuteas juriacutedicas ha resultado materialmente baldiacuteo

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerashydo necesario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 4 y 71ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V E la siguienshyte recomendacioacuten para que por parte de ese Colegio se impartan las insshytrucciones oportunas a los letrados integrados en el turno de oficio a inshymigrantes en la isla de Fuerteventura a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan los mismos se lleve a teacutermino de forma efectiva con las gashyrantiacuteas y el contenido que nuestro ordenamiento establece ofreciendo en todos los casos un asesoramiento juriacutedico adecuado en relacioacuten con las circunstancias que concurran en cada expediente

Asimismo ese Colegio deberaacute establecer medios eficaces para sushypervisar la calidad con la que se presta el servicio de asistencia juriacutedica a los inmigrantes

Por uacuteltimo se solicita de V E que remita la informacioacuten que le fue requerida en nuestro anterior escrito de 29 de abril de 2002 en relacioacuten con dos casos particulares sobre los cuales no se hace alusioacuten en su uacutelshytima respuesta

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de las actuaciones realizadas desde esta Institucioacuten en esta materia adjunto remito a V E una copia de la comunicacioacuten remishytida al Consejo General del Poder Judicial participaacutendole al mismo tiempo que tanto la presente recomendacioacuten como la citada comunicashycioacuten cuya copia se adjunta han sido puestas en conocimiento del Minisshyterio de Justicia del Ministerio del Interior del Consejo General de la Abogaciacutea de la Fiscaliacutea General del Estado y de la Delegacioacuten del Goshybierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas

248


Recomendacioacuten 542002 de 1 de julio sobre los concursos de traslados de aacutembito nacional para funcionarios de los cuerpos docentes


Se han recibido en esta Institucioacuten sus informes de fechas 28 de dishyciembre de 2001 y 9 de enero de 2002 (srefs 6 de 2012002 y 15 de 18012002) en relacioacuten a la solicitud realizada por el Defensor del Pueshyblo para el esclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de reshyferencia presentada por dontildea () y otras

Se discute en este procedimiento de queja la desigual valoracioacuten que a juicio de las reclamantes ha realizado esa Administracioacuten a traveacutes de la Orden de 2 de octubre de 2000 por la que se establecen normas procedimentales aplicables a los concursos de traslados de aacutembito nashycional que deben convocarse durante el curso 20002001 para funcionashyrios de los Cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgaacutenica de Ordeshynacioacuten General del Sistema Educativo (BOE de 4 de octubre de 2000)

En concreto se afirma que en el apartado e3) del anexo IV de la misma el baremo de prioridades al que han de ajustarse las convocatoshyrias de concursos de traslados de aacutembito nacional en el Cuerpo de Maesshytros se ha acordado conceder 050 puntos por cada especialidad del Cuerpo de Maestros distinta a la de ingreso en el mismo adquirida a traveacutes del procedimiento previsto en el Real Decreto 8501993 de 4 de junio de adquisicioacuten de nuevas especialidades y no asiacute a aquellos otros concursantes que hubieran obtenido la especialidad a traveacutes de otro procedimiento distinto

Una vez examinado el contenido del informe de la Administracioacuten educativa se aprecia que dicho departamento ha justificado la Orden Ministerial que se cuestiona por las interesadas desde el criterio de una

249



mejor preparacioacuten de quienes han adquirido la especialidad mediante el procedimiento regulado en el Real Decreto 8501993 asiacute como para moshytivar al profesorado en la utilizacioacuten de dicho sistema

Decisioacuten eacutesta que el Defensor del Pueblo no ha considerado juriacutedishycamente cuestionable desde el plano de la legalidad tanto por las amshyplias facultades que el ordenamiento juriacutedico administrativo concede a las administraciones puacuteblicas para el ejercicio de potestades autoorgashynizatorias como porque la puntuacioacuten de 050 puntos con la que se soshybrevalora a quienes ostentan ese meacuterito de la especialidad no resulta desproporcionado ni arbitrario como tampoco parece haberse realizado en atencioacuten a favorecer a unos concursantes en perjuicio de otros dado que una vez examinado el baremo de prioridades establecido para los maestros la ausencia de esa puntuacioacuten para quienes no ostentan la esshypecialidad adquirida mediante el citado Decreto 8501993 puede comshypensarse y superarse ampliamente con otros meacuteritos tasados en los teacutershyminos en que constan en dicho Anexo IV

No obstante lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten no descoshynoce que aun cuando la situacioacuten que abordamos en esta queja resulte adecuada al ordenamiento juriacutedico ello no es obstaacuteculo para apreciar que en atencioacuten a una mejor defensa de los derechos que invocan las ciudadanas reclamantes y sobre todo para evitar que objetivamente pueda producirse una infravaloracioacuten del esfuerzo que mdashaun siendo meshynormdash tambieacuten implicoacute la obtencioacuten de una especialidad distinta a la obshytenida mediante el Real Decreto 8501993 seriacutea deseable que se valorashysen tambieacuten como meacuterito estas especialidades toda vez que aunque se hayan adquirido de forma diferente o desde el criterio de una menor preparacioacuten que la que se exige en la actualidad se trataba del sistema legal vigente en aquel momento sin posibilidad para el propio docente de seleccionar o prever otra distinta forma de adquirir una especialidad que evitase su posterior devaluacioacuten tal como parece haber sucedido en la baremacioacuten del concurso de traslados del Cuerpo de Maestros del curshyso 2000-2001

En atencioacuten a lo anteriormente expuesto al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por parte de ese organismo en las sucesivas normas procedishymentales que se dicten aplicables a los concursos de traslados de aacutembishyto nacional para el Cuerpo de Maestros y en atencioacuten a una interpretashycioacuten maacutes adecuada a lo dispuesto en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten se tenga en cuenta a efectos de baremacioacuten la especialishy

250



dad adquirida de forma distinta al procedimiento previsto en el Real Deshycreto 8501993 de 4 de junio sin que se realicen distinciones o diferenshycias que conduzcan a que no se conceda ninguna puntuacioacuten de una esshypecialidad en razoacuten a la forma en que eacutesta ha sido adquiridaraquo

Madrid 1 de julio de 2002

Recomendacioacuten dirigida a la Directora General de Prograshymacioacuten Econoacutemica Personal y Servicios del Ministerio de Edushycacioacuten Cultura y Deporte

251



Recomendacioacuten 552002 de 1 de julio sobre normalizacioacuten linguumliacutestica


Se ha recibido el informe de esa Consejeriacutea (sref 42162002 de 13062002) en relacioacuten a la solicitud realizada por el Defensor del Pueshyblo para el esclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de reshyferencia

Del contenido del mismo se desprende que la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Baleares regula en su tiacuteshytulo II la ensentildeanza de y en lengua catalana en el aacutembito geograacutefico de las Illes Balears El artiacuteculo 232 de la mencionada Ley establece que los profesores en el ejercicio de su actividad docente tienen la obligacioacuten de conocer las dos lenguas oficiales en la Comunidad autoacutenoma

En desarrollo del tiacutetulo II de la citada norma se ha dictado el Deshycreto 921997 de 4 de julio que regula el uso y ensentildeanza de y en lenshygua catalana en el aacutembito de la Comunidad autoacutenoma en centros doshycentes no universitarios que en su artiacuteculo 14 tambieacuten establece la necesidad del dominio oral y escrito de las dos lenguas oficiales por parshyte del profesorado

Afirma esa Administracioacuten autonoacutemica que en cumplimiento de la legislacioacuten vigente ha exigido una serie de requisitos que los funcionashyrios docentes deben acreditar para demostrar el obligado conocimiento de la lengua catalana para el ejercicio de la actividad docente Dichos requisitos se hallan comprendidos en el Decreto 1152001 de 14 de sepshytiembre que regula la exigencia de conocimientos de las lenguas oficiashyles al personal docente y ademaacutes establece una fecha liacutemite para que el profesorado pueda acreditar los mencionados requisitos de conocimienshyto de lengua catalana

253



No obstante expone ese departamento educativo que ha facilitado los instrumentos para que todo aquel profesorado que presta servicios docentes en el aacutembito de las Illes Balears pueda alcanzar el nivel de coshynocimientos de la lengua catalana exigidos para el desarrollo de su actishyvidad Dichos medios se han materializado de la siguiente manera

mdash Por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten Cultura y Deportes de 27 de noviembre de 1989 se establecioacute el Plan de reciclaje y perfecshycionamiento del profesorado y se fijaron las titulaciones a tener en cuenshyta para la ensentildeanza de y en lengua catalana

mdash Por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten Cultura y Deportes de 25 de marzo de 1996 se establece el nuevo Plan de reciclaje y formashycioacuten linguumliacutestica y cultural asiacute como se fijan las titulaciones a tener en cuenta para llevar a cabo clases de y en lengua catalana en los centros docentes no universitarios de las Islas Baleares Esta Orden deroga el Plan de reciclaje establecido en la anterior Orden de 27 de noviembre de 1989

mdash Ambos planes de reciclaje han permitido que desde el antildeo 1989 la mayor parte del profesorado que presta servicios en las Illes Balears pueda alcanzar los requisitos exigidos para impartir la docencia en las dos lenguas oficiales de esta Comunidad autoacutenoma

mdash Ademaacutes de los medios mencionados hasta ahora el Instituto Bashylear de la Administracioacuten Puacuteblica dependiente y adscrito a la Consejeshyriacutea de Interior tambieacuten imparte cursos de lengua catalana en diversos horarios y dirigidos al personal funcionario que presta servicios en esa Comunidad autoacutenoma sin exclusioacuten loacutegicamente del personal docente

mdash Por otro lado las certificaciones que emite la Junta Evaluadora de Catalaacuten organismo dependiente de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura tambieacuten son consideradas vaacutelidas a los efectos de acreditar los conocimientos en lengua catalana La Junta expide las certificaciones a aquellas personas que han superado las correspondientes pruebas de lengua catalana desde 1991 y sin exclusioacuten de ninguna persona funcioshynario o no personal docente o no

mdash La Escuela Oficial de Idiomas centro docente dependiente de esa Administracioacuten educativa tambieacuten imparte los cursos de lengua cashytalana presenciales y a distancia cursos cuya superacioacuten permite al profesorado acreditar los conocimientos de catalaacuten que le son exigidos para el ejercicio de la docencia

Continuacutea informando esa Consejeriacutea respecto a la fecha liacutemite fijashyda en el Decreto 1152001 de 14 de septiembre para la acreditacioacuten de

254



los mencionados requisitos de lengua catalana (31 de agosto de 2002) que eacutesta tiene su razoacuten de ser en la necesidad de poner fin a una situashycioacuten transitoria que viene producieacutendose desde la vigencia de la Ley de normalizacioacuten linguumliacutestica antildeadiendo que dados los medios facilitados al personal docente para que puedan alcanzar los conocimientos exigidos en lengua catalana ya no tiene razoacuten de ser

Por lo que respecta al deseo de los comparecientes de recibir clases en lengua catalana durante las horas lectivas indica ese oacutergano que los cursos del plan de reciclaje de lengua catalana especialmente disentildeados para el personal docente se llevan a cabo de manera que el servicio puacuteshyblico educativo no se pueda ver menoscabado en aras a los intereses parshyticulares de los docentes

Respecto a la ausencia advertida por los interesados de cursos o pruebas a realizar para acreditar el dominio de lengua castellana en los teacuterminos expuestos en el Decreto 1152001 de 14 de septiembre se seshyntildeala que el dominio de la lengua castellana estaacute debidamente garantizashydo en el sistema educativo espantildeol actual Ademaacutes se afirma que resulshyta evidente que sin dicho dominio el ejercicio de la actividad docente deviene imposible no soacutelo en esa Comunidad autoacutenoma sino en el resto de Espantildea

Por otro lado se indica que aunque el mencionado Decreto hace reshyferencia a la exigencia de conocimientos de las lenguas oficiales por parshyte del personal docente el contenido de la norma se refiere baacutesicamenshyte a la exigencia de la lengua catalana en el ejercicio de la actividad docente

Concluye esa Administracioacuten educativa que tanto el compareciente como su esposa prestaban servicios en el aacutembito territorial de las Illes Balears desde 1987 y 1988 respectivamente Lo que evidencia seguacuten se afirma que conociacutean la exigencia de los mencionados requisitos de lenshygua catalana para impartir la docencia sin que obre en sus expedientes personales certificacioacuten alguna de calificaciones del Plan de reciclaje de lengua catalana como de ninguacuten otro medio de los expuestos para acreshyditar la suficiencia en esta lengua

Una vez examinado el contenido del informe remitido se aprecia que el objeto de esta queja se centra esencialmente en las dificultades que encuentran los comparecientes para obtener la acreditacioacuten del doshyminio de la lengua catalana fuera de las horas lectivas entendiendo que corresponde en todo caso a esa Consejeriacutea adoptar las medidas necesashyrias para hacer efectivo el contenido del Decreto 1152001 de 14 de sepshytiembre por el que se regula la exigencia de conocimiento de las lenguas

255



oficiales al personal docente realizando una adecuacioacuten del mismo a las normas que sobre normalizacioacuten linguumliacutestica resultan aplicables en la Coshymunidad Autoacutenoma de las Illes Balears y actuando de forma ponderada en la medida en que puedan conciliarse los derechos individuales que se dirimen en esta queja sin que lo anterior constituya un menoscabo del servicio puacuteblico educativo

En efecto con el objeto de fijar los teacuterminos de este debate el Deshycreto 1152001 tiene su justificacioacuten inmediata en la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica en las Islas Baleares al establecer en su artiacuteculo 232 que los profesores de acuerdo con la exigencia de su tarea docente tienen que conocer las dos lenguas oficiales de las Illes Balears especificaacutendose a traveacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 14 del Decreto 921997 de 4 de julio que el profesorado que imparta la enseshyntildeanza en las Islas Baleares debe poseer el dominio oral y escrito de las dos lenguas oficiales necesarias en cada caso para las funciones educatishyvas y docentes que ha de realizar seguacuten la normativa que regule las tishytulaciones y los planes de reciclaje y de formacioacuten del profesorado

Completan esta exposicioacuten normativa la Orden del Consejero de Cultura Educacioacuten y Deportes (BOAIB nuacutem 43 de 6041996) por la que establece el Plan de reciclaje y de formacioacuten linguumliacutestica y cultural en los centros de ensentildeanza no universitaria de las Islas Baleares y por uacutelshytimo la reciente Orden de 2 de enero de 2002 de la Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Cultura de la citada Comunidad autoacutenoma sobre Formacioacuten profesional continua planificacioacuten y reconocimiento de la del profesorashydo no universitario

Pues bien desde un anaacutelisis razonable y ponderado de la normativa citada no soacutelo resulta adecuado facilitar a los docentes una cierta acceshysibilidad para la realizacioacuten de los cursos de reciclaje sino que al igual que ocurre para la formacioacuten profesional continua deben tenerse en cuenta los permisos individuales necesarios para la eficacia de los misshymos dado que atendiendo a la finalidad y la naturaleza de los planes de formacioacuten linguumliacutestica y cultural no resulta posible desligarlos o desvinshycularlos de la formacioacuten permanente toda vez que tal como se desprenshyde del artiacuteculo 34 de la Orden de 2 de enero de 2002 se considera tamshybieacuten formacioacuten permanente del profesorado la superacioacuten de los cursos oficiales del Plan de reciclaje y de formacioacuten linguumliacutestica y culturales

En este contexto normativo no coincidimos con esa Administracioacuten en que tal como expone en su informe la formacioacuten o el aprendizaje de una lengua puedan estar dirigidos a satisfacer un intereacutes particular toda vez que del concepto de formacioacuten permanente del profesorado se derivan un conjunto de acciones que contribuyen a mejorar la preparashy

256



cioacuten cientiacutefica didaacutectica y profesional de los docentes en el aacutembito de la ensentildeanza no universitaria y en definitiva a la mejora de lacalidad de la ensentildeanza conjugando las necesidades formativas del sistema educashytivo con las de los docentes

Por esta razoacuten y en todo caso salvando el periodo lectivo o de doshycencia directa con los alumnos que debe cubrir un docente y sin perjuishycio del cumplimiento del horario de dedicacioacuten directa al centro que no corresponda a tareas lectivas mdashcomo puedan ser tutoriacuteas y orientacioacuten guardias etcmdash resulta posible establecer mecanismos maacutes flexibles en aquellas horas semanales que excedan de las fijadas para la atencioacuten dishyrecta al Centro todo ello con la finalidad de facilitar como ya se ha exshypresado que la realidad de la normalizacioacuten linguumliacutestica alcance las exshypectativas pretendidas

Si no se hubiera planteado la situacioacuten desde las argumentaciones que proponemos ninguacuten sentido tendriacutea lo dispuesto en el artiacuteculo 233 de la Ley 31983 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Baleares al expresar que

laquoLos profesores que a partir de la entrada en vigor de la presente Ley no tengan conocimiento suficiente de la lengua catalana seraacuten cashypacitados progresivamente mediante los correspondientes cursos de reshyciclaje cuyo coacutemputo horario seraacute tenido en cuenta a efectos de jornada laboral en periacuteodo no lectivoraquo

Del mismo modo perderiacutea consistencia lo establecido en la disposishycioacuten adicional del Decreto 1152001 si no se arbitrasen mecanismos adeshycuados y flexibles para poder dar efectividad a la obligacioacuten impuesta de superar los cursos de reciclaje correspondientes para aquellos docentes que desarrollen su actividad en centros educativos de esa Comunidad y que no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en dishycho Decreto antes del diacutea 31 de agosto del antildeo 2002

En efecto aun cuando resulta muy loable que esa Administracioacuten haya ampliado considerablemente los plazos que a traveacutes de las disposishyciones adicionales sexta seacuteptima y octava de la Ley 31986 fijaban en un maacuteximo de cinco antildeos la exigencia de superar las pruebas de los dos primeros niveles de reciclaje para adquirir un nivel suficiente de comshyprensioacuten oral y escrita para aquellos profesores procedentes de otras comunidades autoacutenomas o que estuvieran prestando servicios en censhytros docentes ubicados en el territorio de esa Comunidad en el momenshyto de la publicacioacuten de dicha Ley es lo cierto que habieacutendose establecishydo una nueva y maacutes actualizada regulacioacuten sobre la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales y entendiendo que la disposicioacuten

257



adicional citada constituye una medida residual para conseguir que los docentes rezagados puedan normalizar su situacioacuten de deacuteficit linguumliacutestishyco que oficialmente padecen hubiera resultado maacutes efectivo al objeto de culminar este proceso de integracioacuten y poner fin a esa situacioacuten transhysitoria que esa Administracioacuten disentildeara junto con cada centro educatishyvo de acuerdo con la autonomiacutea pedagoacutegica que ostentan estos uacuteltimos un modelo organizativo y de gestioacuten que teniendo en cuenta las horas de libre disposicioacuten de los docentes afectados incluidas en su horario semashynal permita definir los cursos concretos de reciclaje que pueden acomoshydarse a la situacioacuten particular de aquellos

Por uacuteltimo esta Institucioacuten debe destacar la situacioacuten especial que concurre en los profesores reclamantes dado que seguacuten informa ese deshypartamento educativo prestan servicios en un Instituto de Ensentildeanza Secundaria de Eivissa desde el antildeo 1989 Esa situacioacuten de arraigo en las Illes Balears asiacute como la obligatoriedad de que la lengua catalana sea utilizada de forma progresiva en todos los centros de ensentildeanza parece favorable en cuanto a la presuncioacuten de que dichos docentes conocen y hacen uso oral y escrito de la lengua catalana presuncioacuten que en el caso de uno de ellos se confirma a traveacutes de un certificado que nos acompashyntildea expedido por la Direccioacuten Provincial de Baleares del entonces Mishynisterio de Educacioacuten y Ciencia de fecha 17 de julio de 1996 en el que se expresa su competencia en la comprensioacuten oral y escrita de la lengua catalana durante la actuacioacuten como vocal en un tribunal de oposicioacuten para acceder a la especialidad de Educacioacuten Fiacutesica (se aporta fotocopia)

En consecuencia por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue por los servicios correspondientes de esa Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Cultura se adopten las medidas legales o procedimentales adeshycuadas en orden a dotar de la mayor efectividad el contenido de la disshyposicioacuten adicional del Decreto 1152001 de 14 de septiembre que regula la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales al personal docenshyte con el fin de que los profesores que desarrollen su actividad en censhytros educativos puacuteblicos o privados y en servicios educativos de caraacutecshyter puacuteblico que no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en el citado Decreto puedan reciclarse a traveacutes de la superacioacuten de unos cursos de capacitacioacuten cuyo coacutemputo horario se tenga en cuenshyta a efectos de jornada laboral en periacuteodo no lectivo o en horas de oblishygada permanencia que no sean de presencia directa con los alumnos soshybre la base de lo dispuesto en el artiacuteculo 233 de la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Balearesraquo

258



Igualmente de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 anteriormente citada he resuelto formular la siguiente sugerencia

laquoQue en atencioacuten a que los interesados en esta queja debido a su arraigo en esa Comunidad autoacutenoma no parecen plantear dificultades en cuanto a una raacutepida adaptacioacuten a las exigencias de un nivel adecuado de conocimiento de la lengua catalana a traveacutes de los correspondientes cursos de reciclaje aunque no dispongan todaviacutea de las correspondienshytes acreditaciones se adopten las medidas adecuadas por el departashymento que corresponda en orden a facilitar a estos docentes la posibilishydad de adecuar su horario docente a los cursos que permitan adquirir el nivel de conocimientos de la lengua catalana exigidos para el desarrollo de su actividad de forma que puedan asistir a dichos cursos en periacuteodo no lectivo o en horas de obligada permanencia que no sean de presencia directa con los alumnosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura del Gobierno de las Illes Balears

259



Recomendacioacuten 562002 de 19 de julio sobre auxilio de la policiacutea a los ciudadanos en el cumplimiento de resoluciones jushydiciales


Agradecemos su atento escrito de fecha 29 de abril del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrashyda con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del informe elaborado por esa Direccioacuten General conshyviene precisar algunos puntos al objeto de extraer las oportunas conshyclusiones En siacutentesis frente a una situacioacuten de enfrentamiento familiar ocasionado por la negativa de uno de los coacutenyuges a entregar al otro al hijo de ambos siendo asiacute que el otro disponiacutea de una resolucioacuten judicial que le habilitaba a tal fin la fuerza actuante se limitoacute a intentar concishyliar la voluntad de ambos coacutenyuges e impedir situaciones de violencia fiacutesica ameacuten de ello no instruyoacute diligencia alguna porque los hechos no fueron objeto de denuncia

La actuacioacuten asiacute resumida no parece cumplir las exigencias legales de actuacioacuten de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que determinadas en el artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marshyzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establece como misioacuten de eacutestas proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seshyguridad ciudadana previniendo la comisioacuten de actos delictivos y velanshydo por el cumplimiento de las oacuterdenes dictadas por la autoridad

En este sentido conviene precisar que el incumplimiento de la orshyden o mandato judicial para la entrega del menor por parte de dontildea () constituye en principio el nuacutecleo de una accioacuten tiacutepica de desobediencia prevista y penada en la Ley Orgaacutenica 101995 del Coacutedigo Penal en su artiacuteculo 556 como tal ha de entenderse ya que el mandato judicial enshy

261



trantildea una orden de naturaleza concreta y no abstracta especialmente destinada a dontildea () como sujeto que debe obedecerla engendrando el correlativo deber de acatamiento dada la autoridad judicial que la dicta revestida de competencia y con las debidas formalidades

Ante esta situacioacuten la fuerza actuante no debioacute conformarse con inshytentar conciliar las voluntades de los intervinientes debiendo en todo caso asegurar la efectividad de la orden judicial

La fuerza actuante asimismo se excusoacute de actuar sobre la base de que no habiacutea sido notificada la resolucioacuten desde el juzgado a la policiacutea adoptando tambieacuten en este punto una actitud pasiva entendieacutendose que aunque la ausencia de notificacioacuten a la policiacutea puede ser atribuible a un mal funcionamiento del juzgado una vez exhibida por el ciudadano la orshyden judicial la fuerza puacuteblica debioacute intentar comunicarse con el juzgado al objeto de recibir confirmacioacuten y actuar en consecuencia

La fuerza actuante en lugar de apercibir a dontildea () sobre las conshysecuencias penales que podriacutean derivarse de sus actos y evitar en todo caso su consumacioacuten no soacutelo no realizoacute tales advertencias ni prestoacute aushyxilio eficaz para el cumplimiento de la orden judicial sino que ni tan sishyquiera confeccionoacute diligencias al respecto por ausencia de denuncia seshyguacuten se manifiesta Cabe resaltar en este punto tambieacuten una falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones al estimar que unos heshychos presuntamente constitutivos de un delito tiacutepicamente puacuteblico como la desobediencia a la autoridad pueden investigarse o no depenshydiendo de la denuncia que efectuacutee en su caso el beneficiario uacuteltimo de los actos de esa autoridad

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se conshysidera conveniente formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten instrucciones precisas para la actuacioacuten de las Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad del Estado auxiliando a los particulares en el ejercicio de sus derechos familiares maacutexime cuando se refieran a fashycultades expresamente reconocidas en documentos judicialesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Policiacutea

262


Recomendacioacuten 572002 de 19 de julio sobre la grafiacutea de los apellidos en el DNI



En relacioacuten con el contenido de dicho informe esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

La Administracioacuten puacuteblica conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten debe actuar de acuerdo con el principio de eficashycia con sometimiento pleno a la ley y al Derecho

La Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana dispone en su artiacuteculo 93 que en el documento nashycional de identidad figuraraacuten la fotografiacutea y la firma de su titular asiacute como los datos personales que se determinen reglamentariamente

El Decreto 1961976 de 6 de febrero por el que se regula el docushymento nacional de identidad establece en su artiacuteculo 1 que es el docushymento puacuteblico que acredita la auteacutentica personalidad de su titular consshytituyendo el justificante completo de la identidad de la persona En el mismo artiacuteculo se sentildeala que seraacute imprescindible para justificar por siacute mismo y oficialmente la personalidad de su titular haciendo fe salvo prueba en contrario de los datos personales que en eacutel se consignen

En el artiacuteculo 5 de la misma norma se establece que los datos pershysonales que deben consignarse en el documento nacional de identidad comprenderaacuten entre otras circunstancias el nombre y apellidos del tishytular expresados en la lengua en que figuren consignados en el Registro Civil

263



Las justificaciones que se aducen para no dar cumplimiento a lo preshyvisto legalmente como el desconocimiento de la grafiacutea de muchos idioshymas o la gran dificultad de incorporar al programa informaacutetico todos los signos gramaticales que se contienen en los distintos idiomas del alfashybeto latino no pueden en ninguacuten caso amparar el incumplimiento de lo previsto en las normas antes citadas

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para que la aplicacioacuten informaacutetica que gestiona el documento nacional de identidad pueda utilizar todos los signos linguumliacutesticos necesarios para esshycribir correctamente cualquier nombre o apellido con el que una persoshyna haya sido inscrita en el Registro Civil y en la medida en que no sea posible de forma inmediata esa mejora de la aplicacioacuten informaacutetica deshyberaacuten adoptarse las medidas oportunas para que sin maacutes demora pueda expedirse dicho documento haciendo constar en el mismo la transcripshycioacuten exacta del nombre y apellidos que figuran en la correspondiente inscripcioacuten registralraquo



264


Recomendacioacuten 582002 de 19 de julio sobre proporcionalishydad en la medida cautelar de detencioacuten aplicada por la Policiacutea Nacional


Ha comparecido de nuevo ante esta Institucioacuten dontildea () mediante el correspondiente escrito en relacioacuten con la investigacioacuten iniciada ante esa Direccioacuten General

La interesada manifiesta su desacuerdo con la informacioacuten que le fue proporcionada en la queja de referencia de conformidad con lo preshyvisto en el artiacuteculo 31 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo toda vez que insiste en que fue sometida a un desnushydo integral con ocasioacuten de la detencioacuten de que fue objeto

No obstante lo anterior de la informacioacuten facilitada por la interesashyda y por el informe de esa Direccioacuten General se desprende que en el caso presente la detencioacuten acordada no parece satisfacer todos los paraacutemeshytros de justificacioacuten que requieren la ley y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional

La procedencia de la detencioacuten policial queda legalmente condicionashyda a que el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del artiacuteculo 490 de la LECrim (vide el artiacuteculo 4921 que remite a la detencioacuten de parshyticulares) o del artiacuteculo 492 El examen de todos y cada uno de tales sushypuestos revela un mismo comuacuten denominador la detencioacuten policial exige como presupuesto material previo la existencia de un tiacutetulo de imputacioacuten (condena rebeldiacutea procesamiento o evidente participacioacuten en un hecho punible) contra una persona determinada Sin imputacioacuten previa no existe detencioacuten legal En el caso presente sin evidencias materiales del delito y soacutelo a requerimiento de una denunciante la medida cautelar de detencioacuten no parece ni con mucho estar justificada desde este punto de vista

265



Por otro lado no es suficiente cualquier geacutenero de imputacioacuten sino la de un hecho punible que revista especial gravedad o que aun sin teshynerla pueda el funcionario de policiacutea de las circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado presumir que eacuteste se sustraeraacute a la acshytividad de la justicia Este es el sentido que se deduce de la farragosa redaccioacuten de los nuacutemeros 2ordm a 4ordm del artiacuteculo 492 de la LECrim En este sentido la gravedad del delito denunciado que en principio era un hurshyto sin circunstancias modificativas evidentes para el cual el Coacutedigo no preveacute penas privativas de libertad y las circunstancias de la interesada sin antecedentes penales con vinculacioacuten sociofamiliar etc hacen desshyde cualquier punto de vista innecesaria y desproporcionada la medida cautelar de detencioacuten acordada en su contra que no olvidemos se proshylongoacute hasta praacutecticamente agotar el plazo legal ocasionando un dantildeo inshyjustificado a la interesada

A la vista de todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteshyculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de formular a V I la sishyguiente sugerencia laquoQue se proceda a la apertura de una investigacioacuten interna al objeto de esclarecer las circunstancias de la detencioacuten de dontildea () procediendo en su caso a depurar las responsabilidades a que hushybiera lugarraquo

Asimismo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a dictar instrucciones generashyles sobre las circunstancias en las que deba procederse a la detencioacuten de los presuntos delincuentes teniendo en cuenta la necesidad de la medishyda cautelar la proporcionalidad de eacutesta de acuerdo con el presunto deshylito cometido todo ello valorando fundamentalmente la probabilidad de que el ciudadano objeto de la medida pueda sustraerse a la accioacuten de la justiciaraquo



266


Recomendacioacuten 592002 de 19 de julio sobre la imparcialishydad de los oacuterganos de promocioacuten de personal


En su diacutea se dirigioacute a esta Institucioacuten don () exponiendo su disshycrepancia con el desarrollo y resolucioacuten de un proceso de promocioacuten inshyterna acaecido los diacuteas 4 y 5 de diciembre de 2000 para la cobertura de una plaza vacante de asistente social perteneciente al Servicio de Atenshycioacuten al Usuario del Hospital de Meacuterida (Badajoz) proceso en el que no se habriacutea tomado en consideracioacuten una determinada titulacioacuten del actor

Admitida la queja a traacutemite se solicitoacute la oportuna informacioacuten soshybre el asunto a la entonces competente Direccioacuten Territorial del Instishytuto Nacional de la Salud en Badajoz A resultas de la comunicacioacuten fashycilitada se estimoacute conveniente la formulacioacuten de una recomendacioacuten y una sugerencia en fecha 25 de octubre de 2001 a fin de que aquel centro directivo procediera a adoptar las medidas oportunas para preservar la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal de conformidad con los artiacuteculos 28 y 29 de la Ley 301992 y a resolver expresamente una reclamacioacuten formulada por el promotor de la queja resoluciones que no han sido contestadas como es preceptivo de conformidad con el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo

Es por esta razoacuten por la que dirigimos ahora nuestras actuaciones a esa Administracioacuten autonoacutemica tras la efectividad de la transferencia de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a esa Comushynidad autoacutenoma operada por Real Decreto 14772001 de 27 de diciemshybre a fin de que emita informe sobre el estado de la cuestioacuten puesto quela informacioacuten que ha sido remitida por la Gerencia del Aacuterea de Salud de Meacuterida cuya copia se adjunta no informa acerca de la aceptacioacuten o no

267



de las citadas recomendacioacuten y sugerencia y desconoce ademaacutes si el asunto se encuentra sometido al control de los tribunales de justicia y el alcance y contenido de ese posible procedimiento judicial

En este sentido se ha considerado oportuno formular de nuevo aquella resolucioacuten a esa Administracioacuten autonoacutemica significando al efecto las razones en las que esta Institucioacuten fundamenta la resolucioacuten mencionada

Asiacute recordamos por tanto la argumentacioacuten entonces utilizada que aquiacute reproducimos en sus mismos teacuterminos

Formulada en su diacutea queja por el interesado en aqueacutella exponiacutea que prestaba servicios con la categoriacutea de telefonista en el hospital de Meacuterishyda (Badajoz) expresando su discordancia con el desarrollo y resolucioacuten producida eacutesta en las sesiones de la Mesa de seleccioacuten de los diacuteas 4 y 5 de diciembre de 2000 de un proceso de promocioacuten interna cuyo objeto era la cobertura de una plaza vacante de asistente social perteneciente al Servicio de Atencioacuten al Usuario del mencionado hospital

Su desacuerdo veniacutea motivado seguacuten exponiacutea en que la falta de presentacioacuten en el plazo establecido de la titulacioacuten requerida circunsshytancia aducida en el acta elaborada por el mencionado oacutergano de selecshycioacuten para no valorar este requisito del aspirante no se correspondiacutea con la realidad por cuanto presentoacute en el plazo indicado antes del 30 de ocshytubre del antildeo 2000 una certificacioacuten acadeacutemica personal donde se haciacutea constar las asignaturas cursadas y las puntuaciones obtenidas

De otro lado indicaba en su escrito que no se le habriacutea dado posibishylidad y plazo para la subsanacioacuten de errores o para que aportase los doshycumentos preceptivos de ser esa la naturaleza del documento en cuesshytioacuten en el supuesto de que se entendiera que la solicitud inicial no reuniacutea los requisitos necesarios

Sentildealaba asimismo que en el mencionado oacutergano de seleccioacuten parshyticipoacute la persona finalmente seleccionada significando por uacuteltimo que habiacutea formulado reclamacioacuten previa ante aquella Administracioacuten en feshycha 11122000 por las cuestiones antes planteadas

Una vez admitida la queja a traacutemite e iniciada la investigacioacuten la Administracioacuten comunicoacute de un lado que el trabajador no presentoacute el certificado de adquisicioacuten del tiacutetulo de asistente social dentro del plazo establecido

Ante tal carencia no se le solicitoacute por escrito su subsanacioacuten si bien una vez constatada aquella en la reunioacuten realizada para la valoracioacuten y seleccioacuten del candidato el interesado aportoacute el indicado documento aunshy

268



que estaba emitido fuera del plazo establecido para la presentacioacuten de las solicitudes lo que impediacutea su valoracioacuten

Sentildealaba asimismo que la persona finalmente promocionada que formaba parte de la mesa de seleccioacuten no participoacute en las reuniones en las que se valoroacute la documentacioacuten aportada seleccionando al aspirante conforme a las reglas establecidas sobre promocioacuten interna en el referishydo centro

De la informacioacuten facilitada se extrae en lo relativo a la actuacioacuten de esa Administracioacuten determinante de la inadmisioacuten de esa documenshytacioacuten que de un lado consta la presentacioacuten el 5 de diciembre de 2000 de un certificado del pago de los derechos correspondientes para la exshypedicioacuten del tiacutetulo de diplomado en Trabajo Social expedido el 6 de noshyviembre de 2000 Esta certificacioacuten tiene atribuida por la Orden Minisshyterial de 8 de julio de 1988 la propiedad de surtir los mismos efectos que la posesioacuten del tiacutetulo en tanto tal expedicioacuten no se produzca

La cuestioacuten a dilucidar estriba en los efectos atribuibles a ese docushymento en relacioacuten con su plazo de presentacioacuten sin que este anaacutelisis alshycance el examen del certificado acadeacutemico personal al que aludiacuteamos al principio del escrito al no constar su presentacioacuten ante el Instituto Nashycional de la Salud

Pues bien en este aspecto las normas que regulan la promocioacuten inshyterna del centro hacen alusioacuten a la concurrencia del requisito de estar en posesioacuten de la titulacioacuten requerida como fiel reflejo del contenido del arshytiacuteculo 9 mdashpromocioacuten interna temporalmdash de la Ley 301999 de 5 de ocshytubre de Seleccioacuten y Provisioacuten de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud precepto comprendido dentro del capitulo III de la mencionada Ley comprensivo de las normas relativas a la promocioacuten inshyterna

Lo cierto es que a la fecha de presentacioacuten de la solicitud 30 de ocshytubre de 2000 el promotor de la queja no ostentaba el tiacutetulo requerido puesto que el certificado de abono de los derechos del tiacutetulo que hace sus veces fue expedido el 6 de noviembre de ese antildeo y registrado el 5 de dishyciembre de 2000 una vez caducada esa instancia razoacuten por la que no pudo ser tenido en cuenta por el oacutergano de seleccioacuten

No se puede realizar por el contrario un anaacutelisis favorable de la acshytuacioacuten administrativa relativa al desarrollo del proceso de promocioacuten interna Esto es asiacute en lo referente a la participacioacuten de uno de los miemshybros de la Mesa de seleccioacuten en el referido proceso lo que resulta inshycompatible a nuestro juicio con su participacioacuten en aquella promocioacuten de personal en cuyo desarrollo y resultado estaba interesado En este

269



sentido se observa que la persona que resultoacute finalmente elegida tomoacute parte en la reunioacuten de la Mesa de promocioacuten interna de fecha 23 de ocshytubre del antildeo 2000 donde se modificoacute el baremo de meacuteritos a valorar en el referido proceso e igualmente figura en acta su asistencia a la reushynioacuten realizada para la calificacioacuten del proceso celebrada el 5122000 aunque abandonoacute la reunioacuten y no participoacute en la valoracioacuten de los aspishyrantes ni firmoacute el acta correspondiente

No obstante la intervencioacuten en el procedimiento entra en colisioacuten con el principio de imparcialidad que debe regir la actuacioacuten de los miembros de un oacutergano de seleccioacuten Reflejo de dicho principio es el deshyber de abstencioacuten sobre el que luego se volveraacute que rige el funcionashymiento de los oacuterganos colegiados a que hace alusioacuten el artiacuteculo 28 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten apreshyciaacutendose que en este supuesto concurriacutea el intereacutes personal del que reushyniacutea a la par la condicioacuten de miembro de la Mesa de promocioacuten interna como oacutergano colegiado encargado de la seleccioacuten y de participante en la convocatoria

Lo anterior no implica necesariamente conforme al artiacuteculo 283 de la Ley 301992 que el resultado del proceso esteacute invalidado y ello por dos motivos uno por cuanto el resultado de la promocioacuten se acuerda en funcioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes conforme al baremo establecido por el oacutergano colegiado lo que determinoacute en un principio que fuera un tercer aspirante el que resultara seleccionado cuya reshynuncia a promocionar propicioacute el resultado final dos por cuanto la pershysona seleccionada no participoacute en la valoracioacuten de la documentacioacuten acreditativa de aquellos meacuteritos La actuacioacuten final de este componente de la mesa de seleccioacuten debe equipararse a su abstencioacuten al afectar a la actividad principal por la que el oacutergano de seleccioacuten se constituye la forshymacioacuten de su voluntad sobre esa valoracioacuten y seleccioacuten de aspirantes Y puede ser asiacute calificada por antildeadidura cuando el Tribunal Supremo hace equivalente a aqueacutella la conducta del miembro del oacutergano de seleccioacuten presente que no emite su voto (STS de 18 de septiembre de 1990) No es obstaacuteculo a esta consideracioacuten su participacioacuten anterior en otra reushynioacuten del oacutergano de seleccioacuten por cuanto del contenido y resultado de aqueacutella relativa a una modificacioacuten del baremo no se aprecia la concushyrrencia de especiacuteficas circunstancias acordadas en beneficio de la persoshyna finalmente seleccionada que convirtieran en invaacutelido aquel acuerdo

Sobre este extremo es oportuno traer a colacioacuten que la Ley 3092 no especifica queacute circunstancias conducen a la invalidez del acuerdo del oacutershygano colegiado No ocurre asiacute con la Ley 71985 de 2 de abril Regulashy

270



dora de las Bases del Reacutegimen Local cuyo artiacuteculo 76 prescribe la invashylidez de los actos cuando la actuacioacuten de los miembros de las corporashyciones locales en que concurran esas causas haya sido determinante lo que no resulta apreciable en la actuacioacuten del mencionado miembro del oacutergano de seleccioacuten todo ello sin olvidar que el artiacuteculo 274 de la misshyma Ley establece el alcance de la responsabilidad por los acuerdos adoptados limitado a quienes hubieran votado favorablemente el acuershydo generado Ambas razones no permiten concluir acerca de la invalidez del resultado lo que permite sumar en favor de su validez ademaacutes la aplicacioacuten del principio en favor de la conservacioacuten del acto

Por uacuteltimo no constando la informacioacuten relativa a la resolucioacuten exshypresa de la reclamacioacuten previa formulada por el interesado en fecha 11122000 aunque en un escrito de fecha 352001 se da respuesta a alshyguna de las cuestiones planteadas por el interesado debe instarse a ese centro directivo para que proceda a resolver aqueacutella de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de 26 de noviemshybre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular las siguientes

Recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para que se preserve la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal de conformidad con los artiacuteculos 28 y 29 de la Ley 301992raquo

Sugerencia laquoQue se proceda a resolver expresamente la reclamashycioacuten previa formulada por el interesado de conformidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992raquo


Recomendacioacuten dirigida al Director Gerente del Servicio Extrementildeo de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura

271



Recomendacioacuten 602002 de 19 de julio sobre informacioacuten a los consumidores de las limitaciones en el uso y tenencia de arshymas blancas e imitaciones de armas que pueden dar lugar a la imposicioacuten de sanciones administrativas


Comparecioacute ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente esshycrito don () con domicilio en () (Madrid)

Sustancialmente exponiacutea que distintas empresas se dedicaban a la venta de imitaciones de armas y en algunos casos a su enviacuteo a traveacutes de los servicios postales lo que podriacutea contravenir lo establecido en el vishygente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 1371993 de 29 de enero

Esta Institucioacuten inicioacute la correspondiente investigacioacuten ante la Dishyreccioacuten General de la Guardia Civil al considerar que la venta por coshyrreo no cumpliacutea con los requisitos establecidos en el citado Reglamento de Armas y por otra parte que la venta en establecimientos de las imishytaciones de armas de fuego y ciertas armas blancas conllevariacutea la imposhysicioacuten de sanciones a los compradores al infringirse el contenido de los apartados 2 y 3 del artiacuteculo 5 del Reglamento de Armas que prohiacutebe su tenencia en el caso de las armas blancas de hoja superior a 11 centiacutemeshytros y portar fuera del domicilio de imitaciones de armas de fuego que por sus caracteriacutesticas externas puedan inducir a confusioacuten sobre su aushyteacutentica naturaleza aunque no puedan ser transformadas en armas de fuego

La citada Direccioacuten General de la Guardia Civil emitioacute un informe respecto a la venta de armas por correo concluyeacutendose que la misma de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 54 y 56 del Reglamento de Arshymas no se podiacutea realizar

273



Respecto a la venta en establecimientos puacuteblicos se ha participado que los comerciantes que venden estos productos en armeriacuteas jugueteshyriacuteas ferreteriacuteas cuchilleriacuteas etc eran reticentes a informar a los posishybles compradores sobre las limitaciones legales para la adquisicioacuten y teshynencia de las imitaciones de armas ya que ello supondriacutea un descenso en las ventas alegando que no existe reglamentacioacuten que obligue a realishyzarlo y que los fabricantes o importadores de estos productos no estaacuten obligados a incluir en los embalajes que portan estos artiacuteculos ninguna referencia a la prohibicioacuten de su uso en la viacutea puacuteblica

Por su parte la Comisioacuten Interministerial Permanente de Armas y Explosivos emitioacute un informe manifestando que la comercializacioacuten de imitaciones de armas de las regladas en el artiacuteculo 52 del Reglamento de Armas no estaba prohibida por lo que su comercio es libre y uacutenicashymente cabe sancionar la infraccioacuten consistente en su tenencia por partishyculares fuera del domicilio

En este sentido esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de la apershytura de expedientes sancionadores por la tenencia por parte de menoshyres de edad de imitaciones de armas compradas en jugueteriacuteas o granshydes superficies

De igual manera tras la lectura de distintos artiacuteculos del Reglashymento de Armas en concreto los artiacuteculo 3 4 5 106 y 146 se puede conshycluir que la tenencia de armas blancas fuera del domicilio estaacute prohibishyda sin que se avise a las personas que van a comprarlas de esta circunstancia y en su caso que deben justificar el motivo por el que las portan que no puede ser la mera voluntad de llevarlas consigo pudienshydo iniciarse en su contra un expediente sancionador

Esta situacioacuten a juicio de esta Institucioacuten estaacute produciendo cierta inseguridad juriacutedica a los ciudadanos que compran estos artiacuteculos en esshytablecimientos debidamente autorizados ya que si bien la compra pueshyde efectuarse sin requisito alguno la tenencia y uso estaacuten sometidas a ciertas restricciones lo que estaacute provocando la imposicioacuten de las corresshypondientes sanciones por infraccioacuten a lo establecido en la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana y al Real Decreto 1371993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reshyglamento de Armas

Por ello se dirigieron sendas recomendaciones al Ministerio del Inshyterior respecto a la conveniencia de que se adoptaran las medidas neceshysarias para que los compradores pudieran conocer las limitaciones resshypecto a la tenencia y uso de dichas armas informando el citado departamento que dichas recomendaciones se remitiacutean a la Comisioacuten

274



Permanente de Armas y Explosivos para su estudio y posible inclusioacuten en la reforma que se estaacute elaborando del Reglamento de Armas

No obstante lo anterior esta Institucioacuten considera que la normativa vigente en concreto la Ley 261984 de 19 de julio General para la Deshyfensa de los Consumidores y Usuarios obliga a que en estos productos figuren las advertencias a que se ha hecho referencia anteriormente

En efecto el artiacuteculo 21d) de la citada norma establece como uno de los derechos baacutesicos de los consumidores y usuarios laquola informacioacuten correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educacioacuten y dishyvulgacioacuten para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso consushymo y disfruteraquo

De igual manera y dentro del capiacutetulo IV que se refiere al derecho a la informacioacuten el artiacuteculo 13 establece que laquolos bienes productos y en su caso los servicios puestos a disposicioacuten de los consumidores y usuashyrios deberaacuten incorporar llevar consigo o permitir de forma cierta y obshyjetiva una informacioacuten veraz eficaz y suficiente sobre sus caracteriacutesshyticas esenciales y al menos sobre las siguientes laquo d) Precio completo o presupuesto en su caso y condiciones juriacutedicas y econoacutemicas de adquishysicioacuten o utilizacioacutenraquo

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea se adopten las medidas necesarias para que en los productos a que se ha hecho referencia en el cuerpo de este escrishyto se informe a los compradores de las condiciones de uso y tenencia de los mismos de acuerdo con lo que a este respecto establece el Real Deshycreto 1371993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas y en debido cumplimiento de lo establecido en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosraquo


Recomendacioacuten dirigida a

Consejero de Gobernacioacuten de la Junta de Andaluciacutea Consejero de Salud Consumo y Servicios Sociales de la Coshy

munidad Autoacutenoma de Aragoacuten Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de

Asturias Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias Consejero de Sanidad Consumo y Servicios Sociales de la

Comunidad Autoacutenoma de Cantabria

275



Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Consejero de Industria Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y Leoacuten

Consejero del Departamento de Industria Comercio y Tushyrismo de la Generalidad de Cataluntildea

Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extrema-dura

Consejero de Industria y Comercio de la Junta de Galicia Consejera de Sanidad y Consumo del Gobierno de las Illes

Balears Consejero de Economiacutea e Innovacioacuten Tecnoloacutegica de la Coshy

munidad de Madrid Consejera del Departamento de Industria y Tecnologiacutea Coshy

mercio Turismo y Trabajo del Gobierno de Navarra Consejero del Departamento de Industria Comercio y Tushy

rismo del Gobierno Vasco Consejeriacutea de Hacienda y Economiacutea de la Comunidad Autoacuteshy

noma de La Rioja Consejero de Sanidad y Consumo de la Regioacuten de Murcia Consejero de Innovacioacuten y Competitividad de la Generalishy

dad Valenciana Consejero de Sanidad Consumo y Deportes de la Ciudad Aushy

toacutenoma de Ceuta Viceconsejero de Sanidad y Consumo de la Ciudad Autoacutenoshy

ma de Melilla

276


Recomendacioacuten 612002 de 19 de julio sobre la tasa por el servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos


Se ha recibido su escrito de fecha 19 de abril de 2002 (srf registro de salida nordm 7186 de 24 de abril de 2002) en el que contesta a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacuteshymero arriba indicado

De la uacuteltima informacioacuten facilitada por ese Ayuntamiento no se deshyduce el coste del servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos reshyferente a los inmuebles destinados a vivienda ya que el dato de este sershyvicio concreto se fija globalmente y no se contiene en el informe emitido una informacioacuten de las diferentes partidas desglosadas que supone la instalacioacuten del nuevo servicio En cuanto al caacutelculo de la cuota de la tasa tampoco se comprende la forma en que la misma se ha calculado pues seguacuten el valor catastral de cada inmueble se aplica una cuota fija no reshylacionada en principio con la cantidad de basura capaz de generar una vishyvienda en un antildeo En este punto parece maacutes loacutegico considerar que los reshysiduos se producen en funcioacuten del nuacutemero de personas que habitan una vivienda y no en relacioacuten al valor de la misma

Respecto al contenido de la Ordenanza Fiscal por la que se aprueba la tasa por el servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos para el antildeo 2001 hay que sentildealar que el artiacuteculo 3 considera contribuyentes a quieshynes utilicen o disfruten por cualquier tiacutetulo los inmuebles destinados a vivienda estableciendo la responsabilidad solidaria del titular del inshymueble por cualquier tiacutetulo por lo que aunque la tasa tenga una preshytendida finalidad protectora del medio ambiente seguacuten se desprende de su escrito lo cierto es que grava la titularidad de los bienes inmuebles sin tener en cuenta si estos son productores de residuos o no ya que el

277



uacutenico caso recogido en la norma que permite la baja en la citada tasa hace referencia a la imposibilidad sobrevenida de uso de la vivienda por razones urbaniacutesticas

Por otra parte de la documentacioacuten remitida se infiere que la Orshydenanza fiscal reguladora de la tasa sobre gestioacuten de los residuos soacutelidos urbanos tal como indicaba el interesado en su escrito de queja ha toshymado como uacutenico elemento para el caacutelculo de la base imponible el valor catastral de las viviendas de ese teacutermino municipal sin tener en cuenta ninguacuten otro elemento corrector


De la documentacioacuten recibida se deduce que se ha efectuado un caacutelshyculo de los ingresos que se van a recaudar del pago de la tasa por los tishytulares de las viviendas sitas en Getafe pero no se ha realizado la coshyrrespondiente evaluacioacuten del coste real del servicio ni tampoco se ha calculado el importe de las cuotas en funcioacuten de la prestacioacuten recibida sino que se impone una cuota fija a cada inmueble relacionaacutendola uacutenicashymente con el valor catastral del mismo Este sistema puede contravenir el citado precepto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales pushydiendo recaudar maacutes del coste del servicio

El valor catastral sirve para los tributos de base patrimonial que toshyman como objeto gravable los bienes inmuebles la tasa por el contrashyrio debe quedar graduada en funcioacuten del coste del servicio de recogida de basuras

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea que en Sentencia de 9 de junio de 1999 enjuicioacute un caso similar al presente en el que el Ayuntamiento de Jaeacuten contaba con una Ordenanza regulashydora de la tasa por recogida de basuras en iguales teacuterminos a la de ese Ayuntamiento en el fundamento juriacutedico cuarto dice textualmente laquoAsiacute es dado que el objeto de la tasa considerada estaacute representado por la prestacioacuten del servicio municipal de recogida de basuras la medicioacuten de ese presupuesto de hecho desde el punto de vista juriacutedico a los efecshytos de determinar el quantum de la obligacioacuten tributaria es decir a los efectos de determinar la base imponible de ese tributo desde luego que no puede venir determinada en funcioacuten del llamado valor catastral que seguacuten se ha dicho aquiacute es una magnitud susceptible de graduar los trishy

278



butos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inshymuebles sino que la susodicha tasa debe quedar graduada en atencioacuten al coste del servicio que a traveacutes de ella se dice financiar es decir en funshycioacuten de las caracteriacutesticas propias del servicio de recogida de basurasraquo

Continuacutea la citada sentencia diciendo laquoAl atender el artiacuteculo 5 de la Ordenanza cuestionada al valor catastral como uacutenico moacutedulo susceptishyble de cuantificar el servicio puacuteblico de recogida de basuras urbanas no soacutelo desatiende la evaluacioacuten del coste de dicho servicio sino que adeshymaacutes indirectamente estaacute provocando un caso de sobreimposicioacuten dado que a la postre esta tasa no estaacute operando con la autonomiacutea propia de esta categoriacutea tributaria sino como un recargo del IBI que se ha estishymado en el 025 por 100 del valor catastral lo que ademaacutes de improceshydente no es ajustado a Derecho por lo que debemos anular el contenido del referido artiacuteculo 5 de la Ordenanza municipal reguladora de la Tasa de Recogida de Basurasraquo

Como se puede observar del contenido de la citada sentencia la reshydaccioacuten del artiacuteculo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Jaeacuten era sishymilar al contenido del artiacuteculo 6B) de la Ordenanza de ese Ayuntashymiento asiacute que los argumentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea para anular la mencionada Ordenanza son igualshymente vaacutelidos en el presente caso

Por otra parte de los datos econoacutemicos aportados se infiere una preshyvisioacuten econoacutemica global del coste del servicio en funcioacuten de los ingresos que se pretenden recaudar con la tasa sin hacer distincioacuten entre la inshyversioacuten inicial que requiere la instalacioacuten nueva de un servicio y el manshytenimiento posterior del mismo asiacute como sin desglosar los conceptos de los diferentes gastos que el servicio en cuestioacuten conlleva lo que parece indicar la ausencia de un estudio econoacutemico financiero adecuado para el establecimiento de la tasa

Para ello el paacuterrafo segundo del apartado 2 del citado artiacuteculo 24 dispone los conceptos que han de ser tenidos en cuenta para el caacutelculo del importe de las tasas por la prestacioacuten de un servicio datos que se desconoce si han sido considerados por ese Ayuntamiento Del mismo modo el artiacuteculo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales deshytermina que los acuerdos de establecimiento de las tasas para financiar total o parcialmente los nuevos servicios deberaacuten adoptarse a la vista de informes teacutecnico-econoacutemicos en los que se ponga de manifiesto la preshyvisible cobertura del coste de los servicios

No se discute el derecho de ese Ayuntamiento a establecer y cobrar una tasa por la recogida de residuos soacutelidos urbanos sino que se consishy

279



dera que la foacutermula empleada para el caacutelculo de la base imponible no es ajustada a Derecho por las razones expuestas

Del mismo modo se considera que el sistema establecido para el caacutelshyculo del coste del servicio basado al parecer en las previsiones de reshycaudacioacuten seguacuten una cuota fija no se ajustan a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aplicable al presente caso

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha considerado procedente formular a S S la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a adoptar las medidas normativas oportunas para que el caacutelculo de la base imponible de la Tasa de recogida de residuos soacuteshylidos urbanos se adopte conforme dispone el artiacuteculo 24 de la Ley Reshyguladora de las Haciendas Locales teniendo en cuenta el coste global del servicio puacuteblico que se presta pudiendo coexistir el valor catastral junshyto con otros como elemento de medicioacuten de la capacidad econoacutemica de los sujetos pasivos pero no pudiendo constituir el uacutenico elemento para el caacutelculo de la misma

Asimismo se recomienda que la cuantiacutea del coste de la instalacioacuten del nuevo servicio se efectuacutee teniendo en cuenta los informes teacutecnico-econoacutemicos referidos a la cobertura del coste real del servicio a implanshytar de conformidad con el artiacuteculo 25 de la citada Leyraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Getafe (Madrid)

280


Recomendacioacuten 622002 de 19 de julio sobre interpretacioacuten extensiva de la obligacioacuten de identificacioacuten por el titular del conductor infractor


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 4 de marzo del presenshyte antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () y regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

Esta Institucioacuten no puede compartir la argumentacioacuten contenida en el citado informe como ha sido puesto de relieve en otras ocasiones ya que aunque como dice el informe la argumentacioacuten ha sido reiterada de forma clara y terminante no parece en todo caso que por ello sea maacutes convincente desde el punto de vista juriacutedico

En un primer lugar se situacutea la falta de cobertura legal a una exishygencia que se impone desde la Administracioacuten en orden a que la persoshyna contra la que se dirige el procedimiento aporte pruebas sobre la identidad del conductor autor de la infraccioacuten objeto de ese mismo proshycedimiento

En segundo lugar todaviacutea maacutes discutible es la aplicacioacuten forzada y extensiva del apartado 3ordm del artiacuteculo 72 de la Ley de Seguridad Vial esa corporacioacuten no puede obviar con algunos pronunciamientos de juzshygados lo que constituye un pronunciamiento del Tribunal Supremo (STS de 9 de abril de 2001) donde se considera cumplido el deber de identificacioacuten con la puesta en conocimiento de la Administracioacuten de la direccioacuten y nombre completo de la persona infractora en palabras del propio Tribunal laquo porque habiacutea puesto en conocimiento de la Adminisshytracioacuten la identidad y la direccioacuten de la persona que el diacutea de los hechos conduciacutea el vehiacuteculo es evidente que el duentildeo o titular cumplioacute con su deber de colaboracioacutenraquo

281



Esta precisioacuten tambieacuten presente en otras sentencias incluso del Tribunal Constitucional (1541994 oacute 1971995) soacutelo da el sentido propio al supuesto de hecho que contempla la norma citada ya que identificar nunca ha sido otra cosa que permitir singularizar la identidad y el doshymicilio para que la Administracioacuten pueda dirigirse contra una determishynada persona una interpretacioacuten como la que sustenta el Ayuntamienshyto violenta las maacutes elementales garantiacuteas establecidas por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que se imponen sanciones a comportamientos no previstos como infracciones en la ley (SSTC 611990 1821990 y 2071990)

En todo caso la exigencia de prueba al denunciado titular del vehiacuteshyculo podriacutea admitirse dentro del juego normal de la carga de la prueba como aportacioacuten de parte para descargo de la responsabilidad de dicho titular siempre que existiera alguacuten indicio que permitiera al oacutergano sanshycionador entender que el titular del vehiacuteculo era el conductor en el moshymento de la comisioacuten de la infraccioacuten En efecto los artiacuteculos 135 y 137 de la Ley 301992 aplicables en tanto que principios del procedimiento sancionador establecen tanto la presuncioacuten de inocencia como el dereshycho a la prueba en el procedimiento sancionador

Sin embargo en ausencia total de indicios sobre la identidad del conductor dirigir el procedimiento contra el titular del vehiacuteculo uacutenicashymente serviriacutea para trasladar la discusioacuten hacia la validez de la presunshycioacuten por la que se responsabiliza de la infraccioacuten al titular del vehiacuteculo aun cuando no se sabe a ciencia cierta si el titular conduciacutea dicho vehiacuteshyculo A este respecto en cuanto al principio de culpabilidad el Tribunal Constitucional ha reconocido diversos niveles de tal garantiacutea con caraacutecshyter comuacuten para sanciones formalmente penales y administrativas con excepcioacuten de las sanciones administrativas a imponer a personas juriacutedishycas en que se admite un menor nivel de garantiacuteas Tomando como funshydamento los artiacuteculos 93 (en cuanto garantiza la seguridad juriacutedica) y 251 de la Constitucioacuten el Tribunal Constitucional establece que la culshypabilidad configura una garantiacutea constitucional en lo concerniente a la exigencia de responsabilidad personal (esto es que nadie sea sancionashydo por hecho ajeno) la exigencia de actuacioacuten dolosa o imprudente y la relevancia del error de Derecho (en cuanto a la prohibicioacuten de responshysabilidad por hecho ajeno cfr la STC 1641994 FJ 4) Pero el Tribunal Constitucional ha considerado por excepcioacuten compatible con la Constishytucioacuten que se imponga a las personas juriacutedicas sanciones administratishyvas de acuerdo a un sistema que se acerca a la responsabilidad objetishyva Por lo que se refiere al aacutembito de la seguridad vial el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasioacuten de matizar (por todas en la sentencia 1971995) el precepto del antiguo Coacutedigo de la Circulacioacuten el

282



artiacuteculo 278II que debiacutea interpretarse como un supuesto de responsashybilidad en cascada no exonerando a la Administracioacuten en la obligacioacuten de buscar efectivamente un sustento probatorio a la imputacioacuten

Dentro de estos paraacutemetros esta Institucioacuten entiende que efectivashymente en atencioacuten a la mejor proteccioacuten de los intereses puacuteblicos en juego es necesario propiciar una interpretacioacuten de las normas que sienshydo respetuosa con su sentido y finalidad posibilite la mayor eficacia en la consecucioacuten del fin puacuteblico subyacente En este sentido dentro de un procedimiento sancionador cuando se identifique por parte del titular del vehiacuteculo a otra persona como conductor en el momento de la infracshycioacuten la Administracioacuten sobre la base de indicios materiales disponibles como son el lugar donde se haya cometido la infraccioacuten el domicilio del titular del vehiacuteculo la naturaleza de la infraccioacuten etc puede estimar existente un nuacutemero de indicios directos que justificariacutean proseguir las actuaciones contra el titular del vehiacuteculo sin considerar creiacuteble la idenshytificacioacuten realizada Es en este sentido que dicho titular en ejercicio de su derecho de defensa podriacutea aportar las pruebas que considerase neshycesarias para destruir las presunciones materiales que se derivan del expediente y en caso de no aportarse seriacutea objeto de la sancioacuten coshyrrespondiente por la infraccioacuten cometida originariamente pero nunca por una supuesta falta de colaboracioacuten que en todo caso requeririacutea deshymostrar que la identificacioacuten fue falsaria para que tambieacuten esa conducshyta reuniera los requisitos de tipicidad miacutenimos de acuerdo con el sushypuesto de hecho contemplado en la norma

Al parecer de la Institucioacuten es eacutesta una solucioacuten equilibrada Quizaacute sea necesario recordar que la utilizacioacuten de presunciones no es algo inshyfrecuente en el ordenamiento juriacutedico penal En los delitos de traacutefico ileshygal de drogas determinados hechos objetivos permiten presumir la inshytencioacuten de traacutefico y configurar el tipo penal en toda su integridad lo que obliga a los acusados a una actividad probatoria de descargo para desshytruir aquellas presunciones (veacutease la doctrina sentada por el TEDH en los casos Salabiaku y Pham Hoang)

Por otro lado en materia tributaria el artiacuteculo 118 de la Ley Geneshyral Tributaria admite la validez de las presunciones establecidas legalshymente especificando que tienen naturaleza iuris tantum es decir que admiten prueba en contrario De forma mucho maacutes concreta el artiacuteculo 49 paacuterrafo 21 de la Ley 181991 de 6 de junio que regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas establece una presuncioacuten con reshypercusiones penales consistente en imputar los incrementos patrimoshyniales no justificados al periacuteodo en el que se descubran salvo naturalshymente prueba en contrario La vigente Ley 401998 de 9 de diciembre

283



reguladora del citado impuesto mantiene en su artiacuteculo 37 la presuncioacuten indicada

Obviamente estas presunciones consisten en la concurrencia de dashytos o hechos objetivados de las que siguiendo las reglas del razonashymiento loacutegico podriacutea deducirse la autoriacutea y la responsabilidad y no sushyponen la infraccioacuten de las garantiacuteas exigibles en todo procedimiento sancionador Por ello esta Institucioacuten no puede dejar de insistir sobre el hecho de que la aplicacioacuten que se estaacute dando al artiacuteculo 723 de la Ley de Traacutefico y Seguridad Vial resulta inadecuada por cuanto se incrimina como falta de identificacioacuten (identificar significa sentildealar) lo que es otra cosa y es la falta de aportacioacuten de pruebas que sirvan para acusar a la persona identificada Esto constituye una quiebra de las garantiacuteas del procedimiento sancionador por maacutes que la finalidad que se busque sea legiacutetima e incluso conveniente

En consecuencia se ha valorado en virtud de lo dispuesto en el arshytiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se modifique la interpretacioacuten dada al apartado tercero del arshytiacuteculo 72 de la Ley de Seguridad Vial y ajustaacutendose a los criterios estashyblecidos en esta comunicacioacuten se respeten las garantiacuteas propias de los procedimientos sancionadores

Tambieacuten en su caso se comunique en el aacutembito de dichos procedishymientos a los titulares de los vehiacuteculos con ocasioacuten de la identificacioacuten del conductor que la simple identificacioacuten de eacuteste podraacute dar lugar no obstante a la sancioacuten correspondiente al titular si se derivan indicios en dicho procedimiento no contradichos por pruebas cuya aportacioacuten es carga del administrado de que el titular del vehiacuteculo era efectivamente el conductor pudieacutendose asimismo sancionar la identificacioacuten falsaria realizadaraquo



284


Recomendacioacuten 632002 de 22 de julio para que su actividad se someta a las normas que en cada caso resulten de aplicacioacuten en la resolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitarios


Se ha recibido en esta Institucioacuten escrito de V E salida 1000001 nordm 200200017820 sobre la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicha comunicacioacuten se da traslado del informe emitido por el Deshycano de la Facultad de Educacioacuten

Analizados los datos que recoge el referido informe que ese Rectoshyrado hace suyo esta Institucioacuten ha resuelto precisar cuanto sigue

En primer lugar se sentildeala en el apartado primero del informe que el sentildeor () desea ser considerado como alumno de la Universidad de Leoacuten cuando procede de la Universidad Pontificia de Salamanca analizaacutendose en el segundo y en el tercer apartado diversos preceptos recogidos en el Real Decreto 7041999 de 30 de abril y en el Real Decreto 692000 de 21 de enero y su aplicacioacuten a la situacioacuten acadeacutemica del sentildeor () llegando a la conclusioacuten finalmente de que como la Universidad de procedencia de aqueacutel es la Universidad Pontificia de Salamanca en la que siacute se imshyparten los estudios que desea realizar mdashsegundo ciclo de Pedagogiacuteamdash no resultan aplicables los preceptos que le posibilitariacutean acceder a esa Universidad sin justificar un cambio de residencia por el hecho de que no se impartieran aquellos en la Universidad de procedencia

En relacioacuten con todo lo anterior debe precisarse en primer lugar que las normas que vienen regulando los procedimientos para el ingreso en los centros universitarios desde el Real Decreto 10051985 hasta el ahora vigente Real Decreto 692000 han venido utilizando distintas foacutershy

285



mulas para precisar cuaacutel es la Universidad que corresponde a cada estushydiante dado que tradicionalmente ha sido eacuteste un criterio evaluable para la ordenacioacuten de solicitudes y adjudicacioacuten de plazas universitarias cuanshydo la demanda supera la capacidad de los centros Asiacute a los estudiantes de bachillerato les corresponde la Universidad a la que esteacute adscrito el centro en el que superaron el segundo curso de Bachillerato LOGSE o el curso de orientacioacuten universitaria o la Universidad de su provincia de residencia si realizaron los planes de estudios anteriores a la Ley 141970 de 4 de agosto General de Educacioacuten por su parte a los estushydiantes de Formacioacuten Profesional les corresponde la Universidad de su provincia de residencia o a la que esteacuten adscritos sus centros si realizashyron los ciclos formativos de grado superior previstos en la LOGSE asiacute como tambieacuten es la Universidad de su provincia de residencia la que coshyrresponde a los que poseen titulacioacuten universitaria o equivalente etc

Al margen de lo anterior interesa analizar si resultan o no de aplishycacioacuten a este supuesto las previsiones normativas que permitiriacutean al seshyntildeor () acceder a esa Universidad de Salamanca sin justificar un traslashydo laboral o de residencia

En los supuestos en los que la Universidad que corresponda a cada alumno no imparta las ensentildeanzas elegidas por el estudiante las sucesishyvas normas que establecen las reglas de adjudicacioacuten de plazas vienen permitiendo que el estudiante elija otra Universidad a los efectos del ingreso Cierto es que esta previsioacuten alcanzaba con dificultad a los alumshynos que por residencia les correspondiacutea un distrito universitario en el que no se impartiacutean en centros universitarios puacuteblicos los estudios eleshygidos pero siacute en centros universitarios privados enclavados en el distrishyto universitario de su residencia y ello a causa de la imprecisioacuten con la que se preveiacutea esta circunstancia de residencia en las sucesivas normas al no excluir expresamente los centros de caraacutecter privado integrados a las universidades lo que daba lugar a distintas interpretaciones por parte de los oacuterganos de seleccioacuten y ordenacioacuten de solicitudes

Sin embargo esta situacioacuten mdashque originoacute una recomendacioacuten8 del Defensor del Pueblo al Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte para que fuera oportunamente modificado el artiacuteculo 41 del Real Decreto 10051991 de 14 de junio en el sentido apuntadomdash quedoacute solventada con la entrada en vigor del Real Decreto 7041999 de 30 de abril en cuyo artiacuteculo 121 ya se especifica que en el caso de que la Universidad que corresponda no impartiese en centros puacuteblicos integrados en la misshyma las ensentildeanzas elegidas por el estudiante eacuteste podriacutea elegir a los


286

8



efectos de ingreso otra Universidad criterio que tambieacuten se considera en esta disposicioacuten para los distintos supuestos de acceso al segundo cishyclo de estudios universitarios oficiales asiacute como en el artiacuteculo 241 del Real Decreto 692000 de 21 de enero en el que se prescribe que cuando se trate de acceso al segundo ciclo de ensentildeanzas de primero y segundo ciclos las universidades deberaacuten reservar un porcentaje miacutenimo de plashyzas a determinar por las correspondientes comunidades autoacutenomas a estudiantes procedentes de cualquier Universidad que no tenga imshyplantado dicho segundo ciclo en centros puacuteblicos de la misma

Parece evidente por tanto que atendiendo a la citada normativa y al no impartirse en centros puacuteblicos integrados en la Universidad que corresponde al sentildeor () las ensentildeanzas por eacutel elegidas mdashhecho eacuteste que no alberga dudasmdash siacute le perteneciacutea el derecho de elegir otra Unishyversidad a los efectos de ingreso derecho que no ha sido reconocido al formulante de la queja por esa Universidad de Salamanca

De lo anterior se desprende la inobservancia por parte de esa Unishyversidad en el supuesto analizado de la normativa por la que se regulan los procesos de seleccioacuten para el ingreso en los centros universitarios aplicable a la solicitud deducida por don ()

En base a las mismas consideraciones cabe deducir que las normas publicadas en su diacutea por esa Universidad y que se recogen en el aparshytado cuarto del informe que se facilita por V E pueden estar dando lushygar a interpretaciones erroacuteneas a la hora de adjudicar plazas a estushydiantes que desean trasladar su expediente a la Universidad de Salamanca para cursar segundos ciclos toda vez que no incluyen la preshycisioacuten de que se les consideraraacute en pie de igualdad si proceden de unishyversidades donde no existan mdashen centros puacuteblicos integrados en las mismasmdash los segundos ciclos solicitados

Por tanto esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considera necesario recordar a V E en su calidad de maacutexima autoridad acadeacutemica de la Universidad de Salamanca su deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los preceptos normativos asiacute como formular una recomendacioacuten en orden a que en lo sucesivo esa Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitashyrios someta su actividad a las normas que en cada caso resulten de aplishycacioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Salamanca

287



Recomendacioacuten 642002 de 22 de julio sobre derecho a obshytener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten de los proceshydimientos en el aacutembito de los expedientes que tramita la Agenshycia de Proteccioacuten de Datos


Es de referencia su escrito de fecha 31 de mayo uacuteltimo (sref salishyda 22450 de 3 de junio expediente nordm E003732001) en el que informa a esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja planteada por don () inscrishyta en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacutemero arriba indicado

De su citada comunicacioacuten se desprende que esa Agencia dictoacute con fecha 3 de abril uacuteltimo resolucioacuten de archivo de las actuaciones practishycadas en el expediente E003732001 iniciadas a raiacutez de solicitud de inshytervencioacuten formulada por el promovente de la queja en relacioacuten con heshychos a su juicio indicativos de una posible cesioacuten irregular de sus datos personales por parte de determinada compantildeiacutea de telefoniacutea deducieacutenshydose igualmente del contexto de su escrito que por parte de esa misma Agencia no se atendioacute previamente la solicitud de informacioacuten que con fecha 28 de febrero anterior habiacutea formulado el interesado sobre el esshytado en que se encontrase en aquel momento la tramitacioacuten del expeshydiente ya mencionado

En este uacuteltimo aspecto al que especiacuteficamente hace referencia la queja formulada por el reclamante el informe remitido se limita a sentildeashylar que en la fecha 28 de febrero de 2002 en que el interesado formuloacute la referida solicitud de informacioacuten ya se habiacutean finalizado las actuaciones previas aunque no se habiacutea dictado todaviacutea la resolucioacuten de archivo anshytes citada sin que los datos aportados permitan deducir que la peticioacuten de informacioacuten formulada por el interesado obtuviese la respuesta exshypresa que a juicio de esta Institucioacuten le daba derecho a obtener el arshytiacuteculo 35a) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico

289



de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en el que se define el derecho de los ciudadanos a conocer en cualquier momento el estado de tramitacioacuten de los procedimientos en los que tengan la condicioacuten de interesados

Por su parte la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proshyteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal mdashque atribuye a los interesados la facultad de formular reclamaciones ante la Agencia Espantildeola de Proshyteccioacuten de Datos contra las actuaciones que juzguen contrarias a lo disshypuesto en la leymdash establece en su artiacuteculo 352 que la Agencia Espantildeoshyla de Proteccioacuten de Datos en el ejercicio de sus funciones puacuteblicas y en defecto de previsiones especiacuteficas en la propia ley orgaacutenica actuaraacute de conformidad con la Ley 301992 ya mencionada debiendo deducirse de la citada remisioacuten legal que al no contenerse en aquellas previsiones esshypeciacuteficas al respecto resultan plenamente aplicables a la actividad de la Agencia los preceptos que en el capiacutetulo I del tiacutetulo IV de la tambieacuten citada Ley procedimental bajo el epiacutegrafe laquoDe la actividad de las Adshyministraciones Puacuteblicasraquo definen los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones puacuteblicas

Entiende en consecuencia esta Institucioacuten que esa Agencia debe actuar en teacuterminos que salvaguarden entre otros el derecho de los ciushydadanos a que se ha hecho mencioacuten con anterioridad a ser informados del punto en que se encuentre la tramitacioacuten de los expedientes en los que tengan la condicioacuten de interesados que sin duda ostentan en relashycioacuten con el expediente correspondiente quienes al amparo del artiacuteculo 18 de la repetida Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre formulan como tales las reclamaciones que se preveacuten en el apartado 1 de dicho arshytiacuteculo

Dado que en el supuesto planteado esa Agencia no ha actuado como resulta obligado en forma acorde con lo establecido en el artiacuteculo 35a) de la repetida Ley 301992 de 26 de noviembre al no atender la solicishytud de informacioacuten formulada por el promovente de la queja sin que el contenido de su informe mdashen el que no se aportan datos relativos a las circunstancias especiacuteficas o condicionamientos concurrentes en el conshycreto supuesto planteado que hubieran originado la forma de actuacioacuten cuestionadamdash permita deducir que se trata de una omisioacuten puntual y exclusivamente limitada al supuesto planteado esta Institucioacuten se ve en la necesidad de formular a V I en uso de las facultades que le atribuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por V I se cursen las instrucciones pertinentes para que por esa Agencia de Proteccioacuten de Datos se actuacutee en lo sucesivo en teacuterminos

290



acordes con lo establecido en el artiacuteculo 35a) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a lo que en el misshymo se establece se deacute contestacioacuten puntual a las peticiones de informashycioacuten que en cualquier momento formulen los ciudadanos sobre el estashydo de tramitacioacuten de los procedimientos en los que tengan la condicioacuten de interesadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director de la Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos

291



Recomendacioacuten 652002 de 24 de julio en materia de dismishynucioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes de convalishydacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no unishyversitarios


Es de referencia queja formulada ante esta Institucioacuten por dontildea () inscrita con el nuacutemero arriba indicado en relacioacuten con la cual se ha recibido el informe que en su momento se solicitoacute de la Secretariacutea Geshyneral Teacutecnica de ese departamento al aludir la queja planteada a un aparente retraso en la tramitacioacuten y resolucioacuten de una solicitud de conshyvalidacioacuten de estudios extranjeros cuya gestioacuten tiene encomendada el mencionado oacutergano directivo

En el informe aportado despueacutes de precisarse la fecha en que finalshymente ha recaiacutedo resolucioacuten sobre la citada solicitud de convalidacioacuten se hace mencioacuten a unas instrucciones dictadas recientemente por la Secreshytariacutea General Teacutecnica de ese departamento mediante las que se trata seguacuten se asegura de dar solucioacuten al problema que supone el periacuteodo de vigencia inicial establecido para los volantes de inscripcioacuten condicional que se proporcionan a los solicitantes de homologacioacuten o convalidacioacuten para hacer posible su matriculacioacuten en estudios sucesivos

Seguacuten se sentildeala en el preaacutembulo de las citadas instrucciones el proshyblema se produce a causa del enorme incremento que ha experimentado el nuacutemero de solicitudes de homologacioacuten o convalidacioacuten de estudios extranjeros no universitarios en el curso acadeacutemico 2001-2002 que imshypide la resolucioacuten expresa de un gran nuacutemero de solicitudes dentro del plazo de vigencia de los volantes limitado inicialmente al curso acadeacuteshymico en el que haciendo uso de los mismos se realiza la inscripcioacuten conshydicional en los estudios de que se trate

293



La solucioacuten que se arbitra en las repetidas instrucciones consiste en ampliar hasta el teacutermino del proacuteximo curso acadeacutemico 2002-2003 o hasshyta la fecha de resolucioacuten del expediente de solicitud de homologacioacuten coshyrrespondiente los volantes de inscripcioacuten emitidos para este curso evishytando asiacute la carga de trabajo adicional que para las unidades que gestionan los referidos expedientes supondriacutea la expedicioacuten de los nueshyvos volantes que contempla la normativa correspondiente para los sushypuestos en que por causas no imputables a los solicitantes no se hubieshyse dictado resolucioacuten sobre sus solicitudes dentro del periacuteodo inicial de vigencia de dichos volantes

Esta Institucioacuten considera plausible desde el punto de vista de los intereses de los alumnos con estudios extranjeros convalidables el esshytablecimiento de mecanismos como el de emisioacuten de volantes de insshycripcioacuten condicional que ahora se contempla dirigidos a hacer posible la inmediata realizacioacuten por eacutestos de estudios sucesivos obviando las inteshyrrupciones que se produciriacutean en el caso de que debieran esperar a la reshysolucioacuten de sus solicitudes de convalidacioacuten u homologacioacuten

Sin embargo es evidente que la aplicacioacuten de dichos mecanismos y en concreto la posibilidad temporal de inscripcioacuten condicional que abren los mencionados volantes someten como contrapartida a los alumnos al riesgo de que los estudios cursados condicionalmente carezcan por uacuteltishymo de validez si no se resuelve de forma positiva sobre las solicitudes de homologacioacuten de los estudios previos que hubieran cursado en el exshytranjero

Por ello a juicio de esta Institucioacuten la utilizacioacuten de dichos mecashynismos deberiacutea reducirse al tiempo miacutenimo imprescindible para que cumpliendo la finalidad que se pretende de hacer posible la continuidad de la trayectoria acadeacutemica de los alumnos redujera al mismo tiempo al miacutenimo posible el riesgo que supone para los alumnos una eventual resolucioacuten negativa de sus solicitudes condicioacuten esta uacuteltima que no se atiende a juicio del Defensor del Pueblo cuando se extiende a periacuteodos excesivamente prolongados la posibilidad de matriculacioacuten condicional tal y como se realiza en las instrucciones de la Secretariacutea General Teacutecshynica mencionada maacutes arriba en las que la posibilidad de expedicioacuten de un nuevo volante que seguacuten se ha sentildealado maacutes arriba se preveacute en la normativa vigente y se sustituye por previsiones que en definitiva dan lugar a una ampliacioacuten generalizada del periacuteodo en el que los alumnos solicitantes de homologacioacuten o convalidacioacuten pueden cursar estudios con caraacutecter condicional

Aunque en las repetidas instrucciones la ampliacioacuten del periacuteodo de validez de los volantes se plantea con caraacutecter excepcional nada en la

294



justificacioacuten de dicha medida que se contiene en el preaacutembulo de las insshytrucciones emitidas por la Secretariacutea General Teacutecnica permite entenshyder que el que se califica como enorme incremento de las solicitudes de homologacioacuten y convalidacioacuten de estudios extranjeros no universitarios producida en este curso tenga un caraacutecter coyuntural limitado a dicho curso o que el nuacutemero de peticiones formuladas en este curso y el imshyportante incremento que supone respecto de antildeos anteriores no vaya a reproducirse en cursos sucesivos

Ante esta uacuteltima eventualidad que no parece aventurado valorar como muy probable ante el incremento de supuestos en que alumnos esshypantildeoles realizan uno o maacutes cursos de sus estudios secundarios en el exshytranjero y el aumento progresivo de la llegada a nuestro paiacutes de inmishygrantes con estudios secundarios convalidables y atendiendo de otra parte al resto de los argumentos expuestos con anterioridad esta Insshytitucioacuten entiende que la solucioacuten maacutes adecuada de la situacioacuten existente exigiriacutea la adopcioacuten de cuantas medidas pudieran contribuir eficazmenshyte a la disminucioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes a que se viene haciendo referencia

En concreto si ello fuera posible dada la iacutendole peculiar de la mateshyria a que se refieren los expedientes de que se trata simplificando al maacuteximo el procedimiento y sobre todo dotando a las unidades y servishycios de la Secretariacutea General Teacutecnica del departamento que tienen enshycomendada su tramitacioacuten de cuantos medios especialmente personales mdashincrementando en la medida que resulte necesario el nuacutemero de funshycionarios de que disponen actualmentemdash como materiales puedan conshytribuir a la agilizacioacuten de los expedientes que tienen encomendados

En consecuencia ha parecido necesario formular a V I en uso de las facultades que a esta Institucioacuten atribuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente reshycomendacioacuten laquoQue por esa Subsecretariacutea se adopten cuantas medidas resulten precisas para reducir al maacuteximo los actuales tiempos de tramishytacioacuten de los expedientes de convalidacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no universitarios a traveacutes de la posible simplificacioacuten de los traacutemites procedimentales correspondientes y especialmente de la dotacioacuten a los servicios de la Secretariacutea General Teacutecnica del departashymento de cuantos medios personales y materiales resulten precisos para obtener dicho objetivoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

295



Recomendacioacuten 662002 de 24 de julio sobre la modificacioacuten de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblishycos por servicios acadeacutemicos para que se contemple el inicio de oficio de expedientes de devolucioacuten en determinados casos


Se acusa recibo de su escrito del pasado 10 de junio en relacioacuten con el expediente arriba referenciado que tuvo entrada en esta Institucioacuten el siguiente diacutea 12 del mismo mes

Una vez examinado con detalle su contenido esta Institucioacuten se ve en la necesidad de iniciar este escrito lamentando que transcurridos ya maacutes de ocho antildeos desde que se detectoacute la disfuncioacuten evidente provocashyda por el largo plazo de tiempo empleado habitualmente por esa Unishyversidad para revisar las solicitudes de matriacutecula de los alumnos y comshyprobar que reuacutenen los requisitos imprescindibles para su formalizacioacuten no se haya adoptado medida alguna para solucionar el problema Resulshyta desalentador comprobar que esa Universidad sigue a diacutea de hoy amshyparaacutendose en las razones a las que haciacutea referencia el informe de esa Universidad de 31 de enero de 1994 para no modificar el sistema de reshyvisioacuten de matriacutecula Un lapso tan dilatado de tiempo debiera haber poshysibilitado la solucioacuten de un problema administrativo que causa evidenshytes perjuicios a los alumnos que lo padecen y contradice abiertamente el principio constitucional de eficacia que proclama el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten y que es de obligado cumplimiento para todas las adminisshytraciones puacuteblicas

Por otro lado en su escrito se afirma literalmente laquoque la UNED no siempre estaacute cumpliendo la recomendacioacuten9 formulada con motivo de la


297

9



queja Q9315356raquo que fue expresamente aceptada por esa Universidad en orden a que se reconociera a los alumnos el derecho a la devolucioacuten de los precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos previamente ingresashydos en aquellos casos en los que debiera procederse a la anulacioacuten de la matriacutecula por faltar alguno de los requisitos indispensables para su forshymalizacioacuten

En su comunicacioacuten se afirma que en unos casos se reconoce este derecho en viacutea de recurso y en otros casos no en funcioacuten del requisito que falte lo cual parece significar un cambio de criterio respecto de la aceptacioacuten o rechazo de la recomendacioacuten formulada en su momento que merece a juicio de esta Institucioacuten alguna explicacioacuten adicional

En el espiacuteritu de aquella recomendacioacuten subyaciacutea la idea general de que los alumnos cuya solicitud de matriacutecula habiacutea sido aceptada por los servicios administrativos de esa Universidad y que habiacutean procedido al pago de los precios puacuteblicos correspondientes en la creencia de que dishycha matriacutecula seriacutea finalmente formalizada debiacutean tener derecho a la devolucioacuten de eacutestos ya que la carencia de un requisito esencial hubiera debido ser detectada por tales servicios administrativos en un momenshyto anterior al comienzo de la prestacioacuten del servicio en el que siempre fuera posible solicitar y obtener la devolucioacuten de lo indebidamente inshygresado A juicio de esta Institucioacuten no es razonable que la solicitud de prestacioacuten de un servicio por quien carece de los requisitos imprescinshydibles para obtenerlo y disfrutarlo pueda originar el deber juriacutedico de abonar el precio del mismo La aceptacioacuten de la recomendacioacuten en su momento efectuada haciacutea suponer que esa Universidad compartiacutea este criterio Ahora parece no ser asiacute y a esta Institucioacuten le parece conveshyniente conocer las razones

Por todo lo expuesto ruego a V E que informe a esta Institucioacuten constitucional de la actual posicioacuten de esa Universidad respecto del asunto tratado y detalle los supuestos en los que se desestiman las soshylicitudes de devolucioacuten de precios puacuteblicos en supuestos en los que no se llega a formalizar la matriacutecula por carencia de alguno de los requisishytos imprescindibles para ello

Al margen de lo anterior aunque relacionado con ello estaacute la cuesshytioacuten relativa al punto 16 de las normas de procedimiento que sigue esa Universidad para la devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacuteshymicos y seguacuten el cual laquoprocederaacute tramitar la devolucioacuten siempre y solashymente a instancia del interesadoraquo

Expresaba esta Institucioacuten en su anterior escrito su parecer en cuanto a que una previsioacuten de las caracteriacutesticas citadas podriacutea no ser

298



conforme con lo previsto en el apartado segundo (por error en su escrishyto se dice primero) punto 3 de la Orden del Ministerio de Economiacutea y Hacienda de 22 de marzo de 1991 por la que se desarrolla el Real Deshycreto 16631990 Al respecto su escrito plantea las dudas que se suscishytan a esa Universidad respecto a cuaacutel de los supuestos contemplados en el mencionado punto 3 seriacutean reconducibles los supuestos de devolucioacuten por anulacioacuten de matriacutecula por faltar alguno de los requisitos indispenshysables para su formalizacioacuten y sentildeala a continuacioacuten que si esta Institushycioacuten considera que el caso es reconducible a alguno de dichos supuestos laquoy lo justifica debidamenteraquo esa Universidad procederiacutea a revisar el punto 16 de las normas de procedimiento a que antes se ha hecho reshyferencia

Una lectura miacutenimamente atenta de la mencionada Orden Ministeshyrial permite de inmediato colegir que la previsioacuten del citado punto 3 no limita mdashya que no establece un numerus claususmdash los supuestos en los que el expediente de devolucioacuten debe iniciarse de oficio sino que detershymina una serie de casos concretos en los que asiacute debe hacerse Ello no implica a juicio de esta Institucioacuten que no puedan existir otros supuesshytos en los que la Administracioacuten puacuteblica correspondiente decida de ofishycio y en aplicacioacuten del ya aludido principio constitucional de eficacia y de otros como el de equidad por ejemplo la iniciacioacuten de expedientes de devolucioacuten de ingresos indebidos en favor de los ciudadanos La norshyma citada no prohiacutebe la iniciacioacuten de oficio de expedientes de devolucioacuten que pueden serlo en cualquier caso si el oacutergano titular de la competenshycia lo juzga procedente Lo que pretende dicha norma es delimitar los supuestos en los que debe necesariamente iniciarse de oficio la tramitashycioacuten de estos expedientes precisamente por la constancia que el oacutergano titular de la competencia tiene del caraacutecter indebido del ingreso y para evitar los perjuicios que podriacutean derivarse de la inactividad del intereshysado ya sea por su ignorancia de los hechos o circunstancias o por otras causas

Pero aparte de ello esta Institucioacuten considera que supuestos como los que originan este escrito podriacutean subsumirse sin demasiadas dificulshytades bien en el apartado d) del nuacutemero 3 como entiende ese Rectorashydo o bien en el apartado a) del mismo nuacutemero ya que la resolucioacuten deshynegatoria de la formalizacioacuten de matriacutecula o la anulacioacuten de la misma cabriacutea entenderla como una revisioacuten o anulacioacuten de la actuacioacuten admishynistrativa anterior (admisioacuten a traacutemite y sucesivos actos posteriores de la solicitud de matriacutecula) que habriacutea dado lugar al ingreso indebido

Entiende pues esta Institucioacuten que el punto 16 de las normas que esa Universidad sigue para los supuestos de devolucioacuten de precios puacuteshy

299



blicos por servicios acadeacutemicos contradice en su espiacuteritu y en su literashylidad a la normativa vigente en la materia y puede ser causa de actuashyciones en contra del legiacutetimo intereacutes de los interesados En el caso conshycreto tratado en este expediente su aplicacioacuten ha dado lugar a que el titular de la misma no haya sido beneficiario de la devolucioacuten de unos precios puacuteblicos que eacutel ingresoacute para obtener un servicio para el que cashyreciacutea de aptitud cuya prestacioacuten solo recibioacute parcialmente y no soacutelo no le produjo ninguacuten beneficio particular sino que le originoacute considerables costes econoacutemicos y laborales para atender a unas obligaciones acadeacuteshymicas para las que careciacutea desde el principio de idoneidad

Estas consideraciones llevan a esta Institucioacuten siempre en la conshyfianza de que esa Universidad lo encuentre debidamente justificado a formular a V E al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente sushygerencia

laquoQue se proceda de oficio a iniciar el expediente para la devolucioacuten de los precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos ingresados por don ()raquo

Asimismo y por los mismos motivos se formula tambieacuten al amparo del ya citado artiacuteculo 301 la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la modificacioacuten del punto 16 de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemishycos vigentes en esa Universidad posibilitando que los expedientes de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos se inicien de ofishycio entre otros supuestos en aquellos en los que no se formalice la mashytriacutecula o se anule eacutesta por carecer la solicitud de alguno de los requisishytos indispensables para elloraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia

300


Recomendacioacuten 672002 de 24 de julio sobre el pago del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) de los ciushydadanos residentes en paraiacutesos fiscales como Andorra


Se ha recibido el informe de V I registro de salida nordm 03550 de feshycha 6 de junio de 2002 referente a la queja formulada por dontildea () preshysidenta del Consejo de Residentes Espantildeoles en () y () que fue reshygistrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido se refiere la interpretacioacuten dada por esa Adshyministracioacuten al apartado 3 del artiacuteculo 9 de la Ley 401998 de 9 de dishyciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas indicando que el precepto constituye una laquonorma antiparaiacutesoraquo que persigue evitar que en un mero cambio de residencia a un paraiacuteso fiscal se eluda el pago del impuesto en Espantildea finalidad que a juicio de esa Administracioacuten exige que la norma tenga una eficacia general que impida o reduzca la elusioacuten fiscal

Ese tratamiento general y sin distincioacuten de todos los ciudadanos es precisamente el motivo de la queja ya que implica presumir que todos los contribuyentes espantildeoles que trasladan su residencia al Principado de Andorra lo hacen en fraude de ley con el uacutenico propoacutesito de eludir el pago de impuestos en Espantildea

Como ya le indicamos en nuestro anterior escrito no es la existenshycia de una norma para perseguir a los defraudadores lo que ha ocasioshynado la admisioacuten de la queja sino la aplicacioacuten de una norma antifraude con caraacutecter general a quienes no son defraudadores y no pretenden elushydir el pago de impuestos sino el cambio real y efectivo de su residencia en este caso concreto al Principado de Andorra

301



El artiacuteculo 311 de la Constitucioacuten Espantildeola obliga a todos al sosteshynimiento de los gastos puacuteblicos e impone la obligacioacuten a los poderes puacuteshyblicos de perseguir el fraude para que esa contribucioacuten general se haga de una forma justa por ello tal y como ha indicado el Tribunal Constishytucional en la sentencia 761990 laquopara el efectivo cumplimiento del deshyber que impone el artiacuteculo 311 de la Constitucioacuten es imprescindible la actividad inspectora y comprobatoria de la Administracioacuten tributaria ya que de otro modo ldquose produciriacutea una distribucioacuten injusta en la carga fiscalrdquo pues ldquolo que unos no paguen debiendo pagar lo tendraacuten que pashygar otros con maacutes espiacuteritu ciacutevico o con menos posibilidades de defraushydarrdquo de ahiacute la necesidad y la justificacioacuten de ldquouna actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz aunque pueda resultar a veces incomoshyda y molestardquo (STC 1101984) La ordenacioacuten y despliegue de una eficaz actividad de inspeccioacuten y comprobacioacuten del cumplimiento de las obligashyciones tributarias no es pues una opcioacuten que quede a la libre disponibishylidad del legislador y de la Administracioacuten sino que por el contrario es una exigencia inherente a ldquoun sistema tributario justordquo como el que la Constitucioacuten propugna en el artiacuteculo 311 en una palabra la lucha conshytra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitucioacuten impone a todos los poderes puacuteblicos singularmente al legislador y a los oacuterganos de la Administracioacuten tributaria De donde se sigue asimismo que el leshygislador ha de habilitar las potestades o los instrumentos juriacutedicos que sean necesarios y adecuados para que dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales la Administracioacuten esteacute en condishyciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias sancionando en su caso los incumplimientos de las obligaciones que correspondan a los contribuyentes o las infracciones cometidas por quienes estaacuten sujeshytos a las normas tributariasraquo

Los poderes puacuteblicos estaacuten obligados a luchar contra el fraude fisshycal pero mediante procedimientos que no pueden apartarse del mandashyto constitucional del artiacuteculo 311 la Administracioacuten a traveacutes de la aplishycacioacuten general de la regla del artiacuteculo 93 estaacute obligando a tributar por el IRPF espantildeol a personas que no estariacutean sujetas al mismo dada su condicioacuten de residentes en el extranjero por el hecho de que existan otros ciudadanos que con aacutenimo defraudador y sin residir realmente en el extranjero trasladan su domicilio fiscal a un paraiacuteso fiscal equipashyrando de esta forma realidad y ficcioacuten y dando un tratamiento igualitashyrio a situaciones de hecho diferentes

Las normas para perseguir el fraude han de tener caraacutecter sancioshynador y por consiguiente debe regir en las mismas el principio de culshypabilidad no pudiendo sancionarse a quien no resulte responsable de las acciones u omisiones que constituyen las infracciones tributarias Asiacute

302



pues para quienes trasladan su residencia al Principado de Andorra realmente se estariacutea imponiendo una obligacioacuten que maacutes bien supone una sancioacuten porque existen otras personas que actuacutean en fraude de ley y la Administracioacuten es incapaz de perseguir dicho fraude

El artiacuteculo 93 de la mencionada Ley evidentemente trata de imshypedir los traslados de domicilio fraudulento a paraiacutesos fiscales pero al aplicarse de forma general a todos los ciudadanos sea cual sea la realishydad de cada caso supone la consideracioacuten de todos ellos como presuntos defraudadores produciendo una situacioacuten contraria al principio de igualdad constitucional que prohiacutebe al legislador la identidad de reacutegishymen juriacutedico entre sujetos en posiciones faacutecticas diferentes el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no ampara las discriminaciones por indiferenshyciacioacuten seguacuten la interpretacioacuten dada al mismo entre otras en la STC 861985

En razoacuten de lo expuesto de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo procedeshymos a efectuar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue con el fin de dar cumplimiento al artiacuteculo 311 de la Constitushycioacuten Espantildeola y la consecucioacuten de un sistema tributario justo se den las instrucciones oportunas para que el artiacuteculo 93 de la Ley 401998 de 9 de diciembre se interprete diferenciando entre domicilio fiscal y resishydencia habitual de tal suerte que quienes acrediten el traslado de su reshysidencia al Principado de Andorra y se pueda comprobar la veracidad del mismo cesen en su condicioacuten de contribuyente por el IRPF en Esshypantildea lo que dariacutea lugar a que efectivamente cada ciudadano contribuya con lo que le corresponderaquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda

303



Recomendacioacuten 682002 de 30 de julio sobre habilitacioacuten de medios personales y materiales


Esta Institucioacuten ha podido constatar a traveacutes de las quejas recibishydas que la resolucioacuten de los expedientes de determinacioacuten de insushyficiencia de condiciones psicofiacutesicas que se instruyen a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas en los que se inshyterrumpe el plazo del procedimiento de conformidad con el artiacuteculo 833 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshyministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten hasta que el tribunal psiquiaacutetrico militar evacue el acta correspondienshyte por ser este tribunal de acuerdo con la patologiacutea que padecen los inshyteresados el competente para valorar la misma superan a nuestro juishycio los liacutemites razonables y asumibles

Solicitados diversos informes a la Direccioacuten General de la Guardia Civil y a la Direccioacuten General de Personal de ese departamento sobre los motivos por los que el tribunal psiquiaacutetrico lleva a cabo los reconocishymientos meacutedicos con tanta demora y sobre las medidas previstas para evitar que los expedientes instruidos no se dilaten en su resolucioacuten se puso de manifiesto ante esta Institucioacuten que tales retrasos se debiacutean principalmente al considerable incremento del nuacutemero de expedientes de este tipo a resolver en los uacuteltimos antildeos pues a fecha 15 de junio de 2001 se estaban instruyendo 1435 expedientes por estos motivos de los que 805 habiacutean sido iniciados en dicho antildeo indicaacutendose que para agilizar su tramitacioacuten se habiacutea destinado a personal cubriendo tres vacantes y que se habiacutea aumentado en un treinta por ciento el personal que percishybiendo el complemento de productividad realizaba sus cometidos en jornada de mantildeana y tarde

305



En un reciente informe la Direccioacuten General de Personal del Mishynisterio de Defensa ha sentildealado que con la promulgacioacuten del Real Deshycreto 9442001 de 3 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de aptitud psicofiacutesica del personal de las Fuerzas Armadas los traacutemites meacutedicos de los referidos expedientes se han simplificado con la creacioacuten de las juntas meacutedico-periciales

En atencioacuten a lo expuesto el Defensor del Pueblo ha resuelto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril iniciar una actuacioacuten de oficio dando traslado de estos antecedentes a V I y solicitaacutendole que informe a esta Institucioacuten sobre los avances observados con las citadas medidas de simplificacioacuten a las que se alude en el citado informe de la Direccioacuten General de Pershysonal pues a pesar de los pasos a los que alude dicho centro directivo desde esta Defensoriacutea se continuacutean observando graves demoras en la resolucioacuten de los expedientes de determinacioacuten de insuficiencia de conshydiciones psicofiacutesicas en los que el tribunal psiquiaacutetrico ha de emitir un dictamen que por otra parte es esencial para su resolucioacuten

Sobre la base de lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo se ha resuelto formular a esa Subsecretariacutea la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas y se habiliten los medios personales y materiales necesarios para hacer frente a las demoras que actualmente se producen en la resolucioacuten de los expedientes de detershyminacioacuten de insuficiencia de condiciones psicofiacutesicas que se instruyen a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadasraquo



306


Recomendacioacuten 692002 de 1 de agosto sobre adecuacioacuten de la praacutectica seguida en la tramitacioacuten de permisos de trabajo a las previsiones normativas


Se ha recibido en esta Institucioacuten el informe solicitado a V E refeshyrido a la tramitacioacuten de permisos de trabajo presentados por ciudadanos buacutelgaros y rumanos a traveacutes de su representante y firmante de la queshyja formulada ante esta Institucioacuten dontildea ()

En dicho informe se comunica que en la mayoriacutea de los expedientes que se citaban en nuestro escrito seraacuten revisados en viacutea contencioso-adshyministrativa al haberse interpuesto sendos recursos contencioso-admishynistrativos

Con independencia de ello se ha considerado procedente a la vista de la documentacioacuten que obra en el expediente abierto en esta Institushycioacuten y del informe de V E manifestar lo siguiente

1) El informe recibido ratifica que se han producido disfunciones en la tramitacioacuten de los expedientes y se han adoptado decisiones proshycedimentales que a juicio de esta Institucioacuten resultan inadecuadas por las siguientes razones

Asiacute la presentacioacuten con caraacutecter habitual seguacuten se afirma del resshyguardo de la peticioacuten de visado por parte de los solicitantes de los pershymisos no constituye un requisito en siacute mismo aun cuando favorezca la minimizacioacuten de los errores que se han venido apreciando en los cruces informaacuteticos

Una vez constatada la existencia de problemas en este sentido pashyrece procedente que se adopten las medidas pertinentes para solucionar dichos errores no haciendo recaer el problema en el administrado que a

307



fin de cuentas no tiene por queacute saber que tal problema existe ni que para evitar errores le conviene presentar el citado resguardo

Por otra parte advertido el error es la propia Administracioacuten la que debe solucionarlo sin intervencioacuten del solicitante mediante la utilishyzacioacuten de los medios teacutecnicos precisos o en uacuteltimo caso requiriendo a eacuteste para que presente dicho resguardo a fin de que sepa de la existenshycia de un problema que no conoce antes de dictar una resolucioacuten deneshygatoria sobre la base de un dato informaacutetico que no es fiable y del que pende la acreditacioacuten de la existencia de un documento

Finalmente el artiacuteculo 92 del Real Decreto 1551996 dispone

laquoCuando el trabajador extranjero no sea residente legal en Espantildea la autoridad competente no emitiraacute su correspondiente informe hasta tener constancia de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 305 de que la solicitud de visado ha sido presentada en forma por la misioacuten diplomaacutetica u oficina consularraquo

2) No es posible compartir la laquosolucioacutenraquo adoptada por esa Adminisshytracioacuten de dictar resolucioacuten denegatoria sobre las solicitudes presentadas cuando no se han aportado los documentos requeridos al amparo del arshytiacuteculo 71 de la Ley 301992 modificada por la Ley 41999 de 14 de enero en lugar de que sobre dichas solicitudes se adopte la medida prevista por la norma procedimental citada maacutexime cuando en el escrito de subsanashycioacuten remitido a los interesados se advierte que en caso de no presentar la documentacioacuten requerida laquose le tendraacute por desistido de su peticioacutenraquo

Como V E no ignora frente al formalismo y rigidez de los procesos civiles en los que los defectos formales se toman casi como vicios esenshyciales que determinan la peacuterdida del traacutemite el procedimiento adminisshytrativo no soacutelo permite al interesado volver sobre estos defectos formashyles y corregirlos sino que obliga a la Administracioacuten en el caso de que la solicitud no reuacutena los requisitos necesarios que permitan enjuiciar el asunto a requerir al interesado para que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivos con indicacioacuten de que si asiacute no lo hiciera se le tendraacute por desistido en el traacutemite

Tal advertencia permite al interesado que su solicitud sea consideshyrada con los elementos de juicio necesarios para dictar una resolucioacuten ajustada a Derecho sobre el fondo del asunto siendo posteriormente cuando ante la resolucioacuten denegatoria se plantee si tiene argumentos para recurrir y si le conviene hacerlo

Hay que antildeadir asimismo que seguacuten manifiesta la reclamante los interesados aportaron la documentacioacuten cuestioacuten que por otra parte

308



podriacutea comprobarse por esa Administracioacuten y al parecer no se ha hecho en ninguacuten momento

Por otro lado la solucioacuten adoptada por esa Administracioacuten previsishyblemente redundaraacute en que los afectados impugnaraacuten la resolucioacuten tan pronto la analicen y aprecien que se resuelve sin tener en cuenta la doshycumentacioacuten requerida que supuestamente era necesaria para resolver

El resultado de todo esto ademaacutes de vulnerar lo establecido en la ley procedimental vigente por otorgar unas consecuencias distintas a las previstas por la norma cuando se incumple el requerimiento apareshyce como ineficaz ignoraacutendose en consecuencia uno de los principios que deben regir la actuacioacuten de las administraciones puacuteblicas en concreto el de eficacia

3) El requerimiento de determinada documentacioacuten como laquola exisshytencia de contratos mercantiles de prestacioacuten de servicios que acreditan la existencia de actividad laboralraquo resulta cuestionable no soacutelo porque el Real Decreto 8642001 de 20 de julio no lo exige para la peticioacuten de pershymisos por cuenta propia sino tambieacuten porque seguacuten se manifiesta en el informe recibido no es determinante en la resolucioacuten de los expedientes

Hay que recordar que la subsanacioacuten de defectos prevista por el arshytiacuteculo 71 de la Ley 301992 se refiere a aquellos casos en los que la solishycitud presentada no reuacutene los requisitos necesarios que permitan enjuishyciar el asunto por lo que no resulta comprensible que un documento que no es determinante para una resolucioacuten sea requerido en un traacutemite previsto para la subsanacioacuten de defectos por cuanto no se trata de un documento obligatorio

Ademaacutes de lo anterior a juicio de esta Institucioacuten ese documento en concreto crea confusioacuten al administrado

En efecto como V E conoce el artiacuteculo 81 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio exige en su apartado 13 una concreta docushymentacioacuten para las solicitudes de los permisos de trabajo por cuenta propia

a) Proyecto del establecimiento o actividad a realizar con indicashycioacuten de la inversioacuten prevista su rentabilidad y puestos de trabajo de nueva creacioacuten salvo que se aporte junto con la solicitud de visado

b) Acreditacioacuten de que se han solicitado las autorizaciones o licenshycias exigidas para la instalacioacuten apertura o funcionamiento de la activishydad proyectada o para el ejercicio profesional Antes de la entrega del permiso deberaacute acreditarse que se dispone de las autorizaciones o licenshycias exigidas

309



Por otro lado el artiacuteculo 82 del mismo texto legal dispone que si se trata de la primera concesioacuten de permiso las solicitudes han de presenshytarse antes del inicio de la actividad laboral profesional o prestacioacuten de servicios pretendida por el solicitante sin que el ejercicio de dicha actishyvidad pueda iniciarse hasta la notificacioacuten de la concesioacuten del permiso correspondiente

Esta regulacioacuten es en esencia la misma que se conteniacutea en el Real Deshycreto 1551996 al que se alude en el escrito de V E dado que si bien la reshydaccioacuten del artiacuteculo 82 del Real Decreto 8642001 no es ideacutentica a la del arshytiacuteculo 953 del Reglamento anterior viene a referirse a iguales exigencias

laquoAsimismo la resolucioacuten favorable se notificaraacute al interesado con indicacioacuten de las cantidades que corresponda abonar en concepto de tashysas permitieacutendose ldquoa partir de ese momentordquo el inicio de la actividad del trabajadorraquo

Analizados los artiacuteculos citados en los que como se puede apreciar el lenguaje utilizado es laquoactividad proyectadaraquo laquoactividad a realizarraquo e incluso prohibicioacuten de iniciarla debe resultar bastante confuso para el administrado recibir un requerimiento en el que se le solicite un docushymento que laquoacredite la existencia de actividad laboralraquo

4) Por uacuteltimo en el informe recibido de V E se ratifica la existenshycia de un error en los requerimientos enviados en algunos de los expeshydientes requiriendo el abono de la tasa de los permisos Tambieacuten se nos informa que no consta que se haya iniciado procedimiento alguno para la devolucioacuten de dichas tasas

Como V E sin duda conoce la Orden de 22 de marzo de 1991 que desarrolla el Real Decreto 11631990 de procedimiento para realizacioacuten de los ingresos de naturaleza tributaria permite iniciar de oficio un exshypediente de devolucioacuten cuando la Administracioacuten tenga constancia del caraacutecter indebido de un ingreso a causa de un error material de hecho o aritmeacutetico

Tras el estudio de la actuacioacuten administrativa en el presente caso se aprecian irregularidades procedimentales en la tramitacioacuten de los expeshydientes de solicitud de permisos de trabajo por cuenta propia que han determinado que esta Institucioacuten formule a V E de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue en el caso de advertirse errores imputables a la Administrashycioacuten se adopten las medidas oportunas para no hacer recaer sobre los administrados las consecuencias de dichos errores

310



Que se dicten las instrucciones pertinentes para que en la tramitashycioacuten de los expedientes de solicitud de permisos de trabajo se observen las normas procedimentales en vigor en concreto las previstas en la Ley 301992 modificada por la Ley 41999 de 14 de enero y en el Real Deshycreto 8642001 de 20 de julio requiriendo uacutenicamente la documentacioacuten prevista por este uacuteltimo y atribuyendo a la subsanacioacuten de defectos las consecuencias previstas por la Ley 301992 a fin de que las resoluciones que se dicten se ajusten a Derechoraquo

Asimismo de conformidad con lo establecido en el precepto antes sentildealado se formula a V E la siguiente sugerencia

laquoQue en el caso de no haberse iniciado por los interesados ninguacuten tramite para la devolucioacuten de las tasas abonadas indebidamente se adopten de oficio las medidas pertinentes para subsanar el error advershytido una vez comprobado que dichas tasas fueron abonadas por los inshyteresados de forma efectivaraquo

Madrid 1 de agosto de 2002

Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid

311



Recomendacioacuten 702002 de 1 de agosto sobre agilizacioacuten del traacutemite de notificacioacuten de resoluciones de expulsioacuten para pershymitir el acceso efectivo a los tribunales


Se acusa recibo de su escrito de fecha 5 de junio del presente antildeo en el que nos contesta a la solicitud de informe en relacioacuten con la investishygacioacuten iniciada de oficio tras la expulsioacuten de Espantildea de las ciudadanas nigerianas dontildea () y dontildea ()

Comenzando por la uacuteltima cuestioacuten a la que da contestacioacuten su esshycrito celebramos la iniciativa adoptada por V E de cursar instrucciones al Jefe Superior del Cuerpo Nacional de Policiacutea para dejar constancia mediante diligencia firmada por funcionario espantildeol del reconocimienshyto de nacionalidad que efectuacuteen las autoridades consulares de terceros paiacuteses De esta forma entendemos que se dispondraacute del adecuado soshyporte documental que contribuya a reflejar en el correspondiente expeshydiente administrativo la situacioacuten juriacutedica de cada administrado y las circunstancias en las que se practicoacute esa relevante diligencia

Por otra parte en el referido informe de V E se expone que las reshysoluciones de expulsioacuten fueron notificadas a las interesadas en el CIE de esa capital donde permaneciacutean ingresadas el diacutea 24 de octubre de 2001 como asiacute consta por las firmas de las interesadas que figuran en las coshypias de las resoluciones de expulsioacuten Este resulta ser el mismo diacutea en que de acuerdo con la informacioacuten tambieacuten facilitada por V E las inteshyresadas fueron expulsadas por el puesto fronterizo de Madrid-Barajas con destino a su paiacutes

Sin embargo consta igualmente que ambas resoluciones tienen como fecha de salida de esa Delegacioacuten del Gobierno el 18 de octubre de 2001 (registros de salida 39362 y 39366) Habida cuenta de la perfecta

313



localizacioacuten de las interesadas y de la consecuente facilidad con la que pudo practicarse la notificacioacuten ciertamente no se encuentra explicashycioacuten para el hecho de que la misma se demorara hasta seis diacuteas maacutes tarshyde justamente hasta la fecha en que se procederiacutea a la materializacioacuten de la expulsioacuten de las dos mujeres

Tales circunstancias coinciden sustancialmente con el relato proshyporcionado por los letrados que asistieron a las interesadas y que manishyfestaban que tan tardiacutea notificacioacuten habiacutea privado a sus representadas de la posibilidad de ejercitar alguna accioacuten ante los tribunales de justishycia para la mejor defensa de sus intereses lo que obviamente ha de ser motivo de preocupacioacuten para esta Institucioacuten constitucional

De hecho la cuestioacuten suscitada en el presente caso ha sido ya abordada en varias resoluciones del Defensor del Pueblo Consecuencia de la misma fue la Circular 231998 de 18 de junio de la Comisariacutea Geshyneral de Extranjeriacutea y Documentacioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea que en lo que aquiacute interesa dictaba instrucciones sobre la agilizacioacuten de los traacutemites de notificacioacuten a los interesados en los procedimientos de expulsioacuten asiacute como a sus representantes legales habieacutendose de evitar con caraacutecter general el agotamiento del plazo general de diez diacuteas estashyblecido por las normas de procedimiento administrativo

De nuevo el pasado antildeo fue menester dirigir una recomendacioacuten10 a la Subdelegacioacuten del Gobierno en Maacutelaga (Q0104585) por una demora en la notificacioacuten de un expediente de expulsioacuten La praacutectica de la notificashycioacuten se efectuoacute en el CIE de Murcia 16 diacuteas despueacutes de la fecha de la reshysolucioacuten

El caso ahora investigado abunda en la misma disfuncioacuten cuya reishyteracioacuten resulta grave pues aun cuando no se superoacute el plazo maacuteximo de diez diacuteas establecido para la notificacioacuten en el artiacuteculo 582 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administracioshynes Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten aqueacutel se deshymoroacute maacutes de lo imprescindible y se unioacute materialmente al momento inshymediato anterior a su ejecucioacuten lo que imposibilitoacute el acceso a la jurisdiccioacuten encargada del control de la actividad administrativa

A criterio de esta Institucioacuten es obvio que ni las autoridades gushybernativas ni las policiales tienen entre sus competencias la de decidir cuaacutendo ha de practicarse una notificacioacuten debiendo limitarse a impulsar con la debida agilidad y eficiencia la tramitacioacuten correspondiente entre otras cosas para hacer viable a los interesados el ejercicio de los remeshy


314



dios procesales que establece nuestro ordenamiento De hecho la expreshysioacuten utilizada por la ley laquodentro del plazo de diez diacuteasraquo alude inequiacutevoshycamente a una previsioacuten tuitiva cuyo sentido es acotar el lapso de tiemshypo maacuteximo que puede transcurrir entre la produccioacuten de un acto administrativo y el momento en que eacuteste ha de ser conocido por las pershysonas directamente concernidas Por ello dicho plazo no puede tomarse como un periodo franco dentro del cual quede al exclusivo arbitrio de la Administracioacuten la determinacioacuten del momento en que cumpliraacute con su deber

En consecuencia resulta evidente que en el caso analizado no se desplegoacute la necesaria diligencia especialmente exigible en atencioacuten a los resultados que produce la orden de expulsioacuten sin que por otra parte hashyyan quedado acreditadas causas que justifiquen tal modo de proceder

En meacuterito de todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha estimado neshycesario dirigir a V E la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo preshyvisto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno se dicten las instrucciones oportunas para que el traacutemite de notificacioacuten de las resoluciones de exshypulsioacuten a los interesados en procedimientos de expulsioacuten y a sus represhysentantes legales se produzca con la mayor agilidad posible procurando como criterio general que entre el momento de la notificacioacuten y el de la ejecucioacuten de la resolucioacuten acordada exista un margen temporal suficienshyte como para hacer viable el acceso efectivo a los tribunalesraquo

Por uacuteltimo se solicita de esa Delegacioacuten del Gobierno que continuacutee informando sobre las resoluciones que se adopten en relacioacuten con la sishytuacioacuten de los menores () y () que seguacuten las uacuteltimas noticias recibishydas permanecen bajo la tutela de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia

315



Recomendacioacuten 712002 de 1 de agosto sobre la necesidad de expresar claramente la voluntad de la autoridad administrashytiva en las resoluciones que se dicten



En dicho escrito se sentildeala que esa Subdelegacioacuten del Gobierno se dishyrigioacute a los promotores de la manifestacioacuten con un modelo de escrito de acuse de recibo preestablecido para todas las comunicaciones semejanshytes participaacutendoles los mismos extremos de siempre laquoque dicha manishyfestacioacuten ha de celebrarse en los teacuterminos de la comunicacioacuten efectuada referente al objeto horario e itinerario que deberaacuten ser respetadosraquo

Asimismo se indica que esa Subdelegacioacuten del Gobierno no prohishybioacute ni modificoacute ni limitoacute la celebracioacuten de la manifestacioacuten limitaacutendose a acusar recibo de la comunicacioacuten recibida

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que esa Subdelegacioacuten del Gobierno en su comunicacioacuten a los promotores de la manifestacioacuten transcribiacutea determinados paacuterrafos del informe del Ayuntamiento de Lepe en los que se haciacutea referencia a las limitaciones al ejercicio del derecho de manifestacioacuten que procediacutean seguacuten el criterio de dicha corporacioacuten haciendo constar expresamente que en la manishyfestacioacuten resentildeada no podiacutea utilizarse megafoniacutea ni cualquier otra sentildeal acuacutestica y que no podiacutea procederse al reparto de octavillas

En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten ha valorado la conveshyniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

1 El derecho de reunioacuten seguacuten ha reiterado el Tribunal Constitushycional es una manifestacioacuten colectiva de la libertad de expresioacuten ejercishy

317



tada a traveacutes de una asociacioacuten transitoria de personas que opera a modo de teacutecnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exshyposicioacuten de ideas la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones

En consecuencia las limitaciones que afectan a los medios e instrushymentos para la expresioacuten de ideas o la publicidad de problemas y reishyvindicaciones estariacutean incidiendo en el contenido esencial del Derecho

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida limishytadora es necesario realizar un juicio acerca de su justificacioacuten el exashymen de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa y la valoracioacuten de si la lesioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

2 Por lo que se refiere a las libertades del artiacuteculo 20 de la Consshytitucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica lishybre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas lishybertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y proshypia de los demaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 16 de marshyzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)

El artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten en sus distintos apartados garanshytiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual queshydariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que enuncia el artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuesshytra ordenacioacuten juriacutedico-poliacutetica

En este sentido se pronuncia la STC 1591986 al afirmar que laquopara que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos puacuteblicos ha de ser tambieacuten informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestasraquo

3 Todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas lishymitadoras que actuacutean sobre el mismo y de ahiacute laquola exigencia de que los liacutemites de los derechos fundamentales han de ser interpretados con cashyraacutecter restrictivo y en el sentido maacutes favorable a la eficacia y esencia de tales derechosraquo siendo exigible una laquorigurosa ponderacioacuten de cualquier norma o decisioacuten que coarte su ejercicioraquo (STC 1591986)

318



Cuando la libertad de expresioacuten entre en conflicto con otros dereshychos fundamentales e incluso con otros intereses de significativa imporshytancia social y poliacutetica las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser interpretadas de tal modo que el derecho fundashymental no resulte desnaturalizado

4 Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores no deberiacutea haberse incluido en la comunicacioacuten de 9 de agosto de 2001 remitida por esa Subdelegacioacuten del Gobierno a los promotores de la manifestacioacuten la transcripcioacuten de determinados paacuterrafos del informe del Ayuntamiento de Lepe que a juicio de esta Institucioacuten son contrarios a la eficacia y esencia de dicho derecho ya que se haciacutea constar expresamente que en la manifestacioacuten resentildeada no podiacutea utilizarse megafoniacutea ni cualquier otra sentildeal acuacutestica y que no podiacutea procederse al reparto de octavillas

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que en el ejercicio de las competencias que le atribuye la Ley Orgaacutenica 91983 de 15 de julio reguladora del Dereshycho de Reunioacuten se abstenga de remitir a los organizadores o promotoshyres de una manifestacioacuten comunicaciones que induzcan a confusioacuten soshybre las condiciones del ejercicio del derecho especialmente cuando se transcriben consideraciones que son contrarias a la eficacia y esencia de dicho derecho


Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Huelva

319



Recomendacioacuten 722002 de 1 de agosto sobre adopcioacuten de medidas para combatir las demoras en la inscripcioacuten de matrishymonios en la oficina del Registro Civil del Consulado de Espantildea en La Habana (Cuba)


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho informe manifiesta V I que la demora en la inscripcioacuten de matrimonios en el Registro Civil de Espantildea en La Habana viene motishyvada por el notable incremento que en los uacuteltimos antildeos se estaacute produshyciendo en las celebraciones de matrimonios entre ciudadanos espantildeoles y cubanos

Dicha acumulacioacuten de trabajo ocasiona importantes demoras en la tramitacioacuten y resolucioacuten de los expedientes registrales previos a la insshycripcioacuten de los matrimonios indicaacutendose a este respecto que de no hashyber una causa excepcional el Coacutensul de dicha oficina debe tramitar toshydos los expedientes de matrimonio por riguroso orden de entrada seguacuten dispone el artiacuteculo 74 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten

En consecuencia en el informe enviado se apunta la posibilidad de que la audiencia del contrayente no domiciliado en la demarcacioacuten del instructor se realice ante el Registro Civil de su domicilio tal y como permite el artiacuteculo 246 del Reglamento del Registro Civil lo que aliviashyriacutea la carga de trabajo que actualmente pesa sobre el Consulado de Esshypantildea en La Habana

No obstante lo anterior resulta necesario indicar a V I que el citashydo artiacuteculo preveacute esta posibilidad pero no la impone como obligatoria a

321



los interesados Por ello entiende esta Institucioacuten que en tanto persisshyta la actual regulacioacuten el Registro Consular de La Habana deberaacute adeshycuar su infraestructura administrativa de modo que pueda hacer frenshyte a las peticiones que legiacutetimamente formulen los interesados en cumplimiento del principio de eficacia enunciado en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten

Por ello y dados los notables retrasos observados en el general funshycionamiento del Consulado de Espantildea en La Habana como consecuenshycia del elevado nuacutemero de peticiones que ante el mismo se formulan esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuesshytra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por parte de esa Administracioacuten se arbitren las medidas que pudieran resultar necesarias en orden a reducir el plazo para la celeshybracioacuten de las entrevistas previas a la inscripcioacuten de matrimonio solshyventando con ello los graves problemas de demoras que actualmente afectan a la tramitacioacuten de los expedientes seguidos ante el Consulado de Espantildea en La Habana todo ello de conformidad con el principio de eficacia que debe presidir el funcionamiento de esa oficina registralraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Asuntos Consulares y Proteccioacuten de los Espantildeoles en el Extranjero

322


Recomendacioacuten 732002 de 1 de agosto sobre garantiacuteas en la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 24 de mayo del presenshyte antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia y respecto a la filmacioacuten de los inteshygrantes de un grupo de personas que circulaban por la viacutea puacuteblica se participa que la misma teniacutea una finalidad didaacutectica y pedagoacutegica desde el punto de vista operativo tendente a analizar y planificar la mejor resshypuesta operativa ante grupos numerosos de personas concentraciones de masas y otras manifestaciones sociales planteadas con ocasioacuten de eventos importantes

Finalmente se participa que las filmaciones obtenidas en el desashyrrollo de tal dispositivo operativo fueron evaluadas a la finalizacioacuten del servicio y destruidas

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguienshytes consideraciones

En el caso que nos ocupa los agentes del Cuerpo Nacional de Poshyliciacutea procedieron a identificar a un grupo de 40 personas que se dirishygiacutean a la plaza del Ayuntamiento de Caacuteceres a la que momentos desshypueacutes acudiriacutean los ministros de Asuntos Exteriores de la Unioacuten Europea

Esta intervencioacuten amparada por lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Segurishydad Ciudadana tendriacutea su significado en las labores de indagacioacuten o preshy

323



vencioacuten que la citada norma encomienda a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

Realizada dicha identificacioacuten y solicitados los antecedentes policiashyles de los identificados se les permitioacute continuar su marcha a la plaza del Ayuntamiento

Esta actuacioacuten de haberse limitado a la mera identificacioacuten tendriacutea su cobertura legal lo que no ocurrioacute a juicio de esta Institucioacuten con la filmacioacuten que se realizoacute de dicha identificacioacuten

En efecto la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto por la que se reshygula la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad del Estado en lugares puacuteblicos establece los requisitos de utilizashycioacuten tanto de las instalaciones de videocaacutemaras fijas como de las moacuteviles

Respecto al uso de estas uacuteltimas el artiacuteculo 5 de la citada norma esshytablece que la filmacioacuten queda supeditada en todo caso a la concurrenshycia de un peligro concreto y demaacutes requisitos exigidos en el artiacuteculo 6

Este uacuteltimo artiacuteculo que se refiere a los principios de utilizacioacuten de las videocaacutemaras vuelve a incidir en su apartado 4 en que la utilizacioacuten de las videocaacutemaras fijas exige la existencia de un peligro concreto y no un razonable riesgo para la seguridad ciudadana exigible en el caso de utilizacioacuten de las videocaacutemaras fijas

De igual manera el citado artiacuteculo 6 establece en su apartado 1 que la utilizacioacuten de las videocaacutemaras estaraacute presidida por el principio de proporcionalidad en su doble versioacuten de idoneidad y de intervencioacuten miacuteshynima sin que en el caso que nos ocupa se den los presupuestos necesashyrios para considerar que era necesaria la filmacioacuten de una identificacioacuten y menos justificar la misma como se hace en el informe de esa Direccioacuten General por una finalidad didaacutectica o pedagoacutegica desde el punto de visshyta operativo

La filmacioacuten de la identificacioacuten de un grupo de personas como ocushyrrioacute en este caso ni estaacute permitido por la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana ni por la Ley Orshygaacutenica 41997 de 4 de agosto sobre la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al no existir un lsquopeligro concretorsquo como exige esta uacuteltima norma pues el hecho cierto es que la toma de imaacutegenes y sonido de una identificacioacuten ni cumple con el reshyquisito de idoneidad ni con el de proporcionalidad establecido en el ya citado artiacuteculo 6 ni puede ampararse en la finalidad didaacutectica o pedagoacuteshygica a que se alude pues la finalidad de salvaguardar la seguridad ciushy

324



dadana se cumple con la identificacioacuten de una persona y no con la filshymacioacuten de dicha identificacioacuten y por otra parte si esa Direccioacuten Geneshyral considera que los miembros del Cuerpo Nacional de Policiacutea deben coshynocer como actuar en situaciones similares no seriacutea necesario la filmacioacuten de hechos reales sino que podriacutean simularse situaciones para asiacute dar una respuesta eficaz en los casos que posteriormente se pueshydan producir

Por otra parte se desconoce si en este caso existiacutea una autorizashycioacuten para el uso de dichas videocaacutemaras y si dicha autorizacioacuten se puso en conocimiento de la Comisioacuten prevista en el artiacuteculo 3 de la Ley 41997 de 4 de agosto tal como establece el artiacuteculo 5 de la citada norshyma

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oporshytunas para que las filmaciones que se realicen con videocaacutemaras moacutevishyles se ajusten a lo establecido en los artiacuteculos 5 y 6 de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto por la que se regula la utilizacioacuten de videocaacutemashyras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares puacuteshyblicos respecto a los principios de utilizacioacuten de las mismas asiacute como que su uso esteacute supeditado a la autorizacioacuten previa prevista en la citada norma salvo casos de urgencia maacuteximaraquo



325



Recomendacioacuten 742002 de 1 de agosto sobre coacutemputo del plazo para instar la documentacioacuten de los menores extranjeros tutelados por la Consejeriacutea


Se ha recibido en esta Institucioacuten el informe solicitado a V E en reshylacioacuten con la queja formulada por don ()

Analizado el contenido del mismo procede realizar las siguientes consideraciones

Seguacuten se indica en su propio escrito las resoluciones acordando el desamparo y acogimiento residencial del menor don () tienen efecto desde el 2 de febrero de 2001 hasta el 27 de julio de 2001 momento en el que se acuerda el cese del desamparo por reintegracioacuten familiar en conshysecuencia desde el momento que se inicia la tutela hasta el momento en que eacutesta cesa transcurre un tiempo de 4 meses y 25 diacuteas

Sin embargo 4 diacuteas despueacutes el interesado vuelve al aacuterea del menor y con efectos de 1 de agosto de 2001 vuelve a acordarse el desamparo y el acogimiento residencial cesando eacuteste en sus efectos el 2 de agosto de 2001 por acordarse la reintegracioacuten familiar

Finalmente vuelve a acordarse el desamparo con efectos desde el 5 de agosto hasta el 7 de febrero de 2002 momento en el que cesa por alcanzar el interesado la mayoriacutea de edad seguacuten se expone en el escrito de V E

En consecuencia el tiempo total que ha estado tutelado el interesashydo ha sido el de 10 meses y 27 diacuteas y ello sin contar el lapso de inteshyrrupcioacuten en la tutela que tal y como ya manifestamos en una de las reshycomendaciones remitidas a esa Consejeriacutea a juicio de esta Institucioacuten debiacutea incluirse en el coacutemputo del plazo de nueve meses establecido por el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio

327



En este caso ni siquiera es necesario incluir ese lapso temporal dado que el interesado supera claramente el total de nueve meses que especifica la norma del Real Decreto 8642001 de 20 de julio (artiacuteculo 625)

Tal norma como V E conoce fija un tiempo concreto para ser titushylar del derecho a obtener la documentacioacuten necesaria que permita al inshyteresado residir legalmente en Espantildea y ese tiempo es nueve meses sin que en ninguna de sus liacuteneas contemple que tal tiempo deba ser contishynuado

Como sentildeala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 1985 laquoen buena hermeneacuteutica el silencio del legislador sobre un punto determinado no puede interpretarse en un sentido negativo ni positivo por siacute mismo salvo precepto expreso que asiacute lo disponga sino que debe elucidarse en razoacuten de la loacutegica interna del propio precepto y del conshyjunto normativo en que se insertaraquo

Las normas que regulan la situacioacuten de los menores son claramenshyte tuitivas como no podiacutean ser de otra manera lo que conlleva que en caso de duda no soacutelo se opte por la solucioacuten maacutes beneficiosa para el inshytereacutes del menor sino tambieacuten que la Administracioacuten interprete los preshyceptos legales de forma generosa y flexible cuando ello sea necesario En el caso aquiacute planteado la interpretacioacuten realizada es justamente la contraria al antildeadirse a la norma un requisito sobre el cual el legislador guarda silencio y que supone un obstaacuteculo definitivo es decir que imshypide al interesado el ejercicio de un derecho el de obtener su docushymentacioacuten

Resulta incuestionable que el antildeadir ese requisito en un caso como el presente en el que el periacuteodo de interrupcioacuten de la tutela ha sido breshyviacutesimo (diacuteas) implica una interpretacioacuten de la norma contraria a su esshypiacuteritu y finalidad y contraria a la loacutegica del precepto y del conjunto norshymativo en el que se inserta

Como V E no ignora el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Civil en su apartado 1 establece que

laquoLas normas se interpretaraacuten seguacuten el sentido propio de sus palashybras en relacioacuten con el contexto los antecedentes histoacutericos y legislatishyvos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atenshydiendo fundamentalmente al espiacuteritu y finalidad de aquellasraquo

En el presente caso el precepto es lo suficientemente claro cuando dice que laquotranscurridos nueve mesesraquo sin especificar en ninguacuten moshymento que el periacuteodo temporal que establece haya de ser continuado

328



En el caso aquiacute planteado el legislador no ha efectuado manifestashycioacuten alguna en relacioacuten con la continuidad de la residencia como ya heshymos dicho y en este sentido procede recordar el conocido apotegma ubi lex non distinguire nec non distinguere debemus

Finalmente tal y como hace la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1984 hay que recordar que es principio fundashymental y esencial que cualquier norma de Derecho debe ser interpretashyda acorde con la finalidad e intereacutes que se pretende proteger con esa norma

En este sentido resulta indubitado que la norma trata de proteger el intereacutes del menor mientras se encuentre tutelado y por ello estableshyce que ha de ser la entidad de proteccioacuten en calidad de su representanshyte legal la que inste la documentacioacuten ante la autoridad gubernativa Tal proteccioacuten resulta deducible no solo de la letra de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sino de otras normas y convenios internacionales ratificados por Espantildea

El propio don () se dirigioacute a esa Consejeriacutea solicitando se instara su documentacioacuten ante la problemaacutetica que se le presentariacutea si no conshytaba con ello en el momento del cese del desamparo Esto es la inexisshytencia de documentacioacuten que le permitiera residir en Espantildea y enconshytrar un trabajo todo ello dentro de la legalidad

En aquellos momentos tambieacuten se dirigioacute a la autoridad gubernatishyva la cual remitioacute escrito a esa Consejeriacutea manifestando que el intereshysado habiacutea solicitado la concesioacuten de un permiso y recordando que al trashytarse de un menor correspondiacutea a esa Consejeriacutea instar la documentacioacuten seguacuten nos ha comunicado en su informe la propia Deleshygacioacuten del Gobierno

Tras exponer lo anterior esta Institucioacuten aprecia que esa Consejeshyriacutea ha efectuado una interpretacioacuten de una norma que perjudica notashyblemente los intereses del compareciente y teniendo en cuenta que acshytualmente el interesado ya no estaacute tutelado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora proshycede formular la siguiente sugerencia

laquoQue se extienda un certificado a don () en el que se indique el tiempo total de tutela en Espantildea a fin de que el mismo pueda ser aporshytado a su peticioacuten de permiso ante la autoridad gubernativa dado que es dicha autoridad la que decidiraacute finalmente si procede o no la conceshysioacuten de los permisosraquo

329



Asimismo y a fin de evitar que el apartado 5 del artiacuteculo 62 del Reshyglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modishyficada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre siga interpretaacutenshydose de forma inadecuada se formula de conformidad con el precepto antes sentildealado la siguiente recomendacioacuten

laquoQue a efectos de instar la documentacioacuten de los menores tutelados ante la autoridad gubernativa se computen los tiempos totales durante los cuales se ejercioacute la tutela sin contemplar que la misma haya sido conshytinuada o no maacutexime en los casos en los que la interrupcioacuten de la tutela se produce por un lapso temporal breviacutesimoraquo



330


Recomendacioacuten 752002 de 1 de agosto sobre la neutralidad y seriedad de los informes de la Administracioacuten


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Caacuteceres ()

Sustancialmente expone su disconformidad con la actuacioacuten de la Policiacutea Municipal de ese Ayuntamiento en un accidente en el que se vio inmerso el pasado diacutea 25 de febrero de 2002

El interesado ha remitido a esta Institucioacuten la documentacioacuten que se adjunta a V I a efectos de su conocimiento

Respecto al informe elaborado por los agentes de la policiacutea local con nuacutemero de identificacioacuten 6081 y 10187 esta Institucioacuten quiere efecshytuar a VI las siguientes consideraciones

El citado informe es contestacioacuten a un escrito que el sentildeor () reshymite a esa Alcaldiacutea en el que si bien muestra su disconformidad con la actuacioacuten del equipo de atestados no parece que el mismo pueda calishyficarse de hiriente o irrespetuoso

Este informe si bien parece que deberiacutea ser dirigido a esa Alcaldiacutea o a la Jefatura de Policiacutea Local para su posterior traslado a V I parece maacutes bien en algunos paacuterrafos que es un escrito personal de contestashycioacuten al interesado

Finalmente en este informe se hacen unas consideraciones que a juicio de esta Institucioacuten resultan totalmente improcedentes por cuanshyto van maacutes allaacute de lo que supondriacutea informar acerca de los motivos por los que los agentes de policiacutea actuacutean en uno u otro sentido en caso de acshycidente

331



Nos referimos a las frases plasmadas en el punto 1 del informe laquoen este sentido le aconsejamos unos cursillos de reciclaje en cualquier aushytoescuela de nuestra ciudadraquo y en el punto 3 laquosobre su recomendacioacuten en caso de accidente le recuerdo que en el punto primero le hago una reshycomendacioacuten se recicleraquo

Estas frases resultan improcedentes en cualquier caso y maacutes en un informe oficial pues si un agente considera que un ciudadano ha perdishydo sus aptitudes para ser poseedor de un permiso de conducir debe acshytuar conforme a Derecho y en aplicacioacuten del artiacuteculo 63 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial poner los heshychos en conocimiento de la autoridad en lugar de hacer manifestaciones iroacutenicas o despreciativas sobre los conocimientos en materia de segurishydad vial de una persona contraviniendo asiacute lo establecido en el artiacuteculo 52 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones oportunas al objeto de que en los informes oficiales efectuados por miembros de la Policiacutea Local no se viertan expresiones que puedan suponer una incoshyrreccioacuten con los ciudadanos en debido cumplimiento de lo establecido en el artiacuteculo 52 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Caacuteceres

332


Recomendacioacuten 762002 de 1 de agosto sobre limitaciones municipales al derecho fundamental de reunioacuten y manifestacioacuten



En dicho escrito se sentildeala que no se ha producido una restriccioacuten inshyjustificada del derecho de manifestacioacuten y que lo que propuso esa corshyporacioacuten al Subdelegado del Gobierno en Huelva era que previo el pershytinente juicio de proporcionalidad recondujera el derecho de manifestacioacuten pretendido a fin de que se posibilitara tanto ese derecho como la proteccioacuten de otros derechos de terceros habida cuenta de que el derecho de manifestacioacuten no es un derecho absoluto que pueda conshyllevar el que se conculquen otros derechos tambieacuten dignos de proteccioacuten y el que se infrinjan normas

No obstante en el escrito remitido por esa corporacioacuten a la Subdeshylegacioacuten del Gobierno el 9 de agosto de 2001 se afirmaba que la manishyfestacioacuten que se pretendiacutea celebrar el 11 de agosto de 2001 era contishynuacioacuten de otras ya realizadas por los mismos organizadores las cuales se habiacutean celebrado con la utilizacioacuten de burlas medios vejatorios no soacutelo contra el Alcalde como representante municipal sino tambieacuten como persona y contra la corporacioacuten y sus teacutecnicos mostrando su toshytal desprecio a los poderes puacuteblicos y al ordenamiento juriacutedico y por tanto se presuponiacutea que se iba a vulnerar el derecho al honor de los miembros y personal de la corporacioacuten municipal no debiendo quedar amparadas estas situaciones

Asimismo se recordaba que el artiacuteculo 21 de la Ordenanza Municishypal de Ruidos establece que las manifestaciones habraacuten de disponer de una autorizacioacuten expresa de la Alcaldiacutea y tras hacer diversas considerashy

333



ciones sobre lo dispuesto en las distintas Ordenanzas Municipales se manifestaba que laquoA la vista de lo expuesto le significo que en la manishyfestacioacuten sentildealada no puede utilizarse megafoniacutea o cualquier otra sentildeal acuacutesticaraquo y laquoNo puede procederse al reparto de octavillasraquo

Por uacuteltimo se solicitaba que se regulasen las condiciones del ejershycicio del derecho de reunioacuten y manifestacioacuten en evitacioacuten de la conculshycacioacuten de otros derechos constitucionalmente protegidos


1 Nuestra Constitucioacuten ha optado por un sistema de reconocishymiento pleno del derecho de reunioacuten sin necesidad de autorizacioacuten preshyvia Esta libertad de reunioacuten sin autorizacioacuten se constituye asiacute en una facultad necesaria para que el derecho sea reconocible como pertinenshyte al tipo descrito (STC 111981 de 8 de abril) Al imponerse la necesishydad de autorizacioacuten administrativa se estaacute desnaturalizando el derecho de reunioacuten que no estaacute supeditado a la valoracioacuten discrecional y al acto habilitante de la Administracioacuten (STC 321982 de 16 de junio) lo que condicionariacutea hasta tal punto las facultades que lo integran que el preshytendido derecho mudariacutea de naturaleza y no podriacutea ser reconocido como tal

2 El artiacuteculo 531 de la Constitucioacuten dispone que los derechos y lishybertades reconocidos en el capiacutetulo II del Tiacutetulo I vinculan a todos los poderes puacuteblicos y que soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute regularse el ejercicio de tales derechos y lishybertades Por tanto la garantiacutea del contenido esencial de los derechos fundamentales no soacutelo afecta a la actividad legislativa sino que afecta tambieacuten a los otros poderes puacuteblicos

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida lishymitadora es necesario realizar un juicio acerca de su justificacioacuten el examen de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del deshyrecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos grashyvosa y la valoracioacuten de si la lesioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

En todo caso estaacute prohibido por el citado artiacuteculo 531 la intervenshycioacuten directa del ejecutivo en la regulacioacuten de los derechos fundamentashyles de manera que es necesaria la correspondiente habilitacioacuten legislashytiva para cualquier regulacioacuten reglamentaria en este aacutembito

334



3 Por lo que se refiere a las libertades del artiacuteculo 20 de la Constishytucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica lishybre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poshyliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas libershytades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los demaacutes derechos fundamentales incluido el del honor (SSTC 61981 de 16 de marzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)





5 En el artiacuteculo 92 de la Ley Orgaacutenica 91993 reguladora del Deshyrecho de Reunioacuten modificada por la Ley Orgaacutenica 91999 tras estableshycer que la autoridad gubernativa notificaraacute al Ayuntamiento afectado los datos contenidos en el escrito de comunicacioacuten a fin de que este inshyforme sobre las circunstancias del recorrido propuesto se sentildeala que dicho informe se referiraacute a causas objetivas tales como el estado de los lugares donde pretenda realizarse la concurrencia de otros actos las condiciones de seguridad de los lugares con arreglo a la normativa vishygente y otras anaacutelogas de iacutendole teacutecnico

335



No obstante el contenido del informe de 9 de agosto de 2001 que ese Ayuntamiento remitioacute a la Subdelegacioacuten del Gobierno en Huelva exceshyde ampliamente lo previsto en el artiacuteculo 92 de la Ley Orgaacutenica 91993 reguladora del Derecho de Reunioacuten proponiendo que se establezcan condiciones y liacutemites al ejercicio del derecho de manifestacioacuten que a juishycio de esta Institucioacuten son contrarios a la eficacia y esencia de dicho deshyrecho

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente formular a S S las siguientes recomendaciones

laquoQue se adopten las iniciativas oportunas para que el pleno del Ayuntamiento proceda a modificar el artiacuteculo 21 de la Ordenanza Munishycipal de Ruidos en lo que se refiere a la exigencia de autorizacioacuten previa del Alcalde para poder celebrar una manifestacioacuten

Que al emitir los informes previstos en el artiacuteculo 92 de la Ley Orshygaacutenica 91993 reguladora del Derecho de Reunioacuten se limite a pronunshyciarse sobre las circunstancias previstas en dicho precepto y se abstenshyga de hacer propuestas sobre las condiciones a que habriacutea de someterse el ejercicio del derecho de manifestacioacuten que de realizarse supondriacutean una lesioacuten de su contenido esencialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Lepe (Huelva)

336


Recomendacioacuten 772002 de 1 de agosto sobre limitaciones municipales al derecho fundamental de libertad de expresioacuten


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () Secretario General de la Federacioacuten () regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

A dicho escrito se acompantildean entre otra documentacioacuten copias del informe emitido por la Policiacutea Municipal y del escrito de 31 de octubre de 2001 que V E dirigioacute al Portavoz del Grupo Municipal Socialista

En el informe emitido por la Policiacutea Municipal se afirma que el diacutea 28 de octubre de 2001 se requirioacute a las personas que repartiacutean propashyganda del Partido Socialista Obrero Espantildeol en la calle Santa Adela para que cesaran en su actividad ya que no teniacutean autorizacioacuten municishypal ni para ocupar la viacutea puacuteblica ni para el reparto de propaganda actishyvidades que estaacuten prohibidas por la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente y como los requeridos no cesaron en su actividad se procedioacute a intervenir los panfletos de propaganda

En dicho informe se manifiesta asimismo que se formularon laquodeshynuncias por ocupacioacuten de la viacutea puacuteblica sin autorizacioacuten municipal asiacute como por reparto de propaganda sin autorizacioacuten municipal por ordeshynanzas municipalesraquo

En el escrito de 31 de octubre de 2001 que V E dirigioacute al Portavoz del Grupo Municipal Socialista tras afirmar sobre los incidentes del diacutea 28 de octubre de 2001 que en esencia se trata de la ocupacioacuten de una parte de la viacutea puacuteblica y del reparto en ella de folletos propagandiacutesticos sin contar con la previa autorizacioacuten que en circunstancias normales exishygen las ordenanzas municipales se sentildeala que laquoparece descabellado conshy

337



siderar que una actuacioacuten policial tan normal y corriente pueda constishytuir una conculcacioacuten de los derechos constitucionalesraquo


1 El artiacuteculo 531 de la Constitucioacuten dispone que los derechos y lishybertades reconocidos en el capiacutetulo II del Tiacutetulo I vinculan a todos los poderes puacuteblicos y que soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute regularse el ejercicio de tales derechos y lishybertades

Por tanto estaacute prohibido por el citado artiacuteculo 531 la intervencioacuten directa del ejecutivo en la regulacioacuten de los derechos fundamentales de manera que es necesaria la correspondiente habilitacioacuten legislativa para cualquier regulacioacuten reglamentaria en este aacutembito

2 En todo caso el artiacuteculo 132 de la Ordenanza General de Proshyteccioacuten del Medio Ambiente Urbano que distingue entre la publicidad y la propaganda electoral y poliacutetica dando a esta uacuteltima un tratamiento confuso e impreciso no ampara una actuacioacuten como la desarrollada por la Policiacutea Municipal el 28 de octubre de 2001

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida lishymitadora es necesario realizar un juicio acerca de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa y la valoracioacuten de si la leshysioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

3 Las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten no soacutelo son deshyrechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica libre que es una instishytucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esenshycial del Estado democraacutetico estando por ello esas libertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los demaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 16 de marzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)

El artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten en sus distintos apartados garanshytiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual queshydariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que

338



enuncia el artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuesshytra ordenacioacuten juriacutedico-poliacutetica




Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Policiacutea Municipal cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos de las libertashydes y derechos fundamentales sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuashyciones contrarias a la eficacia de dichos derechos



339



Recomendacioacuten 782002 de 1 de agosto sobre perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Local de Miaja-das


Agradecemos el escrito de S S (referencia 2269) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba expresado

En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que al haber sido abshysueltos los policiacuteas locales la recomendacioacuten interesada por esta Institushycioacuten no tiene virtualidad y se antildeade que resultariacutea desproporcionado que unos policiacuteas locales que han sido denunciados injustamente hubieshysen sido sometidos a expediente disciplinario tras la iniciacioacuten de un procedimiento penal

En relacioacuten con lo manifestado en dicho escrito se ha valorado la oportunidad de realizar las siguientes consideraciones

La recomendacioacuten formulada por esta Institucioacuten no se referiacutea exshyclusivamente al caso concreto de los policiacuteas locales cuya actuacioacuten hashybiacutea originado la queja presentada por la Asociacioacuten de Derechos Hushymanos de Extremadura sino que se planteaba de forma general para todos aquellos casos en los que un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra Por tanto la circunstancia de que en este caso los agentes hayan sido absueltos no afecta a la virtualidad de la recomendacioacuten forshymulada

Por otra parte hemos de analizar el argumento de la falta de proshyporcionalidad derivada de incoar un expediente disciplinario a un agenshyte que ha sido denunciado injustamente que supondriacutea prejuzgar el reshysultado del procedimiento penal en traacutemite ya que en el momento de

341



incoarse dicho expediente disciplinario no puede anticiparse el resultashydo del procedimiento penal

La finalidad de la recomendacioacuten formulada es evitar que se proshyduzca la prescripcioacuten de una supuesta infraccioacuten teniendo en cuenta la gravedad de la conducta que se denuncia En este sentido le recordashymos que en nuestro escrito de 30 de mayo de 2001 se sentildealaba que la dishylacioacuten en la conclusioacuten del procedimiento penal y la falta de incoacioacuten de un procedimiento disciplinario previo podriacutea determinar la prescripcioacuten de la infraccioacuten

En consecuencia hemos considerado conveniente reiterar a S S la recomendacioacuten11 formulada con fecha 30 de mayo de 2001 para que cuando un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra se proceda a la incoacioacuten de un expediente disciplinario cuya tramitacioacuten quede susshypendida en tanto concluya el procedimiento penal mediante sentencia firme todo ello al objeto de evitar la prescripcioacuten de la posible infracshycioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde de Miajadas (Caacuteceres)


342


Recomendacioacuten 792002 de 4 de septiembre sobre el requishysito de edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local


Se han venido presentando diversas quejas ante esta Institucioacuten en las que se exponiacutea que determinadas bases de convocatorias que han reshygido los procesos selectivos para el acceso a la funcioacuten puacuteblica de algushynas entidades locales han incluido entre los requisitos exigidos a los candidatos para poder acceder a las correspondientes pruebas laquotener cumplidos 18 antildeos de edad y no exceder de aqueacutella en que falten menos de diez antildeos para la jubilacioacuten forzosa por edad determinada en la legisshylacioacuten baacutesica en materia de funcioacuten puacuteblicaraquo

Aunque con cada una de las referidas quejas se ha adoptado la reshysolucioacuten correspondiente sin embargo se ha decidido iniciar una invesshytigacioacuten de oficio que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indishycado en base a las siguientes consideraciones

Primera En el Informe anual que esta Institucioacuten elevoacute a las Cortes Generales referente a la gestioacuten desarrollada durante el antildeo 1997 ya nos hicimos eco de esta cuestioacuten al manifestar textualmente lo siguiente

laquoEl artiacuteculo 135b) del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de reacutegimen local establece que para ser admitido a las pruebas selectivas de ingreso seraacute necesario tener cumplidos 18 antildeos de edad y no exceder de aqueacutella en que falten menos de 10 antildeos para la jubilacioacuten forzosa por edad determinada por la legislacioacuten baacutesica en mashyteria de funcioacuten puacuteblica

A nuestro juicio la aplicacioacuten generalizada de este liacutemite en las conshyvocatorias de acceso a la funcioacuten puacuteblica local mdashliacutemite maacutes estricto que

343



el existente en otros aacutembitos de la funcioacuten puacuteblica en el que el tope maacuteshyximo de ingreso debe concretarse para cada cuerpo [artiacuteculo 30b) de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 1964]mdash es susshyceptible de producir resultados injustos y perjudiciales para los admishynistrados asiacute como dudosamente compatibles con la doctrina constitushycional sobre acceso a la funcioacuten puacuteblica

Por este motivo se recomendoacute12 a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que en el marco de las actuaciones en curso para la elaboracioacuten de un Estatuto de la Funcioacuten Puacuteblica se incluyesen preshyvisiones que posibilitaran a las corporaciones locales fijar liacutemites de edad para el ingreso en cada cuerpo o escala diferenciados seguacuten las cashyracteriacutesticas de eacutestos

La recomendacioacuten ha sido expresamente aceptada y se incorporaraacute al futuro Estatuto de la Funcioacuten Puacuteblicaraquo

Segunda Pues bien a pesar del tiempo transcurrido desde entonshyces lo cierto es que hasta la fecha ni se ha aprobado el referido Estashytuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica ni se ha producido la modificacioacuten del citado precepto que uacutenicamente se aplica a la funcioacuten puacuteblica local

A este respecto hay que tener en cuenta que el requisito establecishydo uacutenicamente para acceder a la funcioacuten puacuteblica local de tener una edad inferior en diez antildeos a la establecida para la jubilacioacuten forzosa fue inshytroducido por el artiacuteculo 33 del Real Decreto 30461977 de 6 de octubre con la finalidad al parecer de que todos los funcionarios locales tuvieshysen cubierto el periacuteodo de carencia que los Estatutos de la MUNPAL exigiacutean para tener derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten

Debido a la propia naturaleza de lo que es un texto refundido el conshytenido de dicho precepto fue incorporado al que se aproboacute como Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por ser compatible con lo dispuesto en la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Reacuteshygimen Local si bien esa finalidad de conseguir un periacuteodo miacutenimo de cashyrencia para causar pensioacuten de jubilacioacuten en la MUNPAL quedoacute desvirshytuada posteriormente con el Real Decreto 6911991 de 12 de abril sobre coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones en los diferentes regiacutemenes de la Seshyguridad Social y desde luego con el Real Decreto 4801993 de 2 de abril de integracioacuten de los funcionarios locales en el Reacutegimen General de la Seguridad Social y desaparicioacuten de la MUNPAL

Tercera Ademaacutes de haber quedado sin justificacioacuten desde hace antildeos la existencia de la referida limitacioacuten contenida en el referido aparshy


344



tado b) del artiacuteculo 135 tambieacuten hay que sospechar de su constitucionashylidad como ya expuso esta Institucioacuten en el citado Informe anual del antildeo 1997 ya que ese liacutemite de edad para acceder a la funcioacuten puacuteblica local fijado en los 55 antildeos supone una discriminacioacuten por razoacuten de edad conshytraria al principio de igualdad del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten porque no existe con ese caraacutecter general para acceder a las funciones y cargos puacuteblicos de otras administraciones puacuteblicas

Aunque es preciso reconocer que para acceder a determinados Cuerpos o Escalas de funcionarios locales siacute puede estar justificado lishymitar la edad de acceso (caso de los policiacuteas locales) ello seraacute siempre que la exigencia obedezca a razones objetivas y no discriminatorias tal y como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noshyviembre de 1993 a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitushycional por lo que no habriacutea infraccioacuten de los artiacuteculos 14 y 232 de la Constitucioacuten en la exigencia de una determinada edad para acceder a ciertos puestos

A este respecto se debe citar la Sentencia 751983 de 8 de agosto en la que el Tribunal Constitucional sentildealoacute que laquola edad es en siacute un eleshymento diferenciador de modo que seraacute legiacutetima una decisioacuten del legislashytivo que atendiendo a este elemento diferenciador y a las caracteriacutesticas del puesto de que se trate fije objetivamente liacutemite de edad que sushyponga para los que lo hayan rebasado la imposibilidad de acceder a esshytos puestosraquo

Cuarta Teniendo en cuenta la anterior salvedad hay que indicar que la aplicacioacuten generalizada de ese tope maacuteximo de edad para el acceshyso a la funcioacuten puacuteblica local sin referencia expresa a alguna razoacuten objeshytiva y especiacutefica en las pruebas selectivas convocadas por las entidades locales supone una restriccioacuten injustificada que no existe en otros aacutemshybitos de la funcioacuten puacuteblica dado el tratamiento maacutes flexible de este misshymo requisito en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que alude como tope maacuteximo a laquola edad que se establezca para cada cuerporaquo [artiacuteshyculo 30b)]

Por otra parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 en su artiacuteculo 21 prohiacutebe toda discriminacioacuten y en particular la ejercida por la edad

Al objeto de dar cumplimiento a esta prohibicioacuten la Mesa del Parshylamento Europeo ha decidido en su reunioacuten de 8 de abril de 2002 que ya no aplicaraacute liacutemites de edad en los procedimientos de seleccioacuten para la funcioacuten puacuteblica comunitaria tal como habiacutea propuesto el Defensor del Pueblo Europeo

345



Como quiera que la aprobacioacuten del Estatuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica laquonecesita un amplio consenso y un respaldo mayoritario de las distintas fuerzas poliacuteticas que garantice su continuidad en el tiemporaquo seguacuten nos ha comunicado ese mismo departamento ministerial el pasashydo 4 de julio con ocasioacuten de la tramitacioacuten de la queja Q0102180 esta Institucioacuten considera que no es preciso supeditar a tal aprobacioacuten la moshydificacioacuten puntual del artiacuteculo 135 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ya que en el antildeo 1997 ese Ministerio aceptoacute la recomendacioacuten que se le formuloacute y no puede demorarse maacutes la adecuacioacuten de su contenido a los criterios aprobados por los oacuterganos comunitarios de no discriminacioacuten por razoacuten de edad para acceder a la funcioacuten puacuteblica


laquoReiterando el contenido de la recomendacioacuten que se formuloacute a ese departamento ministerial en el antildeo 1997 que fue aceptada por la Secreshytariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica y con independencia de la futura aprobacioacuten del Estatuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica se recoshymienda a V E que a la mayor brevedad posible imparta las oacuterdenes precisas para que por parte de ese departamento se elabore el corresshypondiente anteproyecto que una vez aprobado como proyecto de ley permita que se tramite en viacutea parlamentaria la modificacioacuten del apartashydo b) del artiacuteculo 135 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones leshygales vigentes en materia de Reacutegimen Local con el fin de que el requishysito de la edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local no tenshyga el tope actual generalizado de los 55 antildeos ya que salvo cuando existe alguna justificacioacuten objetiva y concreta a las otras funciones puacuteblicas se puede acceder rebasando esa edadraquo

Madrid 4 de septiembre de 2002


346


Recomendacioacuten 802002 de 4 de septiembre sobre definishycioacuten de aacutereas de influencia a efectos de admisioacuten de alumnos en los centros docentes sostenidos con fondos puacuteblicos


Es de referencia su escrito de fecha 26 de junio del presente antildeo (sref salida nordm 180569) en el que se da respuesta a la solicitud de inshyformacioacuten formulada por esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja que fishygura inscrita en nuestro registro a nombre de don () presidente del Consejo Escolar del IES () de la localidad de () Ciudad Real con el nuacutemero arriba indicado

Con su comunicacioacuten adjunta informe emitido por el Servicio de Insshypeccioacuten Educativa de la Delegacioacuten Provincial de esa Consejeriacutea en Ciushydad Real en el que despueacutes de describir determinados aspectos del proshyceso de admisioacuten de alumnos llevado a cabo para el proacuteximo curso escolar se hace referencia a las circunstancias mdashrelacionadas con la peshyculiar ubicacioacuten de los tres institutos de educacioacuten secundaria de la loshycalidad de Alcaacutezar de San Juan colindantes entre siacute y situados en uno de los extremos de la ciudadmdash que llevaron en su momento a definir un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos coincidente con el teacutershymino municipal de la referida localidad por entender seguacuten se asegura que de esta manera se ofrece a los padres una mayor capacidad de elecshycioacuten de centro educativo para sus hijos

En relacioacuten con esta uacuteltima apreciacioacuten esta Institucioacuten debe manishyfestar que a su juicio la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos de educacioacuten secundaria de una localidad no increshymenta tal y como pretende el informe de inspeccioacuten mencionado las poshysibilidades de eleccioacuten de centro educativo por parte de los padres de toshydos los alumnos sino uacutenicamente de una parte de los solicitantes en

347



concreto de aquellos que acrediten menores niveles de rentas o que tenshygan hermanos ya matriculados en el centro y esto en detrimento de aquellos otros cuyos domicilios se encuentran maacutes proacuteximos geograacuteficashymente al centro solicitado que no obtienen por esta circunstancia una puntuacioacuten mayor que el resto de los peticionarios al haberse homogeshyneizado mdasha juicio de esta Institucioacuten en evidente contravencioacuten de los preceptos legales que establecen los criterios de admisioacuten de alumnos y de la normativa reglamentaria dictada en desarrollo de los mismos para el aacutembito territorial de esa Comunidad autoacutenomamdash a traveacutes de la defishynicioacuten de aacuterea de influencia uacutenica cuestionada la puntuacioacuten obtenible por el criterio de proximidad domiciliaria

Parece evidente a esta Institucioacuten que la afirmacioacuten sumamente ambigua que el Servicio de Inspeccioacuten realiza en el informe aportado de que la contiguumlidad de los institutos de () determina que laquotodos los alumnos sea cual fuere la situacioacuten de su domicilio esteacuten a igual distanshycia de los tres centros de educacioacuten secundaria puacuteblicosraquo uacutenicamente es cierta si se entiende en el sentido de que el domicilio de cada alumno estaacute equidistante de los tres centros al ser estos uacuteltimos colindantes afirmacioacuten obvia y que carece de toda trascendencia en relacioacuten con la cuestioacuten planteada pero no lo es tambieacuten de forma evidente si con ello se pretende afirmar para justificar la puntuacioacuten igual a que da lugar la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica que los domicilios de todos y cada uno de los alumnos se encuentran a la misma distancia de los citashydos centros circunstancia que por definicioacuten no puede concurrir en el supuesto planteado cuando seguacuten se afirma en su escrito los centros no estaacuten ubicados en el centro geograacutefico de la localidad sino muy alejados de eacuteste en un extremo de la ciudad

Llegados a este punto esta Institucioacuten debe remitirse de nuevo al igual que ya hizo en el escrito de 8 de mayo uacuteltimo por el que se inicioacute la presente tramitacioacuten a la argumentacioacuten deducida de la normativa leshygal vigente y de la reglamentaria sobre admisioacuten de alumnos vigente en el aacutembito de esa Comunidad autoacutenoma ya expuesta en el curso de la tramitacioacuten de la queja Q9907562 cuyo promovente planteaba un sushypuesto similar de definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos de educacioacuten secundaria en este caso de la localidad de Al-mansa

De la citada normativa se deduce en efecto la necesidad de que la admisioacuten de los alumnos en los centros sostenidos con fondos puacuteblicos en los supuestos en que el nuacutemero de peticiones de plaza formuladas reshysulte sea superior al de vacantes existentes sea resultado de la aplicashycioacuten conjunta de los criterios prioritarios de admisioacuten entre ellos el de

348



proximidad domiciliaria desprendieacutendose igualmente ya en concreto del Decreto 862000 de 11 de abril sobre eleccioacuten de centro y criterios de admisioacuten de alumnos la necesidad de introducir una gradacioacuten en la puntuacioacuten obtenible por este uacuteltimo criterio que refleje las distintas sishytuaciones reales de los alumnos en cuanto a la proximidad del domicilio de cada alumno al centro solicitado

En el mencionado decreto se establece en efecto que las delegashyciones provinciales a las que compete la definicioacuten del aacuterea de influenshycia de cada centro a efectos de puntuacioacuten de la proximidad domiciliashyria estableceraacuten necesariamente al propio tiempo aacutereas de influencia limiacutetrofes con la anterior contemplaacutendose para los domicilios ubicados en estas ultimas en el baremo correspondiente una puntuacioacuten menor que la prevista para los ubicados en la zona de influencia propia de cada centro

De otra parte seguacuten tambieacuten se desprende del mismo Decreto y se haciacutea notar asimismo en la tramitacioacuten de la referida queja que la defishynicioacuten de las aacutereas de influencia de los centros docentes no puede hacer abstraccioacuten de la capacidad que tengan autorizada y de la poblacioacuten esshycolar existente en su entorno sino que estos datos de acuerdo con la cishytada norma deben tenerse en cuenta al adoptar las decisiones sobre deshylimitacioacuten de las zonas de influencia de los centros no obstante lo cual parece evidente que la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para toshydos los centros de una localidad se produce absolutamente al margen de la capacidad real de oferta de plazas de cada centro y de la demanda existente en su entorno inmediato

Esta Institucioacuten entiende que las especiales condiciones de ubicashycioacuten de los tres centros puacuteblicos de educacioacuten secundaria de () puede requerir la adopcioacuten de soluciones especiacuteficas ajustadas a las peculiarishydades mencionadas sin embargo parece que tales soluciones no pueden en ninguacuten caso privar de efectividad real a los preceptos legales que deshyfinen las bases del reacutegimen de admisioacuten de alumnos ni obviar la aplicashycioacuten de previsiones expresas contenidas en las disposiciones reglamenshytarias que en su desarrollo se han aprobado para la Comunidad Autoacutenoma de Castilla-La Mancha

En consecuencia parece oportuno formular a V E en uso de las fashycultades atribuidas a esta Institucioacuten por el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea se cursen las instrucciones pertinentes y se adopten las demaacutes iniciativas que pudieran resultar necesarias para

349



que por la Delegacioacuten Provincial de esa Consejeriacutea en Ciudad Real se proceda a una nueva determinacioacuten de las aacutereas de influencia y limiacuteshytrofes de los centros puacuteblicos de Educacioacuten Secundaria de la localidad de () que atendiendo en los teacuterminos que se estimen oportunos a las peculiaridades derivadas de su ubicacioacuten resulte respetuosa con las prescripciones legales y reglamentarias mencionadas en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

350


Recomendacioacuten 812002 de 9 de septiembre sobre probleshymas por inclusioacuten de un familiar fallecido en la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF)


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () con NIF () y domicilio en la calle () de () Madrid exponiendo que el 17 de agosto de 1999 tuvo una hija que fallecioacute el diacutea 18 de agosto de 1999 y que al ir a realishyzar la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) del ejercicio 1999 se le informoacute en la agencia tributaria de que no podiacutea aplicar el miacutenimo familiar por descendientes

El interesado trasladoacute la cuestioacuten al Consejo para la Defensa del Contribuyente que le informoacute de que pondriacutea su queja en conocimiento de esa Secretariacutea de Estado con la finalidad de que pueda ser tenida en cuenta a la hora de elaborar o modificar las normas del IRPF

Solicitado informe por esta Institucioacuten a la Administracioacuten tributashyria a fin de conocer la posibilidad de prorratear el miacutenimo citado ha coshymunicado que efectivamente el criterio de la Direccioacuten General de Trishybutos es que no se puede admitir la aplicacioacuten del miacutenimo familiar por este hijo ya que a fecha 31 de diciembre habiacutea fallecido

Esta Institucioacuten sin embargo entiende que sobre la cuestioacuten planshyteada pueden realizarse diversas consideraciones

En primer lugar hay que tener en cuenta que la existencia de un miacuteshynimo personal y familiar en la Ley del IRPF es una de las novedades de la misma ligada a la pretensioacuten de gravar la renta disponible o discreshycional

A este fin la determinacioacuten de las circunstancias personales y famishyliares se realizaraacute atendiendo a la fecha del devengo del Impuesto el 31

351



de diciembre de cada antildeo salvo en el supuesto de fallecimiento del conshytribuyente

Aunque la consideracioacuten de las circunstancias personales y familiashyres en la fecha del devengo del Impuesto se muestre vaacutelida con caraacutecter general no lo es tanto para el requisito de convivencia y dependencia ya que resulta iloacutegico que por el mero hecho de convivir o depender del contribuyente el uacuteltimo diacutea del antildeo se genere el derecho a aplicar el miacuteshynimo

Esta Institucioacuten entiende que el requisito de la convivencia implica una cierta estabilidad Ello ha venido avalado por la propia Administrashycioacuten que ha entendido que cuando el descendiente conviva a temporashydas con maacutes de un contribuyente aunque no lo haga el 31 de diciembre el miacutenimo podraacute ser prorrateado por partes iguales entre los contribushyyentes

Hay que recordar que la finalidad de los miacutenimos consiste en cuanshytificar las necesidades vitales del contribuyente y su familia a fin de gravar uacutenicamente la renta disponible

En consecuencia en el caso de que el ascendiente o descendiente fashyllezca antes de que finalice el periodo impositivo podriacutea y deberiacutea enshytenderse que resulta procedente el prorrateo de los miacutenimos ya que la disminucioacuten de la capacidad econoacutemica del contribuyente ya se ha proshyducido

La Administracioacuten considera que en el supuesto de ascendientes el requisito de la dependencia y la convivencia excluye la consideracioacuten de la fecha del devengo Asiacute aunque la previsioacuten del artiacuteculo 404 de la Ley 401998 se aplique con caraacutecter general a todos lo miacutenimos la propia loacuteshygica de eacutestos ha impuesto que no se tenga en cuenta la fecha del devenshygo pudieacutendose aplicar el miacutenimo por ascendientes cuando conviva y deshypenda los primeros seis meses del antildeo aunque fallezca posteriormente

Igualmente en el caso de separacioacuten matrimonial entiende que procederaacute el prorrateo del miacutenimo familiar por descendientes con indeshypendencia de quieacuten sea el progenitor con quien esteacute conviviendo a 31 de diciembre cuando la guarda y custodia sea compartida (Direccioacuten Geshyneral de Tributos 17 de marzo de 2000)

En consecuencia aunque la interpretacioacuten que mantiene la Admishynistracioacuten al respecto resulta adecuada a la ley no responde a la finalishydad del concepto del miacutenimo personal o familiar y distorsiona a juicio de esta Institucioacuten la loacutegica del Impuesto ni se adapta a la realidad social en que eacuteste debe aplicarse

352



Por todo ello se ha considerado oportuno de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regushyladora de esta Institucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se modifique la normativa del IRPF en concreto el artiacuteculo 40 a fin de que los miacutenimos familiares por descendientes puedan ser prorrashyteados en el caso de fallecimiento de eacutestos al haberse producido una disshyminucioacuten de la renta disponible del contribuyenteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Hacienda

353



Recomendacioacuten 822002 de 9 de septiembre sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en mateshyria de traacutefico


Nos dirigimos nuevamente a V E como continuacioacuten a nuestro uacutelshytimo escrito de fecha 1 de abril de 2002 en el que le informaacutebamos que esta Institucioacuten habiacutea solicitado de la Direccioacuten General de Traacutefico la reshymisioacuten de varios expedientes sancionadores al objeto de comprobar queacute tipo de resoluciones se habiacutean dictado en los mismos

De la documentacioacuten remitida por la Direccioacuten General de Traacutefico se observa que por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se vienen imposhyniendo sanciones en materia de seguridad vial de acuerdo con lo estashyblecido en el artiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacuteshygimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En efecto tras las propuestas de resolucioacuten formuladas en los disshytintos expedientes por el oacutergano instructor se autoriza una relacioacuten donde consta el nuacutemero de expediente la persona denunciada el preshycepto infringido y la sancioacuten que se impone

Esta Institucioacuten considera plenamente ajustada a Derecho la imposhysicioacuten de sanciones haciendo uso de las facultades establecidas en el arshytiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre maacutexime trataacutendose de sanciones en materia de traacutefico cuyo volumen seguacuten informoacute la Direcshycioacuten General de Traacutefico se aproxima anualmente a los dos millones y medio de expedientes

No obstante esta Institucioacuten no considera adecuado que por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se informe a los interesados que asiacute lo

355



han solicitado que no se han dictado resoluciones verbales creando asiacute una confusioacuten innecesaria en los administrados que reciben una notifishycacioacuten de la Jefatura Provincial de Traacutefico que ha instruido el expedienshyte sancionador donde se les informa que esa Delegacioacuten del Gobierno ha dictado una resolucioacuten verbal y posteriormente desde esa Delegacioacuten del Gobierno se les manifiesta que no se han dictado ese tipo de resolushyciones

Es evidente que las resoluciones sancionadoras que autoriza esa Delegacioacuten del Gobierno mediante una relacioacuten se encuadran en aqueshyllas a que se refiere el artiacuteculo 552 antes citado y que se dictan de forshyma verbal

En caso contrario dichas resoluciones deberiacutean ser individualizadas sin que quepa la autorizacioacuten de una relacioacuten como en los casos que se ha hecho referencia


laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno en aquellos casos en los que los interesados soliciten informacioacuten respecto a las resoluciones dictashydas en expedientes sancionadores en materia de traacutefico se les informe que las mismas han sido dictadas de acuerdo con lo establecido en el arshytiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de Castilla y Leoacuten

356


Recomendacioacuten 832002 de 20 de septiembre sobre medidas de prevencioacuten


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de dontildea () esposa de don () Sarshygento Comandante del Puesto de () Almeriacutea

La compareciente pone de manifiesto que el pasado mes de febrero su hijo menor de edad en concreto de 21 meses se puso muy enfermo sieacutenshydole diagnosticada la enfermedad denominada Siacutendrome de Guillain-Barre

La interesada expone que mientras su hijo se debatiacutea entre la vida y la muerte el Capitaacuten Jefe de la Compantildeiacutea y el Jefe del Acuartelashymiento convocaron una reunioacuten junto con la Epidemioacuteloga Teacutecnica de Salud de Atencioacuten Primaria del distrito de la citada localidad y elaboshyraron una nota interior con el sello de la Compantildeiacutea de la que le adjunshytamos copia para su mejor conocimiento en la que se deciacutea literalmenshyte laquohoy diacutea 15 (viernes) a las 1330 horas visitaraacute el Acuartelamiento para hablar con todas las madres que tuvieran hijos menores de 15 antildeos Ello con relacioacuten a la enfermedad de ldquoparaacutelisis flaacutecida agudardquo que padeshyce el hijo menor del Sargento ()raquo

Ante tales circunstancias la interesada expresoacute a traveacutes de un esshycrito que remitioacute con fecha 5 de abril a ese instituto armado su absolushyto y total desacuerdo con la citada nota y con la actuacioacuten realizada por el Capitaacuten Jefe de la Compantildeiacutea pues en la misma se incluiacutea una enfershymedad que no es la que le ha sido diagnosticada a su hijo y por otra parshyte se vulneraba el derecho a la intimidad personal y familiar

En la respuesta que le fue remitida con fecha 13 de mayo de 2002 por la secretariacutea de despacho siguiendo instrucciones de V I de la que

357



tambieacuten le adjuntamos copia se comunicoacute a la interesada que una vez recabados informes de los superiores jeraacuterquicos del citado oficial se desprendiacutea que la actuacioacuten del mismo iba encaminada a atender una deshymanda de colaboracioacuten solicitada por el Sistema de Vigilancia Epideshymioloacutegica de Andaluciacutea con la finalidad de prevenir la posible existenshycia de una enfermedad contagiosa que pudiera afectar a alguno de los residentes menores de edad de dicho Acuartelamiento considerando que tal actuacioacuten fue correcta de acuerdo con las circunstancias que conshycurrieron en aquel momento atendiendo a las necesidades de preservar la salud de todo el personal que viviacutea en el mismo

A la vista de lo anterior es preciso poner de manifiesto ante ese censhytro directivo que a juicio de esta Institucioacuten no son en absoluto admishysibles los teacuterminos en los que la citada nota informativa fue emitida pues la finalidad de la medida precautoria adoptada consistente en inshyformar a los padres de otros menores que residiacutean en el Acuartelamienshyto de () de la existencia de una posible enfermedad contagiosa en orshyden a preservar el intereacutes puacuteblico y general en ninguacuten caso haciacutea necesario que se incluyeran datos que permitieran la identificacioacuten del menor

Esta Institucioacuten considera que estas medidas de prevencioacuten no pueshyden menoscabar otros derechos que afecten a la esfera personal y famishyliar pues el alcance contenido y extensioacuten de la comunicacioacuten o inforshymacioacuten suministrada con la finalidad de preservar la salud de todo el personal que residiacutea en el Acuartelamiento se podriacutea haber realizado en otros teacuterminos de manera que se hubieran salvaguardado y garantizashydo plenamente los derechos del menor


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en el futuro y en aquellos casos en que concurran circunstancias similares a las acaeshycidas en el presente supuesto se tengan en cuenta las precisiones exshypresadas de manera que las medidas de prevencioacuten adoptadas para preshyservar la salud de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de sus familiares que residen en los acuartelamientos no supongan una vulneshyracioacuten al derecho a la intimidad personal y familiarraquo



358


Recomendacioacuten 842002 de 20 de septiembre sobre la neceshysidad de dictar resolucioacuten expresa en un proceso de seleccioacuten


Se ha recibido escrito de V E (nordm de salida 827) referente a la queshyja Q0112298 formulada por don ()

Una vez estudiado con detenimiento el informe facilitado que esta Institucioacuten agradece debemos poner de manifiesto que el objeto de nuestra discrepancia en lo que concierne a la actuacioacuten de ese ente puacuteshyblico en el proceso de seleccioacuten objeto de estudio debe centrarse en la falta de resolucioacuten expresa al recurso de reposicioacuten planteado por el inshyteresado

En efecto como se puso de relieve con anterioridad en el transshycurso de estas actuaciones la obligacioacuten de resolver que compete a la Administracioacuten no puede quedar soslayada por la apreciacioacuten que aquella adopte acerca de la fundamentacioacuten o de las carencias del reshycurso que le sea formulado juicio que ademaacutes no se traslada al inteshyresado

Nuestro criterio se fundamenta en que no queda al arbitrio de aquella la resolucioacuten del recurso formulado sino que la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en su artiacuteculo 42 contempla la obligacioacuten de resolucioacuten expresa en todos los procedimientos y estashyblece el sistema de recursos al hilo de la exposicioacuten de motivos de la Ley 41999 de modificacioacuten de la Ley 301992 con la finalidad de reforzar las garantiacuteas juriacutedicas de los ciudadanos frente a la actuacioacuten de la Admishynistracioacuten En ese orden de cosas el artiacuteculo 107 de la mencionada Ley habilita a los interesados para la interposicioacuten de los recursos de alzada y potestativo de reposicioacuten frente a las resoluciones y actos de traacutemite

359



si estos uacuteltimos inciden en el fondo del asunto que podraacuten fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad establecidos en los artiacuteculos 62 y 63 de aquella Ley

De otra parte el artiacuteculo 1172 de la mencionada Ley establece el plazo maacuteximo de un mes para dictar y notificar la resolucioacuten del recurshyso de reposicioacuten por tanto se fija el plazo para dar cumplimiento a esa resolucioacuten que deberaacute ser motivada de acuerdo con el artiacuteculo 541b)

En lo que respecta a la regulacioacuten que sobre este particular realiza el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Admishynistracioacuten general del Estado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcionarios civiles de la Administracioacuten del Estado aprobado mediante el Real Decreto 3641995 de 10 de marshyzo de aplicacioacuten supletoria conforme al contenido de su artiacuteculo 13 su artiacuteculo 22 establece que una vez concluida la calificacioacuten de los aspishyrantes el tribunal de seleccioacuten haraacute puacuteblica la relacioacuten de aprobados siendo de aplicacioacuten respecto a la misma lo dispuesto en el artiacuteculo 142 del citado reglamento que regula bajo el epiacutegrafe mdashRevisioacuten e Impugshynacioacutenmdash la posibilidad de interposicioacuten del hoy desaparecido recurso ordinario resultando de aplicacioacuten en consecuencia los recursos admishynistrativos regulados en la Ley tantas veces mencionada frente a las reshysoluciones del oacutergano de seleccioacuten

En suma el marco juriacutedico vigente configura un sistema de garanshytiacuteas del ciudadano en su relacioacuten con la Administracioacuten que descansa soshybre mecanismos de participacioacuten de los ciudadanos a traveacutes de la forshymulacioacuten y resolucioacuten de los recursos que el ordenamiento juriacutedico establece cuya finalidad responde a hacer compatible la actuacioacuten eficaz de la Administracioacuten con el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y en consecuencia ese sistema debe responder a su propia naturaleza garantista lo que conlleva la necesidad de resolver expresamente como regla general los recursos que se formulen y que esa resolucioacuten se enshycuentre motivada y notificada a los interesados con indicacioacuten de si el acto es o no definitivo en la viacutea administrativa recursos y plazos que procedan para su interposicioacuten toda vez que si la Administracioacuten sosshylaya esa actuacioacuten puede incidir en el propio ejercicio del derecho del administrado lo que supone como primera consecuencia que el ciushydadano se vea impelido a ejercitar el mismo con escasa informacioacuten en que fundar el ejercicio de su derecho en la viacutea jurisdiccional establecida en la legislacioacuten ordinaria

En esa liacutenea esta Institucioacuten estima necesario hacer reparar a esa entidad en que el concepto de indefensioacuten aplicado al procedimiento adshyministrativo exige contemplar el procedimiento administrativo en su

360



conjunto y el acto administrativo final como resultado de la suma de las distintas actuaciones en las que el ciudadano va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve a la Administracioacuten sus puntos de vista

Pues bien desde esta perspectiva donde hablar del principio de deshyfensa es nombrar el principio de contradiccioacuten cuya efectividad debe asegurarse en viacutea administrativa es desde donde ha de contemplarse los distintos estadiacuteos del procedimiento de seleccioacuten objeto de estudio Llegados a este punto si bien el proceso de seleccioacuten estaacute animado con caraacutecter general por el principio de publicidad en cada uno de sus traacuteshymites procedimentales no puede dejar de observarse que el acto admishynistrativo uacuteltimo la resolucioacuten de la presidencia del Consejo Econoacutemico y Social por la que se procede al nombramiento del aspirante finalmenshyte seleccionado a la que se le dotoacute de la publicidad requerida fue objeto de impugnacioacuten por el promotor de la queja y que el recurso de reposishycioacuten como ha quedado dicho no fue expresamente resuelto Sobre este extremo debe resaltarse que ni al momento de la formulacioacuten de aquel contaba el interesado con la valoracioacuten que se le habiacutea otorgado como tampoco conociacutea la posicioacuten que ocupaba en la relacioacuten de aspirantes al concurso una vez calificados ni le fue facilitada con posterioridad a la presentacioacuten del citado medio impugnatorio aun cuando el artiacuteculo 113 de la Ley 301992 atribuye a la resolucioacuten del recurso la estimacioacuten en todo o en parte de las pretensiones formuladas o la desestimacioacuten de las mismas y la resolucioacuten de cuantas cuestiones tanto de forma como de fondo plantee el procedimiento incluso aquellas no alegadas por el inshyteresado

El encadenamiento de estas circunstancias cobra asiacute especial reshylieve en orden a valorar la ausencia de resolucioacuten expresa en contrashydiccioacuten con los principios que rigen la actuacioacuten administrativa donshyde al principio de eficacia es posible antildeadir el principio de confianza legiacutetima que conforme al artiacuteculo 31 de la uacuteltima Ley citada debe preshysidir la actuacioacuten administrativa En suma la resolucioacuten de un reshycurso de esta iacutendole constituye ademaacutes un deber de la Administrashycioacuten que confirma y fundamenta su voluntad expresada en el acto que concluye el proceso selectivo que facilita el control jurisdiccional del acto al dar a conocer su motivacioacuten y constituye una garantiacutea del administrado para el ejercicio de su defensa frente a la resolucioacuten impugnada

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

361



laquoQue por ese ente puacuteblico se adopten las medidas oportunas para que en adelante se dicte resolucioacuten expresa a los recursos formula-dos por los aspirantes en el curso de los procesos selectivos de pershysonal de conformidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembreraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo Econoacuteshymico y Social

362


Recomendacioacuten 852002 de 23 de septiembre sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restishytucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proshyceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola


En fecha 020402 concluiacuteamos con V I nuestras actuaciones en reshylacioacuten con la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero Q0019488 a nombre de don () en nombre y representacioacuten de la ()

Con esa misma fecha el Defensor del Pueblo efectuoacute una recomenshydacioacuten al Ministro de Economiacutea cuyo contenido literal le transcribimos para su mejor conocimiento

laquoHa comparecido ante esta Institucioacuten don () en nombre y represhysentacioacuten de la () con domicilio a efectos de notificacioacuten en la calle () de Madrid presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacutemeshyro arriba indicado

En el mismo expone que la citada asociacioacuten estaacute inscrita en el Reshygistro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior el 21 de ocshytubre de 1980 y sentildeala su disconformidad con la falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Gueshyrra Civil espantildeola

Asimismo expone la vulneracioacuten de los principios constitucionales que supone la exclusioacuten de la masoneriacutea de las disposiciones que se han venido sucediendo desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute se han restituido los bienes y derechos del patrimonio sindical y de

363



los partidos poliacuteticos dejando fuera de las normas incomprensiblemenshyte a la masoneriacutea

Admitida la queja se solicitoacute informe a la Direccioacuten General del Pashytrimonio del Estado quien indicoacute que para poder considerar el reconoshycimiento de la restitucioacuten patrimonial o indemnizacioacuten en su caso por las incautaciones realizadas en la Guerra Civil deberiacutea estar amparado por una ley Al ser la ausencia de disposicioacuten que reconozca el derecho de la mencionada asociacioacuten a la restitucioacuten de sus bienes el motivo de la queja se solicitoacute una ampliacioacuten de informe en el que se comunicasen los motivos de la exclusioacuten de la Gran Logia de Espantildea de la Ley 41986 de 8 de enero y de la Ley 431998 de 15 de diciembre asiacute como de la existencia de previsiones para corregir esta situacioacuten

En el uacuteltimo escrito de la mencionada Direccioacuten General se sentildeala que ese centro directivo no puede facilitar informacioacuten alguna sobre las motivos de la exclusioacuten de la () de las leyes aprobadas para la devolushycioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil ni sobre las previsioshynes existentes para solucionar el problema



Tambieacuten el artiacuteculo 1 del protocolo nuacutemero 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho de propiedad y exige ante todo y sobre todo que una injerencia de la autoridad puacuteblica en el disshyfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal es decir que uacutenicashymente se puede producir la misma si se da una causa justificada y siemshypre que medie la oportuna indemnizacioacuten

Por tanto la Ley preconstitucional de 1 de marzo de 1940 adolece de inconstitucionalidad sobrevenida seguacuten determina la disposicioacuten de-rogatoria 3ordf del citado texto constitucional a pesar de lo cual sus efecshytos continuacutean mantenieacutendose Dicha Ley es arbitraria punitiva y disshy

364



criminatoria sin embargo la instauracioacuten del reacutegimen democraacutetico con el consiguiente reconocimiento de los derechos y libertades fundamenshytales entre los que se encuentra el derecho de propiedad no ha supuesshyto en este caso la adaptacioacuten de dicha situacioacuten al orden juriacutedico vigenshyte lo que no ha sido asiacute en otros supuestos similares como el de los sindicatos y partidos poliacuteticos

En la exposicioacuten de motivos de la Ley 431998 de 15 de diciembre se sentildeala que superada la Guerra Civil y promulgada la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 se han venido sucediendo decisiones de variada iacutendoshyle encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamenshyte afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa inshyjusta Asiacute las normas de amnistiacutea el reconocimiento de derechos asistenciales a las personas pertenecientes al ejeacutercito republicano o la restitucioacuten de bienes y derechos del denominado patrimonio sindical histoacuterico incautado a las organizaciones sindicales conforme a la Ley 41986 de 8 de enero

Continuacutea la citada Ley justificando la nueva medida adoptada dishyciendo que laquoEn la actualidad parece llegado el momento de avanzar en dicho proceso reparador creando el marco juriacutedico necesario para reinshytegrar a los partidos poliacuteticos los bienes y derechos de que fueron desshyposeiacutedos durante la Guerra Civil o al finalizar eacutesta en liacutenea con uno de los objetivos que inspiroacute nuestra actual Constitucioacuten de garantizar la convivencia de todos los espantildeoles superando las consecuencias de la Guerra Civil y en consonancia con el papel relevante que la misma otorshyga a los partidos poliacuteticos a los que incardina en la meacutedula del Estado democraacutetico mediante la precisioacuten de su concurrencia a la formacioacuten y manifestacioacuten de la voluntad popular lo que exige de ese Estado demoshycraacutetico un acto de justicia histoacuterica como es la devolucioacuten a los mismos de aquello que les fue arrebatado daacutendoles por otra parte un trato ideacutentico al ya dado en su diacutea a las organizaciones sindicalesraquo Estos rashyzonamiento son plenamente vaacutelidos e igualmente aplicables a la situashycioacuten de la () que aunque no constituye un partido poliacutetico no deja de ser una asociacioacuten que tambieacuten se encuentra recogida en la Constitushycioacuten como elemento de la participacioacuten ciudadana


ldquoQue se adopten las medidas oportunas para sentar las bases norshymativas que permitan la devolucioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil a la masoneriacutea por tratarse de un acto de justicia histoacuteshyricardquo

365



El Ministro de Economiacutea en escrito de 26 de junio de 2002 nos inshydica que laquoconviene tener en cuenta que la Direccioacuten General de Patrishymonio del Estado a quien con anterioridad se ha dirigido V E es un oacutershygano dependiente del Ministerio de Hacienda por lo que en definitiva deberaacute ser dicho departamento quien analice las circunstancias y se pronuncie sobre la conveniencia de adoptar iniciativas tendentes a sashytisfacer las peticiones de la Gran () que motivan su recomendacioacutenraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo efectuamos a V I la anterior recomendacioacuten a fin de que emita el preceptivo informe en el que se ponga de manifiesto la aceptashycioacuten de la misma o en su caso de las razones que se estimen para no aceptarla de conformidad con el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos


Recomendacioacuten dirigida a la Directora General del Patrishymonio del Estado

366


Recomendacioacuten 862002 de 2 de octubre sobre modificacioacuten

de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulshysiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irreshygularmente a territorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posishybilidad de solicitar anticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento


Con ocasioacuten de una queja promovida por () esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que se estaacuten incoando procedimientos de expulsioacuten a extranjeros subsaharianos que son detenidos cuando pretenden entrar ilegalmente en Espantildea a traveacutes de la costa bien sea en las playas bien encontraacutendose a bordo de embarcaciones

La Asociacioacuten que promoviacutea la presente queja consideraba que la tramitacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los casos expuestos no se ajusta a Derecho por cuanto el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre establece en su apartado 2 que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los exshytranjeros en dos supuestos uno de ellos el contemplado en el apartado b) dice literalmente laquolos que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutesraquo

De la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten promotora de la queja se deduciacutea que el problema se habiacutea planteado ante la Subdeleshygacioacuten del Gobierno en Caacutediz habiendo respondido la autoridad gubershynativa que se estaacute aplicando el artiacuteculo 571 de la Ley Orgaacutenica que preshyveacute la expulsioacuten en el caso de que se cometa la infraccioacuten grave recogida en el apartado a) del artiacuteculo 53 de la citada Ley

En su contestacioacuten la Subdelegacioacuten del Gobierno manteniacutea que era evidente que los expedientes de expulsioacuten incoados con internashymiento cautelar en un centro de internamiento de extranjeros en el

367



caso de entrada en Espantildea por lugar no habilitado estaban basados en un supuesto perfectamente tipificado en la Ley Orgaacutenica

Analizado el problema en profundidad por esta Institucioacuten se forshymularon sendas recomendaciones a la Subdelegacioacuten del Gobierno dado que a juicio de esta Institucioacuten no se estaba aplicando correctamente la normativa de extranjeriacutea

El contenido de las recomendaciones13 dirigidas en su diacutea a la Subshydelegacioacuten del Gobierno en Caacutediz fue el siguiente




Dichas recomendaciones no han sido admitidas argumentaacutendose para ello que seguacuten el informe emitido por la Direccioacuten General de Exshytranjeriacutea e Inmigracioacuten del Ministerio del Interior que aclara los conshyceptos de devolucioacuten y expulsioacuten procederiacutea esta uacuteltima en los casos en los que no sea posible la devolucioacuten por no admitir el paiacutes de procedenshycia al extranjero

Tal argumentacioacuten a juicio de esta Institucioacuten carece de cobertura legal Ademaacutes la alternativa al problema de la imposibilidad de efectuar la devolucioacuten no resulta eficaz puesto que el sujeto que no puede ser deshyvuelto tampoco va a poder ser expulsado

La situacioacuten juriacutedico-fiacutesica de los inmigrantes interceptados en frontera o en sus inmediaciones suele ser similar es decir carecen de la documentacioacuten necesaria para entrar y para permanecer en el territorio


368



espantildeol Ante esta situacioacuten cuando no pueden ser devueltos se les inshycoa expediente de expulsioacuten en aplicacioacuten del artiacuteculo 571 de la Ley Extranjeriacutea vigente sin que la Ley y el Reglamento ofrezcan tal posishybilidad

La legislacioacuten vigente establece una distincioacuten entre devolucioacuten y expulsioacuten Asiacute no soacutelo el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre dispone que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes sino que el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio establece que no seraacute necesario expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los exshytranjeros que se hallen en alguno de los supuestos que se mencionan Entre dichos supuestos figura en el apartado b)

laquoLos extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes conshysideraacutendose incluidos a estos efectos a los extranjeros que sean intershyceptados en la frontera en sus inmediaciones o en el interior del terrishytorio nacional en traacutensito o en ruta sin cumplir con los requisitos de entradaraquo

La literalidad de los preceptos contenidos en la propia Ley Orgaacutenishyca permite deducir que el legislador no ha considerado oportuno engloshybar conductas distintas en la figura de la expulsioacuten

Aun cuando la subsuncioacuten de determinados hechos en el apartado b) del artiacuteculo 582 planteaba alguacuten problema dado que se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes permitiendo suponer que su aplicacioacuten procede en aquellos casos en los cuales la persona se encuenshytra en la frontera y auacuten no ha accedido a territorio espantildeol lo cierto es que debemos concluir tras la aclaracioacuten efectuada por el Reglamento en su artiacuteculo 138b) antes transcrito que incluye a los que ya se encuenshytran fiacutesicamente en territorio espantildeol bajo ciertas condiciones

Tal razonamiento es el que parece sustentar la comunicacioacuten de la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten de fecha 1 de agosto de 2001 cuya fotocopia nos permitimos adjuntar al presente escrito recishybida en esta Institucioacuten como respuesta a la recomendacioacuten14 formulada en el mismo antildeo con ocasioacuten de una investigacioacuten (Q0016109) en la que se solicitaba que por parte del citado oacutergano directivo se dictaran las instrucciones oportunas que clarificaran el concepto de pretensioacuten de entrada ilegal en el paiacutes a fin de determinar en queacute supuestos se debiacutea aplicar la devolucioacuten de acuerdo con el contenido del artiacuteculo 582 de la vigente Ley de Extranjeriacutea


369



Como se puede apreciar de la lectura de la comunicacioacuten que se adshyjunta el oacutergano directivo antes aludido considera que el Reglamento viene precisamente a clarificar los supuestos en los que procede la aplishycacioacuten de la devolucioacuten

Esta Institucioacuten estuvo de acuerdo con la respuesta recibida dado que efectivamente el Reglamento clarificaba el problema detectado

Pero resulta evidente ademaacutes que el Reglamento al aclarar el conshycepto de pretensioacuten de entrada ilegal establece un amplio aacutembito de aplicacioacuten para la medida de devolucioacuten que no resulta optativo para la Administracioacuten sino que estaacute predeterminado por la propia norma

Si bien la expulsioacuten aparece a priori como un procedimiento maacutes garantista resulta evidente que tambieacuten puede provocar perjuicios maacutes graves que la devolucioacuten al llevar aparejada la prohibicioacuten de entrada en el territorio nacional durante un periacuteodo de tiempo de tres a diez antildeos A mayor abundamiento ha de recordarse que tal prohibicioacuten no se reduce a Espantildea sino a todos los paiacuteses que han suscrito los Acuerdos de Schengen Todo esto lleva a considerar que el Reglamento sigue el criterio de aplicar el procedimiento de consecuencias menos lesivas frente a una serie de conductas irregulares de los extranjeros

Por otro lado la medida de expulsioacuten mdashteniendo presente que se estaacute aplicando en aquellos casos en los que no es posible la devolucioacutenmdash uacutenicamente sirve para provocar perjuicios a los afectados sin que tenshyga realmente otra consecuencia pues en estos casos la orden de expulshysioacuten no va a poder ejecutarse Todo esto nos lleva a la misma situacioacuten inicial dado que no se puede adoptar medida alguna que conlleve el abandono efectivo por parte del extranjero del territorio nacional una vez transcurra el plazo que puede permanecer en el centro de internashymiento

No es posible obviar ademaacutes que aun cuando sea de forma indishyrecta se estaacute actuando de forma discriminatoria en funcioacuten de la nashycionalidad de los inmigrantes

En consecuencia esta Institucioacuten entiende que la norma obliga a instruir procedimiento de devolucioacuten en aquellos casos en los que se haya producido una mera entrada ilegal en el territorio nacional pues las dificultades de orden praacutectico para la ejecucioacuten material de la medishyda resultan en este punto irrelevantes De suerte que acordada la deshyvolucioacuten si eacutesta no puede realizarse lo procedente seriacutea comunicarle al interesado su obligacioacuten de salir del territorio espantildeol dejaacutendolo en lishybertad La incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten ha de quedar reservashyda a aquellos casos en los que se constate que no se ha producido la sashy

370



lida obligatoria en los plazos legalmente previstos y necesariamente como un procedimiento posterior e independiente

Conviene antildeadir que la aplicacioacuten de la expulsioacuten en estos casos no estaacute amparada por la normativa dado que no es posible considerar que ante la imposibilidad praacutectica de aplicar un precepto pueda acogerse cualquier otro mdashen especial uno maacutes gravosomdash como pretendida cobershytura legal a una determinada actuacioacuten administrativa

Habida cuenta de que la situacioacuten expuesta seguacuten hemos podido constatar se estaacute produciendo tambieacuten en Fuerteventura se ha consishyderado procedente elevar a V E la siguiente recomendacioacuten de conforshymidad a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica regushyladora

laquoQue se dicten instrucciones a fin de modificar los criterios seguidos actualmente en virtud de los cuales se vienen iniciando expedientes de expulsioacuten a ciudadanos extranjeros que se encuentran en el supuesto contemplado en el artiacuteculo 1381b) del Reglamento 8642001 proceshydieacutendose en estos casos con arreglo a los traacutemites procedimentales de la devolucioacuten y ello sin perjuicio de que posteriormente pudiera resultar procedente la incoacioacuten de procedimiento de expulsioacuten si se acredita la permanencia irregular del extranjero en territorio espantildeolraquo

Madrid 2 de octubre de 2002


371



Recomendacioacuten 872002 de 3 de octubre sobre cobertura de plazas en el exterior


Agradecemos escrito de fecha 13 de septiembre de 2002 sref reshygistro de salida 987 al que se acompantildea el informe elaborado por esa Seshycretariacutea de Estado sobre la queja formulada por la Asociacioacuten de () que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado en la que se exposhyniacutean la posible discriminacioacuten y perjuicios personales y profesionales que a su juicio afectan a los funcionarios del antiguo Cuerpo de () como consecuencia del desconocimiento de sus derechos e intereses en los procedimientos de provisioacuten de las plazas de directores y directores adjuntos de las oficinas espantildeolas de turismo en el extranjero

Examinado detenidamente el contenido del citado informe se estishyma conveniente trasladarle las siguientes consideraciones

Primera Partiendo del principio general establecido en el artiacutecushylo 201 de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica el concurso de meacuteritos es el sistema normal de proshyvisioacuten de los puestos de trabajo adscritos a funcionarios Sin embargo el mismo precepto como bien sentildeala el informe recibido admite como excepcioacuten la posibilidad de cubrir por el sistema de libre designacioacuten laquoaquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trashybajo en atencioacuten a la naturaleza de sus funcionesraquo

Tal excepcionalidad se ha concretado aunque no de modo exhaustishyvo en los casos previstos por la Ley 231988 de 28 de julio entre los que figuran los cargos laquode caraacutecter directivo o de especial responsabilidad para los que asiacute se determine en las relaciones de puestos de trabajoraquo Estas relaciones laquoson el instrumento teacutecnico a traveacutes del cual se realiza la ordenacioacuten del personal con las necesidades de los servicios y se preshy

373



cisan los requisitos para el desempentildeo de cada puestoraquo Deben referirshyse a las caracteriacutesticas esenciales de los puestos incluidos los de libre designacioacuten con especificacioacuten de la naturaleza y reacutegimen juriacutedico de la relacioacuten laboral de quienes hayan de ocuparlos requisitos para su deshysempentildeo y niveles de remuneracioacuten Cuanto maacutes detalladamente se conshycreten estos aspectos en las relaciones mayor seraacute la objetividad en el proceso selectivo

De otra parte la jurisprudencia tanto la emanada del Tribunal Sushypremo fundamentalmente en las sentencias de 4 de noviembre de 1993 y 10 de abril de 1996 como la elaborada por el Tribunal Constitucional (sentencia 2352000 de 5 de octubre) delimita los elementos de una coshyrrecta aplicacioacuten de los sistemas selectivos conocidos como de libre deshysignacioacuten los cuales han de someterse tambieacuten a los principios generashyles de meacuterito y capacidad En esas sentencias se perfila adecuadamente la libre designacioacuten describiendo sus caracteriacutesticas y aacutembito de aplicashycioacuten y se muestra con claridad meridiana que laquola facultad de libre deshysignacioacuten no atribuye () una especie de poder omniacutemodo a fin de decishydir como tenga por conveniente el oacutergano de decisioacutenraquo prescindiendo del intereacutes puacuteblico

Segunda Con propoacutesitos normalizadores el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administracioacuten general del Esshytado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcionarios civiles de la Administracioacuten general del Estado aprobado por el Real Decreto 3641995 de 10 de marzo establece que laquola provisioacuten de los puestos de trabajo en el extranjero se regiraacute por su regulacioacuten esshypeciacuteficaraquo (artiacuteculo 126) Previsioacuten muy razonable teniendo en cuenta las especiales circunstancias y caracteriacutesticas de esos puestos como se ha venido considerando por parte de la Administracioacuten general del Estado mediante determinadas disposiciones que tratan de dar cumplimiento a lo establecido geneacutericamente por el citado Real Decreto 3641995 de 10 de marzo en punto a la observancia y la garantiacutea de los principios de igualdad meacuterito y capacidad Asiacute el artiacuteculo 52 del Reglamento regula las correspondientes convocatorias puacuteblicas para cubrir los puestos de trabajo de libre designacioacuten propiciando con ello una deseable objetivishydad en la actuacioacuten administrativa y un adecuado ejercicio de la discreshycionalidad correspondiente a la Administracioacuten para que esa discrecioshynalidad no pase a convertirse en otros modos de actuacioacuten susceptibles de vulnerar los principios baacutesicos a los que nos venimos refiriendo

Tercera Por parte de esta Institucioacuten entre cuyas competencias se encuentra la de supervisar si en alguacuten caso concreto el ejercicio de la potestad organizativa de la Administracioacuten manifestacioacuten de la cual es

374



la elaboracioacuten de las relaciones de puestos las oportunas competencias se han ejercido seguacuten el ordenamiento vigente Debido a ello se consishydera que en la relacioacuten de puestos de trabajo que el Ministerio de Ecoshynomiacutea establecioacute para directores y directores adjuntos de las oficinas esshypantildeolas de turismo en el extranjero aparte de determinar que la seleccioacuten correspondiente responderiacutea al sistema de libre designacioacuten hubieran debido aparecer con mayor precisioacuten tanto la motivacioacuten del empleo de tal sistema como las caracteriacutesticas y los requisitos exigidos para el desempentildeo de los puestos (idiomas y grado de conocimiento de los mismos formacioacuten especiacutefica tiacutetulos acadeacutemicos determinados exshyperiencia detallada) Ello redunda de hecho en la inadecuada aplicashycioacuten del sistema de libre designacioacuten como se ha puesto de manifiesto en las oacuterdenes ECO19612002 de 26 de abril por la que se anunciaba convocatoria puacuteblica para proveer puestos de trabajo por tal sistema y ECO17012002 de 21 de junio por la que se hizo puacuteblica la adjudicacioacuten de los referidos puestos

En este mismo sentido la Administracioacuten general del Estado no puede ignorar el hecho de la existencia del Cuerpo () creado por la Ley 81960 e integrado en virtud de la Ley 301984 en el Cuerpo Supeshyrior de Administraciones Civiles del Estado Sus miembros tienen acreshyditada una formacioacuten especiacutefica para el desempentildeo de las funciones de direccioacuten de las oficinas de turismo en el extranjero La cualificacioacuten de estos funcionarios para ejercicio de las misiones que tienen asignadas los puestos en el exterior de la Administracioacuten turiacutestica del Estado estaacute reconocida legalmente puesto que la Ley de creacioacuten del referido Cuershypo les encomendaba el desempentildeo de tales funciones y ello debe tenershyse en consideracioacuten atendiendo los principios constitucionales de igualshydad meacuterito y capacidad y el propio Reglamento del Cuerpo de 22 de julio de 1971 conteniacutea pautas inequiacutevocas para efectuar la provisioacuten de puestos de trabajo en el extranjero mediante criterios de profesionalishydad y de objetividad

Cuarta Para finalizar estas consideraciones nos debemos referir a la mencioacuten que se hace en el informe que se nos ha enviado del proshyyecto de Real Decreto que proacuteximamente va a regular la organizacioacuten funciones y provisioacuten de puestos de trabajo de las consejeriacuteas y agregashyduriacuteas de turismo en las misiones diplomaacuteticas de Espantildea

A la vista de lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten considera que en la redaccioacuten de ese Real Decreto deberiacutean tenerse en cuenta las anteriores matizaciones a fin de que se respeten al maacuteximo los princishypios constitucionales de igualdad meacuterito y capacidad a la hora de estashyblecer los requisitos exigidos a los funcionarios que sean designados

375



para tales puestos de trabajo Asimismo convendriacutea regular en la medishyda de lo posible la especificacioacuten de los motivos y el detalle de los misshymos que abona la seleccioacuten por el sistema de libre designacioacuten en deshyterminados puestos asiacute como la concrecioacuten de supuestos y condiciones bajo los cuales hayan de producirse las circunstancias ya especificadas legalmente de la recusacioacuten yo de la abstencioacuten de quienes compongan la correspondiente comisioacuten de evaluacioacuten

Del mismo modo confiamos en que durante el traacutemite de su elaboshyracioacuten se tenga en cuenta lo previsto por el artiacuteculo 1051 CE y en el arshytiacuteculo 24 de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno ya que la omisioacuten del procedimiento o un defectuoso cumplimiento que se trashyduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la fishynalidad a que tiende su exigencia arrastra la nulidad de la disposicioacuten que se dicte seguacuten tiene establecido reiterada jurisprudencia Por ello entendemos que se debe dar audiencia a los ciudadanos directa o a trashyveacutes de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley prevista en el artiacuteculo 241c) de la citada Ley del Gobierno lo que implicariacutea que se deacute audiencia entre otras posibles a la Asociacioacuten de ()


laquoQue en la redaccioacuten del Real Decreto que estaacute previsto aprobar proacuteximamente para regular la organizacioacuten funciones y provisioacuten de puestos de trabajo de las consejeriacuteas y agregaduriacuteas de turismo en las misiones diplomaacuteticas de Espantildea se respeten al maacuteximo los principios constitucionales de igualdad meacuterito y capacidad a la hora de establecer los requisitos exigidos a los funcionarios que sean designados para deshysempentildear tales puestos y en consecuencia en aplicacioacuten de tales princishypios constitucionales se contemple en la regulacioacuten especiacutefica de la coshybertura de plazas de la Administracioacuten turiacutestica del Estado en el exterior con la importancia valorativa adecuada los meacuteritos derivados de circunstancias tan significativas como los factores especializados en materia turiacutestica del expediente personal de los candidatos la expeshyriencia detallada y concreta en el servicio exterior sobre todo la relashycionada con tareas desempentildeadas en el sector turiacutestico la acreditacioacuten del conocimiento de idiomas en grado suficiente como para desempentildear las misiones del servicio exterior o la suficiencia mostrada en pruebas o procesos selectivos destinados principalmente a la provisioacuten de puestos de semejante perfil profesional

Que la elaboracioacuten y tramitacioacuten del Real Decreto previsto se lleven a efecto con el maacuteximo grado de urgencia con objeto de acrecentar su

376



eficacia y la justicia en su aplicacioacuten y en todo caso antes de la aparicioacuten de la proacutexima Orden de convocatoria para cubrir los puestos de direcshytores y directores adjuntos de las oficinas de turismo espantildeolas en el exshytranjero

Igualmente se recomienda que durante el traacutemite de su elaboracioacuten se tenga en cuenta lo previsto por el artiacuteculo 1051 CE y en el artiacuteculo 241c) de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno y en conseshycuencia se deacute audiencia a la Asociacioacuten de () y demaacutes organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley cuyos fines guarden directa relacioacuten con el objeto de la disposicioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Comershycio y Turismo

377



Recomendacioacuten 882002 de 4 de octubre sobre la obligatoshyriedad de proporcionar asistencia juriacutedica a los extranjeros sometidos a procedimientos de devolucioacuten


Como V E ya conoce esta Institucioacuten inicioacute en su momento actuashyciones ante esa Delegacioacuten como consecuencia de la queja formulada por dontildea () en representacioacuten de dontildea () ciudadana rumana

La citada queja dio lugar tras las investigaciones oportunas a la formulacioacuten de una sugerencia a fin de que se procediera a dejar sin efecto la devolucioacuten de la sentildeora () que no fue aceptada y a la formushylacioacuten de un recordatorio de deberes legales

Tras remitir el escrito en el que se formulaban ambas resoluciones se recibioacute en esta Institucioacuten informe de V E en el que se conteniacutean las razones que habiacutean motivado que a la citada ciudadana se la devolviese a Rumaniacutea sentildealaacutendose en cuanto a la asistencia letrada lo siguiente

laquoDebe indicarse que efectivamente seguacuten consta en el libro de tele-fonemas de Comisariacutea se avisoacute tal y como indicoacute la sentildeora () al sentildeor () y al Colegio de Abogados este uacuteltimo por el procedimiento habitual de mensajeriacutea telefoacutenica () sin que se presentara ninguacuten letrado lo cual no es habitual

Sin embargo desde las 11 de la mantildeana [esto es pocos minutos desshypueacutes del aviso al sentildeor ()] entroacute en contacto con Comisariacutea respecto de la sentildeora () la letrada dontildea () por lo que la policiacutea sugiere que quishyzaacute eacutesta comunicara al Colegio de Abogados su intencioacuten de hacerse carshygo de la atencioacuten a la indicada ciudadana extranjeraraquo

Pues bien esta Institucioacuten ha podido conocer al igual que esa Deleshygacioacuten la razoacuten por la cual el letrado no se presentoacute en la Comisariacutea ya

379



que consta entre la documentacioacuten obrante en el expediente que el Coshylegio de Baleares Delegacioacuten de Ibiza remitioacute a esa Delegacioacuten el inshyforme emitido por el letrado del turno de oficio que se encontraba de guardia el diacutea de los hechos

En el informe de los hechos redactado por el letrado en funciones de guardia queda meridianamente claro que fue desde la propia Comisariacutea desde donde se le indicoacute al abogado que no era necesaria su asistencia o al menos asiacute lo declara eacuteste

Tal declaracioacuten no sorprende a esta Institucioacuten por cuanto en el moshymento de contactar telefoacutenicamente con la Brigada de Extranjeros de la Comisariacutea de Ibiza y comentar el hecho de que seguacuten nos comunicaban la interesada habiacutea solicitado asistencia letrada y el letrado del turno de guardia no habiacutea acudido la cuestioacuten fue confirmada indicaacutendosenos que no era necesaria tal asistencia dado que estaacutebamos ante un caso de deshyvolucioacuten de conformidad con las previsiones del Acuerdo de Schengen

Con independencia de que esta Institucioacuten entre en contacto de forshyma directa con el Colegio de Abogados a fin de que sea revisada la acshytuacioacuten del letrado de guardia queda acreditado que la promovente de la queja no comunicoacute al Colegio que asumiacutea la representacioacuten de la seshyntildeora ()

Lo anteriormente expuesto seguacuten pone de manifiesto la propia seshyntildeora () precisamente impidioacute que llevara a cabo una asistencia juriacutedishyca plena dado que en la propia Comisariacutea poniacutean en duda el derecho de la sentildeora () a ser asistida

Cabe pues reiterar que en las actuaciones llevadas a cabo en el preshysente caso se produjeron disfunciones sin que el hecho de que finalshymente la interesada contara con la asistencia de la sentildeora () pueda desvirtuar este juicio

En consecuencia esta Institucioacuten considera necesario recordar el deber legal que compete a los ciudadanos y administraciones de someshyterse a la legislacioacuten vigente lo que incluye evidentemente a los agenshytes encargados de su aplicacioacuten no pudiendo alegarse ignorancia o conshyfiar en que la actuacioacuten diligente que pueda llevar a cabo un familiar amigo o pariente que acude a la asistencia juriacutedica privada para evitar o paliar la indefensioacuten que sufre su amigo o familiar supla una carencia de asistencia que se produce por desconocimiento de lo previsto en la leshygislacioacuten vigente

Por todo lo anteriormente expuesto y habiendo quedado acreditado que la actuacioacuten policial no se ha ajustado a lo establecido en las normas

380



legales se ha considerado procedente formular la siguiente recomendashycioacuten de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora

laquoQue se impartan las instrucciones oportunas para que en la tramishytacioacuten de expedientes de devolucioacuten se cumpla en todo caso con lo preshyvisto en el artiacuteculo 221 de la Ley Orgaacutenica 42000 modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social y en el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio asegurando el derecho a la asisshytencia letrada de las personas que sean objeto de esta medidaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Delegada del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears

381



Recomendacioacuten 892002 de 9 de octubre sobre otorgamienshyto de plazo para subsanar errores por los solicitantes de vivienshydas protegidas


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado manifestando que habiacutea formulado solicitud para ser adjudicatario de una vivienda de promocioacuten puacuteblica de un grupo de 20 viviendas promovidas por la Junta de Extreshymadura en Alburquerque quedando en el puesto vigeacutesimo tercero con una puntuacioacuten total de 75 puntos y al no estar conforme con la misma habiacutea presentado la correspondiente reclamacioacuten sin que se hubiese dado respuesta

Admitida a traacutemite la queja esa corporacioacuten municipal informoacute de que la solicitud del interesado fue baremada de acuerdo con el Decreto 1221996 de 30 de julio y por la Comisioacuten Local de Viviendas se confecshycionoacute la lista provisional de adjudicatarios siendo remitida a la Comisioacuten Regional de la Vivienda Tras la publicacioacuten en los tablones de anuncios de la citada lista el sentildeor () presentoacute reclamacioacuten por la puntuacioacuten obtenida en el apartado de necesidad de vivienda con respecto a la cual la Comisioacuten Local entendioacute que al haberse aportado soacutelo los recibos de cuatro mensualidades de arrendamiento no queda acreditado el cumplishymiento de uno de los requisitos contemplados en la norma de adjudicashycioacuten esto es que el plazo miacutenimo de arrendamiento sea de un antildeo anteshyrior al inicio de la construccioacuten de las viviendas Finalmente la Comisioacuten Regional de Vivienda ratificoacute el informe municipal y aproboacute la lista deshyfinitiva que fue publicada en los tablones de edictos del Ayuntamiento

Teniendo en cuenta las alegaciones de ese Ayuntamiento se decidioacute dar traslado de eacutestas al reclamante y proceder a dar por finalizadas las actuaciones salvo que se aportaran nuevos elementos que precisaran

383



una nueva intervencioacuten Pues bien el sentildeor () en una comparecencia posterior puso de manifiesto que las circunstancias tomadas en consideshyracioacuten en el momento de baremacioacuten de su solicitud de adjudicacioacuten de vivienda fueron erroacuteneas y para corroborar su afirmacioacuten aporta un contrato de arrendamiento de la vivienda que actualmente ocupa que data del antildeo 1979

Una vez que se dio traslado a esa corporacioacuten municipal de las nueshyvas alegaciones del reclamante se ha recibido otro informe en el que se ratifica el oficio anterior en relacioacuten con el asunto que ha motivado la queja respecto al incumplimiento del plazo miacutenimo de alquiler exigido para justificar la necesidad de vivienda y se expresa que la Comisioacuten Local nunca tuvo facultades resolutivas sobre este asunto uacutenicamente en la elaboracioacuten de la lista provisional y de informe de reclamaciones que se planteen contra la misma siendo la elaboracioacuten de las listas defishynitivas de adjudicatarios competencia de la Comunidad autoacutenoma

Relatados los antecedentes esta Institucioacuten estima necesario realishyzar las siguientes consideraciones como fundamento de la resolucioacuten que posteriormente se adopta

En primer lugar se ha de destacar que en efecto el apartado 4 del Anexo I del Decreto 1221996 de 30 de julio sobre adjudicacioacuten de las viviendas promovidas por la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura exige por lo que respecta al apartado de necesidad de vivienda que el plazo miacutenimo de alquiler sea de un antildeo anterior al momento de inicio de construccioacuten de las viviendas demostraacutendose la residencia efectiva en la misma

Ahora bien dicho requisito ha de ponerse necesariamente en coneshyxioacuten con el apartado c) del artiacuteculo 9 de la norma sentildealada respecto a la documentacioacuten que debe presentarse para acreditar dicha circunstancia de la vivienda En este sentido el Decreto sobre adjudicacioacuten exige a los solicitantes que presenten fotocopia compulsada del contrato de arrenshydamiento o de compraventa en su caso

En el asunto que ha motivado la queja ha quedado acreditado que el sentildeor () no presentoacute junto con su solicitud el contrato de arrendashymiento a pesar de que su existencia data de 1979 sino que se limitoacute a aportar varios recibos de las mensualidades del arriendo asiacute como un recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejershycicio fiscal de 2000 Consecuentemente la solicitud resultaba incompleshyta o incorrecta por lo que a juicio de esta Institucioacuten el Ayuntamiento debioacute exigir su subsanacioacuten otorgaacutendole un plazo para llevar a cabo esta gestioacuten todo ello conforme a lo establecido en el artiacuteculo 101 del Deshy

384



creto 1221996 a cuyo tenor en los supuestos de que laquola solicitud resulshyta incorrecta o se omitiera la presentacioacuten de alguacuten documento se otorshygaraacute un plazo de 10 diacuteas para la subsanacioacuten de los errores u omisiones a que diera lugarraquo

Por otra parte resulta conveniente resaltar que la finalidad que ha de presidir la adjudicacioacuten de las viviendas protegidas no puede aconshysejar prescindir de todos aquellos traacutemites legales que permitan al oacutershygano administrativo encargado de la adjudicacioacuten formarse una idea adecuada a la realidad sobre las necesidades reales de vivienda de los peticionarios

Pues bien la norma de adjudicacioacuten aplicable al presente caso es clara y no ofrece lugar a dudas para acreditar la necesidad de vivienda hay que aportar el contrato de arrendamiento en su caso de comprashyventa y si el sentildeor () no lo hizo el Ayuntamiento debioacute acomodar su proceder a la norma sentildealada dirigieacutendose al solicitante a fin de requeshyrirle el documento que resultaba necesario para acreditar la necesidad de vivienda En este sentido de haber exigido la subsanacioacuten del defecshyto sentildealado y por tanto haber quedado acreditada en su caso la neceshysidad de vivienda la puntuacioacuten otorgada al reclamante hubiese sido diferente y por consiguiente tambieacuten su posicioacuten en la lista de adjudishycatarios

Por otra parte es cierto que corresponde a la Comisioacuten Regional de la Vivienda dependiente de la Comunidad autoacutenoma elaborar las lisshytas provisionales y definitivas y resolver las reclamaciones sin embarshygo no puede obviarse que el procedimiento de adjudicacioacuten de vivienshydas tal como se concibe en el Decreto 1221996 tiene una fase municipal correspondiendo a los ayuntamientos la admisioacuten a traacutemite de las solicitudes y una vez constituida la Comisioacuten Local puntuar las solicitudes recibidas procediendo a su remisioacuten a la sentildealada Comisioacuten Regional

De todo lo expuesto debe concluirse que la falta de adecuacioacuten en el procedimiento de adjudicacioacuten del que formoacute parte el sentildeor () se ha producido en la fase municipal en concreto en la tramitacioacuten de la solishycitud del reclamante por lo que esta Institucioacuten en uso de las facultashydes que le confiere el artiacuteculo 30 ha resuelto dirigir a ese Ayuntamiento los siguientes

Recordatorio de deberes legales laquoDe acomodar la actuacioacuten munishycipal en los procedimientos de adjudicacioacuten de viviendas promovidas por la Comunidad autoacutenoma de Extremadura a las normas contenidas en el Decreto 1221996 de 30 de julioraquo

385



Recomendacioacuten laquoQue en las adjudicaciones de viviendas de protecshycioacuten oficial de promocioacuten puacuteblica que se lleven a cabo en el municipio de Alburquerque cuando las solicitudes de los peticionarios resulten inshycompletas o sean incorrectas se conceda un plazo de diez diacuteas para su subsanacioacuten antes de elaborar las listas provisionales con objeto de poshyder comprobar de modo objetivo las necesidades reales de viviendas de los solicitantesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alburquerque (Badajoz)

386


Recomendacioacuten 902002 de 11 de octubre sobre praacutecticas policiales e incremento de medios humanos y materiales resshypecto a la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Mishynisterio asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado del Ministerio de Justicia de 60 colegios de abogashydos de los oacuterganos competentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueshyces fiscales directores de centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asoshyciaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley

El resultado del trabajo realizado es el que aparece en el informe15

que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Ministerio Especialmente los apartados II punto 2 y apartado III punto 5 estaacuten dedicados casi en exclusividad a diferentes cuestiones que de forma dishyrecta atantildeen a ese Ministerio

15 Publicado con el tiacutetulo El primer antildeo de vigencia de la Ley reguladora de la responsabilishydad penal de los menores Madrid Defensor del Pueblo 2002 (Informes estudios y documentos 15)

387



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medishyda en que las actuaciones que realizan las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad del Estado afectan a derechos fundamentales y teniendo ademaacutes en cuenta que las competencias sobre las instalaciones policiales corresshyponden a ese Ministerio se ha decidido dar traslado a V E de la sishyguiente recomendacioacuten cuyo contenido tiene dos partes claramente dishyferenciadas por un lado aquellas cuestiones que afectan a actuaciones que desarrollan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y por otro todos aquellos aspectos relacionados con los meshydios materiales e instalaciones

laquoEn cuanto a las actuaciones que desarrollan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se recomienda

1ordm Las diligencias policiales que se practiquen con menores debeshyraacuten realizarse sin distintivos que pongan de manifiesto la condicioacuten de policiacuteas o guardias civiles de los funcionarios que actuacutean al tiempo que se evitaraacute que los traslados se realicen en vehiacuteculos con distintivos polishyciales Dichos vehiacuteculos deberaacuten contar en sus seguros con cobertura para los educadores con objeto de que eacutestos puedan acompantildear a los menores en sus desplazamientos

2ordm En las actuaciones policiales se evitaraacute la exhibicioacuten de fotos pertenecientes a menores en todas aquellas investigaciones que realishycen los cuerpos de seguridad igualmente deberaacute evitarse que las ruedas de reconocimiento se completen con menores internados en centro de internamiento De producirse cualquiera de estos hechos deberaacuten conshytar con la correspondiente autorizacioacuten judicial

3ordm Deberaacute impartirse por ese Ministerio la correspondiente insshytruccioacuten para que en la praacutectica de las diligencias policiales con los meshynores detenidos se garantice la asistencia juriacutedica a los mismos de tal forma que se autorice sin ninguna limitacioacuten la entrevista reservada enshytre el abogado y el menor antes de que eacuteste preste su primera declarashycioacuten siempre que asiacute sea solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 52000

Respecto a los aspectos relacionados con los medios materiales y con las instalaciones se recomienda

4ordm En las grandes ciudades o en todas las localidades en las que hashybitualmente se produzcan detenciones de menores deben centralizarse en una o varias dependencias la custodia de los menores eliminando de las mismas los distintivos policiales y ofreciendo a los menores los cuidados la proteccioacuten y la asistencia social psicoloacutegica meacutedica y fiacutesica que requieran

388



5ordm Todas las dependencias policiales pertenecientes a la Policiacutea Nacional y a la Guardia Civil deben contar al menos con unas depenshydencias acondicionadas para la custodia de menores de tal forma que quede garantizada la absoluta separacioacuten con los detenidos adultos

6ordm En las instalaciones policiales deberaacute facilitarse a los abogados una dependencia en la que puedan entrevistarse reservadamente con los menores detenidos Tambieacuten deberaacute ofrecerse a los menores detenishydos la alimentacioacuten que necesiten conforme a sus necesidadesraquo



389



Recomendacioacuten 912002 de 11 de octubre sobre posibles reshyformas normativas y ampliacioacuten de medios humanos y mateshyriales para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Mishynisterio asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado del Ministerio del Interior de 60 colegios de abogashydos de los oacuterganos competentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueshyces fiscales directores de centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asoshyciaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Ministerio

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida que ese Ministerio tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten general del Estado y ademaacutes le corresponde la dotacioacuten


391



de medios humanos y materiales en buena parte del territorio nacional ha decidido remitir a V E la presente recomendacioacuten cuyo contenido se divide en dos apartados conforme a las materias que se acaban de inshydicar

En cuanto a posibles reformas legislativas se recomienda

1ordm El artiacuteculo 222ordm de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea permitir que la solicitud de nombramiento de abogado de oficio pudiera ser efecshytuada por el Ministerio Fiscal

2ordm El artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea suprimir la presencia del segundo fiscal y en su caso sustituir al mismo por el aboshygado del menor o por un representante de la entidad puacuteblica cuando eacutesta tenga asumida la tutela del menor

3ordm Deberiacutea estudiarse la conveniencia de introducir en la Ley Orshygaacutenica 52000 un procedimiento mas abreviado para tramitar a traveacutes de eacutel las infracciones mas leves

4ordm Los artiacuteculos 61 a 64 de la Ley Orgaacutenica 52000 no dan una resshypuesta eficaz y raacutepida a los perjudicados por lo que seriacutea conveniente una nueva regulacioacuten respecto del ejercicio de la accioacuten civil procuranshydo que la misma fuera lo mas parecida posible al sistema recogido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento relativo a los mayores de edad

5ordm El artiacuteculo 283 de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea contener la posibilidad de que en determinados casos la medida cautelar de intershynamiento superara los 6 meses introducieacutendose a la vez la previsioacuten leshygal que se contempla en el artiacuteculo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Crishyminal respecto a la duracioacuten de la prisioacuten provisional cuando existe una sentencia que se recurre

6ordm Seriacutea conveniente clarificar los artiacuteculos 92 y 28 de la Ley Orshygaacutenica 52000 para que se determine de forma clara en que delitos es posible acordar la medida cautelar de internamiento contemplando denshytro de ellos el robo con fuerza en casa habitada o los delitos relativos al traacutefico de drogas

7ordm Que el proacuteximo diacutea 13 de enero de 2003 comience a aplicarse el artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 52000 a los joacutevenes mayores de 18 antildeos y menores de 21 antildeos en los teacuterminos y circunstancias que sentildeala el exshypresado artiacuteculo

8ordm Que a la mayor brevedad se apruebe un reglamento que deshysarrolle la Ley Orgaacutenica 52000 teniendo en cuenta en el mismo aqueshy

392



llos aspectos que expresamente se han mencionado en el informe elaboshyrado por esta Institucioacuten

9ordm Que se ampliacuteen los supuestos previstos en la Ley 351995 de ayudas y asistencia a las viacutectimas de delitos violentos y contra la libershytad sexual para que el mayor nuacutemero posible de perjudicados puedan verse resarcidos de sus dantildeos cuando el menor o su representante sean insolventes

10ordm Debe promulgarse un marco normativo baacutesico para todo el Estado en el que de forma clara se determine en queacute supuestos cuanshydo las distintas administraciones actuacuteen aplicando programas educatishyvos a menores dentro del sistema de proteccioacuten pueden utilizar medishydas de contencioacuten de caraacutecter no sancionador

11ordm La Ley de Enjuiciamiento Civil deberiacutea disponer la prioridad absoluta dentro de la jurisdiccioacuten civil de aquellos procedimientos en los que se resuelvan conflictos relativos a menores sobre todo cuando se trata de menores sometidos al sistema de proteccioacuten y existe una enshytidad puacuteblica que actuacutea como parte

12ordm Deben efectuarse las reformas normativas precisas para reforshyzar el estatuto juriacutedico de los profesionales que realizan su trabajo en el inshyterior de los centros con objeto de que las agresiones que los mismos reshyciben en los centros sean sancionadas con el rigor y eficacia que merecen

En cuanto a medios humanos y materiales se recomienda

13ordm Que se adopten cuantas actuaciones sean precisas por parte de ese Ministerio para la creacioacuten de nuevos juzgados de menores en las ciudades de Barcelona Bilbao Madrid Maacutelaga Murcia Las Palmas de Gran Canaria Valencia y Zaragoza

14ordm Que dadas las especiales circunstancias que concurren en Vigo y en las islas menores correspondientes a las comunidades autoacutenoshymas de Canarias e Illes Balears se estudie la conveniencia de ubicar alshyguno de los juzgados que corresponden a esas comunidades autoacutenomas en la expresada ciudad o en alguna de las islas menores

15ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre las seccioshynes de menores y se ampliacuteen la plantilla de las mismas con los fiscales personal auxiliar colaborador y equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

16ordm Que se creen en las secciones de menores de las fiscaliacuteas las plazas de secretarios judiciales y meacutedicos forenses especialmente en

393



aquellas que presentan un mayor cargo de trabajo Que en las seccioshynes de menores antes citadas se creen servicios comunes de comunishycaciones o alternativamente puedan utilizar las mismas los servicios que ya existen

17ordm Que se doten a las secciones de menores y a los equipos teacutecnishycos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes y registren fielmente el trabajo que se realiza en las secshyciones de menores

18ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas y los juzgados de menores cuenten con las depenshydencias necesarias con objeto de que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espera para los testigos y viacutectishymas de tal forma que no entren en contacto con los menores denunciashydos

19ordm Que ese Ministerio en coordinacioacuten con el resto de adminisshytraciones competentes realice las actuaciones necesarias con objeto de implantar en los centros de internamientos y en los oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten de menores los medios electroacutenicos telemaacuteticos infoshytelecomunicaciones o de otra clase semejantes para que puedan comushynicarse los centros de internamiento y los oacuterganos judiciales evitando asiacute muchos de los traslados que habitualmente realizan los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado

20ordm Que ese Ministerio destine las partidas presupuestarias que sean necesarias para que el trabajo que realizan los abogados del turno de oficio sea retribuido de forma adecuada al tiempo que desde ese Mishynisterio se apoyen los cursos de especializacioacuten para la formacioacuten de abogados y la creacioacuten en los colegios de abogados de turnos de oficios especiales para menores



394


Recomendacioacuten 922002 de 11 de octubre sobre ampliacioacuten del nuacutemero de centros de internamiento para lograr que los menores puedan cumplir la medida de internamiento en censhytros proacuteximos a sus lugares de residencia


Desde su inicio esta Institucioacuten viene prestando especial atencioacuten a todas aquellas cuestiones relacionadas con los menores y en concreto la tutela efectiva de sus derechos A raiacutez de la publicacioacuten de la Ley Orgaacuteshynica 52000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y transcurrido maacutes de un antildeo desde su entrada en vigor y a la vista de la repercusioacuten social que su aplicacioacuten estaba teniendo con reflejo en los medios de comunicacioacuten y de numerosas quejas recibidas en la Institucioacuten el Defensor del Pueblo se propuso llevar a cabo una profunda investigacioacuten en todo el territorio nacional a fin de examinar la efectividad de la Ley las medidas adoptadas tanto por los organismos centrales como autonoacutemicos para su correcta aplicacioacuten y en definitiva comprobar en queacute forma se estaban tutelando los derechos de los meshynores afectados

Para ello el Defensor del Pueblo se dirigioacute en primer lugar a todos los organismos con competencia en la materia tanto centrales como aushytonoacutemicos organismos judiciales y colegios de abogados Asimismo se acordoacute llevar a cabo visitas a un nuacutemero representativo de centros de internamiento de menores en todas las comunidades autoacutenomas


que se le adjunta Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del


395



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona la situacioacuten en la que se encuentran muchos menores de esa Comunidad que al carecer de plaza en los censhytros de internamiento de la misma estaacuten siendo internados en centros de internamiento lejos de sus localidades de origen todo ello a pesar del esfuerzo que esa Consejeriacutea ha realizado y que esta Institucioacuten conoce y puacuteblicamente se reconoce en cuanto a la creacioacuten y puesta en marcha de centros en esa Comunidad

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida que los hechos expuestos pueden afectar a derechos fundamentales ha decidido dar traslado a esa Consejeriacutea de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se ampliacutee el numero de centros de internamiento existentes en esa Comunidad autoacutenoma para lograr que los menores de Andaluciacutea puedan cumplir la medida de internamiento en centros proacuteximos a sus lugares de residencia Seriacutea deseable que en esa ampliacioacuten de centros alguno de ellos reuniera las condiciones necesarias para impartir proshygramas de tratamiento terapeacuteuticos cuando los mismos requieran meshydidas de contencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Asuntos Sociales de la Junta de Andaluciacutea

396


Recomendacioacuten 932002 de 11 de octubre para que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la Ley Orgaacutenica 52000 exige







397



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones que afectan a los medios humanos y materiales existentes en esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnishycos del material informaacutetico necesario para que pueda desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la Ley exige instalaacutendoles al misshymo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes y registren fielmente el trabajo que se realiza en las secshyciones de menores

2ordm Que se dote a las secciones de menores de las fiscaliacuteas de esa Comunidad autoacutenoma de los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 3 del informe elaborado por esta Institucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Justicia y Admishynistracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea

398


Recomendacioacuten 942002 de 11 de octubre para que se estushydie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumplimienshyto de las medidas de internamiento en sus distintas modalidashydes en alguna o algunas de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de Canarias


Desde su inicio esta Institucioacuten viene prestando especial atencioacuten a toshydas aquellas cuestiones relacionadas con los menores y en concreto la tushytela efectiva de sus derechos A raiacutez de la publicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Meshynores y transcurrido maacutes de un antildeo desde su entrada en vigor y a la visshyta de la repercusioacuten social que su aplicacioacuten estaba teniendo con reflejo en los medios de comunicacioacuten y de numerosas quejas recibidas en la Instishytucioacuten el Defensor del Pueblo se propuso llevar a cabo una profunda inshyvestigacioacuten en todo el territorio nacional a fin de examinar la efectividad de la Ley las medidas adoptadas tanto por los organismos centrales como autonoacutemicos para su correcta aplicacioacuten y en definitiva comprobar en queacute forma se estaban tutelando los derechos de los menores afectados

Para ello el Defensor del Pueblo se dirigioacute en primer lugar a todos los organismos con competencia en la materia tanto centrales como aushytonoacutemicos organismos judiciales y colegios de abogados Asimismo se acordoacute llevar a cabo visitas a un nuacutemero representativo de centros de internamientos de menores en todas las comunidades autoacutenomas


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar


399



en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshysejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona el problema existente en esa Comunidad respecto a la carencia de centros de intershynamiento en las denominadas islas menores


laquoQue se estudie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumshyplimiento de las medidas de internamiento en sus distintas modalidades en alguna o algunas de las islas menores de esa Comunidad autoacutenoma especialmente en aquellas que puedan presentar un mayor nuacutemero de menores infractores para evitar que necesariamente los menores de dishychas islas tengan que ser siempre trasladados a los centros existentes en Las Palmas de Gran Canaria o Santa Cruz de Teneriferaquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias

400


Recomendacioacuten 952002 de 11 de octubre para que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fisshycaliacuteas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y se ampliacuteen las plantillas y las dependencias en las que actualshymente se encuentra ubicada la seccioacuten de menores de Las Palshymas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad







401



en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshysejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 y 5 se mencionan cuesshytiones relativas a los medios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fiscaliacuteas de Las Palmas de Gran Canaria y de Santa Cruz de Tenerife y se ampliacuteen las plantillas de las mismas con el personal auxiliar de la Administracioacuten de justicia que sea necesario teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 del informe que se le remite

2ordm Que se ampliacuteen las dependencias en las que actualmente se enshycuentra ubicada la Seccioacuten de Menores de Las Palmas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad con objeto de que los profesioshynales de la Administracioacuten de justicia puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo debieacutendose habilitar zonas de espera para los tesshytigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los meshynores denunciadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Presidencia e Inshynovacioacuten Tecnoloacutegica del Gobierno de Canarias

402


Recomendacioacuten 962002 de 11 de octubre sobre los medios humanos e instalaciones con las que cuenta la Comunidad Aushytoacutenoma de Cataluntildea para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000





que se le adjunta Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con


403



las competencias que tiene asignadas ese departamento en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones relativas a los medios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Tarragona y se ampliacutee la plantilla de la misshyma con el personal auxiliar colaborador que sea necesario teniendo en cuenta las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que las instalaciones en las que se ubican las Secciones de Meshynores de las fiscaliacuteas de Barcelona y Tarragona y del Juzgado de Menoshyres de Lleida cuenten con las dependencias necesarias para que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espeshyra para los testigos y viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los menores denunciados

3ordm Que se valore la carga de trabajo que pesa sobre el equipo teacutecshynico de la Seccioacuten de Menores de Tarragona y se ampliacutee el mismo para lograr que sus informes puedan ser elaborados en el plazo marcado por la ley reduciendo asiacute los dos meses y medio que viene tardando en emishytir sus informesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluntildea

404


Recomendacioacuten 972002 de 11 de octubre en relacioacuten con los medios humanos y las instalaciones existentes en la Comushynidad Autoacutenoma de Galicia para la aplicacioacuten de la Ley Orgaacuteshynica 52000







405



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones relativas a los meshydios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre las Seccioshynes de Menores de las fiscaliacuteas de A Coruntildea Lugo y Pontevedra y se ampliacuteen las plantillas de las mismas con el personal auxiliar colaborador y los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consishyderaciones que aparecen en el apartado III puntos 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trashybajo con la rapidez y eficacia necesaria que la ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitashycioacuten de los expedientes y registren fielmente los trabajos que se realishyzan en las secciones de menores

3ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas de A Coruntildea Ourense y Pontevedra cuenten con las dependencias necesarias con objeto de que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo contar con zonas de espera para los testigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los menores deshynunciadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Justicia Interior y Relaciones Laborales de la Junta de Galicia

406


Recomendacioacuten 982002 de 11 de octubre sobre construcshycioacuten de alguacuten centro de internamiento de menores en alguna de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Bashylears







407



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona el problema existente en esa Comushynidad respecto a la carencia de centro de internamiento en las denomishynadas islas menores


laquoQue se estudie la posibilidad de instalar alguacuten centro de internashymiento para el cumplimiento de medidas de internamiento en alguna o algunas de las islas menores de esa Comunidad autoacutenoma especialmenshyte en aquellas que puedan presentar un mayor numero de menores inshyfractores para evitar que los menores de dichas islas tengan que ser trasladados a los centros existentes en Palma de Mallorcaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social del Gobierno de las Illes Balears

408


Recomendacioacuten 992002 de 11 de octubre para que se censhytralicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzshygados como de las secciones de menores de la Fiscaliacutea del Trishybunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales







409



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 1 y 5 se menciona la dispersioacuten geograacutefica que en la ciudad de Madrid tienen las sedes en las que se ubican tanto los juzshygados de menores como las secciones de menores de la Fiscaliacutea


laquoQue a la mayor brevedad posible se centralicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzgados como de las secciones de meshynores de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales Que en las citadas dependencias se habiliten las instalaciones precisas para que todos los profesionales de la Admishynistracioacuten de justicia puedan desarrollar sus funciones en condiciones adecuadas habilitando zonas en las que permanezcan testigos y menoshyres sin tener que coincidir con los menores agresoresraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Justicia y Admishynistraciones Puacuteblicas de la Comunidad de Madrid

410


Recomendacioacuten 1002002 de 11 de octubre para que se consshytruya un centro de internamiento en el que pueda llevarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000







411



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que esa Comunidad autoacutenoma no cuenta con un centro de internamiento para el cumplimiento de las meshydidas de internamiento reguladas por la Ley Orgaacutenica 52000 ya que en las instalaciones en las que se encuentran los menores sometidos a la cishytada Ley conviven tambieacuten menores sometidos al reacutegimen de protecshycioacuten


laquoQue se construya un centro de internamiento en el que puedan lleshyvarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000 logrando de esa forma que permanezcan separados los menores sometidos a la citada Ley de aquellos otros que se encuentran bajo el reacutegimen de proteccioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Bienestar Social Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra

412


Recomendacioacuten 1012002 de 11 de octubre sobre los medios humanos y materiales con los que se aplica la Ley Orgaacutenica 52000 en la Comunidad Valenciana





que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshy


413



sejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se hace mencioacuten a cuestiones relativas a medios materiales y humanos de esa Comunidad autoacutenoma

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que los hechos expuestos pueden afectar a derechos fundamentales ha decidido dar traslado a esa Consejeriacutea de la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores existentes en las tres provincias que componen esa Comunishydad y se ampliacutee la plantilla de las mismas con el personal auxiliar colashyborador y con los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III puntos 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trashybajo con la rapidez y eficacia que la Ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes

3ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas de esa Comunidad y los juzgados de menores cuenshyten con las dependencias necesarias con objeto de que puedan desarroshyllar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espeshyra para los testigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en conshytacto con los menores denunciados Teniendo en cuenta para ello las consideraciones que respecto de esa Comunidad aparecen en el apartashydo III punto 5 del informe elaborado por esta Institucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Justicia y Admishynistraciones Puacuteblica de la Generalidad Valenciana

414


Recomendacioacuten 1022002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento para menores o en su caso se ampliacutee y acondicione adecuadamente el existente







415



las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que el uacutenico centro que hay para el cumplimiento de los internamientos en sus distintas modalidades asiacute como para el cumplimiento de los arrestos de fin de semana es insufishyciente dado el nuacutemero de menores que tienen que ser internados


laquoQue se construya un nuevo centro o en su caso se ampliacutee adecuashydamente el existente para que los menores que tienen que ser internashydos y que residen en esa ciudad puedan permanecer cerca de sus famishylias evitando asiacute su traslado a otros centros maacutes lejanosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Bienestar Social de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

416


Recomendacioacuten 1032002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento o en su caso se ampliacutee adecuadamente el existente para que los menores que tienen que ser internados y que residen en Melilla puedan permaneshycer cerca de sus familias







417



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que el uacutenico centro que hay para el cumplimiento de los internamientos en sus distintas modalidades asiacute como para el cumplimiento de los arrestos de fin de semana es insufishyciente dado el nuacutemero de menores que tienen que ser internados





418


Recomendacioacuten 1042002 de 11 de octubre para que los coshylegios de abogados organicen los turnos de oficio para menores de forma especializada garantizando de esa manera una asisshytencia juriacutedica adecuada




En concreto y con relacioacuten a los colegios de abogados se solicitoacute en un nuacutemero de 60 su colaboracioacuten pidiendo se remitiera un informe deshytallado en el que entre otras cuestiones que se considerasen de intereacutes y afectasen a los hechos objeto de esa investigacioacuten se hiciesen constar los siguientes datos

419



mdash Participacioacuten de los abogados tanto en el procedimiento judicial como en el disciplinario cuando se trata de corregir faltas comeshytidas en el interior de los centros de internamiento

mdash Aplicacioacuten de las medidas de control personal a los menores Crishyterio y formas de llevarlas a cabo (artiacuteculo 591ordm de la Ley Orgaacuteshynica 52000)

mdash Forma en la que se practica el registro en las habitaciones de los menores Criterios para realizarlos y formas de llevarlos a efecshyto (artiacuteculo 591ordm de la Ley Orgaacutenica 52000)

mdash Aplicacioacuten de medidas coercitivas Criterios para realizarlas y formas de llevarlas a efecto (artiacuteculo 5921 de la Ley Orgaacutenica 52000)

mdash Supuestos en los que haya existido un rigor innecesario o deshynuncias de malos tratos

mdash Forma en la que se realiza el reacutegimen de comunicacioacuten de los menores con sus padres y familiares asiacute como las comunicacioshynes iacutentimas [artiacuteculos 553ordm y 562ordm h) de la Ley Orgaacutenica 52000]

mdash Situacioacuten que presentan las instalaciones policiales y judiciales en las que se encuentran los menores cuando son detenidos hasshyta que pasan a disposicioacuten judicial

mdash Funcionamiento en la praacutectica de la responsabilidad civil Repashyracioacuten de perjuicio a las viacutectimas

mdash Dotacioacuten de medios tanto humanos como materiales por parte de los equipos teacutecnicos y de la Administracioacuten de justicia Durashycioacuten media de los procedimientos

mdash Nuacutemero de las medidas que se han aplicado en cada Comunidad autoacutenoma con especial atencioacuten a la medida de internamiento en reacutegimen cerrado

Finalmente se solicitaban cuantos datos se dispusiesen respecto a las cuestiones o problemas que se hubiesen detectado indicaacutendose tambieacuten si a juicio de las distintas corporaciones los actuales equipamientos humanos y materiales seriacutean suficientes para hacer frente a partir del 13 de enero de 2003 a hechos delictivos cometidos por mayores de 18 antildeos y menores de 21 antildeos (artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 52000 y disposicioacuten transitoria uacutenica de la Ley Orgaacutenica 92000 mdashpor la que se suspendioacute dicho artiacuteculo durante dos antildeosmdash) o si por el contrario en opinioacuten del colegio seriacutea conshyveniente mantener esa suspensioacuten durante alguacuten tiempo maacutes

420



Con toda la informacioacuten recabada se ha realizado un informe monoshygraacutefico29 que adjunto nos es grato remitir a V E en el que se ponen de relieve los aspectos positivos y deficiencias detectadas en la aplicacioacuten de la Ley lo que ha movido a esta Institucioacuten a llevar a cabo una serie de recomendaciones a fin de conseguir una mejora en su aplicacioacuten y las oportunas modificaciones tras las deficiencias detectadas

Centraacutendonos en el aspecto concreto de la asistencia letrada a los menores el citado informe dedica a esa materia el apartado II punto 3 Dadas las funciones que corresponden a los abogados para garantizar los derechos de los menores y teniendo en cuenta las incidencias que el turno de oficio tiene en la asistencia juriacutedica que reciben los menores esta Institucioacuten considera esencial que las administraciones compeshytentes en la materia que nos ocupa doten presupuestariamente de forshyma adecuada el trabajo que realizan los abogados asiacute como los cursos de especializacioacuten para la correcta formacioacuten de los mismos siendo deseashyble que todos los colegios de abogados cuenten con turnos de oficio esshypeciales para menores

Asimismo y dentro de las actuaciones que conlleva la asistencia jushyriacutedica esta Institucioacuten entiende que debe incluirse sin limitacioacuten algushyna la entrevista reservada entre el abogado y el menor incluso antes de que eacuteste preste su primera declaracioacuten cuando ha sido detenido esta conclusioacuten se obtiene llevando a cabo una interpretacioacuten amplia del arshytiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 52000 y teniendo en cuenta el intereacutes sushyperior del menor


laquo1 Que entre tanto se produce la modificacioacuten del artiacuteculo 222 de la Ley Orgaacutenica 52000 solicitada por esta Institucioacuten los colegios de abogados dentro de las competencias que les corresponden para organizar el turno de oficio deben procurar evitar que los menores permanezcan sin asistencia juriacutedica durante alguacuten momento del proshycedimiento Siendo preferible que el letrado que asiste por primera vez al menor sea el que continuacutee con su defensa a lo largo de todo el procedimiento


421



2 Que en los servicios de orientacioacuten juriacutedica dependientes de los colegios de abogados se adscriban dentro de sus posibilidades profeshysionales especializados en la asistencia a menores

3 Que progresivamente vayan creaacutendose en los colegios de aboshygados turnos especializados en asistencia juriacutedica gratuita a menores llevaacutendose a cabo a tal fin los cursos de especializacioacuten previstos en la Ley Orgaacutenica 52000 para lo cual desde esta Institucioacuten se instaraacute al Mishynisterio de Justicia a fin de que dote a los colegios de abogados de los medios econoacutemicos oportunos para llevar a cabo estos cursosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola

422


Recomendacioacuten 1052002 de 11 de octubre para que se inshycremente el nuacutemero de los juzgados de menores existentes en diferentes ciudades con objeto de que su volumen de trabajo se ajuste a los moacutedulos establecidos por el Consejo General del Poshyder Judicial


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Conshysejo asiacute como de la Fiscaliacutea General del Estado de los ministerios de Justicia y del Interior de 60 colegios de abogados de los oacuterganos comshypetentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten Geneshyral de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Ecoshynomiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueces fiscales directores de los centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asociaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comproshybar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Consejo en concreto el apartado III punto 1 se dedica en exclusividad a la situacioacuten en la que se encuentran los juzgados de menores


423



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la actividad de los juzgados de menores afecta a derechos fundashymentales ha decidido dar traslado a ese Consejo General del Poder Jushydicial de la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que a la vista del volumen de asuntos que tramitan los juzgashydos de menores de Barcelona Bilbao Madrid Maacutelaga Murcia Las Palshymas de Gran Canaria Valencia y Zaragoza se estudie la posibilidad de incrementar su nuacutemero en las indicadas ciudades de tal forma que el voshylumen de trabajo de esos oacuterganos judiciales se corresponda con los moacuteshydulos de trabajo que ese Consejo ha establecido para los juzgados de menores

2ordm Que dadas las especiales circunstancias que concurren en la ciudad de Vigo asiacute como en algunas islas menores correspondientes a las comunidades autoacutenomas de Canarias e Illes Balears se estudie la conveniencia de promover cuantas actuaciones sean precisas para poder ubicar alguno de los juzgados de menores que corresponden a esas coshymunidades autoacutenomas en la expresada ciudad o en alguna de las islas menores de esas comunidades

3ordm Que progresivamente se vayan implantando en aquellas proshyvincias que todaviacutea no cuentan con juzgados de menores en reacutegimen de exclusividad esta clase de juzgados para que al menos en todas las proshyvincias exista un juzgado de menores servido en reacutegimen de exclusivishydad por un miembro de la carrera judicial

4ordm Que por parte de ese Consejo se convoquen de forma regular y perioacutedica los cursos para que los miembros de la carrera judicial pueshydan adquirir la condicioacuten de especialistas en juzgados de menores de tal forma que dichos juzgados puedan estar cubiertos por magistrados esshypecialistas Al mismo tiempo deberaacuten introducirse cuantas reformas sean necesarias en el estatuto orgaacutenico de los miembros de la carrera jushydicial para que aquellos magistrados que adquieran la condicioacuten de esshypecialistas en juzgados de menores desarrollen su actividad en esa clashyse de juzgados evitando la situacioacuten actual en la que 35 de ellos a pesar de tener esa especialidad no se encuentran destinados en juzgados de menores

5ordm Que se promuevan desde ese Consejo cuantas iniciativas sean necesarias para que en las diferentes audiencias provinciales los recurshysos relativos a la Ley Orgaacutenica 52000 sean resueltos siempre por la misma seccioacuten o secciones que previamente se acuerde debiendo contar esas secciones al menos con un magistrado especialista en menores

424



6ordm Que por parte de ese Consejo se aprueben cuantas disposicioshynes sean necesarias con objeto de evitar situaciones como la sucedida en la ciudad de Maacutelaga en donde seguacuten la informacioacuten recibida al llegar determinada hora de la mantildeana los jueces de menores no celebran las comparecencias previas a la adopcioacuten de medidas cautelares lo que da lugar a que tales audiencias se celebren por el juzgado de guardia el cual a su vez se limita a decretar la detencioacuten y puesta a disposicioacuten del juzgado de menores por lo que ese traacutemite procesal se vuelve a celebrar al diacutea siguienteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial

425



Recomendacioacuten 1062002 de 11 de octubre en relacioacuten con la aplicacioacuten praacutectica de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de los miembros del Ministerio Fiscal


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de esa Fisshycaliacutea asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de los ministerios de Justicia y del Interior de 60 colegios de abogados de los oacuterganos comshypetentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueces fiscales directores de los centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entishydades privadas que gestionan los centros asociaciones de viacutectimas y ciushydadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Fisshycaliacutea en concreto en los apartados II punto 4 y III puntos 2 y 5 se deshydican a situaciones o actuaciones que tienen que ver con las funciones que tienen encomendadas el Ministerio Fiscal

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medishy


427



da en que la actividad del Ministerio Fiscal afecta a derechos fundashymentales ha decidido dar traslado a esa Fiscaliacutea General de la siguienshyte recomendacioacuten

laquo1ordm Que se mantengan e incrementen los cursos de especializacioacuten y formacioacuten para fiscales que prestan sus servicios en las secciones de menores

2ordm Que por parte de los miembros del Ministerio Fiscal se inste de los oacuterganos judiciales la utilizacioacuten de las previsiones legales que conshytemplan los artiacuteculos 448 455 707 y 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con objeto de evitar que los menores viacutectimas se vean obligashydos reiteradamente a comparecer ante los tribunales

3ordm Que de mantenerse el actual sistema de ejercicio de la accioacuten cishyvil (artiacuteculos 61 a 64 de la Ley Orgaacutenica 52000) los miembros del Mishynisterio Fiscal faciliten a los perjudicados que no se hayan presentado en el procedimiento contra el menor los datos necesarios para que aqueshyllos puedan plantear la demanda civil correspondiente en los casos en los que expresamente exista una reserva de acciones civiles

4ordm Que una vez se doten suficientemente los equipos teacutecnicos por parte del Ministerio Fiscal se deriven hacia la mediacioacuten y reparacioacuten (artiacuteculo 19 de la Ley Orgaacutenica 52000) el mayor nuacutemero posible de cashysos siempre que legalmente ello sea factible haciendo posible de esa forma que en todo el territorio nacional los menores tengan la posibilishydad de solucionar su conflicto mediante este sistema alternativoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Fiscal General del Estado

428


Recomendacioacuten 1072002 de 15 de octubre para que en alshyguna de las casas de acogida de la Comunidad de Madrid se reshyserven plazas a los hijos varones mayores de 16 antildeos de aquellas mujeres maltratadas que ingresan en las mismas


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten dontildea () exposhyniendo que en un curso sobre violencia domeacutestica organizado por el Coshylegio de Abogados de Madrid la Directora General de la Mujer manishyfestoacute que en las casas de acogida para mujeres de la Comunidad de Madrid no se da el mismo tratamiento a los hijos y a las hijas mayores de 14 antildeos Al parecer mientras las nintildeas pueden estar junto a las mashydres sin liacutemite de edad a los varones antes citados no se les permite la estancia y se les deriva a otras instituciones

Iniciada la oportuna investigacioacuten por estos hechos ante la Consejeriacutea de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid se recibioacute un informe en el que se sentildealaba que se suele denegar el ingreso en aquellos casos en los que se presume previa evaluacioacuten psicoloacutegica que los hijos varones de 16 antildeos que acompantildean a sus madres a los centros de acogida pueden geneshyrar alguacuten tipo de conflicto de convivencia en dicho centro no existiendo ninguacuten marco normativo en el que las autoridades competentes se basen para denegar el ingreso de esos joacutevenes en los mencionados centros

Seguacuten antildeadiacutea a continuacioacuten primero se busca a un familiar que pueda hacerse cargo de este menor y soacutelo en el supuesto de no hallarlo se le enviacutea a un centro de menores hasta que alcance la mayoriacutea de edad por lo que la Administracioacuten consultada consideraba que en ninguacuten moshymento queda desamparado Finalmente apunta que de no estar de acuerdo con esta medida el menor puede ejercer las acciones legales que considere oportunas a traveacutes de su representante legal

429



A la luz del contenido de este informe el Defensor del Pueblo puso de manifiesto que esta Institucioacuten no dudaba de que a las autoridades administrativas competentes uacutenicamente les mueve la intencioacuten de dar tanto a la mujer que ha sufrido malos tratos como a sus hijos la mayor atencioacuten posible pero estimaba que pueden existir otros mecanismos maacutes adecuados que satisfagan los intereses de todas las partes afectashydas aunando de este modo el deseo de la madre de no verse separada de sus hijos tras haber tomado la difiacutecil decisioacuten de salir del domicilio conshyyugal la conveniencia del menor varoacuten de comenzar la normalizacioacuten de su vida familiar junto a su madre y hermanas y finalmente la necesishydad de que en el centro de acogida de mujeres maltratadas no se den conflictos de convivencia que impidan o dificulten el desarrollo de las acshytividades que alliacute se desarrollan

Por otro lado se sentildealoacute igualmente que el hecho de que solamente se adopte esta medida con los hijos varones y no con las hijas mdashpues la conshyflictividad de aquellos se valora al parecer exclusivamente en atencioacuten al modo en el que se preveacute van a relacionarse con las mujeres joacutevenes que tambieacuten residen en el centro de acogida y no teniendo en cuenta otro tipo de dificultades de adaptacioacuten social que tambieacuten pueden darse en las hijasmdash podriacutea suponer una discriminacioacuten por razoacuten de sexo expresashymente prohibida por nuestra Constitucioacuten en su artiacuteculo 14

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos constitucionalmente reconocidos valoroacute la conshyveniencia de dar traslado a la Consejeriacutea de Asuntos Sociales de la Coshymunidad de Madrid de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue acuerde lo necesario para que alguna de las casas de acogida con las que cuenta la Comunidad de Madrid se reserve para aquellas mujeres maltratadas que acuden con hijos varones mayores de 16 antildeos que se presuma tras la oportuna evaluacioacuten psicoloacutegica que podriacutean geshynerar alguacuten tipo de conflicto de convivencia en dicho centro para que de este modo se otorgue a este tipo de familia la proteccioacuten social ecoshynoacutemica y juriacutedica que exige el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola a todos los poderes puacuteblicosraquo

Por otro lado se apuntaba que habiacuteamos observado coacutemo la Comunishydad de Madrid habiacutea aprobado reglamentos de organizacioacuten funcionashymiento y reacutegimen interior de las residencias de personas mayores y de atencioacuten a la infancia y adolescencia que de ella dependen bien por ser de titularidad puacuteblica o bien por integrarse en su red de atencioacuten a la inshyfancia pero que no existe una normativa similar para las denominadas casas de acogida para mujeres maltratadas y que esta circunstancia poshy

430



driacutea estar generando que ante un mismo hecho mdashen el caso que nos ocushypa la existencia de hijos varones mayores de 16 antildeos y menores de 18mdash la respuesta que se deacute en cada hogar sea distinto Se estimoacute que seriacutea pues conveniente a juicio de esta Institucioacuten que se adoptara por parte de las autoridades competentes un reglamento aplicable en todas estas casas de acogida estableciendo de este modo una normativa baacutesica hoshymogeacutenea en todos aquellos aspectos de la vida diaria de modo que se alshycancen unos niveles de integracioacuten equiparables para todos los residenshytes y que eacutestos conozcan con claridad cuaacuteles son sus derechos y deberes cuaacuteles las normas de convivencia e igualmente la sancioacuten en el caso de incumplirlas y los recursos o quejas que a su vez pueden presentar

Finalmente esta Institucioacuten puso de manifiesto que ha sido siempre preocupacioacuten del Defensor del Pueblo conocer las causas que dan lugar a esta problemaacutetica y las medidas de adopcioacuten inmediata que al respecshyto acuerda la Administracioacuten para garantizar la integridad de la mujer maltratada y el bienestar de sus hijos No obstante aun siendo necesashyrias estas medidas entendiacuteamos que las mismas deberiacutean prolongarse en el tiempo para asegurar la completa integracioacuten de las mujeres que han padecido durante antildeos agresiones por parte de sus maridos y comshypantildeeros

En consecuencia rogamos a la Consejeriacutea de Asuntos Sociales en escrito de fecha 23 de enero de 2002 que nos informara sobre las sishyguientes cuestiones

1 Si se acepta la recomendacioacuten efectuada

2 Si estaacute prevista la aprobacioacuten de un reglamento de reacutegimen inshyterno que regule con caraacutecter general todas aquellas casas u hogares que dan atencioacuten y acogen a mujeres maltratadas en la Comunidad de Madrid

3 Si por parte de esa Comunidad autoacutenoma se ofrece una atencioacuten integral a las mujeres maltratadas y a sus hijos con posterioridad a su salida de las casas de acogida a traveacutes de medidas ayudas o acuerdos de contenido econoacutemico social laboral sanitario de vivienda o de otra naturaleza concretando el nuacutemero de mujeres que se han beneficiado de esas ayudas e indicando la naturaleza de cada una de ellas


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles y a la Directora General de la Mujer de la Comunidad de Madrid

431



Recomendacioacuten 1082002 de 17 de octubre sobre la necesishydad de que el traslado de pacientes al complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee en todo caso en vehiacuteculos adaptados y desshytinados exclusivamente a tal fin


Acusamos recibo a su atento escrito en relacioacuten con la queja forshymulada ante esta Institucioacuten que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indicado mediante la que se hace referencia a la existencia de disfunciones en el traslado de pacientes ingresados en el complejo hosshypitalario de Plasencia

En la comunicacioacuten remitida por esa Diputacioacuten tras hacerse menshycioacuten a las circunstancias concurrentes que motivaron el traslado de pashycientes en un vehiacuteculo destinado al transporte de comida se resalta que este vehiacuteculo no era el adecuado para realizar el desplazamiento asiacute como que el procedimiento empleado no fue lo maacutes digno para los pashycientes Se alude tambieacuten a la excepcionalidad de esta medida y a la deshynegacioacuten de una solicitud posterior para el traslado de enfermos en el mencionado vehiacuteculo asiacute como que la direccioacuten del complejo hospitalashyrio de Plasencia estaacute llevando a cabo gestiones para la dotacioacuten de un veshyhiacuteculo de transporte adaptado a discapacitados

En relacioacuten con ello permiacutetanos que comencemos poniendo de reshylieve que tal y como V I expresa el traslado de enfermos en un vehiacuteshyculo destinado al transporte de la comida no es evidentemente el medio adecuado en la medida en que puede atentar a la dignidad de las persoshynas Maacutes aun el traslado de las cinco pacientes a las que se alude en su informe podiacutea haberse demorado en tanto se disponiacutea de medios aproshypiados para llevar a cabo el mismo como puede ser la utilizacioacuten de tashyxis especiales dotados con un elevador para los pacientes en sillas de ruedas

433



Con fundamento en lo anterior y en uso de las atribuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de dictar las instrucshyciones oportunas en orden a garantizar en todos los casos y supuestos que el traslado de los pacientes del complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee cuando ello sea necesario en vehiacuteculos adaptados y destinados exclusivamente al traslado de los pacientes valoraacutendose en su caso y en tanto se dota al centro de un vehiacuteculo de transporte adaptado a discashypacitados la concertacioacuten cuando ello sea necesario con taxis especiashyles dotados con elevador para los pacientes en sillas de ruedas o la utilishyzacioacuten de otros medios de transporte apropiadosraquo



434


Recomendacioacuten 1092002 de 23 de octubre sobre concurso de traslados


Acusamos recibo de su escrito de fecha 23 de mayo de 2002 en el que nos contesta en relacioacuten con la queja formulada por don () funcioshynario del Cuerpo General Auxiliar de la Administracioacuten del Estado con el nuacutemero de registro de personal () registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado y que versaba sobre su disconformidad con la imposibilidad de participar en los diversos concursos especiacuteficos de meacuteshyritos para proveer puestos de trabajo adscritos a otros ministerios que se han convocado porque fue destinado a la Comisariacutea de Policiacutea Nashycional del distrito de () de Madrid

Estudiado detenidamente el contenido de la informacioacuten facilitada por V E se estima conveniente trasladarle las siguientes consideracioshynes

Primera Cierto es que debido a las diversas causas que se menshycionan en el informe que se ha remitido se han venido produciendo unos desequilibrios en los efectivos de que dispone la Administracioacuten general del Estado como lo prueba el hecho de que en determinados departamentos organismos sectores aacutereas o provincias exista un exshyceso de funcionarios mientras que en otros se constata una situacioacuten deficitaria

Para paliar estos desequilibrios la Ley 131996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social introdujo en su tiacutetulo III unas modificaciones concretas de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica destinadas a mejorar la eficacia de la Administracioacuten mediante una mejor ordenacioacuten de sus efectivos

435



Entre las modificaciones introducidas en el reacutegimen de provisioacuten de puestos de trabajo de los funcionarios puacuteblicos estaacute la adicioacuten de un paacuteshyrrafo a la letra c) asiacute como la nueva redaccioacuten de la letra d) del apartashydo 1 del artiacuteculo 20 de la citada Ley 301984 de 2 de agosto que quedashyron con el siguiente tenor literal

c) laquoExcepcionalmente las administraciones puacuteblicas podraacuten autoshyrizar la convocatoria de concursos de provisioacuten de puestos de trabajo dishyrigidos a los funcionarios destinados en las aacutereas sectores o departashymentos que se determinenraquo

d) laquoEn el aacutembito de la Administracioacuten general del Estado el Seshycretario de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica los Subsecretarios los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno por neceshysidades del servicio podraacuten adscribir a los funcionarios que ocupen puestos no singularizados a otros con el mismo procedimiento de provishysioacuten nivel y complemento especiacutefico dentro de la misma localidadraquo

Con el fin de conseguir esa racionalizacioacuten y optimizacioacuten de los reshycursos humanos se han venido dictando diversas normas de desarrollo de esa habilitacioacuten legal entre las que se encuentran los Reales Decreshytos por los que anualmente se aprueban las ofertas de empleo puacuteblico en los que se suelen incluir unos apartados en virtud de los cuales se limishyta la participacioacuten de algunos funcionarios en los concursos para la proshyvisioacuten de puestos que se convocan en razoacuten a su situacioacuten administratishyva y a que los puestos de procedencia y los puestos a proveer pertenezcan a aacutembitos con mayores necesidades de personal o con exshycedentes de personal

Segunda Esta Institucioacuten tiene presente que en el caso que estashymos estudiando en esta queja se ha aplicado la normativa que anteriorshymente se ha sentildealado Del mismo modo tiene en cuenta que la potestad de autoorganizacioacuten reconocida a la Administracioacuten puacuteblica y la constashytacioacuten de desequilibrios territoriales en los estudios sobre programacioacuten de efectivos en todo el Estado han amparado la direccioacuten de esos conshycursos encuadrados tambieacuten por otra parte en la contencioacuten del gasto puacuteblico llevada a cabo por la Administracioacuten puacuteblica

Por tanto hemos de afirmar que no se observa una violacioacuten del orshydenamiento juriacutedico en las convocatorias de esos concursos excepcionashyles que van dirigidos a cubrir plazas vacantes en unidades departamenshytos y organismos deficitarios de personal con funcionarios destinados en las aacutereas sectores o departamentos excedentarios

Tercera Sin embargo tanto en la presente queja como en otras que ha recibido esta Institucioacuten se ha podido apreciar que muchos funcionashy

436



rios se ven forzados a permanecer durante antildeos en unos puestos de trashybajo en los que no desean continuar siendo que han sido destinados a los mismos de forma no enteramente voluntaria Ello supone la existencia de unos funcionarios descontentos con su situacioacuten sobre todo si se comshyparan con otros de sus mismos cuerpos que siacute pueden participar en esos concursos porque tienen otros destinos

En el caso concreto que estamos estudiando en esta queja resulta que en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 611 del Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administracioacuten del Estado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcioshynarios civiles al servicio de la Administracioacuten general del Estado aproshybado por Real Decreto 3641995 de 10 de marzo esa Secretariacutea de Esshytado resolvioacute el 15 de junio de 1999 la adscripcioacuten de determinados puestos de trabajo del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten y de sus titulares al Ministerio del Interior al Ministerio de Justicia y al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas por aplicacioacuten de un Plan de Recursos Humanos que implicaba un proceso de redistribucioacuten de efecshytivos

Por otra parte hemos de indicar que desde que se aproboacute el Real Decreto-Ley 51992 de 21 de julio por el que se suspendioacute para ese antildeo en la Administracioacuten general del Estado que se tuvieran que ofertar toshydas las plazas vacantes se han venido aprobando diversas medidas puacuteshyblica tales como los planes de empleo las tasas de reposicioacuten de efectishyvos la limitacioacuten de convocatorias de las plazas vacantes la limitacioacuten de las convocatorias a las plazas de nuevo ingreso que se refieran a secshytores absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios puacuteblicos esenciales la redistribucioacuten y la reasignacioacuten de efecshytivos la movilidad de los funcionarios por cambio de adscripcioacuten de puestos de trabajo etc

A la vista de que ya se lleva una deacutecada aplicando esta poliacutetica y de que han transcurrido casi seis antildeos desde que se introdujo la modificashycioacuten de la letra c) del artiacuteculo 201 de la Ley 301984 que amparoacute legalshymente la exclusioacuten en algunos concursos convocados de los funcionarios destinados en el organismo autoacutenomo Jefatura Central de Traacutefico en Madrid y en las provincias de Alicante Barcelona Caacutediz Girona Illes Balears Las Palmas Maacutelaga Santa Cruz de Tenerife los servicios perishyfeacutericos de Madrid Tarragona y las ciudades de Ceuta y Melilla esta Insshytitucioacuten considera que ya deberiacutean haber desaparecido en gran medida las circunstancias que motivaron esas restricciones por lo que se poshydriacutean estudiar otras viacuteas de gestioacuten de los recursos humanos que no peshynalizaran maacutes a esos funcionarios que llevan antildeos sin concursar

437



El artiacuteculo 282 de la nuestra Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esshytablece que laquosi como consecuencia de sus investigaciones llegase al conshyvencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provoshycar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados podraacute sugerir al oacutergano legislativo competente o a la Administracioacuten la modishyficacioacuten de la mismaraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en el ejercicio de la potestad de autoorganizacioacuten de los sershyvicios puacuteblicos que tiene reconocida la Administracioacuten puacuteblica y a la visshyta de los resultados obtenidos con la aplicacioacuten de las medidas de racioshynalizacioacuten y optimizacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que se han venido desarrollando desde hace una deacutecada se adopten otras medidas dentro de la gestioacuten de los recursos humanos que no supongan la pervivencia por maacutes tiempo de la exclusioacuten en la participacioacuten de los concursos conshyvocados de los funcionarios destinados en el organismo autoacutenomo Jefashytura Central de Traacutefico en Madrid y en las provincias de Alicante Barshycelona Caacutediz Girona Illes Balears Las Palmas Maacutelaga Santa Cruz de Tenerife los servicios perifeacutericos de Madrid Tarragona y las ciudades de Ceuta y Melilla ya que se estaacuten produciendo situaciones injustas al verse forzados a permanecer en sus puestos de trabajo durante antildeos mientras ello no ocurre con otros funcionarios destinados en las demaacutes provincias u organismosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica

438


Recomendacioacuten 1102002 de 23 de octubre sobre permashynencia en situacioacuten de alta en el Reacutegimen General de la Segurishydad Social


Se ha recibido escrito de V I (salida nordm 15690218) referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

A la vista de su contenido se hace preciso recordar los siguientes anshytecedentes

En su diacutea esta Institucioacuten emprendioacute una investigacioacuten en relacioacuten con la problemaacutetica relativa a la discontinuidad en la situacioacuten de alta o situacioacuten asimilada y cotizaciones a la Seguridad Social del colectivo de meacutedicos y ayudantes teacutecnicos sanitarios nombrados para la realizacioacuten de atencioacuten continuada vinculados al antiguo Instituto Nacional de la Salud transformado hoy en el Instituto Nacional de Gestioacuten Sanitaria y cuyo personal que incluye al personal de refuerzo objeto de estudio ha sido transferido a los correspondientes Servicios de Salud de las coshymunidades autoacutenomas

En el transcurso de esas actuaciones se recabaron informes de la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud de la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social y de esa Subsecretariacutea oacutergano directivo de cuyo uacuteltimo escrito acusamos ahora recibo

Un anaacutelisis ponderado de la informacioacuten facilitada permite concluir que se ha desestimado la propuesta efectuada por el Instituto Nacional de la Salud al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales centrada en la posibilidad de incluir en la Orden anual sobre cotizacioacuten una disposicioacuten que contemplase la permanencia en situacioacuten de alta en la Seguridad Soshy

439



cial de los profesionales vinculados con un nombramiento para la realishyzacioacuten de atencioacuten continuada situacioacuten que abarcariacutea el tiempo de dushyracioacuten de su nombramiento administrativo siempre que lleven a cabo un miacutenimo de 150 horas al mes indicaacutendose por esa Subsecretariacutea que el traspaso de competencias operado con fecha 1 de enero de 2002 sushypone que el personal afectado pase a depender de la Comunidad autoacuteshynoma respectiva a la que le corresponderiacutea adoptar la iniciativa sobre este asunto

El fundamento de dicha desestimacioacuten estaacute contenido en el informe emitido al respecto por la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social que muy sinteacuteticamente analiza la naturaleza y el reacutegimen juriacutedico de los profesionales que forman este colectivo y su posible asimilacioacuten a la figura del trabajador a tiempo parcial o bien como trabajador fijo disshycontinuo De ese anaacutelisis se extraiacutea que la propuesta de asimilacioacuten al reacutegimen establecido para el trabajador fijo discontinuo formulada por el entonces Instituto Nacional de la Salud no garantizaba la realizacioacuten en fecha cierta y con una periodicidad fija de la prestacioacuten de servicios circunstancia que no cumpliacutea el nombramiento para la realizacioacuten de guardias Se aludiacutea igualmente al criterio adoptado en su diacutea por la Dishyreccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social que no consideshyraba aplicable a este personal las normas relativas a la cotizacioacuten de los contratos a tiempo parcial por viacutea analoacutegica al tratarse de nombrashymientos estatutarios no laborales

En ese sentido se especificaba que el anaacutelisis de la norma habilitan-te de esta modalidad de nombramiento mdashartiacuteculo 54 de la Ley 661997 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social asiacute como el artiacuteculo 7 de la Ley 301999 de 5 de octubremdash no funshydamentaba la aplicacioacuten de la normativa sobre Seguridad Social relatishyva al contrato a tiempo parcial constataacutendose que la regulacioacuten antedishycha circunscribiacutea su aacutembito exclusivo a la gestioacuten administrativa de las instituciones sanitarias sin incidencia en otros aacutembitos del ordenamienshyto juriacutedico y a la existencia de otras diferencias en materia de determishynacioacuten de la jornada habitual asiacute como a la especificidad de sus retribushyciones

A la vista de lo anterior se determinoacute la aplicacioacuten por parte de la entonces Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social de la normativa reguladora de caraacutecter general en relacioacuten con las solicitushydes de altas y bajas en el Reacutegimen General mdashartiacuteculo 322 1ordm y 2ordm del Reshyglamento general sobre inscripcioacuten de empresas y afiliacioacuten altas bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 841996 de 26 de eneromdash de tal forma que este pershy

440



sonal deberiacutea permanecer en alta durante todos los diacuteas en los que presshytasen servicios incluyendo la fecha de comienzo y la de su terminacioacuten mdashde viernes a lunes respectivamentemdash asiacute como la inaplicacioacuten de la normativa especiacutefica de los trabajadores contratados a tiempo parcial en cuanto a la determinacioacuten de las bases de cotizacioacuten indicaacutendose por otra parte que tanto estos aspectos como cualesquiera otros en los que se pretendiese otorgar una regulacioacuten particular adecuada a las espeshycialidades que presenta la prestacioacuten de servicios de este colectivo de profesionales precisariacutea de la existencia de una norma expresa cuyo rango estariacutea en funcioacuten de la materia normada para lo que seriacutea sufishyciente con un Real Decreto en cuestiones diferentes a la determinacioacuten de la base de cotizacioacuten a la Seguridad Social

Sin perjuicio de tomar en consideracioacuten las razones que alliacute se nos trasladan como fundamento de la falta de aceptacioacuten de la propuesta realizada esta Defensoriacutea no puede dejar de apreciar con preocupacioacuten como ha venido reflejaacutendose en los uacuteltimos informes a las Cortes Geneshyrales la realidad y vigencia de la repetida problemaacutetica traspasada hoy a los diferentes Servicios de Salud

Desde esta perspectiva esta Institucioacuten sigue entendiendo fundada la buacutesqueda de una solucioacuten global al problema planteado respecto a esshytos profesionales y la proteccioacuten social de los mismos en los periodos de inactividad tras la realizacioacuten de las funciones de atencioacuten continuada que les son encomendadas En este orden de cosas se ha estimado neshycesaria la continuacioacuten de nuestras actuaciones que una vez culminado el proceso de transferencias debe extenderse al personal de refuerzo que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud a traveacutes de los disshytintos Servicios de Salud actuacioacuten que estimamos debe encauzarse conforme al Real Decreto 8402002 de 2 de agosto por el que se modifishyca y desarrolla la estructura orgaacutenica baacutesica del Ministerio de Sanidad y Consumo mediante la intervencioacuten de la Secretariacutea General de Sanishydad como oacutergano directivo al que se le encomienda en el desempentildeo de sus funciones una labor de coordinacioacuten interterritorial misioacuten que se trata ahora de potenciar como se sentildeala en el preaacutembulo de la norma anshytes citada y que motiva el ruego para que se deacute traslado por esa Subseshycretariacutea a la citada Secretariacutea General de Sanidad de estas actuaciones por razoacuten de su competencia funcional

En este orden de cosas esta Institucioacuten considera necesario aborshydar con la urgencia debida una solucioacuten a la situacioacuten de desproteccioacuten en la que se encuentran estos profesionales para lo cual seriacutea necesario contar en ejercicio de esa labor encomendada de coordinacioacuten y verteshybracioacuten del Sistema Nacional de Salud con los diversos Servicios de Sashy

441



lud de las respectivas comunidades autoacutenomas de acuerdo con sus cashyracteriacutesticas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nashycional de Salud a fin de dotar a esa actuacioacuten de la adecuada eficacia en la propuesta que pudiera realizarse al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales competente en la regulacioacuten de esta materia

En esa actuacioacuten parece posible que se pudiera tener en considerashycioacuten la evaluacioacuten del nuacutemero de profesionales afectados en todo el sisshytema y la subsistencia e importancia del problema planteado que en arshygumentacioacuten utilizada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia dictada en un proceso de conflicto coshylectivo de 28 de enero de 2002 (recurso de suplicacioacuten 11762001 fundashymento de derecho segundo) califica la praacutectica por la que se procede a dar de alta a los profesionales de refuerzo uacutenicamente los diacuteas que presshytan servicio como contraria a Derecho lo que laquo comporta un grave riesgo de desproteccioacuten para el caso de que una determinada continshygencia o situacioacuten protegida sobrevenga durante el periodo que no se trabaja ante la imposibilidad de cumplir el requisito exigido por el artiacuteshyculo 124 de la Ley General de la Seguridad Social para tener derecho a las prestacionesraquo

En dicha resolucioacuten judicial se fundamenta la continuidad en el alta en Seguridad Social toda vez que los trabajadores continuacutean vinculados a la entidad gestora mantenieacutendose el nombramiento por una duracioacuten no determinada mientras subsista la necesidad de prestacioacuten de atenshycioacuten continuada no variacuteen las circunstancias que motivaron el nombrashymiento ni concurra ninguna de las circunstancias que determinen su cese o suspensioacuten y en consecuencia debe mantenerse el alta en el reacuteshygimen general de la Seguridad Social laquodurante todos los diacuteas naturales del mes y soacutelo una vez que cese la relacioacuten que los profesionales () afecshytados mantienen () podraacute producirse su baja en la Seguridad Socialraquo

Esta solucioacuten se hace coincidir con la establecida para el encuadra-miento de los trabajadores a tiempo parcial Asiacute se expone en dicha reshysolucioacuten judicial el artiacuteculo 100 de la LGSS se refiere al alta del trabashyjador a la fecha de ingreso en el servicio y de baja cuando se produzca el cese en la empresa Por tanto mientras no se produzca el cese en la emshypresa la discontinuidad en la prestacioacuten del trabajo no afecta a la subshysistencia del nombramiento realizado y al permanecer vigente el nomshybramiento debe mantenerse la situacioacuten de alta tambieacuten durante los diacuteas de inactividad laboral y durante la vigencia del nombramiento adshyministrativo si bien ello se apunta en dicha resolucioacuten no debe comshyportar ninguna variacioacuten en la forma de cotizar de la entidad gestora en funcioacuten de las horas de refuerzo efectivamente prestadas

442



Si bien debe significarse que la doctrina judicial acerca de la contishynuidad en la situacioacuten de alta de este colectivo emprendida por alguacuten otro tribunal superior de justicia en concreto el Tribunal Superior de Justicia de Asturias no es paciacutefica ni estaacute consolidada resulta indudashyble que sea como fuere detectada la necesidad a nuestro juicio inelushydible de dotar de una proteccioacuten social adecuada a este colectivo de profesionales debe afrontarse de forma urgente una solucioacuten medianshyte la propuesta de elaboracioacuten en su caso de una norma de rango legal suficiente que ofrezca la cobertura demandada cuya premisa principal pasa seguacuten nuestro criterio por la permanencia en situacioacuten de alta en el reacutegimen general de Seguridad Social de este personal mientras se mantenga el viacutenculo establecido con el Servicio de Salud corresponshydiente

Ante los antecedentes expuestos como continuacioacuten de nuestras acshytuaciones y a la vista de la subsistencia del problema que ha dado lugar a estas actuaciones sin que el asunto tratado haya encontrado una viacutea de solucioacuten se ha considerado conveniente la formulacioacuten de una recoshymendacioacuten de la que se ruega que se deacute traslado a la Secretariacutea Geneshyral de Sanidad junto con los antecedentes expuestos en uso de las atrishybuciones que nos confiere la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo en los siguientes teacuterminos

laquoQue por esa Secretariacutea General de Sanidad se impulse en el aacutembishyto del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud o en el oacutershygano de coordinacioacuten con las comunidades autoacutenomas que se considere adecuado una iniciativa en todo caso de acuerdo con los distintos Sershyvicios de Salud que permita la elaboracioacuten de una propuesta al Ministeshyrio competente a quien corresponde dictar la norma pertinente que hashybilite la permanencia en situacioacuten de alta de forma ininterrumpida en el reacutegimen general de Seguridad Social del colectivo de personal vinculashydo a los diversos Servicios de Salud para la realizacioacuten de atencioacuten conshytinuada mientras permanezcan en vigor sus nombramientos estatutashyriosraquo



443



Recomendacioacuten 1112002 de 23 de octubre sobre modificashycioacuten de las normas electorales para garantizar la voluntariedad de la inclusioacuten de todos los candidatos en las listas electorales en las que participen


Se acusa recibo del informe de esa Universidad suscrito por la Seshycretaria General de la misma en relacioacuten con el expediente arriba reshyferenciado sobre la presentacioacuten de una determinada candidatura sin autorizacioacuten de uno de sus integrantes en las elecciones al Claustro Unishyversitario celebradas en esa Universidad el pasado 21 de mayo

El contenido del informe remitido por esa Universidad evidencia que el origen del problema planteado radica en la deficiencia e imprevishysioacuten de las normas electorales vigentes en esa Universidad que no estashyblecen ninguacuten tipo de control previo o cautela especiacutefica para asegurar que las candidaturas presentadas en los procesos electorales en ella ceshylebrados cuentan con la aceptacioacuten expresa de todos los integrantes de cada una de ellas

Una elemental consecuencia del principio de seguridad juriacutedica exishyge que la participacioacuten en procesos electorales en ejercicio del derecho de sufragio pasivo venga avalada por la constancia efectiva de la libre voluntad de cada candidato a integrarse en las listas que opten a los puestos sometidos a eleccioacuten Un simple documento en el que cada canshydidato autorice su inclusioacuten en las correspondientes listas electorales o cualquier otro sencillo procedimiento similar evitariacutea la repeticioacuten de hechos como el tratado en este expediente en el que todo parece indicar que la inclusioacuten del interesado en la candidatura laquoCoalicioacuten de Estushydiantes de Derechoraquo no tuvo caraacutecter voluntario lo que evidentemente ha enturbiado la limpieza del proceso electoral

445



Esta Institucioacuten comparte el criterio de esa Universidad respecto a que la revisioacuten o anulacioacuten del proceso electoral celebrado el pasado 21 de mayo en esa Universidad por la irregularidad detectada en la candishydatura a que se ha hecho mencioacuten originariacutea un perjuicio desproporcioshynadamente superior al beneficio que reportariacutea tal decisioacuten teniendo en cuenta en particular que la lista afectada soacutelo obtuvo un representante para el Claustro Universitario y que el candidato involuntariamente inshycluido en ella figuraba con el nuacutemero 10 en dicha lista

Sin embargo siacute parece imprescindible tal como apunta esa Univershysidad en su informe adoptar todas las medidas posibles para que en lo sucesivo y en ulteriores procesos electorales no sea posible que se reshyproduzcan hechos como los aquiacute tratados Por este motivo y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se formula a V E la siguiente recomenshydacioacuten

laquoQue se proceda de inmediato a la revisioacuten de las normas electorales vigentes en esa Universidad modificaacutendolas en lo necesario para incluir en ellas previsiones que garanticen el previo conocimiento y la voluntashyriedad de la inclusioacuten de todos los candidatos en las listas electorales que participen en cualquier proceso electoralraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Autoacuteshynoma de Madrid

446


Recomendacioacuten 1122002 de 28 de octubre sobre accioacuten soshycial


Agradecemos su escrito (sref 4412-49 nordm 37302) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por dontildea () viuda de un sarshygento de la Armada registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se reproduce el contenido de la resolucioacuten de ese orgashynismo de 28 de mayo de 2001 al recurso presentado por la compareshyciente en el sentido de que el paacuterrafo tercero del punto quinto de la Reshysolucioacuten 6340291801 por la que se aprueba la convocatoria del programa de apartamentos y hoteles subvencionados por ese organisshymos dentro del Plan de Accioacuten Social de la Armada para el antildeo 2001 vieshyne a establecer una regla de caraacutecter general en lo que a la adjudicacioacuten de los apartamentos y plazas hoteleras se refiere sentildealaacutendose que laquoLa adjudicacioacuten comienza entre los solicitantes de las tres primeras priorishydades a quienes no se ha concedido nunca apartamento de verano o hashybitacioacuten en hotelraquo antildeadiendo que la diccioacuten de la referida regla general no reviste toda la claridad que resultariacutea aconsejable e indicando que la interpretacioacuten que la compareciente haciacutea de la misma no se adecua a las directrices marcadas por artiacuteculo 3 del Coacutedigo Civil en materia de inshyterpretacioacuten de normas juriacutedicas

Sin embargo en una revisioacuten exhaustiva de todos los datos que han sido aportados al expediente por parte de la interesada se observa que a pesar de que se reconoce la falta de claridad de la regla de caraacutecter geshyneral reiterando lo que en su momento se comunicoacute a la reclamante aparecen reflejadas en el correspondiente listado adjudicaciones que contradicen los criterios y previsiones mantenidos por ese organismo asiacute por ejemplo al parecer personas que durante tres antildeos consecutishy

447



vos 1999 2000 y 2001 han estado incluidas en los citados listados de soshylicitantes con apartamento adjudicado o bien viudas de personal militar a las que se les conceden apartamentos previstos para personal en actishyvo y que figuran en los mismos con un grado militar junto a sus nomshybres por lo que se ruega que se nos aclaren las razones a las que se han debido las excepciones citadas que como se ha expresado no se corresshyponden en absoluto con los criterios que se mantienen en su informe ofishycial y en la respuesta ofrecida a la sentildeora () a fin de poder trasladar a la compareciente una explicacioacuten coherente al respecto

A mayor abundamiento y puesto que esa Administracioacuten militar reconoce la falta de claridad de la diccioacuten de la regla general que estashyblece el criterio para la adjudicacioacuten de los apartamentos y plazas hoteshyleras de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formularle la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en las sucesishyvas convocatorias de los programas de apartamentos y plazas hoteleras subvencionados por ese organismo para los periodos estivales se aclashyren los teacuterminos de la regla general para la adjudicacioacuten de los mismos de forma que los peticionarios puedan interpretar correctamente las prioridades establecidas en su concesioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director de Asistencia al Persoshynal de la Armada

448


Recomendacioacuten 1132002 de 28 de octubre sobre los criteshyrios interpretativos que deben utilizarse a la hora de aplicar el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil y la forma en la que debe hacerse uso del derecho de informacioacuten a los padres que tienen hijos en reacutegimen de proteccioacuten


Por medio de la presente comunicacioacuten agradezco a V E su atento escrito de 7 de agosto de 2002 en el que se contesta a diversas cuestioshynes relacionadas con el menor ()

Una vez que obra en poder de esta Institucioacuten toda la informacioacuten solicitada a esa Consejeriacutea asiacute como la que sobre dicho menor ha facilishytado la letrado dontildea () y la que ha remitido la Fiscaliacutea General del Esshytado se estima necesario poner en su conocimiento los siguientes hechos

El diacutea 8 de enero de 2002 el Juzgado de Primera Instancia e Insshytruccioacuten nordm 3 de Talavera de la Reina acordoacute mediante auto el ingreso de () en una institucioacuten de proteccioacuten dependiente de esa Consejeriacutea de reacutegimen cerrado al objeto de que recibiera tratamiento terapeacuteutico y formacioacuten adecuada

Esa decisioacuten judicial veniacutea precedida por el comportamiento agreshysivo y por la personalidad inmadura e insegura del menor tal y como se pone de manifiesto en el informe elaborado por la Policiacutea Local de Tala-vera de la Reina cuya copia se adjunta Ante la imposibilidad de conteshyner a dicho menor y temiendo por su integridad fiacutesica los padres de () solicitaron el auxilio de un oacutergano judicial para poder seguir ejerciendo la patria potestad sobre su hijo

Tras dictarse la referida resolucioacuten judicial y despueacutes de unas incishydencias procesales que dieron lugar a que con fecha 12 de febrero de

449



2002 el citado oacutergano judicial declarara la nulidad de actuaciones solicishytadas por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el Delegado Provincial de Bienestar Social de esa Consejeriacutea en Toledo dictoacute una reshysolucioacuten de desamparo y asuncioacuten de la tutela con fecha 11 de febrero de 2002 cuya copia tambieacuten se adjunta

En esa resolucioacuten se declaroacute al mencionado menor en situacioacuten legal de desamparo asumiendo la entidad puacuteblica competente la tutela ex lege del mismo Tal acto administrativo fue notificado a los padres en escrito cuya fecha de salida fue 26 de febrero de 2002 seguacuten aparece en la copia que tambieacuten se adjunta

A la vista de cuanto se expone esta Institucioacuten estima necesario hashycer llegar a V E las siguientes consideraciones

1ordf La resolucioacuten dictada el 11 de febrero de 2002 por el Delegado Provincial de Bienestar Social de esa Consejeriacutea de Toledo se excede en cuanto a sus efectos de lo dispuesto en el Decreto de 18 de diciembre de 1990 sobre normas de procedimiento de proteccioacuten de menores y en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil

En el caso concreto de () son sus padres los que en todo momento acuden al oacutergano judicial solicitando el auxilio del mismo para poder ejercitar las obligaciones que como progenitores de su hijo se derivan de la patria potestad que ejercen sobre el mismo No se comparte por ello que ese menor se encontrara en el mes de febrero de 2002 en situacioacuten de desamparo

Se considera situacioacuten de desamparo seguacuten el apartado 1ordm del arshytiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil la que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacuten esshytablecidos por las leyes para la guarda de los menores Existe desampashyro con caraacutecter general cuando se incumplen los deberes que constitushyyen el contenido de la patria potestad En el presente caso la conducta de los padres respecto de su hijo no puede recibir ninguacuten reproche ni juriacutedico ni eacutetico ya que lejos de abandonar a su hijo acuden a la justishycia solicitando la colaboracioacuten de eacutesta para poder ejercer los deberes inshyherentes a toda patria potestad La Administracioacuten puacuteblica no necesishytaba asumir la tutela del menor para colaborar con los padres a resolver los problemas que aqueacutel presentaba

Por todo ello estima esta Institucioacuten que a la vista del comportashymiento de los padres y teniendo en cuenta el contenido de la resolucioacuten judicial dictada el 8 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Insshytancia e Instruccioacuten nordm 3 de Talavera de la Reina la resolucioacuten a dictar por el Delegado de esa Consejeriacutea en Toledo deberiacutea haber tenido su

450



fundamentacioacuten en el apartado 2ordm del citado artiacuteculo 172 del Coacutedigo Cishyvil Hubiera sido maacutes correcto que ante la situacioacuten existente en aquel momento la entidad competente hubiera asumido laquola guardaraquo del meshynor evitando su declaracioacuten de laquodesamparoraquo y dejando la laquotutelaraquo en poder de sus padres los cuales en modo alguno renunciaron a ella ni hishycieron actos para quitaacutersela

Al asumir la entidad puacuteblica la tutela del menor se producen una seshyrie de efectos que nunca se hubieran producido si dicha entidad solashymente se hubiera hecho responsable de laquola guardaraquo de () Buena prueshyba de ello se pone de manifiesto en el intereacutes que los padres han seguido manteniendo para ofrecer una educacioacuten adecuada para su hijo con la elaboracioacuten de un informe psicoloacutegico sobre el mismo cuya copia se adshyjunta Sin embargo la Administracioacuten responsable de la laquotutela ex legeraquo haciendo uso de sus prerrogativas ha impedido poner en praacutectica las iniciativas que aparecen en ese informe cuando lo maacutes adecuado parece que hubiera sido que las decisiones relativas a la educacioacuten de su hijo nunca hubieran salido del aacutembito de decisioacuten de sus padres

2ordf Al margen de cuanto se expone se estima tambieacuten que esa Consejeriacutea no ha cumplido en toda su intensidad el derecho de inforshymacioacuten que proclama el artiacuteculo 23 de la Ley 31999 de 31 de marzo del Menor de Castilla-La Mancha En el apartado 4ordm de ese precepto se reshycoge que laquoLa familia del menor deberaacute ser informada adecuadamente de cada una de las medidas de proteccioacuten asiacute como de su cese o modifishycacioacutenraquo

Existe un dato objetivo la resolucioacuten declarando al menor en situashycioacuten de desamparo se dicta el 11 de febrero de 2002 cuando el menor ya se encontraba en un centro a disposicioacuten de la entidad correspondiente y la notificacioacuten formal de ese acto administrativo no sale de la Delegashycioacuten Provincial de Bienestar Social de Toledo hasta el 26 de febrero de 2002 Dada la trascendencia que tiene la peacuterdida de la tutela sobre un hijo parece razonable que la comunicacioacuten de un acto de esa naturaleza se efectuacutee de forma maacutes raacutepida

Ademaacutes de ese dato objetivo los padres han comunicado a esta Insshytitucioacuten que ha habido momentos en los que no han sabido el lugar en el que se encontraba su hijo en concreto el diacutea 1 de febrero fue trasladado de un centro hospitalario a un centro de proteccioacuten de menores sin coshymunicarles esa circunstancia hasta pasados unos diacuteas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishy

451



dos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que en lo sucesivo la declaracioacuten de desamparo de un menor se efectuacutee interpretando tal situacioacuten en los teacuterminos que sentildeala nuesshytro ordenamiento y en especial el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil

2ordm Que en los casos en los que los padres de un menor soliciten la ayuda de esa Consejeriacutea o de la Administracioacuten de justicia para poder ejercitar sobre sus hijos los deberes que conlleva el ejercicio de la patria potestad no se interprete como una dejacioacuten de sus funciones y se les prive por ello de la tutela Que en estos supuestos esa Consejeriacutea se lishymite a asumir ldquola guardardquo de los menores

3ordm Que el derecho de informacioacuten que respecto de la familia del menor en situacioacuten de proteccioacuten proclama el artiacuteculo 23 punto 4ordm de la Ley 31999 del Menor de esa Comunidad se lleve a efecto de forma tal que la familia conozca de forma fehaciente e inmediata cuantas actuashyciones se refieran a dicho menorraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

452


Recomendacioacuten 1142002 de 6 de noviembre sobre requisishytos de los escritos elaborados por la Administracioacuten


Agradecemos su escrito (sref SLVsrs mdashGabinetemdash Queja E10076-02 nordm 125499) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Insshytitucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido esta Institucioacuten estima que es preciso realizar una serie de consideraciones ante ese centro dishyrectivo en relacioacuten con el hecho de que la seleccioacuten de los componentes que han de tomar parte en las diversas comisiones de servicio en misiones internacionales se lleva a cabo teniendo en cuenta que la designacioacuten se realiza con el criterio de discrecionalidad a que se refiere el artiacuteculo 79 de Ley 421999 de 25 de noviembre del Reacutegimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil y de que las vacantes de los servicios de seguridad en las Embajadas son de la clase C y tipo 1 es decir de libre designacioacuten y sin exigencia de tiacutetulo de acuerdo con el artiacuteculo 1 de la Orden General nuacutemero 67 de 30 de julio de 1986 sobre normas para el anuncio y provishysioacuten de vacantes para cabos y guardias pues a juicio de esta Institucioacuten no se puede confundir los criterios de discrecionalidad y arbitrariedad

La libre designacioacuten es un instrumento adecuado que permite elegir al candidato mejor preparado y maacutes idoacuteneo sin someterse a las limitashyciones y frenos propios del concurso pero se debe tener en cuenta que como ha sentildealado el Tribunal Constitucional el sistema de libre designashycioacuten laquono comporta que los principios de meacuterito y capacidad queden exshyclusivamente constrentildeidos al aacutembito del concursoraquo y que laquola facultad de libre designacioacuten no atribuye al oacutergano de decisioacuten una especie de poder omniacutemodo a fin de decidir como tenga por convenienteraquo prescindiendo del intereacutes puacuteblico que es laquola esencia y fundamento de toda potestad adshyministrativaraquo hecho aqueacutel que constituiriacutea desviacioacuten de poder

453



En este sentido se ha pronunciado tambieacuten el Tribunal Supremo que ha establecido que los criterios que deben tenerse en cuenta para que la aplicacioacuten del sistema de libre designacioacuten se haga dentro de la legalidad se pueden resumir en los siguientes a) no hay poder omniacuteshymodo en la decisioacuten de nombrar a un funcionario sino que aquella debe estar presidida por el intereacutes puacuteblico b) se deben respetar los principios de meacuterito y capacidad c) la discrecionalidad del nombramiento exige una clara motivacioacuten

Por otra parte en la libre designacioacuten se debe tener en cuenta que cuanto maacutes detalladamente se concreten las caracteriacutesticas esenciales de los puestos y los requisitos exigidos para desempentildearlos mayor seraacute la objetividad que guiaraacute la seleccioacuten de los candidatos a los mismos

En el caso que nos ocupa ese instituto armado pone de manifiesto que en uso de la potestad discrecional de la Administracioacuten admitida por el ordenamiento juriacutedico vigente se seleccionoacute al personal que cumshypliendo el perfil baacutesico su ausencia de la unidad de destino causaba el menor perjuicio posible al servicio ya que en la convocatoria de la mishysioacuten no se concretaba el perfil especiacutefico ni el complementario para parshyticipar en la citada misioacuten

Como no podriacutea ser de otro modo esta Institucioacuten tiene presente y respeta la potestad de autoorganizacioacuten de los servicios puacuteblicos que estaacute reconocida a la Administracioacuten puacuteblica y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los servicios puacuteblicos que le estaacuten encomendashydos entrando dentro de las competencias que nos han sido atribuidas sushypervisar si el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria en un caso conshycreto se ha realizado con arreglo a las normas juriacutedicas aplicables

En este sentido resulta evidente que se conseguiraacute una mayor obshyjetividad en la actuacioacuten administrativa y un mejor ejercicio de la disshycrecionalidad que se reconoce a la Administracioacuten en el momento de deshysignar al candidato elegido cuanto maacutes detalladamente se incluyan en las convocatorias las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al puesto

Precisamente por la relevancia de las circunstancias que concurren en estos puestos y con independencia de que los mismos se provean por el sistema de libre designacioacuten esta Institucioacuten considera que se debeshyriacutea haber establecido en la convocatoria una mayor concrecioacuten de sus cashyracteriacutesticas y de los requisitos exigidos para su desempentildeo para aseshygurar que los candidatos seleccionados sean en todos los casos los maacutes preparados e idoacuteneos de acuerdo con los principios de meacuterito y capacishydad y facilitar igualmente el control de su actuacioacuten posterior

454



Por otra parte en el informe remitido ese centro directivo indica que a la solicitud formulada por el compareciente con fecha 10 de abril de 2002 sobre los criterios que se tuvieron en cuenta para designar al personal para comisioacuten de servicios por seis meses en la Embajada de Quito Ecuador como personal para servicio de seguridad y proteccioacuten de la Embajada se le dio oportuna respuesta con fecha 30 de mayo no remitiendo sin embargo a esta Institucioacuten copia de la misma

No obstante al dar traslado el interesado a esta Defensoriacutea de dishycha contestacioacuten de la que adjuntamos copia para su mejor conocimienshyto una vez analizada la misma se observa que carece de fecha asiacute como de nuacutemero de expediente y por otra parte se considera que no estaacute sushyficientemente motivada pues se alude de forma geneacuterica a la Orden Geshyneral nuacutemero 43 de 13 de noviembre de 1997 sobre reacutegimen a aplicar al personal que presta sus servicios en el extranjero pero sin concretar al compareciente los motivos por los que no fue seleccionado

Las deficiencias antes mencionadas observadas en la citada contesshytacioacuten han sido tambieacuten advertidas por esta Institucioacuten en otras resshypuestas emitidas por el instituto armado a traveacutes de otras quejas recoshynociendo ese centro directivo que las mismas se debiacutean a errores involuntarios

Si la Administracioacuten puacuteblica debe servir con objetividad los intereshyses generales y debe actuar con arreglo a los principios de transparenshycia y confianza legiacutetima entre otros de acuerdo con lo establecido en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten se hashybriacutean dado maacutes muestras de que se respetan escrupulosamente tales principios si se hubieran especificado maacutes las motivaciones de tales nombramientos


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en los escritos elaborados por esa Administracioacuten en los distintos procedimientos adshyministrativos incluidos los actos de traacutemite se guarden los imprescinshydibles requisitos que en cada caso correspondan de forma que no se leshysionen los legiacutetimos intereses de los afectados por los mismosraquo

Madrid 6 de noviembre de 2002


455



Recomendacioacuten 1152002 de 6 de noviembre sobre contrashytaciones de caraacutecter temporal


Se ha recibido escrito de V I (srf 19107) referente a la queja Q0109645 formulada por dontildea ()

Un estudio detallado del informe remitido permite establecer que en eacutel se hace mencioacuten en primer teacutermino a la contratacioacuten de la intereshysada para ese Servicio de Salud en ocasiones anteriores contrataciones siempre realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 301999 de 5 de octubre de Seleccioacuten y Provisioacuten de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud circunstancia de la que se hace depender la falta de retroactividad de lo estipulado en el artiacuteculo 72 de la mencioshynada Ley acerca del cumplimiento de un periodo de prueba en las suceshysivas contrataciones que pudieran llevarse a cabo Sobre esta cuestioacuten resulta necesario esclarecer si en efecto la interesada fue contratada o no con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley lo que reshysultaraacute determinante en la aplicacioacuten al caso del mencionado precepto con las consecuencias que de ello se deriven y en este sentido debemos disentir de la informacioacuten facilitada por ese Servicio de Salud

En efecto como se mencionoacute en nuestro primer escrito dirigido a esa Administracioacuten de fecha 27 de septiembre de 2001 (registro de sashylida nordm 43626) la interesada indicoacute que fue contratada con la categoriacutea de celadora en el antildeo 2000 para la realizacioacuten durante los meses de jushylio y agosto de un contrato de sustitucioacuten del titular de la plaza en el complejo hospitalario de Orense contrato que abarcaba desde el 1 de jushylio hasta el 31 de agosto y que llegoacute a su teacutermino

Con independencia de lo anterior la interesada tambieacuten prestoacute sershyvicios en el mes de julio de 1999 Esta contratacioacuten siacute se llevoacute a cabo con

457



anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley circunstancia que por el contrario no concurre en la vinculacioacuten temporal antes menshycionada Este hecho condiciona la efectiva aplicacioacuten de esa normativa a la contratacioacuten que ahora nos ocupa

Asiacute el artiacuteculo 72 de la Ley 301999 de 5 de octubre establece que estaraacute exento del periodo de prueba quien ya lo hubiera superado con ocasioacuten de un anterior nombramiento temporal para la realizacioacuten de las mismas funciones en el mismo Servicio de Salud En consecuencia y puesto que este segundo nombramiento efectuado en el antildeo 2000 incorshyporaba la realizacioacuten de un periodo de prueba de dos meses que conclushyyoacute con la terminacioacuten del contrato no cabe supeditar el tercer nombrashymiento efectuado el 1 de julio de 2001 para el mes de julio de ese antildeo al cumplimiento de un nuevo periodo de prueba puesto que la interesada se encontraba exenta de realizarlo de lo que resulta que dicho nombrashymiento no pudo ser revocado vaacutelidamente por esa causa Ello conlleva como consecuencia necesaria y encadenada que no se ajuste a Derecho la exclusioacuten de la promotora de la queja del listado de contrataciones de su categoriacutea aun cuando esa medida se limitara al desempentildeo de lasfunciones en el Aacuterea de Psiquiatriacutea toda vez que esa consecuencia juriacuteshydica se anuda al cese en el nombramiento por no superacioacuten del periodo de prueba en la estipulacioacuten 121 de la Resolucioacuten conjunta de 4 de feshybrero de 2000 de la Secretariacutea General de la Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales y de la Divisioacuten de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud por la que se ordena la publicacioacuten del pacto suscrito por la Administracioacuten sanitaria con las centrales sindicales sobre selecshycioacuten temporal de diversas categoriacuteas de personal estatutario para vinshyculaciones temporales en las instituciones sanitarias del Servicio Galleshygo de Salud medida que careciacutea de cobertura legal

De todo lo anterior se extrae la necesidad de revocar la resolucioacuten por la que se procedioacute a la exclusioacuten de la interesada del listado de conshytrataciones ante la falta de fundamento de la resolucioacuten anterior por la que se procedioacute a su cese en el nombramiento efectuado el 1 de julio de 2001 con los efectos que ello lleve aparejado asiacute como la declaracioacuten de la permanencia en el listado de contrataciones de su categoriacutea

Sin perjuicio de lo anterior parece oportuno recordar que en atenshycioacuten a las caracteriacutesticas personales bioloacutegicas o por alguna discapacishydad del trabajador la Ley 311995 de 8 de noviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales habilita al empleador en su artiacuteculo 25 para la proshyteccioacuten de aquellos trabajadores especialmente sensibles a determinashydos puestos de trabajo en relacioacuten con otros trabajadores u otras persoshynas por lo que la Unidad de Salud Laboral correspondiente puede

458



evaluar las circunstancias descritas y recomendar el puesto de empleo maacutes adecuado atendiendo a esas especiales caracteriacutesticas con pleno respeto al lugar que ocupe la interesada en el orden de prelacioacuten estashyblecido en el listado de contrataciones correspondiente a su categoriacutea de personal


laquoQue por esa Administracioacuten sanitaria se proceda a la revocacioacuten conforme al artiacuteculo 1051 de la Ley 301992 de la resolucioacuten de 25 de septiembre de 2001 de la Comisioacuten central de seguimiento del pacto de seleccioacuten temporal por la que se excluyoacute a la interesada de los llamashymientos para la prestacioacuten de servicios en el Aacuterea de Psiquiatriacutea con los efectos que ello lleve aparejadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario General del Servicio Gallego de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de la Galicia

459



Recomendacioacuten 1162002 de 26 de noviembre sobre aclarashycioacuten de teacuterminos que se reflejan en los impresos


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 1 de octubre del preshysente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que el requisito de solicitar 6 meses de residencia en Espantildea para la obtencioacuten del permiso de conshyducir viene establecido en el artiacuteculo 14 del Real Decreto 7721997 de 30 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Conductoshyres en relacioacuten a lo establecido en la disposicioacuten adicional del citado Reshyglamento

En efecto el artiacuteculo 14 a que se hace referencia establece entre otros requisitos para obtener un permiso o licencia de conducir el laquotener la residencia normal en Espantildearaquo

Por su parte la disposicioacuten adicional 2ordf establece que a efectos de aplicacioacuten del Reglamento General de Conductores laquose entenderaacute por ldquoreshysidencia normalrdquo el lugar en el que permanezcan habitualmente es decir durante al menos ciento ochenta y cinco diacuteas por cada antildeo naturalraquo

Es evidente que el impreso facilitado por la Jefatura Provincial de Traacutefico de Valencia y que se remite de nuevo a V I induce a error pues en el mismo se establece que entre la documentacioacuten a presentar debe acompantildearse la laquoautorizacioacuten de residencia en Espantildearaquo y no que se acredite un periodo de estancia miacutenimo de 6 meses en territorio nacional

Ello ha supuesto en el caso del sentildeor () que el mismo desembolsashyra cierta cantidad de dinero sin que al presentar su solicitud se admishytiera la misma

461



Por todo lo anterior y considerando que la normativa es clara resshypecto de los requisitos que se deben cumplir para la obtencioacuten de la lishycencia de conducir se ha valorado la necesidad en virtud de lo dispuesshyto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo de efectuar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oporshytunas al objeto de que los impresos de informacioacuten que se faciliten a los solicitantes de permisos de conduccioacuten no induzcan a error estableshycieacutendose con claridad los requisitos y documentacioacuten que deben preshysentarraquo



462


Recomendacioacuten 1172002 de 27 de noviembre sobre deberes

de tutela de la Administracioacuten penitenciaria en relacioacuten a inshyternos que padecen enfermedades psiquiaacutetricas


Se ha recibido su uacuteltimo escrito en relacioacuten con la queja planteada por dontildea () relativa a su esposo don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

Como V I recordaraacute el origen de la presente investigacioacuten se situacutea en un escrito remitido por dontildea () quien manifestaba su queja por el hecho de que su marido don () de 63 antildeos de edad e interno en el censhytro penitenciario de Madrid II fue trasladado al hospital psiquiaacutetrico penitenciario de () de lo que la compareciente se enteroacute al intentar contactar con eacutel en el centro penitenciario Madrid II Asimismo la comshypareciente manifestaba la preocupacioacuten que le ocasionoacute el hecho de que su marido hubiese sido cambiado a un centro de esas especiales caracshyteriacutesticas sin que se le facilitara una miacutenima informacioacuten al respecto

En el curso de la tramitacioacuten de la presente queja esta Institucioacuten ha constatado que esa Administracioacuten estima que los hechos referidos ponen de manifiesto una actuacioacuten administrativa conforme a la normashytiva vigente toda vez que a su criterio no procede el aviso previo de los traslados por parte de la Administracioacuten penitenciaria a los familiares de los internos dado que tanto al ingreso como en el traslado a otro censhytro todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente con su fashymilia de acuerdo con el artiacuteculo 413 del Reglamento Penitenciario

Si bien esta Institucioacuten comparte dicho criterio con caraacutecter geneshyral referido a internos que conociendo el contenido del expresado artiacuteshyculo 413 son capaces de ejercer el derecho que dicho precepto reconoshyce e incluso de exigirlo no puede hacerlo en casos como el presente

463



El ingreso en un centro especial de las caracteriacutesticas de un hospishytal psiquiaacutetrico penitenciario no es equiparable al ingreso en cualquier otro centro Cuando el artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica General Penitenshyciaria en relacioacuten con el artiacuteculo 7 establece que en este tipo de centros prevalece el caraacutecter asistencial no soacutelo realiza una clasificacioacuten de censhytros sino que define queacute tipo de actuacioacuten debe realizar esa Adminisshytracioacuten poniendo el eacutenfasis en su caraacutecter asistencial ya que el privado de libertad tambieacuten es un enfermo con discapacidad psiacutequica y precishysamente por estas circunstancias es antes enfermo que interno El trashytamiento integral de los internos exige y en casos como el presente de forma maacutes intensa que esa Administracioacuten en cumplimiento de sus oblishygaciones realice actuaciones positivas con las familias de los reclusos independientemente de los derechos que puede ejercer el interno-enshyfermo A criterio de esta Institucioacuten el citado caraacutecter asistencial que debe presidir la actuacioacuten y actitudes de sus gestores hace recomendashyble que incluya la realizacioacuten de gestiones como las que la tramitacioacuten de esta queja ha puesto de manifiesto que no se llevan a cabo

Asimismo a criterio de esta Institucioacuten como ya se puso de manishyfiesto en nuestro anterior escrito el presente caso habriacutea exigido por parte de esos servicios centrales una vez tuvo conocimiento de los heshychos una actuacioacuten distinta que en lugar de estimar correcto el proceshyder del centro hubiese valorado la necesidad de impartir las instruccioshynes pertinentes para que se corrijan este tipo de actuaciones en lo sucesivo

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveniencia de dar trasshylado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las normas internas precisas a fin de que salvo que existan justificadas circunstancias que lo desaconsejen cuando se vaya a proceder al traslado de un interno con destino a un hospital psiquiaacuteshytrico penitenciario se les comunique esta circunstancia a sus familiares o personas con las que mantenga relacioacuten juriacutedica en caso de incapacishytacioacutenraquo



464


Recomendacioacuten 1182002 de 2 de diciembre sobre requisishytos para la tramitacioacuten de altas y bajas en los padrones municishypales


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () con doshymicilio en Madrid c () presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba resentildeado

El interesado exponiacutea que al solicitar la baja de su anterior empleashyda de hogar dontildea () en el padroacuten municipal correspondiente a su doshymicilio pudo comprobar por la hoja de informacioacuten que le fue suminisshytrada que ademaacutes de la citada empleada se encontraban empadronadas en su domicilio otras dos personas mdashdontildea () y dontildea ()mdash empadroshynamiento que se habiacutea efectuado sin su consentimiento y sin su conocishymiento siquiera aparte de no responder a la realidad de los hechos pues ninguna de esas dos personas habiacutea residido nunca en su domicilio

Al margen de lo anterior el interesado se quejaba de que al cursar la solicitud de baja de las tres personas mencionadas ante la Junta Mushynicipal del Distrito de Chamberiacute se le comunicara que el expediente de baja se demorariacutea aproximadamente un antildeo y medio

Tramitada la queja ante el Ayuntamiento de Madrid se ha recibido un informe del que para su mejor conocimiento se le adjunta fotocopia de cuyo contenido se desprende que el alta indebida en el padroacuten munishycipal denunciada en la presente queja se ha producido como conseshycuencia de la aplicacioacuten de una instruccioacuten contenida en una Resolucioacuten de 4 de julio de 1997 de esa Presidencia y de la Direccioacuten General de Cooperacioacuten Territorial del siguiente tenor literal

laquoCuando un ciudadano solicite su alta en un domicilio en el que ya consten empadronadas otras personas en lugar de solicitarle que aporshy

465



te el documento que justifique su ocupacioacuten de la vivienda se le deberaacute exigir la autorizacioacuten por escrito de una persona mayor de edad que fishygure empadronada en ese domicilioraquo

La mencionada instruccioacuten que viene a desarrollar lo dispuesto en el artiacuteculo 592 del Reglamento de Poblacioacuten y Demarcacioacuten de las Enshytidades Locales en relacioacuten con la comprobacioacuten de la veracidad de los datos consignados supone introducir una excepcioacuten respecto de la exishygencia del tiacutetulo que legitime la ocupacioacuten de la vivienda que facilita en gran medida la inscripcioacuten en el padroacuten incluso la practicada de forma fraudulenta como sucede en el caso planteado en la queja

La facilidad con la que se hace posible con arreglo a tal excepcioacuten la inscripcioacuten en el padroacuten municipal contrasta con la complejidad del procedimiento para dar la baja de oficio por inscripcioacuten indebida en el que incluso en un supuesto como el planteado en la queja mdashen el que tanto el duentildeo de la vivienda como la Policiacutea Municipal han manifestado que los ciudadanos en cuestioacuten no habitan en ese domicilio e incluso que alguno de ellos no lo ha hecho nuncamdash resulta preceptivo el traacutemite de audiencia al interesado de gran complejidad en un supuesto en el que loacutegicamente se desconoce su domicilio y eventualmente el informe fashyvorable del Consejo de Empadronamiento

Con arreglo a todo lo anteriormente expuesto resulta posible un sushypuesto como el que aquiacute se plantea en el que unas altas obtenidas fraushydulentamente con absoluta facilidad dada la excepcioacuten introducida por la instruccioacuten arriba transcrita no pueden anularse sino a traveacutes de un procedimiento cuya tramitacioacuten ha de demorarse durante un plazo de tiempo necesariamente largo dada la complejidad y la naturaleza de los traacutemites que son preceptivos para hacer efectiva la baja traacutemites todos ellos exigibles incluso cuando como es el caso la situacioacuten de alta indeshybida y fraudulenta es evidente

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas esta Institucioacuten en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteshyculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo viene a formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas normativas precisas para agilizar la baja en los padrones municipales al menos en aquellos supuestos en los que el alta se haya tramitado por el procedishymiento simplificado regulado en la Resolucioacuten de 4 de julio de 1997 a que se ha hecho referencia en los antecedentesraquo

Madrid 2 de diciembre de 2002

Recomendacioacuten dirigida a la Presidenta del Instituto Nashycional de Estadiacutestica

466


Recomendacioacuten 1192002 de 2 de diciembre sobre falta de informacioacuten de los notarios en la aceptacioacuten de las herencias ya que advierten de las obligaciones fiscales de abonar el Impuesshyto sobre Sucesiones y sin embrago no informan de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Teshyrrenos de Naturaleza Urbana


Ante esta Institucioacuten comparecioacute dontildea () con NIF 17668235-A y domicilio en la calle () de Zaragoza presentando un escrito que quedoacute registrado con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito la interesada expone su disconformidad con el heshycho de que en las escrituras de aceptacioacuten de herencias el notario adshyvierte sobre la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre Sucesiones y sin embargo no se informa de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Solicitado informe a la Secretariacutea de Estado de Justicia comunicoacute que la obligacioacuten geneacuterica que impone el artiacuteculo 147 del Reglamento Notarial es cumplida por el notario resolviendo las muacuteltiples cuestiones que conllevan el otorgamiento de una escritura asesoramiento relativo a las cuestiones civiles mercantiles de Derecho hipotecario de sectores de regulacioacuten especiacutefica etc

Junto a esta obligacioacuten general de informar el artiacuteculo 194 determishyna que los notarios haraacuten de palabra en el acto de otorgamiento de los instrumentos puacuteblicos que autoricen las reservas y advertencias leshygales establecidas en los Coacutedigos Civiles de Comercio Ley Hipotecaria y otras leyes especiales

Pero ademaacutes el artiacuteculo 52 del Decreto Legislativo 11993 de 24 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Imshy

467



puesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documenshytados impone la obligacioacuten al notario de consignar en los documentos sujetos a dicho impuesto entre las advertencias legales y de forma exshypresa el plazo dentro del cual estaacuten obligados los interesados a presenshytarlos a la liquidacioacuten asiacute como la afeccioacuten de los bienes al pago del imshypuesto correspondiente a transmisiones que de ellos se hubiera realizado y las responsabilidades en que incurran en el caso de no efecshytuar la presentacioacuten

Sin embargo la Ley Reguladora de las Haciendas Locales no imposhyne al notario una obligacioacuten expresa de estas caracteriacutesticas exigiendo la remisioacuten al Ayuntamiento respectivo dentro de la primera quincena de cada trimestre de relacioacuten o iacutendice comprensivo de todos los docushymentos por ellos autorizados en el trimestre anterior en los que se conshytengan hechos actos o negocios juriacutedicos que pongan de manifiesto la realizacioacuten del hecho imponible de este impuesto con excepcioacuten de los actos de uacuteltima voluntad Tambieacuten estaraacuten obligados a remitir dentro del mismo plazo una relacioacuten de los documentos privados comprensivos de los mismos hechos actos o negocios juriacutedicos que les hayan sido preshysentados para conocimiento o legitimacioacuten de firmas Y todo ello sin pershyjuicio de la obligacioacuten de informar y asesorar a los comparecientes sobre todos los extremos que se les cuestionen en los teacuterminos que han queshydado anteriormente expuestos

Por uacuteltimo indica que la obligacioacuten de informar que impone el Reshyglamento Notarial estaacute en plena armoniacutea con lo dispuesto en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y que en este caso que nos estamos refiriendo a una escrishytura de aceptacioacuten de herencia no resultariacutea aplicable lo previsto en la Ley 71998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratashycioacuten

El contenido de este informe motivoacute que esta Institucioacuten aconsejashyra que en la proacutexima modificacioacuten que sobre la normativa aludida se lleshyve a cabo se recogiera esta obligacioacuten legal

A este respecto la Secretariacutea de Estado de Justicia ha indicado que la posible modificacioacuten de la norma debe ir encaminada a imponer consshytancia escrita en el instrumento puacuteblico acerca de la obligacioacuten que el sujeto pasivo contrae como consecuencia de la operacioacuten realizada lo que supondriacutea una garantiacutea adicional para el cliente que siempre estashyraacute debidamente informado y tambieacuten para el notario que dejaraacute consshytancia escrita de haber cumplido con su obligacioacuten de advertir en relashycioacuten con este impuesto

468



En consecuencia y dado que en la actualidad estaacute en elaboracioacuten un proyecto de nueva Ley Reguladora de las Haciendas Locales se ha conshysiderado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten forshymular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en el proyecto de Ley Reguladora de las Haciendas Locales se prevea que los documentos puacuteblicos que contengan las transmisiones de bienes inmuebles recojan las obligaciones tributarias que el sujeto pashysivo contrae como consecuencia de la operacioacuten realizadaraquo



469



Recomendacioacuten 1202002 de 2 de diciembre sobre tratashymiento fiscal de las cantidades abonadas a personas que realishycen tareas domeacutesticas en el domicilio del contribuyente


Se ha recibido el informe de V I registro de salida nordm 627 de fecha 7 de octubre de 2002 referente a la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con el contenido del citado informe es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones

En primer lugar que numerosas personas se han dirigido a esta Insshytitucioacuten proponiendo la deduccioacuten en la cuota del impuesto del 25 por 100 de las cantidades destinadas por su titular al abono de salarios y de las cantidades destinadas al abono de las cuotas del empleador a la Segurishydad Social correspondiente a las personas empleadas para llevar a cabo distintas tareas domeacutesticas en el domicilio habitual del sujeto pasivo

Dicha deduccioacuten podriacutea suponer una ayuda tendente a mejorar el tratamiento fiscal de las familias en las que las mujeres trabajan fuera del hogar familiar familias numerosas o hijos minusvaacutelidos asiacute como hoshygares con personas mayores o situaciones de discapacidad o dependenshycia Asimismo impulsariacutea el fin de la doble jornada laboral que asumen las mujeres que trabajan fuera del hogar familiar haciendo efectivo el principio de la igualdad promocional contenido en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten Espantildeola

Si bien en este caso la Administracioacuten argumenta que las cantidashydes abonadas a personas que realicen tareas domeacutesticas en el domicilio del contribuyente se encontrariacutean incluidas dentro de los importes exentos de los miacutenimos personales y familiares esto no es real ya que de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 6 del Real Decreto 14241985

471



de 1 de agosto que regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de sershyvicio del hogar familiar las retribuciones de las personas que realicen estas tareas se adecuaraacuten al salario miacutenimo interprofesional que para el antildeo 2002 estaacute fijado en una cifra anual de 57512 euros cantidad que dada su elevada cuantiacutea es difiacutecil que se vea incluida en los importes exentos por miacutenimos

Por otra parte la reduccioacuten por asistencia que es la uacutenica que poshydriacutea aproximarse a la deduccioacuten que se propone se contempla en el anshyteproyecto de ley de reforma parcial de la Ley 401998 uacutenicamente para contribuyentes o ascendientes mayores de 75 antildeos y no procederaacute cuanshydo los ascendientes presenten declaracioacuten por el impuesto lo que cierra el ciacuterculo de personas a las que resultaraacute aplicable dicha reduccioacuten

Desde otra oacuteptica una medida como la propuesta contribuiriacutea a que este tipo de servicios coticen a la Seguridad Social erradicando las sishytuaciones irregulares Maacutexime teniendo en cuenta que seguacuten datos reshycogidos en el Anuario de Estadiacutesticas Laborales y de Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el nuacutemero de personas dadas de alta en el Reacutegimen Especial de Empleados de Hogar en 1986 ascendiacutea a 2863 nuacutemero que ha ido descendiendo hasta 1998 que llegoacute a contar con 1422 afiliados y aunque en los uacuteltimos antildeos se ha recupeshyrado algo el nuacutemero de afiliados en este reacutegimen especial asciende uacutenishycamente a 1511 en el antildeo 2000 Estos datos parecen poner de relieve la existencia de una realidad laboral al margen de la afiliacioacuten a la Segurishydad Social por lo que la deduccioacuten fiscal recomendada podriacutea contribuir a paliar la actual situacioacuten de economiacutea sumergida

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se recoja una deduccioacuten de la cuota del Impuesto sobre la Renshyta de las Personas Fiacutesicas de las cantidades destinadas por su titular al abono de salarios y de cuotas a la Seguridad Social correspondientes a las personas empleadas para llevar a cabo distintas tareas domeacutesticas en su domicilio habitual cuando trabajen fuera del hogar ambos coacutenyushyges en los casos de familias monoparentales numerosas o con un miemshybro minusvaacutelido asiacute como hogares con personas mayores o en situacioacuten de dependenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Hacienda

472


Recomendacioacuten 1212002 de 2 de diciembre sobre liacutemites a la presuncioacuten de validez de las denuncias de la autoridad



En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que la relacioacuten de pashyrentesco entre el denunciante () del Puesto de la Guardia Civil de () y una de las personas implicadas en los hechos no se ha tenido en cuenshyta ni en la resolucioacuten sancionadora ni en la resolucioacuten del recurso de alshyzada al considerarse que la profesionalidad y consiguiente imparcialishydad del miembro del Cuerpo de la Guardia Civil denunciante no se han visto afectadas por la referida circunstancia

Por tanto se considera que la denuncia de dicho agente de la autoshyridad luego ratificada en el curso del procedimiento sancionador tiene el valor probatorio que le atribuye el artiacuteculo 37 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana maacutexime cuando el sancionado en su escrito de alegaciones no solicitoacute la praacutectica de prueba alguna limitaacutendose a expresar su propia versioacuten de los hechos


En el artiacuteculo 28 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adminisshytrativo Comuacuten se dispone que las autoridades y el personal al servicio de las administraciones se abstendraacuten de intervenir en el procedimiento entre otros motivos cuando tengan parentesco de consanguinidad denshytro del cuarto grado con cualquiera de los interesados

473



Por otra parte seguacuten lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de julio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil constituye falta grave laquoexcederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridadraquo

En consecuencia a juicio de esta Institucioacuten al tenerse conocimienshyto de la relacioacuten de parentesco entre el denunciante y una de las partes implicadas en la discusioacuten vecinal deberiacutea haberse dado parte de la conshyducta del Cabo 1ordf Comandante del Puesto de la Guardia Civil de () a la Direccioacuten General de la Guardia Civil para que se valorase la oportushynidad de incoar el correspondiente expediente disciplinario

Por lo que se refiere al procedimiento seguido contra el compareshyciente hay que considerar que en todo procedimiento sancionador rige el principio de presuncioacuten de inocencia consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten al que se refiere el artiacuteculo 1371 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten por lo que antes de dictar una resolucioacuten sancionadora hay que dilucidar si se ha roto esa presunshycioacuten mediante la praacutectica de una prueba de cargo suficiente

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la presuncioacuten de inocencia rige sin condiciones en el ordenamiento administrativo sanshycionador garantizando el derecho a no sufrir sancioacuten que no tenga funshydamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el oacutergano comshypetente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad

En los procedimientos sancionadores que se instruyen en las mateshyrias objeto de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana se atribuye una presuncioacuten de certeza a las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos

No obstante como ha interpretado el Tribunal Constitucional en la sentencia 3411993 de 18 de noviembre no estamos ante una disposicioacuten que otorgue valor en todo caso a la informacioacuten de los agentes ni que predetermine el criterio de la autoridad que deba resolver el expedienshyte sancionador

Asimismo hay que considerar que en el supuesto que ocupa nuesshytra atencioacuten no concurren los requisitos miacutenimos para que pueda recoshynocerse al informe de la fuerza actuante la entidad necesaria para funshydamentar la sancioacuten impuesta ya que el agente de la autoridad denunciante acudioacute al lugar de los hechos a requerimiento de su hermashyna que era una de las partes implicadas en la discusioacuten vecinal lo que priva a su testimonio de la imprescindible objetividad para que pueda considerarse como prueba de cargo suficiente para fundamentar la sanshy

474



cioacuten impuesta En efecto al intervenir en el presente caso el agente quebrantoacute un especiacutefico deber juriacutedico de abstencioacuten En atencioacuten a lo anterior el resultado de esta ilegal intervencioacuten ha de considerarse conshytaminado de su ilicitud y por lo tanto no dar lugar a una sancioacuten maacutexishyme basaacutendose en una presuncioacuten legal que constituye un privilegio proshybatorio de la Administracioacuten y por lo tanto de interpretacioacuten restrictiva

Aunque la ficcioacuten legal de la presuncioacuten de veracidad sea soacutelo eso una ficcioacuten y no una prueba podriacutea argumentarse una analogiacutea sustanshycial con el principio penal del laquofruto del aacuterbol envenenadoraquo seguacuten el cual no tendraacute eficacia alguna la prueba obtenida ilegalmente En el presenshyte caso una accioacuten contraria a un deber juriacutedico de abstencioacuten y por lo tanto antijuriacutedica no puede producir efectos en el aacutembito sancionador destruyendo la presuncioacuten de inocencia

Por otra parte cuando existen versiones contradictorias de los heshychos opera la presuncioacuten de veracidad de la informacioacuten aportada por el agente de la autoridad y prevalece su versioacuten debido a que se le suposhyne una mayor objetividad y neutralidad al no tener relacioacuten alguna con los hechos que relata En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Sushypremo fundamenta la presuncioacuten de veracidad de las actas de inspeccioacuten en la imparcialidad que en principio debe reconocerse al inspector acshytuante

En el caso que nos ocupa la uacutenica prueba que fundamenta la resoshylucioacuten sancionadora es la denuncia del agente de la autoridad que al ser ratificada en el curso del procedimiento sancionador se consideroacute que constituiacutea prueba de cargo suficiente para la imposicioacuten de la sancioacuten pero es evidente que dicha denuncia no reuacutene los requisitos miacutenimos de imparcialidad objetividad y neutralidad a que hemos hecho referencia

En consecuencia considerando que la potestad punitiva de las adshyministraciones puacuteblicas ha de ejercerse de conformidad con los paraacutemeshytros juriacutedicos que le son de aplicacioacuten sin evadirse de ellos ni quebranshytarlos recomendamos a V I al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril que adopte las medidas oportunas para que en el ejercicio de las competencias sancionadoras previstas en la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana los oacuterganos administrativos que tengan atribuida dicha competencia respeten escrupulosamente el principio de presuncioacuten de inocencia recogido en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten abstenieacutendose de imponer sanciones a los ciudadanos con base exclusishyva en la informacioacuten aportada por los agentes denunciantes cuando eacutesshytas por las circunstancias concurrentes no garanticen su imparcialidad

475



y objetividad y en general cuando no cumplan las exigencias y garanshytiacuteas legales recogidas en la sentencia del Tribunal Constitucional 3411993 y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que adopte las medidas oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora dicshytada el 3 de mayo de 2001 por la Delegacioacuten del Gobierno en Extrema-dura que impuso al compareciente una sancioacuten por una supuesta inshyfraccioacuten tipificada en el artiacuteculo 26 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana


Recomendacioacuten dirigida al Secretario General Teacutecnico del Ministerio del Interior

476


Recomendacioacuten 1222002 de 2 de diciembre sobre requisishytos para la aplicacioacuten de medidas restrictivas de los derechos fundamentales



En dicho escrito se sentildeala que la intervencioacuten de la patrulla de la Guardia Civil de () que prestaba servicio el diacutea 28 se julio de 2001 en el punto kilomeacutetrico 6500 de la carretera CV-15 se encontraba dentro del dispositivo de seguridad ciudadana y prevencioacuten de la delincuencia desplegado con motivo de la fiesta anual denominada () celebrada el 27 28 y 29 de julio de 2001 en dicha poblacioacuten donde se estimoacute la asisshytencia de unas 15000 personas para un censo de poblacioacuten de 2500

Asimismo se manifiesta que la intervencioacuten de la fuerza no fue un control preventivo de los que regula el artiacuteculo 192 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana cuyo objeto es reconocer personas o vehiacuteculos para el descubrimiento o detencioacuten de los partiacutecipes en un hecho causante de gran alarma social que requiere la presencia de unos efectivos humanos y medios materiashyles de sentildealizacioacuten concretos y superiores a este caso sino que se proshycedioacute a la identificacioacuten selectiva de personas que pudieran ser portadoshyras de sustancias estupefacientes en el ejercicio de las funciones de indagacioacuten y prevencioacuten de actividades relevantes para la seguridad ciudadana recogidas en el artiacuteculo 201 de la citada Ley Orgaacutenica

Por uacuteltimo se sentildeala que este tipo de actuaciones se enmarcan denshytro de las actividades funcionales de prevencioacuten inspeccioacuten investigashycioacuten y comprobacioacuten en las viacuteas puacuteblicas que derivan operativamente en servicios o acciones preventivas estacionamientos de identificacioacuten preventiva de inspeccioacuten y comprobacioacuten de peso entre otras

477



En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en la recomendacioacuten32 que esta Institucioacuten formuloacute a ese centro directivo el 31 de octubre de 2001 (Q0102057) como consecuencia de determinadas acshytuaciones de agentes de la Guardia Civil del Puesto Principal de () reashylizadas al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 201 de la Ley Orgaacutenica 11992 se sentildealaba que seriacutea conveniente precisar y objetivar en lo posishyble los motivos que en cada caso inducen a sospecha a los agentes actuanshytes ya que la praacutectica de una diligencia de identificacioacuten y cacheo no estaacute autorizada cuando no existen razones para sospechar de un ciudadano

En este sentido se manifestaba que sin perjuicio del derecho del Estado a perseguir los hechos delictivos es necesario atenerse a las reshyglas de proporcionalidad necesidad y adecuacioacuten de la actuacioacuten polishycial respetando en todo caso los derechos de los ciudadanos que sean objeto de un registro o de otra actuacioacuten semejante

A la vista del nuevo informe que nos ha remitido en relacioacuten con la intervencioacuten de la patrulla de la Guardia Civil del Puesto de () el diacutea 28 de julio de 2001 que es objeto de nuestra atencioacuten en el presente exshypediente esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su coshynocimiento las siguientes consideraciones

El problema de los cacheos identificaciones retenciones y privacioshynes transitorias de la libertad para deambular ha sido seriamente conshytrovertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado y el derecho a la seguridad a la investigacioacuten criminal y a la deshytencioacuten de los presuntos autores de hechos delictivos de otro

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones en relashycioacuten con los cacheos identificaciones retenciones y privaciones transishytorias de la libertad para deambular que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo permisible porque es preciso guardar el justo equishylibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de las personas como consecuencia de la misma

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la libertad y a la libre deambulacioacuten por el territorio espantildeol no se ven afectados por las diligencias de cacheo y de identificacioacuten pues aunque eacutestas comporten inevitablemente molestias su realizacioacuten y consecuente inmovilizacioacuten del ciudadano o ciudadana durante el tiempo imprescindible para su praacutecshytica supone para el afectado un sometimiento legiacutetimo a las normas de la Policiacutea Por ello es correcta y legal la conducta de la policiacutea al pedir la identificacioacuten de una persona que por las circunstancias de ese momento

32 Recomendacioacuten 1072001 Publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie

478



concreto infundiacutea serias sospechas pero esa misma conducta es incorrecshyta si no existe ninguna razoacuten para sospechar del ciudadano al que se idenshytifica o cachea o las sospechas son iloacutegicas irracionales o arbitrarias

La existencia de una sospecha racional y fundada es por tanto el elemento esencial que determina si la intervencioacuten de las Fuerzas de Seshyguridad procediendo a la identificacioacuten y cacheo de unos ciudadanos es correcta de manera que no parece que una intervencioacuten de esta natushyraleza pueda justificarse por el hecho de que se celebre una fiesta en una poblacioacuten a la que se preveacute que asista un gran nuacutemero de personas rashyzoacuten por la que se ha desplegado un dispositivo de seguridad ciudadana y prevencioacuten de la delincuencia

Los miembros de lo Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen el derecho y la obligacioacuten de defender la seguridad y el orden persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que estas no sean iloacutegicas irracionales o arbitrarias pero al mismo tiempo seguacuten sentildeala el Tribunal Supremo en su sentencia nordm 5091994 de 11 de marzo el reshyquisito miacutenimo que legitima cualquier actuacioacuten policial contra un ciushydadano son las sospechas fundadas pues la obligacioacuten de averiguar los delitos puacuteblicos que se cometieren no significa que el orden juriacutedico aushytoriza los procedimientos policiales inclusive cuando no existen razones para sospechar de un ciudadano

En relacioacuten con la intervencioacuten de los agentes de la Guardia Civil del Puesto de () que es objeto de nuestra atencioacuten hay que sentildealar que ni el acta de denuncia ni el informe de ratificacioacuten de los agentes acshytuantes ni los informes que nos ha remitido ese centro directivo menshycionan que hubiese concurrido alguacuten tipo de sospecha en relacioacuten con los ciudadanos que fueron objeto de la intervencioacuten policial

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conveshyniente recomendar a V I laquoQue valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 201 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana no se proceda a la identificacioacuten y cacheo de los ciudadanos cuando no exista razoacuten alguna para sospechar de los mismos y en el caso de que existan sospechas fundadas que amparen la praacutectica de dichas diligencias que se hagan constar en los correspondientes inshyformes y denuncias las razones que justifiquen la intervencioacuten policialraquo



479



Recomendacioacuten 1232002 de 2 de diciembre sobre mejora del reacutegimen sancionador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y medidas concretas para evitar la comisioacuten de delishytos en los centros de detencioacuten


Se ha recibido la copia del expediente disciplinario nuacutemero 4691995 que le habiacuteamos solicitado para poder valorar adecuadamente la resolucioacuten adoptada en dicho expediente el 11 de septiembre de 2001 en la que se acordaba el archivo de las actuaciones sin declaracioacuten de responsabilidad disciplinaria de tres funcionarios del Cuerpo Nacional de Policiacutea adscritos a la Jefatura Superior de Policiacutea del Paiacutes Vasco

En dicha resolucioacuten se sentildeala que no resulta probado en el expeshydiente que dos de los implicados don () y don () sean autores de la infraccioacuten muy grave que les imputa la instruccioacuten de laquofalta de colaboshyracioacuten manifiesta con los demaacutes miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridadraquo [artiacuteculo 273k) de la Ley Orgaacutenica 21986] pues las conshyductas que la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Vizcaya exshyplicita en su sentencia de 10 de junio de 1998 y recoge la Sala del mismo orden del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 1999 tashyles como las presuntas comisioacuten por omisioacuten el encubrimiento o la omishysioacuten del deber de persecucioacuten de determinados delitos no suponen una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado que exige el precepto citado

Asimismo se manifiesta que a la vista de la declaracioacuten de hechos probados de las referidas sentencias y de la actividad probatoria desashyrrollada en el expediente disciplinario no se aprecia la existencia de conductas constitutivas de infraccioacuten disciplinaria que puedan ser imshyputadas a los expedientados como exige el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacuteshynica 21986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por lo que no cabe deshy

481



ducir responsabilidad disciplinaria del contenido de las citadas resolushyciones

En relacioacuten con el contenido de dicho informe procede recordar que en la sentencia de 10 de junio de 1998 de la Audiencia Provincial de Vizshycaya se declara probado que dontildea () fue violada por un miembro del Cuerpo Nacional de Policiacutea vestido de uniforme mientras permaneciacutea detenida en los calabozos de la Jefatura Superior de Policiacutea de () que a la hora en que sucedieron los hechos estaban encargados de la guardia de calabozos don () y don () y que el lugar en el que dicha guardia se desarrollaba impediacutea que ninguna persona pudiera pasar a calabozos sin que ellos lo vieran

Estos hechos llevan a la Audiencia Provincial de Vizcaya y al Trishybunal Supremo al convencimiento de que los acusados saben quieacuten enshytroacute en los calabozos durante su servicio de guardia y por tanto intershypretan su negativa a desvelar su identidad como una ocultacioacuten de datos para encubrir y proteger al violador

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Aushydiencia Provincial se sentildeala que si bien no se acredita que los acusados como coacutemplices cooperaran de alguna manera al hecho ni siquiera que supieran que se iba a cometer se estaba cometiendo o se habiacutea cometishydo han tenido que saber quieacuten entroacute a la hora en que ellos estaban de servicio pero no lo han manifestado protegiendo al verdadero violador al no denunciarle

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nuacutemero 6621999 que resuelve el recurso de casacioacuten interpuesto contra la senshytencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya manifiesta que los coacusashydos han sido absueltos porque no se ha podido concretar que cooperaran de alguna manera al hecho ni que supieran siquiera que se iba a comeshyter se estaba realizando o se acababa de ejecutar aunque maacutes tarde han tenido necesariamente que conocer y saber con claridad meridiana que el que entroacute a la hora en que ambos estaban de servicio es quien consumoacute la violacioacuten en la indefensa mujer pero no lo han denunciado

Por uacuteltimo el considerando quinto de la mencionada sentencia seshyntildeala lo siguiente

laquoFuera de la mera adecuacioacuten de esta resolucioacuten al recurso de casashycioacuten interpuesto este Tribunal ha apreciado en la Sala de instancia el justificado reproche a testigos que han mentido y ocultado su conocishymiento de datos concretos de la causa al oacutergano jurisdiccional encargashydo de su conocimiento y resolucioacuten le anima a que se dirija a los oacutergashynos superiores del Cuerpo Nacional de Policiacutea para que investiguen en

482



el campo puramente administrativo funcionarial y disciplinario tales conductas dando cuenta de tales hechos para evitar que en un Estado democraacutetico de Derecho unos funcionarios policiales que por mor de trasnochadas ideas corporativas o falso compantildeerismo encubran un grashyviacutesimo delito de violacioacuten acreditado y constatado permanezcan en tal cometido y funciones que exigen la proteccioacuten de todas las personas exshytranjeros inclusive y a no ocultar a la justicia cuanto conozcanraquo

En relacioacuten con el contenido de las citadas resoluciones judiciales hay que considerar en primer lugar que seguacuten lo previsto expresamenshyte en el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad vincularaacute a la Administracioacuten la declarashycioacuten de hechos probados del procedimiento penal que se hubiese seguido sobre los mismos hechos que han dado lugar a la incoacioacuten de un procedimiento disciplinario

Por tanto no cabe cuestionar que la violacioacuten existioacute que fue perpeshytrada por un miembro del Cuerpo Nacional de Policiacutea vestido de uniforshyme en los calabozos de la Jefatura Superior de Policiacutea de () que a la hora en que sucedieron los hechos estaban encargados de la guardia de calabozos don () y don () y que el lugar en que dicha guardia se deshysarrollaba impediacutea que ninguna persona pudiera pasar a calabozos sin que ellos lo vieran

Admitidos los hechos declarados probados la cuestioacuten se centra en determinar si ha existido una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado prevista en el artiacuteculo 273k) de la citada Ley Orgaacutenica 21986 La negativa de los policiacuteas enshycargados de la guardia de los calabozos a desvelar la identidad del sushypuesto violador es decir de la persona que en el diacutea y hora en que se proshydujo la violacioacuten entroacute en las dependencias cuya custodia teniacutean encomendada se produce no soacutelo en el procedimiento penal sino tamshybieacuten en el disciplinario por lo que no parece que pueda dudarse de la existencia de una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que por otra parte considerando la naturaleza de los hechos cuya autoriacutea se encubre afecta gravemente a la imagen de la Policiacutea

Sorprendentemente la resolucioacuten de ese centro directivo de 11 de septiembre de 2001 considera que la conducta descrita no soacutelo no suposhyne una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sino que no cabe apreciar la existencia de ninshyguna conducta constitutiva de infraccioacuten disciplinaria que pueda ser imshyputada a los expedientados por lo que no cabe deducir responsabilidad disciplinaria del contenido de las citadas resoluciones

483



En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten considera que la impushynidad en viacutea disciplinaria de la conducta de los funcionarios policiales enshycargados de la custodia de los calabozos a pesar de estar acreditada la gravedad de la misma plantea serias dudas sobre la eficacia del reacutegimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policiacutea

Por otra parte teniendo en cuenta que constituye uno de los princishypios baacutesicos de actuacioacuten de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esshytado velar por la vida e integridad de las personas a quienes detuvieren o que se encuentran bajo su custodia deberiacutea estudiarse la adopcioacuten de medidas eficaces como la instalacioacuten de videocaacutemaras u otras similares que garanticen el control del acceso a los calabozos para evitar que queshyden impunes conductas como las que han sido objeto de nuestra atenshycioacuten

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente formular a V I las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas oportunas dirigidas a garantizar un control efectivo del acceso a los calabozos de las dependencias polishyciales de manera que no resulte posible el acceso a los mismos de pershysonas no identificadas y en consecuencia no pueda quedar impune la coshymisioacuten de un delito contra la libertad sexual o la integridad fiacutesica y moral de los ciudadanos detenidos en las dependencias policiales

2 Que se adopten las medidas oportunas entre las que deberiacutea inshycluirse la reforma del reacutegimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Poshyliciacutea para que no puedan quedar impunes ni la conducta de un funcionashyrio policial que tras haberse cometido un delito por un compantildeero de cuerpo oculta los datos de que dispone sobre dicho acto delictivo al oacutershygano jurisdiccional encargado de su conocimiento o al instructor del coshyrrespondiente expediente disciplinario ni el grave incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios policiales encargados de custodiar a las personas que se encuentran detenidas bajo su responsabilidad esshypecialmente cuando dicho incumplimiento hace posible que se cometa un graviacutesimo delito contra dichas personasraquo



484


Recomendacioacuten 1242002 de 2 de diciembre sobre concorshydancia de los documentos de expediente con las anotaciones inshyformaacuteticas


Agradecemos su atento escrito (referencia MAab) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En dicho escrito se sentildeala que laquoel erroacuteneo coacutemputo del plazo de prishyvacioacuten del derecho a conducir sin duda se produjo por la disociacioacuten que a veces se da entre los propios documentos que obran en un expediente y las actuaciones y anotaciones informaacuteticasraquo

Asimismo se manifiesta que pese al erroacuteneo coacutemputo del plazo la anotacioacuten que se realiza en el Registro de Conductores e Infractores seshyntildeala una sancioacuten de suspensioacuten del permiso de conduccioacuten por un plazo de tres meses no de tres meses y catorce diacuteas como ha interpretado el interesado lo que a su juicio y dado que en ninguacuten momento se produjo la ocupacioacuten material de la autorizacioacuten para conducir minimiza el hiposhyteacutetico perjuicio

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en nuestro escrito de 1 de abril de 2002 se sentildealaba que el interesado meshydiante escrito de 15 de noviembre de 2000 puso en conocimiento de la citada jefatura que ya habiacutea cumplido un total de catorce diacuteas de la sanshycioacuten impuesta y que posteriormente el 29 de noviembre de 2001 recibioacute por correo certificado una nueva comunicacioacuten en la que se sentildealaba que quedaba inhabilitado para conducir por espacio de tres meses por lo que se puso en comunicacioacuten telefoacutenica con la Jefatura Provincial de Traacutefico de Segovia planteando que ya habiacutea cumplido catorce diacuteas de la sancioacuten impuesta

485



De lo manifestado por ese centro directivo se desprende que cuanshydo el interesado comunicoacute a la Jefatura Provincial de Traacutefico de Segovia que ya habiacutea cumplido catorce diacuteas de la sancioacuten impuesta no se proceshydioacute a realizar las oportunas comprobaciones en los documentos obrantes en el expediente sino que los funcionarios de la citada jefatura se limishytaron a realizar una consulta a traveacutes de la aplicacioacuten informaacutetica y como las anotaciones recogidas en la correspondiente base de datos no reflejaban fielmente el contenido del expediente sancionador no se coshyrrigioacute la comunicacioacuten de 29 de noviembre de 2001 que fijaba erroacuteneashymente el fin del plazo de cumplimiento de la sancioacuten

Por tanto como resulta evidente que para el cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia en el desarrollo de la actividad admishynistrativa es imprescindible el uso de medios informaacuteticos deben adopshytarse cuantas medidas sean necesarias para que las anotaciones inforshymaacuteticas de un expediente administrativo reproduzcan con exactitud el contenido esencial de los documentos que obran en el expediente ya que la discordancia entre los datos recogidos en ambos soportes supone una quiebra del principio de seguridad juriacutedica y puede causar como ha ocushyrrido en el expediente sancionador que nos ocupa una lesioacuten de los deshyrechos de los administrados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para garantizar que las anotaciones informaacuteticas se ajusten al contenido de los documentos que obren en los expedientes especialmente cuando se trata de procedimientos sancionadores en los que la discordancia de las anotaciones informaacuteticas puede suponer una agravacioacuten de las sancioshynes impuestasraquo



486


Recomendacioacuten 1252002 de 2 de diciembre para que se esshytudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmente establecido para el ejercicio del derecho de retracto legal


Un ciudadano se ha dirigido al Defensor del Pueblo planteando las dificultades que entrantildea el ejercicio efectivo del derecho al retracto leshygal establecido en el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil hasta el punto de que le ha sido imposible ejercitarlo en un caso concreto que le afecta

Merece la pena reproducir aquiacute el siguiente paacuterrafo de su exposishycioacuten laquoPuede imaginarse lo que es para un ciudadano normal y corrienshyte alejado del mundo legislativo yo judicial obtener en un plazo de nueshyve diacuteas naturales conocimiento fehaciente aval bancario (vaacutelido desde hace muy pocos antildeos y con los traacutemites y dilaciones que ocasiona cualshyquier operacioacuten de garantiacutea bancaria) o una cantidad en metaacutelico norshymalmente bastante elevada consignarla anticipadamente en el juzgado sin nuacutemero de procedimiento y que actualmente es imposible sin conoshycer dicho nuacutemero pues la entidad bancaria lo exige si es en metaacutelico (al contrario de lo que la disposicioacuten legal correspondiente que parece dice que hay que consignar antes de presentar) emprender un procedimienshyto de retracto legal sin detallar lo que es el encontrar acertando asisshytencia letrada de la que lamentablemente soacutelo se conoce su ldquocalidad o relacioacuten costeresultadordquo despueacutes cuando ya no suele haber remedio la exigencia de procurador al que hay que hacer poder notarial etc Todo repito en nueve diacuteas naturalesraquo

Y concluye en teacuterminos claros y precisos laquoEs idea extendida que el conduentildeo deba ser informado y pueda optar al tanteo y retracto en un

487



plazo humanoraquo Esto es lo que laquono estableceraquo el artiacuteculo 1524 del Coacutedishygo Civil en su redaccioacuten actual y por lo que el ciudadano que manifiesshyta su esperanza en una posible modificacioacuten legislativa no tanto para soshylucionar el caso que le afecta pues la ley vigente se ha cumplido correctamente sino laquopro futuroraquo solicita la intervencioacuten del Defensor del Pueblo

El artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil tiene la siguiente redaccioacuten laquoNo podraacute ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve diacuteas contados desde la inscripcioacuten en el Registro y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la ventaraquo

Este artiacuteculo del Coacutedigo Civil establece para los supuestos en que un copropietario enajene su propiedad un derecho de retracto del otro copropietario Si la compraventa hubiera sido inscrita en el Registro el comunero retrayente debe ejercitar su derecho de retracto en un plazo de nueve diacuteas contados desde que la inscripcioacuten registral hubiera tenido lugar Se trata de un plazo de caducidad sustantivo no procesal para el ejercicio de un derecho preferente a adquirir la propiedad en determishynados supuestos

El Tribunal Constitucional en sentencia nordm 541994 de 24 de febreshyro que resolviacutea una cuestioacuten de inconstitucionalidad sobre el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil planteada por la Audiencia Provincial de Vallado-lid establecioacute que el derecho de retracto del artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Cishyvil en su regulacioacuten actual es conforme a la Constitucioacuten laquoEste derecho mdashdijo entonces el Tribunal Constitucionalmdash es de creacioacuten legal y el leshygislador puede regularlo con la amplitud o restriccioacuten que considera maacutes apropiada a la efectividad de los intereses en atencioacuten a los cuales los crea dentro claro estaacute de los liacutemites que establece la Constitucioacutenraquo (FJ 2) No vulnera el derecho fundamental a la igualdad que existan diversos retractos legales especiales como los arrendaticios urbanos y ruacutesticos y el de coherederos con requisitos y plazos diferentes de ejercicio pues como dijo el alto tribunal laquo estas especialidades estaacuten sobradamente justificadas por las circunstancias que en ellas concurren Asiacute por lo que se refiere al retracto ejercitable por el arrendatario de viviendas urbashynas la especialidad tiene su justificacioacuten en la alta relevancia del bien obshyjeto del retracto que goza incluso de especiacutefica tutela constitucional en el artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola Parecida justificacioacuten concushyrre en el caso del arrendatario ruacutestico y en los supuestos de los cohereshyderos es claro que el tronco comuacuten de los bienes y la relacioacuten hereditaria justifican un tratamiento especial Ni el plazo establecido en el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil ni el momento legalmente previsto para iniciar su coacutemputo constituyen por ello discriminacioacuten algunaraquo (FJ 3)

488



Concluye el Tribunal Constitucional diciendo que laquoel legislador ha establecido un reacutegimen que al margen de cualquier juicio de oportunishydad no puede ser tachado de inconstitucional puesto que se desenvuelshyve dentro del marco de libertad que el legislador tiene para crear y reshygular el derecho de retracto sin que los inconvenientes o incluso la peacuterdida de efectividad del derecho que pueda producirse en algunos sushypuestos conlleven vulneracioacuten de ninguno de los preceptos constitucioshynales invocados ni por ello elevarse a causa determinante de la in-constitucionalidad de la norma legal cuestionadaraquo (FJ 3)

Partiendo pues de la plena conformidad a la Constitucioacuten del preshycepto de referencia es en el marco del laquojuicio de oportunidadraquo y de laquolos inconvenientes o incluso la peacuterdida de efectividad del derecho que pueshyda producirse en algunos supuestosraquo que apunta el propio Tribunal Constitucional en el que se inserta la queja de que trae causa esta reshycomendacioacuten

El derecho de retracto constituye sin duda una limitacioacuten de la lishybertad en la compraventa de bienes Con origen muy antiguo obedece en sus raiacuteces histoacutericas a la voluntad de favorecer la indivisibilidad de grandes propiedades en un contexto fundamentalmente agriacutecola Pero como tantos otros derechos civiles pensados en su origen para unos poshycos en la sociedad democraacutetica del siglo XXI puede ser ejercitado por todos los ciudadanos que teniendo la condicioacuten de propietarios de cualshyquier bien junto a otra u otras personas de forma mancomunada tienen derecho a adquirir la totalidad del bien antes que mantenerse la indivishysioacuten de la cosa mediante la entrada de un tercero en la mancomunidad o bien una parte mayor del bien

Es razonable pues que establecieacutendose las menores limitaciones posibles a la libertad de transaccioacuten que es un bien juriacutedico inestimable y a la seguridad juriacutedica principio constitucional (artiacuteculo 93) que aboshynariacutea no revocar compraventas despueacutes de consumadas por el ejercicio de derechos de terceros el derecho de retracto no quede vaciacuteo de conshytenido en efecto no debe ser exigible a un ciudadano corriente la conshysulta semanal o diaria al Registro para compulsar si se ha producido una compraventa sobre un bien determinado del que es conduentildeo y posteshyriormente la realizacioacuten de complicados traacutemites en el plazo de 9 diacuteas naturales que en la peor hipoacutetesis para los intereses de dicho ciudadashyno (inscripcioacuten registral en viernes) quedariacutean convertidos en 5 diacuteas haacuteshybiles

En fin no estaacute de maacutes recordar que el legislador al elaborar la reshylativamente reciente Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 291994 de 24 de noviembre) ha establecido un plazo de 30 diacuteas para que el arrenshy

489



datario pueda ejercitar si lo estima oportuno el derecho de retracto a su favor El derecho de retracto dice el artiacuteculo 253 de dicha ley cashyducaraacute a los treinta diacuteas naturales contados desde el siguiente a la noshytificacioacuten que en forma fehaciente deberaacute hacer el adquirente al arrenshydatario de las condiciones esenciales en que se efectuoacute la compraventa mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere forshymalizada

En su virtud esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo y considerando que el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil en su redaccioacuten actual puede proshyvocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacutecushylo 1524 del Coacutedigo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmente establecido para el ejercicio del derecho de retracto legalraquo



490


Recomendacioacuten 1262002 de 2 diciembre sobre falta de reshysolucioacuten expresa de expedientes de responsabilidad patrimoshynial


Son de referencia los escritos de V E de fechas 9 y 11 de octubre de 2002 remitiendo informacioacuten relativa a las quejas presentadas ante esta Institucioacuten por dontildea () don () y dontildea () registradas con los nuacuteshymeros de expediente arriba resentildeados

A la vista del contenido de sus referidos informes esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a V E las siguientes consideraciones como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye la presente coshymunicacioacuten

Primera El objeto de las quejas de referencia versaba sobre la demora en la resolucioacuten de sendos expedientes de responsabilidad pashytrimonial tramitados por el Insalud que se encontraban sin concluir cuando se produjo la transferencia de las funciones de dicho Instituto a esa Comunidad autoacutenoma mediante el Real Decreto 14792001 de 27 de diciembre

Segunda Con estos antecedentes se solicitoacute de esa Consejeriacutea la remisioacuten de un informe sobre las previsiones existentes en relacioacuten con la finalizacioacuten de los expedientes en cuestioacuten cuya resolucioacuten le corresshyponderiacutea al Instituto Madrilentildeo de la Salud en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 20 de la Ley 121983 de 14 de octubre del Proceso Autonoacuteshymico y el Real Decreto de transferencias antes mencionado

Tercera En dos de los informes recibidos se nos anuncia que en el proceso de traspaso ni siquiera se llegaron a retirar y no se incluyeron en las correspondientes actas de recepcioacuten y entrega aquellos expeshydientes que como los que aquiacute se trata aun cuando estaban pendientes

491



de resolucioacuten expresa habiacutea vencido el plazo maacuteximo para que eacutesta fueshyra dictada y por tanto debiacutea entenderse desestimada la solicitud del inshyteresado al tener expedita la viacutea para la interposicioacuten de los recursos procedentes

Con arreglo a lo anterior se estariacutea manteniendo la tesis de que se tratariacutea de procedimientos caducados por la inactividad de los interesashydos al no haber hecho uso de las posibilidades que las normas de aplicashycioacuten establecen para recurrir en los supuestos de inactividad de la Adshyministracioacuten

Cuarta Con posterioridad a los traacutemites efectuados ante esa Conshysejeriacutea se ha recibido tambieacuten escrito de queja de dontildea () a quien se ha asignado el nuacutemero de expediente Q0216754 quien con fecha 18 de octubre de 1999 inicioacute ante el Insalud un expediente de responsabilidad patrimonial (expte 99543) hasta la fecha no resuelto a raiacutez del fallecishymiento de su marido don () expediente eacuteste que seguacuten todos los indishycios debe encontrarse en el grupo de los que no fueron retirados por esa Consejeriacutea en el procedimiento de traspaso y que no van a ser por tanshyto objeto de resolucioacuten expresa

Quinta La posicioacuten mantenida por esa Consejeriacutea incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los precepshytos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inactishyvidad de la Administracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entender la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuada por la LRJ-PAC antes y despueacutes de la modificacioacuten operada por la Ley 41999 aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un precepto que imshypone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver expresamente

Sexta No puede por tanto admitirse una tesis como la mantenishyda en sus informes de referencia que hace derivar unas consecuencias del silencio administrativo que no se corresponden en absoluto con la postura mantenida por el Tribunal Supremo seguacuten una reiterada docshytrina que seriacutea ocioso citar conforme a la cual el silencio administrativo es una simple ficcioacuten legal de efectos estrictamente procesales que opeshyra siempre a favor del administrado

En efecto conforme a una jurisprudencia muy consolidada el silenshycio negativo de la Administracioacuten mdashen este caso doble al no resolver el

492



expediente ni emitir la certificacioacuten de acto presuntomdash deja abierta la viacutea del recurso contencioso-administrativo en los plazos establecidos pero ello no excluye el mantenimiento del deber de la Administracioacuten de resolver que imponiacutean tanto el artiacuteculo 94 de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958 como los artiacuteculos 421ordm y 431ordm segundo paacuterrashyfo de la Ley 301992 (LRJ-PAC) y que se ha mantenido e incluso aclashyrado en la Ley 41999 de modificacioacuten de la LRJ-PAC (Ver por todas la STS sala de lo contencioso-administrativo seccioacuten 5ordf de 23 diciembre de 2000)

Seguacuten dicha doctrina no se produce propiamente un acto adminisshytrativo de sentido desestimatorio sino que estamos precisamente ante una ausencia de acto al que no es posible ligar ninguacuten efecto juriacutedico mashyterial al ser el silencio administrativo como ya se ha dicho una simple ficcioacuten a efectos estrictamente procesales limitados a abrir la viacutea del reshycurso en beneficio del particular recurrente a quien la Administracioacuten no responde expresamente a sus peticiones Esto es se trata de una mera posibilidad para el administrado que siempre puede utilizar la soshylucioacuten de esperar a una resolucioacuten expresa quedando abierta la posibilishydad de interponer los recursos procedentes

Seacuteptima Para finalizar debe recordarse que el Tribunal Supremo al poner en relacioacuten el silencio administrativo negativo y el derecho a la tutela judicial efectiva del artiacuteculo 241 CE ha afirmado siempre que la Administracioacuten tiene en todo caso el deber de resolver expresamente y que el acto dictado tardiacuteamente no puede estar exento de revisioacuten jushyrisdiccional

Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la Ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 17 2ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo esta Institucioacuten al amshy

493



paro de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica regulashydora se ve en la obligacioacuten de formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea se lleven a cabo las actuaciones procedenshytes para recabar todos aquellos expedientes que como los que han dado lugar a la tramitacioacuten de las presentes quejas se encontraran pendienshytes de resolver por parte del Insalud en la fecha de efectos de la transshyferencia de funciones llevada a cabo mediante el Real Decreto 14792001 de 27 de diciembre y se proceda a reanudar su tramitacioacuten hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser notificada debidamente a los interesadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid

494


Recomendacioacuten 1272002 de 2 de diciembre sobre aparcashymiento de residentes



En el informe de referencia se participa que efectuar un control peshyrioacutedico de que los titulares del derecho de uso de plaza de estacionashymiento siguen reuniendo los requisitos por los que se les adjudicaron reshysulta difiacutecil en la praacutectica habida cuenta que en la actualidad existen maacutes de 80000 plazas

Esta Institucioacuten considera que al menos por parte de ese Ayuntashymiento se deberiacutea efectuar un muestreo anual dependiendo el nuacutemero de controles a realizar de las disponibilidades de personal y presupuesshytarias pues es evidente la escasez de este tipo de plazas de aparcashymiento en la capital y el elevado nuacutemero de usuarios que las demandan

Por ello parece necesario asegurarse de que aquellas plazas que fueron adjudicadas en su diacutea son utilizadas por sus propietarios sin que existan fraudes al respecto

Por todo lo anterior esta Institucioacuten reitera el contenido de la recoshymendacioacuten formulada33 si bien en el sentido de que los controles debido a la imposibilidad material de hacerlos en gran nuacutemero al menos se efectuacuteen a traveacutes de muestreos




495



Recomendacioacuten 1282002 de 3 de diciembre sobre modificashycioacuten de la normativa reglamentaria baacutesica de ordenacioacuten de la formacioacuten profesional especiacutefica para que en la misma se conshytemple la posibilidad de conceder matriacutecula de honor a los alumnos que cursan dichas ensentildeanzas


Es de referencia la queja que figura inscrita en el registro del Deshyfensor del Pueblo a nombre de dontildea () con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con la misma se ha recibido un escrito de la Direccioacuten General de Educacioacuten Formacioacuten Profesional e Innovacioacuten Educativa de ese departamento con el que se aporta el informe solicitado sobre la citada queja cuya promovente cuestionaba el hecho de que la actual normativa sobre ordenacioacuten de la formacioacuten profesional no contemple la posibilidad de conceder matriacutecula de honor a alumnos que hubieran obshytenido un resultado sobresaliente en los referidos estudios

En el informe mencionado se describen los distintos aspectos de la actual configuracioacuten de los estudios de la formacioacuten profesional especiacutefishyca en la Ley Orgaacutenica 11990 de 3 de octubre de Ordenacioacuten General del Sistema Educativo (LOGSE) que han servido de base a la definicioacuten del sistema de calificaciones de los referidos estudios entre las que no se encuentra la mencioacuten de matriacutecula de honor

El mismo informe se refiere a la creacioacuten de los premios nacionales y extraordinarios de formacioacuten profesional y en relacioacuten con la cuestioacuten que planteaba esta Institucioacuten al iniciar la presente tramitacioacuten mdashdirishygida a conocer el punto en que se encuentra la elaboracioacuten o en su caso la tramitacioacuten de la norma reglamentaria baacutesica que seguacuten se habiacutea mashynifestado con anterioridad al Defensor del Pueblo tiene intencioacuten de aprobar ese departamento para extender a los estudios de formacioacuten

497



profesional la posibilidad de obtener la citada mencioacuten acadeacutemicamdash se sentildeala que seraacute en la fase de desarrollo reglamentario de la recienteshymente aprobada Ley Orgaacutenica 52002 de 19 de junio de las Cualificashyciones y de la Formacioacuten Profesional en la que se plantearaacute la proceshydencia de incluir la repetida mencioacuten honoriacutefica laquodesde la oacuteptica de la formacioacuten y de la calificacioacuten profesional y no soacutelo desde una perspectishyva acadeacutemicaraquo

Esta Institucioacuten coincide plenamente con la descripcioacuten que de los estudios de la formacioacuten profesional especiacutefica se contiene en el informe aportado y con su comprensioacuten como prioritariamente conducentes a la praacutectica profesional que sin duda se desprende de la regulacioacuten legal y reglamentaria de las citadas ensentildeanzas y debe expresar al propio tiempo que considera muy positivamente el establecimiento de los preshymios nacionales que se mencionan en el informe remitido

Sin embargo dichos premios no pueden considerarse a juicio del Defensor del Pueblo maacutes que como la iniciacioacuten de una liacutenea en la que deberiacutea profundizarse tendente a la dignificacioacuten y a la insercioacuten de los estudios de formacioacuten profesional dentro del sistema educativo con el mismo nivel de consideracioacuten que los estudios de bachillerato o univershysitarios

No cabe en efecto olvidar que la LOGSE se ha dirigido a la elimishynacioacuten de todos los datos normativos de los que en la anterior ordenashycioacuten educativa se desprendiacutea el caraacutecter de la formacioacuten profesional como viacutea acadeacutemica secundaria La aplicacioacuten de la mencioacuten honoriacutefica ya referida a los estudios de formacioacuten profesional seriacutea profundamente coherente con el objetivo mencionado en la medida en que apoyariacutea la percepcioacuten social de estos estudios como realmente equiparables desde el punto de vista de su consideracioacuten o relevancia educativa con los otros estudios en los que ya estaacute establecida

De otra parte tampoco es posible hacer abstraccioacuten del hecho de que la propia LOGSE no obstante la concepcioacuten en la misma de estos estudios como de caraacutecter final es decir como inmediatamente dirigidos a la praacutectica profesional y no a la prosecucioacuten de estudios sucesivos conshytempla la posibilidad de que los alumnos procedentes de la formacioacuten profesional de grado superior accedan a determinados estudios univershysitarios especialmente relacionados con los de formacioacuten profesional que hayan realizado previamente

Tambieacuten teniendo en cuenta este uacuteltimo dato y en la misma liacutenea de eliminacioacuten de cualquier factor que remita a la consideracioacuten secundaria de estos estudios propia de la ordenacioacuten acadeacutemica anterior seriacutea muy

498



conveniente a juicio de esta Institucioacuten extender a la formacioacuten profeshysional menciones especiales como la de matriacutecula de honor establecidas para otras ensentildeanzas conducentes a los estudios universitarios a las que tradicionalmente se vienen vinculando el beneficio de la exencioacuten de los precios de ensentildeanza en el primer curso de estos uacuteltimos estudios

Aunque obviamente el establecimiento de esta uacuteltima determinashycioacuten corresponde a las comunidades autoacutenomas tal y como se puntualishyza en el informe de la Direccioacuten General de Educacioacuten Formacioacuten Proshyfesional e Innovacioacuten Educativa emitido en el curso de la tramitacioacuten de una queja anterior (Q9820110) relativa al asunto ahora de nuevo planteashydo entiende esta Institucioacuten que la modificacioacuten de las normas baacutesicas sobre evaluacioacuten en la formacioacuten profesional y la inclusioacuten en las mismas de la posibilidad de otorgar a quienes los cursen la mencioacuten honoriacutefica de matriacutecula de honor en las mismas circunstancias y teacuterminos estableshycidos actualmente para el bachillerato dejariacutea abierta la posibilidad de que aqueacutellas en el uso de las facultades que tiene atribuidas para la deshyterminacioacuten de las tasas acadeacutemicas dentro de los liacutemites establecidos por el Consejo de Universidades extendieran a los alumnos que acredishytasen matriacutecula de honor en sus estudios previos de formacioacuten profesioshynal el reacutegimen de exenciones del que ahora soacutelo pueden beneficiarse los alumnos de bachillerato

Por uacuteltimo entiende esta Institucioacuten que la adopcioacuten de esta uacuteltima opcioacuten por todas las comunidades autoacutenomas deberiacutea apoyarse desde ese departamento que por su parte deberiacutea adoptarla en relacioacuten con la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia (UNED) que actualshymente tiene encomendada y plantearse en el aacutembito de la Conferencia Sectorial de Educacioacuten con la finalidad de que en su seno se examinase y propusiese la adopcioacuten de iniciativas dirigidas al establecimiento de la citada nueva exencioacuten por las universidades ubicadas en sus respectivos aacutembitos territoriales

Por lo hasta aquiacute expuesto esta Institucioacuten al amparo de las previshysiones contenidas en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considera preciso formular a V E la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese departamento se actuacutee en la liacutenea que ha quedado apuntada a lo largo de este escrito y se adopten las iniciativas precisas para la modificacioacuten de la normativa reglamentaria vigente en los teacutershyminos precisos para que en la misma se contemple la posible concesioacuten a alumnos de Formacioacuten Profesional Especiacutefica de la mencioacuten de matriacuteshycula de honor en circunstancias y condiciones equiparables a las que vieshynen aplicaacutendose en las ensentildeanzas de bachillerato asiacute como para propishy

499



ciar que por las distintas comunidades autoacutenomas al establecer las tashysas acadeacutemicas universitarias se extienda a dichos alumnos la exencioacuten de las mismas en el primer curso de estudios universitarios de la que actualmente se benefician los alumnos de bachilleratoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Educashycioacuten y Universidades

500


Recomendacioacuten 1292002 de 3 de diciembre sobre comisioacuten de servicios


Agradecemos su escrito (sref nordm 002369) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado en el que nos remite copia del correo electroacutenico nuacutemeshyro 1922 por el que se convocaron vacantes en comisioacuten de servicios con caraacutecter voluntario y sin derecho a dietas

En relacioacuten con el asunto que nos ocupa ese centro directivo puso de manifiesto en el anterior informe remitido a esta Institucioacuten que es habitual que una parte importante de las personas que ingresan en el Cuerpo Nacional de Policiacutea quieran trasladarse a sus lugares de preshyferencia por motivos en muchas ocasiones similares al del interesado y el principio de igualdad exige que para ello deba estarse a lo dispuesto en el citado Reglamento de Provisioacuten de Puestos de Trabajo y soacutelo en casos muy excepcionales teniendo en cuenta las necesidades de las disshytintas plantillas se utiliza la foacutermula de la comisioacuten de servicio para cushybrir necesidades temporales

A la vista de lo anterior se considera necesario insistir en las argushymentaciones expuestas ante esa Direccioacuten General por esta Institucioacuten en el sentido de que si la Administracioacuten tiene la necesidad y urgencia de cubrir determinada vacante en una provincia y conoce la existencia de personas que por razones personales y humanitarias desean trabashyjar en esa localidad siempre que el peticionario cumpliera los requisitos exigidos para el puesto que fuera a cubrirse en comisioacuten de servicios y el perfil del agente se adecuara al mismo se deberiacutean a juicio de esta Institucioacuten sintonizar y aunar ambas necesidades atendiendo al princishypio de equidad y asiacute sin incumplir la norma y atendiendo efectivamente

501



a las necesidades de la Administracioacuten cubrir la vacante con la necesishydad manifestada por el agente

En este orden de cosas y con las peculiaridades que supone el deshysarrollo de la funcioacuten policial se satisfariacutea una necesidad personal que sin duda repercutiriacutea favorablemente en la labor diaria a desempentildear en su puesto de trabajo

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en aquellos casos en que se convoquen vacantes en comisioacuten de servicio en las solicitudes que formulen los agentes se tengan en cuenshyta las situaciones familiares y humanitarias que afectan a los mismos de modo que con ello se pueda subsanar en la medida de lo posible los proshyblemas de quebranto de la unidad familiar que les puedan afectarraquo



502


Recomendacioacuten 1302002 de 3 de diciembre sobre valorashycioacuten del expediente acadeacutemico de los alumnos a efectos de la adshymisioacuten en centros sostenidos con fondos puacuteblicos para cursar ensentildeanzas obligatorias


Es de referencia su escrito de fecha 22 de agosto uacuteltimo (sref salishyda 6799 de 169) en el que se aporta el informe solicitado por el Defenshysor del Pueblo en relacioacuten con la queja formulada por las asociaciones de madres y padres de alumnos constituidas en los institutos de educacioacuten secundaria () () y en los colegios puacuteblicos () () y () de Leoacuten inscrita en el registro de esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

De cuanto se manifiesta en su citado escrito se desprende que esa Consejeriacutea considera acorde con la normativa legal y reglamentaria vishygente en materia de admisioacuten de alumnos la decisioacuten adoptada por el Consejo Escolar de determinado instituto de educacioacuten secundaria de la ciudad de Leoacuten al amparo del artiacuteculo 101f) del Real Decreto 3661997 de 14 de marzo de valorar como criterio complementario y a efectos de acceso a la educacioacuten secundaria obligatoria el expediente acadeacutemico de los alumnos otorgando mayor puntuacioacuten por dicho criteshyrio a los alumnos que acrediten mejores calificaciones acadeacutemicas

Esta Institucioacuten examinado cuanto se manifiesta en su repetido inshyforme considera preciso establecer las siguientes puntualizaciones soshybre cuya base se formularaacute la recomendacioacuten pertinente al teacutermino de este escrito

La Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Educacioacuten (LODE) al definir los criterios prioritarios de admisioacuten de alumnos abre la posibilidad de que a dichos efectos se tengan en cuenta otros criterios algunos de los cuales se contemplan expresamente en la

503



normativa reglamentaria sobre admisioacuten al tiempo que en la misma se deja a los oacuterganos de admisioacuten de los centros la facultad de valorar laquocualshyquier otra circunstancia libremente apreciada por el oacutergano competente del centro de acuerdo con criterios objetivos que deberaacuten ser hechos puacuteshyblicos por los centros con anterioridad al inicio del proceso de admisioacutenraquo

El precepto reglamentario faculta a los oacuterganos de admisioacuten para apreciar libremente otros criterios complementarios sin establecer preshycisiones respecto del tipo de circunstancias en concreto valorables por aplicacioacuten de la mencionada previsioacuten normativa si bien se precisa que deberaacuten establecerse atendiendo a criterios objetivos y se sentildeala que habraacuten de hacerse puacuteblicos antes del inicio del proceso de admisioacuten en que vayan a aplicarse

No obstante la falta de concrecioacuten indicada y el tenor literal del preshycepto transcrito esta Institucioacuten entiende que el mismo no habilita para la valoracioacuten de absolutamente cualquier circunstancia que los oacuterganos de admisioacuten decidan apreciar sino que resulta exigible que las circunsshytancias valorables guarden la debida coherencia con los principios y crishyterios que configuran la regulacioacuten del derecho a la educacioacuten y el sisteshyma educativo

Asiacute parece haberlo entendido la sala de lo contencioso-administratishyvo del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de septiembre de 1987 en la que al pronunciarse sobre la adecuacioacuten a la LODE de la previsioacuten reglamentaria mencionada se sentildeala expresamente que la nominacioacuten expresa en la citada Ley Orgaacutenica de los criterios prioritarios de admishysioacuten mdashrentas anuales de la unidad familiar proximidad del domicilio y existencia de hermanos matriculados en el centromdash laquono excluye la posishybilidad de que del conjunto del reacutegimen constitucional y legal que rige la ensentildeanza puacuteblica no puedan extraerse otras que tengan un valor tan primordial como el de los anteriormente enunciados y que por su natushyraleza objetiva y la justificacioacuten que tienen desde el punto de vista de una razonable ordenacioacuten del ejercicio del derecho a la educacioacuten consashygrado en el artiacuteculo 27 del texto constitucional pueden considerarse pleshynamente integradas en el mismo y sin afectar por otra parte al impeshyrativo igualatorio recogido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacutenraquo

En definitiva entiende el Tribunal Supremo en la citada sentencia a la que se remiten otras posteriores que los criterios que autorizan a valorar el citado precepto no pueden resultar ajenos a las prescripciones constitucionales y al marco legal que rigen la ensentildeanza puacuteblica han de justificarse desde el punto de vista de una adecuada ordenacioacuten del ejershycicio del derecho a la educacioacuten y no deben afectar por uacuteltimo al prinshycipio de igualdad recogido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

504



Esta Institucioacuten no soacutelo no puede advertir que de la regulacioacuten constitucional y legal que rige la ensentildeanza quepa extraer argumentos que autoricen a valorar el expediente o los resultados acadeacutemicos de los alumnos a efectos de admisioacuten en los centros docentes para cursar enshysentildeanzas obligatorias sino que entiende que de dicha regulacioacuten cabe deducir argumentos que en sentido contrario se oponen a juicio del Defensor del Pueblo a dicha valoracioacuten

En concreto la Ley de Ordenacioacuten General del Sistema Educativo al definir las situaciones ante las que procede la adopcioacuten de medidas de compensacioacuten educativa se refiere a factores socioeconoacutemicos como deshyterminantes de dificultades tanto en el acceso a la educacioacuten como en la obtencioacuten por los alumnos de los objetivos que tiene propuestos cada etapa o nivel educativo y en definitiva como condicionantes en buena medida de los resultados y calificaciones acadeacutemicas de los alumnos

No cabe por consiguiente calificar como una afirmacioacuten gratuita la que se conteniacutea en el escrito de tramitacioacuten de la queja en el sentido de que el rendimiento acadeacutemico y las calificaciones de los alumnos estaacuten a menudo vinculadas con el nivel socioeconoacutemico y cultural de sus familias y que por tanto el criterio cuestionado puede implicar una discriminashycioacuten en la medida en que tal apreciacioacuten se deduce de la regulacioacuten leshygal vigente en materia de compensacioacuten educativa y preside las normas reglamentarias que en su desarrollo contemplan la ordenacioacuten de las acciones dirigidas a la compensacioacuten de desigualdades en educacioacuten

No se trata evidentemente de establecer una correlacioacuten matemaacuteshytica entre el nivel de rentas o social de las familias de los alumnos y los resultados acadeacutemicos de estos uacuteltimos en los que sin duda inciden otros factores sino de sentar que los alumnos procedentes de familias con menores niveles de rentas presentan con mayor frecuencia peores resultados acadeacutemicos y calificaciones que los que pertenecen a unidashydes familiares con mayores ingresos

Establecido lo anterior no parece que concuerde con la actual regushylacioacuten de la ensentildeanza y en concreto con la filosofiacutea que preside la comshypensacioacuten de desigualdades ante la educacioacuten dirigida a remover los obstaacuteculos y dificultades que entre otras por razones socioeconoacutemicas afecten a los alumnos ante el hecho educativo el que los alumnos con peshyores calificaciones en sus estudios previos tengan mayores dificultades para obtener plaza en los centros solicitados A ello se antildeade el sin duda perverso efecto de concentrar en determinados centros a los alumnos con mejor rendimiento acadeacutemico y relegando a los demaacutes a otros censhytros donde loacutegicamente se ralentizaraacute auacuten maacutes la adquisicioacuten de conoshycimientos y el logro de los objetivos de cada nivel y etapa

505



Tampoco desde la propia loacutegica que preside la regulacioacuten en la LODE de los criterios prioritarios de admisioacuten de alumnos parece acepshytable el referido criterio complementario que a traveacutes de la atribucioacuten de mayor puntuacioacuten a circunstancias que pueden estar a menudo relashycionadas con el mayor nivel de rentas de los solicitantes viene en defishynitiva a menoscabar la repercusioacuten en los resultados de los procesos de admisioacuten del criterio baacutesico de rentas familiares que por el contrario puntuacutea a los alumnos de manera inversamente proporcional al nivel ecoshynoacutemico de sus familias

Por uacuteltimo y visto ya que la regulacioacuten vigente en materia educatishyva no proporciona justificacioacuten objetiva para el establecimiento del crishyterio complementario mencionado tampoco parece que desde un punto de vista meramente praacutectico sus resultados puedan contribuir ni a una ordenacioacuten razonable del proceso educativo ni a la efectividad del dereshycho a la libre eleccioacuten de centro En efecto si soacutelo aplican este criterio alshygunos centros se produciraacute el indeseable efecto ya mencionado de conshycentrar a los alumnos seguacuten sus resultados acadeacutemicos en estos centros y en los demaacutes agravando las dificultades de estos uacuteltimos y las de sus alumnos Por el contrario si el criterio se generaliza y lo aplican la totalishydad de los centros resultariacutea completamente inuacutetil y se estariacutea despershydiciando la oportunidad de usar otro criterio realmente vaacutelido y objetivo

De otra parte y en este aspecto parece conveniente reproducir los argumentos que se exponiacutean al iniciar la tramitacioacuten de la presente queshyja aun admitida como hipoacutetesis la adecuacioacuten a derecho del criterio comshyplementario a que se viene haciendo referencia no cabe ignorar para cuestionar dicho criterio desde el punto de vista de su oportunidad que dada la actual estructuracioacuten en ciclos bianuales de los estudios de edushycacioacuten primaria y las fechas en que se celebran los procesos de admisioacuten las uacuteltimas calificaciones que se pueden tener en cuenta a efectos de la aplicacioacuten del repetido criterio de admisioacuten para iniciar ensentildeanzas de educacioacuten secundaria son las correspondientes al final del segundo ciclo de educacioacuten primaria que tanto por la edad en la que se concluyen como por corresponder a ensentildeanzas terminadas dos cursos antes de la formulacioacuten de la solicitud de plaza no son indicativas de la situacioacuten acadeacutemica actual del alumno ni permiten prever si es lo que a traveacutes de la valoracioacuten del referido criterio complementario se pretende el futushyro rendimiento acadeacutemico de los alumnos

En base a las consideraciones que quedan expuestas y haciendo uso de las facultades que tiene atribuidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten conshysidera preciso dirigir a V E la siguiente recomendacioacuten

506



laquoQue se cursen instrucciones al instituto de educacioacuten secundaria a que hace referencia la presente queja para que en futuros procesos de admisioacuten de alumnos para cursar ensentildeanzas obligatorias los criterios complementarios que establezca su Consejo Escolar de acuerdo con las facultades que le atribuye el artiacuteculo 101 del Real Decreto 3661997 de 14 de marzo se ajusten a la regulacioacuten educativa vigente y para que en concreto no se valore en el concepto mencionado el expediente acadeacuteshymico de los alumnos por no adecuarse a la referida normativaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Junta de Castilla y Leoacuten

507



Recomendacioacuten 1312002 de 3 de diciembre sobre interpreshytacioacuten de previsiones de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Educacioacuten sobre incumplimiento de los conciertos educativos en supuestos de inadmisioacuten de un profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente


Es de referencia su escrito de fecha 16 de octubre uacuteltimo (sref sashylida 09438716602 de 2410) en el que aporta informe complementario solicitado por esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja cuyo nuacutemero de referencia se indica maacutes arriba

En su citada comunicacioacuten viene a mantenerse una interpretacioacuten del apartado 1f) en relacioacuten con el apartado 3 ambos del artiacuteculos 62 de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Edushycacioacuten cuya adecuacioacuten suscita a esta Institucioacuten distintas dudas que se exponen a continuacioacuten

En el primero de los aludidos preceptos [artiacuteculo 611f)] se mencioshyna como una de las conductas constitutivas de incumplimiento de los conciertos educativos por parte de los titulares de los centros la de laquoproceder a despidos del profesorado establecido cuando aqueacutellos hayan sido declarados improcedentes por sentencia de la jurisdiccioacuten comshypetenteraquo En el segundo (artiacuteculo 623) se establece que los incumplishymientos no graves mdashde acuerdo con el apartado 2 del mismo artiacuteculo toshydos aquellos definidos en el apartado 1 en los que no concurra aacutenimo de lucro intencionalidad evidente perturbacioacuten manifiesta del servicio de la ensentildeanza o que no se hayan producido de forma reiterada o reincishydentemdash daraacuten lugar a apercibimiento por parte de la Administracioacuten educativa competente al titular del centro precisaacutendose a continuacioacuten que si eacuteste no subsanase el incumplimiento la administracioacuten le apercishy

509



biraacute de nuevo y que de persistir en su actitud eacutesta se consideraraacute consshytitutiva de un incumplimiento grave

Pues bien en el informe remitido sobre la presente queja que hace referencia a un supuesto en el que el titular del centro decidioacute mantener el despido de una profesora que habiacutea sido declarado improcedente por la jurisdiccioacuten social se sostiene una interpretacioacuten seguacuten la cual el reshyferido incumplimiento calificado como menos grave al no concurrir seshyguacuten se entiende ninguna de las circunstancias definidas en el artiacuteculo 622 de la Ley Orgaacutenica Reguladora del Derecho a la Educacioacuten ya mencionado debe entenderse subsanado por el centro a raiacutez del apercishybimiento practicado por esa Consejeriacutea mediante Resolucioacuten de 25 de marzo de 2002 al haberse procedido por su titular al abono a la intereshysada de la indemnizacioacuten fijada en la sentencia correspondiente para el supuesto de que no se readmitiese a la profesora

A esta Institucioacuten como ya se ha apuntado le suscita graves dudas la adecuacioacuten juriacutedica de la mencionada interpretacioacuten que no se ajusta al tenor literal del artiacuteculo 621f) de la Ley Orgaacutenica del Derecho a la Educacioacuten ya mencionado ni a la interpretacioacuten que del mismo ha manshytenido el Tribunal Constitucional (sentencia 771985 de 27 de junio reshycaiacuteda sobre recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto contra el proyecto de ley orgaacutenica reguladora del derecho a la educacioacuten)

El referido precepto legal configura literalmente como causa de inshycumplimiento del concierto el hecho de que el titular de un centro conshycertado proceda a despidos de profesores que hubieran sido declarados improcedentes por la jurisdiccioacuten social Debe entenderse por consishyguiente atendiendo a la redaccioacuten literal del precepto que se incurre en dicho incumplimiento siempre que declarado improcedente un despido el titular del centro no ejercita la opcioacuten de readmisioacuten del trabajador y decide poner teacutermino a la relacioacuten laboral

El abono por el mismo titular de la indemnizacioacuten que se fija con cashyraacutecter alternativo para el supuesto de resolucioacuten de la relacioacuten laboral implica en efecto tal y como se sentildeala en su informe que implica el cumplimiento de la sentencia por el titular del centro pero no puede enshytenderse al propio tiempo como subsanacioacuten del incumplimiento del concierto definido en el repetido artiacuteculo 621f) que uacutenicamente se proshyduciriacutea a juicio de esta Institucioacuten en el supuesto de que se optara por la readmisioacuten del trabajador

Una interpretacioacuten como la que se mantiene en el informe aportado ademaacutes de resultar contraria a la diccioacuten literal del precepto significashyriacutea privar al mismo de toda efectividad en la medida en que si de acuershy

510



do con dicha interpretacioacuten puede entenderse subsanado el incumplishymiento tanto en el supuesto de readmisioacuten del profesor como en el de abono de la indemnizacioacuten sustitutoria la referida prescripcioacuten legal no vendriacutea a antildeadir ni a modificar en nada el reacutegimen general que se estashyblece para los supuestos correspondientes en la legislacioacuten laboral

Adicionalmente la interpretacioacuten mantenida no se ajusta a la realishyzada por el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada en la que ha declarado expresamente que la finalidad del precepto es la de laquogarantizar a los profesores una estabilidad fuera de las causas que hashycen procedente el despido en la legislacioacuten laboral mdasharticulandomdash () una excepcioacuten a la normativa sobre ejecucioacuten en caso de despido imshyprocedenteraquo (FJ 26 de la STC 771985 de 27 de junio ya mencionada)

En definitiva lo que a juicio del Tribunal Constitucional pretende la ley a traveacutes de la definicioacuten de la causa de incumplimiento mencionada es inclinar la voluntad del empresario titular de un centro docente conshycertado hacia la readmisioacuten de los profesores en aquellos casos en los que el despido hubiera sido calificado como improcedente por los tribushynales introduciendo una excepcioacuten a la legislacioacuten laboral general que laquoaparece justificada por cuanto tiende a evitar la arbitrariedad en el despido del profesorado que convertiriacutea en ilusoria la libertad de caacuteteshydra y que disminuiriacutea la garantiacutea de la efectividad del derecho a la edushycacioacuten de los alumnos ya que la ensentildeanza soacutelo puede impartirse acepshytablemente en condiciones de una auteacutentica estabilidadraquo

La interpretacioacuten que desde el punto de vista de la finalidad preshytendida por el precepto realiza el Tribunal Constitucional en la referida sentencia no autoriza a juicio de esta Institucioacuten a entender subsanashydo el incumplimiento del concierto que se define en el mismo en otro sushypuesto que no sea el de readmisioacuten del profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente y obligariacutea en consecuencia en cualquier otro supuesto a entender desatendido el apercibimiento que se contemshypla en el apartado 3 del mismo artiacuteculo al margen de que pudiera estishymarse cumplida la sentencia de la jurisdiccioacuten social si por el empleador que hubiera optado por la rescisioacuten del contrato laboral se hubiera aboshynado la indemnizacioacuten alternativa en los teacuterminos que se hubieran estashyblecido en aqueacutella

En conclusioacuten entiende esta Institucioacuten que en el supuesto planteshyado al no haberse procedido por el titular del centro a la readmisioacuten de la profesora una vez practicado el requerimiento ya mencionado proshycederiacutea de acuerdo con el artiacuteculo 623 de la Ley Orgaacutenica del Derecho a la Educacioacuten ya varias veces mencionado la praacutectica de un nuevo apercibimiento y en su caso y de no dar el mismo lugar a la readmisioacuten

511



de la profesora conducta que debe entenderse en principio constitutiva ya de un incumplimiento grave del concierto la iniciacioacuten de las actuashyciones previstas en el artiacuteculo 61 del mismo texto legal

Lo expuesto hasta aquiacute lleva a esta Institucioacuten al amparo de las previsiones contenidas en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo a sugerir a V E la modificacioacuten del criterio mantenido en relacioacuten con el despido de dontildea () por parte del centro privado concertado () y las consecuencias que de ello deben deshyrivarse de acuerdo con la normativa vigente en la materia y recomenshydar asimismo que en lo sucesivo en supuestos similares al aquiacute tratashydo se aplique por parte de esa Consejeriacutea el criterio propuesto para dicho asunto



512


Recomendacioacuten 1322002 de 3 de diciembre sobre la redacshy

cioacuten y aprobacioacuten de una normativa propia del Consell Insular de Ibiza y Formentera regulando la actividad publicitaria que lleva a cabo su Administracioacuten


Esta Institucioacuten agradece el detallado informe remitido por ese Consell Insular en relacioacuten con la queja planteada por don () actuanshydo en nombre y representacioacuten de la entidad () sobre supuesta discrishyminacioacuten padecida por dicho diario en la contratacioacuten de inserciones pushyblicitarias

Examinado con todo detenimiento el precitado informe y asimismo la abundante jurisprudencia relativa a la aplicacioacuten del principio constishytucional de igualdad en relacioacuten con la publicidad institucional y de otro caraacutecter contratada con medios de comunicacioacuten por las distintas admishynistraciones puacuteblicas esta Institucioacuten considera necesario efectuar alshyguna matizacioacuten sobre el alcance de algunas de las afirmaciones que se contienen en dicho informe

Parece fuera de toda duda mdashy en este sentido la jurisprudencia es constante y ademaacutes meridianamente claramdash que la publicidad institushycional que lleven a cabo las administraciones puacuteblicas debe someterse plenamente al principio constitucional de igualdad y en consecuencia distribuirse entre los distintos medios de comunicacioacuten del aacutembito teshyrritorial en el que se lleve a cabo la campantildea a fin de que todos ellos parshyticipen de los beneficios derivados de esta actividad puacuteblica

Cuando la publicidad efectuada por las distintas administraciones puacuteblicas no tiene caraacutecter institucional sino que es resultado de la actishyvidad cotidiana de las mismas (anuncios avisos convocatorias etc) se apunta en su informe la idea mdashextraiacuteda al parecer del tenor literal de

513



algunos pronunciamientos jurisprudencialesmdash de que rige para estos casos el principio de libertad de contratacioacuten y que por lo tanto la Adshyministracioacuten contratante no estariacutea sometida en estos supuestos a las lishymitaciones derivadas de la aplicacioacuten del principio constitucional de igualdad

A juicio de esta Institucioacuten tal idea no puede ser admitida sino muy matizadamente y soacutelo para expresar que a diferencia del reparto oblishygado entre los medios en adecuada proporcioacuten a las circunstancias de eacutestos y de la campantildea de que se trate que exige el principio de igualdad en lo que se refiere a la publicidad institucional las administraciones pueden elegir el medio o los medios en los que insertar la publicidad deshyrivada de su actividad cotidiana respetando siempre los principios de eficacia y servicio objetivo al intereacutes general que deben presidir en todo caso su toma de decisiones

Dicho de otro modo si la publicacioacuten de un determinado anuncio o una determinada convocatoria puede efectuarse en varios medios de coshymunicacioacuten de caracteriacutesticas similares y con un coste parejo la Admishynistracioacuten debe elegir aquel medio de comunicacioacuten que resulte maacutes idoacuteshyneo en razoacuten de la publicidad que haya de darse a ese concreto anuncio o convocatoria tomando en consideracioacuten los posibles destinatarios de eacutesta el aacutembito territorial en que se distribuya el medio o maacutes en geneshyral la accesibilidad que los ciudadanos tengan a tal medio de comunicashycioacuten De igual modo si una determinada actuacioacuten administrativa (el anuncio de exposicioacuten puacuteblica de un expediente) debe ser publicada por imperativo legal en los dos medios de mayor difusioacuten de un aacutembito teshyrritorial determinado la Administracioacuten no es en absoluto libre para elegir los medios de comunicacioacuten con los que contratar el anuncio entre los que se distribuyan en dicho aacutembito territorial sino que deberaacute hashycerlo precisamente con aquellos que se ajusten a la prescripcioacuten legal de liderar la difusioacuten en el mismo

La formacioacuten de la voluntad de las administraciones puacuteblicas nunca es libre y siempre debe someterse a los principios constitucionales y leshygales que rigen la actuacioacuten de eacutestas Incluso la actuacioacuten discrecional de las administraciones puacuteblicas incluye una serie de elementos reglashydos plenamente susceptibles de ser controlados por viacutea jurisdiccional en un sometimiento pleno a la ley y al Derecho que alcanza su mejor exshypresioacuten en el control de la esencia misma de los actos discrecionales a traveacutes de la interdiccioacuten de la desviacioacuten de poder

Esta Institucioacuten considera que la jurisprudencia del Supremo alegashyda por V E no podriacutea justificar la idea de que la contratacioacuten de publicishydad relativa a la actividad cotidiana de cualquier Administracioacuten puacuteblica

514



sea plenamente libre para eacutesta y exenta por tanto de cualquier control No podriacutea justificarse tal idea porque como ya se ha dicho no existe ninshyguacuten aacutembito de la actuacioacuten administrativa en el que se deacute esta circunsshytancia ya que toda ella absolutamente toda estaacute sometida a la ley y al Derecho (CE artiacuteculo 1031) y al control de los tribunales que supervishysan su sometimiento a la legalidad y a los fines que la justifican (CE arshytiacuteculo 1061) Y no podriacutea justificarse tampoco porque las sentencias alushydidas por V E no contienen una afirmacioacuten de ese caraacutecter (por maacutes que la diccioacuten literal de alguna de ellas pudiera inducir al error) sino que se limitan a diferenciar aquellos supuestos en los que la naturaleza institushycional de la publicidad exige su reparto entre los medios de acuerdo con el principio de igualdad sin que quede margen alguno de apreciacioacuten disshycrecional a favor de la administraciones puacuteblicas de aquellos otros en los que el caraacutecter no institucional de la publicidad determina que las admishynistraciones puacuteblicas en cada caso y seguacuten las circunstancias deban conshycretar cuaacuteles de entre los posibles son los medios de comunicacioacuten idoacuteshyneos para la insercioacuten publicitaria de que se trate

A juicio de esta Institucioacuten soacutelo una interpretacioacuten como la expreshysada permite conciliar la plena efectividad del derecho a la igualdad y el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las actuaciones admishynistrativas con la discrecionalidad de la que deben disponer las autorishydades puacuteblicas para el ejercicio de sus competencias en todos aquellos aacutembitos en los que no esteacute predeterminado por las normas el alcance concreto de su intervencioacuten

La relacioacuten entre los poderes puacuteblicos y los medios de comunicacioacuten no estaacuten exentas de tensiones derivadas de la trascendencia de eacutestos en la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica y la efectividad del derecho a la inforshymacioacuten Desde hace antildeos esta Institucioacuten viene manifestando su preoshycupacioacuten por este problema y ha dejado constancia de sus opiniones al respecto en varios de los informes anuales presentados ante la Cortes Generales En particular se ha hecho hincapieacute en la conveniencia de crear la figura de una laquoautoridad independienteraquo sin viacutenculos ni depenshydencia con el poder ejecutivo que controle la actividad de los medios de comunicacioacuten cuando eacutestos son de titularidad puacuteblica Asimismo se ha resaltado la conveniencia de revisar y actualizar toda la normativa en materia de medios de comunicacioacuten alguna auacuten preconstitucional para garantizar la eficaz proteccioacuten de los derechos constitucionales particushylarmente el derecho a la informacioacuten y la proteccioacuten de la juventud y la infancia

En lo que se refiere a las relaciones de las administraciones puacuteblishycas con los medios de comunicacioacuten a efectos de la contratacioacuten de pushy

515



blicidad viene siendo relativamente frecuente la aprobacioacuten de normas legales que regulan esta materia (asiacute por ejemplo Ley 182000 de Cashytaluntildea Ley 61996 de Extremadura etc) regulacioacuten que suele limitarshyse a la denominada publicidad institucional pero que en alguacuten supuesto alcanza ya a la totalidad de la actividad publicitaria de la Administracioacuten (asiacute en Andaluciacutea Ley 4 1999 de 11 de mayo)

En la opinioacuten del Defensor del Pueblo la liacutenea seguida por esta uacuteltishyma Comunidad autoacutenoma es la que mejor garantiza la objetividad y el servicio a los intereses generales en la actividad publicitaria que desashyrrollan habitualmente y cada vez con mayor intensidad las administrashyciones puacuteblicas Que esta Institucioacuten tenga noticia esa Comunidad aushytoacutenoma no ha aprobado ni tiene previsto hacerlo en un futuro inmediato una norma general que regule esta materia Al margen de que se consishydere la posibilidad de recomendar en el proacuteximo Informe anual que se presente ante las Cortes Generales la adopcioacuten de iniciativas en este sentido siacute parece conveniente animar a ese Consell a que entre tanto se apruebe una norma general para toda la Comunidad autoacutenoma regulanshydo la actividad publicitaria de las administraciones puacuteblicas de la Coshymunidad Autoacutenoma de las Illes Balears se proceda a la redaccioacuten y aproshybacioacuten de una normativa propia para la actividad de ese Consell

En consecuencia esta Institucioacuten en el ejercicio de la responsabilishydad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del arshytiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo viene a formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la redaccioacuten y aprobacioacuten de una normativa proshypia de ese Consell regulando la actividad publicitaria que lleve a cabo su Administracioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Presidenta del Consell Insular de Ibiza y Formentera

516


Recomendacioacuten 1332002 de 13 de diciembre sobre celebrashycioacuten de pruebas selectivas


Acusamos recibo de su escrito de fecha 10 de septiembre de 2002 (sref salida 130902) sobre la queja formulada por don () que quedoacute registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado y que vershysa sobre la celebracioacuten de las pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid convocashydas en el Boletiacuten Oficial del Estado nordm 253 de fecha 22 de octubre de 1994

Estudiado el contenido del informe adjuntado a su citado escrito esta Institucioacuten estima conveniente manifestar lo siguiente

El 21 de septiembre del antildeo 2000 se puso en conocimiento de V E que el formulante de esta queja habiacutea cursado su solicitud de admisioacuten a las pruebas selectivas para la citada oposicioacuten de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid y que como quiera que ese proceso selectivo se paralizoacute por haberse interpuesto un recurso conshytencioso administrativo contra la convocatoria mediante un escrito que dirigioacute a esa Alcaldiacutea el 21 de noviembre de 1996 solicitoacute que se le inforshymara sobre el estado en que se encontraba esa oposicioacuten peticioacuten que tuvo que reiterar el 7 de enero de 1999 ante la falta de contestacioacuten exshypresa sin que tampoco se le facilitara la informacioacuten demandada

En el informe que ese Ayuntamiento remitioacute a esta Institucioacuten el 30 de noviembre de 2000 se comunicoacute que al haberse dictado sentencia en el recurso contencioso-administrativo al que haciacutea referencia en su esshycrito el interesado y resueltos los problemas que planteaba su ejecucioacuten habiacutean desaparecido las causas que en su momento determinaron la pashyralizacioacuten de las pruebas selectivas convocadas por Decreto del Conceshy

517



jal Delegado del Aacuterea de Reacutegimen Interior y Personal de 14 de sepshytiembre de 1994

Igualmente informoacute esa Administracioacuten el 17 de noviembre de 2000 de que como consecuencia de ello se estaban llevando a cabo las actuaciones en orden a continuar dicho proceso selectivo manteniendo su eficacia la convocatoria de 14 de septiembre antes citada

A la vista de la informacioacuten facilitada esta Institucioacuten consideroacute procedente concluir la investigacioacuten que se veniacutea realizando al respecto dando cuenta de ello a V E y al interesado con fecha 8 de enero de 2001 al entender que el problema planteado estaba en viacuteas de solucioacuten

Sin embargo en un nuevo escrito que se dirigioacute a V E el pasado 4 de junio se puso en su conocimiento que el formulante de la queja nos habiacutea indicado en una nueva comparecencia que continuaba subsistienshydo la misma situacioacuten ya que ni se habiacutean contestado expresamente sus dos escritos ni a pesar del tiempo transcurrido se habiacutean adoptado las medidas necesarias que conllevaran a la efectiva culminacioacuten del proceshyso selectivo antes referido

En este sentido en nuestro citado uacuteltimo escrito se le solicitaba expresamente un nuevo informe en el que se diera cuenta de las actuashyciones administrativas llevadas a cabo desde la notificacioacuten a ese Ayunshytamiento de la sentencia dictada en el referido recurso contencioso-administrativo y de las razones por las que no se habiacutea finalizado el proshyceso selectivo

En el informe que se ha recibido en esta Institucioacuten se indica que el tribunal calificador se ha reunido en catorce ocasiones desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 4 de septiembre pasado por lo que el proceso seshylectivo no se encuentra paralizado y que durante esas sesiones se ha centrado esencialmente en el establecimiento de los criterios generales a los que debiacutea sujetarse la valoracioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes en la fase de concurso asiacute como en la evaluacioacuten y valoracioacuten de los documentos aportados por cada uno de ellos

De igual modo se informa de que se ha designado a dos especialisshytas para que elaboren la prueba psicoteacutecnica contemplada en las bases de la convocatoria y que el tribunal estaacute cumpliendo de la forma maacutes esshycrupulosa y con la maacutexima prudencia las previsiones contenidas en las citadas bases

A la vista de lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten tiene preshysente que ese Ayuntamiento acordoacute en su momento acatar y ejecutar la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo que se inshy

518



terpuso contra la expresada convocatoria de las pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid

Tambieacuten tiene presente que esa corporacioacuten debe respetar la autoshynomiacutea y soberaniacutea que nuestro ordenamiento juriacutedico atribuye a los trishybunales calificadores en el ejercicio de las competencias que le estaacuten reshyconocidas en cuanto a la organizacioacuten y desarrollo de las pruebas selectivas y evaluacioacuten de los candidatos asiacute como en los traacutemites preshyvios y anexos que conllevan

No obstante se constata que a pesar de haberse salvado los obsshytaacuteculos que existiacutean y que impediacutean una pronta e inmediata reanudacioacuten de las pruebas selectivas que quedaron paralizadas eacutestas no han dado coshymienzo hasta la fecha porque se han producido circunstancias imprevisshytas (por ejemplo el nombramiento y sustitucioacuten de miembros del tribushynal calificador por decretos de la Concejala de Personal de fechas 27 de febrero y 16 de abril de 2001 la designacioacuten de personal teacutecnico de aposhyyo etc) y porque el tribunal calificador estaacute precisando de numerosas seshysiones para cumplimentar las tareas que exige la fase de concurso

Como el largo tiempo transcurrido desde que se recibioacute la notificashycioacuten de la sentencia ha permitido desarrollar las actuaciones anteriorshymente referidas y como esa corporacioacuten local debe guiar su actividad conforme a los principios de eficacia y celeridad esta Institucioacuten enshytiende que ya restaraacuten pocos traacutemites por realizar para que se compleshyte esta etapa y se fije la fecha de la primera prueba selectiva

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha resuelto formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue dentro de las competencias que le corresponden en los proceshysos selectivos para acceder a la funcioacuten puacuteblica local el oacutergano corresshypondiente de ese Ayuntamiento adopte las medidas procedentes para que a la mayor brevedad posible se pueda culminar el proceso selectishyvo que se inicioacute con la convocatoria publicada en el Boletiacuten Oficial del Estado nordm 253 de fecha 22 de octubre de 1994 de pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municishypal de Madrid (por ejemplo futuros nombramientos de miembros del tribunal calificador resolucioacuten de los recursos que se presenten nomshybramientos como funcionarios de los opositores propuestos etc)raquo

Dentro de dichas medidas tambieacuten se incluyen en el caso de que ello se considerase necesario la dotacioacuten al tribunal calificador de todos

519



los medios que precise para que se lleve a puro y debido efecto el conshytenido de la sentencia recaiacuteda en el recurso contencioso-administrativo que se interpuso contra la citada convocatoria

Dado que al mencionado oacutergano seleccionador le corresponden de forma exclusiva determinadas competencias durante el desarrollo de todo este proceso selectivo las cuales deben ser observadas y respetashydas por todos y como quiera que su actuacioacuten tambieacuten debe estar sujeshyta a los principios de legalidad celeridad y eficacia se considera oporshytuno que se le remita una copia de esta resolucioacuten para que adopte a su vez todas las medidas precisas que conlleven la fijacioacuten de la fecha de la primera prueba en el menor tiempo posible



520


Recomendacioacuten 134200 de 16 de diciembre sobre el proceshydimiento de comprobacioacuten de la autenticidad de viacutenculo matrishymonial en los casos de reagrupacioacuten familiar entre extranjeros no comunitarios


Con ocasioacuten de la queja formulada por dontildea () esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que su esposo don () habiacutea solicitado un visado de reagrupacioacuten familiar a fin de reunirse con ella ante la oficina consushylar de Casablanca

Tal visado habiacutea sido denegado en virtud de las siguientes consideshyraciones

mdash Que habiacutea conocido a la esposa en el momento de firmar el acta matrimonial ya que el matrimonio fue concertado por la familia

mdash Que no habiacutea convivido con ella y desconociacutea datos esenciales de la esposa

mdash Que la diferencia cultural a la que se aludiacutea en la denegacioacuten esshytaba basada en que el sentildeor () es licenciado en Geografiacutea y la sentildeora () trabaja en el servicio domeacutestico en Espantildea

Esta Institucioacuten tras evaluar el problema que planteaba la compashyreciente manifestoacute a la Direccioacuten General de Asuntos Consulares lo sishyguiente

La afirmacioacuten de que el sentildeor () habiacutea conocido a su esposa en el momento de firmar el acta matrimonial y teniendo en cuenta que el mashytrimonio habiacutea sido concertado por su familia no puede llevar por siacute sola a concluir que existe fraude por cuanto este tipo de matrimonios como es sabido es habitual en el aacutembito nacional de los coacutenyuges

521



Tales hechos obviamente pueden poner de manifiesto que el sentildeor () desconozca datos esenciales de su esposa y por otra parte el hecho de que no haya convivido con ella resulta natural teniendo en cuenta que la celebracioacuten del matrimonio tuvo lugar mdashseguacuten se deduce del certifishycado consular que se adjuntamdash en fecha 10 de octubre de 2000 y el conshytrato de trabajo en Espantildea que aporta la interesada es de noviembre del mismo antildeo lo que supone que se trasladoacute a trabajar a nuestro paiacutes

Asiacute pues no puede concluirse que el matrimonio sea fraudulento uacutenicamente por estos hechos

Por otra parte la interesada afirma y asiacute lo acredita documenshytalmente que estaacute embarazada manifestando que el padre de su hijo es el sentildeor ()

Finalmente y en relacioacuten con la tercera de las cuestiones la referida a la diferencia cultural del informe recibido parece deducirse que se han fundido dos premisas distintas para llegar a una uacutenica conclusioacuten En concreto parece haberse llegado a la conclusioacuten de que la realizacioacuten de una actividad laboral concreta que no necesita titulacioacuten acadeacutemica conshylleva que la persona que la realiza no la tiene En este sentido hay que manifestar que desconocemos la formacioacuten acadeacutemica de la interesada (que tambieacuten parece desconocer la oficina consular) asiacute como tambieacuten igshynoramos si este tipo de diferencia juega un papel relevante en el lugar de origen de los coacutenyuges a la hora de contraer matrimonio o no se le da tanshyta importancia como la que le otorga la oficina consular hasta el punto de sentildealarla como indicio claro de existencia de matrimonio fraudulento

Esta Institucioacuten por lo anteriormente expuesto considera cuestioshynable la decisioacuten de denegar el visado en virtud de las anteriores preshymisas

Al margen de lo anterior lo que resulta auacuten maacutes dudoso es que la resolucioacuten de 4 de diciembre de 1997 adoptada por el Consejo Europeo sea determinante en el presente caso para concluir que se trata de un matrimonio fraudulento

En efecto la citada resolucioacuten en su preaacutembulo considera en primer lugar que el artiacuteculo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artiacuteculo 16 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos reshyconocen el derecho a casarse y a fundar una familia

Por otro lado la citada Resolucioacuten establece en su apartado 6 que los Estados miembros tendraacuten en cuenta la Resolucioacuten en todas las proshypuestas encaminadas a modificar sus legislaciones nacionales antildeadienshydo que se esforzaraacuten por adaptar sus legislaciones nacionales a la preshysente Resolucioacuten antes de 1 de enero de 1999

522



Hay que tener presente sin embargo que la legislacioacuten estatal en esta materia no ha sido adaptada ni modificada y que por tanto los efecshytos del matrimonio de extranjeros contraiacutedo en el extranjero sigue rishygieacutendose por la ley nacional de ambos tal y como establece el artiacuteculo 9 del Coacutedigo Civil en sus apartados 1 y 2

En efecto el apartado 1 del citado artiacuteculo dispone que

laquoLa ley personal correspondiente a las personas fiacutesicas es la detershyminada por su nacionalidad Dicha ley regiraacute la capacidad y el estado cishyvil los derechos y deberes de familia y la sucesioacuten por causa de muerteraquo

El apartado 2 del citado artiacuteculo establece que

laquoLos efectos del matrimonio se regiraacuten por la ley personal comuacuten de los coacutenyuges al tiempo de contraerloraquo

En el presente caso resulta evidente que seguacuten nuestro Coacutedigo Civil la validez y requisitos del matrimonio se rigen por la ley personal de los coacutenyuges y en consecuencia no es la autoridad espantildeola la que puede cuestionar ambos extremos si bien ante la presuncioacuten de que la celebracioacuten de ese matrimonio pudiera tener como objetivo facilitar la entrada de un ciudadano en concreto del sentildeor () pudieron haberse exigido otros documentos

Ha de tenerse presente ademaacutes que la interesada no ha solicitado inscribir su matrimonio en el Registro espantildeol cuestioacuten que siacute obligariacutea a analizar profundamente si los requisitos para realizar dicho negocio juriacutedico en el paiacutes de los interesados coinciden con los espantildeoles

En teacuterminos juriacutedicos por otra parte la primaciacutea de la norma estashytal no puede ser obviada por cuanto la Resolucioacuten del Consejo Europeo no resulta vinculante como V E conoce Precisamente la doctrina inshycluye a estas resoluciones como actos sui geacuteneris indicando que son acshytos no previstos por los tratados y que suponen el compromiso poliacutetico de las instituciones en determinados asuntos o la puesta en marcha de actuaciones sectoriales concretas sin que de ello por tanto se derive su aplicacioacuten sin considerar las normas previstas por el Derecho estatal

Tales argumentaciones llevaron a esta Institucioacuten a formular una recomendacioacuten y una sugerencia cuyos contenidos se transcriben a conshytinuacioacuten

Recomendacioacuten laquoQue por parte de esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones pertinentes para que en el otorgamiento de visados de reagrupacioacuten familiar se tengan en cuenta las normas estatales que rishygen en cada uno de los casos y trataacutendose de matrimonios de extranjeshy

523



ros contraiacutedos seguacuten la lex loci en el paiacutes de nacionalidad de los coacutenyushyges se aplique lo establecido en el Coacutedigo Civil

Que si existe un indicio fundado de que se trata de un matrimonio fraudulento se indique a los interesados que deben aportar los medios de prueba que se estimen pertinentes antes de denegar el visado de reshyagrupacioacuten familiarraquo

Sugerencia laquoQue en cuanto a la denegacioacuten del visado del sentildeor () se retrotraigan las actuaciones y se estudie nuevamente su caso proposhynieacutendose o requirieacutendose la aportacioacuten de los medios de prueba que se estimen pertinentes o en uacuteltima instancia que se requiera la colaborashycioacuten de las autoridades marroquiacutees competentes para determinar la existencia de frauderaquo

Pues bien en su respuesta el citado oacutergano directivo nos comunica que

laquo no es soacutelo el Coacutedigo Civil el que deben tener en cuenta los coacutenshysules a efectos de aplicar la reagrupacioacuten familiar por matrimonio sino que deben igualmente tener en cuenta lo que establece el artiacuteculo 171a) de la vigente Ley de Extranjeriacutea para lo que no basta el matrishymonio contraiacutedo seguacuten la ley local sino que debe comprobarse que no haya separacioacuten de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya ceshylebrado en fraude de ley o que no se reagrupa a maacutes de un coacutenyuge si es que la ley personal del extranjero permite esa modalidad por lo que se lamenta tener que decir que en este caso no se comparte la recomenshydacioacuten y sugerencia de esa Institucioacutenraquo

Si bien la respuesta recibida menciona la necesidad de tener en cuenta no soacutelo el Coacutedigo Civil sino tambieacuten la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espashyntildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre se ha de manifestar que tal necesidad no ha sido puesta en ninguacuten momento en duda por esta Institucioacuten

En efecto la solicitud de visados de reagrupacioacuten familiar y su conshycesioacuten o denegacioacuten ha de regirse por tal norma principalmente por ser la que regula esta materia razoacuten por la cual no puede ser obviada Sin embargo es preciso sentildealar que tampoco puede obviarse la regulacioacuten legal contenida en otras normas del ordenamiento juriacutedico espantildeol aplishycables por razoacuten de la materia especialmente cuando aqueacutellas y eacutestas no entran en contradiccioacuten como ocurre en el presente caso

Hay que recordar que el visado de reagrupacioacuten familiar fue denegashydo seguacuten manteniacutea la propia oficina consular por considerar que se tratashy

524



ba de un matrimonio de conveniencia es decir fraudulento y para llegar a tal conclusioacuten se habiacutean tomado en consideracioacuten las razones anteriormenshyte transcritas razones como puede apreciarse radicalmente diferentes a las contempladas por la Ley de Extranjeriacutea en su artiacuteculo 171a)

Por otro lado evidentemente esta Institucioacuten no hubiera formula-do ni la recomendacioacuten ni la sugerencia resentildeadas si las razones de la deshynegacioacuten hubieran sido la existencia de otro esposo de la interesada en territorio nacional o si se hubiera acreditado que eacutesta se encontraba seshyparada de hecho o de derecho de su esposo por cuanto estas razones imshypiden el otorgamiento del visado seguacuten establece el artiacuteculo 171a) anshytes citado

A esta Institucioacuten le parece claro que la Direccioacuten General de Asunshytos Consulares y Proteccioacuten de los Espantildeoles en el Extranjero en ninshyguacuten caso podriacutea denegar el visado de reagrupacioacuten familiar por consishyderar que existe una separacioacuten de hecho en supuestos como el presente dado que con ello se unificariacutean dos conceptos distintos de lo que significa la separacioacuten de hecho aquella separacioacuten libremente adoptada por uno o por ambos coacutenyuges (concepto de separacioacuten de heshycho del Derecho matrimonial) y la originada por la emigracioacuten laboral de uno de ellos

Debemos considerar que el precepto contenido en el Coacutedigo Civil ha sido matizado por la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre en cuanto a que aun cuando la ley personal permita matrimonios muacuteltiples uacutenicamente seriacutea posible que uno de los esposos se trasladase a Espantildea por prescribirlo asiacute la norma prevista en la Ley Orgaacutenica citada fundamentaacutendose para ello en razones de orden puacuteblico

Sin embargo ninguna de las razones alegadas para la denegacioacuten del visado solicitado por don () tienen que ver con esta matizacioacuten ni con la separacioacuten de hecho o de derecho

Por lo anterior y tras analizar en profundidad la respuesta recibida se ha considerado oportuno elevar a V E las resoluciones antes citadas de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 302 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten a fin de que se lleshyve a cabo una valoracioacuten de las mismas y en su caso se adopten las meshydidas pertinentes


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Asuntos Exteshyriores

525



Recomendacioacuten 1352002 de 16 de diciembre sobre procedishymiento de apremio tramitado como consecuencia de unas mulshytas por infracciones de traacutefico


Esta Institucioacuten agradece el escrito de V E de fecha 6 de septiemshybre pasado mediante el que informa en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero Q0106405 formulada por don () con motivo de un proshycedimiento de apremio tramitado por ese Ayuntamiento como conseshycuencia de unas multas por infracciones de traacutefico

En el informe recibido se manifiesta que la notificacioacuten de la provishydencia de apremio dictada en el expediente nuacutemero 0061548908 fue enshytregada por un agente de recaudacioacuten al conserje de la finca en la que tiene su domicilio el interesado negaacutendose dicho conserje a identificarshyse y a estampar su firma en la diligencia de notificacioacuten Tras citarse tres sentencias del Tribunal Supremo y hacer referencia al artiacuteculo 934 del Reglamento General de Recaudacioacuten y al artiacuteculo 1335 de la Ley Geneshyral Tributaria se concluye que se cumplen todos los requisitos para que la notificacioacuten surta efecto

El Defensor del Pueblo debe mostrar su desacuerdo con el criterio seguido por esa corporacioacuten por cuanto de los hechos que se desprenshyden del informe emitido por el Gabinete Teacutecnico de V E y de la copia de la diligencia de notificacioacuten que se acompantildea al mismo se deduce que tal notificacioacuten no llegoacute a producirse y que por tanto tampoco se proshydujeron los efectos interruptivos de la prescripcioacuten que el interesado alegaba en su queja para solicitar la anulacioacuten del expediente de apreshymio

En efecto la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) de 11 de febrero de 1998 recoge la doctrina general del

527



alto tribunal con respecto a los requisitos que deben reunir las notificashyciones cuando son recibidas por persona distinta del destinatario exshypresando en su fundamento de derecho primero lo siguiente

laquoEsta Sala tiene establecida la doctrina de que supuesto que en el mencionado domicilio no se hallare el contribuyente (tanto si la notificashycioacuten se practica por medio de agente como por correo) la corresponshydiente ceacutedula puede ser entregada a cualquier persona que se encuenshytre en el mismo siempre que a) reuacutena las condiciones generales de capacidad para asumir la obligacioacuten juriacutedica derivada de la recepcioacuten b) conste su identificacioacuten mdashnombre y apellidos documento nacional de identidad etcmdash c) se exprese el parentesco con el contribuyente o la razoacuten de permanencia en aquel domicilio y d) conste su aceptacioacuten o firshyma Asiacute la sentencia de 17 marzo 1987 (reiterando anterior doctrina conshytenida en las sentencias de 9 mayo y 18 octubre 1983 14 febrero 1984 y 8 octubre 1985) tiene dicho que la notificacioacuten practicada no puede estishymarse correcta ya que no estaacute firmada por el interesado sino por pershysona distinta cuya identidad se ignora de la que tambieacuten se desconoce la relacioacuten con el destinatario y la razoacuten de su estancia en el lugar en que se efectuoacute la notificacioacuten

Tal rigor procedimental no tiene su razoacuten de ser en exagerado formushylismo sino en constituir una pieza clave para la proscripcioacuten de la indefenshysioacuten y la garantiacutea del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten En efecto la viciosa praacutectica de notificacioshynes citaciones o emplazamientos que la Administracioacuten dirija al ciudadashyno puede situar a eacuteste en una posicioacuten limitativa de su derecho a la defenshysa en la medida que se sustrae a su pleno conocimiento el acto que incide en sus derechos subjetivos y seguidamente esa indefensioacuten en la esfera administrativa comporta la natural limitacioacuten en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al impedir el acceso del acto a la revisioacuten por los tribunales De ahiacute que ya en su sentencia de 30 abril de 1987 esta Sala dishyjera que ldquoCiertamente todos los mecanismos y garantiacuteas con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicacioacuten entre el oacutershygano () y las partes () (sean notificaciones citaciones emplazamientos etc) no tienen otra finalidad o razoacuten de ser que la de asegurar que en la realidad se ha producido aquella participacioacuten de conocimiento o que en la ficcioacuten juriacutedica se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido La entrega de una copia o traslado la firma del receptor su identidad etc no son maacutes que signos materiales externos que de alguna manera revelan o presuponen una toma de conocimiento que al ser conshysustancial al derecho de defensa ha de verse rodeada de las maacuteximas gashyrantiacuteas De ahiacute que en los modernos ordenamientos rituarios tales exigenshycias se lleven hasta el liacutemite de lo que la eficacia y los intereses de terceros

528



permiten y en la jurisprudencia de los tribunales se extreme el formalisshymo de estos actos en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimientordquoraquo

En el fundamento de derecho segundo de la misma sentencia el Trishybunal Supremo antildeade

laquoEn el caso que se enjuicia es de observar que la notificacioacuten se practicoacute por carta certificada con acuse de recibo cuya tarjeta de enshytrega aparece firmada con caracteres ilegibles por una persona cuyo nombre e identidad se ignora que solamente consigna ser empleado de la empresa

En verdad estas anomaliacuteas pueden servir al contribuyente malicioshyso para dilatar la solvencia de sus obligaciones tributarias mas de un lado la comuacuten presuncioacuten de inocencia y de otro la imputabilidad del defecto a la propia Administracioacuten notificante junto con la doctrina y razonamientos que se contienen en el anterior fundamento de derecho hacen que haya de considerarse la existencia de un evidente defecto en la notificacioacuten de la liquidacioacuten que fue objeto del apremioraquo

Con respecto a las sentencias que se citan en el informe de ese Ayuntamiento y tras un detenido anaacutelisis de las mismas se observa que en ellas se admite la posibilidad de practicar notificaciones a los porteshyros o conserjes de las fincas en las que tengan sus domicilios los intereshysados pero siempre que se cumplan los requisitos anteriormente referishydos Asimismo se admite la validez de notificaciones en las que no se han cumplido tales condiciones pero en los casos en los que el defecto ha quedado subsanado por la ulterior interposicioacuten del correspondiente reshycurso o reclamacioacuten por parte del interesado

Por lo que se refiere a las disposiciones de la Ley General Tributashyria y del Reglamento General de Recaudacioacuten que cita el informe de ese Ayuntamiento cabe sentildealar que las mismas establecen una presuncioacuten de certeza en cuanto a los hechos recogidos en las diligencias que cumshyplimentan los agentes de recaudacioacuten pero sin que ello signifique que cualquier intento de notificacioacuten que no reuacutena los requisitos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita pueda ser considerado sin maacutes como una notificacioacuten vaacutelidamente efectuada

En consecuencia de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten el Defensor del Pueblo formula a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento de Madrid se adopten las medidas neshycesarias a fin de que las diligencias de notificacioacuten que se efectuacuteen por

529



los agentes de recaudacioacuten a persona distinta del interesado se cumshyplimenten con arreglo a los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de 11 de febrero de 1998 y por tanto

a) Que el receptor reuacutena las condiciones generales de capacidad para asumir la obligacioacuten juriacutedica derivada de la recepcioacuten

b) Que conste su identificacioacuten con indicacioacuten de su nombre apeshyllidos y nuacutemero del documento nacional de identidad

c) Que se exprese el parentesco con el interesado o la razoacuten de su permanencia en el domicilio

d) Que conste su aceptacioacuten y su firmaraquo

Asimismo y en relacioacuten con el caso concreto que ha motivado estas actuaciones el Defensor del Pueblo formula a V E la siguiente sugeshyrencia

laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a declarar la nulidad de la diligencia de notificacioacuten de providencia de apremio efectuada el 7 de feshybrero de 1996 en el expediente nuacutemero 0061548908 a nombre de don () declaraacutendose en su caso la prescripcioacuten de la sancioacuten por el transshycurso de los plazos legales sin haberse realizado ninguna actuacioacuten vaacutelishyda que hubiera interrumpido la mismaraquo



530


Recomendacioacuten 1362002 de 16 de diciembre sobre la imposhysibilidad de exigir maacutes requisitos o documentos que los normashytivamente previstos en la renovacioacuten del DNI


Se acusa recibo a sus atentos escritos de fecha 11 de octubre y 5 de noviembre del presente antildeo en los que nos contesta a la queja planteashyda en relacioacuten a los traacutemites de renovacioacuten y expedicioacuten del DNI y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

A los escritos de referencia se acompantildea un informe elaborado por la Jefatura de Policiacutea Local en el que se participa que en los traacutemites de renovacioacuten y expedicioacuten del DNI se solicita de los interesados una foshytografiacutea maacutes de las que son necesarias para el DNI

Esta solicitud seguacuten se refleja en el informe se efectuacutea para incorshyporarla a una ficha que remite al expediente personal del vecino y asiacute poder localizarle y hacerle entrega del DNI cuando son remitidos por el Cuerpo Nacional de Policiacutea

A este respecto esta Institucioacuten considera que dicho traacutemite se evishytariacutea si en lugar de una fotografiacutea se diera un resguardo a los interesashydos como se efectuacutea por parte de las distintas comisariacuteas del Cuerpo Nacional de Policiacutea que igualmente permitiriacutea una vez anotados en el mismo el nombre y apellidos localizar a los interesados

Sin perjuicio de dar asiacute cumplimiento a la normativa vigente en mashyteria del DNI en la que uacutenicamente se exige la aportacioacuten de dos fotoshygrafiacuteas se evitariacutea por otra parte un gasto innecesario a los vecinos de esa localidad aunque sea miacutenimo y la solicitud de la devolucioacuten de las foshytografiacuteas entregadas que no se han utilizado que por otra parte no se comprende por queacute no se devuelven al interesado de oficio al serle enshytregado el DNI

531



Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a S S la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones oportunas para que en los traacutemites de expedicioacuten del DNI que ese Ayuntamiento vieshyne realizando en colaboracioacuten con el Cuerpo Nacional de Policiacutea no se soliciten maacutes documentos que aquellos que la normativa vigente en la materia estableceraquo



532


Recomendacioacuten 1372002 de 19 de diciembre sobre acceso a cursos de formacioacuten permanente


Se ha recibido su informe de fecha 18 de octubre pasado sref reshygistro de salida 09444598702 del diacutea 28 siguiente en relacioacuten con la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba expreshysado

Del contenido del mismo se aprecia en relacioacuten al recordatorio de deberes legales formulado por el Defensor del Pueblo que el centro de () ha sido adaptado a los requisitos exigidos por la Ley 81992 de 22 de junio de Promocioacuten de la Accesibilidad y Supresioacuten de Barreras Arshyquitectoacutenicas de la Comunidad de Madrid por lo que en la actualidad resulta posible la accesibilidad de los ciudadanos aquejados de alguna minusvaliacutea

De otra parte procedemos a comunicarle que ha vuelto a compareshycer el interesado en esta queja manifestando nuevamente su discrepanshycia con el resultado del recurso de alzada interpuesto contra la resolushycioacuten de esa Consejeriacutea denegatoria de la solicitud sobre expedicioacuten de certificado como consecuencia de su participacioacuten en curso de formacioacuten al considerar injusto que los supuestos en que se plantean dificultades arquitectoacutenicas para acceder a las fases presenciales del citado curso deban ser soportados por quien los sufre y no por la Administracioacuten a quien corresponde promover las condiciones necesarias para que las personas que padecen discapacidad accedan a estos cursos en condicioshynes de igualdad removiendo los obstaacuteculos que impidan o dificulten la plenitud de este derecho

En consecuencia una vez examinados los antecedentes de esta queshyja asiacute como los nuevos datos sentildealados esta Institucioacuten como ya se inshy

533



dicoacute no observa que se haya producido irregularidad en la decisioacuten de no expedir la certificacioacuten solicitada por el interesado de acuerdo con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte de 26 de noviembre de 1992

No obstante y frente a la duda razonable de que el interesado pushydiera haberse visto impedido durante un diacutea de acceder al centro por la averiacutea sufrida en su silla de ruedas y como quiera que no se cumpliacutean en el centro de () las previsiones contenidas en la citada Ley 81993 de 22 de junio de Supresioacuten de Barreras Arquitectoacutenicas esta Institucioacuten considera que hubiera resultado adecuado arbitrar una situacioacuten equishytativa en el sentido de facilitarle los medios necesarios para completar el horario de asistencia requerido con el fin de superar el curso de forshymacioacuten indicado

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 3 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas necesarias a traveacutes de las disposiciones con caraacutecshyter general que se consideren adecuadas para que en lo sucesivo cualshyquier circunstancia sobrevenida que constituya una deficiencia imputashyble a la Administracioacuten educativa y que impida o dificulte a los ciudadanos el acceso a los cursos de formacioacuten permanente del profesoshyrado sea reparada a traveacutes de acciones positivas tendentes a restituir el derecho de los mismos al momento en que se produjo el hecho caushysante o en su caso a reparar el dantildeo causado sin menoscabo para quieshynes no tienen el deber juriacutedico de soportar las consecuencias del funcioshynamiento de los servicios puacuteblicosraquo



534


Recomendacioacuten 1382002 de 26 de diciembre sobre la mejoshyra del protocolo de prevencioacuten de suicidios en el aacutembito penishytenciario


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-1823) relativo a la investishygacioacuten registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En su escrito se expresa la preocupacioacuten de esa Administracioacuten por garantizar el derecho a la vida de los internados en los centros penitenshyciarios cuya gestioacuten tiene atribuida esa Direccioacuten General No obstante se relativiza la trascendencia del suicidio sentildealando que es un fenoacutemeno natural y que anualmente se suicidan en el mundo en torno a un milloacuten de personas

Obviamente esas referencias no pueden ser tenidas en cuenta por cuanto el problema global de suicidio no interesa a esta investigacioacuten

A decir de los autores que han tratado este tema cada sociedad tieshyne una cifra de suicidios que le es propia y que evoluciona en funcioacuten de unos paraacutemetros que tambieacuten inciden de forma particular en ella Asiacute fenoacutemenos que producen un incremento en las cifras de suicidios tales como la crisis econoacutemica la guerra o el encarcelamiento forzoso en la praacutectica en cada sociedad inciden de una manera peculiar

Por este motivo entendemos que en caso de estimar necesario toshymar alguna cifra como referencia seriacutea maacutes oportuno a tenor de lo exshypresado observar la tasa de suicidios que se maneja para la poblacioacuten de Espantildea y que como V I conoceraacute oscila en torno a 6 casos por cada 100000 habitantes

No obstante a la presente investigacioacuten interesa el fenoacutemeno del suicidio en prisioacuten particularmente el de aquellos internos que se suicishy

535



dan mientras permanecen sometidos a medidas restrictivas de su ya resshytringida libertad dentro de la prisioacuten Se trata de conocer la etiologiacutea de estos hechos para vislumbrar queacute se puede hacer o coacutemo se puede mejoshyrar lo que actualmente se hace en definitiva para reducir su incidencia Todo ello desde la perspectiva como ya se ha tenido ocasioacuten de sentildealar en numerosas ocasiones y recientemente en la queja F0000067 de que la primera obligacioacuten que corresponde a esa Administracioacuten es la de salvashyguardar la vida de las personas cuya custodia le ha sido confiada

El suicidio efectivamente es un hecho personal pero tambieacuten un heshycho social en la medida que trasciende el acto individual de cada sujeto que lo comete Estimamos que esa Administracioacuten ha de actuar tanto desde la perspectiva de evitar el hecho individual a traveacutes de los proshygramas individualizados de tratamiento como ante el fenoacutemeno social que es mediante la validacioacuten y perfeccionamiento permanente de los instrumentos de deteccioacuten de situaciones de riesgo

La Administracioacuten moderna ha de verificar la calidad de sus servishycios de forma continua En ocasiones puede hacerse a traveacutes de consulshytas sobre el nivel de satisfaccioacuten de los usuarios u otros instrumentos de diagnoacutestico sin embargo la peculiaridad del servicio puacuteblico penitenciashyrio obliga al empleo de otros medios Asiacute se ha propuesto desde esta Insshytitucioacuten que las informaciones reservadas que realiza esa Administracioacuten tengan tambieacuten eacuteste entre sus objetivos particularmente considerando que en este caso al mantenimiento de la calidad del servicio se une el cumplimiento del deber legal de garantizar la vida de los reclusos

Por lo que respecta a los datos concretos que nos han sido facilitashydos correspondientes a los suicidios acaecidos en prisioacuten en los uacuteltimos antildeos entendemos que es significativo que cerca del 30 por ciento tuvieshyran lugar mientras el recluso se encontraba aislado

Lo cual nos lleva a considerar que es necesario y prioritario que se proceda nuevamente a revisar la validez y oportunidad de las medidas de prevencioacuten de suicidios que actualmente se realizan durante el tiempo en que los reclusos se encuentran por la circunstancia que sea aislados

En segundo lugar llama al atencioacuten el alto nuacutemero de suicidios acaeshycidos en centros en los que los que prima la actuacioacuten penitenciaria de caraacutecter asistencial asiacute 11 de los 46 suicidios del periodo al que se con-trae la informacioacuten facilitada tuvieron lugar en los dos hospitales psishyquiaacutetricos penitenciarios y en el hospital penitenciario de Valencia

Esta circunstancia estimamos que tambieacuten deberiacutea motivar la reshyflexioacuten y estudio de la posible mejora del instrumento de deteccioacuten de riesgos de suicidio y tratamiento actualmente vigente

536



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que se efectuacutee una revisioacuten de los instrumentos de deteccioacuten de situaciones de riesgo de suicidio en particular en lo que afecta a inshyternos sometidos a cualesquiera medidas de aislamiento y de internos ingresados en centros penitenciarios asistencialesraquo



537



Recomendacioacuten 1392002 de 26 de diciembre sobre la realishyzacioacuten de estudios para ajustar los niveles de ocupacioacuten de los centros penitenciarios a determinados paraacutemetros relacionashydos con la convivencia la seguridad y la calidad de los servicios


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-1889) en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

I Del informe de esa Administracioacuten se desprende que frente al criterio mantenido anteriormente ahora entiende que la capacidad de un centro es un dato que se basa en paraacutemetros objetivos baacutesicamente derivados de su disponibilidad de espacio fiacutesico Como no podiacutea ser de otra manera hemos de coincidir con este planteamiento que es el que ha sido expresado por esta Institucioacuten a lo largo de la tramitacioacuten de la preshysente queja No obstante este punto de vista ha de ser complementado con las previsiones legales sobre el uso que del espacio se deriva de la normativa penitenciaria sobre la materia En este sentido debe aludir-se a las previsiones sobre alojamiento en celda individual

Asimismo se nos informa de los esfuerzos realizados por la sociedad espantildeola en los uacuteltimos antildeos para la apertura de 13 nuevos centros peshynitenciarios (algunos de los cuales funcionan por debajo de su capacidad por una insuficiente dotacioacuten de funcionarios) diez antildeos despueacutes de hashyber sido proyectados El reconocimiento del esfuerzo realizado por la soshyciedad espantildeola nunca ha sido escatimado por esta Institucioacuten y asiacute lo reflejan los correspondientes informes anuales a las Cortes Generales No obstante tambieacuten es necesario sentildealar que este esfuerzo no ha sido suficiente para llevar a cabo el mandato legal de alojamiento celular y de alojamiento en condiciones adecuadas En este sentido recientes notishycias de prensa escrita apuntan a que cerca de 8000 presos comparten celda por insuficiencia de plazas

539



Tambieacuten se nos informa del proyecto de esa Administracioacuten para construir cuatro nuevos centros penitenciarios A fin de continuar con este aspecto de la presente investigacioacuten le agradeceremos nos informe de las previsiones temporales en cuanto a su construccioacuten actuaciones que se tiene previsto llevar a cabo para que al momento de su inaugushyracioacuten las precisas dotaciones de funcionarios existan y finalmente deshyseamos conocer si se estima que con estas nuevas inauguraciones seraacute posible hacer realidad los mandatos legales de alojamiento en celda inshydividual y alojamiento en condiciones adecuadas

II La realizacioacuten de estos mandatos permitiriacutea que el derecho a la intimidad de reclusos durante su estancia en la celda encuentre una adeshycuada viacutea de expresioacuten Como V I conoce el derecho a la intimidad es objeto de un tratamiento dinaacutemico por parte el Tribunal Constitucional en sus sentencias por ello para su mejor entendimiento resulta preciso acudir a sentencias maacutes recientes que las citadas por esa Administrashycioacuten en sus uacuteltimos escritos

Por otra parte en las resoluciones traiacutedas a colacioacuten por esa Admishynistracioacuten el Tribunal Constitucional no dice como se afirma en su esshycrito que compartir celda no constituye una violacioacuten del derecho a la intimidad En todo caso podriacutea decirse que el Tribunal Constitucional no ha dicho que compartir celda sea una violacioacuten de la intimidad cuesshytioacuten sutil pero distinta a la sostenida por esa Administracioacuten

En todo caso entendemos que mantener formulaciones del derecho a la intimidad obsoletas y ya superadas por la jurisprudencia constitushycional en nada contribuye al mejor respeto de los derechos fundamenshytales de los reclusos

Descendiendo a cuestiones de orden praacutectico esta Institucioacuten no puede compartir la afirmacioacuten efectuada por esa Administracioacuten en el sentido de que el derecho a la intimidad de los reclusos no se ve afectashydo por el hecho de que dos personas duerman en un comuacuten espacio de 10 metros cuadrados con el mobiliario adecuado y las instalaciones pertishynentes No podemos compartir esta afirmacioacuten en primer teacutermino porshyque no todas las celdas que han de ser compartidas lo son por dos intershynos lamentablemente todaviacutea existen y parece que va en aumento celdas compartidas por tres o maacutes reclusos como V I conoceraacute Adeshymaacutes en aquellas celdas de mayor tamantildeo cuando se afirma que el espashycio fiacutesico es de diez metros cuadrados cabriacutea hacer la distincioacuten entre espacio construido y espacio uacutetil la presencia de la ducha armario cama y silla disminuyen considerablemente el espacio disponible Este proshyblema no seriacutea relevante si como se afirma en su informe los reclusos uacutenicamente permanecieran en la celda durante el tiempo en el que duershy

540



men No obstante V I convendraacute en que los reclusos destinados en deshypartamentos de reacutegimen ordinario comparten celda durante muchas hoshyras al diacutea y es inevitable que la falta de espacio les obligue a permaneshycer en la cama pero no quiere decir esto que esteacuten durmiendo

Por otra parte la carencia de espacio impide la existencia de mobishyliario adecuado Asiacute la mesa que se ha de compartir es de tamantildeo sufishyciente para una persona pero no maacutes Las celdas uacutenicamente disponen de una silla y los armarios de obra tampoco pueden considerarse sufishycientes particularmente en aquellos casos en los que los reclusos cumshyplen largas condenas y la acumulacioacuten de sus pertenencias es acorde a esta circunstancia

Tras estas premisas debemos volver al concepto de intimidad seshyguacuten la define el Tribunal Constitucional como aquel derecho que tiene por objeto garantizar un aacutembito reservado de la vida de su titular frenshyte a la accioacuten y al conocimiento de terceros considerado como un dereshycho ligado al respeto de la dignidad humana en la medida en que no esteacute limitado por el sentido de la pena y la ley penitenciaria Este planteashymiento que entendemos que tambieacuten ha de tener cabida en el aacutembito peshynitenciario es de un caraacutecter tan baacutesico y geneacuterico que creemos injustishyficado excluir del mismo a los reclusos de los centros penitenciarios por cuanto ello incidiriacutea negativamente en un derecho fundamental para cuya defensa la Constitucioacuten Espantildeola ha instituido al Defensor del Pueblo

III Por lo que respecta a la relacioacuten entre seguridad de los reclushysos y el hecho de que compartan celda en su informe se sentildeala que hay muchos internos que solicitan compartir celda Interpreta esa Adminisshytracioacuten ante la ausencia de estudios cientiacuteficos que confirmen que comshypartir celda es un factor ansioacutegeno como estima esta Institucioacuten que este deseo de ser alojado con otro interno muestra un intereacutes en evitar la soledad y con ello el estreacutes que se derivariacutea de tal hecho que indirecshytamente se estima mayor que el que ocasiona compartir celda

Hemos de lamentar la ausencia de estudios cientiacuteficos especiacuteficos que constaten la eventual correlacioacuten entre compartir celda y aumento de ansiedad En consecuencia y al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orshygaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos esta Institushycioacuten ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a la realizacioacuten de un estudio cientiacutefico encaminado a determinar los efectos aparejados al hecho de compartir celda de forma obligada en los centros penitenciarios dependientes de esa Administracioacutenraquo

541



Con independencia de la realizacioacuten de este estudio y de las conclushysiones que pudieran derivarse de eacutel en esta Institucioacuten disponemos de ciertos elementos de juicio en los que se fundamenta nuestro planteashymiento que sinteacuteticamente podriacutea definirse como que compartir celda es maacutes negativo que positivo En primer lugar son numerosos los reclusos que hacen referencia y se lamentan en sus cartas a esta Institucioacuten de los inconvenientes de diverso orden que se derivan del hecho de comshypartir celda de forma obligada y en consecuencia expresan su deseo de ser alojados en celda individual

Con ser importante este dato todaviacutea lo es maacutes que en el uacutenico censhytro penitenciario dependiente de esa Administracioacuten del que tenemos noticia que se lleva a cabo la asignacioacuten de celda individual a traveacutes de un protocolo normalizado el porcentaje de reclusos que rechaza la posishybilidad de ser alojado solo en la celda es menor al 1 por 100 y suele veshynir justificado por su deseo de permanecer alojado con alguien con quien mantiene relaciones de parentesco



542


Recomendacioacuten 1402002 de 26 de diciembre sobre la neceshysidad de que cualquier medida adoptada en el aacutembito adminisshytrativo lo sea por la autoridad que tiene conferida la competenshycia para ello


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que desde la comisariacutea de () se dispuso en beneficio de la menor () hija de dontildea () que la misma se fuera a pasar la noche al domicilio de una amiga hasta que la autoridad judicial o la fiscaliacutea de menores adoptara alguna medida al respecto

En relacioacuten al contenido de este informe esta Institucioacuten considera que en situaciones como la presente los funcionarios de una comisariacutea no tienen atribuciones para decidir sobre la custodia de una menor que en definitiva fue lo que ocurrioacute en el caso que nos ocupa

Una vez formulada la denuncia por la menor en la comisariacutea y oiacuteda en declaracioacuten la madre el funcionario actuante debioacute poner los hechos de forma inmediata en conocimiento del Juzgado de guardia corresponshydiente al objeto de que la decisioacuten fuera adoptada por oacutergano comshypetente

La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor establece como principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en primer lugar el intereacutes del menor [artiacuteculo 112a)] y en seshygundo el mantenimiento del menor en el medio familiar salvo que no sea conveniente para aquel intereacutes

En este caso el funcionario en intereacutes del menor adoptoacute una decishysioacuten que no le correspondiacutea sin tomar en consideracioacuten si la mejor solushy

543



cioacuten era la entrega de la menor a la familia de una amiga en contra de la opinioacuten expresada por la madre de que se pusieran los hechos en coshynocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial tal como preshyviene el artiacuteculo 14 de la citada Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero

De igual manera el funcionario actuante podiacutea haber puesto los heshychos en conocimiento del GRUME como especialistas en la materia soshylicitando informacioacuten sobre posibles actuaciones a realizar

Por todo lo anterior esta Institucioacuten considera que deben existir instrucciones claras respecto a la forma de actuacioacuten en supuestos sishymilares al objeto de evitar que en el futuro puedan volver a producirse

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones para que los funshycionarios policiales en aquellos casos en que tengan conocimiento de sishytuaciones de posible desamparo de menores lo pongan inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal o autoridad judicial de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 18 y concordantes de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menorraquo



544


Recomendacioacuten 1412002 de caraacutecter general sobre el prishymer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores34

(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacutegs 64-67)

El Defensor del Pueblo de acuerdo con la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril puede con ocasioacuten de sus investigaciones formular a las aushytoridades y funcionarios de las administraciones puacuteblicas advertencias recomendaciones recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcioacuten de nuevas medidas

En el presente informe muchas de las conclusiones que han quedashydo expuestas en el apartado anterior afectan a administraciones difeshyrentes daacutendose ademaacutes la circunstancia que en muchos casos se estaacuten todaviacutea realizando actuaciones para adaptar la situacioacuten existente a los requisitos que establece la Ley Orgaacutenica 52000 ya que su vigencia sushypera escasamente un antildeo y medio Por este motivo se ha querido elashyborar este apartado en el que se enumeran una serie de recomendacioshynes de caraacutecter general para que cada una de las administraciones competentes asuma las que les correspondan Se quiere con ello animar desde esta Institucioacuten para que se inicien liacuteneas de intervencioacuten que permitan mejorar en su conjunto que se conoce como justicia de meshynores

Precisamente por estas razones las recomendaciones que se forshymulan en este apartado no tienen destinatarios concretos maacutes allaacute de lo que las competencias de cada cual permitan concretar por esas misshy

34 La presente recomendacioacuten referenciada en el Informe anual 2002 ha sido extraiacuteda del inshyforme monograacutefico El primer antildeo de vigencia de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores Madrid Defensor del Pueblo 2002 (Informes estudios y documentos 15) pp 391-392

545



mas razones el contenido de las recomendaciones se basa en las conclushysiones obtenidas las cuales en uacuteltimo teacutermino son su origen y justifishycacioacuten

Asiacute pues y fundamentadas en las razones que sucintamente se exshypresan en los paacuterrafos anteriores se formulan a continuacioacuten diversas recomendaciones que deben ser tomadas en consideracioacuten dentro de los liacutemites ya manifestados y con las finalidades a las que se ha hecho menshycioacuten expresa

1ordm Los servicios sociales de atencioacuten primaria y los de salud menshytal deben actuar de forma maacutes eficaz y coordinada para tratar en su fase inicial a aquellos menores que presentan fracaso escolar o que tieshynen problemas de salud mental para evitar que tengan que verse soshymetidos a la Ley Orgaacutenica 52000

2ordm Las administraciones competentes deben incrementar el nuacuteshymero de centros existentes para el cumplimiento de internamientos teshyrapeacuteuticos cuando el tratamiento terapeacuteutico debe llevarse a cabo en reacutegimen cerrado haciendo compatible la ejecucioacuten de programa de des-habituacioacuten al consumo de estupefacientes o de tratamientos de enfershymedades mentales y la adopcioacuten de medidas de custodia

3ordm En los centros de internamiento existentes en la actualidad deben crearse o incrementarse en muchos casos programas de deshabishytuacioacuten al consumo de estupefacientes para evitar que los menores tenshygan que ser trasladados a dependencias ajenas al centro en las que se lleva a efecto esos programas

4ordm Es necesario que las administraciones competentes en el conshytrol y gestioacuten de los centros de internamiento establezcan la titulacioacuten de los profesionales que deben desarrollar su actividad en dichos censhytros con independencia de que las mismas sean de titularidad puacuteblica o privada

5ordm Las administraciones competentes en el control y gestioacuten de los centros de internamiento deben crear sistemas eficaces de supervishysioacuten e inspeccioacuten para que la actividad que realizan las entidades privashydas en el interior de los centros se ajuste plenamente a lo sentildealado por la Ley

6ordm En la construccioacuten de los centros de internamiento deberiacutean de tenerse en cuenta las siguientes caracteriacutesticas

mdash El disentildeo del centro debe de hacerse en funcioacuten del destino al que va a dedicarse de forma que sea la finalidad la que determishyne su arquitectura y no al contrario

546



mdash La dimensioacuten del centro debe ser reducida evitando grandes centros que reproduzcan la arquitectura y la esteacutetica penitenciashyria

mdash La ubicacioacuten deberiacutea ser en zonas urbanas procurando que la edificacioacuten se integre en el lugar en el que se encuentra

mdash Las habitaciones con caraacutecter general deberaacuten ser individuales si bien habraacute que contar con habitaciones dobles para aquellos casos en los que el intereacutes del menor pueda aconsejar el comparshytir una habitacioacuten con otro menor

7ordm Las administraciones competentes deberaacuten crear un protocolo de actuacioacuten en el que se incluya las caracteriacutesticas que debe reunir las pruebas osomeacutetricas de tal forma que pueda determinarse con rigor cientiacutefico cuaacutel es la edad de los menores y poder asiacute decidir acerca de la jurisdiccioacuten competente

Madrid 2002

547



Recomendacioacuten 1422002 reflejada en el Informe a las Corshytes Generales correspondiente a 2002 sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud35

(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacutegs 207-210 y 428-429)

De conformidad con lo establecido en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor el Pueblo puede con ocasioacuten de sus investigacioshynes formular a las autoridades y funcionarios de las administraciones puacuteblicas recomendaciones para la adopcioacuten de medidas

Con caraacutecter previo a la enunciacioacuten de las recomendaciones que se derivan del presente estudio es necesario efectuar las cuatro siguientes puntualizaciones

Primera Las conclusiones reflejadas en este informe afectan a la mayor parte de los diferentes Servicios de salud de las comunidades aushytoacutenomas

Segunda El fin principal de las administraciones con responsabilishydad en la gestioacuten de la asistencia sanitaria no es otro que el de prestar una atencioacuten de calidad a los ciudadanos en cuyo marco la equidad es un referente ineludible

Tercera En nuestro Sistema Nacional de Salud concurren demoshyras cliacutenicas y socialmente inaceptables en la prestacioacuten sanitaria

Cuarta Existe consenso tanto entre los ciudadanos en general como entre los profesionales y gestores sanitarios acerca de la necesishydad de adoptar medidas urgentes y tendentes a suprimir tiempos de esshypera que no sean razonables

35 Las presentes recomendaciones han sido extraiacutedas del informe monograacutefico Listas de espeshyra en el Sistema Nacional de Salud Madrid Defensor del Pueblo 2003 (Informes estudios y docushymentos 16)

549



En conexioacuten con lo anterior es obligado comentar que algunos Sershyvicios de salud ya han adoptado iniciativas en orden a la reduccioacuten de los tiempos de demora asumiendo para ello los criterios elaborados por el grupo de expertos sobre listas de espera del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud

Tal y como se ha reflejado en el capiacutetulo 2 del presente estudio esta Institucioacuten considera que el informe teacutecnico del mencionado grushypo de expertos puede representar un avance para impulsar actuacioshynes tendentes a reducir los tiempos de demora y a situarlos en liacutemites razonables y asumibles A ello hay que sumar que este documento tieshyne el valor antildeadido de haber sido elaborado por un equipo de expershytos en gestioacuten de listas de espera integrado por representantes de toshydas las comunidades autoacutenomas y del Ministerio de Sanidad y Consumo

En el marco de estas propuestas las recomendaciones que se forshymulan en este capiacutetulo son de caraacutecter general y se proyectan en una doshyble dimensioacuten

Por una parte se dirigen a todos y cada uno de los Servicios de sashylud que integran el Sistema Nacional de Salud con responsabilidad en la gestioacuten de la asistencia sanitaria y por tanto con la competencia para la adopcioacuten de las correspondientes medidas Por otra parte se situacutean tambieacuten en el escenario del Consejo Interterritorial oacutergano permanenshyte de comunicacioacuten e informacioacuten de los distintos Servicios de salud enshytre ellos y con la Administracioacuten del Estado

Esta doble eleccioacuten se justifica en el criterio de esta Institucioacuten en la necesidad de establecer un marco comuacuten en el sistema puacuteblico sanishytario en un aspecto esencial como es el relativo a suprimir tiempos de espera cliacutenica y socialmente inaceptables en el conjunto del Estado y a lograr una atencioacuten de calidad en un plano de igualdad efectiva de todos los ciudadanos

En este contexto el Defensor del Pueblo dirige a las administracioshynes implicadas en la gestioacuten de la asistencia sanitaria las recomendacioshynes que seguidamente se detallan

I Sistemas de informacioacuten

Uacutenica Que a fin de establecer conceptos y criterios de medida que permitan disponer de informacioacuten para el anaacutelisis de la situacioacuten de las listas de espera en el conjunto del Sistema Nacional de Salud se adopshy

550



ten en el aacutembito de cada Servicio de Salud los criterios objetivos diseshyntildeados y reflejados en el correspondiente informe teacutecnico por el grupo de expertos del Consejo Interterritorial respecto a los registros de pashycientes y al coacutemputo clasificacioacuten medida de la espera y datos e indicashydores baacutesicos en consultas externas pruebas diagnoacutesticas e intervenshyciones quiruacutergicas programadas

A tal efecto los Servicios de salud deberaacuten culminar los procesos de informatizacioacuten de todas las agendas de consultas externas y teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas

II Gestioacuten de las listas de espera

Primera En relacioacuten con la gestioacuten de consultas externas y teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas y en el marco de las competencias de las comushynidades autoacutenomas que se adopten las medidas necesarias para hacer efectivas las propuestas del grupo de expertos en relacioacuten con

mdash La cooperacioacuten entre atencioacuten primaria y atencioacuten especializada

mdash Las instancias implicadas en la gestioacuten

mdash La planificacioacuten y gestioacuten de las agendas de consultas externas y de pruebas diagnoacutesticas

mdash Los criterios de inclusioacuten en el registro de consultas externas y pruebas diagnoacutesticas

mdash Las bases para una adecuada gestioacuten de citas

mdash La comunicacioacuten entre profesionales

mdash La atencioacuten de pacientes en centros alternativos

mdash Los criterios de salida y movimientos en el registro

Segunda Respecto a la gestioacuten de la lista de espera quiruacutergica y en el marco de las competencias de las comunidades autoacutenomas que se imshyplanten las acciones necesarias para hacer efectivas las propuestas del grupo de expertos sobre


mdash Los criterios de inclusioacuten en el registro de pacientes de intershyvencioacuten quiruacutergica programada

mdash Las bases para una adecuada programacioacuten quiruacutergica

551





mdash La informacioacuten al paciente

III Criterios de indicacioacuten y prioridad cliacutenica

Uacutenica De conformidad con la propuesta baacutesica del grupo de exshypertos y en orden a promover la equidad y la mayor eficiencia del sisshytema que se definan criterios expliacutecitos de indicacioacuten cliacutenica y se estashyblezcan pautas de actuacioacuten acerca de la prioridad de los pacientes en lista de espera

En esta definicioacuten de indicaciones quiruacutergicas y priorizacioacuten de los procesos seguacuten sus repercusiones y la situacioacuten cliacutenica de los pacientes deberaacuten armonizarse los criterios de necesidad mayor beneficio y orden de inclusioacuten en lista de espera

En el marco de esta protocolizacioacuten se considera tambieacuten necesario garantizar un adecuado seguimiento de los pacientes incluidos en lista de espera a fin de verificar posibles variaciones de caraacutecter imprevisishyble en su evolucioacuten cliacutenica asiacute como la perioacutedica depuracioacuten de la lista de espera

En el logro de los objetivos antes sentildealados se considera ineludible la colaboracioacuten y participacioacuten de las sociedades cientiacuteficas

IV Tiempos maacuteximos de espera

Uacutenica Seguacuten las especialidades y procesos atendidos que en coshylaboracioacuten con las sociedades cientiacuteficas se establezcan plazos maacuteximos de espera en consultas externas teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas e inshytervenciones quiruacutergicas programadas superados los cuales las admishynistraciones sanitarias con competencia en la gestioacuten de la asistencia sanitaria garantizaraacuten a los ciudadanos la atencioacuten inmediata en un censhytro sanitario

V Informacioacuten a la poblacioacuten

Uacutenica En orden a otorgar a los ciudadanos un mayor protagonisshymo y capacidad de decisioacuten y a promover una informacioacuten adecuada y

552



transparente que se definan y se establezcan criterios uniformes en reshylacioacuten con la informacioacuten perioacutedica que se debe facilitar a un paciente o usuario concreto del sistema sanitario y a los ciudadanos en general soshybre patologiacuteas y tiempos de espera en cada uno de los centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud

Madrid 2002

553


05-indi analitico 2382005 1713 Paacutegina 555

IacuteNDICE ANALIacuteTICO

Agencia de Proteccioacuten de Datos Criterios de admisioacuten 80 130 Expedientes 64 Formacioacuten profesional especiacutefica

Ambulancias 128 Traslado de pacientes 108 Educacioacuten universitaria

Aparcamiento de residentes Acceso 3 4 12 28 63 Requisitos 52 127 Becas 18

Armas Tasas 19 Armas blancas e imitaciones 60 Universidad Nacional de Educacioacuten

Asistencia letrada 2 53 88 104 a Distancia 8 66 Coacutedigo Civil V ademaacutes en Procedimiento adminisshy

Artiacuteculo 107 43 trativo Plazos Artiacuteculo 172 113 Elecciones Artiacuteculo 1524 125 Listas electorales 111

Deportes Energiacutea eleacutectrica Futbolistas en edad escolar 39 V Suministro eleacutectrico

Derecho de manifestacioacuten Extranjeros Limitaciones municipales 76 Centros de internamiento 17 29

Derecho de retracto legal 125 Devolucioacuten 30 86 88 Derecho de reunioacuten Disolucioacuten matrimonial 43

Limitaciones municipales 76 Expulsioacuten 70 Documento Nacional de Identidad Extradicioacuten 47

Grafiacutea de los apellidos 57 Menores 24 25 74 Renovacioacuten 136 Permiso de conducir 50

Documentos puacuteblicos Permisos de trabajo 69 Acceso 42 Presos 27 47 49

Drogas 22 122 Reagrupacioacuten familiar 134 Educacioacuten no universitaria Fallecidos sin identificar

Conciertos educativos 131 Banco de datos geneacutetico 9 Convalidacioacuten 65 Fuerzas Armadas

555



Guardia Civil 16 21 34 35 44 68 Padroacuten municipal 118 83 114 121 122 Paraiacutesos fiscales 67 Personal militar 112 Pensiones V ademaacutes Insumisioacuten Externalizacioacuten de planes 20

Funcionarios Jubilacioacuten no contributiva 14 V Personal al servicio de las admishy Personal al servicio de las administrashy

nistraciones puacuteblicas ciones puacuteblicas Guerra Civil espantildeola Comisioacuten de servicios 129

Masoneriacutea 31 85 Concursos de traslados 37 54 109 Impuestos Contratacioacuten temporal 115

IRPF 67 81 Cuerpo de Maestros 1 Sobre incremento del valor de los Formacioacuten 137 terrenos de naturaleza urbana 119 Guardia Civil Sobre sucesiones 119 V Fuerzas Armadas

Insumisioacuten Incapacidad temporal 36 45 Despenalizacioacuten 7 Infracciones disciplinarias 2

Internet Personal militar Informacioacuten sobre drogas 22 V Fuerzas Armadas

Inversiones financieras Personal sanitario no facultativo Reclamaciones 41 45

Libertad de expresioacuten Plazas en el extranjero 87 Limitaciones municipales 77 Policiacutea Local 5 6 11 75 78

Listas electorales Policiacutea Nacional 123 V Elecciones Procesos selectivos 84 133

Masoneriacutea Promocioacuten interna 59 Bienes incautados 31 85 Reacutegimen local 79

Matrimonio Presos Disolucioacuten 43 Centros penitenciarios 139 Inscripcioacuten 72 Enfermos mentales 117

V ademaacutes en Extranjeros Reagrupashy Principio de no discriminacioacuten 1 5 cioacuten familiar 6

Medidas cautelares Suicidios 138 Proporcionalidad 58 V ademaacutes en Extranjeros Presos

Menores Procedimiento administrativo Centros de internamiento 92 94 Plazos 38 51 98 100 102 103 Resoluciones 71 Custodia 140 Sanciones 15 124 Fiscaliacuteas 95 99 106 Procedimiento de apremio 135 Juzgados de menores 105 Proteccioacuten de datos Ley Orgaacutenica 52000 90 91 92 93 Adecuacioacuten de ficheros 40 64 94 95 96 97 98 99 100 101 Publicidad institucional 132 102 103 104 106 141 Responsabilidad patrimonial 126 Reacutegimen de proteccioacuten 113 Salud mental 32 117 Turnos de oficio 104 Seguridad Social

Normalizacioacuten linguumliacutestica 55 Reacutegimen general 110

556



Servicio domeacutestico 120 Sanciones 10 23 26 48 82 124 Sistema Nacional de Salud 135

Listas de espera 142 Traslado de pacientes 108 Suministro eleacutectrico Universidades

Compantildeiacutea eleacutectrica 33 V Educacioacuten universitaria Tasas Viacutectimas 35 41 56

Tasa de recogida de vehiacuteculos 13 Videocaacutemaras Tasa de recogida de residuos soacutelidos Garantiacuteas de uso 73 urbanos 46 61 Violencia de geacutenero

Traacutefico Casas de acogida 107 Infracciones 62 Vivienda Permiso de conducir 50 116 Protegida 89

557


00-primeras 2382005 1707 Paacutegina III

RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS

2002

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina IV

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina V

DEFENSOR DEL PUEBLO

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2002

Madrid 2005

00-primeras 2382005 1707 Paacutegina VI

copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 - 28010 Madrid publicacionesdefensordelpuebloes httpwwwdefensordelpuebloes ISBN 84-87182-51-8 Depoacutesito legal M-35281-2005

Fotocomposicioacuten e impresioacuten ELECEacute Industria Graacutefica Riacuteo Tieacutetar 24 - 28110 Algete (Madrid)

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de especiashylizacioacuten 1

Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones discishyplinarias de caraacutecter leve 5

Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porcentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas 9

Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas 11

Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponga un obstaacuteculo o impedishymento 15

Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuershypos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid 17

Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizacioacuten de la insumisioacuten 21

VII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores 25

Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo 31

Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de intershypretaciones extensivas e injustificadas de los deberes impuestos a los ciudadanos 35

Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid 39

Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes proshycedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo 41

Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retirada de Vehiacuteculos 45

Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilice la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributivas 47

Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten adshyministrativa sancionadora 49

Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil 51

Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urshygente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condiciones del que funshyciona como tal 55

Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuaciones de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicacioacuten de beshy

VIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina IX

SUMARIO

Paacutegina

cas y ayudas al estudio observen las normas de caraacutecter procedimenshytal legal y reglamentariamente exigibles 59

Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid 61

Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca 65

Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo 79

Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la informashycioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la comunidad cienshytiacutefica 81

Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico 83

Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla 85

Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados 105

Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 125

Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al inshytentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular 129

Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acshyceso a la Universidad 133

IX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina X

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranshyjeros (CIE) 137

Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 153

Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoshyneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 159

Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conshyveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de medidas de contencioacuten mecaacuteshynica u otras restrictivas de la libertad individual 163

Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un soshylar propiedad del formulante de una queja 167

Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas 171

Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil 173

Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de inshycapacidad temporal 175

Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado 181

Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean corregishydos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los estudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de

X

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XI

SUMARIO

Paacutegina

forma imprecisa la informacioacuten sobre los plazos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse 187

Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del deshyrecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar 191

Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de fishycheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacuteshynica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal 197

Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de inshydemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inshyversores de la Agencia de Valores AVA SA 201

Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de acshyceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos 205

Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifique el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciudadanos exshytranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el deshyrecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorshyciarse 207

Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proceshydimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil 215

Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanitashyrio no facultativo 221

Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la ordenanza fisshycal reguladora de la tasa sobre gestioacuten de recogida de residuos soacutelidos urbanos 227

Recomendacioacuten 472002 de 17 de junio para que en los casos de extradicioacuten los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pershymitan a la persona que va a ser trasladada a otro paiacutes la posibilidad de comunicar ese traslado a su familia 231

XI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 482002 de 17 de junio sobre mejora de las ga rantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 233

Recomendacioacuten 492002 de 17 de junio para que en los casos de traslado de un interno de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se permita al mismo comushynicar esa situacioacuten a su familia 235

Recomendacioacuten 502002 de 17 de junio sobre obtencioacuten del permiso de conducir por parte de extranjeros 237

Recomendacioacuten 512002 de 17 de junio sobre la obligacioacuten de poner de manifiesto los expedientes a los interesados en un procedishymiento sancionador y forma de hacerla efectiva 239

Recomendacioacuten 522002 de 17 de junio sobre aparcamientos de residentes 241

Recomendacioacuten 532002 de 24 de junio para que por parte de ese Colegio se impartan las instrucciones oportunas a los letrados inshytegrados en el turno de oficio a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan a inmigrantes de la isla de Fuerteventura se lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el contenido que nuestro ordeshynamiento establece 243

Recomendacioacuten 542002 de 1 de julio sobre los concursos de traslados de aacutembito nacional para funcionarios de los cuerpos doshycentes 249

Recomendacioacuten 552002 de 1 de julio sobre normalizacioacuten linshyguumliacutestica 253

Recomendacioacuten 562002 de 19 de julio sobre auxilio de la polishyciacutea a los ciudadanos en el cumplimiento de resoluciones judiciales 261

Recomendacioacuten 572002 de 19 de julio sobre la grafiacutea de los apellidos en el DNI 263

Recomendacioacuten 582002 de 19 de julio sobre proporcionalidad en la medida cautelar de detencioacuten aplicada por la Policiacutea Nacional 265

XII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 592002 de 19 de julio sobre la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal 267

Recomendacioacuten 602002 de 19 de julio sobre informacioacuten a los consumidores de las limitaciones en el uso y tenencia de armas blanshycas e imitaciones de armas que pueden dar lugar a la imposicioacuten de sanciones administrativas 273

Recomendacioacuten 612002 de 19 de julio sobre la tasa por el sershyvicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos 277

Recomendacioacuten 622002 de 19 de julio sobre interpretacioacuten exshytensiva de la obligacioacuten de identificacioacuten por el titular del conductor infractor 281

Recomendacioacuten 632002 de 22 de julio para que su actividad se someta a las normas que en cada caso resulten de aplicacioacuten en la reshysolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitarios 285

Recomendacioacuten 642002 de 22 de julio sobre derecho a obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten de los procedimientos en el aacutembito de los expedientes que tramita la Agencia de Proteccioacuten de Datos 289

Recomendacioacuten 652002 de 24 de julio en materia de disminushycioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes de convalidacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no universitarios 293

Recomendacioacuten 662002 de 24 de julio sobre la modificacioacuten de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos para que se contemple el inicio de oficio de exshypedientes de devolucioacuten en determinados casos 297

Recomendacioacuten 672002 de 24 de julio sobre el pago del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) de los ciudadashynos residentes en paraiacutesos fiscales como Andorra 301

Recomendacioacuten 682002 de 30 de julio sobre habilitacioacuten de medios personales y materiales 305

XIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIV

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 692002 de 1 de agosto sobre adecuacioacuten de la praacutectica seguida en la tramitacioacuten de permisos de trabajo a las previshysiones normativas 307

Recomendacioacuten 702002 de 1 de agosto sobre agilizacioacuten del traacutemite de notificacioacuten de resoluciones de expulsioacuten para permitir el acceso efectivo a los tribunales 313

Recomendacioacuten 712002 de 1 de agosto sobre la necesidad de expresar claramente la voluntad de la autoridad administrativa en las resoluciones que se dicten 317

Recomendacioacuten 722002 de 1 de agosto sobre adopcioacuten de meshydidas para combatir las demoras en la inscripcioacuten de matrimonios en la oficina del Registro Civil del Consulado de Espantildea en La Habana (Cuba) 321

Recomendacioacuten 732002 de 1 de agosto sobre garantiacuteas en la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 323

Recomendacioacuten 742002 de 1 de agosto sobre coacutemputo del plashyzo para instar la documentacioacuten de los menores extranjeros tutelados por la Consejeriacutea 327

Recomendacioacuten 752002 de 1 de agosto sobre la neutralidad y seriedad de los informes de la Administracioacuten 331

Recomendacioacuten 762002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de reunioacuten y manifestacioacuten 333

Recomendacioacuten 772002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de libertad de expresioacuten 337

Recomendacioacuten 782002 de 1 de agosto sobre perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Local de Miajadas 341

Recomendacioacuten 792002 de 4 de septiembre sobre el requisishyto de edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local 343

XIV

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XV

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 802002 de 4 de septiembre sobre definicioacuten de aacutereas de influencia a efectos de admisioacuten de alumnos en los centros docentes sostenidos con fondos puacuteblicos 347

Recomendacioacuten 812002 de 9 de septiembre sobre problemas por inclusioacuten de un familiar fallecido en la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) 351

Recomendacioacuten 822002 de 9 de septiembre sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacuteshyfico 355

Recomendacioacuten 832002 de 20 de septiembre sobre medidas de prevencioacuten 357

Recomendacioacuten 842002 de 20 de septiembre sobre la necesishydad de dictar resolucioacuten expresa en un proceso de seleccioacuten 359

Recomendacioacuten 852002 de 23 de septiembre sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 363

Recomendacioacuten 862002 de 2 de octubre sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 367

Recomendacioacuten 872002 de 3 de octubre sobre cobertura de plazas en el exterior 373

Recomendacioacuten 882002 de 4 de octubre sobre la obligatorieshydad de proporcionar asistencia juriacutedica a los extranjeros sometidos a procedimientos de devolucioacuten 379

Recomendacioacuten 892002 de 9 de octubre sobre otorgamiento de plazo para subsanar errores por los solicitantes de viviendas proshytegidas 383

XV

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 902002 de 11 de octubre sobre praacutecticas poshyliciales e incremento de medios humanos y materiales respecto a la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de las Fuerzas y Cuershypos de Seguridad del Estado 387

Recomendacioacuten 912002 de 11 de octubre sobre posibles reshyformas normativas y ampliacioacuten de medios humanos y materiales para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 391

Recomendacioacuten 922002 de 11 de octubre sobre ampliacioacuten del nuacutemero de centros de internamiento para lograr que los menores puedan cumplir la medida de internamiento en centros proacuteximos a sus lugares de residencia 395

Recomendacioacuten 932002 de 11 de octubre para que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material inforshymaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapishydez y eficacia que la Ley Orgaacutenica 52000 exige 397

Recomendacioacuten 942002 de 11 de octubre para que se estushydie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumplimiento de las medidas de internamiento en sus distintas modalidades en algushyna o algunas de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de Cashynarias 399

Recomendacioacuten 952002 de 11 de octubre para que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fiscaliacuteshyas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y se amshypliacuteen las plantillas y las dependencias en las que actualmente se enshycuentra ubicada la seccioacuten de menores de Las Palmas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad 401

Recomendacioacuten 962002 de 11 de octubre sobre los medios hushymanos e instalaciones con las que cuenta la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 403

Recomendacioacuten 972002 de 11 de octubre en relacioacuten con los medios humanos y las instalaciones existentes en la Comunidad Autoacuteshynoma de Galicia para la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 405

XVI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 982002 de 11 de octubre sobre construccioacuten de alguacuten centro de internamiento de menores en alguna de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears 407

Recomendacioacuten 992002 de 11 de octubre para que se centrashylicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzgados como de las secciones de menores de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales 409

Recomendacioacuten 1002002 de 11 de octubre para que se consshytruya un centro de internamiento en el que pueda llevarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000 411

Recomendacioacuten 1012002 de 11 de octubre sobre los medios humanos y materiales con los que se aplica la Ley Orgaacutenica 52000 en la Comunidad Valenciana 413

Recomendacioacuten 1022002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento para menores o en su caso se ampliacutee y acondicione adecuadamente el existente 415

Recomendacioacuten 1032002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento o en su caso se ampliacutee adeshycuadamente el existente para que los menores que tienen que ser inshyternados y que residen en Melilla puedan permanecer cerca de sus familias 417

Recomendacioacuten 1042002 de 11 de octubre para que los coleshygios de abogados organicen los turnos de oficio para menores de forshyma especializada garantizando de esa manera una asistencia juriacutedica adecuada 419

Recomendacioacuten 1052002 de 11 de octubre para que se increshymente el nuacutemero de los juzgados de menores existentes en diferentes ciudades con objeto de que su volumen de trabajo se ajuste a los moacuteshydulos establecidos por el Consejo General del Poder Judicial 423

XVII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1062002 de 11 de octubre en relacioacuten con la aplicacioacuten praacutectica de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de los miemshybros del Ministerio Fiscal 427

Recomendacioacuten 1072002 de 15 de octubre para que en algushyna de las casas de acogida de la Comunidad de Madrid se reserven plazas a los hijos varones mayores de 16 antildeos de aquellas mujeres malshytratadas que ingresan en las mismas 429

Recomendacioacuten 1082002 de 17 de octubre sobre la necesidad de que el traslado de pacientes al complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee en todo caso en vehiacuteculos adaptados y destinados exclusishyvamente a tal fin 433

Recomendacioacuten 1092002 de 23 de octubre sobre concurso de traslados 435

Recomendacioacuten 1102002 de 23 de octubre sobre permanencia en situacioacuten de alta en el Reacutegimen General de la Seguridad Social 439

Recomendacioacuten 1112002 de 23 de octubre sobre modificacioacuten de las normas electorales para garantizar la voluntariedad de la inclushysioacuten de todos los candidatos en las listas electorales en las que particishypen 445

Recomendacioacuten 1122002 de 28 de octubre sobre accioacuten social 447

Recomendacioacuten 1132002 de 28 de octubre sobre los criterios interpretativos que deben utilizarse a la hora de aplicar el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil y la forma en la que debe hacerse uso del derecho de informacioacuten a los padres que tienen hijos en reacutegimen de proteccioacuten 449

Recomendacioacuten 1142002 de 6 de noviembre sobre requisitos de los escritos elaborados por la Administracioacuten 453

Recomendacioacuten 1152002 de 6 de noviembre sobre contratashyciones de caraacutecter temporal 457

Recomendacioacuten 1162002 de 26 de noviembre sobre aclarashycioacuten de teacuterminos que se reflejan en los impresos 461

XVIII

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1172002 de 27 de noviembre sobre deberes de tutela de la Administracioacuten penitenciaria en relacioacuten a internos que padecen enfermedades psiquiaacutetricas 463

Recomendacioacuten 1182002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la tramitacioacuten de altas y bajas en los padrones municipales 465

Recomendacioacuten 1192002 de 2 de diciembre sobre falta de inshyformacioacuten de los notarios en la aceptacioacuten de las herencias ya que adshyvierten de las obligaciones fiscales de abonar el Impuesto sobre Suceshysiones y sin embrago no informan de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleshyza Urbana 467

Recomendacioacuten 1202002 de 2 de diciembre sobre tratamienshyto fiscal de las cantidades abonadas a personas que realicen tareas doshymeacutesticas en el domicilio del contribuyente 471

Recomendacioacuten 1212002 de 2 de diciembre sobre liacutemites a la presuncioacuten de validez de las denuncias de la autoridad 473

Recomendacioacuten 1222002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la aplicacioacuten de medidas restrictivas de los derechos fundamenshytales 477

Recomendacioacuten 1232002 de 2 de diciembre sobre mejora del reacutegimen sancionador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esshytado y medidas concretas para evitar la comisioacuten de delitos en los censhytros de detencioacuten 481

Recomendacioacuten 1242002 de 2 de diciembre sobre concorshydancia de los documentos de expediente con las anotaciones inforshymaacuteticas 485

Recomendacioacuten 1252002 de 2 de diciembre para que se estushydie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 1524 del Coacutedishygo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmenshyte establecido para el ejercicio del derecho de retracto legal 487

XIX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1262002 de 2 diciembre sobre falta de resoshylucioacuten expresa de expedientes de responsabilidad patrimonial 491

Recomendacioacuten 1272002 de 2 de diciembre sobre aparcashymiento de residentes 495

Recomendacioacuten 1282002 de 3 de diciembre sobre modificashycioacuten de la normativa reglamentaria baacutesica de ordenacioacuten de la formashycioacuten profesional especiacutefica para que en la misma se contemple la posishybilidad de conceder matriacutecula de honor a los alumnos que cursan dichas ensentildeanzas 497

Recomendacioacuten 1292002 de 3 de diciembre sobre comisioacuten de servicios 501

Recomendacioacuten 1302002 de 3 de diciembre sobre valoracioacuten del expediente acadeacutemico de los alumnos a efectos de la admisioacuten en centros sostenidos con fondos puacuteblicos para cursar ensentildeanzas obligashytorias 503

Recomendacioacuten 1312002 de 3 de diciembre sobre interpretashycioacuten de previsiones de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Regulashydora del Derecho a la Educacioacuten sobre incumplimiento de los conshyciertos educativos en supuestos de inadmisioacuten de un profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente 509

Recomendacioacuten 1322002 de 3 de diciembre sobre la redacshycioacuten y aprobacioacuten de una normativa propia del Consell Insular de Ibishyza y Formentera regulando la actividad publicitaria que lleva a cabo su Administracioacuten 513

Recomendacioacuten 1332002 de 13 de diciembre sobre celebrashycioacuten de pruebas selectivas 517

Recomendacioacuten 134200 de 16 de diciembre sobre el proceshydimiento de comprobacioacuten de la autenticidad de viacutenculo matrimonial en los casos de reagrupacioacuten familiar entre extranjeros no comunishytarios 521

XX

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XXI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1352002 de 16 de diciembre sobre procedishymiento de apremio tramitado como consecuencia de unas multas por infracciones de traacutefico 527

Recomendacioacuten 1362002 de 16 de diciembre sobre la imposishybilidad de exigir maacutes requisitos o documentos que los normativamenshyte previstos en la renovacioacuten del DNI 531

Recomendacioacuten 1372002 de 19 de diciembre sobre acceso a cursos de formacioacuten permanente 533

Recomendacioacuten 1382002 de 26 de diciembre sobre la mejora del protocolo de prevencioacuten de suicidios en el aacutembito penitenciario 535

Recomendacioacuten 1392002 de 26 de diciembre sobre la realizashycioacuten de estudios para ajustar los niveles de ocupacioacuten de los centros penitenciarios a determinados paraacutemetros relacionados con la convishyvencia la seguridad y la calidad de los servicios 539

Recomendacioacuten 1402002 de 26 de diciembre sobre la necesishydad de que cualquier medida adoptada en el aacutembito administrativo lo sea por la autoridad que tiene conferida la competencia para ello 543

Recomendacioacuten 1412002 de caraacutecter general sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladoshyra de la Responsabilidad Penal de los Menores 545

Recomendacioacuten 1422002 reflejada en el Informe a las Corshytes Generales correspondiente a 2002 sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud 549

Iacutendice analiacutetico 555

XXI

01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XXII


Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de espeshycializacioacuten


Se ha recibido su escrito de fecha 15 de octubre del antildeo en curso en relacioacuten a la solicitud de informe instada por esta Institucioacuten para el esshyclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de referencia

Una vez examinado el contenido del mismo esta Institucioacuten no pueshyde compartir en su totalidad los argumentos expresados por ese Minisshyterio habida cuenta de que la compareciente ha quedado excluida del curso correspondiente porque el requisito previo de acceso le exigiacutea sushyperar unas pruebas fiacutesicas que por su situacioacuten de embarazo no podiacutea realizar sin que la Universidad hubiera admitido a la reclamante a parshyticipar en dicho curso ni tampoco aplazado las pruebas fiacutesicas al moshymento en que pudieran ser ejecutadas sin riesgo en los teacuterminos en que por V E ha sido propuesto como alternativa en el citado informe

La cuestioacuten que se ha analizado en el curso de este procedimiento de queja ha sido en primer lugar la de concluir si la actuacioacuten de la Unishyversidad de la que emana la decisioacuten que se discute se ha adecuado al orshydenamiento juriacutedico cuestioacuten sobre la que el Defensor del Pueblo se ha pronunciado a traveacutes de una recomendacioacuten1 dirigida a dicho centro en los teacuterminos en que resulta competente para el ejercicio de una funcioacuten de control conforme a lo establecido en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten

En segundo lugar esta Institucioacuten deberaacute realizar un anaacutelisis sobre la norma que sirve de referencia en este supuesto derivaacutendose respecshyto a esta cuestioacuten que efectivamente no existe previsioacuten que permita fleshyxibilizar el contenido de las pruebas de aptitud fiacutesica que se detallan en


1

1



Anexo III A) 3 de la Orden de 11 de enero de 1996 a quienes presenten una situacioacuten como la descrita por la interesada por lo que en aparienshycia pudiera deducirse que existe una perfecta adecuacioacuten de la actuashycioacuten administrativa en este concreto supuesto a la maacutes estricta legalidad si no fuera porque no es soacutelo la legalidad ordinaria lo que aquiacute se dirime sino la relevancia constitucional del principio de no discriminacioacuten cuya tutela es exigible a todos los poderes puacuteblicos tanto en atencioacuten a preshyservar la dignidad de la persona (artiacuteculo 101 de la CE) como a la igualshydad real y efectiva de la mujer y del hombre (artiacuteculo 92 de la CE)

En este marco constitucional el Defensor del Pueblo no desconoce que la prohibicioacuten de la discriminacioacuten por razoacuten del sexo halla su razoacuten concreta como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del artiacuteculo 14 de la CE en la voluntad de terminar con la histoacuterica situashycioacuten de inferioridad en que en la vida social y juriacutedica se habiacutea colocashydo a la poblacioacuten femenina enervaacutendose aquellas conductas discriminashytorias directas e indirectas y alternativamente reconociendo validez a las acciones positivas de impacto adverso (SSTC 1661988 1731994 y 1281987)

No resulta novedosa la anterior doctrina si tenemos en cuenta en nuestro entorno juriacutedico comunitario la Directiva 76207 de 9 de febreshyro de 1976 la cual consagra el principio de igualdad de trato entre homshybres y mujeres tanto en el acceso al empleo como en los criterios de seshyleccioacuten que incluyen la promocioacuten y la formacioacuten profesional asiacute como la maacutes reciente Directiva 782000 de 27 de noviembre relativa al estableshycimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten

Y estos fundamentos parecen ajustarse al caso propuesto toda vez que se aprecia una relacioacuten directa entre el hecho genuino del embarashyzo y la exclusioacuten de la interesada del curso correspondiente porque aunshyque la autoridad educativa universitaria ha pretendido justificar su deshycisioacuten adoptando el criterio neutro de que se trata de laquopersonas con impedimentos fiacutesicos o de discapacidad temporal o finalistaraquo no es posishyble eludir la evidencia de que se trata de una situacioacuten que afecta uacutenishycamente a la condicioacuten femenina por lo que deviene inaceptable equipashyrar el embarazo a la enfermedad toda vez que el primero es un hecho singular de dicho sexo y nunca puede compararse a un estado patoloacutegishyco (STJCE 1791988)

Sentado lo anterior desde el anaacutelisis de los argumentos mencionashydos no parece la actuacioacuten administrativa adecuarse a los mismos como tampoco el rigor con que se ha aplicado la orden ministerial que regula estos procesos de homologacioacuten haya tenido su maacutes armonizada resshy

2



puesta toda vez que advertidas por dicha autoridad las circunstancias que limitaban a la reclamante su capacidad para realizar los ejercicios fiacuteshysicos requeridos aqueacutella no ha dispensado a la promovente un trato dishyferente en atencioacuten al principio de no discriminacioacuten que debe presidir en el acceso al empleo y a la formacioacuten maacutexime teniendo en cuenta que al tratarse de un curso en el que no existiacutea concurrencia ni oposicioacuten alshyguna frente a otros candidatos en nada se hubiera perjudicado a terceshyros bajo una presunta invocacioacuten de las denominadas medidas de discrishyminacioacuten positiva o de laquoimpacto adversoraquo

En efecto esta fundamentacioacuten encuentra su maacutes consistente soshyporte en la STC 1281987 al afirmarse laquola legitimidad constitucional desde las exigencias del principio de igualdad de una normativa o de deshycisiones y actos de los poderes puacuteblicos que contemplando condicionashymientos diferenciales como el sexo o el embarazo regule o reconozca reshyquisitos efectos o consecuencias juriacutedicas diversas o especiacuteficas favorecedoras de una equiparacioacuten material en el puesto de trabajoraquo

Jurisprudencia equiparadora que se completa con la STC 1741994 al ampliar la prohibicioacuten constitucional de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo a otros aspectos colaterales a la estricta relacioacuten lashyboral porque de no ser asiacute mdashafirmamdash laquo quedariacutean al margen de tushytela algunas de las maacutes notorias consecuencias de la discriminacioacuten como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o en el caso de la mujer la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad)raquo

Para mayor ilustracioacuten en la defensa de estos argumentos esta Insshytitucioacuten aprecia que en la actualidad en otros sectores profesionales como en las Fuerzas Armadas se ha dado respuesta a la exigencia irreshynunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembishytos y en particular a la adecuada proteccioacuten a la maternidad al prevershyse en el artiacuteculo primero de la Orden 791999 que laquo no seraacute causa de exclusioacuten en los procesos selectivos para ingreso y promocioacuten en las Fuerzas Armadas el encontrarse en estado de gestacioacutenraquo

En parecidos teacuterminos algunas comunidades autoacutenomas han adopshytado medidas de discriminacioacuten positiva o de impacto adverso asiacute la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea ha previsshyto a traveacutes de la Orden de 7 de abril de 1999 por la que se convoca conshycurso-oposicioacuten para ingreso en el Cuerpo de Maestros la sustitucioacuten total o parcial del ejercicio en la especialidad de Educacioacuten Fiacutesica por una prueba escrita en el caso de gestacioacuten (BOJA nuacutem 41)

3



En consecuencia con el fin de evitar situaciones que perjudiquen a la mujer en el acceso al trabajo o en la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte se valore la conveniencia de modificar la Orden de 11 de enero de 1996 por la que se homologan cursos de especializacioacuten para el profesorado de Educacioacuten Infantil de Educacioacuten Primaria de Educacioacuten Especial y del primer cishyclo de Educacioacuten Secundaria Obligatoria y de habilitacioacuten para los proshyfesionales del primer ciclo de Educacioacuten Infantil (BOE 2311996) en el sentido de incorporar medidas adecuadas tendentes a paliar la situacioacuten de dificultad que concurre en la mujer embarazada removiendo los obsshytaacuteculos que impiden la plenitud del derecho de igualdad en los teacuterminos en que se preveacute en el artiacuteculo 92 de la Constitucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Educacioacuten Cultushyra y Deporte

4


Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones disshyciplinarias de caraacutecter leve


Agradecemos su escrito (sref 29203) en relacioacuten con las quejas planteadas ante esta Institucioacuten por () y dontildea () registradas respecshytivamente con los nuacutemeros arriba indicados

En el mismo se pone de manifiesto que ni el interesado ni ninguacuten miembro de su familia fueron sometidos a seguimiento alguno por parshyte de la Guardia Civil siendo uacutenicamente requerido el interesado para acreditar y documentar convenientemente su solicitud de indemnizashycioacuten por traslado de su residencia y la de los miembros de su familia inshydicando V I en el informe remitido que se llevaron a cabo las comproshybaciones necesarias para asegurar la veracidad del hecho origen de la indemnizacioacuten En este sentido se ha considerado necesario solicitar a esa Direccioacuten General un informe ampliatorio en el que se especifiquen cuaacuteles fueron los medios concretos que se emplearon para llevar a cabo dichas comprobaciones

Por otra parte y en relacioacuten con la cuestioacuten planteada por la letrashyda dontildea () respecto a la determinacioacuten de si es legalmente admisible o no impedir la asistencia de letrado en el traacutemite de audiencia previsto en el procedimiento disciplinario por faltas leves esta Institucioacuten anashylizadas las consideraciones expuestas por esa Direccioacuten General en el inshyforme remitido ha considerado necesario realizar una serie de observashyciones

Se ha de iniciar nuestra argumentacioacuten precisando que el Tribunal Constitucional ha establecido desde la Sentencia 181981 que laquolos prinshycipios inspiradores del orden penal son de aplicacioacuten con ciertos matishyces al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manishy

5



festaciones del ordenamiento punitivo del Estadoraquo De acuerdo con una interpretacioacuten finalista de la Constitucioacuten laquolos principios esenciales reshyflejados en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten en materia de procedimienshyto han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administrashycioacuten en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del preceptoraquo pues asiacute lo viene reconociendo la jurisprudencia constitucional en lo que se refiere a los derechos de deshyfensa a la presuncioacuten de inocencia y a la actividad probatoria derechos que han de ser reconocidos con especial vigor en los casos de las sancioshynes disciplinarias

Asiacute si los principios constitucionales inspiradores de los procesos penales son aplicables con ciertos matices al procedimiento administrashytivo sancionador aproximando al maacuteximo posible el procedimiento adshyministrativo sancionador al proceso penal la persona a la que se le imshyputa o se le puede imputar una conducta reprochada puede ejercer su derecho a la defensa si lo considera oportuno asistido de letrado

En este sentido y al contemplarse como sancioacuten por la comisioacuten de faltas leves por la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil el arresto de uno a treinta diacuteas en doshymicilio sancioacuten que implica la restriccioacuten de libertad el derecho a la deshyfensa debe estar protegido con rigor respecto de la actuacioacuten de la Adshyministracioacuten sancionadora

La jurisprudencia constitucional ha reconocido como liacutemite ineludishyble a la potestad sancionadora de la Administracioacuten el respeto a los deshyrechos de defensa reconocidos en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Espashyntildeola que son de aplicacioacuten a los procedimientos que la Administracioacuten siga para la imposicioacuten de sanciones (SSTC 771983 fundamento juriacutedishyco 2 741985 fundamento juriacutedico 4) de modo que la aplicacioacuten de las garantiacuteas esenciales reflejadas en el artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten a la actividad sancionadora de la Administracioacuten soacutelo es posible en la medishyda necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto constitucional y resulten compatibles con la natushyraleza del procedimiento administrativo sancionador por lo que a juicio de esta Institucioacuten no existe ninguna razoacuten que haga laquoimposibleraquo o laquoinshycompatibleraquo con el procedimiento disciplinario el hecho de que el sanshycionado en un procedimiento por faltas leves no pueda formular alegashyciones asistido de letrado pues la posibilidad de que el traacutemite de audiencia se lleve a cabo sin asistencia de letrado no significa la imposishybilidad de comparecer asistido por el mismo En este sentido y a mayor abundamiento esta Institucioacuten no alcanza a comprender queacute iacutendole de problemas u obstaacuteculos tiene en consideracioacuten esa Direccioacuten General

6



para reconocer a los miembros de la Guardia Civil esta posibilidad cuando con ello no se perjudica en modo alguno a la tramitacioacuten del proshycedimiento y supone un plus de garantiacutea para la defensa del interesado

Por uacuteltimo las infracciones disciplinarias de caraacutecter leve estaacuten sancionadas mediante un procedimiento especialmente concebido para ello pues es un procedimiento preferentemente oral siendo la sumarie-dad otra de sus caracteriacutesticas principales La conjuncioacuten de ambas cirshycunstancias dan como resultado un procedimiento aacutegil raacutepido y simple con tendencia a evitar dilaciones y a concluir con una pronta resolucioacuten y sancioacuten La autoridad o mando que tenga la competencia para sancioshynar la falta leve debe observar dos exigencias legales fundamentales como son la investigacioacuten de la realidad de los hechos y la audiencia del presunto infractor de modo que se respeten las garantiacuteas esenciales para evitar la indefensioacuten pues la sumariedad del procedimiento no puede provocar la indefensioacuten del presunto infractor A este tenor si bien la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil no contiene previsioacuten alguna respecto a que el preshysunto infractor pueda contar con la asistencia de letrado en los procedishymientos por faltas leves contemplaacutendose esta posibilidad para los sushypuestos de faltas graves a traveacutes de expediente disciplinario y para las infracciones disciplinarias muy graves en los expedientes gubernativos esta Institucioacuten considera que realmente no existe impedimento teacutecnishyco para el ejercicio de este derecho como manifestacioacuten del derecho a la defensa y garantiacutea en favor del expedientado


laquoQue se adopten las medidas oportunas para que en los procedishymientos disciplinarios por faltas leves incoados a miembros de la Guarshydia Civil al amparo de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio al preshysunto infractor no se le impida si asiacute lo estima oportuno el poder comparecer en el traacutemite de audiencia asistido de letrado a efectos de ejercer con mayor rigor su derecho a la defensaraquo



7



Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porshycentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante escrito don () con domicilio en Palma de Mallorca () presentando queja que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente expone que no se le ha permitido solicitar su adshymisioacuten en ninguna Universidad de esa Comunidad autoacutenoma por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral y porcentaje de reservamdash pese a que reushyniacutea los requisitos para ello seguacuten lo dispuesto en el Real Decreto 692000 de 21 de enero por el que se regula el procedimiento de selecshycioacuten para la admisioacuten en los centros universitarios

El artiacuteculo 135 del citado Real Decreto dispone que laquolos estudianshytes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por mas de una viacutea de acceso general yo porcentaje de reserva podraacuten hacer uso de dishycha posibilidadraquo

De la literalidad del transcrito precepto se desprende con claridad a juicio de esta Institucioacuten el derecho de los estudiantes a solicitar sishymultaacuteneamente la admisioacuten a traveacutes de la viacutea general de admisioacuten y a traveacutes del porcentaje de reserva de plazas siempre que cumplan los reshyquisitos para hacerlo mediante ambos sistemas de acceso criterio eacuteste coincidente con el manifestado a esta Institucioacuten por la Direccioacuten Geneshyral de Universidades del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte y por el Servicio Juriacutedico del Estado en el Ministerio mencionado en virshytud del cual resulta preceptivo para las universidades aceptar la simulshy

9



taneidad de ambas viacuteas de acceso por preverlo asiacute el mencionado artiacuteshyculo 135 del Real Decreto 692000 de 21 de enero

En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formularle la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en las unishyversidades catalanas de los estudiantes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral yo porcenshytaje de reservamdash se les permita si asiacute lo solicitan simultanear ambas viacuteas de accesoraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Secretaria del Consejo Interushyniversitario de Cataluntildea

10


Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con lishymitacioacuten de plazas


Es de referencia el escrito de V E de fecha 8 de octubre del preshysente antildeo (sref Registro del Servicio de Alumnos 87801 nordm 200132001799) sobre la queja presentada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Sentildeala V E en su oficio que los traslados de expedientes en esa Universidad estaacuten regulados por las normas de traslado de alumnos aprobadas por la Junta de Gobierno el 11 de julio de 1986 conforme a las cuales las solicitudes para continuar estudios son resueltas por los deshycanos son las facultades las que determinan si existen plazas disponishybles y si el nuacutemero de solicitantes excede el de plazas se valora el exshypediente acadeacutemico del alumno incluida la nota obtenida en las pruebas de acceso a la universidad

Tal procedimiento suscita algunas dudas respecto a su vigencia y adecuacioacuten para la tramitacioacuten de solicitudes de alumnos residentes en Madrid que como la formulante de la queja desean iniciar en esa Unishyversidad el segundo ciclo de la titulacioacuten cuyo primer ciclo lo finalizaron en otra maacutexime cuanto tal titulacioacuten no se imparte en ninguna otra Unishyversidad puacuteblica del distrito universitario de Madrid

Debe recordarse que a tenor de lo dispuesto en la disposicioacuten transhysitoria segunda del Real Decreto 692000 de 21 de enero mdashpor el que se regulan los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en los centros universitarios de los estudiantes que reuacutenan los requisitos legales neceshy

11



sarios para el acceso a la Universidadmdash no seriacutea la Facultad de Odonshytologiacutea quien determinariacutea si existen plazas disponibles sino el Consejo de Universidades mediante la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial del Esshytado de la oferta de plazas para el inicio del segundo ciclo de Odontoloshygiacutea en esa Universidad oferta que quedoacute fijada en 10 plazas para el acshyceso al segundo ciclo de la citada titulacioacuten para el curso 2001-2002 por Acuerdo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades (Boletiacuten Oficial del Estado de 12 de junio de 2001)

Llama por tanto la atencioacuten el dato que se facilita en el oficio de V E respecto a que no se ha concedido ninguna plaza dato que por otra parte implica la infraccioacuten de lo previsto en el arriba citado Real Decreshyto 692000 que impide expresamente a las universidades dejar vacantes plazas previamente ofertadas mientras existan solicitudes para ellas formalizadas dentro del plazo de solicitud por estudiantes que reuacutenan los requisitos exigidos por la legislacioacuten vigente para acceder al primer o seshygundo ciclo de estudios universitarios que conduzcan a la obtencioacuten de tiacuteshytulos oficiales y con validez en todo el territorio nacional (artiacuteculo 14)

En consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueshyblo procedemos a recordar una vez maacutes a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica su deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los principios legales y constitucionales que deben guiar todas las actuacioshynes de esa Universidad asiacute como recomendar que laquoEn lo sucesivo las solicitudes de admisioacuten de alumnos de nuevo ingreso para iniciar el seshygundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas se resuelvan danshydo cumplimiento a las normas que resultan de aplicacioacutenraquo normas que en el supuesto analizado son las recogidas en el Real Decreto 692000 de 21 de enero (Boletiacuten Oficial del Estado de 22 de enero) y en el Acuershydo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Comshyplutense de Madrid

12


Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponshyga un obstaacuteculo o impedimento


Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten


Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten publica por ejemplo la Administracioacuten militar la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hushybiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()

Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada

13



que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten



Del mismo modo se expone que la seleccioacuten de personal de los funshycionarios de la Administracioacuten local se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 8961991 de 7 de junio por el que se establecen las reglas baacutesishycas y programas miacutenimos de procedimiento de seleccioacuten de los funcioshynarios de Administracioacuten local y en concreto respecto a la seleccioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal eacutesta debe adaptarse al estatuto funcionarial propio de los miembros de los Cuerpos de Polishyciacutea Local dictado al amparo de lo dispuesto en la disposicioacuten final prishymera de la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegishymen Local

A continuacioacuten nos concreta que el recurso interpuesto por la inteshyresada ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en conshycreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accidente profesional acaecido con motivo del ejershycicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exenshycioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus condiciones a causa de un embarazo

Reconoce igualmente el Ayuntamiento de Madrid que la citada base 82 es transcripcioacuten literal del apartado 2ordm del artiacuteculo 59 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Policiacuteas Locales de la Comunishydad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promoshycioacuten interna de los funcionarios de los Cuerpos de Policiacutea Municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comunidad

14



De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo ni la norshymativa estatal ni la normativa autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Mushynicipal contienen determinaciones que regulen la singularidad de lo sushypuestos de embarazo y parto durante el desarrollo de un proceso selecshytivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuestos

El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de la corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Proshymocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a ese Ministerio de Administraciones Puacuteblicas la inclusioacuten en la legislacioacuten estatal de las singularidades especiacuteficas que precisan los supuestos de embarazo y parto durante los procesos selectivos En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta a la Comunidad de Mashydrid

Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid que se encuentren embarazadas su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten restrictiva que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente en ninguna de las normas a las que se ha hecho referencia a lo largo de este escrito y que de regularse especiacuteficamente se lograriacutea una mayor segushyridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento juriacutedico

Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshy

15



llas reformas en la legislacioacuten vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica


laquoQue en el aacutembito de sus competencias promueva la modificacioacuten de la normativa que sea precisa para que el embarazo de la aspirante al acshyceso o promocioacuten a cualquier Cuerpo de la Administracioacuten Puacuteblica y en concreto de la Policiacutea Local no suponga un obstaacuteculo o impedimento de tal manera que esta circunstancia se contemple en las bases de las futushyras convocatorias y se le deacute el tratamiento legal miacutenimo necesario para que ninguna aspirante pueda verse discriminada por su condicioacuten de mujerraquo



16


Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuerpos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid


Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la policiacutea municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poshyder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten


Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hubiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()

Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten

17





A continuacioacuten nos concreta que tal recurso ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en concreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accishydente profesional acaecido con motivo del ejercicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exencioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus conshydiciones a causa de un embarazo

Reconoce a continuacioacuten que la citada base 82 es transcripcioacuten lishyteral del artiacuteculo 592 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Poshyliciacuteas Locales de la Comunidad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promocioacuten interna de los funcionarios de los cuershypos de policiacutea municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comushynidad

De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo la normatishyva autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal no contiene determinashyciones que regulen la singularidad de los supuestos de embarazo y parshyto durante el desarrollo de un proceso selectivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produshyce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuesshytos

18



El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de esa corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Promocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a esa Comunidad de Madrid a fin de que modifique la normativa especiacutefishyca que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servishycio de los cuerpos de Policiacutea Local incluyendo una regulacioacuten especiacutefica de los supuestos de embarazo y parto En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas

Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres que se encuentren embarazadas pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten estricta que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente ni en la Ley 41992 de 8 de julio ni en el Decreto 1121993 de 28 de octubre Por ello de regularse especiacuteficamente el estado de embarazo se lograriacutea una mayor seguridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento jushyriacutedico

Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshyllas reformas en la normativa vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica

A la vista de lo expuesto esta institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la modificacioacuten de la normativa especifica que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servicio de los

19



cuerpos de policiacutea local de la Comunidad de Madrid de tal manera que se regule especiacuteficamente aquella situacioacuten en la que la aspirante en el momento de realizar las correspondientes pruebas fiacutesicas se encuentra embarazada de tal manera que este hecho fiacutesico no le suponga ninguacuten obstaacuteculo o impedimento ni en el acceso a la funcioacuten puacuteblica ni en su proshymocioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Comunidad de Madrid

20


Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizashycioacuten de la insumisioacuten


Quisiera ante todo manifestarle la preocupacioacuten de esta Institucioacuten y la de algunos comisionados autonoacutemicos que me lo han hecho saber en relacioacuten a la situacioacuten de los insumisos responsables de delitos de negashytiva al cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustishytutoria

En primer lugar la importancia del asunto patente en el amplio eco que ha tenido en la prensa nos obliga institucionalmente a una profunshyda reflexioacuten coadyuvando asiacute a clarificar un tema frecuentemente tershygiversado o mal entendido desde la opinioacuten puacuteblica

En un Estado democraacutetico la desobediencia civil no es una viacutea legiacuteshytima para promover cualesquiera iniciativas de caraacutecter colectivo y esta viacutea ilegiacutetima soacutelo es tolerable en la medida en que no lesiona o pone en peligro bienes juriacutedicos de la colectividad que el Estado debe proteshyger en esto consiste a grandes rasgos la tesis del Tribunal Constitushycional en su conocida sentencia 16087 y otras sobre el mismo tema

Entrando ya en la cuestioacuten mencionada al principio tambieacuten es preshyciso deshacer algunos equiacutevocos como el de la equiparacioacuten de la insushymisioacuten en general cuyas conductas se encuentran tipificadas en los arshytiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal con otras conductas como las que integran los tipos de la desercioacuten o la insubordinacioacuten grave Si no nos atuvieacuteramos estrictamente a las conductas referidas en los artiacuteculos cishytados estariacuteamos poniendo en cuestioacuten la totalidad de los delitos espeshyciales propios de caraacutecter militar cometidos por militares de reemplazo delitos como el ya mencionado de desercioacuten que ademaacutes ni es previsishyble ni razonable que desaparezcan

21



Desde la perspectiva anterior el indulto con caraacutecter individual y sujeto a las peculiaridades procesales que le son propias puede ser reshymedio idoacuteneo para cada situacioacuten personal especiacutefica a este respecto y sin perjuicio de la consideracioacuten individual de cada expediente y de las circunstancias que en eacutel concurran esta Institucioacuten ha de manifestarse favorable a la concesioacuten de indultos para aquellos militares de reemplashyzo que hayan sido condenados por delitos de desercioacuten o desobediencia en el aacutembito del servicio militar siempre bajo la premisa de que hayan sido cometidos sin mediar violencia intimidacioacuten en las personas o dantildeo material o que en este uacuteltimo caso dicho dantildeo haya sido reparado por el culpable

Delimitado asiacute el asunto esta Institucioacuten estima que resultariacutea conshyveniente la modificacioacuten de la normativa penal con la finalidad de proshyducir una despenalizacioacuten de las conductas referidas en los artiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal toda vez que ha desaparecido el deber juriacutedico que les serviacutea de sustento La despenalizacioacuten de estas conductas tenshydriacutea como consecuencia por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Penal la revisioacuten de todas las condenas hubieran o no adquirishydo caraacutecter de firmeza en aplicacioacuten de la ley maacutes favorable Este beshyneficio de la aplicacioacuten de la ley maacutes favorable de antildeeja tradicioacuten en nuestro Derecho histoacuterico desde la legislacioacuten de 1848 no tiene maacutes jusshytificacioacuten que la de humanizar las penas incluso por encima de lo que la loacutegica juriacutedica demandariacutea aspecto eacuteste suscitado por toda la doctrina y recogido en alguna sentencia del Tribunal Supremo como la de 25 de noshyviembre de 1991

Sin embargo no se puede olvidar la preeminencia de consideracioshynes poliacutetico-criminales sobre otras meramente dogmaacuteticas y por tanto la consideracioacuten en primer lugar de las consecuencias praacutecticas de la aplicacioacuten de la pena que en este caso viene a salvaguardar un bien jushyriacutedico que se ha configurado de manera distinta

Superada en el aacutembito penal una ontologiacutea de los valores que hoy nadie pretende defender las funciones concretas e instrumentales del Derecho penal y su tendencia hacia la garantiacutea tambieacuten expresada desshyde la intervencioacuten miacutenima hacen rechazable la idea de conservar una conminacioacuten penal sobre un deber juriacutedico extinguido y tambieacuten hacen rechazable la idea de continuar aplicando una pena a personas condenashydas por unos hechos que hoy ya no constituyen delito

En este sentido la consideracioacuten formal del deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustitutoria como mera susshypensioacuten no oculta su caraacutecter de permanencia Ahora bien no siendo previsible su reinstauracioacuten al haberse optado por un modelo de Fuershy

22



zas Armadas profesionales no parece razonable el mantenimiento de unos preceptos conminatorios materialmente vaciacuteos de contenido

Esta Institucioacuten se congratula por la favorable disposicioacuten de los ministerios concernidos de la cual se ha adquirido constancia por divershysos medios de comunicacioacuten para avanzar en la solucioacuten del problema planteado valorando asimismo en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se inicien los traacutemites oportunos para promover la reforma del Coacutedigo Penal (Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre) al objeto de despenalizar las conductas contempladas en los artiacuteculos 527 y 604 del mismo

Que se tenga en cuenta a la hora de resolver sobre los indultos que se soliciten en relacioacuten a delitos cometidos por militares de reemplazo en particular los de desercioacuten el menor desvalor de la conducta por el caraacutecter no profesional del militar y la desaparicioacuten del deber de cumshyplimiento del servicio militar a los efectos de atenuar la responsabilishydadraquo



23



Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores


Han comparecido ante esta Institucioacuten dontildea () junto con cinco promoventes todos ellos profesores tutores que prestan sus servicios docentes en el Centro Asociado de () en esa Universidad en relacioacuten con su queja tramitada con el nuacutemero arriba expresado

Los comparecientes cuestionan la indefinicioacuten de la naturaleza juriacuteshydica de la figura del profesor tutor de la Universidad Nacional de Edushycacioacuten a Distancia toda vez que si bien indican que los profesores tutoshyres estaacuten en posesioacuten de la venia docendi no disponen de contrato de trabajo ni tampoco se encuentran incluidos en el Reacutegimen General de la Seguridad Social

En concreto solicitan los interesados que se introduzcan las modifishycaciones normativas necesarias respecto al reacutegimen tutorial solicitando a esta Institucioacuten que recomiende a las autoridades puacuteblicas compeshytentes la adopcioacuten para estos profesionales de un contrato de trabajo o subsidiariamente uno de naturaleza administrativa

Concluyen los citados promoventes que durante los uacuteltimos antildeos han mantenido diversos contactos y reuniones con representantes de esa autoridad acadeacutemica exponiendo la problemaacutetica aludida sin que hasta la fecha se haya emprendido actuacioacuten alguna para encontrar una solucioacuten satisfactoria al problema

Del contenido de las pretensiones de los interesados se dio traslado en su momento a esa Universidad quien sustancialmente expuso en su informe en relacioacuten a la vinculacioacuten del profesor tutor con la Universishydad por una parte y con los patronatos de los centros asociados por otra

25



que en la actualidad se atienen a lo que ordena el Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre sobre reacutegimen de la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Disshytancia (UNED)

Por lo que respecta al reconocimiento de la figura de profesor tutor a efectos de promocioacuten docente afirma esa Universidad que en las conshyvocatorias puacuteblicas de plazas de profesorado se tiene en cuenta lo que indica el artiacuteculo 4ordm2 del citado Real Decreto

Continuaba informando esa Administracioacuten de que se estaba a la esshypera de la aprobacioacuten y publicacioacuten de la Ley Orgaacutenica de Universidashydes para adaptar esta figura docente si fuera necesario no obstante inshydica que el colectivo de profesores que desempentildean la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la UNED estaacute compuesto en la actualidad por 5439 personas de los que un 78 por 100 son funcionarios con dedishycacioacuten compatible con la tutoriacutea gracias a la normativa actual en la que se fundamenta esta figura por lo que afirma que alterar en estos moshymentos con caraacutecter general la definicioacuten y normativa del Profesor tushytor afectariacutea a la situacioacuten de una gran parte de este profesorado

Antildeade su informe que la dedicacioacuten que declaran los profesores tushytores que se han dirigido al Defensor del Pueblo no es la normal y que la misma estaacute lejos de la media de dedicacioacuten del colectivo que en su mayoriacutea no superan las tres horas semanales sentildealando que seguacuten preshyveacute la disposicioacuten adicional 2ordf del Real Decreto 20051986 citado el Pashytronato del centro asociado siempre que se den las circunstancias que asiacute lo aconsejen podriacutea introducir las modificaciones a este reacutegimen tushytorial general

Concluiacutea esa Administracioacuten en relacioacuten con la solicitud expresa de los reclamantes para ser contratados directamente por esa Universidad Nacional que uacutenicamente podriacutea darse tal eventualidad a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de 25 de agosto de Reforma Universitaria y normas de desarrollo

Una vez trasladado este informe a los comparecientes y finalizado y cumplimentado el traacutemite de alegaciones acordado esta Institucioacuten ha valorado positivamente las consideraciones realizadas por esa Adshyministracioacuten en orden a no descartar la posibilidad de contratar con estos docentes a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de Reforma Universitaria asiacute como de introshyducir posibles modificaciones para adaptar esta figura docente a las previsiones que lege ferenda incorpore la Ley Orgaacutenica de Universishydades

26



Sobre ese particular y respecto a la forma en que esa Universidad pueda vincular a estos docentes en el marco de una relacioacuten de servicios se ha informado a los promoventes de que no resulta posible en sede del Defensor del Pueblo sustituir el margen de decisioacuten que tiene esa autoshyridad educativa para adoptar las poliacuteticas que respecto a su personal considere necesarias dentro del ejercicio de sus potestades de autoorshyganizacioacuten

Sin embargo respecto a algunas de las cuestiones planteadas en esta queja el Defensor del Pueblo ha apreciado la existencia de una acshytividad administrativa que en la actualidad y pese a revestir una apashyriencia de legalidad basada en un estricto cumplimiento de la norma reshyglamentaria citada no parece adecuarse a las exigencias constitucionales que se derivan de lo dispuesto en los artiacuteculos 92 351 y 41 de la Constitucioacuten

Constituye el objeto de esta queja la excepcional situacioacuten que pashydecen los interesados en cuanto que mantienen una relacioacuten de servicios con esa Universidad que rebasa algunos contenidos del Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre que regula la actividad tutorial circunsshytancia eacutesta que no soacutelo desnaturaliza la institucioacuten de la tutoriacutea sino que crea ex novo una relacioacuten juriacutedica que debiera ser tutelada dados los deshyrechos constitucionales e intereses legiacutetimos que se ventilan en este procedimiento

En efecto esta Institucioacuten advierte una doble situacioacuten de la que podriacutean deducirse irregularidades De un lado que algunos de estos doshycentes superan en la actualidad las setenta y cinco horas de dedicacioacuten que el artiacuteculo 3 del citado Real Decreto preveacute como liacutemite a partir del cual esta relacioacuten de servicio es considerada como desempentildeo de un puesto de trabajo o actividad a los efectos de la Ley 531984 de 26 de dishyciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Adminisshytraciones Puacuteblicas

Una segunda situacioacuten anoacutemala conectada con la anterior podriacutea tener su origen en la equiparacioacuten prevista de estos docentes con los beshycarios conforme dispone el artiacuteculo 5 de dicho Real Decreto siendo asiacute que daacutendose esta semejanza resulta aplicable la definicioacuten aportada por la doctrina jurisprudencial al sentildealar que

laquoLa beca como institucioacuten juriacutedica tiene un caraacutecter gratuito y una finalidad docente en beneficio del perfeccionamiento y ampliacioacuten de coshynocimientos y formacioacuten del becario que recibe ayudas en metaacutelico en especie o en ambas a la vez para facilitarle sus estudiosraquo (etre otras SSTCT 22 octubre 1975 13 enero 1979 y 14 octubre 1982)

27



Pues bien siguiendo esta liacutenea jurisprudencial la institucioacuten juriacutedishyca del reacutegimen tutorial equiparada a la beca no se corresponde en su nashyturaleza caraacutecter y finalidad con el supuesto aquiacute contemplado toda vez que la exclusiva vinculacioacuten acadeacutemica que se pretende hacer ver en esta relacioacuten se expande hacia una maacutes amplia funcioacuten en la que de forshyma sucesiva estos profesores a traveacutes de la concesioacuten de la venia doshycendi han venido transmitiendo sus conocimientos a los alumnos presshytando un apoyo complementario a la docencia que ha repercutido en un aprovechamiento para ese centro universitario

En este contexto habida cuenta de la presuncioacuten de laboralidad dishymanante del artiacuteculo 81 del Estatuto de los Trabajadores y dado que las horas trabajadas por estos profesores supera la franja horaria del arshytiacuteculo 3 del Real Decreto citado podemos en la actualidad entender que concurren las notas previstas en el artiacuteculo 1ordm1 de dicho texto legal que califica como laboral la relacioacuten juriacutedica existente entre las partes en la que se den mdashcomo parece ocurrir en este casomdash las notas de voluntashyriedad ajeneidad retribucioacuten y sometimiento a una organizacioacuten emshypresarial docente (por todas STS 24 mayo 1996)

En consecuencia una adecuada interpretacioacuten de las normas que regulan el ejercicio de los derechos contenidos en el artiacuteculo 351 y 41 de la Constitucioacuten permite adaptar para este supuesto una solucioacuten que no prive a los interesados del derecho constitucional a integrarse en el Reacuteshygimen Puacuteblico de la Seguridad Social en los teacuterminos en que preveacute el artiacuteculo 7 del Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio

Por lo que respecta a las objeciones que esa Administracioacuten ha reashylizado respecto al posible perjuicio de una gran parte del profesorado esta Institucioacuten debe sentildealar que no se pretende alterar con caraacutecter geshyneral la definicioacuten y normativa del profesor tutor como tampoco queshybrantar el necesario principio de inderogabilidad singular reglamentaria previsto en el artiacuteculo 522 de la Ley de Procedimiento Comuacuten pues todo lo contrario aprovechando la claacuteusula de apoderamiento que introduce la disposicioacuten adicional segunda del Real Decreto 20051986 citado resulta posible introducir modificaciones en relacioacuten a un nuacutemero determinado de profesores tutores en funcioacuten de su dedicacioacuten acadeacutemica

Con fundamento en lo anteriormente expuesto he resuelto al amshyparo de la facultad que me confieren los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formushylar la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia se adopten las medidas necesarias que tiendan a facilitar a los profesores

28



tutores que en la actualidad no estaacuten dados de alta el reconocimiento al derecho constitucional a la Seguridad Social en los teacuterminos en que preshyveacute el artiacuteculo 41 de la Constitucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Rectora de la Universidad Nashycional de Educacioacuten a Distancia

29



Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo


Como consecuencia de las actuaciones realizadas desde esta institushycioacuten a raiacutez de la documentacioacuten que presentoacute la Asociacioacuten () que agrupa a familiares de personas desaparecidas se han podido conocer una serie de situaciones que afectan tanto a las personas desaparecidas como a sus familiares

En este momento existen aproximadamente algo maacutes de 2000 cashysos sin resolver que afectan a personas desaparecidas Seguacuten indica la citada Asociacioacuten en la actualidad hay en Espantildea aproximadamente 1200 personas que han fallecido sin poder ser identificadas siendo poshysible que alguna de las personas que estaacuten siendo buscadas hubieran fashyllecido y sin embargo al no utilizarse las teacutecnicas de anaacutelisis del aacutecido desoxirribonucleico (ADN) no es posible comprobar ese hecho Tamshybieacuten pone de manifiesto dicha Asociacioacuten que los medios de comunicashycioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones deberiacutean colashyborar para emitir en las franjas horarias de maacutexima audiencia fotografiacuteas de personas desaparecidas sobre todo cuanto existan indishycios fundados de que su ausencia se ha producido en contra de su volunshytad o bien cuando esas personas tengan sus facultades mentales dismishynuidas

A la vista de la informacioacuten facilitada por la expresada Asociacioacuten desde el Defensor del Pueblo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Ministeshyrio en relacioacuten a la primera de las cuestiones sentildealadas para conocer si estaba en proyecto la creacioacuten de un banco de datos geneacuteticos respecto

31



de personas fallecidas sin identificar Desde ese Ministerio se informoacute que actualmente la Direccioacuten General de la Guardia Civil dispone de dos ficheros de ADN Uno de ellos es conocido con el nombre de Programa Feacutenix y consiste en la obtencioacuten del ADN de muestras cedidas voluntashyriamente por los familiares directos de la persona desaparecida y de muestras extraiacutedas de los cadaacuteveres sin identificar previa autorizacioacuten judicial Seguacuten se hace constar en la informacioacuten que se remitioacute este programa ha abierto una nueva viacutea de caraacutecter humanitario al margen de la investigacioacuten criminal ya que con eacutel se pretende mejorar la resshypuesta que se viene dando para la localizacioacuten de personas desaparecishydas asiacute como para identificar a cadaacuteveres anoacutenimos

Igualmente se reconoce desde ese Ministerio que si la base de datos de ADN fuera uacutenica y abarcara a todos los cadaacuteveres sin identificar inshydependientemente del cuerpo policial implicado y se consiguiera un nuacuteshymero amplio de donaciones voluntarias de familiares los resultados para localizar e identificar a personas desaparecidas seriacutean maacutes poshysitivos

A la vista de la informacioacuten recibida de ese Ministerio asiacute como de la documentacioacuten que ha remitido la Asociacioacuten () desde el Defensor del Pueblo se estima que seriacutea de gran utilidad el poder contar con un fishychero geneacutetico a nivel nacional en el que ademaacutes de contar con la laquohueshylla geneacuteticaraquo de las personas fallecidas sin identificar se pudiera disposhyner tambieacuten de la de los familiares de los desaparecidos que voluntariamente quisieran someterse a las pruebas de ADN

El desarrollo cientiacutefico y teacutecnico ha dado lugar a la introduccioacuten de nuevas teacutecnicas de gran utilidad en todo tipo de investigaciones si bien muchas de esas teacutecnicas innovadoras todaviacutea no han tenido un soporte normativo en nuestro ordenamiento a pesar de que en los antildeos 1995 y 1998 se presentaron unas proposiciones de ley para regular las bases de datos de ADN las cuales no fueron finalmente aprobadas

La regulacioacuten normativa de esta materia requiere de una serie de garantiacuteas ya que la utilizacioacuten de esas teacutecnicas entra en conflicto con deshyterminados derechos fundamentales (derecho a la dignidad personal deshyrecho a la integridad fiacutesica derecho a no declarar contra siacute mismo deshyrecho a la intimidad etc) Ademaacutes su aplicacioacuten praacutectica debe ser realizada teniendo en cuenta unos principios que han sido abordados en la sentencia nordm 2071996 de 16 de diciembre del Tribunal Constitucioshynal Ahora bien la creacioacuten de un fichero geneacutetico a nivel nacional con la finalidad que aquiacute se propone no requiere de todas las garantiacuteas que son necesarias en las investigaciones por hechos delictivos toda vez que la obtencioacuten del ADN a los familiares del desaparecido seriacutea siempre voshy

32



luntaria y por otra parte la obtencioacuten de la laquohuella geneacuteticaraquo a la persoshyna fallecida sin identificar requeririacutea en todos los casos la intervencioacuten de una autoridad judicial un juez de instruccioacuten en los casos de muertes violentas o un juez encargado del registro civil en los casos en los que no haya indicios de muertes de esa naturaleza

La propuesta que se realiza no seriacutea utilizada para investigar heshychos delictivos sino que su finalidad fundamental seriacutea la de localizar a personas que encontraacutendose desaparecidas hubieran fallecido sin tener constancia de ello Seriacutea suficiente con ciertas garantiacuteas en todo lo relashytivo a la conservacioacuten de las muestras asiacute como en el tratamiento y ceshysioacuten de los datos En el caso concreto de los familiares los datos que voshyluntariamente ellos aportaran soacutelo podriacutean ser utilizados loacutegicamente con la finalidad de encontrar a sus parientes

La gestioacuten y custodia de este fichero geneacutetico de caraacutecter nacional podriacutea encomendarse a una futura Agencia Nacional de Perfiles de ADN para que bajo su supervisioacuten y control pudieran utilizarse todos los datos existentes en dicho fichero La naturaleza y el marco compeshytencia de dicha Agencia podriacutea ser el que se fijoacute en el borrador de anshyteproyecto de ley reguladora de las bases de datos de ADN que se pushyblicoacute en el Boletiacuten Oficial del Ministerio de Justicia suplemento nordm 1854 de 1 de octubre de 1999 De esta manera ese organismo autoacutenomo podriacutea aglutinar a las distintas bases de datos que hoy existen en los dishyferentes cuerpos policiales (Policiacutea Nacional base de datos la Humanishytas y base de datos la Veritas Y la Guardia Civil base de datos Adnic y base de datos Feacutenix)

Por supuesto en la elaboracioacuten de la norma que desde esta Institushycioacuten se propone se tendriacutea en cuenta la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos de Caraacutecshyter Personal en la medida en que los datos obtenidos se incorporaran a bases de datos o ficheros informatizados Igualmente habriacutea que tener en cuenta las dos resoluciones del Consejo de la Unioacuten Europea que se refieren a esta materia la de 9 de junio de 1997 en la que se invitoacute a toshydos los Estados miembros a que consideraran la creacioacuten de bases de dashytos nacionales sobre ADN y la de 25 de junio de 2001 en la que se deshyterminaron los aspectos teacutecnicos que debe reunir toda investigacioacuten relativa al ADN

Tal y como se indicaba al inicio de esta comunicacioacuten ademaacutes de la cuestioacuten tratada anteriormente tambieacuten expresaron las personas que forman parte de la Asociacioacuten () la conveniencia de que los medios de comunicacioacuten puacuteblicos especialmente las televisiones pudieran colaboshyrar para encontrar a las personas que desaparecen sobre todo cuando

33



existen indicios fundados de que la ausencia se produce en contra de su voluntad o bien cuando esas personas tienen sus facultades mentales disminuidas Para abordar este aspecto se solicitoacute la colaboracioacuten de Teshylevisioacuten Espantildeola desde donde se ha participado que la dificultad mashyyor que existe para colaborar en este tipo de asuntos se centra en defishynir y delimitar los casos que deben ser objeto de ese tratamiento informativo En opinioacuten de Televisioacuten Espantildeola deberiacutea existir un oacutershygano o institucioacuten distinta del propio ente puacuteblico capaz de establecer en queacute casos y con queacute condiciones pueden emitirse ese tipo de servishycios protegiendo tambieacuten el libre derecho de las personas a vivir alejashydos de sus familias

Por todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que los puntos expuestos afectan a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y se refieren a materias que son competencias de ese departamento ha vashylorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1ordm Que se proceda a crear una base de datos de caraacutecter nacional a la que tengan acceso tanto el ADN de las personas fallecidas sin idenshytificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo con la finalidad de contar con un instrumento que ayushyde a localizar e identificar a aquellas personas que figurando como deshysaparecidas hayan podido fallecer Que a la hora de regular esa base de datos se tengan en cuenta las consideraciones que se han efectuado en el contenido del presente escrito

2ordm Que se determinen los supuestos en los que puede resultar beshyneficioso para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado asiacute como para los familiares de personas desaparecidas que los medios de comushynicacioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones colaboren en la buacutesqueda de personas desaparecidas sobre todo cuando existen inshydicios fundados de que la ausencia no ha sido voluntaria o bien cuando se trate de personas con sus facultades mentales disminuidas En estos casos debe ser obligatorio para esos medios de comunicacioacuten prestar la colaboracioacuten que se les demanderaquo



34


Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de interpretaciones extensivas e injustificadas de los deberes imshypuestos a los ciudadanos



En dicho escrito se manifiesta por lo que se refiere al deber de idenshytificar al conductor responsable de la infraccioacuten que laquola peticioacuten de identificacioacuten adecuada y precisa (bien por fotocopia del pasaporte doshycumento nacional de identidad u otro medio similar) parte del riesgo que la conduccioacuten de vehiacuteculos ocasiona para personas o bienes y en tal cirshycunstancia el dejarlo a otra por el titular conlleva a la presuncioacuten (salvo en caso de robo) de confianza o seguridad en la persona que lo conduce Ha de evitarse asiacute las falsas identificaciones que acontecen en muchos casos cuando los titulares sentildealan como conductores de sus vehiacuteculos a personas que no lo han sido y aportan documentos que no son exactosraquo

Asimismo se sentildeala que la Ley de Bases de Traacutefico 181989 de 25 de julio establece respecto del titular del vehiacuteculo laquoun especial deber de diligencia que le obligaraacute a conocer y facilitar a la Administracioacuten todos los datos necesarios para identificar al conductorraquo y que a tal respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nordm 1971995 de 21 de diciemshybre declara que el artiacuteculo 723 de la Ley de Traacutefico y Seguridad Vial reshycoge la obligatoriedad del titular de identificar al conductor a requerishymiento de la Administracioacuten

En relacioacuten con el contenido de dicho informe ponemos en su conoshycimiento que esta Institucioacuten se dirigioacute el 14 de octubre de 1997 al Subshysecretario de Interior para sugerirle que procediera a revocar la multa

35



impuesta al titular de un vehiacuteculo que habiacutea comunicado el nombre apeshyllidos y domicilio del conductor presuntamente responsable ya que la comunicacioacuten de dichos datos se consideraba suficiente para dar por cumplida la obligacioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefishyco Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial no siendo neceshysario a tal fin aportar el nuacutemero del DNI

La Subsecretariacutea del Ministerio del Interior aceptoacute la sugerencia formulada y nos remitioacute un informe de fecha 16 de enero de 1998 en el que se reconociacutea que no existe base legal suficiente para requerir con cashyraacutecter general a los titulares de los vehiacuteculos el nuacutemero del DNI de los conductores cuando se aportan otros datos significativos para su idenshytificacioacuten como es el nombre y el domicilio de quien presuntamente coshymetioacute la infraccioacuten

Por otra parte el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1971995 de 21 de diciembre al analizar lo dispuesto en el articulo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sobre el deber de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten se refiere a la oblishygacioacuten de hacer una declaracioacuten que exteriorice un contenido relativo a la identidad de quien realizaba la conduccioacuten en un momento determinado de comunicar a la Administracioacuten el nombre del conductor del vehiacuteculo o la identidad de quien realizaba la conduccioacuten expresiones que no permiten deducir que este deber de colaboracioacuten implica la obligacioacuten de comunicar el nuacutemero del DNI o del permiso de conducir ni de aportar la fotocopia de este permiso ni tampoco la carga de probar a la Administracioacuten quieacuten lo conduciacutea al tiempo de producirse una supuesta infraccioacuten de traacutefico

La obligacioacuten del titular del vehiacuteculo a que se refiere el citado artiacuteshyculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial debe interpretarse en relacioacuten con lo dispuesto en apartashydo 6 de la Base octava de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que estashyblece que el especial deber de diligencia del titular del vehiacuteculo por el que debe aportar los datos necesarios para identificar al conductor tieshyne como objeto poder dirigir contra eacuteste el correspondiente procedishymiento sancionador

Para alcanzar la finalidad que se pretende es decir que la Adminisshytracioacuten pueda notificar la denuncia al posible infractor es suficiente que el oacutergano instructor del expediente tenga conocimiento del nombre apellidos y domicilio del conductor del vehiacuteculo

Indudablemente existen otros datos que identifican a una persona como son el lugar y la fecha de su nacimiento el nombre de sus padres

36



el nuacutemero de su DNI su profesioacuten etc pero el contenido concreto del deber de identificacioacuten al que hace referencia el citado artiacuteculo 723 ha de delimitarse considerando el objeto de la declaracioacuten que se exige al titular del vehiacuteculo que es identificar a la persona que conduciacutea el vehiacuteshyculo para que pueda la Administracioacuten dirigir contra ella el procedishymiento sancionador

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que modifique el criterio que sigue en la acshytualidad sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten y en consecuencia no considere que se produce la infraccioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial cuando el titular del vehiacuteculo indica quieacuten era el conductor y aporta los datos que permiten a la Administracioacuten dirigir contra eacuteste el procedishymiento sancionador

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta a don () esta Institucioacuten ha conshysiderado necesario sugerir a V I que dicte las instrucciones oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora que se impuso al interesado en el procedimiento sancionador nuacutemero 0016194


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Logrontildeo

37



Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccioshynamiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid2


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 14 de noviembre del presente antildeo en el que nos contesta a la queja tramitada con caraacutecter de oficio y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se ha procedido al arshychivo definitivo de las actuaciones en viacutea administrativa habida cuenta del Auto dictado por el Juzgado de Instruccioacuten nuacutem 19 de los de Mashydrid decretando el sobreseimiento provisional del juicio de faltas 142000

No obstante lo anterior en el citado informe no se manifiesta si por parte de ese Ayuntamiento se aceptaba o no la recomendacioacuten formula-da con caraacutecter general por esta Institucioacuten

Por ello quedamos a la espera de un nuevo informe al respecto


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde de Madrid


39



Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes procedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () y registrada con el nuacutemero Q0023911 se dio por admitida al estimar que reuniacutea los requishysitos legalmente establecidos iniciaacutendose la investigacioacuten a la que se reshyfiere el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo ante esa Universidad Politeacutecnica de Valencia

La queja de referencia teniacutea su objeto en la aplicacioacuten efectuada por esa Universidad de la Orden de la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad Valenciana de 29 de mayo de 2000 por la que se regulan los procedimientos de admisioacuten a ensentildeanzas universitarias en la Coshymunidad Valenciana y en concreto de la previsioacuten de reserva del 15 por 100 del total de las plazas para estudiantes procedentes de universidashydes del distrito universitario valenciano que no tengan implantado el seshygundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas correspondiendo el 5 por 100 de reserva para estudiantes procedentes de otras universidades

El Real Decreto 692000 de 21 de enero en su artiacuteculo 24 sentildeala lo siguiente laquoEl acceso a un segundo ciclo que no constituya continuacioacuten directa del primer ciclo cursado asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se realizaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de vashyloracioacuten que establezca cada Comunidad autoacutenoma a propuesta de las universidades de su territorio respetando en todo caso las siguientes previsiones

1ordf Cuando se trate de acceso al segundo ciclo de ensentildeanzas de primero y segundo ciclos las universidades deberaacuten reservar un porshy

41



centaje miacutenimo de plazas a determinar por las correspondientes comushynidades autoacutenomas a estudiantes procedentes de cualquier universidad que no tenga implantado dicho segundo ciclo en centros puacuteblicos de la mismaraquo

Por su parte la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalishydad Valenciana mediante Orden de 29 de mayo de 2000 dispone en su seacuteptimo apartado que laquoLa admisioacuten a un segundo ciclo previo asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se determinaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de valoracioacuten siguientes

a) Las universidades reservaraacuten el 15 por 100 del total de las plashyzas para estudiantes procedentes de universidades del distrito univershysitario valenciano que no tengan implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas y el 5 por 100 para estudiantes procedentes de otras universidades En ninguacuten caso podraacute quedar vacante plaza alguna si existieran aspirantesraquo

En consecuencia esa Universidad Politeacutecnica de Valencia tendriacutea la obligacioacuten de reservar el 15 por 100 de las plazas disponibles para acceshyder a la Escuela Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia desde Arquitectura Teacutecnica soacutelo en el supuesto de que existiesen estudiantes de esta titulacioacuten procedentes de universidades del distrito universitashyrio valenciano que no tuvieran implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas

A este respecto y frente a la opinioacuten defendida por la sentildeora () en sus reclamaciones administrativas ante esa Universidad mdasha la que preshytendiacutea acceder a traveacutes del 15 por 100 de plazas reservadasmdash se ha veshynido manteniendo por V E el criterio de que la Universidad de Alicanshyte siacute tiene implantados los estudios de Arquitectura Superior a los que se puede acceder desde los de Arquitectura Teacutecnica de su propia Unishyversidad por lo que no procederiacutea esa reserva del 15 por 100 para acceshyder a la ETS de Arquitectura de Valencia para los titulados Arquishytectos Teacutecnicos procedentes como la interesada de la Universidad de Alicante

En virtud de tal criterio y seguacuten se manifestaba expresamente en los informes remitidos por esa Universidad a esta Institucioacuten la Escueshyla Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia soacutelo viene reservando el 5 por 100 del total de plazas para los estudiantes procedentes de otras universidades quedando las restantes para estudiantes de la propia Universidad Politeacutecnica

Partiendo de tales datos esta Institucioacuten consideroacute que en el acceso a esa Universidad de titulados en Arquitectura superior la reserva del

42



15 por 100 mencionada carece de operatividad alguna pues no pareciacutea existir en el aacutembito de la Comunidad Valenciana la posibilidad de que se diera el supuesto que en la misma se preveiacutea ya que tanto en la Unishyversidad Politeacutecnica de Valencia como en la de Alicante se imparten enshysentildeanzas para la obtencioacuten del tiacutetulo de Arquitecto Teacutecnico y en ambas universidades se imparten asimismo las ensentildeanzas correspondientes a Arquitectura Superior por lo que no existiriacutean en el distrito universitashyrio valenciano universidades a cuyos alumnos se pudiera aplicar el crishyterio en el que se fundamenta la citada reserva del 15 por 100 de las plashyzas

Analizados estos supuestos el Defensor del Pueblo resolvioacute traslashydarlos a la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad desde donde se nos ha remitido un informe con el siguiente contenido

laquoA pesar de que existen en la Comunidad Valenciana dos escuelas de Arquitectura (Universidad Politeacutecnica de Valencia y Universidad de Alicante) debe tenerse en cuenta el hecho de que se trata de dos situashyciones absolutamente distintas desde un punto de vista acadeacutemico puesto que la Universidad de Alicante ya desde su inicio implantoacute un plan de estudios con arreglo al Real Decreto 149787 de 27 de marzo mientras la ETS de Arquitectura de la Universidad Politeacutecnica de Vashylencia todaviacutea mantiene un plan de estudios antiguo (no estructurado en creacuteditos) basado en el de 1964 con diversas modificaciones Este hecho resulta decisivo para el tema de la queja por lo siguiente

El Plan de Estudios de Valencia contempla la incorporacioacuten al seshygundo ciclo mediante la realizacioacuten de un curso de adaptacioacuten compuesshyto por asignaturas especiacuteficas establecido exclusivamente para los tishytulados Arquitectos Teacutecnicos que hubiesen cursado el Plan de estudios de 1972 y ello en base a lo establecido en la Orden de 31 de julio de 1974 (BOE de 11 de septiembre de 1974)

La ETS de Arquitectura de Alicante al no implantar dicho Plan no puede establecer el citado procedimiento de acceso segundo ciclo con lo que los titulados teacutecnicos antes indicados lo solicitan en Valencia y si lo hacen en Alicante se han de preinscribir para el primer curso

Resulta por tanto evidente que la Universidad de Alicante no tiene implantado el segundo ciclo motivo por el cual es totalmente procedenshyte la aplicacioacuten por la Universidad Politeacutecnica de Valencia del porcentashyje del 15 por 100 para los titulados Arquitectos Teacutecnicos del Plan antes citadoraquo

Cabe deducir de lo anterior una clara discrepancia con el criterio que ha venido manteniendo esa Universidad respecto a la aplicacioacuten del

43



repetido porcentaje del 15 por 100 ya que mientras V E negaba abiershytamente que debiera eacuteste aplicarse a los titulados Arquitectos teacutecnicos que como la formulante de la queja procedieran de la Universidad de Alicante el oacutergano autonoacutemico consultado sentildeala la obligacioacuten de esa Universidad de aplicar el repetido porcentaje a los citados titulados

En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formular a V E como maacutexima autoridad de esa Unishyversidad la siguiente recomendacioacuten

laquoQue mientras permanezca vigente en esa Universidad el actual Plan de Estudios de Arquitectura y en observancia de lo previsto en el artiacuteculo 241ordm del Real Decreto 692000 de 21 de enero el porcentaje de reserva de plazas que en virtud de tal precepto determine la Generalishydad Valenciana se aplique a las solicitudes de acceso al segundo ciclo de Arquitectura formuladas por alumnos procedentes de la Universidad de Alicanteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Valencia

44


Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retishyrada de Vehiacuteculos


Agradecemos su atento escrito (referencia 001321) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En dicho escrito se sentildeala que se actuoacute conforme a lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal nuacutemero 8 de ese Ayuntamiento regushyladora de la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente esshytacionados en la viacutea puacuteblica que sentildeala que laquopara mayor facilidad de los afectados podraacute liquidarse la tasa correspondiente mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto a los agentes de la autoridad debidashymente acreditadosraquo

Asimismo se manifiesta que fue expedido otro recibo en impreso normalizado que el interesado nunca retiroacute de las dependencias de la Poshyliciacutea Local a pesar de haber sido advertido verbalmente que obraba alliacute a su disposicioacuten


La entrega de un simple recibo por el importe de una tasa no puede considerarse equivalente a la notificacioacuten de la liquidacioacuten a que hace reshyferencia el artiacuteculo124 de la Ley General Tributaria

La notificacioacuten de la liquidacioacuten de una tasa debe expresar los eleshymentos esenciales de la misma y los medios de impugnacioacuten que puedan

45



ser ejercitados con indicacioacuten de plazos y organismos en que habraacuten de ser interpuestos

Lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal es decir la posishybilidad de liquidar la tasa mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto para mayor facilidad de los afectados no excluye la notificashycioacuten posterior de la liquidacioacuten en los teacuterminos previstos en la Ley Geshyneral Tributaria

El sujeto pasivo de la tasa para hacer posible el pleno ejercicio de sus derechos debe tener conocimiento de los elementos esenciales de la liquidacioacuten y de las posibilidades de impugnacioacuten de la misma

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que en aquellos casos en los que se liquide la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente estacionados en la viacutea puacuteblica mediante un recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto se notifique posteriormente la liquidacioacuten al sujeto pasivo con exshypresioacuten de los elementos esenciales de la misma y de los medios de imshypugnacioacuten que puedan ser ejercitados


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Yecla (Murcia)

46


Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilishyce la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributishyvas


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten don () poniendo de mashynifiesto su precaria situacioacuten econoacutemica por la que habiacutea estado cobranshydo el Ingreso Madrilentildeo de Integracioacuten hasta la fecha en que cumplioacute los sesenta y cinco antildeos En dicha fecha presentoacute la documentacioacuten neshycesaria para el reconocimiento del derecho a una pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva habiendo transcurrido dos meses sin ingreso alguno

Solicitado informe a esa Consejeriacutea se comunica que con fecha 7 de junio de 2001 se concedioacute al interesado el derecho a la pensioacuten solicitashyda el 22 de marzo anterior y fue incluido en el pago referente al mes de julio siguiente la mensualidad correspondiente y los atrasos

De cuanto antecede se desprende que aun cuando la Administrashycioacuten no incumplioacute el plazo maacuteximo previsto en las disposiciones vigentes para resolver la solicitud del interesado el sentildeor () tuvo que hacer frente durante cuatro meses a sus necesidades miacutenimas de subsistencia sin contar para ello con ninguacuten tipo de ingreso

En relacioacuten con ello debe considerarse la finalidad tanto de la cuanshytiacutea que el interesado percibiacutea en concepto de Ingreso Madrilentildeo de Inshytegracioacuten como la de la pensioacuten de jubilacioacuten no contributiva destinashydas ambas a satisfacer necesidades baacutesicas de los ciudadanos de modo que el retraso en el abono de estas prestaciones que se entregan de una sola vez obliga a los beneficiarios entre tanto a solventar su difiacutecil sishytuacioacuten por otros medios Ademaacutes al ser el mismo oacutergano administratishyvo el encargado de la gestioacuten de las dos prestaciones y existir requisitos

47



comunes como la carencia de ingresos que dicho oacutergano debe conocer no se justifica la notable demora existente entre la finalizacioacuten de la prishymera y el efectivo pago de la segunda

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones pertinentes para agilizar la tramishytacioacuten del reconocimiento del derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva y de forma especial en aquellos supuestos en que los interesados vean extinguida su incorporacioacuten al programa de Inshygreso Madrilentildeo de Integracioacuten por haber cumplido la edad de sesenta y cinco antildeos de manera que los afectados tengan reconocido su derecho al percibo de dicha pensioacuten desde el primer mes que les corresponda Todo ello incidiendo en la actuacioacuten conforme al principio de eficacia reshycogido en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles de la Comunidad de Madrid

48


Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten administrativa sancionadora


Se ha recibido su escrito de fecha 8 de octubre de 2001 en el que contesta a la queja formulada por dontildea () en representacioacuten de la conshyfiteriacutea () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido por V E se indica que de acuerdo con el arshytiacuteculo 1111 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedishyco de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administratishyvo Comuacuten la eficacia ejecutiva del acto administrativo no queda enervada por la interposicioacuten de un recurso administrativo

Sin embargo olvida ese Ayuntamiento que estamos en presencia de una resolucioacuten administrativa sancionadora que seguacuten preveacute el artiacutecushylo 1383 de la mencionada Ley soacutelo son ejecutivas cuando adquieren firshymeza en viacutea administrativa por lo que se careciacutea de potestad para proshyceder a la ejecucioacuten del acto sancionador mientras no se hubiese dictado la correspondiente resolucioacuten al recurso de reposicioacuten presentado

La actuacioacuten municipal en este acto ha sido contraria a los principios que seguacuten la Constitucioacuten y la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacuteshygimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten deben regir en el procedimiento administrativo sancionador

Asiacute lo ha entendido el Tribunal Supremo en auto de 26 de abril de 1996 que textualmente dice laquoDe lo expuesto resulta que una sancioacuten adshyministrativa seraacute ejecutiva cuando se haya agotado la viacutea administratishyva con independencia del control que sobre dicha actuacioacuten administrashy

49



tiva puedan desplegar los tribunales de justicia criterio por cierto que ha sido acordado normativamente en el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en el Real Decreto 13981993 de 4 agosto por el que se aprueba el Reglamento para el ejershycicio de la potestad sancionadoraraquo

Por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto anteriormente si a la interesada se le hubiesen ocasionado gastos derivados de la ejecucioacuten anticipada de la resolucioacuten administrativa sancionadora debe proceder ese Ayuntamiento a la devolucioacuten de oficio de los mismos toda vez que careciacutea de competencias para la exaccioacuten de la citada sancioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se den las oacuterdenes oportunas para que en los procedimientos sanshycionadores que se sigan en ese Ayuntamiento se proceda conforme orshydena el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en consecuencia no se ejecuten las resolucioshynes hasta que no hayan adquirido firmeza en viacutea administrativaraquo



50


Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () solicitando nuestra intershyvencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que con fecha 17 de marzo de 2001 solishycitoacute la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil por haber obtenido plashyza de funcionario interino como Policiacutea Local en el Ayuntamiento de () todo ello al amparo de los artiacuteculos 88 y 89 de la Ley 421999 de Reacutegimen de Personal de la Guardia Civil En concreto el apartado 1 de este uacuteltimo precepto dispone que la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil requeriraacute un preaviso con una antelacioacuten miacutenima de seis meses salvo circunstanshycias personales excepcionales que reglamentariamente se determishynen

Seguacuten el interesado el problema radica en que al no haberse proshyducido todaviacutea el desarrollo reglamentario de la aludida Ley auacuten no se han fijado esas circunstancias personales excepcionales que pudieran eximirle del requisito de preaviso de seis meses considerando que esta inactividad reglamentaria uacutenicamente imputable a la Administracioacuten le estaacute causando graves perjuicios

Iniciada la oportuna investigacioacuten ante la Direccioacuten General de la Guardia Civil se indicoacute a esta Institucioacuten que las circunstancias persoshynales excepcionales a las que hace referencia el artiacuteculo 891 de la Ley 421999 de 25 de noviembre estaacute previsto regularlas en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Adquisicioacuten y Peacuterdida de la Condicioacuten de Militar de Carrera de la Guardia Civil y de Situaciones Administrativas de dicho Cuerpo cuya elaboracioacuten en seshy

51



gunda prioridad del desarrollo reglamentario de dicha Ley estaacute previsshyto que comience a principios del antildeo 2002

Asimismo y en relacioacuten a la cuestioacuten planteada por esta Institucioacuten sobre las medidas a adoptar a los efectos de que en tanto se apruebe el correspondiente Reglamento se definan y reconozcan las denominadas laquocircunstancias personales excepcionalesraquo con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido un derecho expresamente reconocido por Ley la citada Dishyreccioacuten General puso de manifiesto que al tenor literal del artiacuteculo 891 se deduce que el preaviso a la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil no constituye ni puede constituir en siacute mismo manifestacioacuten de renunshycia y que soacutelo podraacute eximirse de preaviso a los interesados en los que concurrieren las circunstancias personales excepcionales que defina el Reglamento por lo que a falta del mismo no parece viable establecer dispensa singular del requisito del preaviso

En atencioacuten al contenido del informe remitido esta Institucioacuten conshysidera que al no haberse fijado auacuten esas circunstancias personales exshycepcionales se estaacute imposibilitando a un determinado grupo de funcioshynarios el ejercicio de un derecho que la Ley les reconoce siendo evidentes los perjuicios tanto personales como profesionales que a los miembros de dicho instituto que desean renunciar a la condicioacuten de Guardia Civil les estaacute causando el retraso en la elaboracioacuten del Reglashymento de desarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre pues si tal y como indica el informe remitido su elaboracioacuten estaacute prevista que coshymience a principios del antildeo 2002 seriacutean casi tres antildeos desde la aprobashycioacuten de la citada Ley

La renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil constituye la manifestashycioacuten de un derecho situado en el aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad de su titular que no puede depender o estar sujeto a la voluntad de un tercero y que su ejercicio solo puede estar condicionado al cumplimienshyto de los requisitos que establecidos por Ley posibiliten su ejercicio no pudiendo la ausencia de determinacioacuten normativa a nuestro juicio erishygirse en obstaacuteculo insalvable al ejercicio del derecho Asiacute pues correlashytiva al derecho del funcionario de renunciar a la condicioacuten de Guardia Cishyvil estaacute la obligacioacuten de la Administracioacuten de declarar la extincioacuten de la relacioacuten funcionarial de servicios o peacuterdida de tal condicioacuten por renunshycia del solicitante

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo se ha resuelto formular la siguiente recomendashycioacuten

52



laquoQue se adopten las medidas oportunas para que se agilicen en la medida de lo posible los trabajos de elaboracioacuten del Reglamento de deshysarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre de Reacutegimen del Persoshynal de la Guardia Civil con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido el dereshycho expresamente reconocido a los miembros de dicho instituto en los artiacuteculos 88 y 89 que en aplicacioacuten de los mismos soliciten renunciar a tal condicioacutenraquo



53



Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urgente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condishyciones del que funciona como tal


Como V E conoce esta Institucioacuten viene mostrando en los inforshymes que anualmente eleva a las Cortes Generales su preocupacioacuten por la situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes que pretenden entrar irregularmente en nuestro territorio desde las costas espantildeolas fundashymentalmente de Andaluciacutea y Canarias

En los uacuteltimos antildeos se viene experimentando un fenoacutemeno por el cual la llegada de estos inmigrantes se ha desplazado a estas islas debishydo probablemente entre otros factores al incremento de las medidas de control en el Estrecho de Gibraltar

El elevado nuacutemero de personas llegadas a la isla de Fuerteventura obligoacute a la Administracioacuten ya en el antildeo 1999 a habilitar un recinto en el que dar alojamiento y manutencioacuten a estas personas en tanto se resolshyviacutea sobre su situacioacuten administrativa Este recinto que es una antigua terminal del aeropuerto para recogidas de maletas en desuso comenzoacute a ser utilizado para esta nueva funcioacuten con caraacutecter provisional pero es lo cierto que transcurridos tres antildeos desde entonces no se ha habilitashydo otro lugar maacutes adecuado para la estancia de estos inmigrantes

El Defensor del Pueblo ha visitado este recinto en distintas ocasioshynes y ha reflejado en los informes anuales correspondientes las graves deficiencias observadas durante las visitas y la absoluta inadecuacioacuten de estas instalaciones para el albergue de inmigrantes Asiacute se puso de mashynifiesto en los informes anuales de los antildeos 1999 y 2000

55



Ante las alarmantes noticias ampliamente divulgadas en los medios de comunicacioacuten de la insostenible situacioacuten en la que se encontraban esshytas instalaciones el diacutea 26 de febrero de 2002 dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute a la isla de Fuerteventura para comprobar personalmente las condiciones del reshycinto en el que se alberga a los inmigrantes

En el curso de la visita se examinaron las instalaciones y se mantushyvieron distintas reuniones con el Director Insular de la Administracioacuten General en Fuerteventura el Comisario de Policiacutea de la isla los coordishynadores de CEAR y de Cruz Roja y telefoacutenicamente se contactoacute con el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas Asimismo la Adjunta del Defensor del Pueblo mantuvo personalmente conversaciones con toshydos los inmigrantes alojados en este recinto que lo desearon a fin de teshyner un conocimiento exhaustivo de la situacioacuten

Tras la realizacioacuten de esta visita se ha elaborado un acta cuya copia se acompantildea para su mejor conocimiento en la que queda reflejada la grave situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes alojados en este recinto

En lo que se refiere a la estructura del recinto esta Institucioacuten no considera necesario extenderse ya que se trata de una informacioacuten ya conocida por ese Ministerio No obstante se ha de sentildealar que las insshytalaciones resultan absolutamente insuficientes para albergar al alto nuacuteshymero de personas que alliacute se alojan (205 en el momento de la visita) sin ventilacioacuten ni espacios abiertos praacutecticamente ocupadas en su totalidad por literas y colchones en un lamentable estado de conservacioacuten

Durante la visita se puso un especial eacutenfasis en la constatacioacuten de los servicios de los que disponen estas personas fundamentalmente jushyriacutedicos y sanitarios con la finalidad de constatar el grado de cumplishymiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero en su reglamento de desarrollo y en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999

En lo que se refiere a los aspectos juriacutedicos preocupa a esta Instishytucioacuten la existencia de una deficiente asistencia letrada de oficio que al parecer se realiza en muchos casos de forma global y no individualizada y que existe soacutelo en el momento de la incoacioacuten de los expedientes bien de devolucioacuten bien de expulsioacuten sin que se informe a los interesados de sus derechos y de la posibilidad de solicitar asilo en algunos casos en los que existen motivos para ello

En lo que respecta a la asistencia sanitaria eacutesta es prestada por un solo meacutedico dependiente de la Policiacutea que presta servicios en Lanzarote

56



y Fuerteventura que uacutenicamente se desplaza al centro cada 15 oacute 20 diacuteas pese a que las condiciones de llegada de estas personas y las insashylubres condiciones de vida durante su permanencia en el centro exigiriacuteshyan una especial atencioacuten

En este sentido Cruz Roja sentildealoacute a esta Institucioacuten la insuficiencia de medios para poder atender las necesidades meacutedicas y asistenciales que estos inmigrantes requieren

Dada la gravedad de la situacioacuten resulta ocioso extenderse sobre cada una de las condiciones que el centro deberiacutea tener tanto estructushyral como organizativamente Esta Institucioacuten considera que las deshyficiencias observadas quedan suficientemente reflejadas en el acta que se acompantildea y que de ello se desprende que el centro en el que se aloshyja a los inmigrantes en Fuerteventura no soacutelo incumple la normativa que para estos centros exige la legislacioacuten vigente sino que carece de los requisitos miacutenimos exigibles para la estancia de estas personas en condiciones aceptables

Por todo ello esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dirigir a V E las siguientes recomendaciones al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

1ordm Que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a la isla de Fuerteventura removieacutendose los obstaacuteculos que puedan dificulshytar la apertura de otro centro

2ordm Que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanishytaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forshyma prevista en la Ley

Por uacuteltimo cuacutemplenos poner en conocimiento de V E que con esta misma fecha se procede a iniciar la correspondiente investigacioacuten de ofishycio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes



57



Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuacioshynes de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicashycioacuten de becas y ayudas al estudio observen las normas de cashyraacutecter procedimental legal y reglamentariamente exigibles


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () en nombre de su hijo don () y registrada con el nuacutemero Q0108190 se dio por admitishyda al estimar que reuniacutea los requisitos legalmente establecidos y se proshymovioacute la investigacioacuten sumaria e informal para el esclarecimiento de los supuestos en que se basaba dando cuenta de ello a V E mediante coshymunicacioacuten del diacutea 27 de septiembre de 2001 a los efectos que preveacute el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuesshytra Institucioacuten

La sentildeora () haciacutea referencia en su queja a los traacutemites adminisshytrativos procedimentales que siguieron a la solicitud de beca formulada por su hijo al amparo de la Orden de 16 de febrero de 2001 mdashpor la que se convocaron becas para los alumnos que fueran a iniciar estudios unishyversitarios en el curso 20012002mdash sentildealando algunos supuestos que podiacutean implicar la inobservancia de las reglas de procedimiento recogishydas en la propia Orden de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Analizados los datos generados con motivo de las investigaciones efectuadas cabe deducir que esa Universidad de Barcelona remitioacute una comunicacioacuten a 299 estudiantes cuyas solicitudes debiacutean ser subsanadas significaacutendoles que eacutestas no habiacutean sido admitidas a traacutemite y que deshybiacutean volver a presentar la solicitud debidamente cumplimentada en el momento de formalizar la matriacutecula en el centro universitario donde fishynalmente obtuvieran plaza

59



Lo anterior implica la infraccioacuten de lo que establece el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten al disponer que laquosi la solicitud de iniciacioacuten no reuacutene los requisitos que seshyntildeala el artiacuteculo anterior y los exigidos en su caso por la legislacioacuten esshypeciacutefica aplicable se requeriraacute al interesado para que en un plazo de diez diacuteas subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo asiacute como tambieacuten lo que en concordancia con lo anterior contemplaba el artiacuteculo 331 de la propia Orden de 16 de febrero de 2001 por la que se convocaron estas becas al sentildealar que laquolas solicitudes de beca seraacuten examinadas para comprobar si reuacutenen los requisitos exigibles para en caso contrario exigir al interesado con el fin de que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo

Al margen de lo anterior esta circunstancia impidioacute que los 299 soshylicitantes afectados pudieran aprovechar la finalidad principal perseguishyda por la repetida convocatoria dirigida a que los alumnos que iban a iniciar sus estudios universitarios conocieran si reuniacutean las condiciones para obtener beca antes de llevar a cabo su preinscripcioacuten en la Unishyversidad

Por todo ello y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo proshycedemos a formular a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica de esa Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten la siguienshyte recomendacioacuten

laquoQue en lo sucesivo las actuaciones de gestioacuten que correspondan a esa Universidad en los procesos de adjudicacioacuten de becas y ayudas al esshytudio de caraacutecter general observen las normas de caraacutecter procedimenshytal previstas en las oacuterdenes de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Barcelona

60


Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitushydes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformishydad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Universidad Politeacutecnica de Madrid


Se ha recibido en esta Institucioacuten escrito de V E de fecha 26 de noshyviembre de 2001 (sref salida nordm 019020) sobre la queja presentada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

Analizada detenidamente la comunicacioacuten de V E asiacute como todos los datos generados con motivo de la tramitacioacuten de la presente queja es preciso sentildealar cuanto sigue

Se aduciacutea por esa Universidad que la condicioacuten de miembro de fashymilia numerosa alegada por el sentildeor () no habiacutea sido suficientemente justificada por el mismo al carecer de la apostilla de La Haya el docushymento aportado a tal fin

A este respecto es evidente que para reconocer a cualquier ciushydadano los derechos que propugna la Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas resulta en primer lugar exigible la suficiente acreditacioacuten del cumplimiento de su condicioacuten de miembro de familia numerosa

Sin embargo no es menos evidente que de poder confirmar esta condicioacuten al formulante de la queja le corresponderiacutea incuestionableshymente el derecho a que cualquiera de las universidades puacuteblicas de Mashydrid le concediera en el curso 20012002 determinadas exenciones o reshyducciones en el pago de los precios puacuteblicos por estudios conducentes a

61



tiacutetulos oficiales y ello por haber quedado asiacute establecido en la Ley 251971 de 24 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas y en el Decreto 872001 de 21 de julio (BOCAM de 27 de junio de 2001)

Esta Institucioacuten no puede compartir el criterio alegado por V E respecto a la imposibilidad competencial que determinariacutea el hecho de que no pueda aplicar dicha exencioacuten por tratarse el Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica de un centro adscrito y no integrado en la misma

En primer lugar por Real Decreto 11921998 de 12 de junio el Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica y las ensentildeanzas que imparte quedaron transferidos a la Comunidad de Madrid adscribieacutendose posteriormente por Decreto 1551998 de 3 de septiembre a esa Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid para impartir las ensentildeanzas condushycentes al tiacutetulo oficial de licenciado en Ciencias de la Actividad Fiacutesica y el Deporte

De los datos obrantes en esta Institucioacuten se desprende que esta adsshycripcioacuten quedoacute configurada como un periodo transitorio para proceder a la integracioacuten una vez efectuadas determinadas adecuaciones de persoshynal Sin embargo la imparticioacuten de ensentildeanzas oficiales no quedoacute afectashyda de transitoriedad alguna En este sentido los centros adscritos a una universidad puacuteblica tienen reconocimiento legal pleno para impartir enshysentildeanzas conducentes a la obtencioacuten de tiacutetulos oficiales de conformidad con el artiacuteculo 8 de la Ley Orgaacutenica 111983 de 2 de agosto de Reforma Universitaria y por tanto y en el aacutembito de las normas de la universishydad a la que estaacuten adscritos para cobrar los precios puacuteblicos y eximir de los mismos

En consecuencia esta Institucioacuten considera que al ser los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica alumnos de esa Universidad Politeacutecnica de Madrid mdashque es quien oferta las plazas y admite a los alumnos que las ocupan y quien expide sus tiacutetulos oficialesmdash el reacutegimen aplicable a efectos del pago de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos universitarios es el general de los alumnos de la Universidad Politeacutecnishyca de Madrid

En consecuencia y dado que en el uacuteltimo informe de esa Universishydad no se hace mencioacuten alguna de la imposibilidad competencial alegada por V E en su momento para aplicar exenciones o reducciones en el pago de los precios a los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica se procede a recomendar a V E como maacutexima autoridad acadeacuteshymica de la Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios que propugna la

62



Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas formuladas ante esa Universidad por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Univershysidad Politeacutecnica de Madrid


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Madrid

63



Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca


Establecemos de nuevo contacto con V E en relacioacuten con la queja Q9713815 que versa sobre el problema planteado por la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 de 8 de noviembre de Orshydenacioacuten y Supervisioacuten de los Seguros Privados a los trabajadores de entidades financieras debido a que dicha disposicioacuten transitoria estableshyce con caraacutecter general la obligacioacuten de las empresas de exteriorizar los compromisos por pensiones que tengan con sus trabajadores constishytuyendo a tal efecto fondos de pensiones externos con el fin de garanshytizar la percepcioacuten efectiva de las prestaciones y desvincularla del riesshygo propio de la actividad empresarial quedando excluidos de esta obligacioacuten los bancos que podraacuten mantener los compromisos por pensioshynes en la forma en la que lo veniacutean haciendo hasta ahora esto es meshydiante planes internos

Ante esta excepcioacuten los trabajadores del sector se sienten perjudishycados ya que se ven privados de la posibilidad de transferir o movilizar las cantidades dotadas para el pago de sus pensiones si cambian de trashybajo posibilidad que siacute tendriacutean si constituyeran fondos externos de conformidad con la normativa reguladora de los planes y fondos de penshysiones considerando ademaacutes que esta excepcioacuten supone una vulnerashycioacuten del derecho a la libre circulacioacuten de trabajadores en el aacutembito nashycional y comunitario

Sobre esta cuestioacuten tanto el Ministerio de Economiacutea y Hacienda como la Direccioacuten General de Seguros han defendido el modo en que se ha articulado la excepcioacuten y negado que la misma produzca un efecto discriminatorio para los trabajadores de entidades financieras no obsshytante el Consejo de Estado declara en su dictamen emitido el 22 de sepshy

65



tiembre de 1999 con motivo de la tramitacioacuten del proyecto del reglashymento regulador de esta materia y con respecto a esta excepcioacuten la existencia de diferencia de trato sobre trabajadores de entidades finanshycieras y los de las demaacutes empresas que no fueron recogidos en el texto definitivo del Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre mantenieacutenshydose la peacuterdida del derecho a pensioacuten complementaria de los trabajadoshyres del sector financiero en los casos de cesacioacuten anticipada de la relashycioacuten laboral

En el informe remitido acerca de ello ese Ministerio sostiene que los comparecientes hacen una interpretacioacuten erroacutenea de la norma al consishyderar que discrimina a los trabajadores del sector financiero al no recoshynocerles el derecho de rescate pues creen que la norma ha impuesto el reconocimiento de este derecho al resto de los sectores obligados a la adaptacioacuten cuando por el contrario dado su caraacutecter instrumental la norma tampoco reconoce per se este derecho a los trabajadores de otros sectores obligados a exteriorizar cuando los compromisos se han confishygurado entre las partes como meras expectativas de derecho Es decir la proteccioacuten de los derechos a las prestaciones de vejez en virtud de los regiacutemenes complementarios que la legislacioacuten deberiacutea garantizar se deja en manos de la concertacioacuten dentro de las empresas

No obstante se informaba que se habiacutea interpuesto recurso contenshycioso administrativo contra el capiacutetulo IV del Real Decreto 15881999 por varias asociaciones de trabajadores en cuyo procedimiento probashyblemente se hayan personado otras partes interesadas en representashycioacuten de las entidades de creacutedito Pese a encontrarse el asunto sub juacutedishyce se solicitoacute de ese departamento el enviacuteo de la documentacioacuten en la que sustentaba las consideraciones realizadas en su informe remitienshydo entre otros los siguientes documentos

mdash Sentencia de 22 de junio de 1999 de la Sala de lo Social de la Aushydiencia Nacional dictada en el procedimiento de conflicto colectivo nuacuteshymero 551999 interpuesto por Caja de Ahorros y pensiones de Barceloshyna contra las secciones sindicales de CC OO UGT SEGPB FEC y SIB cuyo fallo estima la demanda declarando que en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre la entidad demandante y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del personal de la Caixa por causa distinta a la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tiene ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias

66



mdash Recurso contencioso-administrativo nordm 55699 contra el capiacutetulo IV del Reglamento de instrumentacioacuten de los compromisos por pensioshynes de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por Real Decreto 15881999 de 15 de octubre interpuesto por la Asociacioacuten () y 11 maacutes

mdash Sentencia nordm 1298 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional de fecha 13 de febrero de 1998 que desestima la demanda intershypuesta por () contra () sobre conflicto colectivo

mdash Sentencia nordm 16181998 dictada por la Sala de lo Social del Trishybunal Supremo sobre el recurso de casacioacuten interpuesto contra la anteshyrior sentencia nordm 1298 cuya parte dispositiva desestima el citado reshycurso de casacioacuten

Con posterioridad el interesado se ha vuelto a dirigir a la Institushycioacuten solicitando la intervencioacuten del Defensor del Pueblo para que se le reconozca junto al resto de los trabajadores del sector financiero espashyntildeol que el compromiso por pensioacuten complementaria derivado de la aplishycacioacuten del vigente convenio colectivo de Banca y cuyas dotaciones realishyza la entidad bancaria donde presta sus servicios () se realice al igual que el resto de empresas del sector ajenas al financiero de forma indishyvidualizada con reconocimiento del derecho a pensioacuten que tenga en cada momento y la posibilidad de movilizacioacuten del mismo en caso de cambio de empresa o paiacutes de residencia aunque y mientras preste servicio en este banco permanezca en su balance como fondo interno

En este sentido la Secretariacutea Estatal Teacutecnica () se ha dirigido al Banco de Espantildea denunciando las actuaciones llevadas a cabo por los bancos que han suscrito poacutelizas de seguro a lo largo de la deacutecada de los 90 para cambiar los compromisos por pensiones con sus empleados en activo y jubilados y realizando una serie de consideraciones a este resshypecto

Asiacute se manifiesta que los citados bancos suscribieron poacutelizas de seshyguros sin la adhesioacuten e informacioacuten a los asegurados que exigen los arshytiacuteculos 764 y 106 del Real Decreto 24861998 de 20 de noviembre que aprueba el Reglamento de Ordenacioacuten del Seguro Privado y por ello actualmente siguen su curso varias reclamaciones iniciadas por miemshybros de la Plataforma por las Pensiones ante la Direccioacuten General de Seshyguros y secundadas por varios cientos de trabajadores En alguacuten caso este organismo de control ha considerado que la posibilidad excepcional de los bancos para mantener sus compromisos por pensiones como fonshydo interno exime a estos contratos de cumplir con las obligaciones de adhesioacuten e informacioacuten que ordena la citada norma pero reconoce la neshy

67



cesidad de que los asegurados en la poacuteliza consientan por escrito su aseguramiento por causa de muerte

Consideran que el motivo que moviacutea a los bancos a suscribir estos contratos de seguros es que el tipo de intereacutes en estas poacutelizas de segushyros es superior al que se aplica a los fondos internos en el balance de las entidades lo que determina una diferencia favorable al banco entre el valor calculado de los fondos de pensiones internos y el valor de los conshytratos de seguros diferencia de la que los bancos han dispuesto para abonarla a beneficios extraordinarios

Por otra parte se indica que a las dotaciones para la provisioacuten de los fondos internos ha de imputaacuterseles los rendimientos generados a su fashyvor pues las dotaciones anuales deberaacuten determinarse atribuyendo a dishychos fondos ademaacutes una determinada rentabilidad que incrementa su cuantiacutea no siendo deducible fiscalmente este costo financiero de tal modo que suscribir un contrato es una forma de eludir esta tributacioacuten

A propoacutesito de ello se pone de relieve las observaciones realizadas por la Agencia Tributaria en su informe al proyecto de reglamento soshybre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios laquoLas diferencias contables finanshycieras y fiscales son abismales entre los fondos internos y las operacioshynes de seguros o similares A tiacutetulo de ejemplo analiacutecese la proliferacioacuten de estas operaciones como forma de eludir la no deducibilidad del coste financiero de los rendimientos por intereses generados a favor del fonshydo ya constituido exigido por la Circular 41991 de 14 de junio del Banshyco de Espantildea o entidades de creacutedito sobre normas de contabilidad y meshydidas de estados financierosraquo

Es el tomador del seguro esto es el propio banco quien se reserva el derecho de rescate por causa distinta a la jubilacioacuten o el fallecimiento del trabajador asegurado es decir por causa de su cese o despido

Se antildeade que desde 1999 la Plataforma por las Pensiones ha cursado diversas reclamaciones ante el Banco de Espantildea debido por una parte a la hipoacutetesis de una edad generalizada de jubilacioacuten a los 65 antildeos que por lo general utilizan los bancos para fijar las provisiones de fondos intershynos o para la suscripcioacuten de los contratos de seguros pues ello determishyna que conla apariencia de que los compromisos por pensiones estaacuten cushybiertos al 100 por 100 como obliga el Banco de Espantildea y el Reglamento sobre la instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las emshypresas con los trabajadores y beneficiarios en realidad se estaacute enmascashyrando un deacuteficit considerable dado que para los trabajadores que se jushybilan a los 60 antildeos de edad se precisan cinco antildeos maacutes de prestaciones

68



Por otra parte las reclamaciones formuladas tienen su razoacuten de ser en la forma de utilizar el fondo interno de pensiones para mejorar los reshysultados del ejercicio dado que el menor tipo de intereacutes en que se renshytabiliza el fondo interno y el mayor tipo de intereacutes de los contratos de seguros determina una menor necesidad de capital para pagar la prima del seguro lo que ha permitido a los bancos abonar a beneficios extrashyordinarios esta diferencia que se produce entre la dotacioacuten del fondo inshyterno y la prima del seguro contratado lo que supuso al Banco Espantildeol de Creacutedito abonar a beneficios extraordinarios 11342 millones de peseshytas procedentes del fondo interno de pensiones en el ejercicio de 1996

Tales iniciativas propiciaron la Circular del Banco de Espantildea 52000 de 19092000 maacutes exigente con los fondos internos al establecer entre otras medidas que

mdash Los contratos de seguros de estas caracteriacutesticas se registraraacuten en el activo del balance del Banco

mdash La edad estimada de jubilacioacuten de cada empleado seraacute la primeshyra a la que tengan derecho a jubilarse

mdash Las diferencias que existan entre el valor de los fondos internos de pensiones calculado anteriormente y el valor de los contratos de seshyguros que se deban exclusivamente a que las inversiones en las que esshyteacuten materializados los contratos estaacuten pactadas a tipos de intereacutes supeshyriores a los que se apliquen en el caacutelculo de los compromisos asumidos con el personal deberaacuten producir un efecto nulo en la cuenta de resulshytados

Entienden que debido a las presiones ejercitadas por la banca esshypantildeola no se ha desarrollado una normativa nacional que adaptara fielshymente el Derecho comunitario reconociendo como salario diferido los compromisos por pensiones y asegurando su cobro por los trabajadores ante cualquier eventualidad de la empresa (quiebra insolvencia etc) o del trabajador (cese o despido)

Consideran haciendo un anaacutelisis retrospectivo que de modo ajeno a la negociacioacuten colectiva fue deformado el sentido inicial del pacto por pensiones tal y como fue concebido en los convenios colectivos en la deacuteshycada de los antildeos 60 cuando la seguridad en el empleo daba por incuesshytionable la permanencia del trabajador en la empresa hasta su jubilacioacuten y con ella el consiguiente cobro de su pensioacuten profesional Es decir desshyde los antildeos 1962 a 1980 en caso de despido improcedente situacioacuten de caraacutecter excepcional en aquellos antildeos la opcioacuten a elegir entre indemnishyzacioacuten y baja o readmisioacuten y permanencia en el empleo correspondiacutea al trabajador y no al empresario en las empresas de maacutes de 50 trabajadoshy

69



res siendo asiacute que era superfluo poner en duda la percepcioacuten futura del complemento de pensiones por el trabajador de banca

De esta manera el convenio colectivo de banca privada consolidaba como derecho la pensioacuten de jubilacioacuten pactada dado que mediante un despido improcedente la empresa no podiacutea privar al trabajador de la pensioacuten En tal caso era el propio trabajador quien podriacutea decidir meshydiante el ejercicio de su derecho de opcioacuten si conservaba el empleo y el cobro de su pensioacuten futura o preferiacutea causar baja en la empresa y cobrar la indemnizacioacuten legal indicando que nada impediacutea que para que la opshycioacuten de causar baja fuera la elegida por el trabajador eacuteste la condicioshynara a que en el montante de la indemnizacioacuten se incluyera una valorashycioacuten de sus derechos de pensioacuten ya devengados por sus antildeos de trabajo prestados

Asiacute se concluye que aquel derecho de pensioacuten de los trabajadores de banca derivoacute en una expectativa con un final incierto ya que esta exshypectativa puede ser truncada unilateral y arbitrariamente por una deshycisioacuten del empresario privando asiacute al trabajador de un solo golpe de su empleo y de la pensioacuten provisionada en funcioacuten de los antildeos de trabajo prestados

Entienden finalmente que el laquoReacutegimen de compromisos por penshysiones ya asumidosraquo tiacutetulo de la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 deberiacutea considerar en ese reacutegimen (si ya lo hace de la exshycepcioacuten para las entidades de creacutedito) tambieacuten los compromisos originashyles de los trabajadores de la banca privada en el contexto y con el alshycance en que fueron realmente asumidos No solo corrigiendo el cambio que supuso sobre los teacuterminos del pacto laboral por pensiones la modifishycacioacuten legal de 1980 mantenido hasta hoy sino incluso superando la prishymitiva concepcioacuten de las pensiones profesionales y adaptaacutendolas en el tiempo a su definicioacuten actual como salario diferido en armoniacutea con el Derecho comunitario en la materia

La pretensioacuten de estos trabajadores del sector financiero como V E conoce ha sido objeto de distintos procedimientos judiciales cuyos fashyllos han sido favorables a aquellos

Destacamos en primer lugar la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2001 sobre el reshycurso de casacioacuten interpuesto por la () de Catalunya la Seccioacuten Sindishycal de () la Seccioacuten Sindical de () la Seccioacuten Sindical del () la Secshycioacuten Sindical del ()

El citado recurso tiene su origen en la demanda de conflicto colectishyvo interpuesta por la () relativa al reacutegimen de previsioacuten de su persoshy

70



nal que estaacute regulado por un reglamento que ha sido aprobado por acuerdo colectivo de empresa Se solicita en la demanda la declaracioacuten de que en los supuestos en que la relacioacuten laboral de sus empleados se extingue por causas distintas a la jubilacioacuten la muerte o la invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tieshyne ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias

La sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional estima la demanda fundamentaacutendose en los siguientes argumenshytos 1) que el reacutegimen de previsioacuten de los empleados de () no tiene nashyturaleza de plan de pensiones sometido a la Ley 81987 de Planes y Fondos de Pensiones sino que es como ya sentildealara una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 una mejora voluntaria de la Seguridad Social gestionada por un laquofondo internoraquo 2) que la titularishydad y el patrimonio de dicho fondo interno corresponden a () 3) que la existencia de los fondos internos para el abono de regiacutemenes de previshysioacuten como el de () estaacute permitido por la disposicioacuten adicional decimoshycuarta de la Ley 301995 de Ordenacioacuten y Supervisioacuten de Seguros Prishyvados y 4) que en los fondos internos laquono se contempla la posibilidad de consolidar derecho alguno antes de que se produzca cualquiera de las contingencias protegidas ni por ende la posibilidad de movilizar dichos derechos que no son tales sino simples expectativas no consolidadasraquo

El fallo de la meritada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estima los recursos de casacioacuten interpuestos contra la Sentenshycia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 deshyclarando que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiarios de un reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para resshycatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los supuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensiones o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beshyneficiario

Importa resentildear el paacuterrafo tercero del fundamento de derecho noshyveno que dice laquoAsiacute las cosas aun siendo interno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irreshyvocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definishy

71



dardquo del plan de previsioacuten establecido conducen en suma a la conseshycuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadashymente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Coshymunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trashybajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE Y en el misshymo sentido de reconocer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre modificacioacuten del Reglamento de compromisos por pensioshynes (recopilacioacuten de doctrina legalantildeo 1999 p 1608)raquo

Tambieacuten es de intereacutes poner de relieve el fundamento de derecho deacutecimo laquoA favor de la tesis de que los trabajadores de () adquieren derechos consolidados de previsioacuten social cuando cesan anticipadamenshyte al servicio de la empresa deben tenerse en cuenta ademaacutes otros dos argumentos El primero de ellos se desprende de la disposicioacuten adicioshynal decimocuarta de la Ley 301995 La finalidad expresa de dicha disshyposicioacuten es adoptar la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones como cauce y modelo normativo al que se han de ajustar todos los ldquocomproshymisos por pensionesraquo de los empresarios con sus empleados En este contexto los laquofondos internosrdquo ya existentes se permiten con un campo de aplicacioacuten personal limitado a tiacutetulo de excepcioacuten y como tal excepshycioacuten debe ser interpretada estrictamente en cuanto al alcance o extenshysioacuten de la normativa exceptuada

De acuerdo con esta pauta interpretativa el alcance de la excepcioacuten de los fondos internos prevista en la disposicioacuten adicional decimocuarta de la Ley 301995 se limita en principio a la parte de la legislacioacuten de los planes y de los fondos de pensiones que se refiere a estos uacuteltimos (los fondos) y no a los primeros (los planes) Partiendo de esta premisa la excepcioacuten de los ldquofondos internosrdquo supone solo la inaplicacioacuten de la norshymativa establecida para los fondos externos en la Ley 81987 y disposishyciones complementarias pero no implica necesariamente la exclusioacuten de los preceptos sobre planes de pensiones maacutexime en supuestos como el de la presente causa en que el reacutegimen de previsioacuten social establecido ha adoptado de manera deliberada y sistemaacutetica una terminologiacutea que soacutelo es comprensible en el contexto y con la ayuda de los conceptos acushyntildeados en la normativa de planes de pensiones

Al argumento anterior debe antildeadirse una razoacuten de equidad La soshylucioacuten de reconocer derechos de previsioacuten social derivados de la actualishyzacioacuten de las contingencias protegidas a los trabajadores que cesan anshyticipadamente en la prestacioacuten de servicios a () resulta ser la maacutes

72



equitativa en un reacutegimen de indemnizacioacuten tasada de despido como el espantildeol que atiende en el caacutelculo de la misma a la peacuterdida del puesto de trabajo y no a la eventual privacioacuten de derechos sociales como los cuesshytionados en este procesoraquo

En este sentido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nordm 28 de Barcelona dictada sobre procedimiento reconocimiento de derecho 13271998 estima la demanda interpuesta por los actores frente a () y otros declarando su derecho a transferir o movilizar la totalidad de los deshyrechos consolidados en sus respectivos planes de pensiones a la fecha de las extinciones de sus contratos de trabajo y condenando a las codemanshydantes () y () conjunta y solidariamente a realizar la transferencia al plan de pensiones establecido con caraacutecter general en la entidad de ahorro codemandada para sus clientes en un plan de pensiones abierto al puacuteblico

Asimismo interesa hacer referencia a la sentencia nuacutemero 2702001 dictada por el Juzgado de lo Social nordm 25 de Madrid sobre autos nordm D 6042000 que estimando parcialmente la demanda formulada por los acshytores laquodeclara su derecho a que los importes que les correspondan a cada uno de ellos a la fecha de extincioacuten de su contrato de trabajo por los compromisos por pensiones asumidos mediante fondos internos por la hoy demandada puedan transferirse a otro instrumento de previsioacuten social complementaria que libremente designe

Conviene citar tambieacuten las sentencias nuacutemeros 39801 de 18 de jushynio de 2001 y 528 de 31 de julio de 2001 correspondientes a los Juzgados de lo Social nordm 12 y 14 de Barcelona y los autos nordm 42700 y 22000 resshypectivamente

Respecto de la sentencia nordm 52801 que condena a la entidad deshymandada () a que abone al actor una determinada cantidad calculada hasta la fecha del cese de la empresa es necesario que nos detengamos en el fundamento de derecho 4 paacuterrafo 3ordm laquo La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capishytalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definidardquo del Plan de laquoprevisioacutenraquo establecido conducen en suma a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Comunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trabajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE) Y en el mismo sentido de reconoshycer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre moshydificacioacuten del Reglamento de Compromisos por pensionesraquo

73



Por su parte la sentencia nordm 39801 falla que laquoestimando la demanshyda formulada por los actores contra () y () debo reconocer y recoshynozco a aquellos el derecho a poder transferir o movilizar al plan de penshysiones que cada uno de ellos desee las dotaciones individuales que teniacutean acreditadas en el fondo interno de () referidas al momento de sus resshypectivos despidos o baja voluntaria resultado de las sucesivas aportashyciones empresariales efectuadas durante su relacioacuten laboralraquo

Es relevante resentildear el fundamento seacuteptimo de la sentencia que coshymentamos que expresamente dice que la controversia de fondo estaacute ya resuelta por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31012001 aplicable indiscutiblemente al caso no por la viacutea del caraacutecter compleshymentario del ordenamiento juriacutedico que tiene la doctrina establecida por el alto tribunal prevista en el artiacuteculo 16 del Coacutedigo Civil sino por la vinculante del efecto positivo de la cosa juzgada dispuesta en el artiacutecushylo 1583 de la Ley de Procedimiento Laboral que alcanza a laquolos proceshysos individuales pendientes de resolucioacuten o que puedan plantearse que versa sobre ideacutentico objetoraquo como es manifiestamente el presente con relacioacuten en el conflicto colectivo en el que recayoacute aquella sentencia y que atribuye a la resolucioacuten firme recaiacuteda en los procesos de conflictos coshylectivos caraacutecter normativo lo que implica que una vez constatada la identidad de objeto de ambos procesos la interpretacioacuten de la normatishyva en cuestioacuten dada por la sentencia recaiacuteda en el conflicto colectivo deba extenderse a la que resuelva el conflicto individual Por ello exisshytiendo plena y absoluta identidad de objeto entre el proceso del conflicshyto resuelto por el TS en aquella citada sentencia y el presente cual es laquosi en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre () y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del Personal de la misma por caushysa distinta de la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoshyluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste tiene o no alguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la coshybertura de tales contingenciasraquo y resuelto aqueacutel en sentido favorable a tal derecho debe resolverse tambieacuten eacuteste en el mismo sentido favorashyble lo que comporta que deba acogerse la pretensioacuten planteada por los actores con caraacutecter alternativo en la demanda y con caraacutecter principal en el acto del juicio

Con fecha 16 de enero de 2002 la sala de lo contencioso-administrashytivo seccioacuten tercera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos acumulados nuacutemeros 5661999 y 72000 interpuesto contra el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre por el que se aprueba el Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios en cuyas demandas se solicita en conshy

74



creto que se declare la nulidad de los artiacuteculos 22 y 38 a 41 de dicho Real Decreto que conforman su capiacutetulo IV por el que se reconoce un reacutegishymen excepcional a las entidades de creacutedito entidades aseguradoras y de las sociedades y agencias de valores por incurrir el mencionado reacutegimen excepcional en infraccioacuten de las normas de Derecho comunitario y de la Constitucioacuten Espantildeola

El argumento esencial que sirve de soporte a dicho fallo es que el sistema de complemento de pensiones se configura en nuestro ordenashymiento juriacutedico como una mejora voluntaria de la accioacuten protectora de la seguridad social en relacioacuten con la cual rige el principio de libertad que proclama respecto de ellos expresamente el artiacuteculo 41 de la Consshytitucioacuten Espantildeola y que preside tanto su constitucioacuten como su contenishydo Seraacute por tanto el tiacutetulo constitutivo ya sea convenio colectivo conshytrato individual o acto unilateral del empresario el que defina conforme al artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil las claacuteusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas meshyjoras de pensioacuten en liacutenea con las sentencias de 17 de marzo de 1997 y 20 de marzo de 1997 de la sala de lo social del Tribunal Supremo siendo a partir de tales premisas que ha de ser examinado el Reglamento imshypugnado

Asiacute se expone que laquoen definitiva cualquiera que sea la forma en que se instrumentalice el compromiso bien sea contrato de seguro bien plan de pensiones bien fondo interno para las empresas del sector fishynanciero la subsistencia de derecho a favor del trabajador por cese en la relacioacuten laboral antes de que se produzcan las contingencias protegishydas dependeraacute de lo que se haya pactado en el acto que establecioacute el compromiso de pensionesraquo

Sigue razonando que laquodifiacutecilmente puede hablarse con caraacutecter geshyneral de derechos adquiridos por el trabajador que hagan posible su transferencia o movilidad en los casos de cese o extincioacuten de la relacioacuten laboral por causas diferentes a las de las contingencias protegidas salvo en los supuestos en que asiacute se hubiera establecido en los compromisos Siendo el convenio el pacto o el acto unilateral del empresario lex prishyvata que define los derechos otorgados o convenidos y no expresaacutendoshyse en el mismo la pervivencia de estos compromisos una vez extinguida la relacioacuten laboral los trabajadores en tanto mantienen vivo su contacshyto con la empresa tienen una simple expectativa de consolidar alguacuten deshyrecho cuando se produzcan las contingencias previstas desapareciendo estas expectativas una vez que se extingue el contrato Ello es asiacute no solo para los que pertenecen al sector financiero sino para los que trashybajan en otras empresas como se induce de la disposicioacuten adicional prishy

75



mera de la Ley 81987 de 8 de junio sobre Planes y Fondos de Pensioshynes en su redaccioacuten dada por la disposicioacuten adicional undeacutecima de la Ley 301995raquo

Se antildeade que lo anterior viene corroborado por la legislacioacuten tribushytaria en el artiacuteculo 161e) de la Ley 401998 de 9 de diciembre regulashydora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas llegaacutendose a la misma conclusioacuten a traveacutes del artiacuteculo 133 de la Ley 431999 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades De aquiacute que el derecho de rescate y movilidad en caso de fondos internos o contratos de seguros estaacute iacutentimamente ligado a lo pactado o a que el trabajador haya realizashydo aportaciones a las que se refiere el artiacuteculo 192 de la Ley General de la Seguridad Social pues una reclamacioacuten en tal sentido carece de funshydamento cuando no se ha integrado en su patrimonio ninguacuten derecho econoacutemico

Se expresa que esta conclusioacuten se puede extraer tanto de la senshytencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 como de su voto particular al expresar en el fundamento juriacutedico noveno de aqueacutella laquosi se parte de la base de que las aportaciones del proshymotor correspondiente a cada uno de los partiacutecipes no genera derechos econoacutemicos o derechos de previsioacuten social sino meras expectativas se puede llegar a la conclusioacuten sostenida en las sentencias de instancia de la Audiencia Nacional de que el cese anticipado del partiacutecipe comporta el desvanecimiento de todas sus expectativas de adquisicioacuten de dereshychos en el plan de previsioacutenraquo

Sin embargo no se ha considerado el segundo paacuterrafo del fundashymento noveno de dicha sentencia que continuacutea diciendo laquoPero este planteamiento de la interpretacioacuten tiene inconvenientes hermeneacuteuticos insalvables El principal es que parte de una premisa impliacutecita que no es compatible con varias claacuteusulas o disposiciones expresas del reacutegimen de previsioacuten de () las cuales desempentildean ademaacutes un papel fundamental en la estructuracioacuten del mismo Tales disposiciones o claacuteusulas son las que establecen 1) la caracterizacioacuten del ldquoplanrdquo como de previsioacuten y de prestacioacuten definida 2) la irrevocabilidad de las aportaciones del promoshytor y 3) el caacutelculo de eacutestas de acuerdo con criterios de capitalizacioacuten inshydividual Estas tres claacuteusulas quedariacutean totalmente desvirtuadas si los compromisos de pensiones de La Caixa asumidos en su reacutegimen de preshyvisioacuten desaparecieran por cese anticipado de los partiacutecipes Decir de un plan de pensiones que es de ldquoprestacioacuten definidardquo revela la intencioacuten de aplicar a sus prestaciones (aunque sean suministradas por un fondo inshyterno) las consecuencias que comporta tal calificacioacuten en la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones entre ellas en lo que concierne a la soshy

76



lucioacuten del presente litigio la de atribuir al partiacutecipe el derecho consolishydado ldquoa la reserva que le corresponde de acuerdo con el sistema actuashyrial utilizadordquo (artiacuteculo 87b) de la Ley 81987) Por otra parte hablar de irrevocabilidad de las aportaciones del promotor indica tambieacuten el proshypoacutesito de desprenderse de eacutestas de manera definitiva no pareciendo loacuteshygico que el importe de las mismas respecto de los partiacutecipes que cesashyron anticipadamente en la empresa pudiera ser compensado en las sucesivas revisiones del plan por las viacuteas indirectas de la peacuterdida de deshyrechos en caso de adquisicioacuten y la desaparicioacuten de compromisos de penshysiones En la misma direccioacuten impulsa la claacuteusula de capitalizacioacuten indishyvidual expresioacuten que en el contexto de los regiacutemenes de previsioacuten o de seguro apunta a la constitucioacuten y reserva de un capital para financiar las pensiones futuras de la persona en beneficio de la cual se efectuacutea la imposicioacutenraquo

Se concluye esta liacutenea argumental manifestando que laquoaun siendo inshyterno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecshyter de ldquoprestacioacuten definidardquo del plan de ldquoprevisioacutenrdquo establecido condushycen en esencia a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva consshytituida en su nombre y por su cuentaraquo

Este y otros razonamientos juriacutedicos alguno de ellos contemplados en el presente escrito al hacer referencia a la sentencia de 31 de enero de 2001 de la sala de lo social del Tribunal Supremo dieron lugar a estishymar los recursos de casacioacuten interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 que declara que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiario de su reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para rescatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los sushypuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensioshynes o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en el que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beneficiarios

Asiacute pues diferente interpretacioacuten de la norma estaacute dando lugar a distintas resoluciones de un mismo oacutergano jurisdiccional no existiendo uniformidad de criterio sobre el asunto que se estaacute debatiendo y que seshyguacuten los datos facilitados por el formulante afecta a maacutes de 82000 trabashy

77



jadores tanto activos como pasivos existiendo en la actualidad maacutes de 40 firmas del sector financiero entre las que se encuentran asegurashydoras bancos cajas de ahorros y cooperativas de creacutedito que han coshymunicado su intencioacuten de mantener sus fondos internos reservas o proshyvisiones contables cuyas dotaciones comerciales se acercan a los 11 billones de pesetas siendo el () la uacutenica gran entidad bancaria que toshydaviacutea no ha exteriorizado sus compromisos y que al parecer ha manishyfestado en reiteradas ocasiones a los trabajadores que su intencioacuten es mantener el fondo interno

En razoacuten de ello y sin olvidar que la uacuteltima sentencia dictada al resshypecto por el alto tribunal estima que los preceptos legales y reglamenshytarios impugnados se ajustan a la Constitucioacuten al Derecho europeo y a la ley es lo cierto que no puede soslayarse el problema planteado por los empleados del sector financiero que entendemos habriacutea que reconsideshyrar y tratar de resolver arbitrando los mecanismos juriacutedicos encaminashydos a tal fin teniendo en cuenta que se trata de una excepcioacuten para un sector de la actividad empresarial uacutenicamente


laquoQue se proceda a las modificaciones normativas necesarias para que todos los trabajadores del sector financiero reciban igual trato que los trabajadores de otros sectores productivos y se les reconozca el deshyrecho a aquellos que cesen anticipadamente en las empresas a la reshyserva constituida a su nombre y por su cuenta y a poder movilizar la misma en caso de cambio de empresa o paiacutes de residenciaraquo



78


Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo


Agradecemos su escrito (sref 209713) en el que nos contesta a la queja planteada por la Delegacioacuten en Huelva de la Asociacioacuten () conshytra la corrupcioacuten y por el progreso registrada con el nuacutemero arriba inshydicado

A la vista del contenido del informe remitido y a pesar de las modishyficaciones introducidas por el Real Decreto 12502001 de 19 de noviemshybre por el que se aprueba el Reglamento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil en relacioacuten a la publicacioacuten y eficacia en la asignacioacuten de destinos asiacute como del plazo de incorporacioacuten a los mismos a juicio de esta Institucioacuten el problema de fondo planteashydo por la Asociacioacuten compareciente continuacutea subsistiendo

De acuerdo con el artiacuteculo 28 del citado Real Decreto se publicaraacuten en el Boletiacuten Oficial de la Guardia Civil todas las resoluciones de asigshynacioacuten de los destinos y de declaracioacuten de vacantes desiertas siendo efectiva dicha asignacioacuten a los diez diacuteas de su publicacioacuten sustituyendo la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino a la notifishycacioacuten de dicho acto tanto para el adjudicatario como para los demaacutes soshylicitantes estableciendo la citada norma en su artiacuteculo 29 que el plazo de incorporacioacuten cuenta desde el momento en que sea efectivo el destino

En este sentido si la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino sustituye a la notificacioacuten individual de dicho acto pero sin embargo el plazo de remisioacuten y el plazo de recepcioacuten del Boletiacuten Ofishycial de la Guardia Civil en el que se publica dicha asignacioacuten no es el mismo para todas las comandancias repartidas en el territorio nacional ni de las comandancias a los distintos puestos de la provincia tales disshy

79



funciones producen desigualdades entre los miembros del Instituto arshymado pues impide que el plazo que tienen para incorporarse al destino asignado un mes si implica cambio de residencia y tres diacuteas haacutebiles en caso contrario sea el mismo para todos ocasionando perjuicios en los leshygiacutetimos intereses de aquellos miembros que se encuentran en las coshymandancias que reciben con retraso el Boletiacuten Oficial del Cuerpo

Por todo cuanto antecede y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas tanto desde el punto de visshyta material como instrumental que eviten que se produzcan diferencias entre las distintas comandancias de la Guardia Civil en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo a fin de conseguir con ello que todos los guardias civiles conozcan en la misma fecha cualquiera que sea la unishydad en la que se encuentren el destino que les ha sido asignado y el plashyzo que tienen para incorporarse al mismo asiacute como todas aquellas cuesshytiones que les puedan afectar en su vida profesionalraquo



80


Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la inforshymacioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la coshymunidad cientiacutefica


Esta Institucioacuten como usted conoce ha tenido conocimiento de la difusioacuten en internet de una paacutegina web apoyada por esa Consejeriacutea y el Plan Autonoacutemico de Drogas destinada a los joacutevenes

La referida paacutegina facilita informacioacuten sobre el ocio planteando dishyversas propuestas para Baleares Entre sus contenidos destacan las reshycomendaciones en relacioacuten con el consumo de diversas drogas facilitanshydo consejos e indicaciones para la reduccioacuten de los posibles dantildeos producidos como consecuencia del consumo

En criterio de esta Institucioacuten aun cuando la referida paacutegina conshytiene informacioacuten muy estimable sobre algunos aspectos de especial inshytereacutes para aquellas personas que son ya consumidores de las sustancias a las que se hace referencia no parece resaltar con suficiente claridad los graves riesgos que la iniciacioacuten en el consumo de las mismas pueden ocasionar

Considerando que el Plan Autonoacutemico de Drogas debe ser una fuenshyte cualificada para facilitar informacioacuten y promover una poliacutetica de preshyvencioacuten que haga posible una disminucioacuten de la oferta y de la demanda de drogas la limitacioacuten de acceso a traveacutes de la advertencia sobre conshytenidos expliacutecitos no garantiza suficientemente la inaccesibilidad a dishychos contenidos de menores de edad ni de joacutevenes y adolescentes cuya curiosidad les conduce a buscar una informacioacuten adecuada y veraz sobre los asuntos que les preocupan

81



Ciertamente en la informacioacuten extensa dedicada a cada una de las drogas se hace referencia a las caracteriacutesticas y riesgos maacutes destacados de cada una de las sustancias contempladas en la paacutegina web asiacute como a los problemas que pueden derivarse del consumo y abuso de estas droshygas Sin embargo las consideraciones y consejos vertidos en los epiacutegrashyfes laquosi decides consumirraquo y laquoalgunos consejosraquo en el criterio de esta Institucioacuten no hacen suficiente incidencia acerca de los peligros y efecshytos nocivos demostrados sobre la salud de los posibles consumidores ni en lo que se refiere a la progresiva dependencia que el consumo de esshytas sustancias conlleva facilitando una informacioacuten que puede conducir a alguacuten sector en funcioacuten de su edad capacidad y madurez a trivializar la importancia y trascendencia que el consumo en siacute mismo tiene

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la revisioacuten de los contenidos difundidos en la paacuteshygina httpwwwclubdenitcom al objeto de ajustarlos plenamente a los criterios objetivos aceptados por la comunidad cientiacutefica haciendo un mayor hincapieacute en los efectos nocivos para la salud de estas sustancias

Que se eliminen hasta que sean adecuadamente modificados los epiacutegrafes ldquosi decides consumirrdquo y ldquoalgunos consejosrdquo al poder ser intershypretados en su redaccioacuten actual de forma inadecuada por aquellas pershysonas que no siendo consumidores de sustancias psicotroacutepicas acuden a una informacioacuten difundida por una institucioacuten puacuteblica en busca de orientacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social del Gobierno Balear

82


Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico


Agradecemos sus atentos escritos en los que nos contesta a las queshyjas planteadas por dontildea () don () don () dontildea () y don () regisshytradas con los nuacutemeros arriba indicados

En las referidas quejas los interesados planteaban que se habiacutea proshyducido la caducidad de distintos procedimientos sancionadores por haber transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artiacuteculo 16 del Reglashymento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial desde la iniciacioacuten del procedishymiento sin que se hubiese notificado la correspondiente resolucioacuten

En los informes que nos ha remitido esa corporacioacuten se considera que no se ha producido la caducidad de dichos procedimientos al entenshyder que el transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver se ha susshypendido durante el periacuteodo de tiempo transcurrido desde la peticioacuten hasta la recepcioacuten del informe del denunciante de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 42 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En relacioacuten con lo manifestado en dichos informes esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

El artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dispone que el plazo maacuteximo para resolver un procedimiento y notificar la resolucioacuten se podraacute suspender entre otros casos cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolucioacuten a oacutershy

83



gano de la misma o distinta Administracioacuten por el tiempo que medie enshytre la peticioacuten que deberaacute comunicarse a los interesados y la recepcioacuten del informe que igualmente deberaacute ser comunicada a los mismos

En los procedimientos sancionadores incoados a los interesados no se ha solicitado ninguacuten informe a oacuterganos de la misma o distinta Admishynistracioacuten sino que dando cumplimiento al traacutemite previsto en el artiacuteshyculo 122 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial se ha dado traslado al denunciante de las alegaciones del denunciado para que inshyforme en el plazo maacuteximo de 15 diacuteas

Por otra parte hay que sentildealar que aun en el caso de que se hubieshyse considerado erroacuteneamente que el informe del denunciante puede inshycluirse entre los mencionados en el artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten deberiacutea haberse comunicado a los interesados la peshyticioacuten o la recepcioacuten del citado informe como exige el citado artiacuteculo 42

En consecuencia no se han cumplido los requisitos previstos en la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten para la suspensioacuten del transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver un procedimiento

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que dicte las instrucciones oportunas para que el servicio de gestioacuten de multas de esa corporacioacuten modifique el crishyterio que sigue actualmente en relacioacuten con la suspensioacuten del transcurshyso del plazo maacuteximo legal para resolver y en consecuencia no consideshyre que se ha suspendido el transcurso de dicho plazo durante el tiempo que medie entre la peticioacuten y la recepcioacuten del informe de ratificacioacuten del denunciante

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten esta institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E que dicte las insshytrucciones oportunas para que se proceda a revocar las resoluciones sancionadoras dictadas en los expedientes 925614816 721635684 729007960 720055982 y 922405325 que afectan a dontildea () don () don () dontildea () y don ()



84


Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla






85







La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de menoshyres extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administrativas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distinshytas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las circunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es cierto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio

La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intervishynientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibidas forshymuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se encuentran los

86



menores asiacute como por ciudadanos particulares directamente afectados por distintas causas han permitido que esta Institucioacuten aprecie la exisshytencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionado Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneshyracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarshyse decisiones que pueden menoscabar el intereacutes superior del nintildeo


Tras el estudio realizado esta Institucioacuten ha considerado la oportushynidad de formular a V E diversas recomendaciones que se le trasladashyraacuten al final de este escrito tras efectuar las consideraciones que figuran a continuacioacuten




Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre

87



el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes



laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se pondraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Documentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las embajadas y consulashydos correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los meshynores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera represhysentacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a trashyveacutes del Ministerio de Asuntos Exterioresraquo

Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su deshyfecto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus famishyliares no van a ser objeto de persecucioacuten

Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio actualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar


De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshy

88



nes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran

En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla sobre las actuacioshynes realizadas para reagrupar a menores no se haga alusioacuten a las invesshytigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los servicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de orishygen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a conshytactos mantenidos con determinada organizacioacuten no gubernamental mashyrroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a devolver para comprobar que no existe situashycioacuten de riesgo o peligro para eacuteste






1 agosto 2001



El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en los que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia

89



La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cuaacutel seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro


laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de eneshyro de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarrollo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su apartado 4 A estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteshyblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteblicosraquo


laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogishymiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidishydo por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del favor minoris conshysagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamente afianzadaraquo

Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishy

90



tario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)

laquoa) Visto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Consejeshyriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unishydad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su enshytorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como persona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al objeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo susshypendida de facto o en su caso si las condiciones o circunstancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convishyvencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho interno de su paiacutesraquo

laquob) De su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridades marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo integralrdquoraquo

Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relaciones paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanto las norshymas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el corresshypondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decisioacuten maacutes acertada


91






Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashytriacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tambieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del fashyvor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales

Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshy

92



mas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista

Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente

laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este centro representa en ese lugar al Estado marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo


laquoEste centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las aushytoridades fronterizas de aquel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisdicshycioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo actos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo

Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor


Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshy

93



rio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida

Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La segunshyda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenishyca consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regresar


Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mashyyor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacuteshycil deducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos meshynores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo puede conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute resolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la sishytuacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos

No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishytuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice

laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer

94



lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo


laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del menor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el cishytado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo

Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo

Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor

95



que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo



13 Procedimiento

El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aqueacutel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones

Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshyterio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo


Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se

96



realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor


laquo1) Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten

2) A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor



laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del Juez de menores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judishyciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo inshycoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente sustanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este ministerio puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo

97






Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la particishypacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacutetishycas espantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores


Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhynerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor


En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un inshy

98



forme unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el misshymo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuashyda al caso





Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten3 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado

Finalmente el reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fishyjado en nueve meses


99

3



Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal docushymentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesshyto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este esshycrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territorio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos






El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashy

100



do hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos






101






De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo relevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado sometido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma


Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima) no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro

Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos permisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plashyzos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tenshy

102



gan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactividad de la Administracioacuten


3 Recomendaciones

Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Delegacioacuten del Gobierno las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se estudien individual y objetivamente las distintas situashyciones de los menores no acompantildeados a fin de decidir si procede la reshyagrupacioacuten familiar con la intervencioacuten caso de ser necesario del sershyvicio exterior para suplir una eventual falta de colaboracioacuten o de actividad de las autoridades marroquiacutees

2 Que en tales casos se deje la debida constancia en el expedienshyte administrativo instruido al efecto de todas las actuaciones realizadas en orden a comprobar la situacioacuten socioeconoacutemica familiar los informes elaborados sobre la orientacioacuten y evolucioacuten del menor asiacute como las mashynifestaciones de eacuteste en relacioacuten con la posibilidad de retorno

3 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento se analishyce debidamente la situacioacuten antes de volver a adoptar una nueva decishysioacuten de reagrupacioacuten

4 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 En tal caso en el curso del exshypediente administrativo deberaacuten figurar especialmente los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptashycioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acadeacutemico o sus actitudes de capacitacioacuten profesional

5 Si una vez evaluada la situacioacuten del menor se acuerda la reashygrupacioacuten familiar y eacutesta fracasa que el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogimiento contabilice a todos los efectos para el coacutemshy

103



puto de nueve meses previsto para el otorgamiento del permiso de resishydencia al que alude el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio y el artiacuteculo 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Deshyrechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre

6 Que se deacute cuenta de todas las incidencias con la suficiente anteshylacioacuten al Ministerio Fiscal a fin de que eacuteste pueda realizar su funcioacuten de control de legalidad y pueda si lo estima pertinente plantear los recurshysos oportunos para la mejor defensa del superior intereacutes del menorraquo


Dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

104


Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados






105







La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de meshynores extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administratishyvas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distintas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las cirshycunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es ciershyto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio

La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intershyvinientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibishydas formuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se enshy

106



cuentran los menores asiacute como por ciudadanos particulares directashymente afectados por distintas causas han permitido que esta Institushycioacuten aprecie la existencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionashydo Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarse decisiones que pueden menoscabar el inteshyreacutes superior del nintildeo


El anaacutelisis realizado aborda aspectos que se encuentran fuera de la competencia de esa Consejeriacutea Sin embargo se ha considerado proceshydente remitir a V E el estudio completo particularizando uacutenicamente al final del presente escrito las recomendaciones que esta Institucioacuten ha considerado procedente formular a esa Consejeriacutea en funcioacuten del aacutembishyto competencial que la legislacioacuten atribuye a los servicios de proteccioacuten de menores




107



Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes



laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se ponshydraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Docushymentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las Embashyjadas y Consulados correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los menores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera representacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteshyrioresraquo

Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su defecshyto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus familiares no van a ser objeto de persecucioacuten

Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio acshytualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar

108




De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshynes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran

En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de Melilla sobre las actuaciones realizadas para reashygrupar a menores no se haga alusioacuten a las investigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los sershyvicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de origen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a contactos mantenidos con deshyterminada organizacioacuten no gubernamental marroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a deshyvolver para comprobar que no existe situacioacuten de riesgo o peligro para eacuteste






1 agosto 2001



El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten

109



de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en el que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia

La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cual seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro


laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisposhynible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarroshyllo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su aparshytado 4 ldquoA estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteshyblicosrdquoraquo


laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogimiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidido por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier

110



resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del fashyvor minoris consagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamenshyte afianzadaraquo

Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishytario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)

a) laquoVisto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Conshysejeriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unidad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como pershysona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroshyquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al obshyjeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo suspendida de facto o en su caso si las condiciones o circunsshytancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convivencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho inshyterno de su paiacutesraquo

b) laquoDe su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridashydes marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convishyvencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo inshytegralrdquoraquo

Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relacioshynes paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo

111



mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanshyto las normas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el correspondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decishysioacuten maacutes acertada





Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashy

112



triacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tamshybieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del favor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales

Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshymas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista

Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente

laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este Centro representa en ese lugar al Estado Marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo


laquoEste Centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las autoridades fronterizas de aqueacutel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisshydiccioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo acshytos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo

Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada

113



caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor


Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshyrio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida

Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La seshygunda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenica consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regreshysar


Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mayor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacutecil deshyducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos menores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo pueshyde conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute reshysolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la situacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos

No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishy

114



tuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice

laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo


laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del meshynor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el citado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo

Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto

115



como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo

Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo



13 Procedimiento

El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones

Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshy

116



terio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo


Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor


laquo1 Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten

2 A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor



laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del juez de meshynores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judiciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo

117



incoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente substanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este Ministerio Puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo




Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la participacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacuteticas esshypantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores


Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhy

118



nerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor


En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un informe unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el mismo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuada al caso





Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten4 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de


119



Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado

Finalmente el Reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fijado en nueve meses

Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal doshycumentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este escrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territoshyrio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos




120





El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashydo hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos




121








De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo reshylevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado soshymetido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma


Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima)

122



no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro

Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos pershymisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plazos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tengan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactishyvidad de la Administracioacuten


3 Recomendaciones

Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Consejeshyriacutea las siguientes recomendaciones

laquo1 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento mdashcon independencia de que la repatriacioacuten haya sido acordada por la autorishydad competente de conformidad con el informe de los Servicios de Proshyteccioacuten de Menores o nomdash se analice debidamente la situacioacuten y se emishyta nuevo informe en el que se indique si procederiacutea o no un nuevo intento de reagrupacioacuten a juicio de esa Administracioacuten

2 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio En tal caso esa Administracioacuten deberiacutea consignar en su informe de forma especial los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptacioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acashydeacutemico o sus aptitudes de capacitacioacuten profesional

3 Que si transcurrido el plazo de nueve meses previsto por el arshytiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 para el otorgamiento del permiso de

123



residencia el menor no contara con dicho permiso se inste por esa Conshysejeriacutea tal concesioacuten considerando incluido dentro del coacutemputo de los nueve meses el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogishymiento por la ejecucioacuten de la reagrupacioacuten familiar

4 Que se informe a los interesados sobre la posibilidad de tramishytar la nacionalidad espantildeola a aquellos menores que cumplan los requishysitos previstos por la legislacioacuten vigenteraquo



124


Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico



En dicho escrito se sentildeala que laquocuando el servicio de radar a reshyquerimiento del oacutergano instructor remite la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemeshytro vienen acompantildeados de un impreso de los utilizados por los servishycios de la Policiacutea Municipal para emitir los informes ratificadores proshypiamente dichos es decir aquellos en que el agente denunciante observoacute directamente el hecho en que la infraccioacuten consisteraquo

Asimismo se manifiesta que laquotal escrito aparece encabezado por las referencias del expediente entre las que se encuentra el nuacutemero del agente que incorporoacute los datos facilitados por el cinemoacutemetro firmando el mismo cualquiera de los agentes adscritos al Servicio de Radarraquo

Maacutes adelante se sentildeala que tal escrito laquono es un informe ratificador ni constituye prueba de nada se trata de un escrito sin relieve juriacutedico alguno cuya uacutenica y exclusiva funcioacuten es identificar el expediente a que se refiere la fotografiacutea y el certificado del cinemoacutemetroraquo

Por lo anterior esa corporacioacuten considera que laquono puede calificarse como irregularidad el hecho de que aparezca firmado por otro agente perteneciente al mismo servicio aunque dada la inadecuada utilizacioacuten de un impreso confeccionado para otros fines figure en el encabezashymiento como agente que suscribe el impropiamente denominado inforshyme mdashidentificado con su nuacutemero profesionalmdash el mismo que cumplishymentoacute el boletiacuten de denuncia que no es el que firma tal escrito La

125



consignacioacuten del nuacutemero del agente que rellenoacute el boletiacuten de denuncia tiene como uacutenica finalidad aportar un dato maacutes de los que conforman la identificacioacuten completa del expediente toda vez que tal agente figura aunque a efectos meramente formales como denunciante No existe por tanto suplantacioacuten de personalidad ni falsedad alguna toda vez que el firmante como agente igualmente adscrito al servicio estaacute capacitado y legitimado para firmar tan irrelevante documento al disponer de la misma informacioacuten que el agente denunciante utilizoacute para cumplimentar el boletiacuten de denunciaraquo

En relacioacuten con dichas manifestaciones le recordamos una vez maacutes que en los referidos escritos se dice textualmente laquoEl policiacutea que susshycribe con nuacutemero profesional () firmante de la denuncia referenciada vistas las alegaciones que en el recurso o pliego de descargo hace el deshynunciado emite el siguiente informeraquo Por tanto difiacutecilmente pueden admitirse las alegaciones de esa corporacioacuten en el sentido de que los dashytos identificadores del agente que figura en el encabezamiento del esshycrito son los del que extendioacute el boletiacuten de denuncia pero no los del firshymante del escrito

Por otra parte le recordamos que en nuestro escrito de 4 de julio de 2001 se sentildealaba que tanto en las denuncias de los expedientes 686817497 y 686971930 en las que figura como denunciante el agente con nuacutemero profesional () como en el informe de ratificacioacuten del expeshydiente 686971930 suscrito por el mismo agente las firmas son semeshyjantes pero en el informe de ratificacioacuten del expediente 686817497 a pesar de que se indica que lo suscribe el policiacutea con el mismo nuacutemero profesional la firma estampada no tiene similitud alguna con la que fishygura en los documentos citados anteriormente Esta misma disparidad entre las firmas puede apreciarse en la denuncia y en el informe de rashytificacioacuten del expediente 686965668 a pesar de indicarse que ambos doshycumentos estaacuten suscritos por el policiacutea con nuacutemero profesional ()

En consecuencia esta Institucioacuten no puede compartir el criterio de esa corporacioacuten cuando considera irrelevante que algunos documentos incorporados por los Servicios de la Policiacutea Municipal a los expedientes sancionadores esteacuten firmados por agentes distintos a aquellos que el mismo documento identifica como el que lo suscribe y entiende que es una grave irregularidad la utilizacioacuten de modelos que expresan algo rashydicalmente distinto a lo que seguacuten afirma esa corporacioacuten se pretende manifestar

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E

126



laquo1 Que se adopten las medidas oportunas para erradicar la praacutecshytica de los agentes de la Policiacutea Municipal consistente en firmar docushymentos en cuyo encabezamiento se hace constar que los suscribe un agente distinto de aquel que lo firma efectivamente con independencia de la naturaleza de dicho documento y de si es o no necesario para la vaacuteshylida tramitacioacuten de un expediente sancionador

2 Que los servicios de la Policiacutea Municipal no utilicen en ninguacuten caso los impresos que se usan para emitir los informes ratificadores de los agentes denunciantes cuando lo que se pretende no es ratificar una denuncia sino remitir la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemetroraquo



127



Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al intentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada de oficio por esta Institucioacuten y registrada con el nuacutemero arriba indicado en relacioacuten con la situacioacuten de 44 inmigrantes que pershymanecieron durante toda la noche del pasado diacutea 27 de julio en la comishysariacutea de Motril

Del contenido de dicho informe se desprende que como consecuenshycia del aumento de llegada de inmigrantes que en el curso del pasado antildeo pretendieron su entrada irregular al paiacutes arribando en pateras a las costas granadinas por parte de esa Administracioacuten se realizoacute un imporshytante esfuerzo para la adecuacioacuten de locales que permitieran la debida acogida de estos extranjeros en condiciones dignas

En este sentido en el informe enviado se sentildeala que tras la realizashycioacuten de diversas gestiones con el Ayuntamiento de Motril se procedioacute al acondicionamiento de un local cedido por la Cruz Roja en la localidad de Torrenueva habieacutendose acometido las correspondientes obras de reforshyma para la adecuacioacuten del recinto lo que seguacuten sus previsiones permitishyriacutea la acogida de unas treinta personas

No obstante lo anterior en esa misma comunicacioacuten se poniacutea de mashynifiesto que dadas las previsiones del posible crecimiento de este fenoacuteshymeno migratorio se estaba gestionando ante la Gerencia de Infraesshytructura y Equipamiento de la Defensa de Andaluciacutea la cesioacuten del edificio de la antigua Ayudantiacutea de Marina y en caso de que pudiera disshyponerse del mismo se informaba de la necesidad de realizar alguna obra de adecentamiento

129



A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha considerado convenienshyte dejar transcurrir un tiempo prudencial a la espera de obtener una inshyformacioacuten maacutes precisa acerca del resultado de dichas gestiones intereshysando conocer las instalaciones con las que actualmente se cuenta para albergar de modo idoacuteneo a los extranjeros que pretenden su entrada irregular por esas costas granadinas asiacute como si a juicio de V E las misshymas resultan suficientes para tal fin

Por otra parte y en relacioacuten a la detencioacuten de los referidos 44 ciushydadanos marroquiacutees se pone de manifiesto en el informe enviado por V E que en ninguacuten caso hubo mal trato si bien para evitar fugas o cualshyquier otra situacioacuten de tensioacuten se sentildeala que por parte de las autoridashydes policiales se utilizaron lazos de seguridad para unir las muntildeecas de estas personas de dos en dos ubicaacutendolos en un lugar semicubierto con colchonetas y alimentos suficientes

De igual manera por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se indishyca que para la custodia de los detenidos se destinaron cuatro funcionashyrios de Policiacutea y un miembro de la Guardia Civil por ser eacuteste el uacutenico personal disponible en aquel momento al encontrarse el resto de funshycionarios dedicados a un problema de orden puacuteblico existente en la feshycha de la detencioacuten

En lo que se refiere a esta uacuteltima cuestioacuten esta Institucioacuten se ve en la necesidad de dar traslado a V E de su discrepancia con el uso de los medios coercitivos aplicados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la custodia de estos ciudadanos

Asiacute se ha de sentildealar que de los datos enviados no parece desprenshyderse que el nuacutemero de agentes de la autoridad destinado a la vigilanshycia de estos inmigrantes resultara insuficiente para el ejercicio de tales funciones ya que cada uno de ellos custodiaba a un nuacutemero aproximado de nueve detenidos de lo que no puede deducirse que las posibilidades de evasioacuten resultaran alarmantemente significativas ni justificasen a juicio de esta Institucioacuten la necesidad de inmovilizar con cuerdas las manos de estos ciudadanos

A este respecto resulta preciso recordar que acorde con lo dispuesto en el artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el tratamiento a los detenidos debe realizarse con pleno respeto al honor y la dignidad de las personas debiendo adecuarse en todo momento la actuacioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a los principios de congruencia oportunidad y proporcionalidad en la utilizacioacuten de las medidas coercitivas que resulten precisas para el cumplimiento de sus funciones de custodia y vigilancia

130



En consecuencia de los datos enviados no puede considerarse que concurriesen unas circunstancias especialmente graves que justificasen el uso de las medidas de inmovilizacioacuten empleada sin que la falta de poshysibilidad de refuerzo de la dotacioacuten policial en aquel momento pueda tampoco justificar el empleo de dicha medida al no resultar eacutesta proshyporcionada al potencial riesgo de fuga que pretendiacutea evitarse y existir un nuacutemero suficiente de agentes encargados de su vigilancia

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecishydo en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno se impartan las instrucciones oportunas a fin de que la detencioacuten de aquellas personas que pretendan su entrada ilegal por las costas granadinas se realice en la forma menos aflictiva posible para estos extremaacutendose las precauciones en su vigishylancia al objeto de que en la medida de lo posible pueda evitarse el uso de medidas coercitivas que pudieran no resultar acordes con las situashyciones de riesgo derivadas de su detencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Coshymunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea

131



Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acceso a la Universidad


Se ha recibido escrito de V E (srf ALRJTR) referente a la queshyja Q0108660 formulada ante esta Institucioacuten por don ()

Constituye el objeto de esta de queja la denegacioacuten de esa autorishydad educativa en conceder al reclamante autorizacioacuten para asistir a las pruebas de acceso a la Universidad que fueron convocadas para los meshyses de junio y de septiembre de 2001 por el Vicerrectorado de alumnos de la Universidad Complutense de Madrid denegacioacuten que confirmada mediante la resolucioacuten de un recurso de alzada interpuesto por el comshypareciente parece fundarse en criterios objetivos y razonables adopshytados por el Director del Aacuterea Territorial a quien corresponde pronunshyciarse sobre la solicitud del permiso cuestionado

En la medida en que dicho oacutergano tiene asignada la facultad anteshyriormente sentildealada y dado que la designacioacuten del reclamante como voshycal de las pruebas de acceso a la Universidad se encuentra diferida a la obtencioacuten del visado del director del Instituto conforme establecen las instrucciones generales del impreso de solicitud para intervenir en las pruebas de acceso citadas esta Institucioacuten no coincide con las objecioshynes realizadas por el promotor de esta queja al no observar elementos indicativos de una actuacioacuten arbitraria o discriminatoria por agravio comparativo en los teacuterminos en que se plantea

Sin embargo cuestioacuten distinta es la que se refiere a las objeciones que el interesado ha realizado respecto a la falta de informacioacuten de la decisioacuten adoptada por el director del instituto quien parece ser que al no notificarle las razones en que se fundaba la negativa a facilitarle el visto bueno le impidieron ejercer su derecho de defensa cuestioacuten eacutesta

133



uacuteltima que si bien no resulta vulneradora del derecho fundamental reshyconocido en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten habida cuenta de que a lo largo del procedimiento ha dispuesto el reclamante de la facultad legal de impugnar el acto administrativo que se discute ello no justifica la acshytuacioacuten del director del centro en relacioacuten al escrito que formuloacute en feshycha 5 de marzo de 2001

En efecto tal como afirma esa Consejeriacutea de Educacioacuten el citado Director no parece haber acertado en el procedimiento adecuado conshyfundiendo las finalidades de una mera certificacioacuten con la concesioacuten de un permiso para que el compareciente pudiera asistir a dichas pruebas por lo que coincidiendo con ese departamento educativo la negativa a facilitar el correspondiente visado solamente hubiera estado justificada si los datos que constaban en el certificado fueran manifiestamente inshyciertos

Sin embargo la aceptacioacuten de esa irregularidad procedimental no constituye seguacuten criterio de esta Institucioacuten un vicio invalidante de la actuacioacuten administrativa en cuanto a la cuestioacuten de fondo sobre la que se dirime esta queja referida a la denegacioacuten del mencionado permiso dado que seguacuten se desprende de los datos que obran en este expedienshyte aunque no se le hubiera concedido el mismo el citado profesor fue nombrado finalmente como vocal de un tribunal enervando asiacute las difishycultades aparentes que se presentaban al no haber aportado el visado que se le exigiacutea como condicioacuten necesaria para su participacioacuten

Afirmacioacuten la anterior que no impide que esta Institucioacuten aprecie con caraacutecter particular la existencia de una actuacioacuten irregular por parshyte del director del centro en los teacuterminos en que se ha descrito y con cashyraacutecter general la existencia de determinadas disfunciones en la gestioacuten o tramitacioacuten de estos procedimientos en los que se requiere la particishypacioacuten de los profesores para intervenir como vocales en las pruebas de acceso a la Universidad bien porque no existe una adecuada coordinashycioacuten en orden a no provocar una coincidencia de fechas en relacioacuten al hoshyrario lectivo bien porque resulta necesaria una normativa especiacutefica que permita conciliar los derechos e intereses juriacutedicos que se ventilan en estos procesos de seleccioacuten de vocales

Por lo expuesto al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oportunas para evitar estas irregularidades estableciendo un marco adecuado de coordinacioacuten administrativa para que la participacioacuten de los profesores al servicio de esa Comunidad autoacutenoma como vocales o miembros de trishy

134



bunales en pruebas o en procesos selectivos de cualquier naturaleza se realice a traveacutes del procedimiento debido sin mayores limitaciones que las que se impongan por la naturaleza y los fines a que tiende la accioacuten educativaraquo

Asimismo sobre la base del precitado artiacuteculo 30 se ha acordado formular ante V E el recordatorio del deber legal del director del IES () de () de visar las certificaciones y documentos oficiales del Instishytuto en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 30i) del Real Decreto 831996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento Orgaacutenico de los Institutos de Educacioacuten Secundaria



135



Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranjeros (CIE)


Como V E sin duda conoce el Defensor del Pueblo ha venido reshyflejando en sus sucesivos informes anuales elevados a las Cortes Geneshyrales su preocupacioacuten por los centros de internamiento de extranjeros reclamando en todos ellos la adecuacioacuten de sus instalaciones y la regushylacioacuten de sus normas internas de funcionamiento

Fruto de la insistencia de esta Institucioacuten fue la aprobacioacuten de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionashymiento y reacutegimen interior de los centros de internamiento de extranjeshyros hasta ese momento carentes de una normativa especiacutefica que desashyrrollara las previsiones legales

La citada Orden estableciacutea en su disposicioacuten transitoria uacutenica la adecuacioacuten de los distintos centros de internamiento de extranjeros a los requisitos de organizacioacuten reacutegimen interno y demaacutes disposiciones previstas en dicha norma en el plazo de dos antildeos a contar desde su enshytrada en vigor teniendo para ello en cuenta las previsiones presupuesshytarias

Asimismo el Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre regula de modo especiacutefico en sus artiacuteculos 127 a 132 las condishyciones del ingreso reacutegimen interno de los centros y asistencia sanitaria y social disponiendo que el Ministerio del Interior dictaraacute las normas que se consideren en su caso necesarias para regular el funcionamienshy

137



to interno de dichos centros en desarrollo de lo dispuesto en ese reglashymento

De igual modo resulta preciso subrayar que el artiacuteculo 127 del citashydo Real Decreto establece en su apartado 7 que laquolas personas ingresashydas en centros de internamiento de caraacutecter no penitenciario gozaraacuten durante el mismo de los derechos no afectados por la medida judicial de internamientoraquo lo que supone que dicha medida debe realizarse de la forma menos aflictiva para los extranjeros objeto de internamiento

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha venido visitando los disshytintos centros de internamiento de Madrid Barcelona Murcia Valencia Las Palmas de Gran Canaria y Maacutelaga asiacute como la antigua terminal del Aeropuerto de Fuerteventura que en la praacutectica funciona como centro de internamiento desde finales del antildeo 2000 hasta febrero del antildeo 2002 inclusive al objeto de comprobar las actuaciones realizadas por la Adshyministracioacuten para el debido cumplimiento de la vigente normativa en reshylacioacuten con los internamientos de extranjeros

En el curso de estas visitas se ha podido constatar la existencia de importantes deficiencias que afectan tanto a la infraestructura y dotashycioacuten de los centros como a sus normas de funcionamiento y reacutegimen inshyterior lo que ha motivado que esta Institucioacuten considere necesario dar traslado a V E de las consideraciones que a continuacioacuten se detallan a fin de que se adopten las medidas necesarias para su urgente subsanashycioacuten

1 Centro de Internamiento de Extranjeros de Tacona en Madrid

Este centro no reuacutene en modo alguno las condiciones para la estanshycia de extranjeros Su ubicacioacuten en los soacutetanos de unas dependencias policiales sin luz natural ni ventilacioacuten con techos excesivamente bajos en algunos tramos celdas inapropiadas y ausencia total de lugares idoacuteshyneos para el esparcimiento impide que pueda albergar dignamente a los internos

En el curso de la visita realizada a principios del antildeo 2002 pudo constatarse que por lo que se refiere a las celdas en las que se aloja a los extranjeros tanto su mantenimiento como el estado de las mismas reshysulta muy precario Algunas de las literas no tienen mantas y muchos colchones de espuma se encuentran rotos contando ademaacutes con unos lashyvabos con espejos deteriorados sin taquillas para la ropa de los intershynos que en ocasiones cuelgan sus pertenencias con un cordel con el que unen las literas

138



Las instalaciones destinadas a la higiene de los extranjeros son noshytoriamente deficientes 6 duchas y 2 inodoros para los hombres asiacute como 4 duchas y 4 inodoros con 2 lavabos para mujeres lo que claramente reshysulta escaso respecto al total de 150 extranjeros que teoacutericamente pueshyden llegar a encontrarse internos Las duchas carecen de cortinas o puertas que preserven la intimidad ni de espejo o cualquier otro eleshymento de aseo no siendo bueno el estado general de su limpieza

Tan solo se dispensa a los internos jaboacuten o gel a granel pero no se les facilita champuacute para el cabello ni cepillo o pasta de dientes utensishylios que tienen que comprar en el exterior si tienen recursos econoacuteshymicos o bien obtenerlos por medio del favor de alguacuten familiar o amigo

La limpieza general del centro estaacute contratada por un servicio exshyterno acudiendo diariamente tres trabajadoras a desempentildear dichas lashybores Pese a ello no se observa una esmerada limpieza de los espacios comunes ni de las celdas duchas y aseos

La sala de estar uacutenico lugar de recreo de los internos tiene un moshybiliario de bancos corridos y mesas carente de suficiente luz natural y de espacio sin apenas elementos de ocio tan solo unos pocos juegos de damas y televisioacuten

El patio de este centro de internamiento consiste en un recinto cuashydrado de medianas dimensiones al que tienen acceso los internos exclushysivamente unas horas por la mantildeana y media por la tarde resultando un lugar inapropiado para el fin que se pretende y notoriamente escaso el tiempo destinado a dichas salidas

Este patio se encuentra cubierto de una techumbre de plaacutestico que seguacuten la informacioacuten obtenida es excesivamente caluroso en verano por lo que apenas es utilizado en esas fechas ni presta suficiente cobijo para el friacuteo y la lluvia del invierno Asimismo se informoacute a esta Institushycioacuten de la imposibilidad de su ampliacioacuten al no haber espacio fiacutesico para ello

Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria como V E conoce el artiacuteculo 1311 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio exige la exisshytencia en cada centro de un servicio sanitario con disponibilidad de pershysonal instrumental y equipamiento necesario para la atencioacuten permashynente y de urgencia de los internos

No obstante lo anterior en el centro de internamiento al que se vieshyne haciendo mencioacuten el servicio meacutedico lo presta el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de policiacutea en horario de mantildeana sin que se cuente con ninguacuten otro personal sanitario De igual modo existe una

139



completa carencia de instrumental y medicamentos adecuados tan solo medicinas baacutesicas por lo que las revisiones que se realizan son muy preshycarias y el servicio dispensado miacutenimo desviaacutendose a los internos al centro hospitalario Gregorio Marantildeoacuten siempre que se observa cualshyquier dolencia que precise tratamiento

En el curso de la visita de la Institucioacuten el facultativo que en aquel momento atendiacutea a los extranjeros se quejoacute de la absoluta falta de meshydios el elevado nuacutemero de internos que debiacutea visitar el friacuteo existente en la consulta y las iacutenfimas condiciones para realizar los correspondientes reconocimientos

De igual modo el Reglamento de Extranjeriacutea dispone que los exshytranjeros en el momento del ingreso seraacuten sometidos a un examen meacuteshydico por el servicio sanitario del centro si bien debido a la insuficiencia de medios materiales y personales con los que se cuenta tan solo se practica una exploracioacuten baacutesica al extranjero sin que se realice ninguacuten reconocimiento a fondo Tampoco existe tratamiento alguno en los casos de enfermedades psiquiaacutetricas ni toxicomaniacuteas que son derivadas al hospital

Respecto del servicio de asistencia social de obligada existencia conforme a las previsiones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y del Real Decreto 8642001 de 20 de julio es preciso subrayar que en este centro de Madrid no desempentildea tales labores ninguna trabajashydora social sin que exista tampoco previsioacuten para su contratacioacuten

Es el propio director del centro el que atiende a los extranjeros por las tardes previa peticioacuten de hora y cursa las instancias y peticiones de los mismos con el exterior encargaacutendose igualmente de las compras de los artiacuteculos que eacutestos necesitan

En la mayoriacutea de las ocasiones los extranjeros objeto de internashymiento desean obtener un adecuado asesoramiento sobre su situacioacuten juriacutedica asistencia que nadie les presta al no colaborar tampoco con dishycho centro ninguna asociacioacuten ni personas voluntarias seguacuten se nos inshyformoacute por el director del centro

Este establecimiento tiene contratada una cocinera fija que elabora los menuacutes semanalmente habiendo optado por suprimir la carne de cershydo en todas la dietas para respetar las creencias religiosas de los ciushydadanos aacuterabes lo que repercute de modo negativo en los demaacutes intershynos

Por lo que se refiere a las actividades recreativas aparte del poco tiempo previsto para las salidas al patio que por sus extremas condicioshy

140



nes climatoloacutegicas no propicia su utilizacioacuten tampoco existe ninguna otra actividad para los internos Los juegos de mesa son miacutenimos y soacutelo cuentan con el aparato de televisioacuten como uacutenico recreo la pequentildea bishyblioteca instalada en el centro casi nunca se utiliza ni se informa por esshycrito a los internos de su existencia o posibilidades de su uso

Las visitas estaacuten reducidas a 10 minutos por interno debido al eleshyvado nuacutemero de peticiones tiempo eacuteste claramente insuficiente para lleshyvar a cabo tales entrevistas Existen soacutelo dos salas para locutorio que permanecen con la puerta abierta en el curso de los encuentros

Otro aspecto que resulta preciso resaltar es el referente a la dotashycioacuten de funcionarios adscritos a dicho centro cuatro o cinco funcionarios por turno con cinco turnos diarios Seguacuten la informacioacuten obtenida es neshycesario un refuerzo de personal debido a la conflictividad que en ocasioshynes genera la existencia de grupos de extranjeros de una misma nashycionalidad unido a la obsolescencia de las caacutemaras de televisioacuten con las que se vigila a los internos

Igualmente es preciso hacer mencioacuten a las normas de reacutegimen inteshyrior que a juicio de esta Institucioacuten resultan poco flexibles ya que tan solo se permite a los internos unos escasos momentos de patio por lo que raramente ven la luz del diacutea durante su internamiento asiacute como tiempo de permanencia en las celdas que tampoco resultan adecuadas para el descanso ni la lectura La mayoriacutea del diacutea lo pasan por tanto en la sala de ocio lo que supone la masificacioacuten de un espacio que tampoco tiene luz ni ventilacioacuten

Por uacuteltimo esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de la existencia de un proyecto de rehabilitacioacuten del hospital penitenciario de Carabanshychel para el completo traslado de este centro si bien no se tiene consshytancia de la situacioacuten en que pudiera encontrarse dicho plan

2 Centro de Internamiento de Extranjeros de La Verneda en Barcelona

Tambieacuten este centro se encuentra ubicado en la planta soacutetano de un edificio policial del centro de la ciudad motivo por el cual carece de ilushyminacioacuten y ventilacioacuten suficiente para una estancia idoacutenea de los exshytranjeros

Las celdas se encuentran amuebladas con un mobiliario obsoleto con literas metaacutelicas sin taquillas para la ropa resultando igualmente insuficiente los bantildeos y duchas del edificio para la totalidad de internos alliacute ingresados

141



Los internos del centro expresaron su descontento por la falta de tiempo que se les concede para realizar su higiene personal consistente en una hora despueacutes de la siesta resultando ello insuficiente al existir solamente 4 duchas para los 33 internos en aquel momento ingresados

En el curso de la visita se pudo comprobar la efectiva insuficiencia de duchas asiacute como el dudoso estado de limpieza de la ropa de cama y toallas

La sala de estar es de dimensiones aceptables pero carece de sufishyciente luz natural Cuenta exclusivamente con una televisioacuten sin que exista ninguacuten otro utensilio de recreo que pueda ser utilizado por los hombres y mujeres que acuden a la misma

Hace unos antildeos se habilitoacute un patio destinado a la salida diaria de los internos Sin perjuicio de reconocer la mejora que ello ha supuesto hay que sentildealar que el mismo es notoriamente precario de miacutenimas dimenshysiones lo que impide el normal paseo asiacute como la realizacioacuten de cualshyquier otro ejercicio de gimnasia Se encuentra medio cubierto por unas planchas metaacutelicas que supuestamente preservan la intimidad de los inshyternos respecto de los vecinos proacuteximos al edificio si bien ello produce un efecto de encarcelamiento

A su ingreso en el centro se informa a los internos de sus derechos y deberes No obstante el boletiacuten informativo que se les facilita estaacute exshyclusivamente redactado en castellano por lo que no puede ser comprenshydido por aquellos extranjeros que desconocen la lengua De igual modo se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquishyllas dejaacutendoles que conserven soacutelo la ropa imprescindible para su esshytancia en el centro justificando los funcionarios tal exigencia por motishyvos de seguridad para evitar posibles robos A juicio de esta Institucioacuten tal exigencia no resulta proporcionada en relacioacuten con el motivo alegado para su adopcioacuten

Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria eacutesta es dispensada diashyriamente por el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de poshyliciacutea Los extranjeros internos en el momento de la visita pusieron de manifiesto su malestar generalizado por la atencioacuten meacutedica que se les prestaba fundando la mayor parte de sus quejas en la falta de tiempo empleado en las consultas meacutedicas que solicitaban asiacute como que siemshypre se les prescribiacutea el mismo medicamento para muy distintas dolenshycias

Seguacuten la informacioacuten recabada la asistencia social se ha venido cushybriendo de modo esporaacutedico con contratos laborales sin que en el mes de noviembre del antildeo 2000 fecha en que fue visitado el centro de La Vershy

142



neda existiese ninguacuten trabajador que realizara estas labores ni hubieshyse alguna previsioacuten respecto de su eventual cobertura Como resultado los internos se encontraban por completo desasistidos al no existir tamshypoco ninguna asociacioacuten o voluntario que colaborase con el establecishymiento

Por lo que respecta a la alimentacioacuten tambieacuten plantearon los intershynos una queja formal respecto de la baja calidad de la comida asiacute como de la reiteracioacuten de los menuacutes que se les dispensaban

En relacioacuten a los menuacutes se participoacute a esta Institucioacuten que con el fin de adecuarlos a las creencias religiosas se realizaba un solo menuacute en el que se excluiacutea la carne de cerdo pese a que en el momento de la visita no se encontraba internado ninguacuten ciudadano de origen aacuterabe De la coshypia de los menuacutes obtenida se constatoacute que la comida maacutes frecuente era el pescado que se repetiacutea de modo poco adecuado para la alimentacioacuten de los joacutevenes en aquel momento ingresados

El horario de actividades se encontraba reflejado por escrito tamshybieacuten exclusivamente en castellano mostrando los internos su total disshycrepancia con la obligatoriedad de volver a sus celdas tras la comida para realizar la siesta cerraacutendoseles con llave en sus habitaciones

Igualmente los internos manifestaron que durante su estancia en la zona de recreo permanece cerrado el acceso a celdas y aseos siendo neshycesario llamar al funcionario para acudir al aseo

De los datos facilitados por los internos se comproboacute que no existiacutea en aquella fecha ninguacuten mecanismo previsto para cursar peticiones o instancias al exterior siendo los propios funcionarios encargados de su custodia los que enviaban por correo tales peticiones sin dejar constanshycia alguna de su gestioacuten lo que despertaba una loacutegica desconfianza y malestar entre los extranjeros

Resulta preciso hacer especial mencioacuten al elevado nuacutemero de reclashymaciones formuladas por los internos a los asesores de esta Institucioacuten en relacioacuten con el funcionamiento general del centro tanto en lo relatishyvo a los aspectos alimenticios como higieacutenicos meacutedicos asistenciales luacutedicos y en especial en lo referente a la rigidez de las normas de reacutegishymen interno cuya estricta obligatoriedad desencadenaba en el momenshyto de la visita una alarmante situacioacuten de tensioacuten

Por uacuteltimo y no por ello menos trascendente es necesario sentildealar que durante la visita realizada se constatoacute que la direccioacuten del centro no designaba a los internos por sus nombres sino por un nuacutemero que preshyviamente les habiacutea asignado

143



Esta praacutectica es absolutamente contraria a la dignidad humana e incluso se encuentra expresamente contemplada en el artiacuteculo 3 de la Ley Orgaacutenica 179 de 26 de septiembre General Penitenciaria a cuyo tenor laquoel interno tiene derecho a ser designado por su propio nombreraquo

3 Centro de Internamiento de Extranjeros de Murcia

Ubicado en la planta baja de un edificio que alberga otras depenshydencias policiales tampoco este centro de internamiento reuacutene las conshydiciones miacutenimas para que la privacioacuten de libertad se realice del modo menos aflictivo posible para los internos

Las celdas de los extranjeros sin taquillas para la ropa y con una encimera metaacutelica con un lavabo y espejo se encuentran en un deficienshyte estado de conservacioacuten pese a estar provistas de un sistema de aire acondicionado obligado por las condiciones climatoloacutegicas de esa localishydad

Al igual que en los otros centros ya mencionados los internos disshyponen exclusivamente de la sala de estar como espacio recreativo con escasos juegos de mesas facilitados por organizaciones no gubernamenshytales En esta sala existe un teleacutefono puacuteblico desde el que se pueden efectuar llamadas pero no recibirlas para impedir que se realicen llashymadas a cobro revertido A juicio de esta Institucioacuten deberiacutean estushydiarse las posibilidades teacutecnicas para que auacuten impidiendo las llamadas a cobro revertido no se limite a los internos sus contactos con el exteshyrior

Se permite la utilizacioacuten del patio soacutelo durante una hora por la mashyntildeana en el horario de limpieza de las celdas La razoacuten aducida para un reacutegimen tan estricto es la escasez de funcionarios que vigilan el patio ya que la escasa altura de los muros hace faacutecil la huida sin que la propia esshytructura del centro permita la elevacioacuten de estos muros

Esta restriccioacuten en la salida al patio repercute obviamente en el bienestar de los internos que se ven obligados a permanecer en el inteshyrior del recinto toda la tarde y parte de la mantildeana a consecuencia de un deacuteficit en la asignacioacuten de funcionarios que realicen las tareas de custoshydia

A su ingreso en el centro se les informa de sus derechos y deberes en impresos redactados en varios idiomas pero no se les facilita un hoshyrario de actividades por escrito y se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquillas dejaacutendoles que conserven la ropa imshyprescindible para sus estancia en el centro pretendiendo con ello evitar

144



robos praacutectica con la que como ya se ha indicado en el presente escrito no estaacute conforme esta Institucioacuten y que en todo caso podriacutea ser volunshytaria

Ninguacuten trabajador social desempentildea las obligadas labores en el censhytro suplieacutendose estas tareas con la buena voluntad de los funcionarios Por ello los extranjeros se encuentran sin ninguna asistencia contando tan soacutelo con la ayuda de un voluntario de Caacuteritas que se desplaza un diacutea a la semana y les orienta sobre su situacioacuten administrativa y juriacutedica No estaacute previsto el modo de cursar oficialmente las peticiones y quejas de los internos lo que realiza personalmente el propio director

Tampoco existe en este establecimiento un servicio sanitario propio ni facultativo o personal de enfermeriacutea o auxiliar que desempentildee estas labores lo que obliga a desplazar a los internos al hospital siempre que lo solicitan cualquiera que sea el tipo de dolencia

Seguacuten se informoacute a los asesores que visitaron el centro el desplazashymiento al centro hospitalario se realiza en el coche de la policiacutea con el interno esposado El tratamiento prescrito por los meacutedicos debe ser disshypensado por los propios funcionarios de policiacutea con los riesgos que ello implica por los posibles errores en la administracioacuten de medicamentos

La falta de meacutedico hace que las revisiones de entrada y salida del centro previstas en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y en el Real Decreto 8642001 de 20 de julio no se estuvieran realizando en el mes de marzo de 2001 fecha de la visita de esta Institucioacuten

Esta ausencia de facultativo repercute igualmente en la inspeccioacuten de alimentacioacuten de los internos sin que se estuviera realizando ninguacuten control sanitario sobre la dieta y menuacutes de los extranjeros en la fecha indicada

Seguacuten se informoacute a los asesores que giraron la visita al centro deshybido a la estructura del mismo no existe posibilidad de destinar ninguna dependencia al alojamiento de familias o de mujeres con nintildeos menores En las ocasiones en que se ha planteado tal situacioacuten el menor es conshyducido a un centro de acogida y se le traslada a diario al centro de inshyternamiento para que vea a su madre bien en la propia celda o en hall del centro No obstante lo anterior la habilitacioacuten de un espacio destishynado a tal fin resulta de obligado cumplimiento

Por otra parte las salas destinadas a las visitas tienen instaladas unas mamparas de cristal que imposibilitan todo contacto entre el inshyterno y sus familiares o letrados que deben utilizar un teleacutefono para sus comunicaciones A juicio de esta Institucioacuten esta praacutectica resulta exceshy

145



sivamente severa para las personas objeto de internamiento maacutexime teniendo en cuenta que la vigente Ley de Extranjeriacutea contempla como causa de expulsioacuten la mera estancia irregular por lo que pueden enconshytrarse internos ciudadanos que no revistan peligrosidad alguna

Tales separaciones existen solamente en este centro de extranjeros de Murcia sin que los problemas de seguridad puedan justificar por siacute solos la adopcioacuten de dicha medida

Para concluir la exposicioacuten de las deficiencias observadas en este esshytablecimiento se ha de sentildealar que de acuerdo con la informacioacuten obteshynida el presupuesto destinado a su mantenimiento es claramente insushyficiente Ello genera graves disfunciones tanto en lo que se refiere a la dotacioacuten de funcionarios como a los servicios con los que deberiacutea contar dicho centro resultando especialmente urgente la provisioacuten de plazas de meacutedico y de personal sanitario asiacute como de asistente social

4 Centro de Internamiento de Extranjeros de Zapadores en Valencia

Situado en unos antiguos cuarteles policiales parcialmente rehabilishytados resulta preciso sentildealar que tras la visita realizada en el mes de marzo de 2001 esta Institucioacuten ha concluido que dicho recinto carece igualmente de las condiciones deseables para alojar a los extranjeros objeto de expulsioacuten

El estado general de limpieza observado en el establecimiento esshypecialmente en los bantildeos era muy deficiente No existe maacutes lugar de esshyparcimiento que la sala de estar y un patio exterior El mobiliario de las zonas comunes es precario y no existen juegos de mesa o entretenishymiento de ninguacuten tipo

A los internos no se les suministra para su aseo personal maacutes que jaboacuten de mala calidad y toallas que son lavadas una vez por semana sin ninguacuten otro uacutetil de aseo especiacutefico En caso de precisarlos se pueden soshylicitar del personal que realiza los servicios de limpieza o de los funcioshynarios policiales que en su caso efectuacutean estas gestiones mediante su compra en el exterior como un favor

No existe en este centro ninguacuten espacio destinado a familias con hishyjos menores y seguacuten la informacioacuten recabada en las ocasiones en que se plantea tal situacioacuten se procede a su alojamiento en las celdas de la zona de mujeres separada de la zona de hombres por una reja metaacutelica Esta deficiencia deberiacutea subsanarse dotando al centro de un moacutedulo adecuashydo que garantice la unidad e intimidad familiar para todos aquellos cashy

146



sos en que el juez de menores autorice el internamiento de nintildeos en comshypantildeiacutea de sus padres

En el mes de marzo de 2001 el centro contaba con un servicio meacuteshydico integrado en los meses de invierno por un facultativo que atendiacutea a los internos por las mantildeanas y un enfermero que acudiacutea una hora por la tarde para facilitar el suministro de medicamentos Coincidiendo con el periodo estival el servicio se reforzaba con tres facultativos en turnos de mantildeana y tarde

Resulta igualmente imprescindible poner de manifiesto la ausencia de asistente social que en ocasiones ha sido proporcionado por la Conshysejeriacutea de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana pero que en el momento de la visita no era desempentildeado por ninguacuten trabajador No existen tampoco convenios de colaboracioacuten con organizaciones no gushybernamentales que pudieran suplir esta carencia

Existen unos impresos autocopiativos por triplicado para la presenshytacioacuten de peticiones y quejas que pueden formularse no soacutelo ante el dishyrector del centro sino tambieacuten ante el juez de instruccioacuten el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo asiacute como ante los organismos o institushyciones que considere oportuno el interno

Teniendo en cuenta que en muchos casos los referidos internos pueshyden estar interesados en la confidencialidad de su queja no parece oporshytuno que uno de los ejemplares de la peticioacuten quede en poder del centro En todo caso a criterio de esta Institucioacuten la direccioacuten deberaacute limitarshyse a dejar constancia de la expedicioacuten del documento al destinatario pero sin que para ello le resulte necesario conocer el contenido

Por uacuteltimo se ha de sentildealar que uno de los mayores problemas obshyservados en este centro ha sido la insuficiencia de dotacioacuten de funcionashyrios adscritos al mismo Prestan servicios un total de 8 funcionarios disshytribuidos en tres turnos de 8 horas permaneciendo siempre uno de ellos en el control de entrada al establecimiento De acuerdo con la informashycioacuten recibida esta previsioacuten puede resultar escasa para la vigilancia de los internos maacutexime cuando el centro cuenta con 68 plazas y suele estar al completo

5 Centro de Internamiento de Barranco Seco en Las Palmas de Gran Canaria

Pese a que la propia estructura del centro de forma tubular y sin ascensor no reviste unas condiciones oacuteptimas de habitabilidad hay que precisar que el establecimiento cuenta con luz natural y ventilacioacuten asiacute

147



como con diversos patios amplios al aire libre para el esparcimiento y reshycreo de los internos

No obstante en el momento de la visita en el mes de noviembre de 2000 se informoacute a los asesores de esta Institucioacuten de la aprobacioacuten de un proyecto de ampliacioacuten del centro que comenzoacute a principios del antildeo 2001 y que teniacutea por objeto duplicar su capacidad y crear nuevos espashycios necesarios tales como el destinado a la sala de visitas que hasta ese momento consistiacutea solamente en un pasillo alargado claramente insufishyciente para esa actividad

Tras el ingreso se realiza a todos los extranjeros un reconocimiento meacutedico Diariamente los internos son visitados por un meacutedico que pasa consulta y les dispensa las medicinas de primera necesidad prescrishybiendo su traslado al hospital en aquellos supuestos en los que la situashycioacuten del paciente pudiera revestir alguna gravedad

Si bien en este centro se encuentran ingresadas un elevado nuacutemero de mujeres 18 subsaharianas en el momento de la visita no se observoacute la presencia de ninguna funcionaria para la atencioacuten de las mismas

En la fecha sentildealada el centro de extranjeros careciacutea de asistente social mantenieacutendose no obstante contactos frecuentes con una relishygiosa que visitaba a los internos y con Cruz Roja que facilitaba ropa y medicinas asiacute como asistencia juriacutedica o cualquier otro tipo de orientashycioacuten o informacioacuten respecto de su situacioacuten en Espantildea labores que clashyramente deben ser realizadas por el correspondiente trabajador social

Por uacuteltimo en relacioacuten con este centro se ha de sentildealar que seguacuten se pudo observar las normas de reacutegimen interior del mismo respetan de modo riguroso las previsiones legales El uacutenico derecho del que se ven privados los internos es el derecho ambulatorio permitieacutendose a eacutestos una resentildeable flexibilidad en cuanto a movimientos y actividades situashycioacuten esta que seriacutea deseable se implantase en los demaacutes centros de inshyternamiento de extranjeros

6 Centro de Internamiento de Extranjeros de Capuchinos en Maacutelaga

Las instalaciones del Centro de Internamiento de Extranjeros de la localidad de Maacutelaga se visitaron a finales del antildeo 2000 momento en el que el centro se encontraba cerrado debido a las obras de ampliacioacuten y remodelacioacuten que se preveiacutea estuviesen finalizadas en el curso del antildeo 2001

148



Seguacuten la informacioacuten recabada se esperaba que dichas obras pershymitiesen una separacioacuten absoluta entre las dependencias destinadas a hombres y mujeres tanto en patios como en los servicios y zonas comushynes Asimismo estaban acondicionaacutendose tres moacutedulos familiares para evitar la separacioacuten de matrimonios con hijos pequentildeos

Con la realizacioacuten de tales reformas se esperaba que se pudiesen alshybergar un total de cien personas asiacute como que se dotase a este estableshycimiento de unas adecuadas infraestructuras en sustitucioacuten de las obsoshyletas instalaciones con las que contaba

7 Centro de Internamiento de Fuerteventura

Si bien dicho recinto no reuacutene las miacutenimas condiciones para poder ser considerado como un centro de internamiento es preciso sentildealar que desde el antildeo 1999 ha venido funcionando como tal al encontrarse los ciudadanos alliacute internos privados de libertad en virtud de auto judicial en tanto se resuelve sobre su situacioacuten administrativa

Por tal motivo el Defensor del Pueblo ha visitado en distintas ocashysiones estas instalaciones habiendo reflejado en los informes anuales elevados a las Cortes Generales en los antildeos 1999 y 2000 las graves deshyficiencias observadas en el curso de tales visitas asiacute como la absoluta inadecuacioacuten de su estructura para una acogida digna de los inmigranshytes

Asimismo y como V E sin duda conoce el pasado diacutea 26 de febreshyro de 2002 la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute nueshyvamente a la isla de Fuerteventura para constatar los servicios de los que disponiacutean estas personas fundamentalmente juriacutedicos y sanitarios con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y en su Reglamento de desashyrrollo

En el curso de dicha visita se aprecioacute que el recinto en el que se alberga a los inmigrantes en Fuerteventura no habiacutea sido objeto de mejora alguna en el curso de estos uacuteltimos antildeos agravaacutendose la sishytuacioacuten debido al notable incremento en la llegada de pateras a la isla De igual modo pudo observarse que estas instalaciones no soacutelo inshycumplen con los requisitos que para los centros de internamiento de extranjeros exige la legislacioacuten vigente sino que carecen de los meshydios indispensables para la estancia de estas personas en condiciones aceptables

149



Por todo lo anterior y como V E conoceraacute en fecha 1 de marzo de 2002 se dirigioacute una recomendacioacuten5 al Ministro del Interior al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo con el nuacutemero de investigacioacuten de oficio F0200055 a fin de que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a esshytas islas removieacutendose los obstaacuteculos que pudieran dificultar la apertushyra de otro centro

De igual modo se ha recomendado que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanitaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forma prevista en la Ley

Seguacuten es de puacuteblico conocimiento el Presidente del Gobierno en el curso de la sesioacuten de control parlamentario del pasado diacutea 6 de marzo indicoacute que las recomendaciones emanadas de esta Institucioacuten en relashycioacuten con las instalaciones de Fuerteventura habiacutean sido aceptadas aunshyque esta Institucioacuten se encuentra a la espera de la formal comunicacioacuten por escrito si bien se tiene conocimiento del efectivo inicio de las obras de acondicionamiento del Cuartel laquoTeniente Coronel Valenzuelaraquo

Asimismo cuacutemplenos indicar a V E que en relacioacuten con este misshymo centro se ha procedido a iniciar la correspondiente investigacioacuten de oficio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes encontraacutendose igualmente esta Institucioacuten a la espera de recishybir la preceptiva contestacioacuten

Tras esta exposicioacuten de las importantes deficiencias apreciadas en el curso de nuestras visitas resulta imprescindible subrayar que si bien es cierto que la Administracioacuten ha realizado diversas mejoras en estos centros asiacute como determinadas obras de acondicionamiento y ampliashycioacuten en algunos de ellos es la propia concepcioacuten de eacutestos la que a juicio de esta Institucioacuten no se adapta al espiacuteritu que preside la Ley Orgaacutenishyca 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranshyjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley Orgaacutenishyca 82000 de 22 de diciembre ni a su Reglamento de desarrollo asiacute como tampoco a las disposiciones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999

En consecuencia esta Institucioacuten considera que deben continuar los esfuerzos de la Administracioacuten orientados a un cambio conceptual tanshy


150



to en la estructura como en la gestioacuten de los centros de internamiento A tal fin han de realizarse los esfuerzos presupuestarios que sean neceshysarios al objeto de sustituir las instalaciones actualmente existentes mediante la construccioacuten o el acondicionamiento de otras nuevas instashylaciones que permitan cumplir la medida de internamiento con pleno respeto de los derechos que a estas personas garantiza el ordenamiento juriacutedico

No obstante y en tanto se realicen dichas labores de acondicionashymiento esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue con caraacutecter urgente se proceshyda a la subsanacioacuten de las deficiencias observadas por esta Institucioacuten en el curso de sus visitas en relacioacuten con los diferentes centros de intershynamiento de extranjeros y que han quedado sentildealadas en el cuerpo de este escritoraquo



151



Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularshymente a territorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito la Asociacioacuten () con domicilio en () (Caacutediz) c ()

En el mismo se expone que uacuteltimamente se estaacuten incoando procedishymientos de expulsioacuten a extranjeros subsaharianos que son detenidos cuando pretenden entrar ilegalmente en Espantildea a traveacutes de la costa bien sea en las playas bien encontraacutendose a bordo de embarcaciones

Seguacuten se mantiene en el escrito recibido esta praacutectica supone un cambio de criterio de esa Administracioacuten dado que anteriormente se procediacutea a la devolucioacuten siempre que eacutesta era posible

La Asociacioacuten que promueve la presente queja considera que la trashymitacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los casos expuestos no se ajusshyta a Derecho por cuanto el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre establece en su apartado 2 que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranshyjeros en dos supuestos uno de ellos el contemplado en el apartado b) dice literalmente laquolos que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutesraquo

De la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten promotora de la queja se deduce que han planteado ante esa Subdelegacioacuten del Gobiershyno mediante escrito de 23 de noviembre de 2001 su disconformidad con la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los supuestos antes mencioshynados

153



La respuesta de esa Subdelegacioacuten al citado escrito mdashcuya copia tambieacuten nos ha remitido la Asociacioacuten citadamdash pone de manifiesto que se estaacute aplicando el artiacuteculo 571 de la Ley Orgaacutenica que preveacute la expulshysioacuten en el caso de que se cometa la infraccioacuten grave recogida en el aparshytado a) del artiacuteculo 53 laquoencontrarse irregularmente en territorio espashyntildeol por no haber obtenido o tener caducada maacutes de tres meses la proacuterroga de estancia la autorizacioacuten de residencia o documentos anaacuteloshygos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera soshylicitado la renovacioacuten de los mismos en el plazo previsto reglamentashyriamenteraquo

Continuacutea el escrito de esa Subdelegacioacuten sentildealando que

laquoEs evidente por tanto que los expedientes de expulsioacuten incoados con internamiento cautelar en un Centro de Internamiento de Extranshyjeros en el caso de entrada en Espantildea por lugar no habilitado sin disshyponer de documentacioacuten que permita la legal estancia o residencia en Espantildea estaacuten basados en un supuesto perfectamente tipificado en la Ley Orgaacutenica

Ademaacutes debe tenerse en cuenta que dichos internamientos han sido dispuestos con la pertinente autorizacioacuten judicial que ha velado igualmente por la legalidad de la medidaraquo

La Asociacioacuten promovente se muestra disconforme con la actuacioacuten administrativa insistiendo en la ilegalidad de la medida y solicita la inshytervencioacuten de esta Institucioacuten

Analizado el problema en profundidad y teniendo en cuenta que el escrito de esa Subdelegacioacuten permite conocer la posicioacuten que esa Admishynistracioacuten mantiene en este asunto esta Institucioacuten debe realizar las sishyguientes consideraciones

La legislacioacuten vigente en materia de extranjeriacutea establece una disshytincioacuten entre devolucioacuten y expulsioacuten en sus propias normas En efecto no soacutelo el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre antes citado dispone que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes sino que el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre sobre devoluciones establece en su apartado 1 que de conforshymidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 582 de la Ley Orgaacutenica antes cishytado no seraacute necesario expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranjeros que se hallen en alguno de los supuestos que se mencioshy

154



nan Entre dichos supuestos figura en el apartado b) laquoLos extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes consideraacutendose incluidos a estos efectos a los extranjeros ldquoque sean interceptados en la frontera en sus inmediaciones o en el interior del territorio nacional en traacutensito o en ruta sin cumplir con los requisitos de entradardquoraquo

La literalidad de los preceptos contenidos en la propia Ley Orgaacutenica y en el Reglamento de ejecucioacuten establecen cuaacuteles son los casos en los que se incoaraacute expediente de expulsioacuten y en cuaacuteles procede la devolucioacuten

Aun cuando la subsuncioacuten de determinados hechos en el apartado b) del artiacuteculo 582 planteaba alguacuten problema dado que se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes permitiendo suponer que su aplicacioacuten procede en aquellos casos en los cuales la persona se encuenshytra en la frontera y auacuten no ha accedido a territorio espantildeol lo cierto es que debemos concluir tras la aclaracioacuten efectuada por el Reglamento en su artiacuteculo 138b) antes transcrito que incluye a los que ya se encuentran fiacutesicamente en territorio espantildeol

Por otro lado de la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten proshymovente de la queja se deduce que en algunos casos se ha procedido a tramitar expedientes de expulsioacuten a inmigrantes que se encontraban a bordo de una embarcacioacuten

Conviene recordar finalmente que la entrada ilegal al territorio esshypantildeol no se recoge en el texto de la Ley Orgaacutenica vigente como infracshycioacuten lo que permite deducir que el legislador no ha considerado oportushyno la misma sancioacuten para dos conductas distintas

Resulta evidente que la expulsioacuten provoca perjuicios maacutes graves que la devolucioacuten al llevar aparejada la prohibicioacuten de entrada en el teshyrritorio nacional durante un periacuteodo de tiempo de tres a diez antildeos y tal prohibicioacuten como es sabido no se reduce a Espantildea sino a todos los paiacuteshyses que han suscrito los Acuerdos de Schengen

A juicio de esta Institucioacuten la medida de expulsioacuten no procede en los casos en los que se estaacute aplicando pero ademaacutes en el caso de los ciushydadanos subsaharianos la situacioacuten se agrava dado que en un alto porshycentaje la expulsioacuten viene resultando inejecutable

En consecuencia en los supuestos de ciudadanos extranjeros en los que se pone de manifiesto la imposibilidad de hacer efectiva la devolushycioacuten y tambieacuten la expulsioacuten lo procedente seriacutea a juicio de esta Institushycioacuten bien autorizar su estancia o residencia o bien notificar a los intereshysados la orden de salida del territorio espantildeol pero sin iniciar en el momento de su puesta en libertad un expediente de expulsioacuten La adopshy

155



cioacuten de una u otra medida deberaacute valorarse en funcioacuten de las circunsshytancias de cada caso

Hay que considerar que la imposibilidad de ejecutar la orden de deshyvolucioacuten o expulsioacuten se recoge en la normativa vigente en concreto en el artiacuteculo 1275 que preveacute la posibilidad de solicitar de la autoridad jushydicial la puesta en libertad cuando con anterioridad al transcurso del plazo maacuteximo de estancia en un centro de internamiento se tenga consshytancia de que la praacutectica de la expulsioacuten no podraacute llevarse a cabo

Por lo anterior la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los cashysos en los que no procede su aplicacioacuten produce uacutenicamente el efecto de perjudicar sus intereses pero tambieacuten supone una praacutectica que a juishycio de esta Institucioacuten no estaacute amparada por la normativa

A este respecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea aun cuando referida a la anterior normativa conshytiene en el fundamento juriacutedico tercero los siguientes pronunciamientos de indudable intereacutes

laquoPasando al examen de la cuestioacuten de fondo la parte actora alega sustancialmente que cuando el extranjero entre ilegalmente en territoshyrio nacional es decir sin cumplir los requisitos del artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica 785 y los requeridos en la seccioacuten tercera del capiacutetulo segunshydo del Real Decreto lo que procede es incoar un expediente de devolushycioacuten no de expulsioacuten

Debemos en primer teacutermino aclarar cuaacutel es el motivo por el que se abrioacute expediente al hoy recurrente y la causa de expulsioacuten que detershymina la expulsioacuten del mismo

Del expediente administrativo y de la resolucioacuten recurrida resulta que la expulsioacuten ha sido fundada en la Ley Orgaacutenica 785 de 1 de julio arshytiacuteculo 261 a) (encontrarse ilegalmente en territorio nacional por no haber obtenido la proacuterroga de estancia o en su caso el permiso de residencia cuando le fueren exigible) y en el apartado f) (carecer de medios iliacutecitos de vida) Sin embargo resulta probado que el sentildeor () fue detenido a las 2030 horas del diacutea 19 de los corriente (octubre de 1996) cuando fueron deshytectados varios inmigrantes por funcionarios de vigilancia aduanera a once millas frente al puerto de Maacutelaga a borde de una patera careciendo de documentacioacuten regular que le permita residir en Espantildea

En materia de sanciones administrativas se han de entender aplicashybles en cuanto ello sea posible los postulados o principios baacutesicos del Deshyrecho penal entre ellos loacutegicamente el principio de legalidad el de tipishycidad y el de presuncioacuten de inocencia En el supuesto que nos ocupa

156



efectivamente la Administracioacuten no debioacute incoar expediente sancionashydor puesto que la entrada ilegal en territorio nacional o por puesto no habilitado legalmente como frontera no es incardinable en el supuesto de estancia ilegal que supone al menos una correcta entrada en el terrishytorio que deviene posteriormente en aqueacutella al no obtener los documenshytos necesarios para permanecer en el paiacutes bien la proacuterroga de estancia o el permiso de residencia La entrada ilegal no encaja en el supuesto tiacuteshypico de infraccioacuten recogido en el apartado a) del artiacuteculo 261 de la Ley Orgaacutenica 71985 ni en ninguacuten otro de la misma disposicioacuten

Asiacute las cosas la sala no puede por menos que dar la razoacuten al recushyrrente en cuanto afirma que la conducta del sentildeor () no podiacutea dar lushygar a un expediente de expulsioacuten de caraacutecter sancionador pues lo proshycedente dada su entrada ilegal era la devolucioacuten por la simple orden del Subdelegado del Gobierno de acuerdo con el artiacuteculo 362 de la Ley Orshygaacutenica a que venimos haciendo referencia y de forma inmediata como tambieacuten se expresa en el artiacuteculo 1233 del Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica precitadaraquo

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I las siguientes recomendaciones





Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Caacutediz

157



Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuashycioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inshymediato posterior a la Guerra Civil espantildeola


Ha comparecido ante esta Institucioacuten don () en nombre y represhysentacioacuten de la () con domicilio a efectos de notificacioacuten en la calle () de Madrid presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacutemeshyro arriba indicado

En el mismo expone que la citada asociacioacuten estaacute inscrita en el Reshygistro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior el 21 de ocshytubre de 1980 y sentildeala su disconformidad con la falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el procedo inmediato posterior a la Gueshyrra Civil espantildeola

Asimismo expone la vulneracioacuten de los principios constitucionales que supone la exclusioacuten de la masoneriacutea de las disposiciones que se han venido sucediendo desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute se han restituido los bienes y derechos del patrimonio sindical y de los partidos poliacuteticos dejando fuera de las normas incomprensiblemenshyte a la masoneriacutea

Admitida la queja se solicitoacute informe a la Direccioacuten General del Pashytrimonio del Estado quien indicoacute que para poder considerar el reconoshycimiento de la restitucioacuten patrimonial o indemnizacioacuten en su caso por las incautaciones realizadas en la Guerra Civil deberiacutea estar amparado por una ley Al ser la ausencia de disposicioacuten que reconozca el derecho

159



de la mencionada asociacioacuten a la restitucioacuten de sus bienes el motivo de la queja se solicitoacute una ampliacioacuten de informe en el que se comunicasen los motivos de la exclusioacuten de la () de la Ley 41986 de 8 de enero y de la Ley 431998 de 15 de diciembre asiacute como de la existencia de previshysiones para corregir esta situacioacuten

En el uacuteltimo escrito de la mencionada Direccioacuten General se sentildeala que ese centro directivo no puede facilitar informacioacuten alguna sobre los motivos de la exclusioacuten de la () de las leyes aprobadas para la devolushycioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil ni sobre las previsioshynes existentes para solucionar el problema



Tambieacuten el artiacuteculo 1 del Protocolo nuacutemero 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho de propiedad y exige ante todo y sobre todo que una injerencia de la autoridad puacuteblica en el disshyfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal es decir que uacutenicashymente se puede producir la misma si se da una causa justificada y siemshypre que medie la oportuna indemnizacioacuten

Por tanto la Ley preconstitucional de 1 de marzo de 1940 adolece de inconstitucionalidad sobrevenida seguacuten determina la disposicioacuten de-rogatoria 3ordf del citado texto constitucional a pesar de lo cual sus efecshytos continuacutean mantenieacutendose Dicha ley es arbitraria punitiva y discrishyminatoria sin embargo la instauracioacuten del reacutegimen democraacutetico con el consiguiente reconocimiento de los derechos y libertades fundamentashyles entre los que se encuentra el derecho de propiedad no ha supuesto en este caso la adaptacioacuten de dicha situacioacuten al orden juriacutedico vigente lo que no ha sido asiacute en otros supuestos similares como el de los sindicatos y partidos poliacuteticos

160



En la exposicioacuten de motivos de la ley 431998 de 15 de diciembre se sentildeala que superada la Guerra Civil y promulgada la Constitucioacuten Espashyntildeola de 1978 se han venido sucediendo decisiones de variada iacutendole enshycaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afecshytadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute las normas de amnistiacutea el reconocimiento de derechos asistenciales a las personas pertenecientes al ejeacutercito republicano o la restitucioacuten de bienes y derechos del denominado patrimonio sindical histoacuterico incautado a las organizaciones sindicales conforme a la Ley 41986 de 8 de enero

Continuacutea la citada Ley justificando la nueva medida adoptada dishyciendo que laquoEn la actualidad parece llegado el momento de avanzar en dicho proceso reparador creando el marco juriacutedico necesario para reinshytegrar a los partidos poliacuteticos los bienes y derechos de que fueron desshyposeiacutedos durante la Guerra Civil o al finalizar eacutesta en liacutenea con uno de los objetivos que inspiroacute nuestra actual Constitucioacuten de garantizar la convivencia de todos los espantildeoles superando las consecuencias de la Guerra Civil y en consonancia con el papel relevante que la misma otorshyga a los partidos poliacuteticos a los que incardina en la meacutedula del Estado democraacutetico mediante la precisioacuten de su concurrencia a la formacioacuten y manifestacioacuten de la voluntad popular lo que exige de ese Estado demoshycraacutetico un acto de justicia histoacuterica como es la devolucioacuten a los mismos de aquello que les fue arrebatado daacutendoles por otra parte un trato ideacutentico al ya dado en su diacutea a las organizaciones sindicalesraquo Estos rashyzonamientos son plenamente vaacutelidos e igualmente aplicables a la situashycioacuten de la () que aunque no constituye un partido poliacutetico no deja de ser una asociacioacuten que tambieacuten se encuentran recogidas en la Constitucioacuten como elementos de participacioacuten ciudadana


laquoQue se adopten las medidas oportunas para sentar las bases norshymativas que permitan la devolucioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil a la masoneriacutea por tratarse de un acto de justicia histoacuterishycaraquo



161



Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceshyso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esshyteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de meshydidas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad individual


Acusamos recibo a su atento escrito (registro de salida nordm 6336) al que acompantildea el informe elaborado por la direccioacuten meacutedica del compleshyjo sanitario provincial de Plasencia en relacioacuten con el procedimiento seshyguido en dicho centro en los supuestos de utilizacioacuten de medios para la contencioacuten mecaacutenica de los enfermos ingresados

En la comunicacioacuten de esa Diputacioacuten provincial se diferencia entre el caraacutecter voluntario e involuntario del ingreso del paciente Se afirma en la primera de estas situaciones que se comunica al juzgado la resshytriccioacuten de la libertad y se modifica la naturaleza del ingreso que pasa a ser de caraacutecter involuntario Por el contrario y cuando la medida de contencioacuten es indicada por un facultativo y el paciente ha ingresado en el centro de forma involuntaria se sentildeala que al existir una autorizacioacuten judicial previa para el ingreso no se comunica al juzgado la adopcioacuten de la medida de contencioacuten mecaacutenica si bien cuando el juez acude al censhytro se le informa sobre la misma

En relacioacuten con el resentildeado procedimiento esta Institucioacuten debe efectuar las consideraciones que seguidamente se reflejan

En primer lugar que cuando las medidas de contencioacuten son solicitashydas por el propio paciente o existe acuerdo entre eacutel y su meacutedico para que sean adoptadas siempre que en funcioacuten de su estado cognitivo y volitivo el enfermo mental conozca el alcance del aislamiento y de la

163



contencioacuten mecaacutenica y se encuentre en condiciones de decidir por siacute misshymo se considera ajustada a Derecho la actuacioacuten asistencial seguida en el referido complejo pues no vulnera la esfera del derecho fundamental a la libertad individual reconocido en el artiacuteculo 171 de la Constitucioacuten Ahora bien en virtud del mismo principio de voluntariedad inherente a la solicitud del paciente o al acuerdo con el facultativo se le debe inforshymar del alcance y duracioacuten de las medidas que solicite o acuerdos que se tomen con eacutel Este uacuteltimo aspecto es por otra parte la aplicacioacuten praacutecshytica del derecho a la informacioacuten establecido en el artiacuteculo 105 de la Ley General de Sanidad

En segundo lugar estima esta Institucioacuten que con caraacutecter general las medidas de aislamiento no son propiamente en siacute mismas medidas terapeacuteuticas como tampoco lo es el internamiento Contencioacuten mecaacutenishyca e internamiento son en principio medidas instrumentales o a lo sumo auxiliares para la aplicacioacuten o consecucioacuten de un tratamiento sashynitario adecuado para evitar dantildeos a la persona del paciente o a terceshyros lo cual no las priva de su caraacutecter sustantivo de medidas restrictishyvas de la libertad individual Ello no obsta para que al realizarse con enfermos mentales deba ser el facultativo quien deba indicarlas dado que han de estar subordinadas al fin uacuteltimo de la curacioacuten del paciente

En tercer lugar que lo expresado en el paacuterrafo precedente no tiene soacutelo valor conceptual Aplicado en la praacutectica significa que en los sushypuestos de medidas de contencioacuten indicadas por los meacutedicos sin aceptashycioacuten o acuerdo con el paciente la primera diferenciacioacuten que ha de hashycerse es entre medidas restrictivas de la libertad individual y tratamientos terapeacuteuticos con referencia al criterio sostenido en el inshyforme remitido de distinguir entre internamientos voluntarios e invoshyluntarios dando por hecho que las medidas de aislamiento tienen caraacutecshyter terapeacuteutico En la primera diferenciacioacuten radica entre otras causas la exigibilidad de autorizacioacuten judicial para el internamiento de persoshynas con trastorno psiacutequico que no esteacuten en condiciones de decidirlo por siacute porque es el internamiento involuntario y no la aplicacioacuten de un trashytamiento sanitario el que puede conculcar el derecho fundamental a la libertad personal si no se realiza en los casos y en la forma previstos en la ley

En cuarto lugar entiende esta Institucioacuten que la autorizacioacuten judishycial de internamiento no lleva impliacutecita la restriccioacuten del derecho a la lishybertad individual que comporta el sometimiento del paciente a medidas de contencioacuten mecaacutenica decididas por los facultativos sin la aceptacioacuten de aqueacutel Ciertamente seguacuten se manifiesta en el informe hay un seguishymiento judicial perioacutedico de la actuacioacuten de los facultativos en concreto

164



cuando el juez acude al centro sanitario Pero en cuanto internamiento y medidas de contencioacuten son medidas que tienen el denominador comuacuten de privacioacuten de libertad cuando no son consentidas por el interesado parece maacutes propio aplicar el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los supuestos de contencioacuten mecaacutenica no consentidos por el pashyciente y solicitar sea la correspondiente autorizacioacuten judicial cuando dishychas medidas no vayan a tomarse de inmediato (supuesto quizaacute poco frecuente) o bien cuando por razones de urgencia hayan debido ser adoptadas informar al juez en los teacuterminos previstos en el citado artiacuteshyculo 763 de dicho texto legal En efecto el control judicial previsto en dishycho artiacuteculo a la luz de determinada jurisprudencia del Tribunal Consshytitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referido a aspectos relacionados con la privacioacuten de libertad no soacutelo implica la adopcioacuten de medidas restrictivas de la libertad individual previas al inshyternamiento sino la aplicacioacuten de las mismas mientras subsiste la prishyvacioacuten o restriccioacuten de esa libertad Conforme a ello el control judicial se extenderiacutea tambieacuten a las condiciones del internamiento en cuanto puedan afectar a los derechos fundamentales debiendo tenerse en cuenshyta singularmente el papel atribuido al juez como garante de estos deshyrechos

En quinto lugar puntualizar que el criterio expuesto en el apartado anterior sin embargo y siguiendo la misma liacutenea argumental de asimishylar por analogiacutea los supuestos de contencioacuten mecaacutenica al de internashymiento debe aplicarse cuando aquellos tengan caraacutecter de permanencia (al igual que es permanente el internamiento) es decir cuando las meshydidas presenten connotaciones comunes con la del internamiento Ello significa que si las referidas medidas se toman con caraacutecter puntual y meramente transitorio o son de duracioacuten muy breve a causa precisashymente de su caraacutecter episoacutedico no les seriacutea de aplicacioacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En sexto lugar que si las tan citadas medidas tuvieran caraacutecter teshyrapeacuteutico tesis central que parece desprenderse del informe recibido habriacutea de aplicarse en todos los supuestos incluido el de internamiento no voluntario autorizado por el juez lo dispuesto en el artiacuteculo 10 de la Ley General de Sanidad sobre derechos de los ciudadanos con respecto a las distintas administraciones puacuteblicas sanitarias en concreto el dereshycho al previo consentimiento escrito para la realizacioacuten de cualquier inshytervencioacuten (apartado 6 del citado artiacuteculo) que soacutelo puede exceptuarse en tres supuestos tasados cuando la no intervencioacuten suponga un riesgo para la salud puacuteblica cuando el enfermo no esteacute capacitado para tomar decisiones en cuyo caso el ejercicio del derecho corresponde a sus famishyliares o personas a eacutel allegadas y cuando la urgencia no permita demoshy

165



ras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fashyllecimiento

De seguir esta hermeneacuteutica las medidas (conceptuadas como terashypeacuteuticas) de contencioacuten soacutelo podriacutean aplicarse al enfermo mental sin su consentimiento en situaciones de urgencia por posibles dantildeos a su pershysona o muerte cuando exista riesgo para la salud de terceros y cuando se encuentre en periacuteodos de incapacidad decisoria Pero en este uacuteltimo supuesto quizaacute el maacutes frecuente trataacutendose de enfermos mentales sus familiares o personas allegadas deben suplir su incapacidad y prestar el consentimiento escrito por eacutel

En seacuteptimo lugar y por el valor de referencia que siempre tiene la legislacioacuten comparada en este caso la de una Comunidad autoacutenoma ha de mencionarse la Ley 11999 de 31 de marzo de Atencioacuten a las Persoshynas con Discapacidad en Andaluciacutea Su artiacuteculo 34 referido a los dereshychos de los usuarios de centros residenciales y de diacutea establece expreshysamente que laquoen los supuestos en que dichas decisiones o medidas supongan aislamiento restricciones de libertades u otras de caraacutecter extraordinario deberaacuten ser aprobadas por la autoridad judicial salvo que por razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopcioacuten de la medida en cuyo caso se pondraacute en conocimiento de aqueacutella cuanto anshytesraquo

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en uso de las facultades que le confiere el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo formula a esa Diputacioacuten Provincial la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de solicitar autorizashycioacuten judicial o en casos de urgencia de comunicar al juez competente en los teacuterminos establecidos en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciashymiento Civil cuando el proceso sanitario aconseje la adopcioacuten de medishydas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad indivishydual o de otros derechos fundamentales en los supuestos de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la acepshytacioacuten o acuerdo con las mencionadas medidasraquo



166


Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de

la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar propiedad del formulante de una queja


Mediante escrito de 13 de agosto de 2001 esta Institucioacuten solicitoacute de esa Consejeriacutea un primer informe en relacioacuten con la queja Q0109109 formulada por don () con domicilio en la urbanizacioacuten () de () (Vashylencia)

El firmante exponiacutea que se habiacutea dirigido en numerosas ocasiones a esa Consejeriacutea en relacioacuten con la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar de su propiedad

En respuesta a la peticioacuten formulada tuvo entrada en esta Institushycioacuten escrito de ese centro directivo con registro de salida nuacutemero 23768 de 22 de octubre pasado en el que se comunica que mediante acuerdo de 5 de abril de 1999 confirmado por resolucioacuten de 8 de noviembre de 2000 esa Consejeriacutea establecioacute la obligacioacuten de la compantildeiacutea suministrashydora de atender la solicitud de suministro del interesado (expediente 26398)

Asimismo se informa a esta Institucioacuten de que contra los citados acuerdos () presentoacute el correspondiente recurso contencioso-adminisshytrativo sin que se aclare si dicha compantildeiacutea solicitoacute del juez la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto recurrido ni si existe pronunciamiento judicial sobre este extremo

Con independencia de lo anterior del contenido del informe remitishydo se deduce que la compantildeiacutea suministradora ha expresado por escrito su negativa a acatar la orden de atencioacuten del suministro cuestionando no soacutelo la ejecutividad de este acto concreto sino de todas las resolucioshy

167



nes de esa Consejeriacutea a las que atribuye un mero caraacutecter declarativo negando en consecuencia la capacidad de la Administracioacuten para desashyrrollar de modo efectivo sus competencias en materia de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de electricidad

En este contexto esa Consejeriacutea lejos de adoptar las medidas oporshytunas para restablecer su autoridad en su calidad de Administracioacuten competente para la supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de sumishynistro de electricidad en la Comunidad Valenciana concluye su informe indicando que laquouna vez ponderado el intereacutes puacuteblico existente para exishygir la ejecucioacuten del acto no se estima que la defensa de ese intereacutes puacuteshyblico imponga la ejecucioacuten forzosa del mismoraquo

En este sentido y por lo que se refiere en primer lugar a la ejecushytividad del acto administrativo concreto objeto de la presente queja hay que tener en cuenta que el artiacuteculo 94 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece que los actos de las adshyministraciones puacuteblicas sujetos al Derecho administrativo seraacuten inmeshydiatamente ejecutivos salvo lo previsto en los artiacuteculos 111 y 138 de la norma supuestos que no concurren en este caso sin que como bien reshyconoce V E en su escrito la mera interposicioacuten del recurso contencioshyso-administrativo implique la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto imshypugnado

Precisamente para reforzar la capacidad de la Administracioacuten de hacer cumplir sus resoluciones mdashcapacidad irrenunciable sin la que la actividad administrativa pierde toda razoacuten de sermdash el artiacuteculo 95 de la Ley 301992 establece que las administraciones puacuteblicas a traveacutes de sus oacuterganos competentes en cada caso podraacuten proceder previo apershycibimiento a la ejecucioacuten forzosa de los actos administrativos siendo la ejecucioacuten subsidiaria mdashen la que la Administracioacuten realiza el acto por siacute o a traveacutes de las personas que determine a costa del obligadomdash uno de los varios medios de ejecucioacuten forzosa que la Ley pone a su disshyposicioacuten

En el caso planteado y como se ha apuntado con anterioridad la discusioacuten trasciende el problema de falta de suministro que afecta al compareciente estando en cuestioacuten aspectos tan importantes como el necesario sometimiento de la empresa prestadora de un servicio puacuteblishyco tan esencial como el suministro de electricidad a la supervisioacuten de sus actos por parte de la Administracioacuten competente en la materia asiacute como la voluntad y capacidad de esa Administracioacuten para en el ejercicio pleno de sus competencias sin dejacioacuten de las mismas y utilizando los medios legales a su alcance hacer cumplir sus resoluciones requisito

168



eacuteste uacuteltimo esencial para el desarrollo de sus funciones y sin el cual pershyderiacutea sentido toda su actividad

Recordar a este respecto que el artiacuteculo 3 de la Ley 541997 de 27 de noviembre del Sector Eleacutectrico establece que corresponde a las coshymunidades autoacutenomas en el aacutembito de sus respectivos estatutos el deshysarrollo legislativo y reglamentario y la ejecucioacuten de la normativa baacutesishyca del Estado en materia eleacutectrica asiacute como las actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro a los usuarios Ademaacutes dicho artiacuteculo establece su competencia para inspeccionar las condicioshynes teacutecnicas y econoacutemicas de las empresas titulares de las instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones concedidas asiacute como sancionar de acuerdo con la Ley la comisioacuten de las infracciones que se produzcan

Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 3981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue tanto en el caso concreto referido en la presente queja como en otros similares que pudieran plantearse se adopten por esa Conseshyjeriacutea las medidas que en el ejercicio de sus competencias resulten neceshysarias a fin de hacer cumplir sus resoluciones y mantener su capacidad real de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de elecshytricidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Industria y Comershycio de la Generalidad Valenciana

169



Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas


Agradecemos su escrito (sref 259134) en relacioacuten con la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de las precisiones que se realizan por ese instituto arshymado en relacioacuten con la normativa y reglamentacioacuten especiacutefica sobre la calificacioacuten juriacutedica que debe darse al escrito en el que un subordinado da cuenta de las posibles irregularidades que aprecia en sus jefes por entender que las mismas pudieran atentar contra sus derechos y que ha sido objeto de una recomendacioacuten6 formulada por el Defensor del Pueshyblo a ese centro directivo el pasado antildeo esta Institucioacuten considera tal y como se puso de manifiesto en nuestro anterior escrito que se realiza una interpretacioacuten restrictiva de la norma pues no se acusa recibo a la denuncia formulada por parte de la autoridad competente para resolshyverla ni se comunica al interesado que a la misma se le ha dado la trashymitacioacuten oportuna

La falta de comunicacioacuten del acuse de recibo supone una situacioacuten de inseguridad juriacutedica para el administrado y el hecho de que no se practique dicha comunicacioacuten no puede cuanto menos dejar de generar cierta intranquilidad en el ciudadano que formula la denuncia o peticioacuten ya que ello puede dar lugar a pensar en el infortunio del extraviacuteo del doshycumento e incluso en si la Administracioacuten actuacutea o no conforme al princishypio de buena fe que debe regir en las relaciones entre los administrados y la Administracioacuten


171

6



La obligacioacuten de acusar recibo en nada cambia la consideracioacuten que se le deba dar a la solicitud presentada por el interesado pues la proshyteccioacuten que dispensa tal acuse es por una parte la de garantizar al ciushydadano que la Administracioacuten ha recibido su peticioacuten y que se va a lleshyvar a cabo la oportuna investigacioacuten y por otra la salvaguarda en la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios recshytores de la actuacioacuten administrativa


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que por los oacuterganos competentes se acuse recibo con caraacutecter general de los escritos que formulen los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los que dan cuenta de las posibles irregularidades que aprecian en mandos superioshyres a los efectos de que tengan constancia de que sus escritos han sido efectivamente recibidos y de que a los mismos se les va a dar la tramishytacioacuten oportuna todo ello en aras de los principios de garantiacutea y segurishydad juriacutedicaraquo



172


Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de

derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442

paacuteg 387)

Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en () (Zaragoza) c ()

Sustancialmente expone que en la madrugada del diacutea 21 al 22 de dishyciembre de 2001 fue robado un comercio de su propiedad denominado () sito en la c () de () (Zaragoza)

El hecho fue denunciado el diacutea 22 por la mantildeana desplazaacutendose al citado comercio el jefe del puesto de () y posteriormente una patrulla

El interesado manifiesta que por parte de los agentes no se proceshydioacute a la recogida de las pruebas que existiacutean (cigarrillos pisadas en la ropa etc) ni se advirtioacute que no se tocara nada por si fuera necesario efectuar una inspeccioacuten maacutes pormenorizada

A efectos del conocimiento de V I adjunto se remite copia de la doshycumentacioacuten aportada por el interesado

Considerando que esta queja reuacutene los requisitos formales estableshycidos en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se admite a traacutemite y se promueve la investigacioacuten sumaria e informal para el esshyclarecimiento de los supuestos en que se basa dando cuenta de ello a V I a los efectos previstos en el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica y en el artiacuteculo 121b) de su Reglamento de 6 de abril de 1983

En concreto se solicita de V I informe de las instrucciones que tieshynen para estos supuestos los agentes del Cuerpo respecto de la recogishyda de efectos y toma de huellas cuando se produce alguacuten robo

173



Finalmente esta Institucioacuten ha observado que en la diligencia-acta de instruccioacuten de derechos al perjudicado u ofendido que se remite a V I las referencias que se efectuacutean respecto al plazo para presentar deshynuncias no se ajustan a lo establecido en los artiacuteculos del Coacutedigo Penal que se citan en concreto los artiacuteculos 267 y 621

En efecto en los citados artiacuteculos uacutenicamente se hace referencia a que las infracciones penadas en los mismos soacutelo seraacuten perseguibles meshydiante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal pero no impone un plazo maacuteximo para su presentacioacuten formal

En este sentido habraacute que estar a lo establecido en el artiacuteculo 131 del citado Coacutedigo Penal respecto a la prescripcioacuten de las faltas y los deshylitos

Por ello esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones oportushynas para que en los impresos que se faciliten a los interesados inforshymaacutendoles de los derechos que les asisten como ofendido o perjudicado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del apartado 4 del artiacuteshyculo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artiacuteculos 109 y 110 de la misma Ley se supriman las referencias actuales a los plazos para preshysentar las denuncias adecuando dichos plazos a lo establecido en el arshytiacuteculo 131 del Coacutedigo Penalraquo



174


Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de incapacidad temporal


Se ha recibido en esta Institucioacuten su escrito de fecha 18 de enero de 2002 referente a la queja nuacutemero Q0110829 formulada ante esta Instishytucioacuten por don ()

El interesado funcionario docente cuestiona los modelos del parte de baja laboral por enfermedad que gestiona la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (Muface) en los que consta el diagnoacutesshytico meacutedico del paciente

En concreto afirma que cuando se hace entrega del impreso de baja laboral al director del centro docente para que eacuteste lo traslade a la Deshylegacioacuten Provincial de Educacioacuten se encuentra el diagnoacutestico meacutedico a disposicioacuten de personas ajenas a la administracioacuten sanitaria por lo que considera que seriacutea suficiente con que constara en dicho impreso la dushyracioacuten probable de la baja a los meros efectos organizativos y de gestioacuten de la empresa o centro de trabajo

Por uacuteltimo concluye que la revelacioacuten de estos datos a instancias no sanitarias puede vulnerar la confidencialidad de la historia cliacutenica y en consecuencia el derecho constitucional a la intimidad personal

Del contenido del informe evacuado por esa Administracioacuten se desshyprende que la Orden de 28 de julio de 1977 sobre normas para aplicashycioacuten de los subsidios de incapacidad transitoria para el servicio e invalishydez provisional en el Reacutegimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (BOE del diacutea 29) establece en su arshytiacuteculo 1ordm2 que junto a la solicitud seguacuten modelo que establezca Muface se adjuntaraacuten una serie de documentos figurando en el apartado b) laquocoshy

175



pia de la certificacioacuten expedida por el facultativo que preste asistencia sanitaria al interesado que sirvioacute de base a la concesioacuten de la licencia por enfermedadraquo

Asiacute afirma que en el vigente impreso de laquosolicitud de subsidio por incapacidad temporalraquo se indica como un documento necesario que debe acompantildearse a la solicitud inicial el informe meacutedico (ejemplar verde del talonario de laquoparte de enfermedad o accidente riesgo durante el embashyrazo o partoraquo modelo DPS-26) que sirvioacute de base a la concesioacuten de la prishymera licencia En su defecto fotocopia del certificado meacutedico presentashydo a tal efecto

En dicho parte figura un espacio reservado al diagnoacutestico de la enshyfermedad emitido por el correspondiente facultativo Ello se debe exshypone esa Administracioacuten a que es necesario conocer a efectos del coacutemshyputo de plazos si existe o no una nueva enfermedad los periacuteodos de tiempo comprendidos entre el alta meacutedica y la recaiacuteda etc no teniendo otra finalidad que la sentildealada Esta informacioacuten resulta necesaria en virtud de lo que establece la norma sustantiva que regula el Reacutegimen especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado que es en la actualidad el Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio (BOE del 28) concretamente su artiacuteculo 194

Antildeade ese departamento que teniendo en cuenta el caraacutecter confishydencial de los expedientes de subsidio por incapacidad temporal asiacute como otros que contienen informacioacuten reservada es de significar que de acuerdo con las normas que rigen la proteccioacuten de datos de caraacutecter pershysonal se encuentran debidamente custodiados habieacutendose tramitado con suma diligencia y reserva sin que para mayor garantiacutea de confishydencialidad el diagnoacutestico meacutedico se recoja en el fichero automatizado de laquoPrestaciones de Mufaceraquo

En razoacuten a lo sentildealado en los apartados anteriores sentildeala el citado oacutergano que Muface en el aacutembito de su gestioacuten adopta todos los medios necesarios para proteger la intimidad de los mutualistas que solicitan el subsidio por incapacidad temporal presumiendo que tambieacuten los oacutergashynos de personal competentes para conceder las licencias por enfermeshydad adoptaraacuten las mismas medidas

Una vez examinado el citado informe esta Institucioacuten valora positishyvamente la adopcioacuten por Muface de las medidas descritas con el fin de preservar el derecho a la intimidad de sus mutualistas sin embargo no coincidimos con esa Administracioacuten en cuanto a desestimar las recoshymendaciones del promotor de esta queja argumentando la ineludible necesidad de conocer a efectos del coacutemputo de plazos si existe o no una

176



nueva enfermedad dado que en atencioacuten a una mayor eficacia del deshyrecho a la libertad individual y a la confidencialidad de los datos cliacutenicos referidos a los ciudadanos que utilizan el sistema nacional de salud pashyrece posible moderar la situacioacuten actual a traveacutes del establecimiento de otros mecanismos en los que no conste el diagnoacutestico meacutedico del pashyciente

Con el fin de valorar esta cuestioacuten en sectores laborales en los que se gestionan estos procedimientos por incapacidad temporal a traveacutes del Insalud o el Instituto Nacional de la Salud (INSS) resulta oportuno destacar que los modelos de partes de bajaalta y confirmacioacuten estaban constituidos por tres ejemplares con destino al Insalud trabajador y empresa-INSS En todos ellos los apartados relativos a los datos de fishyliacioacuten del trabajador y al diagnoacutestico eran ideacutenticos por lo que al estar confeccionados en papel autocopiativo salvo que el meacutedico adoptara precauciones especiales el diagnoacutestico figuraba en el ejemplar destinashydo a la empresa y posteriormente al INSS

Sin embargo la Orden Ministerial de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 5751997 de 18 de abril aproboacute nuevos modelos de partes meacutedicos de bajaalta y confirmacioacuten que son los acshytualmente vigentes

Dicha Orden en su artiacuteculo 2 establece que el parte meacutedico de baja se expediraacute por cuadriplicado ejemplar el original para la Inspeccioacuten de Servicios Sanitarios u oacutergano equivalente del respectivo Servicio Puacuteblishyco de Salud una copia con destino a la entidad aseguradora y dos copias para el trabajador una para el interesado y otra para entregar a la emshypresa en el plazo de tres diacuteas

El ejemplar para la empresa que figura como anexo de la Orden no contiene el diagnoacutestico ni la descripcioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal sino uacutenicamente la durashycioacuten probable de la baja con el fin de preservar la intimidad del pacienshyte

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha considerado necesashyrio diferenciar si se trata de prestacioacuten de incapacidad temporal o incashypacidad permanente porque aun cuando ambas prestaciones son por lo general consecuencia una de otra dada la diferente tramitacioacuten se han establecido medidas diferentes para evitar la problemaacutetica de confidenshycialidad en referencia al diagnoacutestico meacutedico del proceso

Respecto a la incapacidad temporal desde el punto de vista meacutedico la concesioacuten de dicha prestacioacuten se inicia por la cumplimentacioacuten del deshynominado parte meacutedico de baja El modelo administrativo utilizado para

177



ello (establecido por Orden de 19 de junio de 1997 BOE del 24 de junio) se cumplimenta por el facultativo responsable del tratamiento en cuashydriplicado ejemplar

Dicho documento es en papel autocopiativo para todas sus partes salvo en lo referente a los datos del proceso patoloacutegico que soacutelo queda mencionado en el ejemplar destinado al Servicio Puacuteblico de Salud y en el destinado a la Entidad responsable del pago (Instituto Nacional de la Seguridad Social Instituto Social de la Marina o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales) Los otros dos ejemplares (para el propio interesado y el de la empresa) presentan dicha zona en blanco Consecuentemente dicha informacioacuten no llega a la empresa en ninguacuten momento

El procedimiento administrativo especiacutefico correspondiente a estos traacutemites viene regulado por el Real Decreto 13001995 de 21 de julio (BOE del 19 de agosto) y la Orden de 18 de enero de 1996 (BOE de 26 de enero)

En dicha normativa se recuerda el deber de confidencialidad en cuanto al historial cliacutenico de todos los funcionarios que han de entender sobre eacutel (artiacuteculo 5ordm del Real Decreto 13001995)

Referente a la informacioacuten que se le hace llegar a la empresa es a traveacutes de un documento informativo en el que se menciona exclusivashymente la filiacioacuten del trabajador tipo de prestacioacuten que se concede grashydo de incapacidad concedido y fecha de los efectos

Por uacuteltimo sentildealar que la uacutenica excepcioacuten a dicha situacioacuten es cuanshydo la empresa bajo la denominacioacuten de empresa colaboradora es parte interesada en dicho traacutemite en cuyo caso pudiera recibir copia de la reshysolucioacuten en la cual no consta el diagnoacutestico meacutedico

De lo anteriormente expuesto no parece existir impedimento algushyno para equiparar la situacioacuten anteriormente descrita para los funcionashyrios civiles del Estado estableciendo mecanismos procedimentales que permitan apreciar la existencia de las contingencias que afectan al pashyciente evitando que los diagnoacutesticos meacutedicos o la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal puedan ser evaluados o conocidos por personal ajeno al estrictamente asistencial o por personal de Muface y sin que ello impida el cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 194 del Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio que se ha citado por esa Administracioacuten como argumento discrepante

Debe recordarse a los efectos de valorar esta situacioacuten la necesidad de respetar el derecho de toda persona a su intimidad y a la confidenshy

178



cialidad de sus datos cliacutenicos asiacute como el deber de los meacutedicos de guarshydar secreto de la informacioacuten conocida con ocasioacuten de su profesioacuten sienshydo ilegiacutetimo en los teacuterminos en que se expresan los artiacuteculos 22 y 74 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen revelar datos privados de una persona conocidos a traveacutes de la actividad profeshysional de quien los revela pues la informacioacuten sobre el estado de salud de la persona pertenece a la esfera de su privacidad y es objeto de proshyteccioacuten en la legislacioacuten vigente

Asiacute la Ley General de Sanidad (Ley 141986 de 25 de abril) en sinshytoniacutea con lo dispuesto en el artiacuteculo 181 y el 204 de la Constitucioacuten reshyconoce a todas las personas el laquoderecho a la confidencialidad de toda la informacioacuten relacionada con su proceso y con su estancia en institucioshynes sanitarias puacuteblicas y privadas que colaboren con el sistema puacuteblicoraquo (artiacuteculo 103) correspondiendo a los poderes puacuteblicos adoptar las meshydidas precisas para que queden plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el seshycreto por quien en virtud de sus competencias tenga acceso a la histoshyria cliacutenica (artiacuteculo 61 Ley 141986)

Por cuanto antecede esta Institucioacuten con independencia de la presuncioacuten a la que se refiere su informe de que los funcionarios o demaacutes personal que en razoacuten de la tramitacioacuten del oportuno expeshydiente de invalidez conozcan el historial cliacutenico del interesado manshytienen la confidencialidad del mismo debe evitarse en la actualidad cualquier accioacuten que amparada en criterios de optimizacioacuten del servishycio permita arrojar sospechas sobre una praacutectica administrativa que pueda menoscabar el derecho fundamental a la intimidad sobre todo cuando como en este caso resulta posible compatibilizar los criterios de eficacia o de intereacutes puacuteblico que acompantildean a la actividad admishynistrativa (artiacuteculo 1031 CE) con una interpretacioacuten en el sentido maacutes favorable a la efectividad del derecho fundamental de que se trashyta (STC 2922000 FJ 17 LOPD)

En consecuencia esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo ha resuelto formular la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue por los servicios correspondientes de ese departamento y en relacioacuten a los procedimientos de gestioacuten de las situaciones de incapacishydad temporal se adopten las medidas que se consideren adecuadas con el fin de regular un marco normativo que permita preservar la confishydencialidad del diagnoacutestico meacutedico de los funcionarios pertenecientes

179



a Muface a traveacutes de la elaboracioacuten de unos partes de baja meacutedica en los que el ejemplar recibido en el centro o unidad en la que presta sus servicios el empleado puacuteblico no contenga diagnoacutestico ni la descripshycioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporalraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director del Gabinete del Minisshytro de Administraciones Puacuteblicas

180


Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado


Se ha recibido su informe de fecha 8 de enero de 2002 (sref 2105 de 8-2-02) en relacioacuten a la solicitud formulada por esta Institucioacuten para el esclarecimiento de los hechos que se deducen en la queja de referenshycia

El interesado cuestiona la actuacioacuten de la Delegacioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea en relashycioacuten a la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convoca concurshyso de traslados de funcionarios docentes pertenecientes a los Cuerpos de Ensentildeanza Secundaria Formacioacuten Profesional Ensentildeanzas Artiacutestishycas e Idiomas (BOJA nordm 125 de 31 de octubre)

Sustancialmente ha expuesto que no se han adecuado los meacuteritos obtenidos por su participacioacuten en varios cursos organizados por la Unishyversidad de Sevilla y por esa Consejeriacutea a los teacuterminos contenidos en la base 14 de la citada Orden que preveacute una puntuacioacuten de 010 puntos por cada diez horas de cursos superados

Asiacute afirma que le ha sido otorgada una puntuacioacuten de 093 puntos cuando el coacutemputo correcto ascenderiacutea a 39 puntos atendiendo a cada uno de los cursos que el citado compareciente parece haber superado seguacuten se deduce de la documentacioacuten acreditativa que nos acompantildea

Por uacuteltimo concluye que el diacutea 9 de abril de 2001 ha presentado reshyclamacioacuten por estos hechos ante la citada Delegacioacuten sin que hasta la feshycha haya obtenido respuesta expresa no obstante el tiempo transcurrido

Admitida a traacutemite esta queja se dio traslado de la misma a la Conshysejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea a los efectos

181



procedentes evacuando el correspondiente informe del que se desprenshyde que los meacuteritos subjetivos relacionados con los cursos de doctorado no se valoran de acuerdo con las Instrucciones de la Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea de fecha 15 de noviembre de 2000 cuyo apartado 142 preveacute que laquono se valoraraacuten los cursos monoshygraacuteficos de doctorado son considerados eacutestos como parte de un curriacutecushylum que se materializaraacute y aprobaraacute mediante los cursos y seminarios del programa de doctorado correspondiente de acuerdo con lo dispuesshyto en el Real Decreto 1851985 de 23 de eneroraquo

En relacioacuten a los otros meacuteritos subjetivos reclamados aclara esa Administracioacuten que los laquoGrupos de Trabajo Seminarios Permanentes Jornadas Ponencias etcraquo se valoran en el apartado 142 de la Orden citada y no en el curso de este apartado con 010 puntos por cada 10 hoshyras despreciaacutendose las centeacutesimas La coordinacioacuten de estas actividashydes se puntuacutea en 005 puntos por cada 10 horas de curso Asiacute como la participacioacuten en Jornadas Congresos etc se valoran con 003 puntos por actividad

Por lo que afirma dicho departamento de acuerdo con el apartado b) la puntuacioacuten definitiva del interesado en el apartado 14 es de 093 puntos distribuidos del siguiente modo

mdash Apartado 141 (040+010) 050 puntos

mdash Apartado 142 (010+010+020+003) 043 puntos

En cuanto al apartado en el que se indica no haber tenido respuesshyta a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 ante la Delegashycioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea concluye ese organismo que dicha respuesta se hace con las listas definitivas donde se publica el concurso de Traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute y donde podiacutea intershyponer recurso de reposicioacuten en el plazo de un mes de acuerdo con lo disshypuesto en el apartado 22 de la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convocaba el correspondiente concurso de traslados

Una vez examinado el contenido de dicho informe en relacioacuten a las objeciones que ha realizado el interesado esta Institucioacuten no aprecia irregularidad alguna respecto a la falta de valoracioacuten solicitada para el apartado 141 de la citada Orden de aquellas laquoactividadesraquo que no se han identificado como laquocursosraquo en el correspondiente programa por lo que parece razonable no incluirlos como tales habida cuenta de que esshytos meacuteritos se han incorporado de forma inequiacutevoca en dicho precepto sin que quepa realizar una laxa interpretacioacuten de normas fijas y cerrashydas que se corresponden con los elementos reglados de la potestad adshy

182



ministrativa toda vez que se trata de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva en el que debe evitarse cualquier perjuicio al resto de los participantes

Cuestioacuten distinta es la omisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos que ha reashylizado la Delegacioacuten Provincial de Sevilla respecto a los cursos realizashydos y superados por el interesado correspondientes al tercer ciclo o proshygrama de doctorado en la Universidad de Sevilla toda vez que la citada Orden en virtud de lo dispuesto en su apartado 141 no parece excluir la valoracioacuten de los mismos dado que tanto el derogado Real Decreto 1851985 de 23 de enero (BOE de 16 de febrero) mdashmodificado por Real Decreto 5371988 de 27 de mayo (BOE de 3 de junio)mdash regulador del tercer ciclo de estudios universitarios como el actual Real Decreto 7781998 de 30 de abril (BOE de 1 de mayo) han establecido dos fases diferenciadas para la obtencioacuten del tiacutetulo de doctor teniendo la primera fase que nos interesa una finalidad acadeacutemica basada en la especialishyzacioacuten del estudiante en un campo cientiacutefico teacutecnico o artiacutestico determishynado que consiste en la realizacioacuten y aprobacioacuten de los cursos y seminashyrios del programa correspondiente y que concluye con un certificado global y cuantitativamente valorado que acreditaraacute que el interesado ha superado el curso de docencia del tercer ciclo de estudios universitashyrios

Por lo que en atencioacuten a la naturaleza de laquocursoraquo con el que anteshyriores normas reglamentarias conciben estos estudios del tercer ciclo universitario y dada la ayuda econoacutemica que para la realizacioacuten de los mismos ha obtenido el interesado en virtud de lo dispuesto en la Resoshylucioacuten de 19 de abril de 2000 de la Direccioacuten General de Evaluacioacuten Educativa y Formacioacuten del Profesorado de esa Consejeriacutea parece razoshynable entender como asiacute lo hace esta Institucioacuten que dicho meacuterito pershymite subsumirse en la regla prevista de baremacioacuten si no fuera porque esa Administracioacuten mdashconsciente de que la comisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos de la Direccioacuten Provincial de Sevilla pudiera haberlo interpreshytado en el sentido en que proponemosmdash ha dictado una instruccioacuten que excluye de plano ese reconocimiento

Esta misma finalidad ha sido igualmente entendida en distintas conshyvocatorias u ofertas de empleo puacuteblico realizadas por administraciones estatales o autonoacutemicas apreciaacutendose a traveacutes de las correspondientes bases contenidas en las normas reguladoras de estos procesos una mashyyor o menor intensidad en la calificacioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes en atencioacuten tanto a la superacioacuten de los cursos de doctorado como a la aprobacioacuten de la tesis doctoral (Sirvan como ejemplo la OM del MEC y del Ministerio de Sanidad y Consumo de 27 de junio de 1989

183



mdashBOE 15389mdash tambieacuten la OM del Ministerio de Ciencia y Tecnoloshygiacutea de 8 de enero de 2002 y la resolucioacuten de 3 de febrero de 1999 Oposhysiciones Consejeriacutea Generalidad Valenciana mdashDOGV 3461mdash)

Pues bien por cuanto antecede esta Institucioacuten debe dejar claro que no le corresponde cuestionar la actuacioacuten de los oacuterganos calificadoshyres cuando eacutestos se mueven en un aacutembito de eleccioacuten singularmente doshyminado por la discrecionalidad teacutecnica principio eacuteste que faculta a la Administracioacuten para adoptar una pluralidad de alternativas posibles en Derecho que resultan inobjetables siempre que como ha sentildealado la doctrina jurisprudencial no se evidencie un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea (SSTS de 103 y 1112) porque en caso contrario resulta posible intervenir pleshynamente cuando las comisiones o tribunales calificadores laquo han infrinshygido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones de modo que valoradas eacutestas expresamente en el baremo soacutelo quien las ostente conforme a su reacutegimen especiacutefico puede recibir la puntuacioacuten correspondiente a las mismasraquo (SSTS 2102 y 312)

Sin embargo el problema no radica en la actuacioacuten de esa Direccioacuten provincial respecto a una falta de apreciacioacuten del meacuterito como tampoco que en atencioacuten a criterios de organizacioacuten o de oportunidad se hubieshyra decidido por la autoridad educativa no incluir como meacuterito el haber superado estos cursos el conflicto radica en la modificacioacuten o derogacioacuten parcial de algunos aspectos de la Orden de referencia mediante una norma de inferior rango en la jerarquiacutea reglamentaria sin que por otra parte haya sido publicada o comunicada a los interesados dados los evishydentes efectos juriacutedicos que conlleva la misma

En efecto en atencioacuten al principio de jerarquiacutea normativa no reshysulta adecuado establecer una correccioacuten de las bases contenidas en una Orden mediante otra norma de inferior rango y con menor motivo a traveacutes de una Instruccioacuten de servicio sin aparente relevancia juriacutedica y a la que erroacuteneamente se le ha dado un contenido innovador y limitatishyvo de los derechos o expectativas previamente reconocidos a los intereshysados actuacioacuten eacutesta que no resulta cohonestable con los principios conshytenidos en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten como tampoco con los derechos reconocidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la misma

Por lo que respecta a la falta de respuesta de la Administracioacuten edushycativa a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 debemos exshypresar nuestra preocupacioacuten por la omisioacuten de la misma al interesado en los teacuterminos en que resulta exigible conforme establecen los artiacuteculos 42 y 89 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las

184



Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten toda vez que no resulta posible aceptar como contestacioacuten motivada el que eacutesta sea diferida al resultado de las listas definitivas en donde se pushyblica el concurso de traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute

Por todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oporshytunas en orden a dejar sin efecto las instrucciones de fecha 15 de noshyviembre de 2000 respecto a la omisioacuten de valoracioacuten de los cursos de doctorado toda vez que la modificacioacuten sustancial del contenido de una norma de rango superior infringe el principio de jerarquiacutea normativa y el de seguridad juriacutedica en los teacuterminos que deben garantizarse a traveacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten por lo que se solicishyta que en lo sucesivo esa Administracioacuten utilice los procedimientos adecuados cuando se trate de establecer derogaciones parciales de las bases contempladas en las convocatorias de las oposiciones y concursos que se celebrenraquo

Asimismo en virtud de lo anteriormente dispuesto he resuelto forshymular la siguiente sugerencia

laquoQue por ese departamento se den las instrucciones oportunas en orden a que se proceda a la revisioacuten de oficio de la Resolucioacuten de la Deshylegacioacuten Provincial de Sevilla de 24 de mayo de 2001 por la que se eleshyvan a definitivas las listas correspondientes a los concursos de traslados convocados por Orden de 18 de octubre de 2000 en el sentido de evaluar nuevamente al interesado conforme a las bases establecidas en dicha Orden sin otras apreciaciones que no provengan de normas adecuadas a las exigencias derivadas del principio de jerarquiacutea normativaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea

185



Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean correshy

gidos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los esshytudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de forma imprecisa la informacioacuten sobre los plashyzos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse


En el primer momento posible se acusa recibo de su escrito atenshydiendo a la peticioacuten de informacioacuten complementaria planteada por esta Institucioacuten en el expediente arriba referenciado

Lamentablemente el informe remitido por V E no da respuesta a las cuestiones concretas que planteaba la solicitud remitida por esta Institucioacuten y ello obliga a realizar las siguientes consideraciones con cashyraacutecter previo a la recomendacioacuten con la que finaliza este escrito

En primer lugar debe hacerse notar que en la anterior comunicashycioacuten de esta Institucioacuten se llamaba la atencioacuten de V E sobre el evidenshyte error en el que incurren los impresos autocopiativos que esa Univershysidad facilita para la formulacioacuten de solicitudes cuando se menciona al artiacuteculo 104 de la Ley 41999 cuando dicha Ley tan soacutelo tiene tres artiacuteshyculos

Una lectura miacutenimamente reposada de la Ley 41999 mdashque ya adshyvierte en su tiacutetulo que su finalidad es la de modificar la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenmdash permite comprobar que no existe en su texto un artiacuteculo 104 sino que el punto 10 del artiacuteculo primero de dicha Ley modifica el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 cuyo punto 4 establece determinadas obligaciones informativas que en relashycioacuten con sus procedimientos deben cumplir las administraciones puacuteblishy

187



cas Parece necesario por tanto que esa Universidad modifique el texshyto que se incluye en el impreso autocopiativo dado que el mismo incushyrre en una imprecisioacuten notable totalmente impropia de una institucioacuten universitaria

Pero no es solamente esta imprecisioacuten lo que a juicio de esta Instishytucioacuten debiera corregirse ya que como tambieacuten se sentildealaba en nuestra anterior comunicacioacuten la informacioacuten que se proporciona al interesado en la cita a la que se viene haciendo referencia resulta incompleta y no cumple por tanto la finalidad que la ley le otorga

En este sentido debe recordarse que el artiacuteculo 424 de la Ley 301992 en la redaccioacuten dada a eacutesta por la Ley 41999 establece taxatishyvamente que laquoen todo caso las administraciones puacuteblicas informaraacuten a los interesados del plazo maacuteximo normativamente establecido para la resolucioacuten y notificacioacuten de los procedimientos asiacute como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo incluyendo dicha mencioacuten en la notificacioacuten () o en la comunicacioacuten que se les dirigiraacute al efecto dentro de los diez diacuteas siguientes a la recepcioacuten de la solicitud en el reshygistro del oacutergano competente para su tramitacioacutenraquo Difiacutecilmente pueshyde entenderse cumplida la obligacioacuten de informar sobre los efectos que pueda producir el silencio administrativo en el procedimiento que se inishycie en cada caso si toda la informacioacuten que se traslada es la relativa a que laquoel silencio administrativo tendraacute caraacutecter estimatorio salvo en los cashysos previstos legalmenteraquo

A juicio de esta Institucioacuten la transparencia de la accioacuten adminisshytrativa y la eficacia que debe regir todos sus actos obligan a interpretar la norma procedimental a la que se ha hecho referencia en el sentido de que el interesado en el procedimiento debe conocer desde el momento en el que eacuteste se inicie cuaacutel es exactamente el plazo en el que dicho proshycedimiento concreto debe resolverse y notificarse y tambieacuten cuaacutel es exactamente el sentido estimatorio o desestimatorio que pudiera tener en su caso el eventual silencio de la Administracioacuten si eacutesta incumpliera su deber legal de responder expresamente Remitir al interesado al esshytudio de las normas legales vigentes para cada procedimiento a fin de que asiacute pueda saber cuaacutel es el sentido del silencio administrativo que pushydiera producirse en su caso distorsiona el sentido finalista de la norma y no otorga a los ciudadanos la proteccioacuten y las garantiacuteas que pretenden las normas de procedimiento administrativo

Por otro lado la legislacioacuten procesal administrativa en el mismo precepto al que se viene haciendo referencia impone la obligacioacuten a las administraciones puacuteblicas de laquopublicar y mantener actualizadas a efecshytos informativos las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los

188



plazos maacuteximos de duracioacuten de los mismos asiacute como los efectos que proshyduzca el silencio administrativoraquo

De la informacioacuten remitida por V E en la que se afirma que esa Universidad no ha efectuado la adecuacioacuten de sus normas reguladoras de procedimientos administrativos a la Ley 301992 toda vez que a juishycio de esa Universidad no se produce colisioacuten normativa alguna cabe deducir que no resultariacutea demasiado costoso informar a los interesados del sentido estimatorio o desestimatorio del silencio administrativo en los teacuterminos en que lo preveacute la propia Ley 301992 y de manera acorde con las distintas posibilidades que la propia Ley regula Adicionalmenshyte si esa Universidad como cabe suponer ha cumplido su obligacioacuten de publicar y mantener actualizadas las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los efectos que produzca el silencio administrativo la difishycultad es auacuten menor porque para cada supuesto la propia oficina de reshygistro podriacutea informar a los interesados a traveacutes de un impreso o cualshyquier otra foacutermula que se juzgue oportuna del sentido del silencio en el procedimiento concreto que en ese momento se inicie

En razoacuten de todo lo anterior y al amparo del artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de la institucioacuten del Defensor del Pueblo se ha considerado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se modifique el texto informativo que figura en los impresos autocopiativos facilitados por esa Universidad para la formulacioacuten de solicitudes ante ella corrigiendo los errores detectados y que se arbishytren los mecanismos necesarios para informar en cada supuesto a los inshyteresados del plazo en el que debe resolverse y notificarse el procedishymiento concreto en el que sean parte y del sentido estimatorio o desestimatorio que tenga en ese procedimiento el silencio administratishyvo en el caso de que eacuteste llegue a producirseraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Maacutelaga

189



Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del derecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar


Se ha recibido su escrito de 16 de enero pasado adjuntando copia de la resolucioacuten del Comiteacute Jurisdiccional y de Conciliacioacuten de esa Federashycioacuten en relacioacuten con el objeto de la queja tramitada en esta Institucioacuten con el nuacutemero de expediente arriba resentildeado

De la mencionada resolucioacuten se desprende que el objeto concreto de la queja en cuestioacuten ha sido solucionado toda vez que se ha declarado la baja del jugador interesado en su club de origen asiacute como su derecho a obtener ficha y licencia por el club que tenga por conveniente

No obstante lo anterior a la vista de la argumentacioacuten efectuada en la citada resolucioacuten y de los antecedentes de que dispone esta Institushycioacuten se ha resuelto someter a esa Federacioacuten las siguientes considerashyciones como fundamento de la recomendacioacuten con la que se concluye esta comunicacioacuten

1ordf El objeto de la presente queja versaba sobre el ejercicio por un club de fuacutetbol de un derecho de retencioacuten sobre un jugador en edad esshycolar en concreto menor de 16 antildeos a consecuencia del cual el nintildeo en cuestioacuten veiacutea impedida la praacutectica de su deporte al haberse trasladado de colegio y estar eacuteste situado en otra ciudad distinta

2ordf Dicha situacioacuten se justificaba en las previsiones contenidas en el artiacuteculo 160 del Reglamento General de la Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol al concurrir las circunstancias previstas en el mismo seguacuten las cuales el compromiso adquirido al suscribir una licencia C esto es de cashytegoriacutea de cadetes (14 a 16 antildeos) no se extingue al finalizar la temporashyda en la que el jugador cumple los 16 antildeos como es el caso si el club en

191



cuestioacuten posee un equipo de categoriacutea juvenil (16 a 18 antildeos) supuesto eacuteste en el que la licencia se prorroga automaacuteticamente hasta la temposhyrada en la que el jugador cumpla los 18 antildeos de edad

3ordf Dicha limitacioacuten por otra parte se reproduce en el artiacuteculo 161 del mencionado Reglamento referida aquiacute a los futbolistas con licencia infantil (13-14 antildeos) aleviacuten (11-12 antildeos) benjamiacuten (9-10 antildeos) y prebenshyjamiacuten (7-8 antildeos) respecto de los cuales se establece un derecho de reshytencioacuten por parte de los clubes en el uacuteltimo antildeo de su licencia siempre que el club tenga equipo en la categoriacutea superior

4ordf Como consecuencia de la aplicacioacuten de ambos preceptos resulshyta posible y asiacute ha sucedido en el caso planteado en la presente queja y en otras recibidas con anterioridad que nintildeos en edad escolar por el mero hecho de cambiar de colegio en el ejercicio del derecho a la libre eleccioacuten de centro docente puedan verse privados de realizar su deporshyte preferido al menos a nivel de competicioacuten oficial al no poder suscrishybir una licencia federativa con otro club en su nuevo lugar de residencia vieacutendose asiacute apartados de la competicioacuten en una edad que es baacutesica en su futuro desarrollo deportivo

5ordf La posicioacuten que respecto del objeto de la queja mantiene esta Institucioacuten parte de la preeminencia de los derechos e intereses de los deportistas en edad escolar respecto de aquellos otros alegados por las federaciones y clubes deportivos para justificar la existencia de medidas restrictivas de la libertad de dichos deportistas basadas exclusivamenshyte en los intereses de dichos clubes

6ordf Al efecto conviene sentildealar que el deporte se constituye como un elemento fundamental del sistema educativo y su praacutectica es decisishyva en el mantenimiento de la salud y por tanto es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad enshytre los ciudadanos crea haacutebitos favorecedores de la insercioacuten social y asimismo su praacutectica en equipo fomenta la solidaridad

7ordf La importancia del deporte fue reconocida al recogerse entre los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica regulados en el capiacutetulo tercero del Tiacutetulo I de la Constitucioacuten cuyo artiacuteculo 433 estashyblece la obligacioacuten de todos los poderes puacuteblicos de fomentar la educashycioacuten fiacutesica y el deporte y de facilitar la adecuada utilizacioacuten del ocio mandato eacuteste que ha tenido su debido reflejo tanto en la Ley estatal del Deporte como en las leyes que cada una de las comunidades autoacutenomas han dictado en el ejercicio de sus propias competencias sobre la materia

8ordf Por otra parte y como de menores se trata hay que traer a coshylacioacuten aparte del artiacuteculo 394 de la Constitucioacuten que expresamente gashy

192



rantiza la proteccioacuten de los derechos de los nintildeos previstos en los acuershydos internacionales a la Carta Internacional de la Educacioacuten Fiacutesica otorgada por la Conferencia General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura cuyo artiacuteculo 1ordm proshyclama el laquoderecho fundamentalraquo que todo ser humano tiene laquode acceder a la educacioacuten fiacutesica y el deporteraquo como elementos laquoindispensables para el pleno desarrollo de la personalidadraquo derecho que laquodeberaacute garantishyzarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los deshymaacutes aspectos de la vida socialraquo

Seguacuten el texto de la citada Carta cada cual laquodebe gozar de todas las oportunidades de practicar la educacioacuten fiacutesica y el deporte de mejorar su formacioacuten fiacutesica y alcanzar el nivel de realizacioacuten deportiva corresshypondiente a sus donesraquo debieacutendose ofrecer oportunidades especiales a los joacutevenes laquoa fin de hacer posible el desarrollo integral de su personashylidad gracias a unos programas de educacioacuten fiacutesica y deporte adaptados a sus necesidadesraquo (artiacuteculo 1ordm)

La propia Carta establece asimismo que laquola educacioacuten fiacutesica y el deporte constituyen un elemento esencial de la educacioacuten permanente dentro del sistema global de educacioacutenraquo mediante el cual se laquodeben deshysarrollar las aptitudes la voluntad y el dominio de siacute mismo de cada ser humanoraquo debieacutendose asegurar en consecuencia laquola continuidad de la acshytividad fiacutesica y de la praacutectica deportiva durante toda la vida por medio de una educacioacuten global permanente y democratizadaraquo y ello teniendo en cuenta que laquoen el plano del individuo la educacioacuten fiacutesica y el deporte contribuyen a preservar y mejorar la salud a proporcionar una sana ocupacioacuten del tiempo libre y a resistir mejor los inconvenientes de la vida modernaraquo

Y como conclusioacuten y por lo que aquiacute interesa se afirma que laquotodo sistema global de educacioacuten debe atribuir a la educacioacuten fiacutesica y al deshyporte el lugar y la importancia necesarios para establecer el equilibrio entre las actividades fiacutesicas y los demaacutes elementos de la educacioacuten y reshyforzar sus viacutenculosraquo (artiacuteculo 3ordm)

9ordf A la luz de los antecedentes expuestos sobre la esencia y alshycance del derecho de educacioacuten a traveacutes del deporte se puede concluir que el derecho de retener a menores de edad incide negativamente en el derecho a la educacioacuten al restringirlo y por tanto el hecho de que las federaciones deportivas al aprobar sus reglamentos u otras normas reshyguladoras de su respectiva praacutectica deportiva incluyan claacuteusulas limishytativas como de las que aquiacute se estaacute tratando bien sea amparaacutendose en la proteccioacuten ante el riesgo de desmantelacioacuten de los clubes maacutes modesshytos o por razones de mero mercantilismo dado que el ejercicio de la reshy

193



tencioacuten puede conllevar con un futuro traspaso el ingreso de cantidashydes importantes de dinero en las arcas del club retenedor supone una vulneracioacuten del derecho de los padres e hijos de obtener una educacioacuten idoacutenea a traveacutes del deporte

10ordf Por otro lado no estaacute demaacutes resaltar el efecto perverso de la existencia de tales praacutecticas restrictivas que llevan a muchos menores como se ha podido constatar en las quejas tramitadas por esta Institushycioacuten ante la imposibilidad de jugar en el club que desean a abandonar la praacutectica deportiva que en el mejor de los casos queda reducida a una praacutectica no habitual y esporaacutedica pero siempre sin el estiacutemulo o acicate que supone una competicioacuten cuando no a un alejamiento total de aqueacuteshylla y su sustitucioacuten por otras actividades luacutedicas no tan enriquecedoras como el deporte

11ordf Frente a esta conclusioacuten no cabe alegar que las normas en las que se establecen las mencionadas claacuteusulas limitativas han sido aproshybadas por la Administracioacuten puacuteblica e incluso han podido ser aceptadas al menos impliacutecitamente por los deportistas al suscribir sus licencias pues tales argumentos seriacutean rebatibles en base al principio de jerarshyquiacutea normativa infringido claramente por tales disposiciones que cabriacutea tachar de nulas maacutexime cuando las federaciones deportivas no son simshyples asociaciones privadas sino que actuacutean como agentes de una Admishynistracioacuten puacuteblica en el ejercicio de funciones puacuteblicas delegadas

12ordf Al respecto cabe decir que la obligacioacuten de los deportistas de afiliacioacuten a un club y de eacutestos a las federaciones cuando se trata de deshyportistas no profesionales se justifica por exigencias tanto del intereacutes puacuteblico como del particular de los interesados supeditado siempre a aqueacutel y soacutelo en tales exigencias sin que con la ley a la vista pueda preshyvalecer ninguacuten otro intereacutes protegible que merezca la limitacioacuten de que hablamos cuya misma existencia supone una dejacioacuten por parte de las administraciones puacuteblicas competentes en materia deportiva de las fashycultades de tutela y supervisioacuten de las funciones puacuteblicas delegadas ejercidas por las federaciones

13ordf Tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 1988 laquola inclusioacuten del fenoacutemeno deporte en el texto consshytitucional (artiacuteculo 433) no entrantildea un significado simboacutelico pues origishyna unas consecuencias juriacutedicas el poder constituyente al comprender la importancia del hecho deportivo () y recogerlo asiacute en la norma sushyprema ha manifestado su criterio de que el deporte () debe empaparshyse de los principios sustanciales de la Constitucioacuten Espantildeola lo cual ha tenido una importante repercusioacuten dentro del ordenamiento juriacutedico-deportivo se trata de amparar una actividad de indudable utishy

194



lidad puacuteblica y que forma parte del conjunto de elementos que tienden no soacutelo a proporcionar medios materiales a los ciudadanos sino a mejoshyrar la calidad de vida cotidianaraquo (FJ 7 STS 19881702)

De acuerdo con esta misma sentencia puede decirse que si bien es cierto que los estatutos reglamentos y resoluciones por las que se reshygula el funcionamiento de las federaciones deportivas son fruto de la cashypacidad de autonormacioacuten de estas organizaciones de base privada no es menos cierto que su alcance y eficacia ha de estar limitado por el orshydenamiento superior y por tanto puede concluirse sin mayores dificulshytades que el derecho de retencioacuten resulta contrario a las concepciones educativas maacutes elementales y a la esencia del deporte y de la educacioacuten fiacutesica

En base a todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha resuelto en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Consshytitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue se modifique la redaccioacuten de los artiacuteculos 160 y 161 del Reglashymento General de esa Federacioacuten de forma que se suprima todo derecho de retencioacuten o proacuterroga a favor de los clubes de origen como requisito para la tramitacioacuten de las licencias en favor de otros clubes de deportisshytas menores de edad por tratarse de praacutecticas que colisionan con dereshychos protegidos en la Constitucioacuten y las leyes y que por tanto deben ser proscritasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Real Federashycioacuten Espantildeola de Fuacutetbol

195



Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de ficheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal


A traveacutes de diversas comunicaciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos mdashque como usted sabraacute tiene la obligacioacuten legal de trasladar al Defensor del Pueblo las resoluciones que dicte en relacioacuten con ficheros de titularidad puacuteblicamdash esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de las diversas actuaciones inspectoras realizadas por dicha Agencia en las deshypendencias de ese Ayuntamiento y particularmente en las corresponshydientes a la Policiacutea Local

Seguacuten la informacioacuten remitida a esta Institucioacuten a lo largo del pashysado antildeo 2001 y del presente al menos en tres ocasiones inspectores de la Agencia de Proteccioacuten de Datos giraron visita a ese Ayuntamiento a raiacutez de denuncias formuladas por ciudadanos que consideraron vulnerashydo su derecho a la intimidad por actuaciones de esa corporacioacuten en dos de los casos y en otro en razoacuten de actuaciones iniciadas de oficio por la propia Agencia constataacutendose la existencia de un archivo en soporte papel en dependencias de la Policiacutea Local que contiene aproximadashymente 10000 fichas identificativas de todas aquellas personas que han tenido alguna relacioacuten con el mencionado cuerpo de seguridad

Seguacuten las resoluciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos (en los expedientes AAPP000712001 E002392001 y E000482002) y partishycularmente en la correspondiente al uacuteltimo de los expedientes citados en las fichas integrantes del mencionado archivo figuran consignados datos personales de los ciudadanos (entre ellos nombre apellidos doshymicilio DNI lugar y fecha de nacimiento y en algunos casos laquoapodoraquo y

197



fotografiacutea) que han tenido relacioacuten con la Policiacutea Local ya sea por la realizacioacuten de cualquier traacutemite administrativo o por la comisioacuten de alshyguna infraccioacuten

Las fichas mencionadas ordenadas alfabeacuteticamente se clasifican en tres colores dependiendo de la naturaleza de las anotaciones que figuren en ellas y a su vez remiten seguacuten el traacutemite realizado o el origen de la anotacioacuten a unos denominados laquoexpedientes personalesraquo o en otros cashysos a los denominados laquoexpedientes de hechoraquo donde consta diversa doshycumentacioacuten relativa a muy diversos asuntos y entre los que se mencioshynan accidentes de circulacioacuten infracciones de ordenanzas municipales informes de convivencia denuncias informes de conducta social notifishycaciones de ingresos en el depoacutesito municipal de detenidos notificacioshynes a organismos judiciales etc

En los 9249 expedientes personales existentes y habieacutendose reshyvisado tan soacutelo una deacutecima parte de ellos los inspectores de la Agenshycia de Proteccioacuten de Datos localizaron anotaciones policiales que dashytan del antildeo 1958 comunicaciones a oacuterganos judiciales con referencia a antecedentes policiales con una antiguumledad superior a los 18 antildeos anotaciones policiales relativas a conducta antisocial de fechas tan leshyjanas como 1961 y 1973 anotaciones de este uacuteltimo caraacutecter corresshypondientes a ciudadanos que en el momento de los hechos eran menoshyres de edad etc

La Agencia de Proteccioacuten de Datos que no duda en calificar la sishytuacioacuten de verdaderamente sorprendente dado el volumen de datos personales almacenados en soporte papel (10000 fichas identificativas en un municipio cuyo censo poblacional alcanza la cifra de unos 17000 habitantes) y el caraacutecter de los datos consignados en ellas se ha visto en la necesidad de proceder al archivo de los expedientes mencionados al considerar que auacuten no ha vencido el plazo que la disposicioacuten adicional primera de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal otorga para la adecuacioacuten de los ficheshyros preexistentes y de los tratamientos no automatizados a las exigenshycias contenidas en la Ley

Siendo esto asiacute entiende el Defensor del Pueblo que la adecuada proteccioacuten de la intimidad personal y familiar y el pleno y libre ejercicio del derecho a la proteccioacuten de datos personales que se deriva del artiacuteshyculo 184 de la Constitucioacuten exige la adopcioacuten de todas las medidas poshysibles para que con independencia del vencimiento del plazo previsto en la Ley ese Ayuntamiento proceda a la adecuacioacuten de los ficheros de dashytos personales no automatizados de los que disponga a las previsiones ya vigentes para los ficheros automatizados y lo que es maacutes importante

198



auacuten a las garantiacuteas que la Constitucioacuten y la Ley tratan de otorgar a los ciudadanos

El mantenimiento de datos que no forman parte de una investigashycioacuten policial de otros que no son necesarios para la prevencioacuten de un peshyligro real para la seguridad puacuteblica o para la represioacuten de infracciones penales y asimismo el mantenimiento de datos que deberiacutean haber sido cancelados porque ya no son necesarios para las averiguaciones que moshytivaron su almacenamiento conculca frontalmente el espiacuteritu de la Ley de Proteccioacuten de Datos y supone una merma evidente en la garantiacutea del derecho a la intimidad de la mayor parte de los ciudadanos residentes en esa localidad Es verdad que la ley otorga un determinado plazo para que los ficheros preexistentes se adecuen al contenido de la ley pero dishycho plazo no puede servir de excusa injustificada para mantener actuashyciones contrarias al derecho de los ciudadanos y sin que existan razones que pudieran justificar el agotamiento del plazo en razoacuten de las caracshyteriacutesticas propias del fichero o ficheros preexistentes y de los servicios a los que tales ficheros se vinculen

En este sentido el Defensor del Pueblo considera que cuando cualquier norma juriacutedica que reconoce derechos en favor de sus destishynatarios establece plazos para adecuar situaciones preexistentes al contenido de la misma eacutestos (los plazos) no otorgan un margen de lishybertad a quien deba ajustar su conducta a la ley para incumplirla en tanto en cuanto dichos plazos no hayan vencido Por el contrario enshytiende esta Institucioacuten que los destinatarios de la norma deben adeshycuar su conducta inmediatamente o mejor dicho en el primer moshymento posible a las previsiones de la ley puesto que los plazos de adecuacioacuten no son un periacuteodo en blanco durante el cual se pueda elushydir su cumplimiento sino tan soacutelo el liacutemite temporal en el que necesashyriamente debe posibilitarse la plena aplicacioacuten de la norma y el correshylativo pleno ejercicio de los derechos de quienes sean beneficiarios de dicha norma Si esto es asiacute con caraacutecter general maacutes auacuten deberaacute serlo cuando la norma de referencia desarrolla un derecho fundamental como es el contenido en el artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten al que se reshyfiere la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal

En razoacuten de lo expuesto y teniendo en cuenta en particular que las alegaciones realizadas por ese Ayuntamiento en los expedientes iniciashydos y posteriormente archivados por la Agencia de Proteccioacuten de Datos no justifican en absoluto la necesidad de mantener con su actual conteshynido los ficheros no automatizados a los que antes se ha hecho referenshycia esta Institucioacuten al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 301 de la

199



Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formula a ese Ayuntamiento la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se lleven a cabo las actuaciones necesarias para adecuar el contenido de los ficheros no automatizados existentes en ese municipio a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proshyteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal sin esperar al agotamiento del plazo establecido en la disposicioacuten adicional primera de la misma salvo en aquellos supuestos especiacuteficos en que existan razones debidamente justificadas que lo impidanraquo



200


Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de indemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inversores de la Agencia de Valores AVA SA


Se ha recibido su escrito de fecha 19 de febrero de 2002 (srf regisshytro de salida nordm 128 26 febrero 2002) en el que emite informe en relashycioacuten a la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero F9800030 referente a los sistemas de indemnizacioacuten de los inversores en el aacutembishyto de los mercados de valores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica en que quedan los inversores de AVA Asesores de Valores AV SA

Tras el estudio del mismo asiacute como del informe detallado emitido por la Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores y teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por los interesados hemos de sentildealar que del mismo se desprende que el plazo de tres meses establecido excepshycionalmente para que los inversores afectados por situaciones anterioshyres a la entrada en vigor del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto forshymulen su reclamacioacuten ha finalizado incluso antes de que la Sociedad Gestora del Fondo General de Garantiacutea de Inversiones SA tuviese una sede para que aquellos puedan presentar sus reclamaciones con ciertas garantiacuteas ya que el enviacuteo a un apartado de correos no genera confianza ni garantiacuteas de su recepcioacuten para los interesados

El artiacuteculo 1 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto declara que el objetivo de los fondos es principalmente el de proteger al inversor no profesional ofrecieacutendole una cobertura cuando no puedan obtener de una empresa de inversioacuten o de una entidad de creacutedito el reembolso de las cantidades de dinero o la restitucioacuten de los valores o instrumentos fishynancieros que les pertenezcan y que aquellos tuvieran en depoacutesito con motivo de la realizacioacuten de servicios de inversioacuten

201



Los afectados por la suspensioacuten de pagos de la Agencia de Valores AVA llevan esperando mucho tiempo la entrada en funcionamiento de estos fondos para obtener una solucioacuten a su problema siendo que en cierto modo en las situaciones que surgen han fallado los mecanismos de control administrativo existentes sobre este tipo de sociedades

Efectivamente tras la creacioacuten del Fondo de Garantiacutea de Inversioshynes a traveacutes de la Ley 242001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social se establece un plazo excepcional de tres meses a contar desde el 1 de enero de 2002 para satisfacer los deshyrechos de los inversores cuando la empresa de servicios de inversioacuten haya sido declarada en estado de quiebra o se tenga judicialmente por solicitada declaracioacuten de suspensioacuten de pagos de la entidad con anterioshyridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto

La Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores interpreta que dicho plazo es el de presentacioacuten de las reclamaciones por parte de los invershysores perjudicados y asiacute lo ha comunicado a los afectados sin tener en cuenta el contenido del artiacuteculo 132 del Real Decreto 9482001 de 3 agosto que a pesar de su redaccioacuten confusa parece indicar que con posshyterioridad al plazo inicial de tres meses aquellos podriacutean presentar su solicitud de indemnizacioacuten con posterioridad siempre que se justifique motivadamente

Esta Institucioacuten estima que la falta de garantiacuteas del sistema estashyblecido para presentar las reclamaciones (enviacuteo a un apartado de correshyos) sin la existencia de un servicio de registro que pueda sellar una coshypia a los interesados ni tan siquiera un domicilio donde remitir las mismas con un acuse de recibo o correo certificado u otros sistemas esshytablecidos en el ordenamiento juriacutedico asiacute como la determinacioacuten de un plazo breve y a traveacutes de una disposicioacuten general adolecen de falta de la seguridad juriacutedica adecuada para que los interesados tengan la certeshyza de coacutemo deben ejercitar su derecho De nada sirve el reconocimiento del derecho a la cobertura por las peacuterdidas econoacutemicas si el procedishymiento establecido para hacerlo efectivo es confuso y no cuenta con las garantiacuteas suficientes

Por consiguiente procedemos a hacer uso de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo formulando a V I la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1 Que se dicten las disposiciones oportunas a fin de que se estashyblezca un sistema de recepcioacuten y entrega de las reclamaciones que cuenshyte con las debidas garantiacuteas para los inversores afectados

202



2 Que se clarifiquen los teacuterminos del artiacuteculo 13 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto

3 Que si se llega a la conclusioacuten de la existencia de un plazo ceshyrrado para presentar la solicitud del artiacuteculo 5 del Real Decreto 9482000 de 3 agosto que se prorroguen los plazos establecidos en el arshytiacuteculo 74 seis de la Ley 242201 de 27 de diciembre de Medidas Fiscashyles Administrativas y del Orden Socialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Economiacutea

203



Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de

acceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442

paacuteg 383)

Agradecemos su atento escrito (sref 77401) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de que el interesado no se personara a recoger la noshytificacioacuten de 30 de abril de 1999 de la Subdireccioacuten General de Personal Militar en la que se le comunicaba que pusiera de manifiesto los docushymentos que deseaba que le fueran remitidos sin ninguacuten tipo de limitashycioacuten en dicho escrito tambieacuten se le deberiacutea haber comunicado e inforshymado a juicio de esta Institucioacuten de su derecho de acceso a consulta de los registros y documentos que formaban parte de su expediente de reshytiro para que una vez que los hubiera consultado y examinado pudiera solicitar copia de los que considerara necesarios pues el interesado dishyfiacutecilmente al ser tan amplio el nuacutemero de documentos que componen el expediente podriacutea saber con seguridad y solicitar con acierto aquellos que fueran maacutes oportunos a su intereacutes

En consecuencia con lo anterior y a fin de garantizar tanto el buen servicio a los ciudadanos como la seguridad en la actuacioacuten administrashytiva y la eficacia de los medios puestos a disposicioacuten de los administrashydos se considera oportuno formular a la Direccioacuten General de Personal del Ministerio de Defensa la siguiente recomendacioacuten

laquoQue para salvaguardar la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios rectores de la actuacioacuten administrativa de conformidad con el artiacuteculo 105 de la Constitucioacuten y los artiacuteculos 35 y 37 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshy

205



ministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten no soacutelo se debe comunicar al interesado el derecho a obtener copia sino que de forma expresa se le debe tambieacuten comunicar el derecho de acceso a consultar cuanta documentacioacuten desee y que obre en el expediente pues tal y como se ha indicado con anterioridad el ejercicio del derecho de acshyceso al expediente conlleva el posterior a obtener copia de los documenshytos obrantes en el mismoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Personal del Ministerio de Defensa

206


Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifishyque el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciushydadanos extranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el derecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorciarse


Ha comparecido ante esta Institucioacuten una marroquiacute residente legal en Espantildea presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacuteshymero arriba indicado

Sustancialmente expone que contrajo matrimonio con un ciudadano marroquiacute en el Consulado de Algeciras en el antildeo 1990 de acuerdo con las formalidades y efectos juriacutedicos de la ley que rige el matrimonio en su paiacutes

A continuacioacuten antildeade que en noviembre de 2000 tuvo que abandoshynar el domicilio familiar en compantildeiacutea de su hijo de 7 antildeos debido a las continuas desavenencias y malos tratos de su marido siendo acogida por el Servicio de Mujeres Maltratadas del Ayuntamiento de Murcia donde igualmente se le facilitoacute asesoramiento legal

Asiacute las cosas la interesada solicitoacute la adopcioacuten de medidas provisioshynaliacutesimas ante el Juzgado de Primera Instancia de Murcia (juzgado de familia) que fueron aprobadas mediante auto de 21 de diciembre de 2000 En dicha resolucioacuten judicial se especificaba que los efectos y meshydidas acordados quedariacutean sin efecto si en el plazo de 30 diacuteas no se preshysentaba la oportuna demanda ante el juez o tribunal competente

Llegados a este extremo se puso en contacto con esta Institucioacuten el abogado encargado de la defensa legal de la ciudadana marroquiacute que hashybiacutea presentado la queja poniendo de manifiesto que de acuerdo con el

207



artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil la separacioacuten y el divorcio se regiraacuten por la ley nacional comuacuten de los coacutenyuges en el momento de la presentacioacuten de la demanda daacutendose la circunstancia de que en el caso que nos ocushypa la ley marroquiacute no contempla la figura legal de la separacioacuten sino exshyclusivamente el divorcio y el repudio La mujer de acuerdo con la Mushydawuana (conjunto de normas que regulan el estatuto personal de los suacutebditos marroquiacutees) no puede repudiar al marido y para obtener el dishyvorcio debe litigar al menos durante cinco antildeos si su esposo se niega a concedeacuterselo mientras que si es eacuteste el que lo pide es indiferente para su concesioacuten que la mujer se oponga pudiendo obtenerlo en el plazo de 15 diacuteas Ademaacutes si la causa alegada por la mujer es el maltrato del mashyrido debe acompantildear junto con su solicitud certificados meacutedicos y el testimonio de 12 personas

La Asociacioacuten ATIME (Asociacioacuten de Trabajadores e Inmigrantes Marroquiacutees en Espantildea) ha confirmado la versioacuten ofrecida por la compashyreciente y su letrado y ha antildeadido que efectivamente las mujeres mashygrebies principalmente las de Marruecos y Argelia estaacuten siendo someshytidas a un estatuto juriacutedico de inferioridad dentro de la familia y antildeade que cada vez estaacuten apareciendo en Espantildea maacutes casos como el que afecshyta a la ciudadana marroquiacute que se ha dirigido a esta Institucioacuten siendo de prever que el nuacutemero de supuestos iraacute aumentando en el futuro hashybida cuenta de que la poblacioacuten de origen musulmaacuten en nuestro paiacutes se estaacute viendo incrementada

Tras proceder a un estudio de las resoluciones judiciales que al resshypecto han dictado los oacuterganos judiciales espantildeoles esta Institucioacuten ha podido constatar que efectivamente nuestros tribunales suelen aplicar el citado artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil en sentido estricto es decir sin dar entrada a la excepcioacuten que el propio Coacutedigo recoge en su artiacuteculo 123 cuando sentildeala que laquoEn ninguacuten caso tendraacute aplicacioacuten la ley extranshyjera cuando resulte contraria al orden puacuteblicoraquo

Asiacute el Juzgado de 1ordf Instancia nordm 9 de Hospitalet de Llobregat deshysestimoacute la demanda de separacioacuten interpuesta por una ciudadana mashyrroquiacute de su esposo igualmente marroquiacute al aplicar su ley nacional que como se ha indicado no recoge esta figura legal La demandante recurrioacute en apelacioacuten dicha sentencia alegando que el Derecho marroquiacute aportashydo a los autos y debidamente traducido atentaba contra los principios de igualdad no discriminacioacuten de la mujer y la dignidad contenidos en los artiacuteculos 14 y 10 de la Constitucioacuten y estimaba que de acuerdo con el arshytiacuteculo 123 y 6 del Coacutedigo Civil debiacutea aplicarse la ley subsidiaria existenshyte en el territorio de la residencia habitual del matrimonio es decir la regulacioacuten espantildeola

208



Por su parte la seccioacuten 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 6 de abril de 2000 (recurso de apelacioacuten 11381999shyB) desestimoacute el recurso y confirmoacute la sentencia alegando que el dereshycho marroquiacute aunque no contemple la figura de la separacioacuten no puede ser considerado contrario laquo al orden puacuteblico constitucional ni contrario al orden puacuteblico del artiacuteculo 123 del CCraquo Sostiene el tribunal que dicho ordenamiento juriacutedico siacute contempla por el contrario las figuras del reshypudio y el divorcio y que a ellas debe someterse la mujer marroquiacute deshymandante pues ambas instituciones juriacutedicas gozan de unos cauces gashyrantiacuteas y requisitos legales exigibles a ambos contrayentes Antildeade la sentencia citada que la excepcioacuten que contempla el artiacuteculo 123 citado laquo debe aplicarse con gran cautela y de modo restringido ya que si se llevase a sus uacuteltimas consecuencias nunca surgiriacutea la posibilidad de aplishycar leyes promulgadas por otros Estadosraquo

En otras ocasiones el juez de primera instancia siacute ha otorgado la seshyparacioacuten matrimonial pero en grado de apelacioacuten a instancias del marishydo dicha sentencia ha sido revocada igualmente por la Seccioacuten 12 de la Audiencia de Barcelona al alegar el Tribunal que la mujer debioacute probar el laquo derecho vigente sobre la materia en el reino de Marruecos sin cuyo requisito el enjuiciamiento de la accioacuten ejercitada no resulta posishyble puesto que la eleccioacuten de la ley aplicable constituye materia de orshyden puacuteblico y no puede renunciarse por las partes a la misma ni ser subshysanada por el tribunal espantildeol su falta de alegacioacuten mediante el mecanismo de la aplicacioacuten de la ley espantildeolaraquo (sentencia de fecha 15 de septiembre de 1998 rollo de apelacioacuten nordm 17631996) Sin embargo como ya se ha indicado aun en el caso de alegarlo y probarlo tampoco se le concede la separacioacuten pues esa misma Audiencia no suele aplicar el artiacuteculo 123 del CC

Existen tambieacuten pronunciamientos judiciales distintos a los que se acaban de exponer asiacute puede citarse a la Seccioacuten 22 de la Sala de lo Cishyvil de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 28 de septiemshybre de 2000 en un caso en el que los contrayentes eran iraniacutees tras lleshyvar a cabo una labor investigadora de oficio por la Sala para tener conocimiento de la legislacioacuten nacional de los contrayentes llegoacute a la sishyguiente conclusioacuten laquoLa legalidad iraniacute en materia de divorcio viene a esshytablecer unas normas que vulneran en perjuicio de la mujer casada el irrenunciable a tenor de nuestra legalidad principio de igualdad Asiacute conforme a aquella el esposo ostenta el derecho absoluto a rescindir el contrato matrimonial unilateralmente sin aportar motivo alguno para el divorcio En cambio la mujer no puede obtener el divorcio sin el conshysentimiento del esposo a menos que recabe la intervencioacuten del Juzgashydoraquo

209



Finalmente el citado Tribunal declara disuelto el matrimonio conshytraiacutedo por los litigantes con exclusioacuten de la ley nacional comuacuten de los mismos al ser contraria a los principios de igualdad proclamados en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola de acuerdo con el artiacuteculo 123 del Coacutedigo Civil En este sentido la sentencia de referencia se basa en la interpretacioacuten que el Tribunal Constitucional dio al teacutermino orden puacuteshyblico en su sentencia de 15 de abril de 1986 En concreto se recoge que laquo el concepto de orden puacuteblico ha adquirido una nueva dimensioacuten a partir de la vigencia de la Constitucioacuten de 1978 pues aunque los dereshychos fundamentales y libertades puacuteblicas que la misma garantiza soacutelo alshycanzan plena eficacia alliacute donde rige el ejercicio de la soberaniacutea espantildeoshyla nuestras autoridades puacuteblicas incluidos los jueces y tribunales no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades exshytranjeras que supongan vulneracioacuten de los derechos fundamentales y lishybertades puacuteblicas garantizados constitucionalmente a los espantildeoles o en su caso a los espantildeoles y extranjerosraquo

Como puede apreciarse la situacioacuten es enormemente confusa no solo porque existen juzgados de primera instancia que de entrada inadmiten la demanda de separacioacuten mientras que otros las admiten a traacutemite sino tambieacuten porque de entre los segundos algunos reconocen la separacioacuten aplicando el Derecho espantildeol mientras que otros finalmente la desestishyman

Estas situaciones generan inseguridad juriacutedica ya que las resolushyciones de las audiencias provinciales son diferentes ante supuestos sishymilares pues como se acaba de comprobar existen tribunales que conshyfirman la inadmisioacuten o desestimacioacuten de la demanda e incluso revocan las sentencias que concediacutean la separacioacuten o el divorcio mientras que otros tienden a reconocer el derecho de la mujer de origen musulmaacuten a que se le aplique la ley espantildeola por ser su legislacioacuten nacional contrashyria al orden puacuteblico al atentar contra el principio de igualdad consagrashydo en el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten

A todo lo dicho hay que sumar que tampoco existe unanimidad por parte de los oacuterganos judiciales a la hora de fijar quieacuten debe probar el deshyrecho extranjero alegado Algunos juzgados y tribunales entienden que debe ser la parte demandante la que pruebe el Derecho vigente sobre la materia en su paiacutes de origen no entrando a conocer del fondo del asunshyto si no se aporta al proceso

Sin embargo otros oacuterganos judiciales espantildeoles estiman que de acuerdo con el artiacuteculo 2812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000 los jueces y tribunales estaacuten obligados a laquo prestar a las partes en el proceso jushy

210



dicial de que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses leshygiacutetimos en particular cuando la aplicacioacuten del derecho extranjero resulshyta debida por imposicioacuten del propio ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo lo que supone que el oacutergano judicial si no estaacute suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable valieacutendoshyse ademaacutes de cuantos instrumentos de averiguacioacuten considere necesashyrios

Esta Institucioacuten de acuerdo con las competencias que le reconoce el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril cashyrece de facultades para revisar las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales La causa de esta limitacioacuten legal radica en el imprescindible respeto a la indepenshydencia del poder judicial que obliga a que ninguacuten otro poder o autoridad distinta de los oacuterganos judiciales pueda pronunciarse sobre los asuntos sometidos a los jueces y tribunales

No obstante el Defensor del Pueblo que tiene encomendada la deshyfensa de los derechos comprendidos en el Tiacutetulo I de la Constitucioacuten no puede permanecer ajeno a la realidad a la que ha tenido acceso ya que cada vez son maacutes los casos de mujeres extranjeras sometidas a dereshychos nacionales desiguales que no obtienen una respuesta eficaz por parte de nuestros oacuterganos judiciales quienes al hacer una interpretashycioacuten restrictiva y literal del articulo 107 del Coacutedigo Civil no les estaacuten permitiendo resolver relaciones de convivencia no deseadas

Finalmente la realidad es que estas mujeres que han cesado su conshyvivencia de hecho con sus maridos mdashen algunas ocasiones por maltrashytomdash al no reconoceacuterseles la separacioacuten solicitada por los jueces y tribushynales espantildeoles estaacuten siendo colocadas automaacuteticamente al margen de cualquier proteccioacuten legal mientras residan en Espantildea hasta que de acuerdo con su Derecho nacional obtengan la sentencia de divorcio coshyrrespondiente Como ya se ha visto dicha resolucioacuten puede tardar antildeos en llegar sin que durante todo este tiempo la mujer pueda exigir ninguacuten tipo de compensacioacuten o ayuda a su esposo y sin que puedan disfrutar ellas y sus hijos de ninguna garantiacutea

Nuestra Constitucioacuten en su artiacuteculo 101 reconoce el derecho que teshynemos todos los seres humanos al libre desarrollo de nuestra personalishydad por su parte el artiacuteculo 92 del citado texto exige a los poderes puacuteshyblicos que promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integran sean reales y efectishyvas y remuevan los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud El libre desarrollo de la personalidad de estas mujeres resulta coartado desde el instante en el que se les estaacute aplicando una normativa que no

211



les reconoce el mismo trato legal que al varoacuten en lo relativo a la disolushycioacuten de su matrimonio

Esta circunstancia no solo vulnera a juicio de esta Institucioacuten los preceptos constitucionales anteriormente mencionados y en especial el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten sino que tambieacuten supone una grave inshyfraccioacuten del artiacuteculo 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Hushymanos de 10 de diciembre de 1948 cuando dispone que laquotodos son iguashyles ante la ley y tienen sin distincioacuten derecho a igual proteccioacuten de la ley Todos tienen derecho a igual proteccioacuten contra toda discriminacioacuten que infrinja esta Declaracioacuten y contra toda provocacioacuten a tal discrimishynacioacutenraquo Por otra parte no podemos olvidar que el artiacuteculo 161 de la cishytada Declaracioacuten dispone que laquolos hombres y mujeres a partir de la edad nuacutebil tienen derecho sin restriccioacuten alguna por motivo de raza nacionalidad o religioacuten a casarse y fundar una familia y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disolucioacuten del matrimonioraquo

En este mismo sentido el artiacuteculo 234 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de 16 de diciembre de 1966 sentildeala que laquoLos Estados partes en el presente Pacto tomaraacuten las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de dishysolucioacuten del mismo En caso de disolucioacuten se adoptaraacuten disposiciones que aseguren la proteccioacuten necesaria de los hijosraquo

Por otro lado la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 que tras ser ratificada por Espantildea entroacute en vigor el 4 de febrero de 1984 recoge en los apartados c) y f) de su artiacuteculo 2 respectivamente que los Estados partes se comprometen a laquoestablecer la proteccioacuten juriacutedica de los dereshychos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garanshytizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones puacuteblicas la proteccioacuten efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacioacutenraquo Y a laquoAdoptar todas las medidas adecuadas incluso de caraacutecter legislativo para modificar o derogar leyes reglamentos usos y praacutecticas que constituyan discriminacioacuten contra la mujerraquo

En este mismo sentido el artiacuteculo 3 de la citada Convencioacuten sentildeala que laquoLos Estados partes tomaraacuten en todas las esferas y en particular en las esferas poliacutetica social econoacutemica y cultural todas las medidas apropiadas incluso de caraacutecter legislativo para asegurar el pleno desashyrrollo y adelanto de la mujer con objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualshydad de condiciones con el hombreraquo

212



Por otro lado ya en el antildeo 1990 la Ley 11190 de 15 de octubre moshydificoacute varios artiacuteculos del Coacutedigo Civil en aplicacioacuten del principio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo en concreto en su preaacutembulo se sentildeashylaban como razones necesarias para dicha modificacioacuten el hecho de que en dicho Coacutedigo se seguiacutean laquo acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones juriacutedicas se atiende a criterios que encierran o una preshyferencia o trato inadecuado por razoacuten de sexoraquo A continuacioacuten se explishycita con meridiana claridad lo que se pretendiacutea con dicha reforma laquo elishyminar las discriminaciones que por razoacuten de sexo auacuten perduran en la legislacioacuten civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdadraquo El espiacuteritu en el que se inspiroacute la Ley 111990 es el mismo al que ahora se apela desde esta Institucioacuten para acometer la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del CC

La evolucioacuten de los tiempos viene acompantildeada necesariamente de nuevas realidades a las que la sociedad espantildeola debe ir adaptaacutendose este hecho tiene que tener un reflejo en nuestros textos legales Las normas deben estar en conexioacuten con el tiempo en el que han de ser aplishycadas y si es necesario deben ser modificadas para que no se produzca una distancia insalvable entre el derecho y el ciudadano o lo que es lo mismo entre la justicia mdashfin uacuteltimo de la leymdash y la persona

A la vista de la situacioacuten que afecta en Espantildea a mujeres de otros paiacuteses y partiendo de la inseguridad juriacutedica existente en estos momenshytos asiacute como teniendo en cuenta los compromisos internacionales suscrishytos por nuestro Estado esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerado oportuno formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoPara que en la medida en que ese Ministerio de Justicia tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten General del Estado pueda promover las reshyformas legislativas necesarias tendentes a la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil de tal manera que contemple la posibilidad de que a eleccioacuten de la parte demandante la separacioacuten o el divorcio pueda reshygirse tambieacuten por la ley espantildeola y no exclusivamente por la ley nashycional comuacuten de los coacutenyuges cuando ambos residan en Espantildea

Esta posibilidad de aplicar bien la ley nacional o la de la residencia habitual de la parte que reclama ya se contempla en nuestro ordenashymiento juriacutedico respecto a determinados aspectos de las relaciones pashyterno-filiales asiacute para fijar la prestacioacuten alimenticia se aplica la ley nashycional comuacuten del alimentista y del alimentante No obstante se haraacute uso de la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando

213



eacutesta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional comuacuten (artiacuteculo 97ordm del Coacutedigo Civil)raquo

Una de las finalidades de esta recomendacioacuten es la de evitar que en el futuro la respuesta judicial que se le deacute a una mujer de origen mushysulmaacuten que desea separarse en Espantildea sea distinta seguacuten el oacutergano jushydicial que haya de conocer el caso De esta forma se evitariacutea tambieacuten que junto a la desigualdad de trato que ya de por siacute reciben de su ley nashycional sufran una segunda desigualdad de trato por los oacuterganos judiciashyles espantildeoles



214


Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proshycedimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Coacuterdoba c ()

Sustancialmente expone que su esposa dontildea () solicitoacute en su fashyvor la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo por el atentado terrorista sufrido entre otros por el seshyntildeor () el diacutea 27 de marzo de 1991 en la localidad de Mungiacutea (Vizcaya) a consecuencia del cual fue declarado excluido total para el servicio de las armas pasando a la situacioacuten de retirado por inutilidad fiacutesica como ocurrido en acto de servicio y a consecuencia de atentado terrorista por Orden del Ministerio de Defensa nuacutemero 1601621693 de 2 de diciemshybre de 1993 (BOD nordm 242)

De la documentacioacuten que nos ha sido remitida por el sentildeor () se observa que por esa Direccioacuten General y en base a lo establecido en el artiacuteculo 6 apartado b) del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuershypo de la Guardia Civil aprobado por Orden de 1 de febrero de 1977 tras la solicitud de dontildea () se acordoacute la instruccioacuten del correspondiente exshypediente sumario a que alude el artiacuteculo 7 del citado Reglamento

Tras la incoacioacuten del citado expediente esa Direccioacuten General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten celebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 reshysolvioacute en base al artiacuteculo 8 del Reglamento no elevar la correspondienshyte propuesta de concesioacuten al entonces Ministro de Justicia e Interior

No obstante y seguacuten informa el interesado por Orden de 5 de sepshytiembre de 1991 se concede la Cruz con distintivo rojo de la Orden del

215



Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil a varios miembros del Cuerpo que resultaron heridos en el mismo atentado terrorista al cuartel de Mungiacutea seguacuten se establece en el BOD nordm 26 de 20 de septiembre de 1991

En relacioacuten a estos antecedentes esta Institucioacuten considera que para la concesioacuten de la recompensa a que se hace referencia en este esshycrito es necesario que los interesados reuacutenan alguno de los requisitos a que se hace referencia en los apartados a) y b) del artiacuteculo 4 del Reglashymento

Asiacute el apartado a) establece laquoEn el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal iniciativa y serenidad ante el peligroraquo

Por su parte el apartado b) establece laquoEn acto de servicio o con ocasioacuten de eacutel resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin meshynoscabo del honor al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vidaraquo

Si se considera que el interesado reuacutene alguno de estos requisitos se elevaraacute propuesta por conducto reglamentario informada por los suceshysivos escalones de mando hasta esa Direccioacuten General quien de consishyderarla acertada ordenaraacute la instruccioacuten del correspondiente expedienshyte sumario seguacuten establece el artiacuteculo 6 del Reglamento citado

En el supuesto que nos ocupa es evidente que el interesado podiacutea cumplir los requisitos del artiacuteculo 4 y por ello la propuesta para la conshycesioacuten de la recompensa se elevoacute a esa Direccioacuten General quien por considerarla acertada ordenoacute la instruccioacuten del expediente en concreto el nuacutemero 1273

Finalmente y como ya se ha expuesto esa Direccioacuten General no eleshyvoacute la propuesta al Ministro competente para resolver sobre su conceshysioacuten o denegacioacuten seguacuten establece el artiacuteculo 9 del Reglamento

Dicha resolucioacuten comunicada a la esposa del interesado consistioacute uacutenicamente en informar a la interesada que laquode conformidad con lo esshytablecido en el artiacuteculo 8 del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuerpo el Director General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten ceshylebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 ha resuelto no elevar la corresponshydiente propuesta de concesioacuten al Ministro de Justicia e Interiorraquo

A este respecto significar que la propia Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece en su artiacuteculo 54 aparshytado f) que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discreshy

216



cionales asiacute como los que deban serlo en virtud de disposicioacuten legal o reshyglamentaria expresa seraacuten motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho

Parece evidente que la comunicacioacuten recibida por la interesada no cumpliacutea los requisitos de motivacioacuten a que se ha hecho referencia anteshyriormente

Por otro lado se plantea la cuestioacuten procedimental sobre la decisioacuten de esa Direccioacuten General de elevar o no propuesta al Ministro sobre la concesioacuten de la repetida condecoracioacuten

En este sentido la interpretacioacuten del Reglamento que regula la conshycesioacuten de la Orden del Meacuterito a que nos venimos refiriendo debe realishyzarse dentro del contexto legal y social actual y especiacuteficamente dentro del marco de garantiacuteas establecido por la Constitucioacuten

La consecuencia de estas nuevas premisas no es otra que la negashycioacuten rotunda por reiteradiacutesima jurisprudencia de la existencia de actos discrecionales en bloque es decir actos todos cuyos elementos inteshygrantes sean discrecionales negacioacuten que se corresponde con la afirmashycioacuten de la necesaria existencia en los actos discrecionales de elementos reglados plenamente controlables en sede judicial

iquestCuaacuteles son los elementos reglados Aparte la existencia misma de la potestad la competencia y el procedimiento ya la antigua STS de 7 de noviembre de 1977 artiacuteculo 4111 menciona los siguientes aacutembito motivacioacuten competencia y finalidad de los actos Suprimiendo reiterashyciones los elementos de los actos discrecionales que se consideran en todo caso reglados son la atribucioacuten legal de productor del acto (capacishydad del mismo para actuar la potestad) la motivacioacuten de la STS de 12 de marzo de 1982 artiacuteculo 1700 la produccioacuten la motivacioacuten y la finalidad de los actos

En este sentido toda vez que la capacidad decisoria sobre la conceshysioacuten o no de la distincioacuten a que venimos refirieacutendonos corresponde al Mishynistro y toda vez que esa Direccioacuten General cumple una funcioacuten proceshydimental en orden a completar los expedientes la decisioacuten de elevar o no un expediente al oacutergano competente para resolverlo soacutelo puede deshypender de un uacutenico dato objetivo y reglado esto es de que el expedienshyte esteacute o no completo todo ello sin perjuicio de que en dicho expediente la Direccioacuten General pueda incorporar un informe con su criterio en reshylacioacuten a la resolucioacuten mejor que cupiera en cada caso

Parece claro en este sentido que la normativa en esta materia la Orden de 1 de febrero de 1977 establece un procedimiento reglado y

217



unos requisitos objetivos para elevar propuesta de concesioacuten a esa Dishyreccioacuten General quien si eacutestos existen debe proceder a elevar la misshyma a la autoridad con potestad para su resolucioacuten

A este respecto dejar constancia de la Sentencia de 10 de junio de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Aragoacuten recaiacuteda en el recurso contencioso-administrativo nuacutemero 23295 cuya parte dispositiva estashybleciacutea que el expediente instruido debiacutea ser elevado al Ministro del Inteshyrior para que dictara la resolucioacuten que estimara procedente al no estar justificada la no propuesta de ingreso en la Orden del Meacuterito al titular de dicho departamento sentencia eacutesta que fue cumplida por parte de la Direccioacuten General de la Policiacutea como organismo afectado por la misma

En este sentido la Direccioacuten General de la Policiacutea aun informando desfavorablemente la propuesta elevoacute la misma al Ministro pues en definitiva la concesioacuten o no de la recompensa correspondiacutea a dicha autoshyridad y en principio se cumpliacutean los requisitos objetivos establecidos en la norma para que la misma cuando menos fuera objeto de estudio por dicha autoridad

Finalmente conviene recordar a V I el escrito nuacutemero 856 de 23 de noviembre de 1987 de esa Direccioacuten General que dice textualmente

laquoEn virtud de los contactos mantenidos con la Secretariacutea de Estado para la Seguridad Direccioacuten de la Seguridad del Estado y con la Direcshycioacuten General de la Policiacutea y en armoniacutea con la decisioacuten de este uacuteltimo orshyganismo de proponer a los muertos en atentado terrorista de la Guardia Civil para la concesioacuten de la medalla de oro de la Orden del Meacuterito Polishycial en lugar de la Cruz con distintivo rojo el Director General ha disshypuesto que en lo sucesivo todos los miembros de ambos Cuerpos que fashyllezcan en estas circunstancias sean propuestos para la concesioacuten de la Cruz de Oro de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil como comprenshydidos en el apartado a) del artiacuteculo 2ordm del Reglamento de la citada conshydecoracioacutenraquo

Por ello y de acuerdo con el espiacuteritu reflejado en el citado escrito a los miembros de la Guardia Civil heridos en atentado terrorista se les proponiacutea para la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil

Este fue el caso por ejemplo del Guardia Civil retirado don () por el atentado terrorista ocurrido el 19 de agosto de 1988 en la localidad de Vergara (Guipuacutezcoa) en el que se consideroacute que el citado guardia siacute poshydiacutea reunir los requisitos necesarios para la obtencioacuten de la recompensa aunque su peticioacuten inicial fue resuelta en sentido negativo al no ordeshynarse la instruccioacuten del correspondiente expediente sumario

218



Criterio eacuteste de interpretacioacuten de la norma que estaacute en consonanshycia con la sugerencia que fue formulada por esta Institucioacuten al Ministeshyrio del Interior en el expediente Q0100168 y de la cual ya tiene conocishymiento esa Direccioacuten General que motivoacute que por dicha autoridad se cursaran instrucciones tanto a esa Direccioacuten General como a la Direcshycioacuten General de la Policiacutea para que se aplicara el contenido de dicha sushygerencia

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora asiacute como en las consishyderaciones expuestas en el cuerpo de este escrito se ha valorado la conshyveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia

laquoQue en el caso concreto del sentildeor () se proceda a una revisioacuten de la peticioacuten efectuada en su diacutea por su esposa para que le fuera concedishyda la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con disshytintivo rojo y que la misma sea elevada al Ministro del Interior para que resuelva lo que procedaraquo

De igual manera y con caraacutecter general se formula a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General en los casos en los que se soliciten recompensas de las establecidas en la Orden de 1 de febrero de 1977 se proceda a elevar las propuestas al Ministro del Interior salvo en los cashysos en los que se considere que el expediente no estaacute cumplimentado en debida formaraquo



219



Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanishytario no facultativo


En su diacutea se dirigioacute a esta Institucioacuten la Secretariacutea Federal de Sashynidad de la Federacioacuten de Servicios Puacuteblicos de () exponiendo en su comparecencia su discordancia con la actuacioacuten del Instituto Nacional de la Salud en los supuestos en los que el personal sanitario no facultashytivo tras agotar el periodo de incapacidad temporal y resultando del expediente evaluador de la incapacidad la declaracioacuten de no estar afecshytado por una incapacidad para el trabajo pasa a la situacioacuten de exceshydencia forzosa lo que acarrea la peacuterdida de la reserva del puesto de trashybajo y la necesidad de reingresar al servicio activo con ocasioacuten de vacante con los negativos efectos econoacutemicos que dicha situacioacuten conshylleva para el trabajador

En su argumentacioacuten la citada representacioacuten sindical advertiacutea de la diferente situacioacuten establecida en la legislacioacuten actual de Seguridad Social respecto a la aplicacioacuten de lo regulado en el artiacuteculo 46 del Estashytuto juriacutedico del personal sanitario no facultativo en relacioacuten con los arshytiacuteculos 1281a) 131bis2 y 131bis3 de la Ley General de la Seguridad Social En apoyo de esta tesis por la cual el cumplimiento del periodo de dieciocho meses de la incapacidad temporal no lleva aparejado la peacuterdida del derecho a retornar a la plaza que antantildeo desempentildeaba menshycionaba una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bashyleares de 28 de febrero de 2000 resolucioacuten en la que se abogaba por inshycluir dentro de los efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada los que afectan a la relacioacuten juriacutedica en cuya virtud presta servicios el personal mencionado Ello ademaacutes no resultaba perturbashydor para el funcionamiento del centro sanitario como aconteciacutea cuando tras el agotamiento de la incapacidad laboral transitoria se abriacutea un peshy

221



riodo de invalidez provisional de una duracioacuten maacutexima de seis antildeos rashyzoacuten por la que cobraba entonces sentido el pase automaacutetico a la situacioacuten de excedencia forzosa Por uacuteltimo se aludiacutea por los promotores a un poshysible trato desigual en relacioacuten con la regulacioacuten de esta materia para el personal sujeto al Estatuto de los trabajadores mediante una relacioacuten laboral

Admitida la queja a traacutemite ante la Direccioacuten General de aquella enshytidad gestora de la informacioacuten que la misma facilitoacute se desprendiacutea que la cuestioacuten objeto de la queja se centraba en la interpretacioacuten de la leshygislacioacuten de Seguridad Social sobre la situacioacuten y duracioacuten de la incashypacidad temporal y su incidencia en la declaracioacuten de la situacioacuten de exshycedencia forzosa del personal sanitario no facultativo al servicio de las instituciones sanitarias

Frente a la posicioacuten de los promotores de la queja para la cual enshytre los efectos prorrogados de la situacioacuten de incapacidad temporal hasshyta la calificacioacuten de invalidez o de alta (periodo comprendido desde los 18 meses hasta un maacuteximo de 30) se encuentra la reserva de la plaza ocupada con anterioridad aquel Instituto sosteniacutea que la mencionada reserva no se extiende maacutes allaacute de los 18 meses establecidos como plazo maacuteximo transcurrido el cual la referida situacioacuten de incapacidad temshyporal se extingue y finaliza haciendo mencioacuten a la difiacutecil comparacioacuten enshytre un personal y otro sujetos a regiacutemenes juriacutedicos diferentes cuestioacuten en la que ciertamente hay que coincidir puesto que aunque no sin vashycilaciones iniciales el Tribunal Supremo se ha inclinado por descartar la aplicacioacuten analoacutegica del Estatuto de los Trabajadores al personal estashytutario (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 11 de marzo de 1994 entre otras)

Analizado detenidamente el contenido de aquel informe a nuestro juicio y entrando en el fondo del asunto la nueva y actual regulacioacuten de la incapacidad temporal deberiacutea proporcionar un nuevo contenido al arshytiacuteculo 412 y al 46 del Estatuto juriacutedico del personal sanitario no faculshytativo para acomodar aqueacutel a esa legislacioacuten general y resultar maacutes fashyvorable al personal estatutario En efecto la regulacioacuten que los artiacuteculos 1281a) 131 bis2 y 131 bis3 de la Ley General de la Seguridad Social realizan de la incapacidad temporal ha supuesto una notable modificashycioacuten de lo que anteriormente veniacutea establecido para aqueacutella y permite considerar que el periodo prorrogado responde a una situacioacuten de natushyraleza similar a la incapacidad temporal de la que trae su origen

Siguiendo esta liacutenea los preceptos estatutarios que aluden a la dushyracioacuten de la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria (ILT) hoy incashypacidad temporal (IT) artiacuteculos 412 y 461 del mencionado Estatuto y

222



se refieren a ella como a un periodo en el que el personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia al teacutermino de la cual pasaraacute automaacuteticashymente a la situacioacuten de excedencia forzosa deben ser hoy interpretados de forma loacutegica finalista e integradora con las normas de Seguridad Soshycial vigentes y reguladoras de dicha situacioacuten de incapacidad

En este sentido esta Institucioacuten considera que la vigente legislashycioacuten de Seguridad Social permite calificar el periodo comprendido entre los dieciocho meses al que alude el apartado a) del nuacutemero 1 del artiacutecushylo 128 de la LGSS hasta un maacuteximo de treinta al que se refiere el seshygundo paacuterrafo del artiacuteculo 131bis 2 de incapacidad temporal prorrogashyda en sus efectos Ciertamente no se especifica cuaacuteles sean aquellos salvo para excluir uno en concreto la obligacioacuten de cotizar Por tanto deberemos acudir a otros elementos indiciarios que posibiliten una defishynicioacuten de la duracioacuten del periodo de incapacidad que ahora discutimos

Asiacute la proacuterroga de efectos antes mencionada aparece tambieacuten reshygulada en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo citado en su apartado 3 y en el paacuterrafo tercero del apartado 1 del artiacuteculo 136 De estos preceptos es posible extraer a nuestro juicio que el mencionado periodo de incapacishydad temporal prorrogada no puede ser encuadrado como una situacioacuten de invalidez y que la extensioacuten de los efectos de la mencionada incapashycidad no excluye un tratamiento equiparable al de la incapacidad temshyporal En efecto estos preceptos otorgan a este periodo temporal un tratamiento independiente y de caraacutecter excepcional al establecido para el agotamiento de la incapacidad temporal a la que alude el artiacuteculo 1281a) de la Ley General de la Seguridad Social y que disfruta de la misma naturaleza que dicha incapacidad Por tanto conforme con la existencia de una proacuterroga de efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal habraacute tambieacuten que convenir que durante la misma para la que se establece un periodo maacuteximo de 30 meses desde el inicio de aquella situacioacuten el trabajador continuacutea en situacioacuten de incapacidad temporal subsidiada en definitiva incapacidad temporal si bien no existe la oblishygacioacuten de cotizar durante ese periodo prorrogado Cabe extraer la misshyma conclusioacuten de la disposicioacuten adicional quinta del Real Decreto 13001995

Por tanto si la situacioacuten de incapacidad temporal con efectos proshyrrogados se extiende maacutes allaacute de los 18 meses hasta un maacuteximo de 30 en tanto esa situacioacuten no concluya con el alta del trabajador o con la deshyclaracioacuten de invalidez o no se agote dicho plazo no deberiacutea pasar al pershysonal estatutario afectado automaacuteticamente a la situacioacuten de excedenshycia forzosa y en consecuencia conservaraacute el derecho a la reserva de la plaza que ocupaba

223



A ello debe antildeadirse a tiacutetulo ilustrativo la regulacioacuten que de esta misma materia realiza el Estatuto juriacutedico del personal meacutedico El artiacuteshyculo 39 de esa disposicioacuten Decreto 31601966 de 23 de diciembre del Ministerio de Trabajo ya apunta maacutes claramente a su finalidad al sentildeashylar que laquoEn los casos de incapacidad laboral transitoria ldquoen los teacutermishynos regulados por la legislacioacuten general de la Seguridad Social en esta materia su personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia o baja por tal causardquoraquo

El apartado tres del mencionado precepto sentildeala laquoEl reacutegimen de la reserva de plaza y el paso a la situacioacuten de excedencia forzosa al teacutermishyno de la licencia se regiraacute por lo previsto reglamentariamente en la Orshyden de 28 de octubre de 1972 que habraacute de atemperarse a lo previsto en este artiacuteculoraquo

La mencionada Orden Ministerial establece a los efectos que resulshytan aquiacute procedentes que durante la permanencia del personal meacutedico en situacioacuten de licencia por enfermedad tendraacute la consideracioacuten de pershysonal en activo a todos los efectos conservando el derecho a la reserva de plaza Agotado el periodo maacuteximo de dieciocho meses de licencia por enfermedad laquosin posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activoraquo este personal pasa a la situacioacuten de excedencia forzosa (artiacuteculos 1ordm y 5ordm1 y 2)

El artiacuteculo 6ordm estableciacutea la aplicacioacuten de lo anterior al personal sushyjeto a los estatutos juriacutedicos de los practicantes ayudantes teacutecnicos sashynitarios y a las matronas de ambulatorio hoy derogados al estar vigenshyte en la actualidad el Estatuto del personal sanitario no facultativo

Lo expuesto se trae a colacioacuten para resaltar que la anterior situashycioacuten de incapacidad laboral transitoria contemplaba un periodo de proacuteshyrroga hasta un plazo maacuteximo de 18 meses en los que era previsible la cushyracioacuten y reincorporacioacuten al servicio activo plazo de duracioacuten de la licencia por enfermedad Tras aquella se abriacutea un periodo de invalidez provisional de naturaleza distinta al anterior y que abocaba a ese pershysonal a la situacioacuten de excedencia forzosa la uacutenica posible al derivarse de una situacioacuten de invalidez para el trabajo con la que loacutegicamente estaacute indudablemente relacionada A nuestro juicio la misma conclusioacuten puede extenderse hoy a la situacioacuten de proacuterroga de la incapacidad temshyporal hasta un maacuteximo de 30 meses en los que se puede producir el alta por curacioacuten o la declaracioacuten de invalidez debiendo ser ese el nuevo plashyzo al que debe extenderse la licencia por enfermedad puesto que es en esa situacioacuten incapacitante no invalidante en la que permanece el pershysonal estatutario todo ello al margen de la exencioacuten de la obligacioacuten de cotizar que en nada variacutea la duracioacuten y naturaleza del referido periodo

224



A ello puede antildeadirse ademaacutes que la declarada finalidad del reshyferido periodo de proacuterroga radica en la demora en la clasificacioacuten del trabajador que continuacutea en tratamiento meacutedico y su situacioacuten cliacutenica hace aconsejable la dilatacioacuten de la declaracioacuten sobre su incapacidad laboral

De otra manera seguacuten nuestro criterio se soslayariacutea la equivalenshycia que el Estatuto establece entre el periodo que comprende la licencia por enfermedad y el que en cada momento corresponda a la situacioacuten de incapacidad laboral establecida en la legislacioacuten general de Seguridad Social dada la coincidencia en la finalidad perseguida por la incapacidad laboral transitoria y su proacuterroga y la vigente incapacidad temporal y su situacioacuten prorrogada

Respecto a la situacioacuten administrativa eacutesta debe correr la misma suerte que el proceso incapacitante del que trae su especiacutefico origen dada la correspondencia establecida en el Estatuto entre una y otro En consecuencia en tanto subsista la incapacidad temporal o su proacuterroga de efectos y la posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activo el pershysonal afectado en situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada en sus efectos debe mantenerse como personal en activo puesto que a esa fishynalidad responde en definitiva la licencia por enfermedad Transcurrishydo este periodo se declararaacute al afectado en situacioacuten de excedencia forshyzosa por enfermedad y se produciraacute la consiguiente vacante

La argumentacioacuten expuesta sustentoacute que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten el Defensor del Pueblo formulara a la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas a fin de interpretar el contenido de los artiacuteculos 412 461 y concordantes del Estatuto Juriacutedishyco del Personal Sanitario no Facultativo aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 del Ministerio de Trabajo acomodando su sentido a la leshygislacioacuten general de Seguridad Social considerando que la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria a la que dicho precepto remite alude a la vigente situacioacuten de incapacidad temporal cuya duracioacuten puede entenshyderse prorrogada en sus efectos hasta la valoracioacuten de la incapacidad y en todo caso hasta un maacuteximo de treinta meses periodo en el que el personal sanitario afectado seraacute considerado en activo y tras el cual pashysaraacute automaacuteticamente a la situacioacuten de excedencia forzosa o en su deshyfecto si se considerase juriacutedicamente inviable esa interpretacioacuten se proceda a la modificacioacuten del referido Estatuto de personal en el sentishydo expuestoraquo

225



El Instituto Nacional de la Salud no ha aceptado la recomendacioacuten formulada7 y en su escrito de contestacioacuten se reitera en la argumentashycioacuten facilitada en su primer informe y alude a su falta de competencia tras el traspaso de funciones y servicios del mismo a las comunidades autoacutenomas para llevar a cabo otra interpretacioacuten de los preceptos estashytutarios afectados o para su modificacioacuten Estas razones motivan que dishyrijamos ahora nuestras actuaciones a esa Subsecretariacutea a fin de planteshyarle de nuevo la mencionada recomendacioacuten puesto que tiene encomendada la elaboracioacuten de un proyecto de Estatuto Marco donde podriacutea tener acogida en su caso lo aquiacute propuesto




226

7


Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Reshysiduos Soacutelidos Urbanos


Se ha recibido su escrito de fecha de entrada en esta Institucioacuten el 8 de febrero de 2002 (srf registro de salida nordm 2965) en el que contesshyta a la queja formulada por las asociaciones de vecinos () () () () () () () () () y () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Del informe y de la documentacioacuten remitida se infiere que la Ordeshynanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Resishyduos Soacutelidos Urbanos tal y como indicaban las asociaciones interesadas en su escrito de queja ha tomado como uacutenico elemento para el caacutelculo de la base imponible el valor catastral de las viviendas de ese teacutermino municipal sin tener en cuenta ninguacuten otro elemento corrector


De la documentacioacuten aportada se deduce que efectivamente se ha calculado el coste de la instalacioacuten del servicio y del mantenimiento del mismo pero este caacutelculo no tiene relacioacuten con la base imponible de la tasa establecida en el artiacuteculo 5 de la Ordenanza que dispone que estaacute constituida por el 012 del valor catastral Este sistema puede incluso contravenir el citado precepto de la Ley de Haciendas Locales pudienshydo recaudar maacutes del coste del servicio De la memoria econoacutemica se pueshy

227



de concluir que se ha efectuado una previsioacuten global del coste del servishycio para todos los antildeos de su funcionamiento por lo que habriacutea que aclashyrar la relacioacuten de este coste con la recaudacioacuten previsible de la tasa anualmente para no vulnerar el mencionado artiacuteculo 24 a lo que hay que antildeadir que la inversioacuten en los elementos necesarios para el servicio en principio se efectuaraacute en un uacutenico ejercicio no anualmente lo que no parece estar desglosado en la memoria econoacutemica aportada

Por su parte hay que tener en cuenta que el valor catastral sirve para los tributos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inmuebles la tasa por el contrario debe quedar graduada en funcioacuten del coste del servicio de recogida de basuras

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea que en Sentencia de 9 de junio de 1999 enjuicioacute un caso similar al presente en el que el Ayuntamiento de Jaeacuten contaba con una ordenanza regulashydora de la tasa por recogida de basuras en iguales teacuterminos a la de ese Ayuntamiento en el fundamento juriacutedico cuarto dice textualmente laquoAsiacute es dado que el objeto de la tasa considerada estaacute representado por la prestacioacuten del servicio municipal de recogida de basuras la medicioacuten de ese presupuesto de hecho desde el punto de vista juriacutedico a los efecshytos de determinar el quantum de la obligacioacuten tributaria es decir a los efectos de determinar la base imponible de ese tributo desde luego que no puede venir determinada en funcioacuten del llamado valor catastral que seguacuten se ha dicho aquiacute es una magnitud susceptible de graduar los trishybutos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inshymuebles sino que la susodicha tasa debe quedar graduada en atencioacuten al coste del servicio que a traveacutes de ella se dice financiar es decir en funshycioacuten de las caracteriacutesticas propias del servicio de recogida de basurasraquo

Continuacutea la citada sentencia diciendo laquoAl atender el artiacuteculo 5 de la Ordenanza cuestionada al valor catastral como uacutenico moacutedulo susceptishyble de cuantificar el servicio puacuteblico de recogida de basuras urbanas no solo desatiende la evaluacioacuten del coste de dicho servicio sino que adeshymaacutes indirectamente estaacute provocando un caso de sobre imposicioacuten dado que a la postre esta tasa no estaacute operando con la autonomiacutea propia de esta categoriacutea tributaria sino como un recargo del IBI que se ha estishymado en el 025 por 100 del valor catastral lo que ademaacutes de improceshydente no es ajustado a Derecho por lo que debemos anular el contenido del referido artiacuteculo 5 de la Ordenanza municipal reguladora de la Tasa de Recogida de Basurasraquo

Como se puede observar del contenido de la citada sentencia la reshydaccioacuten del artiacuteculo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Jaeacuten era ideacutentica al contenido del artiacuteculo 5 de la Ordenanza de ese Ayuntamienshy

228



to asiacute que los argumentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea para anular la mencionada Ordenanza son igualmente vaacutelidos en el presente caso

No se discute el derecho de ese Ayuntamiento a establecer y cobrar una tasa por la recogida de residuos soacutelidos urbanos sino que se consishydera que la foacutermula empleada para el caacutelculo de la base imponible no es ajustada a Derecho por las razones expuestas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a adoptar las medidas normativas oportunas para que el caacutelculo de la base imponible de la Tasa de Recogida de Residuos Soacutelidos Urbanos se adopte conforme dispone el artiacuteculo 24 de la Ley Reshyguladora de las Haciendas Locales teniendo en cuenta el coste global del servicio puacuteblico que se presta pudiendo coexistir el valor catastral junto con otros como elemento de medicioacuten de la capacidad econoacutemica de los sujetos pasivos pero no pudiendo constituir el uacutenico elemento para el caacutelculo de la mismaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Leganeacutes (Madrid)

229



Recomendacioacuten 472002 de 17 de junio para que en los cashysos de extradicioacuten los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Esshytado permitan a la persona que va a ser trasladada a otro paiacutes la posibilidad de comunicar ese traslado a su familia


El pasado mes de marzo desde esta Institucioacuten se solicitoacute la colaboshyracioacuten de la Direccioacuten General de la Policiacutea con el fin de conocer las cirshycunstancias en las que se habiacutea producido el traslado de don () el diacutea 28 de enero de 2002 desde el centro penitenciario de Albacete a las deshypendencias policiales existentes en la ciudad de Madrid desde donde fue trasladado finalmente hasta Italia en cumplimiento de una orden de exshytradicioacuten

El motivo concreto por el que se le solicitoacute la colaboracioacuten de dicha Direccioacuten General se debioacute a que seguacuten indicaba la esposa del sentildeor () y su abogado en ninguacuten momento ni desde el centro penitenciario citashydo ni desde ninguna dependencia policial se comunicoacute a los familiares que dicho sentildeor saliacutea de la prisioacuten para ser trasladado viacutea Madrid hasshyta Italia

En el informe recibido se confirma ese hecho ya que no consta que ninguna autoridad o funcionario policial informara a la familia de don () del lugar exacto en el que era custodiado dicho sentildeor en la ciudad de Mashydrid

Esa falta de informacioacuten tanto desde el centro penitenciario de Alshybacete como de los responsables policiales encargados de la custodia del sentildeor () dio lugar a que la esposa del citado sentildeor y su abogado durante los diacuteas 27 28 y 29 de enero de 2002 desconocieran por comshypleto doacutende se encontraba el mismo Fue la intervencioacuten urgente de esta Institucioacuten la que finalmente durante los diacuteas 29 y 30 de enero fashy

231



cilitoacute a los interesados la informacioacuten necesaria para que conocieran el paradero de su familiar y cliente Todo ello despueacutes de que el letrado que defiende al citado sentildeor recorriera durante el diacutea 28 de enero de 2002 diferentes dependencias policiales sin recibir ninguna referencia acerca de su cliente

A juicio de esta Institucioacuten y asiacute se le ha hecho saber a la Adminisshytracioacuten penitenciaria tal situacioacuten resulta inadmisible en un Estado de Derecho ya que nuestro ordenamiento contempla suficientes previsioshynes normativas como para haber evitado que los familiares desconocieshyran el paradero del interno El artiacuteculo 520-2 letra d) de la Ley de Enshyjuiciamiento Criminal al proclamar los derechos de las personas privadas de libertad reconoce el derecho a poner en conocimiento del familiar o persona que se desee el hecho de la detencioacuten y el lugar de custodia en que se halle en cada momento Este derecho seguacuten tiene reshyconocido el Tribunal Supremo (Sala 2ordf) en su sentencia de 29 de noshyviembre de 1984 vincula a todos los poderes puacuteblicos por ello los resshyponsables policiales no tienen que esperar mdashcomo aparece en la parte final del informe remitido por la Direccioacuten General de la Policiacuteamdash a que alguacuten familiar o el abogado del sentildeor () se pusiera en contacto con la oficina de Interpol Espantildea solicitando informacioacuten en relacioacuten con el mismo sino que desde dicha oficina haciendo uso de lo dispuesto en el artiacuteculo 5202 letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe coshymunicarse a la familia o persona que indique el interesado el lugar exacshyto en el que el mismo se encuentra

A la vista de cuanto se expone y en la medida en que la situacioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales se ha considerado conveniente al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica reguladoshyra del Defensor del Pueblo dar traslado a V E de la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue desde esa Secretariacutea de Estado se impartan las oacuterdenes oporshytunas a todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que en los casos de custodiar a personas sobre las que penda una orden de extradicioacuten haciendo uso de lo dispuesto en el artiacuteculo 520-2 letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se comunique al familiar abogado o personas que eacutel desee cuaacutel es el lugar de su custodia y la situacioacuten en la que se encuentraraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Segushyridad

232


Recomendacioacuten 482002 de 17 de junio sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico


Se acusa recibo a su atento escrito al que se acompantildea un informe elaborado por el Jefe de la Agrupacioacuten de Traacutefico de la Guardia Civil de fecha 17 de abril del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planshyteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participan entre otras consideracioshynes que si bien los agentes intervinientes no expresaron con exactitud en el boletiacuten de denuncia el motivo por el que no se pudo notificar in situ ello no puede ser constitutivo de infraccioacuten disciplinaria puesto que no hubo aacutenimo de perjudicar

No obstante se participa que se han cursado instrucciones al Subshysector de Cuenca para que sean registradas en el COTA todas las coshymunicaciones que supongan movimiento de la fuerza de servicio

Esta Institucioacuten considera adecuada dicha medida lo que redundashyraacute sin duda en beneficio de la transparencia de los procedimientos sanshycionadores por infracciones a las normas de circulacioacuten

No obstante se considera que dichas instrucciones deben hacerse extensivas a los distintos sectores y subsectores de traacutefico para conocishymiento de todos los agentes encargados de la vigilancia y control del traacuteshyfico

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomenshydacioacuten

233



laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones para que toshydas las incidencias que supongan un movimiento de los agentes encarshygados de la vigilancia y control del traacutefico bien para comprobar o bien para participar alguna novedad relativa al servicio se reflejen en el coshyrrespondiente parte de incidenciasraquo



234


Recomendacioacuten 492002 de 17 de junio para que en los cashysos de traslado de un interno de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se permishyta al mismo comunicar esa situacioacuten a su familia


El pasado mes de marzo desde esta Institucioacuten se solicitoacute la colaboshyracioacuten de esa Direccioacuten General con el fin de conocer las circunstancias en las que se habiacutea producido el traslado de don () el diacutea 28 de enero desde el centro penitenciario de Albacete a las dependencias policiales existentes en la ciudad de Madrid desde donde fue trasladado finalshymente hasta Italia

El motivo concreto por el que se le solicitoacute la remisioacuten de su inforshyme se debioacute a que seguacuten indicaban la esposa del sentildeor () y su abogashydo en ninguacuten momento desde el citado centro penitenciario se comunishycoacute a los familiares que dicho sentildeor saliacutea de la prisioacuten para ser trasladado viacutea Madrid hasta Italia

En el informe recibido se confirma ese hecho ya que se admite que laquoel diacutea 27 de enero fue entregado el interno a los funcionarios de policiacutea para llevar a cabo la extradicioacutenraquo En ninguacuten lugar de su escrito consta que desde el citado centro se participara a la familia el traslado de don ()

Respecto a tal hecho se menciona el artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenishyca General Penitenciaria para poner de manifiesto que el derecho de los internos a comunicar el traslado a su familia y abogado se produce cuando aquellos ingresan en el centro de destino y no antes de que el traslado se produzca Se antildeade por uacuteltimo que esa Administracioacuten desshyconoce si la policiacutea le permitioacute realizar la comunicacioacuten a su llegada al aeshyropuerto de Barajas

A la vista de sus consideraciones me permito participarle que esta

235



Institucioacuten discrepa del uso e interpretacioacuten que esa Direccioacuten General hace del artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria La liteshyralidad de tal precepto se refiere al traslado de internos entre estableshycimientos penitenciarios es en esos casos cuando se reconoce el derecho del interno a comunicar su traslado cuando llega al nuevo centro penishytenciario situacioacuten que en este caso no se produciacutea pues como esa Adshyministracioacuten reconoce el traslado de don () era a Italia y no a otro censhytro penitenciario espantildeol

Esa falta de comunicacioacuten dio lugar a que la esposa del citado sentildeor y su abogado durante los diacuteas 27 28 y 29 de enero de 2002 desconocieshyran por completo el lugar exacto en el que se encontraba el sentildeor () Fue la intervencioacuten urgente de esta Institucioacuten la que finalmente dushyrante los diacuteas 29 y 30 de enero facilitoacute a los interesados la informacioacuten necesaria para que conocieran el paradero de su familiar y cliente

A juicio de esta Institucioacuten la legislacioacuten penitenciaria contempla preshyvisiones normativas suficientes como para haber evitado que los familiashyres desconocieran el paradero del interno situacioacuten que resulta inadmisishyble en un Estado de Derecho El artiacuteculo 416ordm del Reglamento Penitenciario (Real Decreto 1901996 de 9 de febrero) admite comunicashyciones extraordinarias cuando se den laquourgentes e importantes motivos debidamente justificadosraquo Ademaacutes el artiacuteculo 471b) de dicho Reglashymento permite que se autorice la comunicacioacuten telefoacutenica de los internos cuando eacutestos tengan que laquocomunicar alguacuten asunto importante a sus famishyliares al abogado defensor o a otras personasraquo Son dichos artiacuteculos los que deben aplicarse en supuestos de traslados como el que se realizoacute con don () y no el artiacuteculo 523 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria

A la vista de cuanto se ha expuesto y en la medida en que la situashycioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales se ha considerado conshyveniente al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica reguladora del Defensor del Pueblo dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue desde esa Direccioacuten General se dicte la correspondiente Insshytruccioacuten para que en los casos de traslados de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se informe al interno de la posibilidad de comunicar con su familia o su abogado y en su caso si asiacute lo solicita se autorice al mismo para realizar tal comunicashycioacuten al amparo de lo dispuesto en los artiacuteculos 416ordm y 471b) del Reglashymento Penitenciarioraquo



236


Recomendacioacuten 502002 de 17 de junio sobre obtencioacuten del permiso de conducir por parte de extranjeros


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () en representacioacuten de () en Castelloacuten regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala en relacioacuten con las dificultades que afecshytan a los inmigrantes cuya lengua materna no es el castellano para sushyperar las pruebas de conocimientos necesarias para obtener el permiso de conducir que los formularios para la realizacioacuten de dichas pruebas esshytaacuten disponibles en los siguientes idiomas franceacutes ingleacutes y alemaacuten Asishymismo se hace referencia a la posibilidad de canjear los permisos de conduccioacuten expedidos en paiacuteses no comunitarios


El creciente desarrollo en nuestro paiacutes del fenoacutemeno migratorio en los uacuteltimos antildeos ha hecho necesaria la adopcioacuten de medidas que faciliten la integracioacuten de los inmigrantes En este sentido hay que tener en cuenta que la normativa vigente regula la situacioacuten de la poblacioacuten exshytranjera en Espantildea partiendo de considerar la inmigracioacuten como un heshycho estructural que ha convertido a nuestro paiacutes en un lugar de destino de los flujos migratorios lo que exige dentro del planteamiento global del fenoacutemeno migratorio la integracioacuten de los residentes extranjeros

Para atenuar las dificultades que afectan a los inmigrantes que no dominan el castellano ni tampoco el ingleacutes el franceacutes o el alemaacuten seriacutea conveniente adoptar determinadas medidas como podriacutean ser la conshyfeccioacuten de formularios en las lenguas maacutes utilizadas entre los inmigranshy

237



tes residentes en Espantildea o bien la elaboracioacuten de formularios de exashymen en castellano en los que se simplificase la sintaxis y el leacutexico utilishyzado lo que a juicio de esta Institucioacuten seriacutea factible sin merma de la eficacia del control de conocimientos

La adopcioacuten de medidas dirigidas a superar las dificultades que afectan a los extranjeros residentes en nuestro paiacutes para la comprenshysioacuten de los formularios de examen hariacutea maacutes accesible la obtencioacuten por parte de dichos ciudadanos de permisos de conducir facilitando asiacute su adaptacioacuten e integracioacuten y permitiendo asimismo la incorporacioacuten de los inmigrantes al mercado de trabajo en igualdad de condiciones que los espantildeoles lo que constituye tambieacuten uno de los objetivos de la poliacutetica de inmigracioacuten

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue estudie la posibilidad de traducir los formularios a aquellas lenguas propias de los inmigrantes que integren los colectivos maacutes numerosos entre los residentes en Espantildea y para aquellos casos en que no fuese posible redactar formularios de examen en los que la sintaxis y el leacutexico utilizado se simplifique para facilitar la comprensioacuten de las personas que no dominan el castellanoraquo



238


Recomendacioacuten 512002 de 17 de junio sobre la obligacioacuten de poner de manifiesto los expedientes a los interesados en un procedimiento sancionador y forma de hacerla efectiva



En el informe de referencia se participa entre otras consideracioshynes que el retraso en dar vista del expediente se debe a que los funcioshynarios tienen en el momento de la solicitud que se efectuacutea in situ otras tareas asignadas que deben seguir cumpliendo no pudiendo dedicarse de forma inmediata a reconstruir un expediente o facilitar copias mienshytras los interesados esperan en la ventanilla

Esta Institucioacuten aun comprendiendo el criterio reflejado en el inshyforme que nos ha sido remitido considera que para aquellos supuestos en los que los expedientes estaacuten en traacutemite y por tanto se pueden ver afectados los derechos establecidos en el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noviembre del Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten deberiacutean existir insshytrucciones claras y de conocimiento general respecto de los plazos para facilitar documentos o dar vista a un expediente

Con ello se evitariacutean situaciones que pudieran chocar contra los principios generales que deben regir las actuaciones de las administrashyciones puacuteblicas y en concreto en sus relaciones con los ciudadanos principios eacutestos de eficacia y servicio promulgados en el artiacuteculo 3 de la citada Ley 301992 de 26 de noviembre

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

239



laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las correspondientes insshytrucciones donde se fijen los plazos que tienen las distintas dependenshycias para dar vista de los expedientes o facilitar copia de los documenshytos obrantes en los mismos a los interesados en debido cumplimiento de lo establecido en los artiacuteculos 35a) y 371 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dando la correspondiente publishycidad a dichas instrucciones tanto a nivel interno como para conocishymiento de los ciudadanos en la misma forma que establece el artiacuteculo 388 de la Ley 301992 de 26 de noviembre para el acceso comunicacioacuten y horarios de las distintas oficinas de registroraquo



240


Recomendacioacuten 522002 de 17 de junio sobre aparcamienshytos de residentes



En el informe de referencia se participan los motivos por los que no se concedioacute una plaza de aparcamiento al interesado al haber realizado su solicitud dos antildeos y medio despueacutes de haber abierto el plazo para la adjudicacioacuten de dichas plazas a los residentes de la zona

Sin perjuicio de haber informado a la persona interesada de los anshytecedentes remitidos por ese Ayuntamiento dando asiacute por concluida la investigacioacuten iniciada por el caso concreto que planteoacute esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se efectuacutee un seguimiento o control peshyrioacutedico de las plazas que estaacuten cedidas a personas residentes en las zoshynas donde estaacuten situados los aparcamientos de residentes para comshyprobar que se siguen dando las mismas condiciones por las que se adjudicaron dichas plazas o en caso contrario que puedan ser cedidas o adjudicadas a otros residentes con derecho al uso de las mismas para lo cual se podriacutea crear una lista de espera tras informar oportunamente a las personas que potencialmente esteacuten interesadasraquo



241



Recomendacioacuten 532002 de 24 de junio para que por parte de ese Colegio se impartan las instrucciones oportunas a los leshytrados integrados en el turno de oficio a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan a inmigrantes de la isla de Fuerteventurashyse lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el conshytenido que nuestro ordenamiento establece


Con ocasioacuten de una visita realizada los diacuteas 26 y 27 de febrero del antildeo en curso desde esta Institucioacuten por la Adjunta Primera dontildea Mashyriacutea Luisa Cava de Llano y Carrioacute a las instalaciones de la antigua tershyminal del aeropuerto de Fuerteventura que ha venido efectuando las veces de centro de internamiento de extranjeros se pudo conocer que las personas que alliacute se encontraban manifestaban que no teniacutean consshytancia de haber sido asistidas por un abogado y que habiacutean firmado los escritos que les fueron presentados ignorando su contenido al no tener conocimiento de la lengua Asiacute se constatoacute tanto por las preguntas que realizaron como por muacuteltiples declaraciones todas ellas concordes

Esa situacioacuten fue puesta en conocimiento de ese Colegio de Abogashydos desde donde tras unas diligencias de informacioacuten previa se particishypoacute por escrito con fecha de salida 19 de abril de 2002 a esta Institucioacuten que la asistencia juriacutedica prestada a los extranjeros que irregularmente llegan a la isla de Fuerteventura se consideraba correcta

Por nuestra parte y con anterioridad a la expresada fecha para disshyponer de mayores elementos de anaacutelisis el pasado mes de abril (diacuteas 15 16 17 y 18) de nuevo se visitoacute la isla de Fuerteventura por parte de aseshysores de esta Institucioacuten entrando en contacto con la Delegacioacuten del Goshybierno en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias asiacute como con los resshyponsables del Cuerpo Nacional de Policiacutea en aquella isla al tiempo que

243



se volvieron a mantener entrevistas con un nuacutemero importante de los 307 inmigrantes que el 17 de abril de 2002 se encontraban internados en la antigua terminal del aeropuerto de Fuerteventura

En las entrevistas mantenidas por dichos asesores dos meses desshypueacutes de la visita de la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo los inshymigrantes indicaron que el acto en el que se les notificaba el inicio del expediente soliacutea durar por teacutermino medio unos 3 minutos extremo que tambieacuten fue confirmado por los otros intervinientes en esa diligencia (policiacuteas e inteacuterpretes) Este traacutemite era el uacutenico contacto que manteshyniacutean abogado y asistido La consecuencia de tal actuacioacuten es que los inshymigrantes permanecen en el absoluto desconocimiento de su situacioacuten De hecho muchos de los inmigrantes entrevistados especialmente los procedentes de paiacuteses subsaharianos estaban convencidos de que la doshycumentacioacuten que habiacutean recibido (copia del acuerdo de iniciacioacuten del procedimiento sancionador para la imposicioacuten de expulsioacuten) junto con el posterior decreto de expulsioacuten les habilitaba para residir y buscar un puesto de trabajo cuando a los 40 diacuteas se diera por concluido su internashymiento Ademaacutes manifestaban su conviccioacuten de que gracias a esa docushymentacioacuten les seriacutea posible acceder a otros paiacuteses de la Unioacuten Europea

Por otra parte al menos en dos casos tal y como ya se informoacute a ese Colegio dos inmigrantes habiacutean encomendado actuaciones concretas a sus respectivos abogados sin que eacutestos hubieran vuelto al centro a renshydirles cuenta del estado de estas actuaciones En uno de los casos el inshyterno comunicoacute a su letrado que ya teniacutea un expediente abierto solicishytando su regularizacioacuten y que por ello no procediacutea su internamiento En el otro asunto se indicoacute al abogado que un tiacuteo directo del interesado ocupaba la direccioacuten de una oficina de seguros en la isla de Lanzarote por lo que disponiacutea de arraigo para evitar ser internado En este uacuteltimo caso habiacutean transcurrido 21 diacuteas sin recibir ninguna comunicacioacuten del abogado Ambos supuestos fueron puestos en conocimiento de V E con fecha 29 de abril de 2002 sin que en su uacuteltimo informe se haya efectuashydo mencioacuten alguna a las actuaciones que ese Colegio haya podido efecshytuar

Ademaacutes de las impresiones recibidas mediante las entrevistas con los afectados se pudieron tambieacuten obtener otra serie de datos que poshynen de manifiesto la forma en la que los inmigrantes internados en la anshytigua terminal del aeropuerto de Fuerteventura recibieron la asistencia juriacutedica prevista en nuestras leyes

Desde el diacutea 12 de marzo de 2002 al 17 de abril de 2002 solamente se efectuoacute a las instalaciones que haciacutean las veces de centro de internashymiento la visita de una abogada que habiacutea sido contratada por un inmishy

244



grante las otras visitas de abogados fueron exclusivamente para estar presentes en las notificaciones de los acuerdos en los que se iniciaban los expedientes de expulsioacuten En todos los casos salvo en el ya aludido eran letrados de oficio Por otra parte ninguno de los inmigrantes disshyponiacutea de datos tales como direccioacuten del despacho profesional o de un nuacuteshymero de teleacutefono con el que poder ponerse en contacto con su letrado del cual soacutelo conociacutean el nombre por asiacute figurar en la copia de la notifishycacioacuten de incoacioacuten de su expediente de expulsioacuten que se les facilitaba por los funcionarios policiales

Los asesores de esta Institucioacuten desplazados a las Islas Canarias seleccionaron de manera aleatoria 300 expedientes de expulsioacuten coshyrrespondiente a los meses de enero y febrero de 2002 por ser los meses en los que se encontraban en aquellas instalaciones las personas con las que la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo pudo entrevistarse dushyrante su visita Dicha cantidad supone aproximadamente un tercio del total de todos los expedientes iniciados en esos meses Solamente en un caso apareciacutean alegaciones de un abogado mdashdesignado previamente por el interesadomdash oponieacutendose al auto de internamiento que habiacutea dictado el juez competente En los restantes casos no se habiacutea efectuado ninguacuten tipo de alegaciones ni se habiacutea presentado recurso alguno En este punshyto conviene hacer constar que las autoridades policiales habriacutean optado por instruir con caraacutecter general expedientes de expulsioacuten al no poder precisar seguacuten su razonamiento si en cada caso se trata de una entrashyda o una estancia irregulares A juicio de los responsables policiales se alegaba tambieacuten que la incoacioacuten de un expediente de expulsioacuten suponiacutea mayores garantiacuteas juriacutedicas para los afectados Sin embargo a criterio de esa Institucioacuten en estos casos buena parte de esas garantiacuteas no reshysultan ser tales Lo cierto es que la principal consecuencia de esta acshytuacioacuten es que a los inmigrantes se les decrete una expulsioacuten que lleva aparejada la imposibilidad de acceder legalmente a todo el territorio Schengen por un periodo miacutenimo de 3 antildeos y maacuteximo de 10 antildeos Tal meshydida se evidencia como especialmente gravosa para el caso de los inmishygrantes subsaharianos que no pueden ser expulsados y para quienes esta decisioacuten supone una imposibilidad real de llegar a regularizar su sishytuacioacuten abocaacutendoseles en consecuencia a la marginalidad Llama podeshyrosamente la atencioacuten que no se haya podido documentar una sola acshytuacioacuten de un letrado cuestionando en sede administrativa o incluso judicial por ejemplo este empleo extensivo de los expedientes de exshypulsioacuten

El examen detallado de los citados expedientes asiacute como la inforshymacioacuten recibida de los responsables policiales de la isla de Fuertevenshytura y los datos obtenidos en el libro de entradas y salidas existente en

245



las instalaciones del centro de internamiento de dicha isla permiten sin pretensioacuten de exhaustividad elaborar el siguiente cuadro

Diacutea Hora Iniciales

del letrado actuante

Nuacutemero de asistencias realizadas

Tiempo medio por asistencia

Coste por el erario de

las asistencias realizadas ()

12 marzo 1315 1500 GFO 60 1 m 45 seg 432720 euros (719985 ptas)

14 marzo 1245 1630 FRR GFO

50 4 m 30 seg 3606 euros

(599987 ptas)

20 marzo 1120 1200 JLF 14 2 m 52 seg 100968 euros (167997 ptas)

21 marzo 1730 2000 RLL 45 3 m 20 seg 324540 euros (539989 ptas)

23 marzo 1005 1444 LMPE 120 2 m 20 seg 865440 euros

(1439971 ptas)

25 marzo 930 1045 LMPE 31 2 m 16 seg 223572 euros (371993 ptas)

27 marzo 1230 1418 MJG 58 1 m 52 seg 418296 euros (695986 ptas)

12 abril 1115 1230 PDL 23 3 m 16 seg 165876 euros (275994 ptas)

17 abril 1000 1145 FRR MRP

45 2 m 20 seg 324540 euros (539989 ptas)

() Seguacuten la informacioacuten facilitada por el Colegio de Abogados de Las Palmas y por la Direccioacuten Geshyneral de Relaciones con la Administracioacuten de Justicia del Gobierno de Canarias por cada asistencia que efectuacutea un letrado del turno de oficio recibe 7212 euros (12000 ptas)

Debe tenerse en cuenta a la hora de valorar el tiempo medio por asistencia que dentro del mismo hay que incluir el dedicado a la trashyduccioacuten ya que toda la asistencia juriacutedica ha de efectuarse con traducshytor

Los hechos anteriormente descritos ponen de manifiesto en opinioacuten de esta Institucioacuten que la asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la isla de Fuerteventura no se presta con las garantiacuteas que nuestro ordenashymiento establece Tal y como tiene reconocido el Tribunal Constitucioshynal la asistencia letrada es un derecho fundamental que no se satisface con el simple nombramiento de abogado del turno de oficio sino que reshyquiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de

246



noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre) Tamshybieacuten en el presente caso la simple designacioacuten de un abogado de oficio y su presencia fiacutesica no suponen en todos los casos una asistencia efectiva

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocashysioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declarado en su senshytencia de 13 de mayo de 1980 (caso Artico) que el artiacuteculo 63c) del Conshyvenio laquoconsagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la obligashycioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o deshysignacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el Tribunal el artiacuteculo 63c) no habla de laquonombramientoraquo sino de laquoasisshytenciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro artiacuteculo 242 de la Constitushycioacuten De no entender en esos teacuterminos la asistencia juriacutedica se corre el riesgo de vaciarla de contenido

Y finalmente tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo (senshytencia de 1 de noviembre de 2000 sala 2ordf) el derecho de defensa y la asistencia letrada comprende el derecho a la defensa adecuada y el deshyrecho a la efectividad de la defensa ejes sobre los que se sustenta el deshyrecho de defensa

En el caso concreto al que se viene haciendo referencia la asistenshycia juriacutedica recibida por los inmigrantes puede calificarse de meramenshyte formularia Los letrados se han limitado a estar formalmente presenshytes presenciando coacutemo un inteacuterprete en unos minutos traduciacutea someramente el contenido de unos documentos sin realizar verdaderashymente una asistencia juriacutedica y sin preocuparse de las circunstancias personales de aquellos inmigrantes que les encomendaban alguacuten tipo de gestioacuten

Sin entrar a valorar la cantidad que por asistencia han recibido los letrados puede decirse que la asistencia juriacutedica tiene que ser algo maacutes que la pura y simple presencia fiacutesica Ademaacutes esta Institucioacuten debe hashycer constar que la cantidad abonada por asistencia cuya suficiencia inshysistimos no entramos a valorar en unioacuten al alto nuacutemero de asistencias practicadas supone un importante coste para el presupuesto puacuteblico Nada podriacutea objetarse a dicho coste si la asistencia juriacutedica ofrecida pushydiera considerarse correctamente prestada Sin embargo lamentashyblemente no ha sido posible llegar a esa conclusioacuten Por ello debe hashycerse notar que en el presente caso han sido puestos a disposicioacuten del Colegio unos medios econoacutemicos obtenidos del presupuesto puacuteblico que pretenden asegurar la existencia de un servicio de calidad y eacuteste no ha alcanzado los niveles deseables De esta forma el esfuerzo solidario de

247



todos los ciudadanos por medio de su aportacioacuten al erario en pro del mantenimiento de un alto nivel de garantiacuteas juriacutedicas ha resultado materialmente baldiacuteo

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerashydo necesario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 4 y 71ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V E la siguienshyte recomendacioacuten para que por parte de ese Colegio se impartan las insshytrucciones oportunas a los letrados integrados en el turno de oficio a inshymigrantes en la isla de Fuerteventura a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan los mismos se lleve a teacutermino de forma efectiva con las gashyrantiacuteas y el contenido que nuestro ordenamiento establece ofreciendo en todos los casos un asesoramiento juriacutedico adecuado en relacioacuten con las circunstancias que concurran en cada expediente

Asimismo ese Colegio deberaacute establecer medios eficaces para sushypervisar la calidad con la que se presta el servicio de asistencia juriacutedica a los inmigrantes

Por uacuteltimo se solicita de V E que remita la informacioacuten que le fue requerida en nuestro anterior escrito de 29 de abril de 2002 en relacioacuten con dos casos particulares sobre los cuales no se hace alusioacuten en su uacutelshytima respuesta

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de las actuaciones realizadas desde esta Institucioacuten en esta materia adjunto remito a V E una copia de la comunicacioacuten remishytida al Consejo General del Poder Judicial participaacutendole al mismo tiempo que tanto la presente recomendacioacuten como la citada comunicashycioacuten cuya copia se adjunta han sido puestas en conocimiento del Minisshyterio de Justicia del Ministerio del Interior del Consejo General de la Abogaciacutea de la Fiscaliacutea General del Estado y de la Delegacioacuten del Goshybierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas

248


Recomendacioacuten 542002 de 1 de julio sobre los concursos de traslados de aacutembito nacional para funcionarios de los cuerpos docentes


Se han recibido en esta Institucioacuten sus informes de fechas 28 de dishyciembre de 2001 y 9 de enero de 2002 (srefs 6 de 2012002 y 15 de 18012002) en relacioacuten a la solicitud realizada por el Defensor del Pueshyblo para el esclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de reshyferencia presentada por dontildea () y otras

Se discute en este procedimiento de queja la desigual valoracioacuten que a juicio de las reclamantes ha realizado esa Administracioacuten a traveacutes de la Orden de 2 de octubre de 2000 por la que se establecen normas procedimentales aplicables a los concursos de traslados de aacutembito nashycional que deben convocarse durante el curso 20002001 para funcionashyrios de los Cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgaacutenica de Ordeshynacioacuten General del Sistema Educativo (BOE de 4 de octubre de 2000)

En concreto se afirma que en el apartado e3) del anexo IV de la misma el baremo de prioridades al que han de ajustarse las convocatoshyrias de concursos de traslados de aacutembito nacional en el Cuerpo de Maesshytros se ha acordado conceder 050 puntos por cada especialidad del Cuerpo de Maestros distinta a la de ingreso en el mismo adquirida a traveacutes del procedimiento previsto en el Real Decreto 8501993 de 4 de junio de adquisicioacuten de nuevas especialidades y no asiacute a aquellos otros concursantes que hubieran obtenido la especialidad a traveacutes de otro procedimiento distinto

Una vez examinado el contenido del informe de la Administracioacuten educativa se aprecia que dicho departamento ha justificado la Orden Ministerial que se cuestiona por las interesadas desde el criterio de una

249



mejor preparacioacuten de quienes han adquirido la especialidad mediante el procedimiento regulado en el Real Decreto 8501993 asiacute como para moshytivar al profesorado en la utilizacioacuten de dicho sistema

Decisioacuten eacutesta que el Defensor del Pueblo no ha considerado juriacutedishycamente cuestionable desde el plano de la legalidad tanto por las amshyplias facultades que el ordenamiento juriacutedico administrativo concede a las administraciones puacuteblicas para el ejercicio de potestades autoorgashynizatorias como porque la puntuacioacuten de 050 puntos con la que se soshybrevalora a quienes ostentan ese meacuterito de la especialidad no resulta desproporcionado ni arbitrario como tampoco parece haberse realizado en atencioacuten a favorecer a unos concursantes en perjuicio de otros dado que una vez examinado el baremo de prioridades establecido para los maestros la ausencia de esa puntuacioacuten para quienes no ostentan la esshypecialidad adquirida mediante el citado Decreto 8501993 puede comshypensarse y superarse ampliamente con otros meacuteritos tasados en los teacutershyminos en que constan en dicho Anexo IV

No obstante lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten no descoshynoce que aun cuando la situacioacuten que abordamos en esta queja resulte adecuada al ordenamiento juriacutedico ello no es obstaacuteculo para apreciar que en atencioacuten a una mejor defensa de los derechos que invocan las ciudadanas reclamantes y sobre todo para evitar que objetivamente pueda producirse una infravaloracioacuten del esfuerzo que mdashaun siendo meshynormdash tambieacuten implicoacute la obtencioacuten de una especialidad distinta a la obshytenida mediante el Real Decreto 8501993 seriacutea deseable que se valorashysen tambieacuten como meacuterito estas especialidades toda vez que aunque se hayan adquirido de forma diferente o desde el criterio de una menor preparacioacuten que la que se exige en la actualidad se trataba del sistema legal vigente en aquel momento sin posibilidad para el propio docente de seleccionar o prever otra distinta forma de adquirir una especialidad que evitase su posterior devaluacioacuten tal como parece haber sucedido en la baremacioacuten del concurso de traslados del Cuerpo de Maestros del curshyso 2000-2001

En atencioacuten a lo anteriormente expuesto al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por parte de ese organismo en las sucesivas normas procedishymentales que se dicten aplicables a los concursos de traslados de aacutembishyto nacional para el Cuerpo de Maestros y en atencioacuten a una interpretashycioacuten maacutes adecuada a lo dispuesto en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten se tenga en cuenta a efectos de baremacioacuten la especialishy

250



dad adquirida de forma distinta al procedimiento previsto en el Real Deshycreto 8501993 de 4 de junio sin que se realicen distinciones o diferenshycias que conduzcan a que no se conceda ninguna puntuacioacuten de una esshypecialidad en razoacuten a la forma en que eacutesta ha sido adquiridaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Directora General de Prograshymacioacuten Econoacutemica Personal y Servicios del Ministerio de Edushycacioacuten Cultura y Deporte

251



Recomendacioacuten 552002 de 1 de julio sobre normalizacioacuten linguumliacutestica


Se ha recibido el informe de esa Consejeriacutea (sref 42162002 de 13062002) en relacioacuten a la solicitud realizada por el Defensor del Pueshyblo para el esclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de reshyferencia

Del contenido del mismo se desprende que la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Baleares regula en su tiacuteshytulo II la ensentildeanza de y en lengua catalana en el aacutembito geograacutefico de las Illes Balears El artiacuteculo 232 de la mencionada Ley establece que los profesores en el ejercicio de su actividad docente tienen la obligacioacuten de conocer las dos lenguas oficiales en la Comunidad autoacutenoma

En desarrollo del tiacutetulo II de la citada norma se ha dictado el Deshycreto 921997 de 4 de julio que regula el uso y ensentildeanza de y en lenshygua catalana en el aacutembito de la Comunidad autoacutenoma en centros doshycentes no universitarios que en su artiacuteculo 14 tambieacuten establece la necesidad del dominio oral y escrito de las dos lenguas oficiales por parshyte del profesorado

Afirma esa Administracioacuten autonoacutemica que en cumplimiento de la legislacioacuten vigente ha exigido una serie de requisitos que los funcionashyrios docentes deben acreditar para demostrar el obligado conocimiento de la lengua catalana para el ejercicio de la actividad docente Dichos requisitos se hallan comprendidos en el Decreto 1152001 de 14 de sepshytiembre que regula la exigencia de conocimientos de las lenguas oficiashyles al personal docente y ademaacutes establece una fecha liacutemite para que el profesorado pueda acreditar los mencionados requisitos de conocimienshyto de lengua catalana

253



No obstante expone ese departamento educativo que ha facilitado los instrumentos para que todo aquel profesorado que presta servicios docentes en el aacutembito de las Illes Balears pueda alcanzar el nivel de coshynocimientos de la lengua catalana exigidos para el desarrollo de su actishyvidad Dichos medios se han materializado de la siguiente manera

mdash Por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten Cultura y Deportes de 27 de noviembre de 1989 se establecioacute el Plan de reciclaje y perfecshycionamiento del profesorado y se fijaron las titulaciones a tener en cuenshyta para la ensentildeanza de y en lengua catalana

mdash Por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten Cultura y Deportes de 25 de marzo de 1996 se establece el nuevo Plan de reciclaje y formashycioacuten linguumliacutestica y cultural asiacute como se fijan las titulaciones a tener en cuenta para llevar a cabo clases de y en lengua catalana en los centros docentes no universitarios de las Islas Baleares Esta Orden deroga el Plan de reciclaje establecido en la anterior Orden de 27 de noviembre de 1989

mdash Ambos planes de reciclaje han permitido que desde el antildeo 1989 la mayor parte del profesorado que presta servicios en las Illes Balears pueda alcanzar los requisitos exigidos para impartir la docencia en las dos lenguas oficiales de esta Comunidad autoacutenoma

mdash Ademaacutes de los medios mencionados hasta ahora el Instituto Bashylear de la Administracioacuten Puacuteblica dependiente y adscrito a la Consejeshyriacutea de Interior tambieacuten imparte cursos de lengua catalana en diversos horarios y dirigidos al personal funcionario que presta servicios en esa Comunidad autoacutenoma sin exclusioacuten loacutegicamente del personal docente

mdash Por otro lado las certificaciones que emite la Junta Evaluadora de Catalaacuten organismo dependiente de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura tambieacuten son consideradas vaacutelidas a los efectos de acreditar los conocimientos en lengua catalana La Junta expide las certificaciones a aquellas personas que han superado las correspondientes pruebas de lengua catalana desde 1991 y sin exclusioacuten de ninguna persona funcioshynario o no personal docente o no

mdash La Escuela Oficial de Idiomas centro docente dependiente de esa Administracioacuten educativa tambieacuten imparte los cursos de lengua cashytalana presenciales y a distancia cursos cuya superacioacuten permite al profesorado acreditar los conocimientos de catalaacuten que le son exigidos para el ejercicio de la docencia

Continuacutea informando esa Consejeriacutea respecto a la fecha liacutemite fijashyda en el Decreto 1152001 de 14 de septiembre para la acreditacioacuten de

254



los mencionados requisitos de lengua catalana (31 de agosto de 2002) que eacutesta tiene su razoacuten de ser en la necesidad de poner fin a una situashycioacuten transitoria que viene producieacutendose desde la vigencia de la Ley de normalizacioacuten linguumliacutestica antildeadiendo que dados los medios facilitados al personal docente para que puedan alcanzar los conocimientos exigidos en lengua catalana ya no tiene razoacuten de ser

Por lo que respecta al deseo de los comparecientes de recibir clases en lengua catalana durante las horas lectivas indica ese oacutergano que los cursos del plan de reciclaje de lengua catalana especialmente disentildeados para el personal docente se llevan a cabo de manera que el servicio puacuteshyblico educativo no se pueda ver menoscabado en aras a los intereses parshyticulares de los docentes

Respecto a la ausencia advertida por los interesados de cursos o pruebas a realizar para acreditar el dominio de lengua castellana en los teacuterminos expuestos en el Decreto 1152001 de 14 de septiembre se seshyntildeala que el dominio de la lengua castellana estaacute debidamente garantizashydo en el sistema educativo espantildeol actual Ademaacutes se afirma que resulshyta evidente que sin dicho dominio el ejercicio de la actividad docente deviene imposible no soacutelo en esa Comunidad autoacutenoma sino en el resto de Espantildea

Por otro lado se indica que aunque el mencionado Decreto hace reshyferencia a la exigencia de conocimientos de las lenguas oficiales por parshyte del personal docente el contenido de la norma se refiere baacutesicamenshyte a la exigencia de la lengua catalana en el ejercicio de la actividad docente

Concluye esa Administracioacuten educativa que tanto el compareciente como su esposa prestaban servicios en el aacutembito territorial de las Illes Balears desde 1987 y 1988 respectivamente Lo que evidencia seguacuten se afirma que conociacutean la exigencia de los mencionados requisitos de lenshygua catalana para impartir la docencia sin que obre en sus expedientes personales certificacioacuten alguna de calificaciones del Plan de reciclaje de lengua catalana como de ninguacuten otro medio de los expuestos para acreshyditar la suficiencia en esta lengua

Una vez examinado el contenido del informe remitido se aprecia que el objeto de esta queja se centra esencialmente en las dificultades que encuentran los comparecientes para obtener la acreditacioacuten del doshyminio de la lengua catalana fuera de las horas lectivas entendiendo que corresponde en todo caso a esa Consejeriacutea adoptar las medidas necesashyrias para hacer efectivo el contenido del Decreto 1152001 de 14 de sepshytiembre por el que se regula la exigencia de conocimiento de las lenguas

255



oficiales al personal docente realizando una adecuacioacuten del mismo a las normas que sobre normalizacioacuten linguumliacutestica resultan aplicables en la Coshymunidad Autoacutenoma de las Illes Balears y actuando de forma ponderada en la medida en que puedan conciliarse los derechos individuales que se dirimen en esta queja sin que lo anterior constituya un menoscabo del servicio puacuteblico educativo

En efecto con el objeto de fijar los teacuterminos de este debate el Deshycreto 1152001 tiene su justificacioacuten inmediata en la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica en las Islas Baleares al establecer en su artiacuteculo 232 que los profesores de acuerdo con la exigencia de su tarea docente tienen que conocer las dos lenguas oficiales de las Illes Balears especificaacutendose a traveacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 14 del Decreto 921997 de 4 de julio que el profesorado que imparta la enseshyntildeanza en las Islas Baleares debe poseer el dominio oral y escrito de las dos lenguas oficiales necesarias en cada caso para las funciones educatishyvas y docentes que ha de realizar seguacuten la normativa que regule las tishytulaciones y los planes de reciclaje y de formacioacuten del profesorado

Completan esta exposicioacuten normativa la Orden del Consejero de Cultura Educacioacuten y Deportes (BOAIB nuacutem 43 de 6041996) por la que establece el Plan de reciclaje y de formacioacuten linguumliacutestica y cultural en los centros de ensentildeanza no universitaria de las Islas Baleares y por uacutelshytimo la reciente Orden de 2 de enero de 2002 de la Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Cultura de la citada Comunidad autoacutenoma sobre Formacioacuten profesional continua planificacioacuten y reconocimiento de la del profesorashydo no universitario

Pues bien desde un anaacutelisis razonable y ponderado de la normativa citada no soacutelo resulta adecuado facilitar a los docentes una cierta acceshysibilidad para la realizacioacuten de los cursos de reciclaje sino que al igual que ocurre para la formacioacuten profesional continua deben tenerse en cuenta los permisos individuales necesarios para la eficacia de los misshymos dado que atendiendo a la finalidad y la naturaleza de los planes de formacioacuten linguumliacutestica y cultural no resulta posible desligarlos o desvinshycularlos de la formacioacuten permanente toda vez que tal como se desprenshyde del artiacuteculo 34 de la Orden de 2 de enero de 2002 se considera tamshybieacuten formacioacuten permanente del profesorado la superacioacuten de los cursos oficiales del Plan de reciclaje y de formacioacuten linguumliacutestica y culturales

En este contexto normativo no coincidimos con esa Administracioacuten en que tal como expone en su informe la formacioacuten o el aprendizaje de una lengua puedan estar dirigidos a satisfacer un intereacutes particular toda vez que del concepto de formacioacuten permanente del profesorado se derivan un conjunto de acciones que contribuyen a mejorar la preparashy

256



cioacuten cientiacutefica didaacutectica y profesional de los docentes en el aacutembito de la ensentildeanza no universitaria y en definitiva a la mejora de lacalidad de la ensentildeanza conjugando las necesidades formativas del sistema educashytivo con las de los docentes

Por esta razoacuten y en todo caso salvando el periodo lectivo o de doshycencia directa con los alumnos que debe cubrir un docente y sin perjuishycio del cumplimiento del horario de dedicacioacuten directa al centro que no corresponda a tareas lectivas mdashcomo puedan ser tutoriacuteas y orientacioacuten guardias etcmdash resulta posible establecer mecanismos maacutes flexibles en aquellas horas semanales que excedan de las fijadas para la atencioacuten dishyrecta al Centro todo ello con la finalidad de facilitar como ya se ha exshypresado que la realidad de la normalizacioacuten linguumliacutestica alcance las exshypectativas pretendidas

Si no se hubiera planteado la situacioacuten desde las argumentaciones que proponemos ninguacuten sentido tendriacutea lo dispuesto en el artiacuteculo 233 de la Ley 31983 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Baleares al expresar que

laquoLos profesores que a partir de la entrada en vigor de la presente Ley no tengan conocimiento suficiente de la lengua catalana seraacuten cashypacitados progresivamente mediante los correspondientes cursos de reshyciclaje cuyo coacutemputo horario seraacute tenido en cuenta a efectos de jornada laboral en periacuteodo no lectivoraquo

Del mismo modo perderiacutea consistencia lo establecido en la disposishycioacuten adicional del Decreto 1152001 si no se arbitrasen mecanismos adeshycuados y flexibles para poder dar efectividad a la obligacioacuten impuesta de superar los cursos de reciclaje correspondientes para aquellos docentes que desarrollen su actividad en centros educativos de esa Comunidad y que no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en dishycho Decreto antes del diacutea 31 de agosto del antildeo 2002

En efecto aun cuando resulta muy loable que esa Administracioacuten haya ampliado considerablemente los plazos que a traveacutes de las disposishyciones adicionales sexta seacuteptima y octava de la Ley 31986 fijaban en un maacuteximo de cinco antildeos la exigencia de superar las pruebas de los dos primeros niveles de reciclaje para adquirir un nivel suficiente de comshyprensioacuten oral y escrita para aquellos profesores procedentes de otras comunidades autoacutenomas o que estuvieran prestando servicios en censhytros docentes ubicados en el territorio de esa Comunidad en el momenshyto de la publicacioacuten de dicha Ley es lo cierto que habieacutendose establecishydo una nueva y maacutes actualizada regulacioacuten sobre la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales y entendiendo que la disposicioacuten

257



adicional citada constituye una medida residual para conseguir que los docentes rezagados puedan normalizar su situacioacuten de deacuteficit linguumliacutestishyco que oficialmente padecen hubiera resultado maacutes efectivo al objeto de culminar este proceso de integracioacuten y poner fin a esa situacioacuten transhysitoria que esa Administracioacuten disentildeara junto con cada centro educatishyvo de acuerdo con la autonomiacutea pedagoacutegica que ostentan estos uacuteltimos un modelo organizativo y de gestioacuten que teniendo en cuenta las horas de libre disposicioacuten de los docentes afectados incluidas en su horario semashynal permita definir los cursos concretos de reciclaje que pueden acomoshydarse a la situacioacuten particular de aquellos

Por uacuteltimo esta Institucioacuten debe destacar la situacioacuten especial que concurre en los profesores reclamantes dado que seguacuten informa ese deshypartamento educativo prestan servicios en un Instituto de Ensentildeanza Secundaria de Eivissa desde el antildeo 1989 Esa situacioacuten de arraigo en las Illes Balears asiacute como la obligatoriedad de que la lengua catalana sea utilizada de forma progresiva en todos los centros de ensentildeanza parece favorable en cuanto a la presuncioacuten de que dichos docentes conocen y hacen uso oral y escrito de la lengua catalana presuncioacuten que en el caso de uno de ellos se confirma a traveacutes de un certificado que nos acompashyntildea expedido por la Direccioacuten Provincial de Baleares del entonces Mishynisterio de Educacioacuten y Ciencia de fecha 17 de julio de 1996 en el que se expresa su competencia en la comprensioacuten oral y escrita de la lengua catalana durante la actuacioacuten como vocal en un tribunal de oposicioacuten para acceder a la especialidad de Educacioacuten Fiacutesica (se aporta fotocopia)

En consecuencia por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue por los servicios correspondientes de esa Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Cultura se adopten las medidas legales o procedimentales adeshycuadas en orden a dotar de la mayor efectividad el contenido de la disshyposicioacuten adicional del Decreto 1152001 de 14 de septiembre que regula la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales al personal docenshyte con el fin de que los profesores que desarrollen su actividad en censhytros educativos puacuteblicos o privados y en servicios educativos de caraacutecshyter puacuteblico que no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en el citado Decreto puedan reciclarse a traveacutes de la superacioacuten de unos cursos de capacitacioacuten cuyo coacutemputo horario se tenga en cuenshyta a efectos de jornada laboral en periacuteodo no lectivo o en horas de oblishygada permanencia que no sean de presencia directa con los alumnos soshybre la base de lo dispuesto en el artiacuteculo 233 de la Ley 31986 de 29 de abril de normalizacioacuten linguumliacutestica de las Islas Balearesraquo

258



Igualmente de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 anteriormente citada he resuelto formular la siguiente sugerencia

laquoQue en atencioacuten a que los interesados en esta queja debido a su arraigo en esa Comunidad autoacutenoma no parecen plantear dificultades en cuanto a una raacutepida adaptacioacuten a las exigencias de un nivel adecuado de conocimiento de la lengua catalana a traveacutes de los correspondientes cursos de reciclaje aunque no dispongan todaviacutea de las correspondienshytes acreditaciones se adopten las medidas adecuadas por el departashymento que corresponda en orden a facilitar a estos docentes la posibilishydad de adecuar su horario docente a los cursos que permitan adquirir el nivel de conocimientos de la lengua catalana exigidos para el desarrollo de su actividad de forma que puedan asistir a dichos cursos en periacuteodo no lectivo o en horas de obligada permanencia que no sean de presencia directa con los alumnosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura del Gobierno de las Illes Balears

259



Recomendacioacuten 562002 de 19 de julio sobre auxilio de la policiacutea a los ciudadanos en el cumplimiento de resoluciones jushydiciales


Agradecemos su atento escrito de fecha 29 de abril del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrashyda con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del informe elaborado por esa Direccioacuten General conshyviene precisar algunos puntos al objeto de extraer las oportunas conshyclusiones En siacutentesis frente a una situacioacuten de enfrentamiento familiar ocasionado por la negativa de uno de los coacutenyuges a entregar al otro al hijo de ambos siendo asiacute que el otro disponiacutea de una resolucioacuten judicial que le habilitaba a tal fin la fuerza actuante se limitoacute a intentar concishyliar la voluntad de ambos coacutenyuges e impedir situaciones de violencia fiacutesica ameacuten de ello no instruyoacute diligencia alguna porque los hechos no fueron objeto de denuncia

La actuacioacuten asiacute resumida no parece cumplir las exigencias legales de actuacioacuten de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que determinadas en el artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marshyzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establece como misioacuten de eacutestas proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seshyguridad ciudadana previniendo la comisioacuten de actos delictivos y velanshydo por el cumplimiento de las oacuterdenes dictadas por la autoridad

En este sentido conviene precisar que el incumplimiento de la orshyden o mandato judicial para la entrega del menor por parte de dontildea () constituye en principio el nuacutecleo de una accioacuten tiacutepica de desobediencia prevista y penada en la Ley Orgaacutenica 101995 del Coacutedigo Penal en su artiacuteculo 556 como tal ha de entenderse ya que el mandato judicial enshy

261



trantildea una orden de naturaleza concreta y no abstracta especialmente destinada a dontildea () como sujeto que debe obedecerla engendrando el correlativo deber de acatamiento dada la autoridad judicial que la dicta revestida de competencia y con las debidas formalidades

Ante esta situacioacuten la fuerza actuante no debioacute conformarse con inshytentar conciliar las voluntades de los intervinientes debiendo en todo caso asegurar la efectividad de la orden judicial

La fuerza actuante asimismo se excusoacute de actuar sobre la base de que no habiacutea sido notificada la resolucioacuten desde el juzgado a la policiacutea adoptando tambieacuten en este punto una actitud pasiva entendieacutendose que aunque la ausencia de notificacioacuten a la policiacutea puede ser atribuible a un mal funcionamiento del juzgado una vez exhibida por el ciudadano la orshyden judicial la fuerza puacuteblica debioacute intentar comunicarse con el juzgado al objeto de recibir confirmacioacuten y actuar en consecuencia

La fuerza actuante en lugar de apercibir a dontildea () sobre las conshysecuencias penales que podriacutean derivarse de sus actos y evitar en todo caso su consumacioacuten no soacutelo no realizoacute tales advertencias ni prestoacute aushyxilio eficaz para el cumplimiento de la orden judicial sino que ni tan sishyquiera confeccionoacute diligencias al respecto por ausencia de denuncia seshyguacuten se manifiesta Cabe resaltar en este punto tambieacuten una falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones al estimar que unos heshychos presuntamente constitutivos de un delito tiacutepicamente puacuteblico como la desobediencia a la autoridad pueden investigarse o no depenshydiendo de la denuncia que efectuacutee en su caso el beneficiario uacuteltimo de los actos de esa autoridad

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se conshysidera conveniente formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten instrucciones precisas para la actuacioacuten de las Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad del Estado auxiliando a los particulares en el ejercicio de sus derechos familiares maacutexime cuando se refieran a fashycultades expresamente reconocidas en documentos judicialesraquo



262


Recomendacioacuten 572002 de 19 de julio sobre la grafiacutea de los apellidos en el DNI



En relacioacuten con el contenido de dicho informe esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

La Administracioacuten puacuteblica conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten debe actuar de acuerdo con el principio de eficashycia con sometimiento pleno a la ley y al Derecho

La Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana dispone en su artiacuteculo 93 que en el documento nashycional de identidad figuraraacuten la fotografiacutea y la firma de su titular asiacute como los datos personales que se determinen reglamentariamente

El Decreto 1961976 de 6 de febrero por el que se regula el docushymento nacional de identidad establece en su artiacuteculo 1 que es el docushymento puacuteblico que acredita la auteacutentica personalidad de su titular consshytituyendo el justificante completo de la identidad de la persona En el mismo artiacuteculo se sentildeala que seraacute imprescindible para justificar por siacute mismo y oficialmente la personalidad de su titular haciendo fe salvo prueba en contrario de los datos personales que en eacutel se consignen

En el artiacuteculo 5 de la misma norma se establece que los datos pershysonales que deben consignarse en el documento nacional de identidad comprenderaacuten entre otras circunstancias el nombre y apellidos del tishytular expresados en la lengua en que figuren consignados en el Registro Civil

263



Las justificaciones que se aducen para no dar cumplimiento a lo preshyvisto legalmente como el desconocimiento de la grafiacutea de muchos idioshymas o la gran dificultad de incorporar al programa informaacutetico todos los signos gramaticales que se contienen en los distintos idiomas del alfashybeto latino no pueden en ninguacuten caso amparar el incumplimiento de lo previsto en las normas antes citadas

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para que la aplicacioacuten informaacutetica que gestiona el documento nacional de identidad pueda utilizar todos los signos linguumliacutesticos necesarios para esshycribir correctamente cualquier nombre o apellido con el que una persoshyna haya sido inscrita en el Registro Civil y en la medida en que no sea posible de forma inmediata esa mejora de la aplicacioacuten informaacutetica deshyberaacuten adoptarse las medidas oportunas para que sin maacutes demora pueda expedirse dicho documento haciendo constar en el mismo la transcripshycioacuten exacta del nombre y apellidos que figuran en la correspondiente inscripcioacuten registralraquo



264


Recomendacioacuten 582002 de 19 de julio sobre proporcionalishydad en la medida cautelar de detencioacuten aplicada por la Policiacutea Nacional


Ha comparecido de nuevo ante esta Institucioacuten dontildea () mediante el correspondiente escrito en relacioacuten con la investigacioacuten iniciada ante esa Direccioacuten General

La interesada manifiesta su desacuerdo con la informacioacuten que le fue proporcionada en la queja de referencia de conformidad con lo preshyvisto en el artiacuteculo 31 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo toda vez que insiste en que fue sometida a un desnushydo integral con ocasioacuten de la detencioacuten de que fue objeto

No obstante lo anterior de la informacioacuten facilitada por la interesashyda y por el informe de esa Direccioacuten General se desprende que en el caso presente la detencioacuten acordada no parece satisfacer todos los paraacutemeshytros de justificacioacuten que requieren la ley y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional

La procedencia de la detencioacuten policial queda legalmente condicionashyda a que el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del artiacuteculo 490 de la LECrim (vide el artiacuteculo 4921 que remite a la detencioacuten de parshyticulares) o del artiacuteculo 492 El examen de todos y cada uno de tales sushypuestos revela un mismo comuacuten denominador la detencioacuten policial exige como presupuesto material previo la existencia de un tiacutetulo de imputacioacuten (condena rebeldiacutea procesamiento o evidente participacioacuten en un hecho punible) contra una persona determinada Sin imputacioacuten previa no existe detencioacuten legal En el caso presente sin evidencias materiales del delito y soacutelo a requerimiento de una denunciante la medida cautelar de detencioacuten no parece ni con mucho estar justificada desde este punto de vista

265



Por otro lado no es suficiente cualquier geacutenero de imputacioacuten sino la de un hecho punible que revista especial gravedad o que aun sin teshynerla pueda el funcionario de policiacutea de las circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado presumir que eacuteste se sustraeraacute a la acshytividad de la justicia Este es el sentido que se deduce de la farragosa redaccioacuten de los nuacutemeros 2ordm a 4ordm del artiacuteculo 492 de la LECrim En este sentido la gravedad del delito denunciado que en principio era un hurshyto sin circunstancias modificativas evidentes para el cual el Coacutedigo no preveacute penas privativas de libertad y las circunstancias de la interesada sin antecedentes penales con vinculacioacuten sociofamiliar etc hacen desshyde cualquier punto de vista innecesaria y desproporcionada la medida cautelar de detencioacuten acordada en su contra que no olvidemos se proshylongoacute hasta praacutecticamente agotar el plazo legal ocasionando un dantildeo inshyjustificado a la interesada

A la vista de todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteshyculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de formular a V I la sishyguiente sugerencia laquoQue se proceda a la apertura de una investigacioacuten interna al objeto de esclarecer las circunstancias de la detencioacuten de dontildea () procediendo en su caso a depurar las responsabilidades a que hushybiera lugarraquo

Asimismo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a dictar instrucciones generashyles sobre las circunstancias en las que deba procederse a la detencioacuten de los presuntos delincuentes teniendo en cuenta la necesidad de la medishyda cautelar la proporcionalidad de eacutesta de acuerdo con el presunto deshylito cometido todo ello valorando fundamentalmente la probabilidad de que el ciudadano objeto de la medida pueda sustraerse a la accioacuten de la justiciaraquo



266


Recomendacioacuten 592002 de 19 de julio sobre la imparcialishydad de los oacuterganos de promocioacuten de personal


En su diacutea se dirigioacute a esta Institucioacuten don () exponiendo su disshycrepancia con el desarrollo y resolucioacuten de un proceso de promocioacuten inshyterna acaecido los diacuteas 4 y 5 de diciembre de 2000 para la cobertura de una plaza vacante de asistente social perteneciente al Servicio de Atenshycioacuten al Usuario del Hospital de Meacuterida (Badajoz) proceso en el que no se habriacutea tomado en consideracioacuten una determinada titulacioacuten del actor

Admitida la queja a traacutemite se solicitoacute la oportuna informacioacuten soshybre el asunto a la entonces competente Direccioacuten Territorial del Instishytuto Nacional de la Salud en Badajoz A resultas de la comunicacioacuten fashycilitada se estimoacute conveniente la formulacioacuten de una recomendacioacuten y una sugerencia en fecha 25 de octubre de 2001 a fin de que aquel centro directivo procediera a adoptar las medidas oportunas para preservar la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal de conformidad con los artiacuteculos 28 y 29 de la Ley 301992 y a resolver expresamente una reclamacioacuten formulada por el promotor de la queja resoluciones que no han sido contestadas como es preceptivo de conformidad con el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo

Es por esta razoacuten por la que dirigimos ahora nuestras actuaciones a esa Administracioacuten autonoacutemica tras la efectividad de la transferencia de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a esa Comushynidad autoacutenoma operada por Real Decreto 14772001 de 27 de diciemshybre a fin de que emita informe sobre el estado de la cuestioacuten puesto quela informacioacuten que ha sido remitida por la Gerencia del Aacuterea de Salud de Meacuterida cuya copia se adjunta no informa acerca de la aceptacioacuten o no

267



de las citadas recomendacioacuten y sugerencia y desconoce ademaacutes si el asunto se encuentra sometido al control de los tribunales de justicia y el alcance y contenido de ese posible procedimiento judicial

En este sentido se ha considerado oportuno formular de nuevo aquella resolucioacuten a esa Administracioacuten autonoacutemica significando al efecto las razones en las que esta Institucioacuten fundamenta la resolucioacuten mencionada

Asiacute recordamos por tanto la argumentacioacuten entonces utilizada que aquiacute reproducimos en sus mismos teacuterminos

Formulada en su diacutea queja por el interesado en aqueacutella exponiacutea que prestaba servicios con la categoriacutea de telefonista en el hospital de Meacuterishyda (Badajoz) expresando su discordancia con el desarrollo y resolucioacuten producida eacutesta en las sesiones de la Mesa de seleccioacuten de los diacuteas 4 y 5 de diciembre de 2000 de un proceso de promocioacuten interna cuyo objeto era la cobertura de una plaza vacante de asistente social perteneciente al Servicio de Atencioacuten al Usuario del mencionado hospital

Su desacuerdo veniacutea motivado seguacuten exponiacutea en que la falta de presentacioacuten en el plazo establecido de la titulacioacuten requerida circunsshytancia aducida en el acta elaborada por el mencionado oacutergano de selecshycioacuten para no valorar este requisito del aspirante no se correspondiacutea con la realidad por cuanto presentoacute en el plazo indicado antes del 30 de ocshytubre del antildeo 2000 una certificacioacuten acadeacutemica personal donde se haciacutea constar las asignaturas cursadas y las puntuaciones obtenidas

De otro lado indicaba en su escrito que no se le habriacutea dado posibishylidad y plazo para la subsanacioacuten de errores o para que aportase los doshycumentos preceptivos de ser esa la naturaleza del documento en cuesshytioacuten en el supuesto de que se entendiera que la solicitud inicial no reuniacutea los requisitos necesarios

Sentildealaba asimismo que en el mencionado oacutergano de seleccioacuten parshyticipoacute la persona finalmente seleccionada significando por uacuteltimo que habiacutea formulado reclamacioacuten previa ante aquella Administracioacuten en feshycha 11122000 por las cuestiones antes planteadas

Una vez admitida la queja a traacutemite e iniciada la investigacioacuten la Administracioacuten comunicoacute de un lado que el trabajador no presentoacute el certificado de adquisicioacuten del tiacutetulo de asistente social dentro del plazo establecido

Ante tal carencia no se le solicitoacute por escrito su subsanacioacuten si bien una vez constatada aquella en la reunioacuten realizada para la valoracioacuten y seleccioacuten del candidato el interesado aportoacute el indicado documento aunshy

268



que estaba emitido fuera del plazo establecido para la presentacioacuten de las solicitudes lo que impediacutea su valoracioacuten

Sentildealaba asimismo que la persona finalmente promocionada que formaba parte de la mesa de seleccioacuten no participoacute en las reuniones en las que se valoroacute la documentacioacuten aportada seleccionando al aspirante conforme a las reglas establecidas sobre promocioacuten interna en el referishydo centro

De la informacioacuten facilitada se extrae en lo relativo a la actuacioacuten de esa Administracioacuten determinante de la inadmisioacuten de esa documenshytacioacuten que de un lado consta la presentacioacuten el 5 de diciembre de 2000 de un certificado del pago de los derechos correspondientes para la exshypedicioacuten del tiacutetulo de diplomado en Trabajo Social expedido el 6 de noshyviembre de 2000 Esta certificacioacuten tiene atribuida por la Orden Minisshyterial de 8 de julio de 1988 la propiedad de surtir los mismos efectos que la posesioacuten del tiacutetulo en tanto tal expedicioacuten no se produzca

La cuestioacuten a dilucidar estriba en los efectos atribuibles a ese docushymento en relacioacuten con su plazo de presentacioacuten sin que este anaacutelisis alshycance el examen del certificado acadeacutemico personal al que aludiacuteamos al principio del escrito al no constar su presentacioacuten ante el Instituto Nashycional de la Salud

Pues bien en este aspecto las normas que regulan la promocioacuten inshyterna del centro hacen alusioacuten a la concurrencia del requisito de estar en posesioacuten de la titulacioacuten requerida como fiel reflejo del contenido del arshytiacuteculo 9 mdashpromocioacuten interna temporalmdash de la Ley 301999 de 5 de ocshytubre de Seleccioacuten y Provisioacuten de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud precepto comprendido dentro del capitulo III de la mencionada Ley comprensivo de las normas relativas a la promocioacuten inshyterna

Lo cierto es que a la fecha de presentacioacuten de la solicitud 30 de ocshytubre de 2000 el promotor de la queja no ostentaba el tiacutetulo requerido puesto que el certificado de abono de los derechos del tiacutetulo que hace sus veces fue expedido el 6 de noviembre de ese antildeo y registrado el 5 de dishyciembre de 2000 una vez caducada esa instancia razoacuten por la que no pudo ser tenido en cuenta por el oacutergano de seleccioacuten

No se puede realizar por el contrario un anaacutelisis favorable de la acshytuacioacuten administrativa relativa al desarrollo del proceso de promocioacuten interna Esto es asiacute en lo referente a la participacioacuten de uno de los miemshybros de la Mesa de seleccioacuten en el referido proceso lo que resulta inshycompatible a nuestro juicio con su participacioacuten en aquella promocioacuten de personal en cuyo desarrollo y resultado estaba interesado En este

269



sentido se observa que la persona que resultoacute finalmente elegida tomoacute parte en la reunioacuten de la Mesa de promocioacuten interna de fecha 23 de ocshytubre del antildeo 2000 donde se modificoacute el baremo de meacuteritos a valorar en el referido proceso e igualmente figura en acta su asistencia a la reushynioacuten realizada para la calificacioacuten del proceso celebrada el 5122000 aunque abandonoacute la reunioacuten y no participoacute en la valoracioacuten de los aspishyrantes ni firmoacute el acta correspondiente

No obstante la intervencioacuten en el procedimiento entra en colisioacuten con el principio de imparcialidad que debe regir la actuacioacuten de los miembros de un oacutergano de seleccioacuten Reflejo de dicho principio es el deshyber de abstencioacuten sobre el que luego se volveraacute que rige el funcionashymiento de los oacuterganos colegiados a que hace alusioacuten el artiacuteculo 28 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten apreshyciaacutendose que en este supuesto concurriacutea el intereacutes personal del que reushyniacutea a la par la condicioacuten de miembro de la Mesa de promocioacuten interna como oacutergano colegiado encargado de la seleccioacuten y de participante en la convocatoria

Lo anterior no implica necesariamente conforme al artiacuteculo 283 de la Ley 301992 que el resultado del proceso esteacute invalidado y ello por dos motivos uno por cuanto el resultado de la promocioacuten se acuerda en funcioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes conforme al baremo establecido por el oacutergano colegiado lo que determinoacute en un principio que fuera un tercer aspirante el que resultara seleccionado cuya reshynuncia a promocionar propicioacute el resultado final dos por cuanto la pershysona seleccionada no participoacute en la valoracioacuten de la documentacioacuten acreditativa de aquellos meacuteritos La actuacioacuten final de este componente de la mesa de seleccioacuten debe equipararse a su abstencioacuten al afectar a la actividad principal por la que el oacutergano de seleccioacuten se constituye la forshymacioacuten de su voluntad sobre esa valoracioacuten y seleccioacuten de aspirantes Y puede ser asiacute calificada por antildeadidura cuando el Tribunal Supremo hace equivalente a aqueacutella la conducta del miembro del oacutergano de seleccioacuten presente que no emite su voto (STS de 18 de septiembre de 1990) No es obstaacuteculo a esta consideracioacuten su participacioacuten anterior en otra reushynioacuten del oacutergano de seleccioacuten por cuanto del contenido y resultado de aqueacutella relativa a una modificacioacuten del baremo no se aprecia la concushyrrencia de especiacuteficas circunstancias acordadas en beneficio de la persoshyna finalmente seleccionada que convirtieran en invaacutelido aquel acuerdo

Sobre este extremo es oportuno traer a colacioacuten que la Ley 3092 no especifica queacute circunstancias conducen a la invalidez del acuerdo del oacutershygano colegiado No ocurre asiacute con la Ley 71985 de 2 de abril Regulashy

270



dora de las Bases del Reacutegimen Local cuyo artiacuteculo 76 prescribe la invashylidez de los actos cuando la actuacioacuten de los miembros de las corporashyciones locales en que concurran esas causas haya sido determinante lo que no resulta apreciable en la actuacioacuten del mencionado miembro del oacutergano de seleccioacuten todo ello sin olvidar que el artiacuteculo 274 de la misshyma Ley establece el alcance de la responsabilidad por los acuerdos adoptados limitado a quienes hubieran votado favorablemente el acuershydo generado Ambas razones no permiten concluir acerca de la invalidez del resultado lo que permite sumar en favor de su validez ademaacutes la aplicacioacuten del principio en favor de la conservacioacuten del acto

Por uacuteltimo no constando la informacioacuten relativa a la resolucioacuten exshypresa de la reclamacioacuten previa formulada por el interesado en fecha 11122000 aunque en un escrito de fecha 352001 se da respuesta a alshyguna de las cuestiones planteadas por el interesado debe instarse a ese centro directivo para que proceda a resolver aqueacutella de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de 26 de noviemshybre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular las siguientes

Recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para que se preserve la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal de conformidad con los artiacuteculos 28 y 29 de la Ley 301992raquo

Sugerencia laquoQue se proceda a resolver expresamente la reclamashycioacuten previa formulada por el interesado de conformidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992raquo


Recomendacioacuten dirigida al Director Gerente del Servicio Extrementildeo de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura

271



Recomendacioacuten 602002 de 19 de julio sobre informacioacuten a los consumidores de las limitaciones en el uso y tenencia de arshymas blancas e imitaciones de armas que pueden dar lugar a la imposicioacuten de sanciones administrativas


Comparecioacute ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente esshycrito don () con domicilio en () (Madrid)

Sustancialmente exponiacutea que distintas empresas se dedicaban a la venta de imitaciones de armas y en algunos casos a su enviacuteo a traveacutes de los servicios postales lo que podriacutea contravenir lo establecido en el vishygente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 1371993 de 29 de enero

Esta Institucioacuten inicioacute la correspondiente investigacioacuten ante la Dishyreccioacuten General de la Guardia Civil al considerar que la venta por coshyrreo no cumpliacutea con los requisitos establecidos en el citado Reglamento de Armas y por otra parte que la venta en establecimientos de las imishytaciones de armas de fuego y ciertas armas blancas conllevariacutea la imposhysicioacuten de sanciones a los compradores al infringirse el contenido de los apartados 2 y 3 del artiacuteculo 5 del Reglamento de Armas que prohiacutebe su tenencia en el caso de las armas blancas de hoja superior a 11 centiacutemeshytros y portar fuera del domicilio de imitaciones de armas de fuego que por sus caracteriacutesticas externas puedan inducir a confusioacuten sobre su aushyteacutentica naturaleza aunque no puedan ser transformadas en armas de fuego

La citada Direccioacuten General de la Guardia Civil emitioacute un informe respecto a la venta de armas por correo concluyeacutendose que la misma de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 54 y 56 del Reglamento de Arshymas no se podiacutea realizar

273



Respecto a la venta en establecimientos puacuteblicos se ha participado que los comerciantes que venden estos productos en armeriacuteas jugueteshyriacuteas ferreteriacuteas cuchilleriacuteas etc eran reticentes a informar a los posishybles compradores sobre las limitaciones legales para la adquisicioacuten y teshynencia de las imitaciones de armas ya que ello supondriacutea un descenso en las ventas alegando que no existe reglamentacioacuten que obligue a realishyzarlo y que los fabricantes o importadores de estos productos no estaacuten obligados a incluir en los embalajes que portan estos artiacuteculos ninguna referencia a la prohibicioacuten de su uso en la viacutea puacuteblica

Por su parte la Comisioacuten Interministerial Permanente de Armas y Explosivos emitioacute un informe manifestando que la comercializacioacuten de imitaciones de armas de las regladas en el artiacuteculo 52 del Reglamento de Armas no estaba prohibida por lo que su comercio es libre y uacutenicashymente cabe sancionar la infraccioacuten consistente en su tenencia por partishyculares fuera del domicilio

En este sentido esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de la apershytura de expedientes sancionadores por la tenencia por parte de menoshyres de edad de imitaciones de armas compradas en jugueteriacuteas o granshydes superficies

De igual manera tras la lectura de distintos artiacuteculos del Reglashymento de Armas en concreto los artiacuteculo 3 4 5 106 y 146 se puede conshycluir que la tenencia de armas blancas fuera del domicilio estaacute prohibishyda sin que se avise a las personas que van a comprarlas de esta circunstancia y en su caso que deben justificar el motivo por el que las portan que no puede ser la mera voluntad de llevarlas consigo pudienshydo iniciarse en su contra un expediente sancionador

Esta situacioacuten a juicio de esta Institucioacuten estaacute produciendo cierta inseguridad juriacutedica a los ciudadanos que compran estos artiacuteculos en esshytablecimientos debidamente autorizados ya que si bien la compra pueshyde efectuarse sin requisito alguno la tenencia y uso estaacuten sometidas a ciertas restricciones lo que estaacute provocando la imposicioacuten de las corresshypondientes sanciones por infraccioacuten a lo establecido en la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana y al Real Decreto 1371993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reshyglamento de Armas

Por ello se dirigieron sendas recomendaciones al Ministerio del Inshyterior respecto a la conveniencia de que se adoptaran las medidas neceshysarias para que los compradores pudieran conocer las limitaciones resshypecto a la tenencia y uso de dichas armas informando el citado departamento que dichas recomendaciones se remitiacutean a la Comisioacuten

274



Permanente de Armas y Explosivos para su estudio y posible inclusioacuten en la reforma que se estaacute elaborando del Reglamento de Armas

No obstante lo anterior esta Institucioacuten considera que la normativa vigente en concreto la Ley 261984 de 19 de julio General para la Deshyfensa de los Consumidores y Usuarios obliga a que en estos productos figuren las advertencias a que se ha hecho referencia anteriormente

En efecto el artiacuteculo 21d) de la citada norma establece como uno de los derechos baacutesicos de los consumidores y usuarios laquola informacioacuten correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educacioacuten y dishyvulgacioacuten para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso consushymo y disfruteraquo

De igual manera y dentro del capiacutetulo IV que se refiere al derecho a la informacioacuten el artiacuteculo 13 establece que laquolos bienes productos y en su caso los servicios puestos a disposicioacuten de los consumidores y usuashyrios deberaacuten incorporar llevar consigo o permitir de forma cierta y obshyjetiva una informacioacuten veraz eficaz y suficiente sobre sus caracteriacutesshyticas esenciales y al menos sobre las siguientes laquo d) Precio completo o presupuesto en su caso y condiciones juriacutedicas y econoacutemicas de adquishysicioacuten o utilizacioacutenraquo


laquoQue por esa Consejeriacutea se adopten las medidas necesarias para que en los productos a que se ha hecho referencia en el cuerpo de este escrishyto se informe a los compradores de las condiciones de uso y tenencia de los mismos de acuerdo con lo que a este respecto establece el Real Deshycreto 1371993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas y en debido cumplimiento de lo establecido en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosraquo


Recomendacioacuten dirigida a

Consejero de Gobernacioacuten de la Junta de Andaluciacutea Consejero de Salud Consumo y Servicios Sociales de la Coshy

munidad Autoacutenoma de Aragoacuten Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de

Asturias Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias Consejero de Sanidad Consumo y Servicios Sociales de la

Comunidad Autoacutenoma de Cantabria

275



Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Consejero de Industria Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y Leoacuten

Consejero del Departamento de Industria Comercio y Tushyrismo de la Generalidad de Cataluntildea

Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extrema-dura

Consejero de Industria y Comercio de la Junta de Galicia Consejera de Sanidad y Consumo del Gobierno de las Illes

Balears Consejero de Economiacutea e Innovacioacuten Tecnoloacutegica de la Coshy

munidad de Madrid Consejera del Departamento de Industria y Tecnologiacutea Coshy

mercio Turismo y Trabajo del Gobierno de Navarra Consejero del Departamento de Industria Comercio y Tushy

rismo del Gobierno Vasco Consejeriacutea de Hacienda y Economiacutea de la Comunidad Autoacuteshy

noma de La Rioja Consejero de Sanidad y Consumo de la Regioacuten de Murcia Consejero de Innovacioacuten y Competitividad de la Generalishy

dad Valenciana Consejero de Sanidad Consumo y Deportes de la Ciudad Aushy

toacutenoma de Ceuta Viceconsejero de Sanidad y Consumo de la Ciudad Autoacutenoshy

ma de Melilla

276


Recomendacioacuten 612002 de 19 de julio sobre la tasa por el servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos


Se ha recibido su escrito de fecha 19 de abril de 2002 (srf registro de salida nordm 7186 de 24 de abril de 2002) en el que contesta a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacuteshymero arriba indicado

De la uacuteltima informacioacuten facilitada por ese Ayuntamiento no se deshyduce el coste del servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos reshyferente a los inmuebles destinados a vivienda ya que el dato de este sershyvicio concreto se fija globalmente y no se contiene en el informe emitido una informacioacuten de las diferentes partidas desglosadas que supone la instalacioacuten del nuevo servicio En cuanto al caacutelculo de la cuota de la tasa tampoco se comprende la forma en que la misma se ha calculado pues seguacuten el valor catastral de cada inmueble se aplica una cuota fija no reshylacionada en principio con la cantidad de basura capaz de generar una vishyvienda en un antildeo En este punto parece maacutes loacutegico considerar que los reshysiduos se producen en funcioacuten del nuacutemero de personas que habitan una vivienda y no en relacioacuten al valor de la misma

Respecto al contenido de la Ordenanza Fiscal por la que se aprueba la tasa por el servicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos para el antildeo 2001 hay que sentildealar que el artiacuteculo 3 considera contribuyentes a quieshynes utilicen o disfruten por cualquier tiacutetulo los inmuebles destinados a vivienda estableciendo la responsabilidad solidaria del titular del inshymueble por cualquier tiacutetulo por lo que aunque la tasa tenga una preshytendida finalidad protectora del medio ambiente seguacuten se desprende de su escrito lo cierto es que grava la titularidad de los bienes inmuebles sin tener en cuenta si estos son productores de residuos o no ya que el

277



uacutenico caso recogido en la norma que permite la baja en la citada tasa hace referencia a la imposibilidad sobrevenida de uso de la vivienda por razones urbaniacutesticas

Por otra parte de la documentacioacuten remitida se infiere que la Orshydenanza fiscal reguladora de la tasa sobre gestioacuten de los residuos soacutelidos urbanos tal como indicaba el interesado en su escrito de queja ha toshymado como uacutenico elemento para el caacutelculo de la base imponible el valor catastral de las viviendas de ese teacutermino municipal sin tener en cuenta ninguacuten otro elemento corrector


De la documentacioacuten recibida se deduce que se ha efectuado un caacutelshyculo de los ingresos que se van a recaudar del pago de la tasa por los tishytulares de las viviendas sitas en Getafe pero no se ha realizado la coshyrrespondiente evaluacioacuten del coste real del servicio ni tampoco se ha calculado el importe de las cuotas en funcioacuten de la prestacioacuten recibida sino que se impone una cuota fija a cada inmueble relacionaacutendola uacutenicashymente con el valor catastral del mismo Este sistema puede contravenir el citado precepto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales pushydiendo recaudar maacutes del coste del servicio

El valor catastral sirve para los tributos de base patrimonial que toshyman como objeto gravable los bienes inmuebles la tasa por el contrashyrio debe quedar graduada en funcioacuten del coste del servicio de recogida de basuras

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea que en Sentencia de 9 de junio de 1999 enjuicioacute un caso similar al presente en el que el Ayuntamiento de Jaeacuten contaba con una Ordenanza regulashydora de la tasa por recogida de basuras en iguales teacuterminos a la de ese Ayuntamiento en el fundamento juriacutedico cuarto dice textualmente laquoAsiacute es dado que el objeto de la tasa considerada estaacute representado por la prestacioacuten del servicio municipal de recogida de basuras la medicioacuten de ese presupuesto de hecho desde el punto de vista juriacutedico a los efecshytos de determinar el quantum de la obligacioacuten tributaria es decir a los efectos de determinar la base imponible de ese tributo desde luego que no puede venir determinada en funcioacuten del llamado valor catastral que seguacuten se ha dicho aquiacute es una magnitud susceptible de graduar los trishy

278



butos de base patrimonial que toman como objeto gravable los bienes inshymuebles sino que la susodicha tasa debe quedar graduada en atencioacuten al coste del servicio que a traveacutes de ella se dice financiar es decir en funshycioacuten de las caracteriacutesticas propias del servicio de recogida de basurasraquo

Continuacutea la citada sentencia diciendo laquoAl atender el artiacuteculo 5 de la Ordenanza cuestionada al valor catastral como uacutenico moacutedulo susceptishyble de cuantificar el servicio puacuteblico de recogida de basuras urbanas no soacutelo desatiende la evaluacioacuten del coste de dicho servicio sino que adeshymaacutes indirectamente estaacute provocando un caso de sobreimposicioacuten dado que a la postre esta tasa no estaacute operando con la autonomiacutea propia de esta categoriacutea tributaria sino como un recargo del IBI que se ha estishymado en el 025 por 100 del valor catastral lo que ademaacutes de improceshydente no es ajustado a Derecho por lo que debemos anular el contenido del referido artiacuteculo 5 de la Ordenanza municipal reguladora de la Tasa de Recogida de Basurasraquo

Como se puede observar del contenido de la citada sentencia la reshydaccioacuten del artiacuteculo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Jaeacuten era sishymilar al contenido del artiacuteculo 6B) de la Ordenanza de ese Ayuntashymiento asiacute que los argumentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea para anular la mencionada Ordenanza son igualshymente vaacutelidos en el presente caso

Por otra parte de los datos econoacutemicos aportados se infiere una preshyvisioacuten econoacutemica global del coste del servicio en funcioacuten de los ingresos que se pretenden recaudar con la tasa sin hacer distincioacuten entre la inshyversioacuten inicial que requiere la instalacioacuten nueva de un servicio y el manshytenimiento posterior del mismo asiacute como sin desglosar los conceptos de los diferentes gastos que el servicio en cuestioacuten conlleva lo que parece indicar la ausencia de un estudio econoacutemico financiero adecuado para el establecimiento de la tasa

Para ello el paacuterrafo segundo del apartado 2 del citado artiacuteculo 24 dispone los conceptos que han de ser tenidos en cuenta para el caacutelculo del importe de las tasas por la prestacioacuten de un servicio datos que se desconoce si han sido considerados por ese Ayuntamiento Del mismo modo el artiacuteculo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales deshytermina que los acuerdos de establecimiento de las tasas para financiar total o parcialmente los nuevos servicios deberaacuten adoptarse a la vista de informes teacutecnico-econoacutemicos en los que se ponga de manifiesto la preshyvisible cobertura del coste de los servicios

No se discute el derecho de ese Ayuntamiento a establecer y cobrar una tasa por la recogida de residuos soacutelidos urbanos sino que se consishy

279



dera que la foacutermula empleada para el caacutelculo de la base imponible no es ajustada a Derecho por las razones expuestas

Del mismo modo se considera que el sistema establecido para el caacutelshyculo del coste del servicio basado al parecer en las previsiones de reshycaudacioacuten seguacuten una cuota fija no se ajustan a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aplicable al presente caso

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha considerado procedente formular a S S la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a adoptar las medidas normativas oportunas para que el caacutelculo de la base imponible de la Tasa de recogida de residuos soacuteshylidos urbanos se adopte conforme dispone el artiacuteculo 24 de la Ley Reshyguladora de las Haciendas Locales teniendo en cuenta el coste global del servicio puacuteblico que se presta pudiendo coexistir el valor catastral junshyto con otros como elemento de medicioacuten de la capacidad econoacutemica de los sujetos pasivos pero no pudiendo constituir el uacutenico elemento para el caacutelculo de la misma

Asimismo se recomienda que la cuantiacutea del coste de la instalacioacuten del nuevo servicio se efectuacutee teniendo en cuenta los informes teacutecnico-econoacutemicos referidos a la cobertura del coste real del servicio a implanshytar de conformidad con el artiacuteculo 25 de la citada Leyraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Getafe (Madrid)

280


Recomendacioacuten 622002 de 19 de julio sobre interpretacioacuten extensiva de la obligacioacuten de identificacioacuten por el titular del conductor infractor


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 4 de marzo del presenshyte antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () y regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

Esta Institucioacuten no puede compartir la argumentacioacuten contenida en el citado informe como ha sido puesto de relieve en otras ocasiones ya que aunque como dice el informe la argumentacioacuten ha sido reiterada de forma clara y terminante no parece en todo caso que por ello sea maacutes convincente desde el punto de vista juriacutedico

En un primer lugar se situacutea la falta de cobertura legal a una exishygencia que se impone desde la Administracioacuten en orden a que la persoshyna contra la que se dirige el procedimiento aporte pruebas sobre la identidad del conductor autor de la infraccioacuten objeto de ese mismo proshycedimiento

En segundo lugar todaviacutea maacutes discutible es la aplicacioacuten forzada y extensiva del apartado 3ordm del artiacuteculo 72 de la Ley de Seguridad Vial esa corporacioacuten no puede obviar con algunos pronunciamientos de juzshygados lo que constituye un pronunciamiento del Tribunal Supremo (STS de 9 de abril de 2001) donde se considera cumplido el deber de identificacioacuten con la puesta en conocimiento de la Administracioacuten de la direccioacuten y nombre completo de la persona infractora en palabras del propio Tribunal laquo porque habiacutea puesto en conocimiento de la Adminisshytracioacuten la identidad y la direccioacuten de la persona que el diacutea de los hechos conduciacutea el vehiacuteculo es evidente que el duentildeo o titular cumplioacute con su deber de colaboracioacutenraquo

281



Esta precisioacuten tambieacuten presente en otras sentencias incluso del Tribunal Constitucional (1541994 oacute 1971995) soacutelo da el sentido propio al supuesto de hecho que contempla la norma citada ya que identificar nunca ha sido otra cosa que permitir singularizar la identidad y el doshymicilio para que la Administracioacuten pueda dirigirse contra una determishynada persona una interpretacioacuten como la que sustenta el Ayuntamienshyto violenta las maacutes elementales garantiacuteas establecidas por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que se imponen sanciones a comportamientos no previstos como infracciones en la ley (SSTC 611990 1821990 y 2071990)

En todo caso la exigencia de prueba al denunciado titular del vehiacuteshyculo podriacutea admitirse dentro del juego normal de la carga de la prueba como aportacioacuten de parte para descargo de la responsabilidad de dicho titular siempre que existiera alguacuten indicio que permitiera al oacutergano sanshycionador entender que el titular del vehiacuteculo era el conductor en el moshymento de la comisioacuten de la infraccioacuten En efecto los artiacuteculos 135 y 137 de la Ley 301992 aplicables en tanto que principios del procedimiento sancionador establecen tanto la presuncioacuten de inocencia como el dereshycho a la prueba en el procedimiento sancionador

Sin embargo en ausencia total de indicios sobre la identidad del conductor dirigir el procedimiento contra el titular del vehiacuteculo uacutenicashymente serviriacutea para trasladar la discusioacuten hacia la validez de la presunshycioacuten por la que se responsabiliza de la infraccioacuten al titular del vehiacuteculo aun cuando no se sabe a ciencia cierta si el titular conduciacutea dicho vehiacuteshyculo A este respecto en cuanto al principio de culpabilidad el Tribunal Constitucional ha reconocido diversos niveles de tal garantiacutea con caraacutecshyter comuacuten para sanciones formalmente penales y administrativas con excepcioacuten de las sanciones administrativas a imponer a personas juriacutedishycas en que se admite un menor nivel de garantiacuteas Tomando como funshydamento los artiacuteculos 93 (en cuanto garantiza la seguridad juriacutedica) y 251 de la Constitucioacuten el Tribunal Constitucional establece que la culshypabilidad configura una garantiacutea constitucional en lo concerniente a la exigencia de responsabilidad personal (esto es que nadie sea sancionashydo por hecho ajeno) la exigencia de actuacioacuten dolosa o imprudente y la relevancia del error de Derecho (en cuanto a la prohibicioacuten de responshysabilidad por hecho ajeno cfr la STC 1641994 FJ 4) Pero el Tribunal Constitucional ha considerado por excepcioacuten compatible con la Constishytucioacuten que se imponga a las personas juriacutedicas sanciones administratishyvas de acuerdo a un sistema que se acerca a la responsabilidad objetishyva Por lo que se refiere al aacutembito de la seguridad vial el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasioacuten de matizar (por todas en la sentencia 1971995) el precepto del antiguo Coacutedigo de la Circulacioacuten el

282



artiacuteculo 278II que debiacutea interpretarse como un supuesto de responsashybilidad en cascada no exonerando a la Administracioacuten en la obligacioacuten de buscar efectivamente un sustento probatorio a la imputacioacuten

Dentro de estos paraacutemetros esta Institucioacuten entiende que efectivashymente en atencioacuten a la mejor proteccioacuten de los intereses puacuteblicos en juego es necesario propiciar una interpretacioacuten de las normas que sienshydo respetuosa con su sentido y finalidad posibilite la mayor eficacia en la consecucioacuten del fin puacuteblico subyacente En este sentido dentro de un procedimiento sancionador cuando se identifique por parte del titular del vehiacuteculo a otra persona como conductor en el momento de la infracshycioacuten la Administracioacuten sobre la base de indicios materiales disponibles como son el lugar donde se haya cometido la infraccioacuten el domicilio del titular del vehiacuteculo la naturaleza de la infraccioacuten etc puede estimar existente un nuacutemero de indicios directos que justificariacutean proseguir las actuaciones contra el titular del vehiacuteculo sin considerar creiacuteble la idenshytificacioacuten realizada Es en este sentido que dicho titular en ejercicio de su derecho de defensa podriacutea aportar las pruebas que considerase neshycesarias para destruir las presunciones materiales que se derivan del expediente y en caso de no aportarse seriacutea objeto de la sancioacuten coshyrrespondiente por la infraccioacuten cometida originariamente pero nunca por una supuesta falta de colaboracioacuten que en todo caso requeririacutea deshymostrar que la identificacioacuten fue falsaria para que tambieacuten esa conducshyta reuniera los requisitos de tipicidad miacutenimos de acuerdo con el sushypuesto de hecho contemplado en la norma

Al parecer de la Institucioacuten es eacutesta una solucioacuten equilibrada Quizaacute sea necesario recordar que la utilizacioacuten de presunciones no es algo inshyfrecuente en el ordenamiento juriacutedico penal En los delitos de traacutefico ileshygal de drogas determinados hechos objetivos permiten presumir la inshytencioacuten de traacutefico y configurar el tipo penal en toda su integridad lo que obliga a los acusados a una actividad probatoria de descargo para desshytruir aquellas presunciones (veacutease la doctrina sentada por el TEDH en los casos Salabiaku y Pham Hoang)

Por otro lado en materia tributaria el artiacuteculo 118 de la Ley Geneshyral Tributaria admite la validez de las presunciones establecidas legalshymente especificando que tienen naturaleza iuris tantum es decir que admiten prueba en contrario De forma mucho maacutes concreta el artiacuteculo 49 paacuterrafo 21 de la Ley 181991 de 6 de junio que regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas establece una presuncioacuten con reshypercusiones penales consistente en imputar los incrementos patrimoshyniales no justificados al periacuteodo en el que se descubran salvo naturalshymente prueba en contrario La vigente Ley 401998 de 9 de diciembre

283



reguladora del citado impuesto mantiene en su artiacuteculo 37 la presuncioacuten indicada

Obviamente estas presunciones consisten en la concurrencia de dashytos o hechos objetivados de las que siguiendo las reglas del razonashymiento loacutegico podriacutea deducirse la autoriacutea y la responsabilidad y no sushyponen la infraccioacuten de las garantiacuteas exigibles en todo procedimiento sancionador Por ello esta Institucioacuten no puede dejar de insistir sobre el hecho de que la aplicacioacuten que se estaacute dando al artiacuteculo 723 de la Ley de Traacutefico y Seguridad Vial resulta inadecuada por cuanto se incrimina como falta de identificacioacuten (identificar significa sentildealar) lo que es otra cosa y es la falta de aportacioacuten de pruebas que sirvan para acusar a la persona identificada Esto constituye una quiebra de las garantiacuteas del procedimiento sancionador por maacutes que la finalidad que se busque sea legiacutetima e incluso conveniente

En consecuencia se ha valorado en virtud de lo dispuesto en el arshytiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se modifique la interpretacioacuten dada al apartado tercero del arshytiacuteculo 72 de la Ley de Seguridad Vial y ajustaacutendose a los criterios estashyblecidos en esta comunicacioacuten se respeten las garantiacuteas propias de los procedimientos sancionadores

Tambieacuten en su caso se comunique en el aacutembito de dichos procedishymientos a los titulares de los vehiacuteculos con ocasioacuten de la identificacioacuten del conductor que la simple identificacioacuten de eacuteste podraacute dar lugar no obstante a la sancioacuten correspondiente al titular si se derivan indicios en dicho procedimiento no contradichos por pruebas cuya aportacioacuten es carga del administrado de que el titular del vehiacuteculo era efectivamente el conductor pudieacutendose asimismo sancionar la identificacioacuten falsaria realizadaraquo



284


Recomendacioacuten 632002 de 22 de julio para que su actividad se someta a las normas que en cada caso resulten de aplicacioacuten en la resolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitarios


Se ha recibido en esta Institucioacuten escrito de V E salida 1000001 nordm 200200017820 sobre la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicha comunicacioacuten se da traslado del informe emitido por el Deshycano de la Facultad de Educacioacuten

Analizados los datos que recoge el referido informe que ese Rectoshyrado hace suyo esta Institucioacuten ha resuelto precisar cuanto sigue

En primer lugar se sentildeala en el apartado primero del informe que el sentildeor () desea ser considerado como alumno de la Universidad de Leoacuten cuando procede de la Universidad Pontificia de Salamanca analizaacutendose en el segundo y en el tercer apartado diversos preceptos recogidos en el Real Decreto 7041999 de 30 de abril y en el Real Decreto 692000 de 21 de enero y su aplicacioacuten a la situacioacuten acadeacutemica del sentildeor () llegando a la conclusioacuten finalmente de que como la Universidad de procedencia de aqueacutel es la Universidad Pontificia de Salamanca en la que siacute se imshyparten los estudios que desea realizar mdashsegundo ciclo de Pedagogiacuteamdash no resultan aplicables los preceptos que le posibilitariacutean acceder a esa Universidad sin justificar un cambio de residencia por el hecho de que no se impartieran aquellos en la Universidad de procedencia

En relacioacuten con todo lo anterior debe precisarse en primer lugar que las normas que vienen regulando los procedimientos para el ingreso en los centros universitarios desde el Real Decreto 10051985 hasta el ahora vigente Real Decreto 692000 han venido utilizando distintas foacutershy

285



mulas para precisar cuaacutel es la Universidad que corresponde a cada estushydiante dado que tradicionalmente ha sido eacuteste un criterio evaluable para la ordenacioacuten de solicitudes y adjudicacioacuten de plazas universitarias cuanshydo la demanda supera la capacidad de los centros Asiacute a los estudiantes de bachillerato les corresponde la Universidad a la que esteacute adscrito el centro en el que superaron el segundo curso de Bachillerato LOGSE o el curso de orientacioacuten universitaria o la Universidad de su provincia de residencia si realizaron los planes de estudios anteriores a la Ley 141970 de 4 de agosto General de Educacioacuten por su parte a los estushydiantes de Formacioacuten Profesional les corresponde la Universidad de su provincia de residencia o a la que esteacuten adscritos sus centros si realizashyron los ciclos formativos de grado superior previstos en la LOGSE asiacute como tambieacuten es la Universidad de su provincia de residencia la que coshyrresponde a los que poseen titulacioacuten universitaria o equivalente etc

Al margen de lo anterior interesa analizar si resultan o no de aplishycacioacuten a este supuesto las previsiones normativas que permitiriacutean al seshyntildeor () acceder a esa Universidad de Salamanca sin justificar un traslashydo laboral o de residencia

En los supuestos en los que la Universidad que corresponda a cada alumno no imparta las ensentildeanzas elegidas por el estudiante las sucesishyvas normas que establecen las reglas de adjudicacioacuten de plazas vienen permitiendo que el estudiante elija otra Universidad a los efectos del ingreso Cierto es que esta previsioacuten alcanzaba con dificultad a los alumshynos que por residencia les correspondiacutea un distrito universitario en el que no se impartiacutean en centros universitarios puacuteblicos los estudios eleshygidos pero siacute en centros universitarios privados enclavados en el distrishyto universitario de su residencia y ello a causa de la imprecisioacuten con la que se preveiacutea esta circunstancia de residencia en las sucesivas normas al no excluir expresamente los centros de caraacutecter privado integrados a las universidades lo que daba lugar a distintas interpretaciones por parte de los oacuterganos de seleccioacuten y ordenacioacuten de solicitudes

Sin embargo esta situacioacuten mdashque originoacute una recomendacioacuten8 del Defensor del Pueblo al Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte para que fuera oportunamente modificado el artiacuteculo 41 del Real Decreto 10051991 de 14 de junio en el sentido apuntadomdash quedoacute solventada con la entrada en vigor del Real Decreto 7041999 de 30 de abril en cuyo artiacuteculo 121 ya se especifica que en el caso de que la Universidad que corresponda no impartiese en centros puacuteblicos integrados en la misshyma las ensentildeanzas elegidas por el estudiante eacuteste podriacutea elegir a los


286

8



efectos de ingreso otra Universidad criterio que tambieacuten se considera en esta disposicioacuten para los distintos supuestos de acceso al segundo cishyclo de estudios universitarios oficiales asiacute como en el artiacuteculo 241 del Real Decreto 692000 de 21 de enero en el que se prescribe que cuando se trate de acceso al segundo ciclo de ensentildeanzas de primero y segundo ciclos las universidades deberaacuten reservar un porcentaje miacutenimo de plashyzas a determinar por las correspondientes comunidades autoacutenomas a estudiantes procedentes de cualquier Universidad que no tenga imshyplantado dicho segundo ciclo en centros puacuteblicos de la misma

Parece evidente por tanto que atendiendo a la citada normativa y al no impartirse en centros puacuteblicos integrados en la Universidad que corresponde al sentildeor () las ensentildeanzas por eacutel elegidas mdashhecho eacuteste que no alberga dudasmdash siacute le perteneciacutea el derecho de elegir otra Unishyversidad a los efectos de ingreso derecho que no ha sido reconocido al formulante de la queja por esa Universidad de Salamanca

De lo anterior se desprende la inobservancia por parte de esa Unishyversidad en el supuesto analizado de la normativa por la que se regulan los procesos de seleccioacuten para el ingreso en los centros universitarios aplicable a la solicitud deducida por don ()

En base a las mismas consideraciones cabe deducir que las normas publicadas en su diacutea por esa Universidad y que se recogen en el aparshytado cuarto del informe que se facilita por V E pueden estar dando lushygar a interpretaciones erroacuteneas a la hora de adjudicar plazas a estushydiantes que desean trasladar su expediente a la Universidad de Salamanca para cursar segundos ciclos toda vez que no incluyen la preshycisioacuten de que se les consideraraacute en pie de igualdad si proceden de unishyversidades donde no existan mdashen centros puacuteblicos integrados en las mismasmdash los segundos ciclos solicitados

Por tanto esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considera necesario recordar a V E en su calidad de maacutexima autoridad acadeacutemica de la Universidad de Salamanca su deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los preceptos normativos asiacute como formular una recomendacioacuten en orden a que en lo sucesivo esa Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitashyrios someta su actividad a las normas que en cada caso resulten de aplishycacioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Salamanca

287



Recomendacioacuten 642002 de 22 de julio sobre derecho a obshytener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten de los proceshydimientos en el aacutembito de los expedientes que tramita la Agenshycia de Proteccioacuten de Datos


Es de referencia su escrito de fecha 31 de mayo uacuteltimo (sref salishyda 22450 de 3 de junio expediente nordm E003732001) en el que informa a esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja planteada por don () inscrishyta en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacutemero arriba indicado

De su citada comunicacioacuten se desprende que esa Agencia dictoacute con fecha 3 de abril uacuteltimo resolucioacuten de archivo de las actuaciones practishycadas en el expediente E003732001 iniciadas a raiacutez de solicitud de inshytervencioacuten formulada por el promovente de la queja en relacioacuten con heshychos a su juicio indicativos de una posible cesioacuten irregular de sus datos personales por parte de determinada compantildeiacutea de telefoniacutea deducieacutenshydose igualmente del contexto de su escrito que por parte de esa misma Agencia no se atendioacute previamente la solicitud de informacioacuten que con fecha 28 de febrero anterior habiacutea formulado el interesado sobre el esshytado en que se encontrase en aquel momento la tramitacioacuten del expeshydiente ya mencionado

En este uacuteltimo aspecto al que especiacuteficamente hace referencia la queja formulada por el reclamante el informe remitido se limita a sentildeashylar que en la fecha 28 de febrero de 2002 en que el interesado formuloacute la referida solicitud de informacioacuten ya se habiacutean finalizado las actuaciones previas aunque no se habiacutea dictado todaviacutea la resolucioacuten de archivo anshytes citada sin que los datos aportados permitan deducir que la peticioacuten de informacioacuten formulada por el interesado obtuviese la respuesta exshypresa que a juicio de esta Institucioacuten le daba derecho a obtener el arshytiacuteculo 35a) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico

289



de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en el que se define el derecho de los ciudadanos a conocer en cualquier momento el estado de tramitacioacuten de los procedimientos en los que tengan la condicioacuten de interesados

Por su parte la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proshyteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal mdashque atribuye a los interesados la facultad de formular reclamaciones ante la Agencia Espantildeola de Proshyteccioacuten de Datos contra las actuaciones que juzguen contrarias a lo disshypuesto en la leymdash establece en su artiacuteculo 352 que la Agencia Espantildeoshyla de Proteccioacuten de Datos en el ejercicio de sus funciones puacuteblicas y en defecto de previsiones especiacuteficas en la propia ley orgaacutenica actuaraacute de conformidad con la Ley 301992 ya mencionada debiendo deducirse de la citada remisioacuten legal que al no contenerse en aquellas previsiones esshypeciacuteficas al respecto resultan plenamente aplicables a la actividad de la Agencia los preceptos que en el capiacutetulo I del tiacutetulo IV de la tambieacuten citada Ley procedimental bajo el epiacutegrafe laquoDe la actividad de las Adshyministraciones Puacuteblicasraquo definen los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones puacuteblicas

Entiende en consecuencia esta Institucioacuten que esa Agencia debe actuar en teacuterminos que salvaguarden entre otros el derecho de los ciushydadanos a que se ha hecho mencioacuten con anterioridad a ser informados del punto en que se encuentre la tramitacioacuten de los expedientes en los que tengan la condicioacuten de interesados que sin duda ostentan en relashycioacuten con el expediente correspondiente quienes al amparo del artiacuteculo 18 de la repetida Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre formulan como tales las reclamaciones que se preveacuten en el apartado 1 de dicho arshytiacuteculo

Dado que en el supuesto planteado esa Agencia no ha actuado como resulta obligado en forma acorde con lo establecido en el artiacuteculo 35a) de la repetida Ley 301992 de 26 de noviembre al no atender la solicishytud de informacioacuten formulada por el promovente de la queja sin que el contenido de su informe mdashen el que no se aportan datos relativos a las circunstancias especiacuteficas o condicionamientos concurrentes en el conshycreto supuesto planteado que hubieran originado la forma de actuacioacuten cuestionadamdash permita deducir que se trata de una omisioacuten puntual y exclusivamente limitada al supuesto planteado esta Institucioacuten se ve en la necesidad de formular a V I en uso de las facultades que le atribuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por V I se cursen las instrucciones pertinentes para que por esa Agencia de Proteccioacuten de Datos se actuacutee en lo sucesivo en teacuterminos

290



acordes con lo establecido en el artiacuteculo 35a) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a lo que en el misshymo se establece se deacute contestacioacuten puntual a las peticiones de informashycioacuten que en cualquier momento formulen los ciudadanos sobre el estashydo de tramitacioacuten de los procedimientos en los que tengan la condicioacuten de interesadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director de la Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos

291



Recomendacioacuten 652002 de 24 de julio en materia de dismishynucioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes de convalishydacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no unishyversitarios


Es de referencia queja formulada ante esta Institucioacuten por dontildea () inscrita con el nuacutemero arriba indicado en relacioacuten con la cual se ha recibido el informe que en su momento se solicitoacute de la Secretariacutea Geshyneral Teacutecnica de ese departamento al aludir la queja planteada a un aparente retraso en la tramitacioacuten y resolucioacuten de una solicitud de conshyvalidacioacuten de estudios extranjeros cuya gestioacuten tiene encomendada el mencionado oacutergano directivo

En el informe aportado despueacutes de precisarse la fecha en que finalshymente ha recaiacutedo resolucioacuten sobre la citada solicitud de convalidacioacuten se hace mencioacuten a unas instrucciones dictadas recientemente por la Secreshytariacutea General Teacutecnica de ese departamento mediante las que se trata seguacuten se asegura de dar solucioacuten al problema que supone el periacuteodo de vigencia inicial establecido para los volantes de inscripcioacuten condicional que se proporcionan a los solicitantes de homologacioacuten o convalidacioacuten para hacer posible su matriculacioacuten en estudios sucesivos

Seguacuten se sentildeala en el preaacutembulo de las citadas instrucciones el proshyblema se produce a causa del enorme incremento que ha experimentado el nuacutemero de solicitudes de homologacioacuten o convalidacioacuten de estudios extranjeros no universitarios en el curso acadeacutemico 2001-2002 que imshypide la resolucioacuten expresa de un gran nuacutemero de solicitudes dentro del plazo de vigencia de los volantes limitado inicialmente al curso acadeacuteshymico en el que haciendo uso de los mismos se realiza la inscripcioacuten conshydicional en los estudios de que se trate

293



La solucioacuten que se arbitra en las repetidas instrucciones consiste en ampliar hasta el teacutermino del proacuteximo curso acadeacutemico 2002-2003 o hasshyta la fecha de resolucioacuten del expediente de solicitud de homologacioacuten coshyrrespondiente los volantes de inscripcioacuten emitidos para este curso evishytando asiacute la carga de trabajo adicional que para las unidades que gestionan los referidos expedientes supondriacutea la expedicioacuten de los nueshyvos volantes que contempla la normativa correspondiente para los sushypuestos en que por causas no imputables a los solicitantes no se hubieshyse dictado resolucioacuten sobre sus solicitudes dentro del periacuteodo inicial de vigencia de dichos volantes

Esta Institucioacuten considera plausible desde el punto de vista de los intereses de los alumnos con estudios extranjeros convalidables el esshytablecimiento de mecanismos como el de emisioacuten de volantes de insshycripcioacuten condicional que ahora se contempla dirigidos a hacer posible la inmediata realizacioacuten por eacutestos de estudios sucesivos obviando las inteshyrrupciones que se produciriacutean en el caso de que debieran esperar a la reshysolucioacuten de sus solicitudes de convalidacioacuten u homologacioacuten

Sin embargo es evidente que la aplicacioacuten de dichos mecanismos y en concreto la posibilidad temporal de inscripcioacuten condicional que abren los mencionados volantes someten como contrapartida a los alumnos al riesgo de que los estudios cursados condicionalmente carezcan por uacuteltishymo de validez si no se resuelve de forma positiva sobre las solicitudes de homologacioacuten de los estudios previos que hubieran cursado en el exshytranjero

Por ello a juicio de esta Institucioacuten la utilizacioacuten de dichos mecashynismos deberiacutea reducirse al tiempo miacutenimo imprescindible para que cumpliendo la finalidad que se pretende de hacer posible la continuidad de la trayectoria acadeacutemica de los alumnos redujera al mismo tiempo al miacutenimo posible el riesgo que supone para los alumnos una eventual resolucioacuten negativa de sus solicitudes condicioacuten esta uacuteltima que no se atiende a juicio del Defensor del Pueblo cuando se extiende a periacuteodos excesivamente prolongados la posibilidad de matriculacioacuten condicional tal y como se realiza en las instrucciones de la Secretariacutea General Teacutecshynica mencionada maacutes arriba en las que la posibilidad de expedicioacuten de un nuevo volante que seguacuten se ha sentildealado maacutes arriba se preveacute en la normativa vigente y se sustituye por previsiones que en definitiva dan lugar a una ampliacioacuten generalizada del periacuteodo en el que los alumnos solicitantes de homologacioacuten o convalidacioacuten pueden cursar estudios con caraacutecter condicional

Aunque en las repetidas instrucciones la ampliacioacuten del periacuteodo de validez de los volantes se plantea con caraacutecter excepcional nada en la

294



justificacioacuten de dicha medida que se contiene en el preaacutembulo de las insshytrucciones emitidas por la Secretariacutea General Teacutecnica permite entenshyder que el que se califica como enorme incremento de las solicitudes de homologacioacuten y convalidacioacuten de estudios extranjeros no universitarios producida en este curso tenga un caraacutecter coyuntural limitado a dicho curso o que el nuacutemero de peticiones formuladas en este curso y el imshyportante incremento que supone respecto de antildeos anteriores no vaya a reproducirse en cursos sucesivos

Ante esta uacuteltima eventualidad que no parece aventurado valorar como muy probable ante el incremento de supuestos en que alumnos esshypantildeoles realizan uno o maacutes cursos de sus estudios secundarios en el exshytranjero y el aumento progresivo de la llegada a nuestro paiacutes de inmishygrantes con estudios secundarios convalidables y atendiendo de otra parte al resto de los argumentos expuestos con anterioridad esta Insshytitucioacuten entiende que la solucioacuten maacutes adecuada de la situacioacuten existente exigiriacutea la adopcioacuten de cuantas medidas pudieran contribuir eficazmenshyte a la disminucioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes a que se viene haciendo referencia

En concreto si ello fuera posible dada la iacutendole peculiar de la mateshyria a que se refieren los expedientes de que se trata simplificando al maacuteximo el procedimiento y sobre todo dotando a las unidades y servishycios de la Secretariacutea General Teacutecnica del departamento que tienen enshycomendada su tramitacioacuten de cuantos medios especialmente personales mdashincrementando en la medida que resulte necesario el nuacutemero de funshycionarios de que disponen actualmentemdash como materiales puedan conshytribuir a la agilizacioacuten de los expedientes que tienen encomendados

En consecuencia ha parecido necesario formular a V I en uso de las facultades que a esta Institucioacuten atribuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente reshycomendacioacuten laquoQue por esa Subsecretariacutea se adopten cuantas medidas resulten precisas para reducir al maacuteximo los actuales tiempos de tramishytacioacuten de los expedientes de convalidacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no universitarios a traveacutes de la posible simplificacioacuten de los traacutemites procedimentales correspondientes y especialmente de la dotacioacuten a los servicios de la Secretariacutea General Teacutecnica del departashymento de cuantos medios personales y materiales resulten precisos para obtener dicho objetivoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

295



Recomendacioacuten 662002 de 24 de julio sobre la modificacioacuten de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblishycos por servicios acadeacutemicos para que se contemple el inicio de oficio de expedientes de devolucioacuten en determinados casos


Se acusa recibo de su escrito del pasado 10 de junio en relacioacuten con el expediente arriba referenciado que tuvo entrada en esta Institucioacuten el siguiente diacutea 12 del mismo mes

Una vez examinado con detalle su contenido esta Institucioacuten se ve en la necesidad de iniciar este escrito lamentando que transcurridos ya maacutes de ocho antildeos desde que se detectoacute la disfuncioacuten evidente provocashyda por el largo plazo de tiempo empleado habitualmente por esa Unishyversidad para revisar las solicitudes de matriacutecula de los alumnos y comshyprobar que reuacutenen los requisitos imprescindibles para su formalizacioacuten no se haya adoptado medida alguna para solucionar el problema Resulshyta desalentador comprobar que esa Universidad sigue a diacutea de hoy amshyparaacutendose en las razones a las que haciacutea referencia el informe de esa Universidad de 31 de enero de 1994 para no modificar el sistema de reshyvisioacuten de matriacutecula Un lapso tan dilatado de tiempo debiera haber poshysibilitado la solucioacuten de un problema administrativo que causa evidenshytes perjuicios a los alumnos que lo padecen y contradice abiertamente el principio constitucional de eficacia que proclama el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten y que es de obligado cumplimiento para todas las adminisshytraciones puacuteblicas

Por otro lado en su escrito se afirma literalmente laquoque la UNED no siempre estaacute cumpliendo la recomendacioacuten9 formulada con motivo de la


297

9



queja Q9315356raquo que fue expresamente aceptada por esa Universidad en orden a que se reconociera a los alumnos el derecho a la devolucioacuten de los precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos previamente ingresashydos en aquellos casos en los que debiera procederse a la anulacioacuten de la matriacutecula por faltar alguno de los requisitos indispensables para su forshymalizacioacuten

En su comunicacioacuten se afirma que en unos casos se reconoce este derecho en viacutea de recurso y en otros casos no en funcioacuten del requisito que falte lo cual parece significar un cambio de criterio respecto de la aceptacioacuten o rechazo de la recomendacioacuten formulada en su momento que merece a juicio de esta Institucioacuten alguna explicacioacuten adicional

En el espiacuteritu de aquella recomendacioacuten subyaciacutea la idea general de que los alumnos cuya solicitud de matriacutecula habiacutea sido aceptada por los servicios administrativos de esa Universidad y que habiacutean procedido al pago de los precios puacuteblicos correspondientes en la creencia de que dishycha matriacutecula seriacutea finalmente formalizada debiacutean tener derecho a la devolucioacuten de eacutestos ya que la carencia de un requisito esencial hubiera debido ser detectada por tales servicios administrativos en un momenshyto anterior al comienzo de la prestacioacuten del servicio en el que siempre fuera posible solicitar y obtener la devolucioacuten de lo indebidamente inshygresado A juicio de esta Institucioacuten no es razonable que la solicitud de prestacioacuten de un servicio por quien carece de los requisitos imprescinshydibles para obtenerlo y disfrutarlo pueda originar el deber juriacutedico de abonar el precio del mismo La aceptacioacuten de la recomendacioacuten en su momento efectuada haciacutea suponer que esa Universidad compartiacutea este criterio Ahora parece no ser asiacute y a esta Institucioacuten le parece conveshyniente conocer las razones

Por todo lo expuesto ruego a V E que informe a esta Institucioacuten constitucional de la actual posicioacuten de esa Universidad respecto del asunto tratado y detalle los supuestos en los que se desestiman las soshylicitudes de devolucioacuten de precios puacuteblicos en supuestos en los que no se llega a formalizar la matriacutecula por carencia de alguno de los requisishytos imprescindibles para ello

Al margen de lo anterior aunque relacionado con ello estaacute la cuesshytioacuten relativa al punto 16 de las normas de procedimiento que sigue esa Universidad para la devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacuteshymicos y seguacuten el cual laquoprocederaacute tramitar la devolucioacuten siempre y solashymente a instancia del interesadoraquo

Expresaba esta Institucioacuten en su anterior escrito su parecer en cuanto a que una previsioacuten de las caracteriacutesticas citadas podriacutea no ser

298



conforme con lo previsto en el apartado segundo (por error en su escrishyto se dice primero) punto 3 de la Orden del Ministerio de Economiacutea y Hacienda de 22 de marzo de 1991 por la que se desarrolla el Real Deshycreto 16631990 Al respecto su escrito plantea las dudas que se suscishytan a esa Universidad respecto a cuaacutel de los supuestos contemplados en el mencionado punto 3 seriacutean reconducibles los supuestos de devolucioacuten por anulacioacuten de matriacutecula por faltar alguno de los requisitos indispenshysables para su formalizacioacuten y sentildeala a continuacioacuten que si esta Institushycioacuten considera que el caso es reconducible a alguno de dichos supuestos laquoy lo justifica debidamenteraquo esa Universidad procederiacutea a revisar el punto 16 de las normas de procedimiento a que antes se ha hecho reshyferencia

Una lectura miacutenimamente atenta de la mencionada Orden Ministeshyrial permite de inmediato colegir que la previsioacuten del citado punto 3 no limita mdashya que no establece un numerus claususmdash los supuestos en los que el expediente de devolucioacuten debe iniciarse de oficio sino que detershymina una serie de casos concretos en los que asiacute debe hacerse Ello no implica a juicio de esta Institucioacuten que no puedan existir otros supuesshytos en los que la Administracioacuten puacuteblica correspondiente decida de ofishycio y en aplicacioacuten del ya aludido principio constitucional de eficacia y de otros como el de equidad por ejemplo la iniciacioacuten de expedientes de devolucioacuten de ingresos indebidos en favor de los ciudadanos La norshyma citada no prohiacutebe la iniciacioacuten de oficio de expedientes de devolucioacuten que pueden serlo en cualquier caso si el oacutergano titular de la competenshycia lo juzga procedente Lo que pretende dicha norma es delimitar los supuestos en los que debe necesariamente iniciarse de oficio la tramitashycioacuten de estos expedientes precisamente por la constancia que el oacutergano titular de la competencia tiene del caraacutecter indebido del ingreso y para evitar los perjuicios que podriacutean derivarse de la inactividad del intereshysado ya sea por su ignorancia de los hechos o circunstancias o por otras causas

Pero aparte de ello esta Institucioacuten considera que supuestos como los que originan este escrito podriacutean subsumirse sin demasiadas dificulshytades bien en el apartado d) del nuacutemero 3 como entiende ese Rectorashydo o bien en el apartado a) del mismo nuacutemero ya que la resolucioacuten deshynegatoria de la formalizacioacuten de matriacutecula o la anulacioacuten de la misma cabriacutea entenderla como una revisioacuten o anulacioacuten de la actuacioacuten admishynistrativa anterior (admisioacuten a traacutemite y sucesivos actos posteriores de la solicitud de matriacutecula) que habriacutea dado lugar al ingreso indebido

Entiende pues esta Institucioacuten que el punto 16 de las normas que esa Universidad sigue para los supuestos de devolucioacuten de precios puacuteshy

299



blicos por servicios acadeacutemicos contradice en su espiacuteritu y en su literashylidad a la normativa vigente en la materia y puede ser causa de actuashyciones en contra del legiacutetimo intereacutes de los interesados En el caso conshycreto tratado en este expediente su aplicacioacuten ha dado lugar a que el titular de la misma no haya sido beneficiario de la devolucioacuten de unos precios puacuteblicos que eacutel ingresoacute para obtener un servicio para el que cashyreciacutea de aptitud cuya prestacioacuten solo recibioacute parcialmente y no soacutelo no le produjo ninguacuten beneficio particular sino que le originoacute considerables costes econoacutemicos y laborales para atender a unas obligaciones acadeacuteshymicas para las que careciacutea desde el principio de idoneidad

Estas consideraciones llevan a esta Institucioacuten siempre en la conshyfianza de que esa Universidad lo encuentre debidamente justificado a formular a V E al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente sushygerencia

laquoQue se proceda de oficio a iniciar el expediente para la devolucioacuten de los precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos ingresados por don ()raquo

Asimismo y por los mismos motivos se formula tambieacuten al amparo del ya citado artiacuteculo 301 la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la modificacioacuten del punto 16 de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemishycos vigentes en esa Universidad posibilitando que los expedientes de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos se inicien de ofishycio entre otros supuestos en aquellos en los que no se formalice la mashytriacutecula o se anule eacutesta por carecer la solicitud de alguno de los requisishytos indispensables para elloraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia

300


Recomendacioacuten 672002 de 24 de julio sobre el pago del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) de los ciushydadanos residentes en paraiacutesos fiscales como Andorra


Se ha recibido el informe de V I registro de salida nordm 03550 de feshycha 6 de junio de 2002 referente a la queja formulada por dontildea () preshysidenta del Consejo de Residentes Espantildeoles en () y () que fue reshygistrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido se refiere la interpretacioacuten dada por esa Adshyministracioacuten al apartado 3 del artiacuteculo 9 de la Ley 401998 de 9 de dishyciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas indicando que el precepto constituye una laquonorma antiparaiacutesoraquo que persigue evitar que en un mero cambio de residencia a un paraiacuteso fiscal se eluda el pago del impuesto en Espantildea finalidad que a juicio de esa Administracioacuten exige que la norma tenga una eficacia general que impida o reduzca la elusioacuten fiscal

Ese tratamiento general y sin distincioacuten de todos los ciudadanos es precisamente el motivo de la queja ya que implica presumir que todos los contribuyentes espantildeoles que trasladan su residencia al Principado de Andorra lo hacen en fraude de ley con el uacutenico propoacutesito de eludir el pago de impuestos en Espantildea

Como ya le indicamos en nuestro anterior escrito no es la existenshycia de una norma para perseguir a los defraudadores lo que ha ocasioshynado la admisioacuten de la queja sino la aplicacioacuten de una norma antifraude con caraacutecter general a quienes no son defraudadores y no pretenden elushydir el pago de impuestos sino el cambio real y efectivo de su residencia en este caso concreto al Principado de Andorra

301



El artiacuteculo 311 de la Constitucioacuten Espantildeola obliga a todos al sosteshynimiento de los gastos puacuteblicos e impone la obligacioacuten a los poderes puacuteshyblicos de perseguir el fraude para que esa contribucioacuten general se haga de una forma justa por ello tal y como ha indicado el Tribunal Constishytucional en la sentencia 761990 laquopara el efectivo cumplimiento del deshyber que impone el artiacuteculo 311 de la Constitucioacuten es imprescindible la actividad inspectora y comprobatoria de la Administracioacuten tributaria ya que de otro modo ldquose produciriacutea una distribucioacuten injusta en la carga fiscalrdquo pues ldquolo que unos no paguen debiendo pagar lo tendraacuten que pashygar otros con maacutes espiacuteritu ciacutevico o con menos posibilidades de defraushydarrdquo de ahiacute la necesidad y la justificacioacuten de ldquouna actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz aunque pueda resultar a veces incomoshyda y molestardquo (STC 1101984) La ordenacioacuten y despliegue de una eficaz actividad de inspeccioacuten y comprobacioacuten del cumplimiento de las obligashyciones tributarias no es pues una opcioacuten que quede a la libre disponibishylidad del legislador y de la Administracioacuten sino que por el contrario es una exigencia inherente a ldquoun sistema tributario justordquo como el que la Constitucioacuten propugna en el artiacuteculo 311 en una palabra la lucha conshytra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitucioacuten impone a todos los poderes puacuteblicos singularmente al legislador y a los oacuterganos de la Administracioacuten tributaria De donde se sigue asimismo que el leshygislador ha de habilitar las potestades o los instrumentos juriacutedicos que sean necesarios y adecuados para que dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales la Administracioacuten esteacute en condishyciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias sancionando en su caso los incumplimientos de las obligaciones que correspondan a los contribuyentes o las infracciones cometidas por quienes estaacuten sujeshytos a las normas tributariasraquo

Los poderes puacuteblicos estaacuten obligados a luchar contra el fraude fisshycal pero mediante procedimientos que no pueden apartarse del mandashyto constitucional del artiacuteculo 311 la Administracioacuten a traveacutes de la aplishycacioacuten general de la regla del artiacuteculo 93 estaacute obligando a tributar por el IRPF espantildeol a personas que no estariacutean sujetas al mismo dada su condicioacuten de residentes en el extranjero por el hecho de que existan otros ciudadanos que con aacutenimo defraudador y sin residir realmente en el extranjero trasladan su domicilio fiscal a un paraiacuteso fiscal equipashyrando de esta forma realidad y ficcioacuten y dando un tratamiento igualitashyrio a situaciones de hecho diferentes

Las normas para perseguir el fraude han de tener caraacutecter sancioshynador y por consiguiente debe regir en las mismas el principio de culshypabilidad no pudiendo sancionarse a quien no resulte responsable de las acciones u omisiones que constituyen las infracciones tributarias Asiacute

302



pues para quienes trasladan su residencia al Principado de Andorra realmente se estariacutea imponiendo una obligacioacuten que maacutes bien supone una sancioacuten porque existen otras personas que actuacutean en fraude de ley y la Administracioacuten es incapaz de perseguir dicho fraude

El artiacuteculo 93 de la mencionada Ley evidentemente trata de imshypedir los traslados de domicilio fraudulento a paraiacutesos fiscales pero al aplicarse de forma general a todos los ciudadanos sea cual sea la realishydad de cada caso supone la consideracioacuten de todos ellos como presuntos defraudadores produciendo una situacioacuten contraria al principio de igualdad constitucional que prohiacutebe al legislador la identidad de reacutegishymen juriacutedico entre sujetos en posiciones faacutecticas diferentes el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no ampara las discriminaciones por indiferenshyciacioacuten seguacuten la interpretacioacuten dada al mismo entre otras en la STC 861985

En razoacuten de lo expuesto de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo procedeshymos a efectuar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue con el fin de dar cumplimiento al artiacuteculo 311 de la Constitushycioacuten Espantildeola y la consecucioacuten de un sistema tributario justo se den las instrucciones oportunas para que el artiacuteculo 93 de la Ley 401998 de 9 de diciembre se interprete diferenciando entre domicilio fiscal y resishydencia habitual de tal suerte que quienes acrediten el traslado de su reshysidencia al Principado de Andorra y se pueda comprobar la veracidad del mismo cesen en su condicioacuten de contribuyente por el IRPF en Esshypantildea lo que dariacutea lugar a que efectivamente cada ciudadano contribuya con lo que le corresponderaquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda

303



Recomendacioacuten 682002 de 30 de julio sobre habilitacioacuten de medios personales y materiales


Esta Institucioacuten ha podido constatar a traveacutes de las quejas recibishydas que la resolucioacuten de los expedientes de determinacioacuten de insushyficiencia de condiciones psicofiacutesicas que se instruyen a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas en los que se inshyterrumpe el plazo del procedimiento de conformidad con el artiacuteculo 833 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshyministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten hasta que el tribunal psiquiaacutetrico militar evacue el acta correspondienshyte por ser este tribunal de acuerdo con la patologiacutea que padecen los inshyteresados el competente para valorar la misma superan a nuestro juishycio los liacutemites razonables y asumibles

Solicitados diversos informes a la Direccioacuten General de la Guardia Civil y a la Direccioacuten General de Personal de ese departamento sobre los motivos por los que el tribunal psiquiaacutetrico lleva a cabo los reconocishymientos meacutedicos con tanta demora y sobre las medidas previstas para evitar que los expedientes instruidos no se dilaten en su resolucioacuten se puso de manifiesto ante esta Institucioacuten que tales retrasos se debiacutean principalmente al considerable incremento del nuacutemero de expedientes de este tipo a resolver en los uacuteltimos antildeos pues a fecha 15 de junio de 2001 se estaban instruyendo 1435 expedientes por estos motivos de los que 805 habiacutean sido iniciados en dicho antildeo indicaacutendose que para agilizar su tramitacioacuten se habiacutea destinado a personal cubriendo tres vacantes y que se habiacutea aumentado en un treinta por ciento el personal que percishybiendo el complemento de productividad realizaba sus cometidos en jornada de mantildeana y tarde

305



En un reciente informe la Direccioacuten General de Personal del Mishynisterio de Defensa ha sentildealado que con la promulgacioacuten del Real Deshycreto 9442001 de 3 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de aptitud psicofiacutesica del personal de las Fuerzas Armadas los traacutemites meacutedicos de los referidos expedientes se han simplificado con la creacioacuten de las juntas meacutedico-periciales

En atencioacuten a lo expuesto el Defensor del Pueblo ha resuelto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril iniciar una actuacioacuten de oficio dando traslado de estos antecedentes a V I y solicitaacutendole que informe a esta Institucioacuten sobre los avances observados con las citadas medidas de simplificacioacuten a las que se alude en el citado informe de la Direccioacuten General de Pershysonal pues a pesar de los pasos a los que alude dicho centro directivo desde esta Defensoriacutea se continuacutean observando graves demoras en la resolucioacuten de los expedientes de determinacioacuten de insuficiencia de conshydiciones psicofiacutesicas en los que el tribunal psiquiaacutetrico ha de emitir un dictamen que por otra parte es esencial para su resolucioacuten

Sobre la base de lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo se ha resuelto formular a esa Subsecretariacutea la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas y se habiliten los medios personales y materiales necesarios para hacer frente a las demoras que actualmente se producen en la resolucioacuten de los expedientes de detershyminacioacuten de insuficiencia de condiciones psicofiacutesicas que se instruyen a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadasraquo



306


Recomendacioacuten 692002 de 1 de agosto sobre adecuacioacuten de la praacutectica seguida en la tramitacioacuten de permisos de trabajo a las previsiones normativas


Se ha recibido en esta Institucioacuten el informe solicitado a V E refeshyrido a la tramitacioacuten de permisos de trabajo presentados por ciudadanos buacutelgaros y rumanos a traveacutes de su representante y firmante de la queshyja formulada ante esta Institucioacuten dontildea ()

En dicho informe se comunica que en la mayoriacutea de los expedientes que se citaban en nuestro escrito seraacuten revisados en viacutea contencioso-adshyministrativa al haberse interpuesto sendos recursos contencioso-admishynistrativos

Con independencia de ello se ha considerado procedente a la vista de la documentacioacuten que obra en el expediente abierto en esta Institushycioacuten y del informe de V E manifestar lo siguiente

1) El informe recibido ratifica que se han producido disfunciones en la tramitacioacuten de los expedientes y se han adoptado decisiones proshycedimentales que a juicio de esta Institucioacuten resultan inadecuadas por las siguientes razones

Asiacute la presentacioacuten con caraacutecter habitual seguacuten se afirma del resshyguardo de la peticioacuten de visado por parte de los solicitantes de los pershymisos no constituye un requisito en siacute mismo aun cuando favorezca la minimizacioacuten de los errores que se han venido apreciando en los cruces informaacuteticos

Una vez constatada la existencia de problemas en este sentido pashyrece procedente que se adopten las medidas pertinentes para solucionar dichos errores no haciendo recaer el problema en el administrado que a

307



fin de cuentas no tiene por queacute saber que tal problema existe ni que para evitar errores le conviene presentar el citado resguardo

Por otra parte advertido el error es la propia Administracioacuten la que debe solucionarlo sin intervencioacuten del solicitante mediante la utilishyzacioacuten de los medios teacutecnicos precisos o en uacuteltimo caso requiriendo a eacuteste para que presente dicho resguardo a fin de que sepa de la existenshycia de un problema que no conoce antes de dictar una resolucioacuten deneshygatoria sobre la base de un dato informaacutetico que no es fiable y del que pende la acreditacioacuten de la existencia de un documento

Finalmente el artiacuteculo 92 del Real Decreto 1551996 dispone

laquoCuando el trabajador extranjero no sea residente legal en Espantildea la autoridad competente no emitiraacute su correspondiente informe hasta tener constancia de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 305 de que la solicitud de visado ha sido presentada en forma por la misioacuten diplomaacutetica u oficina consularraquo

2) No es posible compartir la laquosolucioacutenraquo adoptada por esa Adminisshytracioacuten de dictar resolucioacuten denegatoria sobre las solicitudes presentadas cuando no se han aportado los documentos requeridos al amparo del arshytiacuteculo 71 de la Ley 301992 modificada por la Ley 41999 de 14 de enero en lugar de que sobre dichas solicitudes se adopte la medida prevista por la norma procedimental citada maacutexime cuando en el escrito de subsanashycioacuten remitido a los interesados se advierte que en caso de no presentar la documentacioacuten requerida laquose le tendraacute por desistido de su peticioacutenraquo

Como V E no ignora frente al formalismo y rigidez de los procesos civiles en los que los defectos formales se toman casi como vicios esenshyciales que determinan la peacuterdida del traacutemite el procedimiento adminisshytrativo no soacutelo permite al interesado volver sobre estos defectos formashyles y corregirlos sino que obliga a la Administracioacuten en el caso de que la solicitud no reuacutena los requisitos necesarios que permitan enjuiciar el asunto a requerir al interesado para que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivos con indicacioacuten de que si asiacute no lo hiciera se le tendraacute por desistido en el traacutemite

Tal advertencia permite al interesado que su solicitud sea consideshyrada con los elementos de juicio necesarios para dictar una resolucioacuten ajustada a Derecho sobre el fondo del asunto siendo posteriormente cuando ante la resolucioacuten denegatoria se plantee si tiene argumentos para recurrir y si le conviene hacerlo

Hay que antildeadir asimismo que seguacuten manifiesta la reclamante los interesados aportaron la documentacioacuten cuestioacuten que por otra parte

308



podriacutea comprobarse por esa Administracioacuten y al parecer no se ha hecho en ninguacuten momento

Por otro lado la solucioacuten adoptada por esa Administracioacuten previsishyblemente redundaraacute en que los afectados impugnaraacuten la resolucioacuten tan pronto la analicen y aprecien que se resuelve sin tener en cuenta la doshycumentacioacuten requerida que supuestamente era necesaria para resolver

El resultado de todo esto ademaacutes de vulnerar lo establecido en la ley procedimental vigente por otorgar unas consecuencias distintas a las previstas por la norma cuando se incumple el requerimiento apareshyce como ineficaz ignoraacutendose en consecuencia uno de los principios que deben regir la actuacioacuten de las administraciones puacuteblicas en concreto el de eficacia

3) El requerimiento de determinada documentacioacuten como laquola exisshytencia de contratos mercantiles de prestacioacuten de servicios que acreditan la existencia de actividad laboralraquo resulta cuestionable no soacutelo porque el Real Decreto 8642001 de 20 de julio no lo exige para la peticioacuten de pershymisos por cuenta propia sino tambieacuten porque seguacuten se manifiesta en el informe recibido no es determinante en la resolucioacuten de los expedientes

Hay que recordar que la subsanacioacuten de defectos prevista por el arshytiacuteculo 71 de la Ley 301992 se refiere a aquellos casos en los que la solishycitud presentada no reuacutene los requisitos necesarios que permitan enjuishyciar el asunto por lo que no resulta comprensible que un documento que no es determinante para una resolucioacuten sea requerido en un traacutemite previsto para la subsanacioacuten de defectos por cuanto no se trata de un documento obligatorio

Ademaacutes de lo anterior a juicio de esta Institucioacuten ese documento en concreto crea confusioacuten al administrado

En efecto como V E conoce el artiacuteculo 81 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio exige en su apartado 13 una concreta docushymentacioacuten para las solicitudes de los permisos de trabajo por cuenta propia

a) Proyecto del establecimiento o actividad a realizar con indicashycioacuten de la inversioacuten prevista su rentabilidad y puestos de trabajo de nueva creacioacuten salvo que se aporte junto con la solicitud de visado

b) Acreditacioacuten de que se han solicitado las autorizaciones o licenshycias exigidas para la instalacioacuten apertura o funcionamiento de la activishydad proyectada o para el ejercicio profesional Antes de la entrega del permiso deberaacute acreditarse que se dispone de las autorizaciones o licenshycias exigidas

309



Por otro lado el artiacuteculo 82 del mismo texto legal dispone que si se trata de la primera concesioacuten de permiso las solicitudes han de presenshytarse antes del inicio de la actividad laboral profesional o prestacioacuten de servicios pretendida por el solicitante sin que el ejercicio de dicha actishyvidad pueda iniciarse hasta la notificacioacuten de la concesioacuten del permiso correspondiente

Esta regulacioacuten es en esencia la misma que se conteniacutea en el Real Deshycreto 1551996 al que se alude en el escrito de V E dado que si bien la reshydaccioacuten del artiacuteculo 82 del Real Decreto 8642001 no es ideacutentica a la del arshytiacuteculo 953 del Reglamento anterior viene a referirse a iguales exigencias

laquoAsimismo la resolucioacuten favorable se notificaraacute al interesado con indicacioacuten de las cantidades que corresponda abonar en concepto de tashysas permitieacutendose ldquoa partir de ese momentordquo el inicio de la actividad del trabajadorraquo

Analizados los artiacuteculos citados en los que como se puede apreciar el lenguaje utilizado es laquoactividad proyectadaraquo laquoactividad a realizarraquo e incluso prohibicioacuten de iniciarla debe resultar bastante confuso para el administrado recibir un requerimiento en el que se le solicite un docushymento que laquoacredite la existencia de actividad laboralraquo

4) Por uacuteltimo en el informe recibido de V E se ratifica la existenshycia de un error en los requerimientos enviados en algunos de los expeshydientes requiriendo el abono de la tasa de los permisos Tambieacuten se nos informa que no consta que se haya iniciado procedimiento alguno para la devolucioacuten de dichas tasas

Como V E sin duda conoce la Orden de 22 de marzo de 1991 que desarrolla el Real Decreto 11631990 de procedimiento para realizacioacuten de los ingresos de naturaleza tributaria permite iniciar de oficio un exshypediente de devolucioacuten cuando la Administracioacuten tenga constancia del caraacutecter indebido de un ingreso a causa de un error material de hecho o aritmeacutetico

Tras el estudio de la actuacioacuten administrativa en el presente caso se aprecian irregularidades procedimentales en la tramitacioacuten de los expeshydientes de solicitud de permisos de trabajo por cuenta propia que han determinado que esta Institucioacuten formule a V E de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue en el caso de advertirse errores imputables a la Administrashycioacuten se adopten las medidas oportunas para no hacer recaer sobre los administrados las consecuencias de dichos errores

310



Que se dicten las instrucciones pertinentes para que en la tramitashycioacuten de los expedientes de solicitud de permisos de trabajo se observen las normas procedimentales en vigor en concreto las previstas en la Ley 301992 modificada por la Ley 41999 de 14 de enero y en el Real Deshycreto 8642001 de 20 de julio requiriendo uacutenicamente la documentacioacuten prevista por este uacuteltimo y atribuyendo a la subsanacioacuten de defectos las consecuencias previstas por la Ley 301992 a fin de que las resoluciones que se dicten se ajusten a Derechoraquo

Asimismo de conformidad con lo establecido en el precepto antes sentildealado se formula a V E la siguiente sugerencia

laquoQue en el caso de no haberse iniciado por los interesados ninguacuten tramite para la devolucioacuten de las tasas abonadas indebidamente se adopten de oficio las medidas pertinentes para subsanar el error advershytido una vez comprobado que dichas tasas fueron abonadas por los inshyteresados de forma efectivaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid

311



Recomendacioacuten 702002 de 1 de agosto sobre agilizacioacuten del traacutemite de notificacioacuten de resoluciones de expulsioacuten para pershymitir el acceso efectivo a los tribunales


Se acusa recibo de su escrito de fecha 5 de junio del presente antildeo en el que nos contesta a la solicitud de informe en relacioacuten con la investishygacioacuten iniciada de oficio tras la expulsioacuten de Espantildea de las ciudadanas nigerianas dontildea () y dontildea ()

Comenzando por la uacuteltima cuestioacuten a la que da contestacioacuten su esshycrito celebramos la iniciativa adoptada por V E de cursar instrucciones al Jefe Superior del Cuerpo Nacional de Policiacutea para dejar constancia mediante diligencia firmada por funcionario espantildeol del reconocimienshyto de nacionalidad que efectuacuteen las autoridades consulares de terceros paiacuteses De esta forma entendemos que se dispondraacute del adecuado soshyporte documental que contribuya a reflejar en el correspondiente expeshydiente administrativo la situacioacuten juriacutedica de cada administrado y las circunstancias en las que se practicoacute esa relevante diligencia

Por otra parte en el referido informe de V E se expone que las reshysoluciones de expulsioacuten fueron notificadas a las interesadas en el CIE de esa capital donde permaneciacutean ingresadas el diacutea 24 de octubre de 2001 como asiacute consta por las firmas de las interesadas que figuran en las coshypias de las resoluciones de expulsioacuten Este resulta ser el mismo diacutea en que de acuerdo con la informacioacuten tambieacuten facilitada por V E las inteshyresadas fueron expulsadas por el puesto fronterizo de Madrid-Barajas con destino a su paiacutes

Sin embargo consta igualmente que ambas resoluciones tienen como fecha de salida de esa Delegacioacuten del Gobierno el 18 de octubre de 2001 (registros de salida 39362 y 39366) Habida cuenta de la perfecta

313



localizacioacuten de las interesadas y de la consecuente facilidad con la que pudo practicarse la notificacioacuten ciertamente no se encuentra explicashycioacuten para el hecho de que la misma se demorara hasta seis diacuteas maacutes tarshyde justamente hasta la fecha en que se procederiacutea a la materializacioacuten de la expulsioacuten de las dos mujeres

Tales circunstancias coinciden sustancialmente con el relato proshyporcionado por los letrados que asistieron a las interesadas y que manishyfestaban que tan tardiacutea notificacioacuten habiacutea privado a sus representadas de la posibilidad de ejercitar alguna accioacuten ante los tribunales de justishycia para la mejor defensa de sus intereses lo que obviamente ha de ser motivo de preocupacioacuten para esta Institucioacuten constitucional

De hecho la cuestioacuten suscitada en el presente caso ha sido ya abordada en varias resoluciones del Defensor del Pueblo Consecuencia de la misma fue la Circular 231998 de 18 de junio de la Comisariacutea Geshyneral de Extranjeriacutea y Documentacioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea que en lo que aquiacute interesa dictaba instrucciones sobre la agilizacioacuten de los traacutemites de notificacioacuten a los interesados en los procedimientos de expulsioacuten asiacute como a sus representantes legales habieacutendose de evitar con caraacutecter general el agotamiento del plazo general de diez diacuteas estashyblecido por las normas de procedimiento administrativo

De nuevo el pasado antildeo fue menester dirigir una recomendacioacuten10 a la Subdelegacioacuten del Gobierno en Maacutelaga (Q0104585) por una demora en la notificacioacuten de un expediente de expulsioacuten La praacutectica de la notificashycioacuten se efectuoacute en el CIE de Murcia 16 diacuteas despueacutes de la fecha de la reshysolucioacuten

El caso ahora investigado abunda en la misma disfuncioacuten cuya reishyteracioacuten resulta grave pues aun cuando no se superoacute el plazo maacuteximo de diez diacuteas establecido para la notificacioacuten en el artiacuteculo 582 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administracioshynes Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten aqueacutel se deshymoroacute maacutes de lo imprescindible y se unioacute materialmente al momento inshymediato anterior a su ejecucioacuten lo que imposibilitoacute el acceso a la jurisdiccioacuten encargada del control de la actividad administrativa

A criterio de esta Institucioacuten es obvio que ni las autoridades gushybernativas ni las policiales tienen entre sus competencias la de decidir cuaacutendo ha de practicarse una notificacioacuten debiendo limitarse a impulsar con la debida agilidad y eficiencia la tramitacioacuten correspondiente entre otras cosas para hacer viable a los interesados el ejercicio de los remeshy


314



dios procesales que establece nuestro ordenamiento De hecho la expreshysioacuten utilizada por la ley laquodentro del plazo de diez diacuteasraquo alude inequiacutevoshycamente a una previsioacuten tuitiva cuyo sentido es acotar el lapso de tiemshypo maacuteximo que puede transcurrir entre la produccioacuten de un acto administrativo y el momento en que eacuteste ha de ser conocido por las pershysonas directamente concernidas Por ello dicho plazo no puede tomarse como un periodo franco dentro del cual quede al exclusivo arbitrio de la Administracioacuten la determinacioacuten del momento en que cumpliraacute con su deber

En consecuencia resulta evidente que en el caso analizado no se desplegoacute la necesaria diligencia especialmente exigible en atencioacuten a los resultados que produce la orden de expulsioacuten sin que por otra parte hashyyan quedado acreditadas causas que justifiquen tal modo de proceder

En meacuterito de todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha estimado neshycesario dirigir a V E la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo preshyvisto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno se dicten las instrucciones oportunas para que el traacutemite de notificacioacuten de las resoluciones de exshypulsioacuten a los interesados en procedimientos de expulsioacuten y a sus represhysentantes legales se produzca con la mayor agilidad posible procurando como criterio general que entre el momento de la notificacioacuten y el de la ejecucioacuten de la resolucioacuten acordada exista un margen temporal suficienshyte como para hacer viable el acceso efectivo a los tribunalesraquo

Por uacuteltimo se solicita de esa Delegacioacuten del Gobierno que continuacutee informando sobre las resoluciones que se adopten en relacioacuten con la sishytuacioacuten de los menores () y () que seguacuten las uacuteltimas noticias recibishydas permanecen bajo la tutela de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia

315



Recomendacioacuten 712002 de 1 de agosto sobre la necesidad de expresar claramente la voluntad de la autoridad administrashytiva en las resoluciones que se dicten



En dicho escrito se sentildeala que esa Subdelegacioacuten del Gobierno se dishyrigioacute a los promotores de la manifestacioacuten con un modelo de escrito de acuse de recibo preestablecido para todas las comunicaciones semejanshytes participaacutendoles los mismos extremos de siempre laquoque dicha manishyfestacioacuten ha de celebrarse en los teacuterminos de la comunicacioacuten efectuada referente al objeto horario e itinerario que deberaacuten ser respetadosraquo

Asimismo se indica que esa Subdelegacioacuten del Gobierno no prohishybioacute ni modificoacute ni limitoacute la celebracioacuten de la manifestacioacuten limitaacutendose a acusar recibo de la comunicacioacuten recibida

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que esa Subdelegacioacuten del Gobierno en su comunicacioacuten a los promotores de la manifestacioacuten transcribiacutea determinados paacuterrafos del informe del Ayuntamiento de Lepe en los que se haciacutea referencia a las limitaciones al ejercicio del derecho de manifestacioacuten que procediacutean seguacuten el criterio de dicha corporacioacuten haciendo constar expresamente que en la manishyfestacioacuten resentildeada no podiacutea utilizarse megafoniacutea ni cualquier otra sentildeal acuacutestica y que no podiacutea procederse al reparto de octavillas


1 El derecho de reunioacuten seguacuten ha reiterado el Tribunal Constitushycional es una manifestacioacuten colectiva de la libertad de expresioacuten ejercishy

317



tada a traveacutes de una asociacioacuten transitoria de personas que opera a modo de teacutecnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exshyposicioacuten de ideas la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones

En consecuencia las limitaciones que afectan a los medios e instrushymentos para la expresioacuten de ideas o la publicidad de problemas y reishyvindicaciones estariacutean incidiendo en el contenido esencial del Derecho

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida limishytadora es necesario realizar un juicio acerca de su justificacioacuten el exashymen de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa y la valoracioacuten de si la lesioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

2 Por lo que se refiere a las libertades del artiacuteculo 20 de la Consshytitucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica lishybre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas lishybertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y proshypia de los demaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 16 de marshyzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)




318




4 Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores no deberiacutea haberse incluido en la comunicacioacuten de 9 de agosto de 2001 remitida por esa Subdelegacioacuten del Gobierno a los promotores de la manifestacioacuten la transcripcioacuten de determinados paacuterrafos del informe del Ayuntamiento de Lepe que a juicio de esta Institucioacuten son contrarios a la eficacia y esencia de dicho derecho ya que se haciacutea constar expresamente que en la manifestacioacuten resentildeada no podiacutea utilizarse megafoniacutea ni cualquier otra sentildeal acuacutestica y que no podiacutea procederse al reparto de octavillas

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que en el ejercicio de las competencias que le atribuye la Ley Orgaacutenica 91983 de 15 de julio reguladora del Dereshycho de Reunioacuten se abstenga de remitir a los organizadores o promotoshyres de una manifestacioacuten comunicaciones que induzcan a confusioacuten soshybre las condiciones del ejercicio del derecho especialmente cuando se transcriben consideraciones que son contrarias a la eficacia y esencia de dicho derecho


Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Huelva

319



Recomendacioacuten 722002 de 1 de agosto sobre adopcioacuten de medidas para combatir las demoras en la inscripcioacuten de matrishymonios en la oficina del Registro Civil del Consulado de Espantildea en La Habana (Cuba)


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho informe manifiesta V I que la demora en la inscripcioacuten de matrimonios en el Registro Civil de Espantildea en La Habana viene motishyvada por el notable incremento que en los uacuteltimos antildeos se estaacute produshyciendo en las celebraciones de matrimonios entre ciudadanos espantildeoles y cubanos

Dicha acumulacioacuten de trabajo ocasiona importantes demoras en la tramitacioacuten y resolucioacuten de los expedientes registrales previos a la insshycripcioacuten de los matrimonios indicaacutendose a este respecto que de no hashyber una causa excepcional el Coacutensul de dicha oficina debe tramitar toshydos los expedientes de matrimonio por riguroso orden de entrada seguacuten dispone el artiacuteculo 74 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten

En consecuencia en el informe enviado se apunta la posibilidad de que la audiencia del contrayente no domiciliado en la demarcacioacuten del instructor se realice ante el Registro Civil de su domicilio tal y como permite el artiacuteculo 246 del Reglamento del Registro Civil lo que aliviashyriacutea la carga de trabajo que actualmente pesa sobre el Consulado de Esshypantildea en La Habana

No obstante lo anterior resulta necesario indicar a V I que el citashydo artiacuteculo preveacute esta posibilidad pero no la impone como obligatoria a

321



los interesados Por ello entiende esta Institucioacuten que en tanto persisshyta la actual regulacioacuten el Registro Consular de La Habana deberaacute adeshycuar su infraestructura administrativa de modo que pueda hacer frenshyte a las peticiones que legiacutetimamente formulen los interesados en cumplimiento del principio de eficacia enunciado en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten

Por ello y dados los notables retrasos observados en el general funshycionamiento del Consulado de Espantildea en La Habana como consecuenshycia del elevado nuacutemero de peticiones que ante el mismo se formulan esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuesshytra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por parte de esa Administracioacuten se arbitren las medidas que pudieran resultar necesarias en orden a reducir el plazo para la celeshybracioacuten de las entrevistas previas a la inscripcioacuten de matrimonio solshyventando con ello los graves problemas de demoras que actualmente afectan a la tramitacioacuten de los expedientes seguidos ante el Consulado de Espantildea en La Habana todo ello de conformidad con el principio de eficacia que debe presidir el funcionamiento de esa oficina registralraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Asuntos Consulares y Proteccioacuten de los Espantildeoles en el Extranjero

322


Recomendacioacuten 732002 de 1 de agosto sobre garantiacuteas en la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 24 de mayo del presenshyte antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia y respecto a la filmacioacuten de los inteshygrantes de un grupo de personas que circulaban por la viacutea puacuteblica se participa que la misma teniacutea una finalidad didaacutectica y pedagoacutegica desde el punto de vista operativo tendente a analizar y planificar la mejor resshypuesta operativa ante grupos numerosos de personas concentraciones de masas y otras manifestaciones sociales planteadas con ocasioacuten de eventos importantes

Finalmente se participa que las filmaciones obtenidas en el desashyrrollo de tal dispositivo operativo fueron evaluadas a la finalizacioacuten del servicio y destruidas

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguienshytes consideraciones

En el caso que nos ocupa los agentes del Cuerpo Nacional de Poshyliciacutea procedieron a identificar a un grupo de 40 personas que se dirishygiacutean a la plaza del Ayuntamiento de Caacuteceres a la que momentos desshypueacutes acudiriacutean los ministros de Asuntos Exteriores de la Unioacuten Europea

Esta intervencioacuten amparada por lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Segurishydad Ciudadana tendriacutea su significado en las labores de indagacioacuten o preshy

323



vencioacuten que la citada norma encomienda a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

Realizada dicha identificacioacuten y solicitados los antecedentes policiashyles de los identificados se les permitioacute continuar su marcha a la plaza del Ayuntamiento

Esta actuacioacuten de haberse limitado a la mera identificacioacuten tendriacutea su cobertura legal lo que no ocurrioacute a juicio de esta Institucioacuten con la filmacioacuten que se realizoacute de dicha identificacioacuten

En efecto la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto por la que se reshygula la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad del Estado en lugares puacuteblicos establece los requisitos de utilizashycioacuten tanto de las instalaciones de videocaacutemaras fijas como de las moacuteviles

Respecto al uso de estas uacuteltimas el artiacuteculo 5 de la citada norma esshytablece que la filmacioacuten queda supeditada en todo caso a la concurrenshycia de un peligro concreto y demaacutes requisitos exigidos en el artiacuteculo 6

Este uacuteltimo artiacuteculo que se refiere a los principios de utilizacioacuten de las videocaacutemaras vuelve a incidir en su apartado 4 en que la utilizacioacuten de las videocaacutemaras fijas exige la existencia de un peligro concreto y no un razonable riesgo para la seguridad ciudadana exigible en el caso de utilizacioacuten de las videocaacutemaras fijas

De igual manera el citado artiacuteculo 6 establece en su apartado 1 que la utilizacioacuten de las videocaacutemaras estaraacute presidida por el principio de proporcionalidad en su doble versioacuten de idoneidad y de intervencioacuten miacuteshynima sin que en el caso que nos ocupa se den los presupuestos necesashyrios para considerar que era necesaria la filmacioacuten de una identificacioacuten y menos justificar la misma como se hace en el informe de esa Direccioacuten General por una finalidad didaacutectica o pedagoacutegica desde el punto de visshyta operativo

La filmacioacuten de la identificacioacuten de un grupo de personas como ocushyrrioacute en este caso ni estaacute permitido por la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana ni por la Ley Orshygaacutenica 41997 de 4 de agosto sobre la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al no existir un lsquopeligro concretorsquo como exige esta uacuteltima norma pues el hecho cierto es que la toma de imaacutegenes y sonido de una identificacioacuten ni cumple con el reshyquisito de idoneidad ni con el de proporcionalidad establecido en el ya citado artiacuteculo 6 ni puede ampararse en la finalidad didaacutectica o pedagoacuteshygica a que se alude pues la finalidad de salvaguardar la seguridad ciushy

324



dadana se cumple con la identificacioacuten de una persona y no con la filshymacioacuten de dicha identificacioacuten y por otra parte si esa Direccioacuten Geneshyral considera que los miembros del Cuerpo Nacional de Policiacutea deben coshynocer como actuar en situaciones similares no seriacutea necesario la filmacioacuten de hechos reales sino que podriacutean simularse situaciones para asiacute dar una respuesta eficaz en los casos que posteriormente se pueshydan producir

Por otra parte se desconoce si en este caso existiacutea una autorizashycioacuten para el uso de dichas videocaacutemaras y si dicha autorizacioacuten se puso en conocimiento de la Comisioacuten prevista en el artiacuteculo 3 de la Ley 41997 de 4 de agosto tal como establece el artiacuteculo 5 de la citada norshyma

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oporshytunas para que las filmaciones que se realicen con videocaacutemaras moacutevishyles se ajusten a lo establecido en los artiacuteculos 5 y 6 de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto por la que se regula la utilizacioacuten de videocaacutemashyras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares puacuteshyblicos respecto a los principios de utilizacioacuten de las mismas asiacute como que su uso esteacute supeditado a la autorizacioacuten previa prevista en la citada norma salvo casos de urgencia maacuteximaraquo



325



Recomendacioacuten 742002 de 1 de agosto sobre coacutemputo del plazo para instar la documentacioacuten de los menores extranjeros tutelados por la Consejeriacutea


Se ha recibido en esta Institucioacuten el informe solicitado a V E en reshylacioacuten con la queja formulada por don ()

Analizado el contenido del mismo procede realizar las siguientes consideraciones

Seguacuten se indica en su propio escrito las resoluciones acordando el desamparo y acogimiento residencial del menor don () tienen efecto desde el 2 de febrero de 2001 hasta el 27 de julio de 2001 momento en el que se acuerda el cese del desamparo por reintegracioacuten familiar en conshysecuencia desde el momento que se inicia la tutela hasta el momento en que eacutesta cesa transcurre un tiempo de 4 meses y 25 diacuteas

Sin embargo 4 diacuteas despueacutes el interesado vuelve al aacuterea del menor y con efectos de 1 de agosto de 2001 vuelve a acordarse el desamparo y el acogimiento residencial cesando eacuteste en sus efectos el 2 de agosto de 2001 por acordarse la reintegracioacuten familiar

Finalmente vuelve a acordarse el desamparo con efectos desde el 5 de agosto hasta el 7 de febrero de 2002 momento en el que cesa por alcanzar el interesado la mayoriacutea de edad seguacuten se expone en el escrito de V E

En consecuencia el tiempo total que ha estado tutelado el interesashydo ha sido el de 10 meses y 27 diacuteas y ello sin contar el lapso de inteshyrrupcioacuten en la tutela que tal y como ya manifestamos en una de las reshycomendaciones remitidas a esa Consejeriacutea a juicio de esta Institucioacuten debiacutea incluirse en el coacutemputo del plazo de nueve meses establecido por el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio

327



En este caso ni siquiera es necesario incluir ese lapso temporal dado que el interesado supera claramente el total de nueve meses que especifica la norma del Real Decreto 8642001 de 20 de julio (artiacuteculo 625)

Tal norma como V E conoce fija un tiempo concreto para ser titushylar del derecho a obtener la documentacioacuten necesaria que permita al inshyteresado residir legalmente en Espantildea y ese tiempo es nueve meses sin que en ninguna de sus liacuteneas contemple que tal tiempo deba ser contishynuado

Como sentildeala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 1985 laquoen buena hermeneacuteutica el silencio del legislador sobre un punto determinado no puede interpretarse en un sentido negativo ni positivo por siacute mismo salvo precepto expreso que asiacute lo disponga sino que debe elucidarse en razoacuten de la loacutegica interna del propio precepto y del conshyjunto normativo en que se insertaraquo

Las normas que regulan la situacioacuten de los menores son claramenshyte tuitivas como no podiacutean ser de otra manera lo que conlleva que en caso de duda no soacutelo se opte por la solucioacuten maacutes beneficiosa para el inshytereacutes del menor sino tambieacuten que la Administracioacuten interprete los preshyceptos legales de forma generosa y flexible cuando ello sea necesario En el caso aquiacute planteado la interpretacioacuten realizada es justamente la contraria al antildeadirse a la norma un requisito sobre el cual el legislador guarda silencio y que supone un obstaacuteculo definitivo es decir que imshypide al interesado el ejercicio de un derecho el de obtener su docushymentacioacuten

Resulta incuestionable que el antildeadir ese requisito en un caso como el presente en el que el periacuteodo de interrupcioacuten de la tutela ha sido breshyviacutesimo (diacuteas) implica una interpretacioacuten de la norma contraria a su esshypiacuteritu y finalidad y contraria a la loacutegica del precepto y del conjunto norshymativo en el que se inserta

Como V E no ignora el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Civil en su apartado 1 establece que

laquoLas normas se interpretaraacuten seguacuten el sentido propio de sus palashybras en relacioacuten con el contexto los antecedentes histoacutericos y legislatishyvos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atenshydiendo fundamentalmente al espiacuteritu y finalidad de aquellasraquo

En el presente caso el precepto es lo suficientemente claro cuando dice que laquotranscurridos nueve mesesraquo sin especificar en ninguacuten moshymento que el periacuteodo temporal que establece haya de ser continuado

328



En el caso aquiacute planteado el legislador no ha efectuado manifestashycioacuten alguna en relacioacuten con la continuidad de la residencia como ya heshymos dicho y en este sentido procede recordar el conocido apotegma ubi lex non distinguire nec non distinguere debemus

Finalmente tal y como hace la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1984 hay que recordar que es principio fundashymental y esencial que cualquier norma de Derecho debe ser interpretashyda acorde con la finalidad e intereacutes que se pretende proteger con esa norma

En este sentido resulta indubitado que la norma trata de proteger el intereacutes del menor mientras se encuentre tutelado y por ello estableshyce que ha de ser la entidad de proteccioacuten en calidad de su representanshyte legal la que inste la documentacioacuten ante la autoridad gubernativa Tal proteccioacuten resulta deducible no solo de la letra de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sino de otras normas y convenios internacionales ratificados por Espantildea

El propio don () se dirigioacute a esa Consejeriacutea solicitando se instara su documentacioacuten ante la problemaacutetica que se le presentariacutea si no conshytaba con ello en el momento del cese del desamparo Esto es la inexisshytencia de documentacioacuten que le permitiera residir en Espantildea y enconshytrar un trabajo todo ello dentro de la legalidad

En aquellos momentos tambieacuten se dirigioacute a la autoridad gubernatishyva la cual remitioacute escrito a esa Consejeriacutea manifestando que el intereshysado habiacutea solicitado la concesioacuten de un permiso y recordando que al trashytarse de un menor correspondiacutea a esa Consejeriacutea instar la documentacioacuten seguacuten nos ha comunicado en su informe la propia Deleshygacioacuten del Gobierno

Tras exponer lo anterior esta Institucioacuten aprecia que esa Consejeshyriacutea ha efectuado una interpretacioacuten de una norma que perjudica notashyblemente los intereses del compareciente y teniendo en cuenta que acshytualmente el interesado ya no estaacute tutelado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora proshycede formular la siguiente sugerencia

laquoQue se extienda un certificado a don () en el que se indique el tiempo total de tutela en Espantildea a fin de que el mismo pueda ser aporshytado a su peticioacuten de permiso ante la autoridad gubernativa dado que es dicha autoridad la que decidiraacute finalmente si procede o no la conceshysioacuten de los permisosraquo

329



Asimismo y a fin de evitar que el apartado 5 del artiacuteculo 62 del Reshyglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modishyficada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre siga interpretaacutenshydose de forma inadecuada se formula de conformidad con el precepto antes sentildealado la siguiente recomendacioacuten

laquoQue a efectos de instar la documentacioacuten de los menores tutelados ante la autoridad gubernativa se computen los tiempos totales durante los cuales se ejercioacute la tutela sin contemplar que la misma haya sido conshytinuada o no maacutexime en los casos en los que la interrupcioacuten de la tutela se produce por un lapso temporal breviacutesimoraquo



330


Recomendacioacuten 752002 de 1 de agosto sobre la neutralidad y seriedad de los informes de la Administracioacuten


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Caacuteceres ()

Sustancialmente expone su disconformidad con la actuacioacuten de la Policiacutea Municipal de ese Ayuntamiento en un accidente en el que se vio inmerso el pasado diacutea 25 de febrero de 2002

El interesado ha remitido a esta Institucioacuten la documentacioacuten que se adjunta a V I a efectos de su conocimiento

Respecto al informe elaborado por los agentes de la policiacutea local con nuacutemero de identificacioacuten 6081 y 10187 esta Institucioacuten quiere efecshytuar a VI las siguientes consideraciones

El citado informe es contestacioacuten a un escrito que el sentildeor () reshymite a esa Alcaldiacutea en el que si bien muestra su disconformidad con la actuacioacuten del equipo de atestados no parece que el mismo pueda calishyficarse de hiriente o irrespetuoso

Este informe si bien parece que deberiacutea ser dirigido a esa Alcaldiacutea o a la Jefatura de Policiacutea Local para su posterior traslado a V I parece maacutes bien en algunos paacuterrafos que es un escrito personal de contestashycioacuten al interesado

Finalmente en este informe se hacen unas consideraciones que a juicio de esta Institucioacuten resultan totalmente improcedentes por cuanshyto van maacutes allaacute de lo que supondriacutea informar acerca de los motivos por los que los agentes de policiacutea actuacutean en uno u otro sentido en caso de acshycidente

331



Nos referimos a las frases plasmadas en el punto 1 del informe laquoen este sentido le aconsejamos unos cursillos de reciclaje en cualquier aushytoescuela de nuestra ciudadraquo y en el punto 3 laquosobre su recomendacioacuten en caso de accidente le recuerdo que en el punto primero le hago una reshycomendacioacuten se recicleraquo

Estas frases resultan improcedentes en cualquier caso y maacutes en un informe oficial pues si un agente considera que un ciudadano ha perdishydo sus aptitudes para ser poseedor de un permiso de conducir debe acshytuar conforme a Derecho y en aplicacioacuten del artiacuteculo 63 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial poner los heshychos en conocimiento de la autoridad en lugar de hacer manifestaciones iroacutenicas o despreciativas sobre los conocimientos en materia de segurishydad vial de una persona contraviniendo asiacute lo establecido en el artiacuteculo 52 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente reshycomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones oportunas al objeto de que en los informes oficiales efectuados por miembros de la Policiacutea Local no se viertan expresiones que puedan suponer una incoshyrreccioacuten con los ciudadanos en debido cumplimiento de lo establecido en el artiacuteculo 52 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Caacuteceres

332


Recomendacioacuten 762002 de 1 de agosto sobre limitaciones municipales al derecho fundamental de reunioacuten y manifestacioacuten



En dicho escrito se sentildeala que no se ha producido una restriccioacuten inshyjustificada del derecho de manifestacioacuten y que lo que propuso esa corshyporacioacuten al Subdelegado del Gobierno en Huelva era que previo el pershytinente juicio de proporcionalidad recondujera el derecho de manifestacioacuten pretendido a fin de que se posibilitara tanto ese derecho como la proteccioacuten de otros derechos de terceros habida cuenta de que el derecho de manifestacioacuten no es un derecho absoluto que pueda conshyllevar el que se conculquen otros derechos tambieacuten dignos de proteccioacuten y el que se infrinjan normas

No obstante en el escrito remitido por esa corporacioacuten a la Subdeshylegacioacuten del Gobierno el 9 de agosto de 2001 se afirmaba que la manishyfestacioacuten que se pretendiacutea celebrar el 11 de agosto de 2001 era contishynuacioacuten de otras ya realizadas por los mismos organizadores las cuales se habiacutean celebrado con la utilizacioacuten de burlas medios vejatorios no soacutelo contra el Alcalde como representante municipal sino tambieacuten como persona y contra la corporacioacuten y sus teacutecnicos mostrando su toshytal desprecio a los poderes puacuteblicos y al ordenamiento juriacutedico y por tanto se presuponiacutea que se iba a vulnerar el derecho al honor de los miembros y personal de la corporacioacuten municipal no debiendo quedar amparadas estas situaciones

Asimismo se recordaba que el artiacuteculo 21 de la Ordenanza Municishypal de Ruidos establece que las manifestaciones habraacuten de disponer de una autorizacioacuten expresa de la Alcaldiacutea y tras hacer diversas considerashy

333



ciones sobre lo dispuesto en las distintas Ordenanzas Municipales se manifestaba que laquoA la vista de lo expuesto le significo que en la manishyfestacioacuten sentildealada no puede utilizarse megafoniacutea o cualquier otra sentildeal acuacutesticaraquo y laquoNo puede procederse al reparto de octavillasraquo

Por uacuteltimo se solicitaba que se regulasen las condiciones del ejershycicio del derecho de reunioacuten y manifestacioacuten en evitacioacuten de la conculshycacioacuten de otros derechos constitucionalmente protegidos


1 Nuestra Constitucioacuten ha optado por un sistema de reconocishymiento pleno del derecho de reunioacuten sin necesidad de autorizacioacuten preshyvia Esta libertad de reunioacuten sin autorizacioacuten se constituye asiacute en una facultad necesaria para que el derecho sea reconocible como pertinenshyte al tipo descrito (STC 111981 de 8 de abril) Al imponerse la necesishydad de autorizacioacuten administrativa se estaacute desnaturalizando el derecho de reunioacuten que no estaacute supeditado a la valoracioacuten discrecional y al acto habilitante de la Administracioacuten (STC 321982 de 16 de junio) lo que condicionariacutea hasta tal punto las facultades que lo integran que el preshytendido derecho mudariacutea de naturaleza y no podriacutea ser reconocido como tal

2 El artiacuteculo 531 de la Constitucioacuten dispone que los derechos y lishybertades reconocidos en el capiacutetulo II del Tiacutetulo I vinculan a todos los poderes puacuteblicos y que soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute regularse el ejercicio de tales derechos y lishybertades Por tanto la garantiacutea del contenido esencial de los derechos fundamentales no soacutelo afecta a la actividad legislativa sino que afecta tambieacuten a los otros poderes puacuteblicos

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida lishymitadora es necesario realizar un juicio acerca de su justificacioacuten el examen de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del deshyrecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos grashyvosa y la valoracioacuten de si la lesioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

En todo caso estaacute prohibido por el citado artiacuteculo 531 la intervenshycioacuten directa del ejecutivo en la regulacioacuten de los derechos fundamentashyles de manera que es necesaria la correspondiente habilitacioacuten legislashytiva para cualquier regulacioacuten reglamentaria en este aacutembito

334



3 Por lo que se refiere a las libertades del artiacuteculo 20 de la Constishytucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica lishybre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poshyliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas libershytades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los demaacutes derechos fundamentales incluido el del honor (SSTC 61981 de 16 de marzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)





5 En el artiacuteculo 92 de la Ley Orgaacutenica 91993 reguladora del Deshyrecho de Reunioacuten modificada por la Ley Orgaacutenica 91999 tras estableshycer que la autoridad gubernativa notificaraacute al Ayuntamiento afectado los datos contenidos en el escrito de comunicacioacuten a fin de que este inshyforme sobre las circunstancias del recorrido propuesto se sentildeala que dicho informe se referiraacute a causas objetivas tales como el estado de los lugares donde pretenda realizarse la concurrencia de otros actos las condiciones de seguridad de los lugares con arreglo a la normativa vishygente y otras anaacutelogas de iacutendole teacutecnico

335



No obstante el contenido del informe de 9 de agosto de 2001 que ese Ayuntamiento remitioacute a la Subdelegacioacuten del Gobierno en Huelva exceshyde ampliamente lo previsto en el artiacuteculo 92 de la Ley Orgaacutenica 91993 reguladora del Derecho de Reunioacuten proponiendo que se establezcan condiciones y liacutemites al ejercicio del derecho de manifestacioacuten que a juishycio de esta Institucioacuten son contrarios a la eficacia y esencia de dicho deshyrecho

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente formular a S S las siguientes recomendaciones

laquoQue se adopten las iniciativas oportunas para que el pleno del Ayuntamiento proceda a modificar el artiacuteculo 21 de la Ordenanza Munishycipal de Ruidos en lo que se refiere a la exigencia de autorizacioacuten previa del Alcalde para poder celebrar una manifestacioacuten

Que al emitir los informes previstos en el artiacuteculo 92 de la Ley Orshygaacutenica 91993 reguladora del Derecho de Reunioacuten se limite a pronunshyciarse sobre las circunstancias previstas en dicho precepto y se abstenshyga de hacer propuestas sobre las condiciones a que habriacutea de someterse el ejercicio del derecho de manifestacioacuten que de realizarse supondriacutean una lesioacuten de su contenido esencialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Lepe (Huelva)

336


Recomendacioacuten 772002 de 1 de agosto sobre limitaciones municipales al derecho fundamental de libertad de expresioacuten


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () Secretario General de la Federacioacuten () regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

A dicho escrito se acompantildean entre otra documentacioacuten copias del informe emitido por la Policiacutea Municipal y del escrito de 31 de octubre de 2001 que V E dirigioacute al Portavoz del Grupo Municipal Socialista

En el informe emitido por la Policiacutea Municipal se afirma que el diacutea 28 de octubre de 2001 se requirioacute a las personas que repartiacutean propashyganda del Partido Socialista Obrero Espantildeol en la calle Santa Adela para que cesaran en su actividad ya que no teniacutean autorizacioacuten municishypal ni para ocupar la viacutea puacuteblica ni para el reparto de propaganda actishyvidades que estaacuten prohibidas por la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente y como los requeridos no cesaron en su actividad se procedioacute a intervenir los panfletos de propaganda

En dicho informe se manifiesta asimismo que se formularon laquodeshynuncias por ocupacioacuten de la viacutea puacuteblica sin autorizacioacuten municipal asiacute como por reparto de propaganda sin autorizacioacuten municipal por ordeshynanzas municipalesraquo

En el escrito de 31 de octubre de 2001 que V E dirigioacute al Portavoz del Grupo Municipal Socialista tras afirmar sobre los incidentes del diacutea 28 de octubre de 2001 que en esencia se trata de la ocupacioacuten de una parte de la viacutea puacuteblica y del reparto en ella de folletos propagandiacutesticos sin contar con la previa autorizacioacuten que en circunstancias normales exishygen las ordenanzas municipales se sentildeala que laquoparece descabellado conshy

337



siderar que una actuacioacuten policial tan normal y corriente pueda constishytuir una conculcacioacuten de los derechos constitucionalesraquo


1 El artiacuteculo 531 de la Constitucioacuten dispone que los derechos y lishybertades reconocidos en el capiacutetulo II del Tiacutetulo I vinculan a todos los poderes puacuteblicos y que soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute regularse el ejercicio de tales derechos y lishybertades

Por tanto estaacute prohibido por el citado artiacuteculo 531 la intervencioacuten directa del ejecutivo en la regulacioacuten de los derechos fundamentales de manera que es necesaria la correspondiente habilitacioacuten legislativa para cualquier regulacioacuten reglamentaria en este aacutembito

2 En todo caso el artiacuteculo 132 de la Ordenanza General de Proshyteccioacuten del Medio Ambiente Urbano que distingue entre la publicidad y la propaganda electoral y poliacutetica dando a esta uacuteltima un tratamiento confuso e impreciso no ampara una actuacioacuten como la desarrollada por la Policiacutea Municipal el 28 de octubre de 2001

La nocioacuten de contenido esencial de los derechos fundamentales nos indica que a la hora de evaluar la constitucionalidad de una medida lishymitadora es necesario realizar un juicio acerca de la adecuacioacuten de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger el examen de la necesidad de la lesioacuten del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa y la valoracioacuten de si la leshysioacuten es proporcionada al fin que con ella se pretende

3 Las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten no soacutelo son deshyrechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten significan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica libre que es una instishytucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esenshycial del Estado democraacutetico estando por ello esas libertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los demaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 16 de marzo 1041986 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)

El artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten en sus distintos apartados garanshytiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual queshydariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que

338



enuncia el artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuesshytra ordenacioacuten juriacutedico-poliacutetica




Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Policiacutea Municipal cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos de las libertashydes y derechos fundamentales sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuashyciones contrarias a la eficacia de dichos derechos



339



Recomendacioacuten 782002 de 1 de agosto sobre perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Local de Miaja-das


Agradecemos el escrito de S S (referencia 2269) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba expresado

En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que al haber sido abshysueltos los policiacuteas locales la recomendacioacuten interesada por esta Institushycioacuten no tiene virtualidad y se antildeade que resultariacutea desproporcionado que unos policiacuteas locales que han sido denunciados injustamente hubieshysen sido sometidos a expediente disciplinario tras la iniciacioacuten de un procedimiento penal

En relacioacuten con lo manifestado en dicho escrito se ha valorado la oportunidad de realizar las siguientes consideraciones

La recomendacioacuten formulada por esta Institucioacuten no se referiacutea exshyclusivamente al caso concreto de los policiacuteas locales cuya actuacioacuten hashybiacutea originado la queja presentada por la Asociacioacuten de Derechos Hushymanos de Extremadura sino que se planteaba de forma general para todos aquellos casos en los que un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra Por tanto la circunstancia de que en este caso los agentes hayan sido absueltos no afecta a la virtualidad de la recomendacioacuten forshymulada

Por otra parte hemos de analizar el argumento de la falta de proshyporcionalidad derivada de incoar un expediente disciplinario a un agenshyte que ha sido denunciado injustamente que supondriacutea prejuzgar el reshysultado del procedimiento penal en traacutemite ya que en el momento de

341



incoarse dicho expediente disciplinario no puede anticiparse el resultashydo del procedimiento penal

La finalidad de la recomendacioacuten formulada es evitar que se proshyduzca la prescripcioacuten de una supuesta infraccioacuten teniendo en cuenta la gravedad de la conducta que se denuncia En este sentido le recordashymos que en nuestro escrito de 30 de mayo de 2001 se sentildealaba que la dishylacioacuten en la conclusioacuten del procedimiento penal y la falta de incoacioacuten de un procedimiento disciplinario previo podriacutea determinar la prescripcioacuten de la infraccioacuten

En consecuencia hemos considerado conveniente reiterar a S S la recomendacioacuten11 formulada con fecha 30 de mayo de 2001 para que cuando un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra se proceda a la incoacioacuten de un expediente disciplinario cuya tramitacioacuten quede susshypendida en tanto concluya el procedimiento penal mediante sentencia firme todo ello al objeto de evitar la prescripcioacuten de la posible infracshycioacuten


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde de Miajadas (Caacuteceres)


342


Recomendacioacuten 792002 de 4 de septiembre sobre el requishysito de edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local


Se han venido presentando diversas quejas ante esta Institucioacuten en las que se exponiacutea que determinadas bases de convocatorias que han reshygido los procesos selectivos para el acceso a la funcioacuten puacuteblica de algushynas entidades locales han incluido entre los requisitos exigidos a los candidatos para poder acceder a las correspondientes pruebas laquotener cumplidos 18 antildeos de edad y no exceder de aqueacutella en que falten menos de diez antildeos para la jubilacioacuten forzosa por edad determinada en la legisshylacioacuten baacutesica en materia de funcioacuten puacuteblicaraquo

Aunque con cada una de las referidas quejas se ha adoptado la reshysolucioacuten correspondiente sin embargo se ha decidido iniciar una invesshytigacioacuten de oficio que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indishycado en base a las siguientes consideraciones

Primera En el Informe anual que esta Institucioacuten elevoacute a las Cortes Generales referente a la gestioacuten desarrollada durante el antildeo 1997 ya nos hicimos eco de esta cuestioacuten al manifestar textualmente lo siguiente

laquoEl artiacuteculo 135b) del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de reacutegimen local establece que para ser admitido a las pruebas selectivas de ingreso seraacute necesario tener cumplidos 18 antildeos de edad y no exceder de aqueacutella en que falten menos de 10 antildeos para la jubilacioacuten forzosa por edad determinada por la legislacioacuten baacutesica en mashyteria de funcioacuten puacuteblica

A nuestro juicio la aplicacioacuten generalizada de este liacutemite en las conshyvocatorias de acceso a la funcioacuten puacuteblica local mdashliacutemite maacutes estricto que

343



el existente en otros aacutembitos de la funcioacuten puacuteblica en el que el tope maacuteshyximo de ingreso debe concretarse para cada cuerpo [artiacuteculo 30b) de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 1964]mdash es susshyceptible de producir resultados injustos y perjudiciales para los admishynistrados asiacute como dudosamente compatibles con la doctrina constitushycional sobre acceso a la funcioacuten puacuteblica

Por este motivo se recomendoacute12 a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que en el marco de las actuaciones en curso para la elaboracioacuten de un Estatuto de la Funcioacuten Puacuteblica se incluyesen preshyvisiones que posibilitaran a las corporaciones locales fijar liacutemites de edad para el ingreso en cada cuerpo o escala diferenciados seguacuten las cashyracteriacutesticas de eacutestos

La recomendacioacuten ha sido expresamente aceptada y se incorporaraacute al futuro Estatuto de la Funcioacuten Puacuteblicaraquo

Segunda Pues bien a pesar del tiempo transcurrido desde entonshyces lo cierto es que hasta la fecha ni se ha aprobado el referido Estashytuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica ni se ha producido la modificacioacuten del citado precepto que uacutenicamente se aplica a la funcioacuten puacuteblica local

A este respecto hay que tener en cuenta que el requisito establecishydo uacutenicamente para acceder a la funcioacuten puacuteblica local de tener una edad inferior en diez antildeos a la establecida para la jubilacioacuten forzosa fue inshytroducido por el artiacuteculo 33 del Real Decreto 30461977 de 6 de octubre con la finalidad al parecer de que todos los funcionarios locales tuvieshysen cubierto el periacuteodo de carencia que los Estatutos de la MUNPAL exigiacutean para tener derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten

Debido a la propia naturaleza de lo que es un texto refundido el conshytenido de dicho precepto fue incorporado al que se aproboacute como Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por ser compatible con lo dispuesto en la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Reacuteshygimen Local si bien esa finalidad de conseguir un periacuteodo miacutenimo de cashyrencia para causar pensioacuten de jubilacioacuten en la MUNPAL quedoacute desvirshytuada posteriormente con el Real Decreto 6911991 de 12 de abril sobre coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones en los diferentes regiacutemenes de la Seshyguridad Social y desde luego con el Real Decreto 4801993 de 2 de abril de integracioacuten de los funcionarios locales en el Reacutegimen General de la Seguridad Social y desaparicioacuten de la MUNPAL

Tercera Ademaacutes de haber quedado sin justificacioacuten desde hace antildeos la existencia de la referida limitacioacuten contenida en el referido aparshy


344



tado b) del artiacuteculo 135 tambieacuten hay que sospechar de su constitucionashylidad como ya expuso esta Institucioacuten en el citado Informe anual del antildeo 1997 ya que ese liacutemite de edad para acceder a la funcioacuten puacuteblica local fijado en los 55 antildeos supone una discriminacioacuten por razoacuten de edad conshytraria al principio de igualdad del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten porque no existe con ese caraacutecter general para acceder a las funciones y cargos puacuteblicos de otras administraciones puacuteblicas

Aunque es preciso reconocer que para acceder a determinados Cuerpos o Escalas de funcionarios locales siacute puede estar justificado lishymitar la edad de acceso (caso de los policiacuteas locales) ello seraacute siempre que la exigencia obedezca a razones objetivas y no discriminatorias tal y como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noshyviembre de 1993 a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitushycional por lo que no habriacutea infraccioacuten de los artiacuteculos 14 y 232 de la Constitucioacuten en la exigencia de una determinada edad para acceder a ciertos puestos

A este respecto se debe citar la Sentencia 751983 de 8 de agosto en la que el Tribunal Constitucional sentildealoacute que laquola edad es en siacute un eleshymento diferenciador de modo que seraacute legiacutetima una decisioacuten del legislashytivo que atendiendo a este elemento diferenciador y a las caracteriacutesticas del puesto de que se trate fije objetivamente liacutemite de edad que sushyponga para los que lo hayan rebasado la imposibilidad de acceder a esshytos puestosraquo

Cuarta Teniendo en cuenta la anterior salvedad hay que indicar que la aplicacioacuten generalizada de ese tope maacuteximo de edad para el acceshyso a la funcioacuten puacuteblica local sin referencia expresa a alguna razoacuten objeshytiva y especiacutefica en las pruebas selectivas convocadas por las entidades locales supone una restriccioacuten injustificada que no existe en otros aacutemshybitos de la funcioacuten puacuteblica dado el tratamiento maacutes flexible de este misshymo requisito en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que alude como tope maacuteximo a laquola edad que se establezca para cada cuerporaquo [artiacuteshyculo 30b)]

Por otra parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 en su artiacuteculo 21 prohiacutebe toda discriminacioacuten y en particular la ejercida por la edad

Al objeto de dar cumplimiento a esta prohibicioacuten la Mesa del Parshylamento Europeo ha decidido en su reunioacuten de 8 de abril de 2002 que ya no aplicaraacute liacutemites de edad en los procedimientos de seleccioacuten para la funcioacuten puacuteblica comunitaria tal como habiacutea propuesto el Defensor del Pueblo Europeo

345



Como quiera que la aprobacioacuten del Estatuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica laquonecesita un amplio consenso y un respaldo mayoritario de las distintas fuerzas poliacuteticas que garantice su continuidad en el tiemporaquo seguacuten nos ha comunicado ese mismo departamento ministerial el pasashydo 4 de julio con ocasioacuten de la tramitacioacuten de la queja Q0102180 esta Institucioacuten considera que no es preciso supeditar a tal aprobacioacuten la moshydificacioacuten puntual del artiacuteculo 135 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ya que en el antildeo 1997 ese Ministerio aceptoacute la recomendacioacuten que se le formuloacute y no puede demorarse maacutes la adecuacioacuten de su contenido a los criterios aprobados por los oacuterganos comunitarios de no discriminacioacuten por razoacuten de edad para acceder a la funcioacuten puacuteblica


laquoReiterando el contenido de la recomendacioacuten que se formuloacute a ese departamento ministerial en el antildeo 1997 que fue aceptada por la Secreshytariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica y con independencia de la futura aprobacioacuten del Estatuto Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica se recoshymienda a V E que a la mayor brevedad posible imparta las oacuterdenes precisas para que por parte de ese departamento se elabore el corresshypondiente anteproyecto que una vez aprobado como proyecto de ley permita que se tramite en viacutea parlamentaria la modificacioacuten del apartashydo b) del artiacuteculo 135 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones leshygales vigentes en materia de Reacutegimen Local con el fin de que el requishysito de la edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local no tenshyga el tope actual generalizado de los 55 antildeos ya que salvo cuando existe alguna justificacioacuten objetiva y concreta a las otras funciones puacuteblicas se puede acceder rebasando esa edadraquo



346


Recomendacioacuten 802002 de 4 de septiembre sobre definishycioacuten de aacutereas de influencia a efectos de admisioacuten de alumnos en los centros docentes sostenidos con fondos puacuteblicos


Es de referencia su escrito de fecha 26 de junio del presente antildeo (sref salida nordm 180569) en el que se da respuesta a la solicitud de inshyformacioacuten formulada por esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja que fishygura inscrita en nuestro registro a nombre de don () presidente del Consejo Escolar del IES () de la localidad de () Ciudad Real con el nuacutemero arriba indicado

Con su comunicacioacuten adjunta informe emitido por el Servicio de Insshypeccioacuten Educativa de la Delegacioacuten Provincial de esa Consejeriacutea en Ciushydad Real en el que despueacutes de describir determinados aspectos del proshyceso de admisioacuten de alumnos llevado a cabo para el proacuteximo curso escolar se hace referencia a las circunstancias mdashrelacionadas con la peshyculiar ubicacioacuten de los tres institutos de educacioacuten secundaria de la loshycalidad de Alcaacutezar de San Juan colindantes entre siacute y situados en uno de los extremos de la ciudadmdash que llevaron en su momento a definir un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos coincidente con el teacutershymino municipal de la referida localidad por entender seguacuten se asegura que de esta manera se ofrece a los padres una mayor capacidad de elecshycioacuten de centro educativo para sus hijos

En relacioacuten con esta uacuteltima apreciacioacuten esta Institucioacuten debe manishyfestar que a su juicio la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos de educacioacuten secundaria de una localidad no increshymenta tal y como pretende el informe de inspeccioacuten mencionado las poshysibilidades de eleccioacuten de centro educativo por parte de los padres de toshydos los alumnos sino uacutenicamente de una parte de los solicitantes en

347



concreto de aquellos que acrediten menores niveles de rentas o que tenshygan hermanos ya matriculados en el centro y esto en detrimento de aquellos otros cuyos domicilios se encuentran maacutes proacuteximos geograacuteficashymente al centro solicitado que no obtienen por esta circunstancia una puntuacioacuten mayor que el resto de los peticionarios al haberse homogeshyneizado mdasha juicio de esta Institucioacuten en evidente contravencioacuten de los preceptos legales que establecen los criterios de admisioacuten de alumnos y de la normativa reglamentaria dictada en desarrollo de los mismos para el aacutembito territorial de esa Comunidad autoacutenomamdash a traveacutes de la defishynicioacuten de aacuterea de influencia uacutenica cuestionada la puntuacioacuten obtenible por el criterio de proximidad domiciliaria

Parece evidente a esta Institucioacuten que la afirmacioacuten sumamente ambigua que el Servicio de Inspeccioacuten realiza en el informe aportado de que la contiguumlidad de los institutos de () determina que laquotodos los alumnos sea cual fuere la situacioacuten de su domicilio esteacuten a igual distanshycia de los tres centros de educacioacuten secundaria puacuteblicosraquo uacutenicamente es cierta si se entiende en el sentido de que el domicilio de cada alumno estaacute equidistante de los tres centros al ser estos uacuteltimos colindantes afirmacioacuten obvia y que carece de toda trascendencia en relacioacuten con la cuestioacuten planteada pero no lo es tambieacuten de forma evidente si con ello se pretende afirmar para justificar la puntuacioacuten igual a que da lugar la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica que los domicilios de todos y cada uno de los alumnos se encuentran a la misma distancia de los citashydos centros circunstancia que por definicioacuten no puede concurrir en el supuesto planteado cuando seguacuten se afirma en su escrito los centros no estaacuten ubicados en el centro geograacutefico de la localidad sino muy alejados de eacuteste en un extremo de la ciudad

Llegados a este punto esta Institucioacuten debe remitirse de nuevo al igual que ya hizo en el escrito de 8 de mayo uacuteltimo por el que se inicioacute la presente tramitacioacuten a la argumentacioacuten deducida de la normativa leshygal vigente y de la reglamentaria sobre admisioacuten de alumnos vigente en el aacutembito de esa Comunidad autoacutenoma ya expuesta en el curso de la tramitacioacuten de la queja Q9907562 cuyo promovente planteaba un sushypuesto similar de definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para todos los institutos de educacioacuten secundaria en este caso de la localidad de Al-mansa

De la citada normativa se deduce en efecto la necesidad de que la admisioacuten de los alumnos en los centros sostenidos con fondos puacuteblicos en los supuestos en que el nuacutemero de peticiones de plaza formuladas reshysulte sea superior al de vacantes existentes sea resultado de la aplicashycioacuten conjunta de los criterios prioritarios de admisioacuten entre ellos el de

348



proximidad domiciliaria desprendieacutendose igualmente ya en concreto del Decreto 862000 de 11 de abril sobre eleccioacuten de centro y criterios de admisioacuten de alumnos la necesidad de introducir una gradacioacuten en la puntuacioacuten obtenible por este uacuteltimo criterio que refleje las distintas sishytuaciones reales de los alumnos en cuanto a la proximidad del domicilio de cada alumno al centro solicitado

En el mencionado decreto se establece en efecto que las delegashyciones provinciales a las que compete la definicioacuten del aacuterea de influenshycia de cada centro a efectos de puntuacioacuten de la proximidad domiciliashyria estableceraacuten necesariamente al propio tiempo aacutereas de influencia limiacutetrofes con la anterior contemplaacutendose para los domicilios ubicados en estas ultimas en el baremo correspondiente una puntuacioacuten menor que la prevista para los ubicados en la zona de influencia propia de cada centro

De otra parte seguacuten tambieacuten se desprende del mismo Decreto y se haciacutea notar asimismo en la tramitacioacuten de la referida queja que la defishynicioacuten de las aacutereas de influencia de los centros docentes no puede hacer abstraccioacuten de la capacidad que tengan autorizada y de la poblacioacuten esshycolar existente en su entorno sino que estos datos de acuerdo con la cishytada norma deben tenerse en cuenta al adoptar las decisiones sobre deshylimitacioacuten de las zonas de influencia de los centros no obstante lo cual parece evidente que la definicioacuten de un aacuterea de influencia uacutenica para toshydos los centros de una localidad se produce absolutamente al margen de la capacidad real de oferta de plazas de cada centro y de la demanda existente en su entorno inmediato

Esta Institucioacuten entiende que las especiales condiciones de ubicashycioacuten de los tres centros puacuteblicos de educacioacuten secundaria de () puede requerir la adopcioacuten de soluciones especiacuteficas ajustadas a las peculiarishydades mencionadas sin embargo parece que tales soluciones no pueden en ninguacuten caso privar de efectividad real a los preceptos legales que deshyfinen las bases del reacutegimen de admisioacuten de alumnos ni obviar la aplicashycioacuten de previsiones expresas contenidas en las disposiciones reglamenshytarias que en su desarrollo se han aprobado para la Comunidad Autoacutenoma de Castilla-La Mancha

En consecuencia parece oportuno formular a V E en uso de las fashycultades atribuidas a esta Institucioacuten por el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea se cursen las instrucciones pertinentes y se adopten las demaacutes iniciativas que pudieran resultar necesarias para

349



que por la Delegacioacuten Provincial de esa Consejeriacutea en Ciudad Real se proceda a una nueva determinacioacuten de las aacutereas de influencia y limiacuteshytrofes de los centros puacuteblicos de Educacioacuten Secundaria de la localidad de () que atendiendo en los teacuterminos que se estimen oportunos a las peculiaridades derivadas de su ubicacioacuten resulte respetuosa con las prescripciones legales y reglamentarias mencionadas en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

350


Recomendacioacuten 812002 de 9 de septiembre sobre probleshymas por inclusioacuten de un familiar fallecido en la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF)


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () con NIF () y domicilio en la calle () de () Madrid exponiendo que el 17 de agosto de 1999 tuvo una hija que fallecioacute el diacutea 18 de agosto de 1999 y que al ir a realishyzar la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) del ejercicio 1999 se le informoacute en la agencia tributaria de que no podiacutea aplicar el miacutenimo familiar por descendientes

El interesado trasladoacute la cuestioacuten al Consejo para la Defensa del Contribuyente que le informoacute de que pondriacutea su queja en conocimiento de esa Secretariacutea de Estado con la finalidad de que pueda ser tenida en cuenta a la hora de elaborar o modificar las normas del IRPF

Solicitado informe por esta Institucioacuten a la Administracioacuten tributashyria a fin de conocer la posibilidad de prorratear el miacutenimo citado ha coshymunicado que efectivamente el criterio de la Direccioacuten General de Trishybutos es que no se puede admitir la aplicacioacuten del miacutenimo familiar por este hijo ya que a fecha 31 de diciembre habiacutea fallecido

Esta Institucioacuten sin embargo entiende que sobre la cuestioacuten planshyteada pueden realizarse diversas consideraciones

En primer lugar hay que tener en cuenta que la existencia de un miacuteshynimo personal y familiar en la Ley del IRPF es una de las novedades de la misma ligada a la pretensioacuten de gravar la renta disponible o discreshycional

A este fin la determinacioacuten de las circunstancias personales y famishyliares se realizaraacute atendiendo a la fecha del devengo del Impuesto el 31

351



de diciembre de cada antildeo salvo en el supuesto de fallecimiento del conshytribuyente

Aunque la consideracioacuten de las circunstancias personales y familiashyres en la fecha del devengo del Impuesto se muestre vaacutelida con caraacutecter general no lo es tanto para el requisito de convivencia y dependencia ya que resulta iloacutegico que por el mero hecho de convivir o depender del contribuyente el uacuteltimo diacutea del antildeo se genere el derecho a aplicar el miacuteshynimo

Esta Institucioacuten entiende que el requisito de la convivencia implica una cierta estabilidad Ello ha venido avalado por la propia Administrashycioacuten que ha entendido que cuando el descendiente conviva a temporashydas con maacutes de un contribuyente aunque no lo haga el 31 de diciembre el miacutenimo podraacute ser prorrateado por partes iguales entre los contribushyyentes

Hay que recordar que la finalidad de los miacutenimos consiste en cuanshytificar las necesidades vitales del contribuyente y su familia a fin de gravar uacutenicamente la renta disponible

En consecuencia en el caso de que el ascendiente o descendiente fashyllezca antes de que finalice el periodo impositivo podriacutea y deberiacutea enshytenderse que resulta procedente el prorrateo de los miacutenimos ya que la disminucioacuten de la capacidad econoacutemica del contribuyente ya se ha proshyducido

La Administracioacuten considera que en el supuesto de ascendientes el requisito de la dependencia y la convivencia excluye la consideracioacuten de la fecha del devengo Asiacute aunque la previsioacuten del artiacuteculo 404 de la Ley 401998 se aplique con caraacutecter general a todos lo miacutenimos la propia loacuteshygica de eacutestos ha impuesto que no se tenga en cuenta la fecha del devenshygo pudieacutendose aplicar el miacutenimo por ascendientes cuando conviva y deshypenda los primeros seis meses del antildeo aunque fallezca posteriormente

Igualmente en el caso de separacioacuten matrimonial entiende que procederaacute el prorrateo del miacutenimo familiar por descendientes con indeshypendencia de quieacuten sea el progenitor con quien esteacute conviviendo a 31 de diciembre cuando la guarda y custodia sea compartida (Direccioacuten Geshyneral de Tributos 17 de marzo de 2000)

En consecuencia aunque la interpretacioacuten que mantiene la Admishynistracioacuten al respecto resulta adecuada a la ley no responde a la finalishydad del concepto del miacutenimo personal o familiar y distorsiona a juicio de esta Institucioacuten la loacutegica del Impuesto ni se adapta a la realidad social en que eacuteste debe aplicarse

352



Por todo ello se ha considerado oportuno de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regushyladora de esta Institucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se modifique la normativa del IRPF en concreto el artiacuteculo 40 a fin de que los miacutenimos familiares por descendientes puedan ser prorrashyteados en el caso de fallecimiento de eacutestos al haberse producido una disshyminucioacuten de la renta disponible del contribuyenteraquo



353



Recomendacioacuten 822002 de 9 de septiembre sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en mateshyria de traacutefico


Nos dirigimos nuevamente a V E como continuacioacuten a nuestro uacutelshytimo escrito de fecha 1 de abril de 2002 en el que le informaacutebamos que esta Institucioacuten habiacutea solicitado de la Direccioacuten General de Traacutefico la reshymisioacuten de varios expedientes sancionadores al objeto de comprobar queacute tipo de resoluciones se habiacutean dictado en los mismos

De la documentacioacuten remitida por la Direccioacuten General de Traacutefico se observa que por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se vienen imposhyniendo sanciones en materia de seguridad vial de acuerdo con lo estashyblecido en el artiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacuteshygimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En efecto tras las propuestas de resolucioacuten formuladas en los disshytintos expedientes por el oacutergano instructor se autoriza una relacioacuten donde consta el nuacutemero de expediente la persona denunciada el preshycepto infringido y la sancioacuten que se impone

Esta Institucioacuten considera plenamente ajustada a Derecho la imposhysicioacuten de sanciones haciendo uso de las facultades establecidas en el arshytiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre maacutexime trataacutendose de sanciones en materia de traacutefico cuyo volumen seguacuten informoacute la Direcshycioacuten General de Traacutefico se aproxima anualmente a los dos millones y medio de expedientes

No obstante esta Institucioacuten no considera adecuado que por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se informe a los interesados que asiacute lo

355



han solicitado que no se han dictado resoluciones verbales creando asiacute una confusioacuten innecesaria en los administrados que reciben una notifishycacioacuten de la Jefatura Provincial de Traacutefico que ha instruido el expedienshyte sancionador donde se les informa que esa Delegacioacuten del Gobierno ha dictado una resolucioacuten verbal y posteriormente desde esa Delegacioacuten del Gobierno se les manifiesta que no se han dictado ese tipo de resolushyciones

Es evidente que las resoluciones sancionadoras que autoriza esa Delegacioacuten del Gobierno mediante una relacioacuten se encuadran en aqueshyllas a que se refiere el artiacuteculo 552 antes citado y que se dictan de forshyma verbal

En caso contrario dichas resoluciones deberiacutean ser individualizadas sin que quepa la autorizacioacuten de una relacioacuten como en los casos que se ha hecho referencia


laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno en aquellos casos en los que los interesados soliciten informacioacuten respecto a las resoluciones dictashydas en expedientes sancionadores en materia de traacutefico se les informe que las mismas han sido dictadas de acuerdo con lo establecido en el arshytiacuteculo 552 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de Castilla y Leoacuten

356


Recomendacioacuten 832002 de 20 de septiembre sobre medidas de prevencioacuten


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de dontildea () esposa de don () Sarshygento Comandante del Puesto de () Almeriacutea

La compareciente pone de manifiesto que el pasado mes de febrero su hijo menor de edad en concreto de 21 meses se puso muy enfermo sieacutenshydole diagnosticada la enfermedad denominada Siacutendrome de Guillain-Barre

La interesada expone que mientras su hijo se debatiacutea entre la vida y la muerte el Capitaacuten Jefe de la Compantildeiacutea y el Jefe del Acuartelashymiento convocaron una reunioacuten junto con la Epidemioacuteloga Teacutecnica de Salud de Atencioacuten Primaria del distrito de la citada localidad y elaboshyraron una nota interior con el sello de la Compantildeiacutea de la que le adjunshytamos copia para su mejor conocimiento en la que se deciacutea literalmenshyte laquohoy diacutea 15 (viernes) a las 1330 horas visitaraacute el Acuartelamiento para hablar con todas las madres que tuvieran hijos menores de 15 antildeos Ello con relacioacuten a la enfermedad de ldquoparaacutelisis flaacutecida agudardquo que padeshyce el hijo menor del Sargento ()raquo

Ante tales circunstancias la interesada expresoacute a traveacutes de un esshycrito que remitioacute con fecha 5 de abril a ese instituto armado su absolushyto y total desacuerdo con la citada nota y con la actuacioacuten realizada por el Capitaacuten Jefe de la Compantildeiacutea pues en la misma se incluiacutea una enfershymedad que no es la que le ha sido diagnosticada a su hijo y por otra parshyte se vulneraba el derecho a la intimidad personal y familiar

En la respuesta que le fue remitida con fecha 13 de mayo de 2002 por la secretariacutea de despacho siguiendo instrucciones de V I de la que

357



tambieacuten le adjuntamos copia se comunicoacute a la interesada que una vez recabados informes de los superiores jeraacuterquicos del citado oficial se desprendiacutea que la actuacioacuten del mismo iba encaminada a atender una deshymanda de colaboracioacuten solicitada por el Sistema de Vigilancia Epideshymioloacutegica de Andaluciacutea con la finalidad de prevenir la posible existenshycia de una enfermedad contagiosa que pudiera afectar a alguno de los residentes menores de edad de dicho Acuartelamiento considerando que tal actuacioacuten fue correcta de acuerdo con las circunstancias que conshycurrieron en aquel momento atendiendo a las necesidades de preservar la salud de todo el personal que viviacutea en el mismo

A la vista de lo anterior es preciso poner de manifiesto ante ese censhytro directivo que a juicio de esta Institucioacuten no son en absoluto admishysibles los teacuterminos en los que la citada nota informativa fue emitida pues la finalidad de la medida precautoria adoptada consistente en inshyformar a los padres de otros menores que residiacutean en el Acuartelamienshyto de () de la existencia de una posible enfermedad contagiosa en orshyden a preservar el intereacutes puacuteblico y general en ninguacuten caso haciacutea necesario que se incluyeran datos que permitieran la identificacioacuten del menor

Esta Institucioacuten considera que estas medidas de prevencioacuten no pueshyden menoscabar otros derechos que afecten a la esfera personal y famishyliar pues el alcance contenido y extensioacuten de la comunicacioacuten o inforshymacioacuten suministrada con la finalidad de preservar la salud de todo el personal que residiacutea en el Acuartelamiento se podriacutea haber realizado en otros teacuterminos de manera que se hubieran salvaguardado y garantizashydo plenamente los derechos del menor


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en el futuro y en aquellos casos en que concurran circunstancias similares a las acaeshycidas en el presente supuesto se tengan en cuenta las precisiones exshypresadas de manera que las medidas de prevencioacuten adoptadas para preshyservar la salud de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y de sus familiares que residen en los acuartelamientos no supongan una vulneshyracioacuten al derecho a la intimidad personal y familiarraquo



358


Recomendacioacuten 842002 de 20 de septiembre sobre la neceshysidad de dictar resolucioacuten expresa en un proceso de seleccioacuten


Se ha recibido escrito de V E (nordm de salida 827) referente a la queshyja Q0112298 formulada por don ()

Una vez estudiado con detenimiento el informe facilitado que esta Institucioacuten agradece debemos poner de manifiesto que el objeto de nuestra discrepancia en lo que concierne a la actuacioacuten de ese ente puacuteshyblico en el proceso de seleccioacuten objeto de estudio debe centrarse en la falta de resolucioacuten expresa al recurso de reposicioacuten planteado por el inshyteresado

En efecto como se puso de relieve con anterioridad en el transshycurso de estas actuaciones la obligacioacuten de resolver que compete a la Administracioacuten no puede quedar soslayada por la apreciacioacuten que aquella adopte acerca de la fundamentacioacuten o de las carencias del reshycurso que le sea formulado juicio que ademaacutes no se traslada al inteshyresado

Nuestro criterio se fundamenta en que no queda al arbitrio de aquella la resolucioacuten del recurso formulado sino que la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en su artiacuteculo 42 contempla la obligacioacuten de resolucioacuten expresa en todos los procedimientos y estashyblece el sistema de recursos al hilo de la exposicioacuten de motivos de la Ley 41999 de modificacioacuten de la Ley 301992 con la finalidad de reforzar las garantiacuteas juriacutedicas de los ciudadanos frente a la actuacioacuten de la Admishynistracioacuten En ese orden de cosas el artiacuteculo 107 de la mencionada Ley habilita a los interesados para la interposicioacuten de los recursos de alzada y potestativo de reposicioacuten frente a las resoluciones y actos de traacutemite

359



si estos uacuteltimos inciden en el fondo del asunto que podraacuten fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad establecidos en los artiacuteculos 62 y 63 de aquella Ley

De otra parte el artiacuteculo 1172 de la mencionada Ley establece el plazo maacuteximo de un mes para dictar y notificar la resolucioacuten del recurshyso de reposicioacuten por tanto se fija el plazo para dar cumplimiento a esa resolucioacuten que deberaacute ser motivada de acuerdo con el artiacuteculo 541b)

En lo que respecta a la regulacioacuten que sobre este particular realiza el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Admishynistracioacuten general del Estado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcionarios civiles de la Administracioacuten del Estado aprobado mediante el Real Decreto 3641995 de 10 de marshyzo de aplicacioacuten supletoria conforme al contenido de su artiacuteculo 13 su artiacuteculo 22 establece que una vez concluida la calificacioacuten de los aspishyrantes el tribunal de seleccioacuten haraacute puacuteblica la relacioacuten de aprobados siendo de aplicacioacuten respecto a la misma lo dispuesto en el artiacuteculo 142 del citado reglamento que regula bajo el epiacutegrafe mdashRevisioacuten e Impugshynacioacutenmdash la posibilidad de interposicioacuten del hoy desaparecido recurso ordinario resultando de aplicacioacuten en consecuencia los recursos admishynistrativos regulados en la Ley tantas veces mencionada frente a las reshysoluciones del oacutergano de seleccioacuten

En suma el marco juriacutedico vigente configura un sistema de garanshytiacuteas del ciudadano en su relacioacuten con la Administracioacuten que descansa soshybre mecanismos de participacioacuten de los ciudadanos a traveacutes de la forshymulacioacuten y resolucioacuten de los recursos que el ordenamiento juriacutedico establece cuya finalidad responde a hacer compatible la actuacioacuten eficaz de la Administracioacuten con el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y en consecuencia ese sistema debe responder a su propia naturaleza garantista lo que conlleva la necesidad de resolver expresamente como regla general los recursos que se formulen y que esa resolucioacuten se enshycuentre motivada y notificada a los interesados con indicacioacuten de si el acto es o no definitivo en la viacutea administrativa recursos y plazos que procedan para su interposicioacuten toda vez que si la Administracioacuten sosshylaya esa actuacioacuten puede incidir en el propio ejercicio del derecho del administrado lo que supone como primera consecuencia que el ciushydadano se vea impelido a ejercitar el mismo con escasa informacioacuten en que fundar el ejercicio de su derecho en la viacutea jurisdiccional establecida en la legislacioacuten ordinaria

En esa liacutenea esta Institucioacuten estima necesario hacer reparar a esa entidad en que el concepto de indefensioacuten aplicado al procedimiento adshyministrativo exige contemplar el procedimiento administrativo en su

360



conjunto y el acto administrativo final como resultado de la suma de las distintas actuaciones en las que el ciudadano va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve a la Administracioacuten sus puntos de vista

Pues bien desde esta perspectiva donde hablar del principio de deshyfensa es nombrar el principio de contradiccioacuten cuya efectividad debe asegurarse en viacutea administrativa es desde donde ha de contemplarse los distintos estadiacuteos del procedimiento de seleccioacuten objeto de estudio Llegados a este punto si bien el proceso de seleccioacuten estaacute animado con caraacutecter general por el principio de publicidad en cada uno de sus traacuteshymites procedimentales no puede dejar de observarse que el acto admishynistrativo uacuteltimo la resolucioacuten de la presidencia del Consejo Econoacutemico y Social por la que se procede al nombramiento del aspirante finalmenshyte seleccionado a la que se le dotoacute de la publicidad requerida fue objeto de impugnacioacuten por el promotor de la queja y que el recurso de reposishycioacuten como ha quedado dicho no fue expresamente resuelto Sobre este extremo debe resaltarse que ni al momento de la formulacioacuten de aquel contaba el interesado con la valoracioacuten que se le habiacutea otorgado como tampoco conociacutea la posicioacuten que ocupaba en la relacioacuten de aspirantes al concurso una vez calificados ni le fue facilitada con posterioridad a la presentacioacuten del citado medio impugnatorio aun cuando el artiacuteculo 113 de la Ley 301992 atribuye a la resolucioacuten del recurso la estimacioacuten en todo o en parte de las pretensiones formuladas o la desestimacioacuten de las mismas y la resolucioacuten de cuantas cuestiones tanto de forma como de fondo plantee el procedimiento incluso aquellas no alegadas por el inshyteresado

El encadenamiento de estas circunstancias cobra asiacute especial reshylieve en orden a valorar la ausencia de resolucioacuten expresa en contrashydiccioacuten con los principios que rigen la actuacioacuten administrativa donshyde al principio de eficacia es posible antildeadir el principio de confianza legiacutetima que conforme al artiacuteculo 31 de la uacuteltima Ley citada debe preshysidir la actuacioacuten administrativa En suma la resolucioacuten de un reshycurso de esta iacutendole constituye ademaacutes un deber de la Administrashycioacuten que confirma y fundamenta su voluntad expresada en el acto que concluye el proceso selectivo que facilita el control jurisdiccional del acto al dar a conocer su motivacioacuten y constituye una garantiacutea del administrado para el ejercicio de su defensa frente a la resolucioacuten impugnada


361



laquoQue por ese ente puacuteblico se adopten las medidas oportunas para que en adelante se dicte resolucioacuten expresa a los recursos formula-dos por los aspirantes en el curso de los procesos selectivos de pershysonal de conformidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembreraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo Econoacuteshymico y Social

362


Recomendacioacuten 852002 de 23 de septiembre sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restishytucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proshyceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola


En fecha 020402 concluiacuteamos con V I nuestras actuaciones en reshylacioacuten con la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero Q0019488 a nombre de don () en nombre y representacioacuten de la ()

Con esa misma fecha el Defensor del Pueblo efectuoacute una recomenshydacioacuten al Ministro de Economiacutea cuyo contenido literal le transcribimos para su mejor conocimiento

laquoHa comparecido ante esta Institucioacuten don () en nombre y represhysentacioacuten de la () con domicilio a efectos de notificacioacuten en la calle () de Madrid presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacutemeshyro arriba indicado

En el mismo expone que la citada asociacioacuten estaacute inscrita en el Reshygistro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior el 21 de ocshytubre de 1980 y sentildeala su disconformidad con la falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Gueshyrra Civil espantildeola

Asimismo expone la vulneracioacuten de los principios constitucionales que supone la exclusioacuten de la masoneriacutea de las disposiciones que se han venido sucediendo desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute se han restituido los bienes y derechos del patrimonio sindical y de

363



los partidos poliacuteticos dejando fuera de las normas incomprensiblemenshyte a la masoneriacutea

Admitida la queja se solicitoacute informe a la Direccioacuten General del Pashytrimonio del Estado quien indicoacute que para poder considerar el reconoshycimiento de la restitucioacuten patrimonial o indemnizacioacuten en su caso por las incautaciones realizadas en la Guerra Civil deberiacutea estar amparado por una ley Al ser la ausencia de disposicioacuten que reconozca el derecho de la mencionada asociacioacuten a la restitucioacuten de sus bienes el motivo de la queja se solicitoacute una ampliacioacuten de informe en el que se comunicasen los motivos de la exclusioacuten de la Gran Logia de Espantildea de la Ley 41986 de 8 de enero y de la Ley 431998 de 15 de diciembre asiacute como de la existencia de previsiones para corregir esta situacioacuten

En el uacuteltimo escrito de la mencionada Direccioacuten General se sentildeala que ese centro directivo no puede facilitar informacioacuten alguna sobre las motivos de la exclusioacuten de la () de las leyes aprobadas para la devolushycioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil ni sobre las previsioshynes existentes para solucionar el problema



Tambieacuten el artiacuteculo 1 del protocolo nuacutemero 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho de propiedad y exige ante todo y sobre todo que una injerencia de la autoridad puacuteblica en el disshyfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal es decir que uacutenicashymente se puede producir la misma si se da una causa justificada y siemshypre que medie la oportuna indemnizacioacuten

Por tanto la Ley preconstitucional de 1 de marzo de 1940 adolece de inconstitucionalidad sobrevenida seguacuten determina la disposicioacuten de-rogatoria 3ordf del citado texto constitucional a pesar de lo cual sus efecshytos continuacutean mantenieacutendose Dicha Ley es arbitraria punitiva y disshy

364



criminatoria sin embargo la instauracioacuten del reacutegimen democraacutetico con el consiguiente reconocimiento de los derechos y libertades fundamenshytales entre los que se encuentra el derecho de propiedad no ha supuesshyto en este caso la adaptacioacuten de dicha situacioacuten al orden juriacutedico vigenshyte lo que no ha sido asiacute en otros supuestos similares como el de los sindicatos y partidos poliacuteticos

En la exposicioacuten de motivos de la Ley 431998 de 15 de diciembre se sentildeala que superada la Guerra Civil y promulgada la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 se han venido sucediendo decisiones de variada iacutendoshyle encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamenshyte afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa inshyjusta Asiacute las normas de amnistiacutea el reconocimiento de derechos asistenciales a las personas pertenecientes al ejeacutercito republicano o la restitucioacuten de bienes y derechos del denominado patrimonio sindical histoacuterico incautado a las organizaciones sindicales conforme a la Ley 41986 de 8 de enero

Continuacutea la citada Ley justificando la nueva medida adoptada dishyciendo que laquoEn la actualidad parece llegado el momento de avanzar en dicho proceso reparador creando el marco juriacutedico necesario para reinshytegrar a los partidos poliacuteticos los bienes y derechos de que fueron desshyposeiacutedos durante la Guerra Civil o al finalizar eacutesta en liacutenea con uno de los objetivos que inspiroacute nuestra actual Constitucioacuten de garantizar la convivencia de todos los espantildeoles superando las consecuencias de la Guerra Civil y en consonancia con el papel relevante que la misma otorshyga a los partidos poliacuteticos a los que incardina en la meacutedula del Estado democraacutetico mediante la precisioacuten de su concurrencia a la formacioacuten y manifestacioacuten de la voluntad popular lo que exige de ese Estado demoshycraacutetico un acto de justicia histoacuterica como es la devolucioacuten a los mismos de aquello que les fue arrebatado daacutendoles por otra parte un trato ideacutentico al ya dado en su diacutea a las organizaciones sindicalesraquo Estos rashyzonamiento son plenamente vaacutelidos e igualmente aplicables a la situashycioacuten de la () que aunque no constituye un partido poliacutetico no deja de ser una asociacioacuten que tambieacuten se encuentra recogida en la Constitushycioacuten como elemento de la participacioacuten ciudadana


ldquoQue se adopten las medidas oportunas para sentar las bases norshymativas que permitan la devolucioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil a la masoneriacutea por tratarse de un acto de justicia histoacuteshyricardquo

365



El Ministro de Economiacutea en escrito de 26 de junio de 2002 nos inshydica que laquoconviene tener en cuenta que la Direccioacuten General de Patrishymonio del Estado a quien con anterioridad se ha dirigido V E es un oacutershygano dependiente del Ministerio de Hacienda por lo que en definitiva deberaacute ser dicho departamento quien analice las circunstancias y se pronuncie sobre la conveniencia de adoptar iniciativas tendentes a sashytisfacer las peticiones de la Gran () que motivan su recomendacioacutenraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo efectuamos a V I la anterior recomendacioacuten a fin de que emita el preceptivo informe en el que se ponga de manifiesto la aceptashycioacuten de la misma o en su caso de las razones que se estimen para no aceptarla de conformidad con el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos


Recomendacioacuten dirigida a la Directora General del Patrishymonio del Estado

366


Recomendacioacuten 862002 de 2 de octubre sobre modificacioacuten

de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulshysiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irreshygularmente a territorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posishybilidad de solicitar anticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento


Con ocasioacuten de una queja promovida por () esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que se estaacuten incoando procedimientos de expulsioacuten a extranjeros subsaharianos que son detenidos cuando pretenden entrar ilegalmente en Espantildea a traveacutes de la costa bien sea en las playas bien encontraacutendose a bordo de embarcaciones

La Asociacioacuten que promoviacutea la presente queja consideraba que la tramitacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los casos expuestos no se ajusta a Derecho por cuanto el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre establece en su apartado 2 que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los exshytranjeros en dos supuestos uno de ellos el contemplado en el apartado b) dice literalmente laquolos que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutesraquo

De la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten promotora de la queja se deduciacutea que el problema se habiacutea planteado ante la Subdeleshygacioacuten del Gobierno en Caacutediz habiendo respondido la autoridad gubershynativa que se estaacute aplicando el artiacuteculo 571 de la Ley Orgaacutenica que preshyveacute la expulsioacuten en el caso de que se cometa la infraccioacuten grave recogida en el apartado a) del artiacuteculo 53 de la citada Ley

En su contestacioacuten la Subdelegacioacuten del Gobierno manteniacutea que era evidente que los expedientes de expulsioacuten incoados con internashymiento cautelar en un centro de internamiento de extranjeros en el

367



caso de entrada en Espantildea por lugar no habilitado estaban basados en un supuesto perfectamente tipificado en la Ley Orgaacutenica

Analizado el problema en profundidad por esta Institucioacuten se forshymularon sendas recomendaciones a la Subdelegacioacuten del Gobierno dado que a juicio de esta Institucioacuten no se estaba aplicando correctamente la normativa de extranjeriacutea

El contenido de las recomendaciones13 dirigidas en su diacutea a la Subshydelegacioacuten del Gobierno en Caacutediz fue el siguiente




Dichas recomendaciones no han sido admitidas argumentaacutendose para ello que seguacuten el informe emitido por la Direccioacuten General de Exshytranjeriacutea e Inmigracioacuten del Ministerio del Interior que aclara los conshyceptos de devolucioacuten y expulsioacuten procederiacutea esta uacuteltima en los casos en los que no sea posible la devolucioacuten por no admitir el paiacutes de procedenshycia al extranjero

Tal argumentacioacuten a juicio de esta Institucioacuten carece de cobertura legal Ademaacutes la alternativa al problema de la imposibilidad de efectuar la devolucioacuten no resulta eficaz puesto que el sujeto que no puede ser deshyvuelto tampoco va a poder ser expulsado

La situacioacuten juriacutedico-fiacutesica de los inmigrantes interceptados en frontera o en sus inmediaciones suele ser similar es decir carecen de la documentacioacuten necesaria para entrar y para permanecer en el territorio


368



espantildeol Ante esta situacioacuten cuando no pueden ser devueltos se les inshycoa expediente de expulsioacuten en aplicacioacuten del artiacuteculo 571 de la Ley Extranjeriacutea vigente sin que la Ley y el Reglamento ofrezcan tal posishybilidad

La legislacioacuten vigente establece una distincioacuten entre devolucioacuten y expulsioacuten Asiacute no soacutelo el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre dispone que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes sino que el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio establece que no seraacute necesario expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los exshytranjeros que se hallen en alguno de los supuestos que se mencionan Entre dichos supuestos figura en el apartado b)

laquoLos extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes conshysideraacutendose incluidos a estos efectos a los extranjeros que sean intershyceptados en la frontera en sus inmediaciones o en el interior del terrishytorio nacional en traacutensito o en ruta sin cumplir con los requisitos de entradaraquo

La literalidad de los preceptos contenidos en la propia Ley Orgaacutenishyca permite deducir que el legislador no ha considerado oportuno engloshybar conductas distintas en la figura de la expulsioacuten

Aun cuando la subsuncioacuten de determinados hechos en el apartado b) del artiacuteculo 582 planteaba alguacuten problema dado que se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes permitiendo suponer que su aplicacioacuten procede en aquellos casos en los cuales la persona se encuenshytra en la frontera y auacuten no ha accedido a territorio espantildeol lo cierto es que debemos concluir tras la aclaracioacuten efectuada por el Reglamento en su artiacuteculo 138b) antes transcrito que incluye a los que ya se encuenshytran fiacutesicamente en territorio espantildeol bajo ciertas condiciones

Tal razonamiento es el que parece sustentar la comunicacioacuten de la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten de fecha 1 de agosto de 2001 cuya fotocopia nos permitimos adjuntar al presente escrito recishybida en esta Institucioacuten como respuesta a la recomendacioacuten14 formulada en el mismo antildeo con ocasioacuten de una investigacioacuten (Q0016109) en la que se solicitaba que por parte del citado oacutergano directivo se dictaran las instrucciones oportunas que clarificaran el concepto de pretensioacuten de entrada ilegal en el paiacutes a fin de determinar en queacute supuestos se debiacutea aplicar la devolucioacuten de acuerdo con el contenido del artiacuteculo 582 de la vigente Ley de Extranjeriacutea


369



Como se puede apreciar de la lectura de la comunicacioacuten que se adshyjunta el oacutergano directivo antes aludido considera que el Reglamento viene precisamente a clarificar los supuestos en los que procede la aplishycacioacuten de la devolucioacuten

Esta Institucioacuten estuvo de acuerdo con la respuesta recibida dado que efectivamente el Reglamento clarificaba el problema detectado

Pero resulta evidente ademaacutes que el Reglamento al aclarar el conshycepto de pretensioacuten de entrada ilegal establece un amplio aacutembito de aplicacioacuten para la medida de devolucioacuten que no resulta optativo para la Administracioacuten sino que estaacute predeterminado por la propia norma

Si bien la expulsioacuten aparece a priori como un procedimiento maacutes garantista resulta evidente que tambieacuten puede provocar perjuicios maacutes graves que la devolucioacuten al llevar aparejada la prohibicioacuten de entrada en el territorio nacional durante un periacuteodo de tiempo de tres a diez antildeos A mayor abundamiento ha de recordarse que tal prohibicioacuten no se reduce a Espantildea sino a todos los paiacuteses que han suscrito los Acuerdos de Schengen Todo esto lleva a considerar que el Reglamento sigue el criterio de aplicar el procedimiento de consecuencias menos lesivas frente a una serie de conductas irregulares de los extranjeros

Por otro lado la medida de expulsioacuten mdashteniendo presente que se estaacute aplicando en aquellos casos en los que no es posible la devolucioacutenmdash uacutenicamente sirve para provocar perjuicios a los afectados sin que tenshyga realmente otra consecuencia pues en estos casos la orden de expulshysioacuten no va a poder ejecutarse Todo esto nos lleva a la misma situacioacuten inicial dado que no se puede adoptar medida alguna que conlleve el abandono efectivo por parte del extranjero del territorio nacional una vez transcurra el plazo que puede permanecer en el centro de internashymiento

No es posible obviar ademaacutes que aun cuando sea de forma indishyrecta se estaacute actuando de forma discriminatoria en funcioacuten de la nashycionalidad de los inmigrantes

En consecuencia esta Institucioacuten entiende que la norma obliga a instruir procedimiento de devolucioacuten en aquellos casos en los que se haya producido una mera entrada ilegal en el territorio nacional pues las dificultades de orden praacutectico para la ejecucioacuten material de la medishyda resultan en este punto irrelevantes De suerte que acordada la deshyvolucioacuten si eacutesta no puede realizarse lo procedente seriacutea comunicarle al interesado su obligacioacuten de salir del territorio espantildeol dejaacutendolo en lishybertad La incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten ha de quedar reservashyda a aquellos casos en los que se constate que no se ha producido la sashy

370



lida obligatoria en los plazos legalmente previstos y necesariamente como un procedimiento posterior e independiente

Conviene antildeadir que la aplicacioacuten de la expulsioacuten en estos casos no estaacute amparada por la normativa dado que no es posible considerar que ante la imposibilidad praacutectica de aplicar un precepto pueda acogerse cualquier otro mdashen especial uno maacutes gravosomdash como pretendida cobershytura legal a una determinada actuacioacuten administrativa

Habida cuenta de que la situacioacuten expuesta seguacuten hemos podido constatar se estaacute produciendo tambieacuten en Fuerteventura se ha consishyderado procedente elevar a V E la siguiente recomendacioacuten de conforshymidad a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica regushyladora

laquoQue se dicten instrucciones a fin de modificar los criterios seguidos actualmente en virtud de los cuales se vienen iniciando expedientes de expulsioacuten a ciudadanos extranjeros que se encuentran en el supuesto contemplado en el artiacuteculo 1381b) del Reglamento 8642001 proceshydieacutendose en estos casos con arreglo a los traacutemites procedimentales de la devolucioacuten y ello sin perjuicio de que posteriormente pudiera resultar procedente la incoacioacuten de procedimiento de expulsioacuten si se acredita la permanencia irregular del extranjero en territorio espantildeolraquo



371



Recomendacioacuten 872002 de 3 de octubre sobre cobertura de plazas en el exterior


Agradecemos escrito de fecha 13 de septiembre de 2002 sref reshygistro de salida 987 al que se acompantildea el informe elaborado por esa Seshycretariacutea de Estado sobre la queja formulada por la Asociacioacuten de () que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado en la que se exposhyniacutean la posible discriminacioacuten y perjuicios personales y profesionales que a su juicio afectan a los funcionarios del antiguo Cuerpo de () como consecuencia del desconocimiento de sus derechos e intereses en los procedimientos de provisioacuten de las plazas de directores y directores adjuntos de las oficinas espantildeolas de turismo en el extranjero

Examinado detenidamente el contenido del citado informe se estishyma conveniente trasladarle las siguientes consideraciones

Primera Partiendo del principio general establecido en el artiacutecushylo 201 de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica el concurso de meacuteritos es el sistema normal de proshyvisioacuten de los puestos de trabajo adscritos a funcionarios Sin embargo el mismo precepto como bien sentildeala el informe recibido admite como excepcioacuten la posibilidad de cubrir por el sistema de libre designacioacuten laquoaquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trashybajo en atencioacuten a la naturaleza de sus funcionesraquo

Tal excepcionalidad se ha concretado aunque no de modo exhaustishyvo en los casos previstos por la Ley 231988 de 28 de julio entre los que figuran los cargos laquode caraacutecter directivo o de especial responsabilidad para los que asiacute se determine en las relaciones de puestos de trabajoraquo Estas relaciones laquoson el instrumento teacutecnico a traveacutes del cual se realiza la ordenacioacuten del personal con las necesidades de los servicios y se preshy

373



cisan los requisitos para el desempentildeo de cada puestoraquo Deben referirshyse a las caracteriacutesticas esenciales de los puestos incluidos los de libre designacioacuten con especificacioacuten de la naturaleza y reacutegimen juriacutedico de la relacioacuten laboral de quienes hayan de ocuparlos requisitos para su deshysempentildeo y niveles de remuneracioacuten Cuanto maacutes detalladamente se conshycreten estos aspectos en las relaciones mayor seraacute la objetividad en el proceso selectivo

De otra parte la jurisprudencia tanto la emanada del Tribunal Sushypremo fundamentalmente en las sentencias de 4 de noviembre de 1993 y 10 de abril de 1996 como la elaborada por el Tribunal Constitucional (sentencia 2352000 de 5 de octubre) delimita los elementos de una coshyrrecta aplicacioacuten de los sistemas selectivos conocidos como de libre deshysignacioacuten los cuales han de someterse tambieacuten a los principios generashyles de meacuterito y capacidad En esas sentencias se perfila adecuadamente la libre designacioacuten describiendo sus caracteriacutesticas y aacutembito de aplicashycioacuten y se muestra con claridad meridiana que laquola facultad de libre deshysignacioacuten no atribuye () una especie de poder omniacutemodo a fin de decishydir como tenga por conveniente el oacutergano de decisioacutenraquo prescindiendo del intereacutes puacuteblico

Segunda Con propoacutesitos normalizadores el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administracioacuten general del Esshytado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcionarios civiles de la Administracioacuten general del Estado aprobado por el Real Decreto 3641995 de 10 de marzo establece que laquola provisioacuten de los puestos de trabajo en el extranjero se regiraacute por su regulacioacuten esshypeciacuteficaraquo (artiacuteculo 126) Previsioacuten muy razonable teniendo en cuenta las especiales circunstancias y caracteriacutesticas de esos puestos como se ha venido considerando por parte de la Administracioacuten general del Estado mediante determinadas disposiciones que tratan de dar cumplimiento a lo establecido geneacutericamente por el citado Real Decreto 3641995 de 10 de marzo en punto a la observancia y la garantiacutea de los principios de igualdad meacuterito y capacidad Asiacute el artiacuteculo 52 del Reglamento regula las correspondientes convocatorias puacuteblicas para cubrir los puestos de trabajo de libre designacioacuten propiciando con ello una deseable objetivishydad en la actuacioacuten administrativa y un adecuado ejercicio de la discreshycionalidad correspondiente a la Administracioacuten para que esa discrecioshynalidad no pase a convertirse en otros modos de actuacioacuten susceptibles de vulnerar los principios baacutesicos a los que nos venimos refiriendo

Tercera Por parte de esta Institucioacuten entre cuyas competencias se encuentra la de supervisar si en alguacuten caso concreto el ejercicio de la potestad organizativa de la Administracioacuten manifestacioacuten de la cual es

374



la elaboracioacuten de las relaciones de puestos las oportunas competencias se han ejercido seguacuten el ordenamiento vigente Debido a ello se consishydera que en la relacioacuten de puestos de trabajo que el Ministerio de Ecoshynomiacutea establecioacute para directores y directores adjuntos de las oficinas esshypantildeolas de turismo en el extranjero aparte de determinar que la seleccioacuten correspondiente responderiacutea al sistema de libre designacioacuten hubieran debido aparecer con mayor precisioacuten tanto la motivacioacuten del empleo de tal sistema como las caracteriacutesticas y los requisitos exigidos para el desempentildeo de los puestos (idiomas y grado de conocimiento de los mismos formacioacuten especiacutefica tiacutetulos acadeacutemicos determinados exshyperiencia detallada) Ello redunda de hecho en la inadecuada aplicashycioacuten del sistema de libre designacioacuten como se ha puesto de manifiesto en las oacuterdenes ECO19612002 de 26 de abril por la que se anunciaba convocatoria puacuteblica para proveer puestos de trabajo por tal sistema y ECO17012002 de 21 de junio por la que se hizo puacuteblica la adjudicacioacuten de los referidos puestos

En este mismo sentido la Administracioacuten general del Estado no puede ignorar el hecho de la existencia del Cuerpo () creado por la Ley 81960 e integrado en virtud de la Ley 301984 en el Cuerpo Supeshyrior de Administraciones Civiles del Estado Sus miembros tienen acreshyditada una formacioacuten especiacutefica para el desempentildeo de las funciones de direccioacuten de las oficinas de turismo en el extranjero La cualificacioacuten de estos funcionarios para ejercicio de las misiones que tienen asignadas los puestos en el exterior de la Administracioacuten turiacutestica del Estado estaacute reconocida legalmente puesto que la Ley de creacioacuten del referido Cuershypo les encomendaba el desempentildeo de tales funciones y ello debe tenershyse en consideracioacuten atendiendo los principios constitucionales de igualshydad meacuterito y capacidad y el propio Reglamento del Cuerpo de 22 de julio de 1971 conteniacutea pautas inequiacutevocas para efectuar la provisioacuten de puestos de trabajo en el extranjero mediante criterios de profesionalishydad y de objetividad

Cuarta Para finalizar estas consideraciones nos debemos referir a la mencioacuten que se hace en el informe que se nos ha enviado del proshyyecto de Real Decreto que proacuteximamente va a regular la organizacioacuten funciones y provisioacuten de puestos de trabajo de las consejeriacuteas y agregashyduriacuteas de turismo en las misiones diplomaacuteticas de Espantildea

A la vista de lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten considera que en la redaccioacuten de ese Real Decreto deberiacutean tenerse en cuenta las anteriores matizaciones a fin de que se respeten al maacuteximo los princishypios constitucionales de igualdad meacuterito y capacidad a la hora de estashyblecer los requisitos exigidos a los funcionarios que sean designados

375



para tales puestos de trabajo Asimismo convendriacutea regular en la medishyda de lo posible la especificacioacuten de los motivos y el detalle de los misshymos que abona la seleccioacuten por el sistema de libre designacioacuten en deshyterminados puestos asiacute como la concrecioacuten de supuestos y condiciones bajo los cuales hayan de producirse las circunstancias ya especificadas legalmente de la recusacioacuten yo de la abstencioacuten de quienes compongan la correspondiente comisioacuten de evaluacioacuten

Del mismo modo confiamos en que durante el traacutemite de su elaboshyracioacuten se tenga en cuenta lo previsto por el artiacuteculo 1051 CE y en el arshytiacuteculo 24 de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno ya que la omisioacuten del procedimiento o un defectuoso cumplimiento que se trashyduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la fishynalidad a que tiende su exigencia arrastra la nulidad de la disposicioacuten que se dicte seguacuten tiene establecido reiterada jurisprudencia Por ello entendemos que se debe dar audiencia a los ciudadanos directa o a trashyveacutes de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley prevista en el artiacuteculo 241c) de la citada Ley del Gobierno lo que implicariacutea que se deacute audiencia entre otras posibles a la Asociacioacuten de ()


laquoQue en la redaccioacuten del Real Decreto que estaacute previsto aprobar proacuteximamente para regular la organizacioacuten funciones y provisioacuten de puestos de trabajo de las consejeriacuteas y agregaduriacuteas de turismo en las misiones diplomaacuteticas de Espantildea se respeten al maacuteximo los principios constitucionales de igualdad meacuterito y capacidad a la hora de establecer los requisitos exigidos a los funcionarios que sean designados para deshysempentildear tales puestos y en consecuencia en aplicacioacuten de tales princishypios constitucionales se contemple en la regulacioacuten especiacutefica de la coshybertura de plazas de la Administracioacuten turiacutestica del Estado en el exterior con la importancia valorativa adecuada los meacuteritos derivados de circunstancias tan significativas como los factores especializados en materia turiacutestica del expediente personal de los candidatos la expeshyriencia detallada y concreta en el servicio exterior sobre todo la relashycionada con tareas desempentildeadas en el sector turiacutestico la acreditacioacuten del conocimiento de idiomas en grado suficiente como para desempentildear las misiones del servicio exterior o la suficiencia mostrada en pruebas o procesos selectivos destinados principalmente a la provisioacuten de puestos de semejante perfil profesional

Que la elaboracioacuten y tramitacioacuten del Real Decreto previsto se lleven a efecto con el maacuteximo grado de urgencia con objeto de acrecentar su

376



eficacia y la justicia en su aplicacioacuten y en todo caso antes de la aparicioacuten de la proacutexima Orden de convocatoria para cubrir los puestos de direcshytores y directores adjuntos de las oficinas de turismo espantildeolas en el exshytranjero

Igualmente se recomienda que durante el traacutemite de su elaboracioacuten se tenga en cuenta lo previsto por el artiacuteculo 1051 CE y en el artiacuteculo 241c) de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno y en conseshycuencia se deacute audiencia a la Asociacioacuten de () y demaacutes organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley cuyos fines guarden directa relacioacuten con el objeto de la disposicioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Comershycio y Turismo

377



Recomendacioacuten 882002 de 4 de octubre sobre la obligatoshyriedad de proporcionar asistencia juriacutedica a los extranjeros sometidos a procedimientos de devolucioacuten


Como V E ya conoce esta Institucioacuten inicioacute en su momento actuashyciones ante esa Delegacioacuten como consecuencia de la queja formulada por dontildea () en representacioacuten de dontildea () ciudadana rumana

La citada queja dio lugar tras las investigaciones oportunas a la formulacioacuten de una sugerencia a fin de que se procediera a dejar sin efecto la devolucioacuten de la sentildeora () que no fue aceptada y a la formushylacioacuten de un recordatorio de deberes legales

Tras remitir el escrito en el que se formulaban ambas resoluciones se recibioacute en esta Institucioacuten informe de V E en el que se conteniacutean las razones que habiacutean motivado que a la citada ciudadana se la devolviese a Rumaniacutea sentildealaacutendose en cuanto a la asistencia letrada lo siguiente

laquoDebe indicarse que efectivamente seguacuten consta en el libro de tele-fonemas de Comisariacutea se avisoacute tal y como indicoacute la sentildeora () al sentildeor () y al Colegio de Abogados este uacuteltimo por el procedimiento habitual de mensajeriacutea telefoacutenica () sin que se presentara ninguacuten letrado lo cual no es habitual

Sin embargo desde las 11 de la mantildeana [esto es pocos minutos desshypueacutes del aviso al sentildeor ()] entroacute en contacto con Comisariacutea respecto de la sentildeora () la letrada dontildea () por lo que la policiacutea sugiere que quishyzaacute eacutesta comunicara al Colegio de Abogados su intencioacuten de hacerse carshygo de la atencioacuten a la indicada ciudadana extranjeraraquo

Pues bien esta Institucioacuten ha podido conocer al igual que esa Deleshygacioacuten la razoacuten por la cual el letrado no se presentoacute en la Comisariacutea ya

379



que consta entre la documentacioacuten obrante en el expediente que el Coshylegio de Baleares Delegacioacuten de Ibiza remitioacute a esa Delegacioacuten el inshyforme emitido por el letrado del turno de oficio que se encontraba de guardia el diacutea de los hechos

En el informe de los hechos redactado por el letrado en funciones de guardia queda meridianamente claro que fue desde la propia Comisariacutea desde donde se le indicoacute al abogado que no era necesaria su asistencia o al menos asiacute lo declara eacuteste

Tal declaracioacuten no sorprende a esta Institucioacuten por cuanto en el moshymento de contactar telefoacutenicamente con la Brigada de Extranjeros de la Comisariacutea de Ibiza y comentar el hecho de que seguacuten nos comunicaban la interesada habiacutea solicitado asistencia letrada y el letrado del turno de guardia no habiacutea acudido la cuestioacuten fue confirmada indicaacutendosenos que no era necesaria tal asistencia dado que estaacutebamos ante un caso de deshyvolucioacuten de conformidad con las previsiones del Acuerdo de Schengen

Con independencia de que esta Institucioacuten entre en contacto de forshyma directa con el Colegio de Abogados a fin de que sea revisada la acshytuacioacuten del letrado de guardia queda acreditado que la promovente de la queja no comunicoacute al Colegio que asumiacutea la representacioacuten de la seshyntildeora ()

Lo anteriormente expuesto seguacuten pone de manifiesto la propia seshyntildeora () precisamente impidioacute que llevara a cabo una asistencia juriacutedishyca plena dado que en la propia Comisariacutea poniacutean en duda el derecho de la sentildeora () a ser asistida

Cabe pues reiterar que en las actuaciones llevadas a cabo en el preshysente caso se produjeron disfunciones sin que el hecho de que finalshymente la interesada contara con la asistencia de la sentildeora () pueda desvirtuar este juicio

En consecuencia esta Institucioacuten considera necesario recordar el deber legal que compete a los ciudadanos y administraciones de someshyterse a la legislacioacuten vigente lo que incluye evidentemente a los agenshytes encargados de su aplicacioacuten no pudiendo alegarse ignorancia o conshyfiar en que la actuacioacuten diligente que pueda llevar a cabo un familiar amigo o pariente que acude a la asistencia juriacutedica privada para evitar o paliar la indefensioacuten que sufre su amigo o familiar supla una carencia de asistencia que se produce por desconocimiento de lo previsto en la leshygislacioacuten vigente

Por todo lo anteriormente expuesto y habiendo quedado acreditado que la actuacioacuten policial no se ha ajustado a lo establecido en las normas

380



legales se ha considerado procedente formular la siguiente recomendashycioacuten de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora

laquoQue se impartan las instrucciones oportunas para que en la tramishytacioacuten de expedientes de devolucioacuten se cumpla en todo caso con lo preshyvisto en el artiacuteculo 221 de la Ley Orgaacutenica 42000 modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social y en el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio asegurando el derecho a la asisshytencia letrada de las personas que sean objeto de esta medidaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Delegada del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears

381



Recomendacioacuten 892002 de 9 de octubre sobre otorgamienshyto de plazo para subsanar errores por los solicitantes de vivienshydas protegidas


Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado manifestando que habiacutea formulado solicitud para ser adjudicatario de una vivienda de promocioacuten puacuteblica de un grupo de 20 viviendas promovidas por la Junta de Extreshymadura en Alburquerque quedando en el puesto vigeacutesimo tercero con una puntuacioacuten total de 75 puntos y al no estar conforme con la misma habiacutea presentado la correspondiente reclamacioacuten sin que se hubiese dado respuesta

Admitida a traacutemite la queja esa corporacioacuten municipal informoacute de que la solicitud del interesado fue baremada de acuerdo con el Decreto 1221996 de 30 de julio y por la Comisioacuten Local de Viviendas se confecshycionoacute la lista provisional de adjudicatarios siendo remitida a la Comisioacuten Regional de la Vivienda Tras la publicacioacuten en los tablones de anuncios de la citada lista el sentildeor () presentoacute reclamacioacuten por la puntuacioacuten obtenida en el apartado de necesidad de vivienda con respecto a la cual la Comisioacuten Local entendioacute que al haberse aportado soacutelo los recibos de cuatro mensualidades de arrendamiento no queda acreditado el cumplishymiento de uno de los requisitos contemplados en la norma de adjudicashycioacuten esto es que el plazo miacutenimo de arrendamiento sea de un antildeo anteshyrior al inicio de la construccioacuten de las viviendas Finalmente la Comisioacuten Regional de Vivienda ratificoacute el informe municipal y aproboacute la lista deshyfinitiva que fue publicada en los tablones de edictos del Ayuntamiento

Teniendo en cuenta las alegaciones de ese Ayuntamiento se decidioacute dar traslado de eacutestas al reclamante y proceder a dar por finalizadas las actuaciones salvo que se aportaran nuevos elementos que precisaran

383



una nueva intervencioacuten Pues bien el sentildeor () en una comparecencia posterior puso de manifiesto que las circunstancias tomadas en consideshyracioacuten en el momento de baremacioacuten de su solicitud de adjudicacioacuten de vivienda fueron erroacuteneas y para corroborar su afirmacioacuten aporta un contrato de arrendamiento de la vivienda que actualmente ocupa que data del antildeo 1979

Una vez que se dio traslado a esa corporacioacuten municipal de las nueshyvas alegaciones del reclamante se ha recibido otro informe en el que se ratifica el oficio anterior en relacioacuten con el asunto que ha motivado la queja respecto al incumplimiento del plazo miacutenimo de alquiler exigido para justificar la necesidad de vivienda y se expresa que la Comisioacuten Local nunca tuvo facultades resolutivas sobre este asunto uacutenicamente en la elaboracioacuten de la lista provisional y de informe de reclamaciones que se planteen contra la misma siendo la elaboracioacuten de las listas defishynitivas de adjudicatarios competencia de la Comunidad autoacutenoma

Relatados los antecedentes esta Institucioacuten estima necesario realishyzar las siguientes consideraciones como fundamento de la resolucioacuten que posteriormente se adopta

En primer lugar se ha de destacar que en efecto el apartado 4 del Anexo I del Decreto 1221996 de 30 de julio sobre adjudicacioacuten de las viviendas promovidas por la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura exige por lo que respecta al apartado de necesidad de vivienda que el plazo miacutenimo de alquiler sea de un antildeo anterior al momento de inicio de construccioacuten de las viviendas demostraacutendose la residencia efectiva en la misma

Ahora bien dicho requisito ha de ponerse necesariamente en coneshyxioacuten con el apartado c) del artiacuteculo 9 de la norma sentildealada respecto a la documentacioacuten que debe presentarse para acreditar dicha circunstancia de la vivienda En este sentido el Decreto sobre adjudicacioacuten exige a los solicitantes que presenten fotocopia compulsada del contrato de arrenshydamiento o de compraventa en su caso

En el asunto que ha motivado la queja ha quedado acreditado que el sentildeor () no presentoacute junto con su solicitud el contrato de arrendashymiento a pesar de que su existencia data de 1979 sino que se limitoacute a aportar varios recibos de las mensualidades del arriendo asiacute como un recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejershycicio fiscal de 2000 Consecuentemente la solicitud resultaba incompleshyta o incorrecta por lo que a juicio de esta Institucioacuten el Ayuntamiento debioacute exigir su subsanacioacuten otorgaacutendole un plazo para llevar a cabo esta gestioacuten todo ello conforme a lo establecido en el artiacuteculo 101 del Deshy

384



creto 1221996 a cuyo tenor en los supuestos de que laquola solicitud resulshyta incorrecta o se omitiera la presentacioacuten de alguacuten documento se otorshygaraacute un plazo de 10 diacuteas para la subsanacioacuten de los errores u omisiones a que diera lugarraquo

Por otra parte resulta conveniente resaltar que la finalidad que ha de presidir la adjudicacioacuten de las viviendas protegidas no puede aconshysejar prescindir de todos aquellos traacutemites legales que permitan al oacutershygano administrativo encargado de la adjudicacioacuten formarse una idea adecuada a la realidad sobre las necesidades reales de vivienda de los peticionarios

Pues bien la norma de adjudicacioacuten aplicable al presente caso es clara y no ofrece lugar a dudas para acreditar la necesidad de vivienda hay que aportar el contrato de arrendamiento en su caso de comprashyventa y si el sentildeor () no lo hizo el Ayuntamiento debioacute acomodar su proceder a la norma sentildealada dirigieacutendose al solicitante a fin de requeshyrirle el documento que resultaba necesario para acreditar la necesidad de vivienda En este sentido de haber exigido la subsanacioacuten del defecshyto sentildealado y por tanto haber quedado acreditada en su caso la neceshysidad de vivienda la puntuacioacuten otorgada al reclamante hubiese sido diferente y por consiguiente tambieacuten su posicioacuten en la lista de adjudishycatarios

Por otra parte es cierto que corresponde a la Comisioacuten Regional de la Vivienda dependiente de la Comunidad autoacutenoma elaborar las lisshytas provisionales y definitivas y resolver las reclamaciones sin embarshygo no puede obviarse que el procedimiento de adjudicacioacuten de vivienshydas tal como se concibe en el Decreto 1221996 tiene una fase municipal correspondiendo a los ayuntamientos la admisioacuten a traacutemite de las solicitudes y una vez constituida la Comisioacuten Local puntuar las solicitudes recibidas procediendo a su remisioacuten a la sentildealada Comisioacuten Regional

De todo lo expuesto debe concluirse que la falta de adecuacioacuten en el procedimiento de adjudicacioacuten del que formoacute parte el sentildeor () se ha producido en la fase municipal en concreto en la tramitacioacuten de la solishycitud del reclamante por lo que esta Institucioacuten en uso de las facultashydes que le confiere el artiacuteculo 30 ha resuelto dirigir a ese Ayuntamiento los siguientes

Recordatorio de deberes legales laquoDe acomodar la actuacioacuten munishycipal en los procedimientos de adjudicacioacuten de viviendas promovidas por la Comunidad autoacutenoma de Extremadura a las normas contenidas en el Decreto 1221996 de 30 de julioraquo

385



Recomendacioacuten laquoQue en las adjudicaciones de viviendas de protecshycioacuten oficial de promocioacuten puacuteblica que se lleven a cabo en el municipio de Alburquerque cuando las solicitudes de los peticionarios resulten inshycompletas o sean incorrectas se conceda un plazo de diez diacuteas para su subsanacioacuten antes de elaborar las listas provisionales con objeto de poshyder comprobar de modo objetivo las necesidades reales de viviendas de los solicitantesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alburquerque (Badajoz)

386


Recomendacioacuten 902002 de 11 de octubre sobre praacutecticas policiales e incremento de medios humanos y materiales resshypecto a la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Mishynisterio asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado del Ministerio de Justicia de 60 colegios de abogashydos de los oacuterganos competentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueshyces fiscales directores de centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asoshyciaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Ministerio Especialmente los apartados II punto 2 y apartado III punto 5 estaacuten dedicados casi en exclusividad a diferentes cuestiones que de forma dishyrecta atantildeen a ese Ministerio


387



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medishyda en que las actuaciones que realizan las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad del Estado afectan a derechos fundamentales y teniendo ademaacutes en cuenta que las competencias sobre las instalaciones policiales corresshyponden a ese Ministerio se ha decidido dar traslado a V E de la sishyguiente recomendacioacuten cuyo contenido tiene dos partes claramente dishyferenciadas por un lado aquellas cuestiones que afectan a actuaciones que desarrollan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y por otro todos aquellos aspectos relacionados con los meshydios materiales e instalaciones

laquoEn cuanto a las actuaciones que desarrollan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se recomienda

1ordm Las diligencias policiales que se practiquen con menores debeshyraacuten realizarse sin distintivos que pongan de manifiesto la condicioacuten de policiacuteas o guardias civiles de los funcionarios que actuacutean al tiempo que se evitaraacute que los traslados se realicen en vehiacuteculos con distintivos polishyciales Dichos vehiacuteculos deberaacuten contar en sus seguros con cobertura para los educadores con objeto de que eacutestos puedan acompantildear a los menores en sus desplazamientos

2ordm En las actuaciones policiales se evitaraacute la exhibicioacuten de fotos pertenecientes a menores en todas aquellas investigaciones que realishycen los cuerpos de seguridad igualmente deberaacute evitarse que las ruedas de reconocimiento se completen con menores internados en centro de internamiento De producirse cualquiera de estos hechos deberaacuten conshytar con la correspondiente autorizacioacuten judicial

3ordm Deberaacute impartirse por ese Ministerio la correspondiente insshytruccioacuten para que en la praacutectica de las diligencias policiales con los meshynores detenidos se garantice la asistencia juriacutedica a los mismos de tal forma que se autorice sin ninguna limitacioacuten la entrevista reservada enshytre el abogado y el menor antes de que eacuteste preste su primera declarashycioacuten siempre que asiacute sea solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 52000

Respecto a los aspectos relacionados con los medios materiales y con las instalaciones se recomienda

4ordm En las grandes ciudades o en todas las localidades en las que hashybitualmente se produzcan detenciones de menores deben centralizarse en una o varias dependencias la custodia de los menores eliminando de las mismas los distintivos policiales y ofreciendo a los menores los cuidados la proteccioacuten y la asistencia social psicoloacutegica meacutedica y fiacutesica que requieran

388



5ordm Todas las dependencias policiales pertenecientes a la Policiacutea Nacional y a la Guardia Civil deben contar al menos con unas depenshydencias acondicionadas para la custodia de menores de tal forma que quede garantizada la absoluta separacioacuten con los detenidos adultos

6ordm En las instalaciones policiales deberaacute facilitarse a los abogados una dependencia en la que puedan entrevistarse reservadamente con los menores detenidos Tambieacuten deberaacute ofrecerse a los menores detenishydos la alimentacioacuten que necesiten conforme a sus necesidadesraquo



389



Recomendacioacuten 912002 de 11 de octubre sobre posibles reshyformas normativas y ampliacioacuten de medios humanos y mateshyriales para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Mishynisterio asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado del Ministerio del Interior de 60 colegios de abogashydos de los oacuterganos competentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueshyces fiscales directores de centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asoshyciaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Ministerio

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida que ese Ministerio tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten general del Estado y ademaacutes le corresponde la dotacioacuten


391



de medios humanos y materiales en buena parte del territorio nacional ha decidido remitir a V E la presente recomendacioacuten cuyo contenido se divide en dos apartados conforme a las materias que se acaban de inshydicar

En cuanto a posibles reformas legislativas se recomienda

1ordm El artiacuteculo 222ordm de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea permitir que la solicitud de nombramiento de abogado de oficio pudiera ser efecshytuada por el Ministerio Fiscal

2ordm El artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea suprimir la presencia del segundo fiscal y en su caso sustituir al mismo por el aboshygado del menor o por un representante de la entidad puacuteblica cuando eacutesta tenga asumida la tutela del menor

3ordm Deberiacutea estudiarse la conveniencia de introducir en la Ley Orshygaacutenica 52000 un procedimiento mas abreviado para tramitar a traveacutes de eacutel las infracciones mas leves

4ordm Los artiacuteculos 61 a 64 de la Ley Orgaacutenica 52000 no dan una resshypuesta eficaz y raacutepida a los perjudicados por lo que seriacutea conveniente una nueva regulacioacuten respecto del ejercicio de la accioacuten civil procuranshydo que la misma fuera lo mas parecida posible al sistema recogido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento relativo a los mayores de edad

5ordm El artiacuteculo 283 de la Ley Orgaacutenica 52000 deberiacutea contener la posibilidad de que en determinados casos la medida cautelar de intershynamiento superara los 6 meses introducieacutendose a la vez la previsioacuten leshygal que se contempla en el artiacuteculo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Crishyminal respecto a la duracioacuten de la prisioacuten provisional cuando existe una sentencia que se recurre

6ordm Seriacutea conveniente clarificar los artiacuteculos 92 y 28 de la Ley Orshygaacutenica 52000 para que se determine de forma clara en que delitos es posible acordar la medida cautelar de internamiento contemplando denshytro de ellos el robo con fuerza en casa habitada o los delitos relativos al traacutefico de drogas

7ordm Que el proacuteximo diacutea 13 de enero de 2003 comience a aplicarse el artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 52000 a los joacutevenes mayores de 18 antildeos y menores de 21 antildeos en los teacuterminos y circunstancias que sentildeala el exshypresado artiacuteculo

8ordm Que a la mayor brevedad se apruebe un reglamento que deshysarrolle la Ley Orgaacutenica 52000 teniendo en cuenta en el mismo aqueshy

392



llos aspectos que expresamente se han mencionado en el informe elaboshyrado por esta Institucioacuten

9ordm Que se ampliacuteen los supuestos previstos en la Ley 351995 de ayudas y asistencia a las viacutectimas de delitos violentos y contra la libershytad sexual para que el mayor nuacutemero posible de perjudicados puedan verse resarcidos de sus dantildeos cuando el menor o su representante sean insolventes

10ordm Debe promulgarse un marco normativo baacutesico para todo el Estado en el que de forma clara se determine en queacute supuestos cuanshydo las distintas administraciones actuacuteen aplicando programas educatishyvos a menores dentro del sistema de proteccioacuten pueden utilizar medishydas de contencioacuten de caraacutecter no sancionador

11ordm La Ley de Enjuiciamiento Civil deberiacutea disponer la prioridad absoluta dentro de la jurisdiccioacuten civil de aquellos procedimientos en los que se resuelvan conflictos relativos a menores sobre todo cuando se trata de menores sometidos al sistema de proteccioacuten y existe una enshytidad puacuteblica que actuacutea como parte

12ordm Deben efectuarse las reformas normativas precisas para reforshyzar el estatuto juriacutedico de los profesionales que realizan su trabajo en el inshyterior de los centros con objeto de que las agresiones que los mismos reshyciben en los centros sean sancionadas con el rigor y eficacia que merecen

En cuanto a medios humanos y materiales se recomienda

13ordm Que se adopten cuantas actuaciones sean precisas por parte de ese Ministerio para la creacioacuten de nuevos juzgados de menores en las ciudades de Barcelona Bilbao Madrid Maacutelaga Murcia Las Palmas de Gran Canaria Valencia y Zaragoza

14ordm Que dadas las especiales circunstancias que concurren en Vigo y en las islas menores correspondientes a las comunidades autoacutenoshymas de Canarias e Illes Balears se estudie la conveniencia de ubicar alshyguno de los juzgados que corresponden a esas comunidades autoacutenomas en la expresada ciudad o en alguna de las islas menores

15ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre las seccioshynes de menores y se ampliacuteen la plantilla de las mismas con los fiscales personal auxiliar colaborador y equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

16ordm Que se creen en las secciones de menores de las fiscaliacuteas las plazas de secretarios judiciales y meacutedicos forenses especialmente en

393



aquellas que presentan un mayor cargo de trabajo Que en las seccioshynes de menores antes citadas se creen servicios comunes de comunishycaciones o alternativamente puedan utilizar las mismas los servicios que ya existen

17ordm Que se doten a las secciones de menores y a los equipos teacutecnishycos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes y registren fielmente el trabajo que se realiza en las secshyciones de menores

18ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas y los juzgados de menores cuenten con las depenshydencias necesarias con objeto de que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espera para los testigos y viacutectishymas de tal forma que no entren en contacto con los menores denunciashydos

19ordm Que ese Ministerio en coordinacioacuten con el resto de adminisshytraciones competentes realice las actuaciones necesarias con objeto de implantar en los centros de internamientos y en los oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten de menores los medios electroacutenicos telemaacuteticos infoshytelecomunicaciones o de otra clase semejantes para que puedan comushynicarse los centros de internamiento y los oacuterganos judiciales evitando asiacute muchos de los traslados que habitualmente realizan los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado

20ordm Que ese Ministerio destine las partidas presupuestarias que sean necesarias para que el trabajo que realizan los abogados del turno de oficio sea retribuido de forma adecuada al tiempo que desde ese Mishynisterio se apoyen los cursos de especializacioacuten para la formacioacuten de abogados y la creacioacuten en los colegios de abogados de turnos de oficios especiales para menores



394


Recomendacioacuten 922002 de 11 de octubre sobre ampliacioacuten del nuacutemero de centros de internamiento para lograr que los menores puedan cumplir la medida de internamiento en censhytros proacuteximos a sus lugares de residencia







395



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona la situacioacuten en la que se encuentran muchos menores de esa Comunidad que al carecer de plaza en los censhytros de internamiento de la misma estaacuten siendo internados en centros de internamiento lejos de sus localidades de origen todo ello a pesar del esfuerzo que esa Consejeriacutea ha realizado y que esta Institucioacuten conoce y puacuteblicamente se reconoce en cuanto a la creacioacuten y puesta en marcha de centros en esa Comunidad


laquoQue se ampliacutee el numero de centros de internamiento existentes en esa Comunidad autoacutenoma para lograr que los menores de Andaluciacutea puedan cumplir la medida de internamiento en centros proacuteximos a sus lugares de residencia Seriacutea deseable que en esa ampliacioacuten de centros alguno de ellos reuniera las condiciones necesarias para impartir proshygramas de tratamiento terapeacuteuticos cuando los mismos requieran meshydidas de contencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Asuntos Sociales de la Junta de Andaluciacutea

396


Recomendacioacuten 932002 de 11 de octubre para que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la Ley Orgaacutenica 52000 exige







397



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones que afectan a los medios humanos y materiales existentes en esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnishycos del material informaacutetico necesario para que pueda desarrollar su trabajo con la rapidez y eficacia que la Ley exige instalaacutendoles al misshymo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes y registren fielmente el trabajo que se realiza en las secshyciones de menores

2ordm Que se dote a las secciones de menores de las fiscaliacuteas de esa Comunidad autoacutenoma de los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 3 del informe elaborado por esta Institucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Justicia y Admishynistracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea

398


Recomendacioacuten 942002 de 11 de octubre para que se estushydie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumplimienshyto de las medidas de internamiento en sus distintas modalidashydes en alguna o algunas de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de Canarias



Para ello el Defensor del Pueblo se dirigioacute en primer lugar a todos los organismos con competencia en la materia tanto centrales como aushytonoacutemicos organismos judiciales y colegios de abogados Asimismo se acordoacute llevar a cabo visitas a un nuacutemero representativo de centros de internamientos de menores en todas las comunidades autoacutenomas




399



en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshysejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona el problema existente en esa Comunidad respecto a la carencia de centros de intershynamiento en las denominadas islas menores


laquoQue se estudie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumshyplimiento de las medidas de internamiento en sus distintas modalidades en alguna o algunas de las islas menores de esa Comunidad autoacutenoma especialmente en aquellas que puedan presentar un mayor nuacutemero de menores infractores para evitar que necesariamente los menores de dishychas islas tengan que ser siempre trasladados a los centros existentes en Las Palmas de Gran Canaria o Santa Cruz de Teneriferaquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias

400


Recomendacioacuten 952002 de 11 de octubre para que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fisshycaliacuteas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y se ampliacuteen las plantillas y las dependencias en las que actualshymente se encuentra ubicada la seccioacuten de menores de Las Palshymas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad







401



en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshysejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 y 5 se mencionan cuesshytiones relativas a los medios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fiscaliacuteas de Las Palmas de Gran Canaria y de Santa Cruz de Tenerife y se ampliacuteen las plantillas de las mismas con el personal auxiliar de la Administracioacuten de justicia que sea necesario teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 del informe que se le remite

2ordm Que se ampliacuteen las dependencias en las que actualmente se enshycuentra ubicada la Seccioacuten de Menores de Las Palmas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad con objeto de que los profesioshynales de la Administracioacuten de justicia puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo debieacutendose habilitar zonas de espera para los tesshytigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los meshynores denunciadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Presidencia e Inshynovacioacuten Tecnoloacutegica del Gobierno de Canarias

402


Recomendacioacuten 962002 de 11 de octubre sobre los medios humanos e instalaciones con las que cuenta la Comunidad Aushytoacutenoma de Cataluntildea para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000







403



las competencias que tiene asignadas ese departamento en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones relativas a los medios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Tarragona y se ampliacutee la plantilla de la misshyma con el personal auxiliar colaborador que sea necesario teniendo en cuenta las consideraciones que aparecen en el apartado III punto 2 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que las instalaciones en las que se ubican las Secciones de Meshynores de las fiscaliacuteas de Barcelona y Tarragona y del Juzgado de Menoshyres de Lleida cuenten con las dependencias necesarias para que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espeshyra para los testigos y viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los menores denunciados

3ordm Que se valore la carga de trabajo que pesa sobre el equipo teacutecshynico de la Seccioacuten de Menores de Tarragona y se ampliacutee el mismo para lograr que sus informes puedan ser elaborados en el plazo marcado por la ley reduciendo asiacute los dos meses y medio que viene tardando en emishytir sus informesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluntildea

404


Recomendacioacuten 972002 de 11 de octubre en relacioacuten con los medios humanos y las instalaciones existentes en la Comushynidad Autoacutenoma de Galicia para la aplicacioacuten de la Ley Orgaacuteshynica 52000







405



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se mencionan cuestiones relativas a los meshydios humanos y materiales que afectan a esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que recae sobre las Seccioshynes de Menores de las fiscaliacuteas de A Coruntildea Lugo y Pontevedra y se ampliacuteen las plantillas de las mismas con el personal auxiliar colaborador y los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consishyderaciones que aparecen en el apartado III puntos 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trashybajo con la rapidez y eficacia necesaria que la ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitashycioacuten de los expedientes y registren fielmente los trabajos que se realishyzan en las secciones de menores

3ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas de A Coruntildea Ourense y Pontevedra cuenten con las dependencias necesarias con objeto de que puedan desarrollar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo contar con zonas de espera para los testigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en contacto con los menores deshynunciadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Justicia Interior y Relaciones Laborales de la Junta de Galicia

406


Recomendacioacuten 982002 de 11 de octubre sobre construcshycioacuten de alguacuten centro de internamiento de menores en alguna de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Bashylears







407



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona el problema existente en esa Comushynidad respecto a la carencia de centro de internamiento en las denomishynadas islas menores


laquoQue se estudie la posibilidad de instalar alguacuten centro de internashymiento para el cumplimiento de medidas de internamiento en alguna o algunas de las islas menores de esa Comunidad autoacutenoma especialmenshyte en aquellas que puedan presentar un mayor numero de menores inshyfractores para evitar que los menores de dichas islas tengan que ser trasladados a los centros existentes en Palma de Mallorcaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social del Gobierno de las Illes Balears

408


Recomendacioacuten 992002 de 11 de octubre para que se censhytralicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzshygados como de las secciones de menores de la Fiscaliacutea del Trishybunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales







409



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 1 y 5 se menciona la dispersioacuten geograacutefica que en la ciudad de Madrid tienen las sedes en las que se ubican tanto los juzshygados de menores como las secciones de menores de la Fiscaliacutea


laquoQue a la mayor brevedad posible se centralicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzgados como de las secciones de meshynores de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales Que en las citadas dependencias se habiliten las instalaciones precisas para que todos los profesionales de la Admishynistracioacuten de justicia puedan desarrollar sus funciones en condiciones adecuadas habilitando zonas en las que permanezcan testigos y menoshyres sin tener que coincidir con los menores agresoresraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Justicia y Admishynistraciones Puacuteblicas de la Comunidad de Madrid

410


Recomendacioacuten 1002002 de 11 de octubre para que se consshytruya un centro de internamiento en el que pueda llevarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000







411



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que esa Comunidad autoacutenoma no cuenta con un centro de internamiento para el cumplimiento de las meshydidas de internamiento reguladas por la Ley Orgaacutenica 52000 ya que en las instalaciones en las que se encuentran los menores sometidos a la cishytada Ley conviven tambieacuten menores sometidos al reacutegimen de protecshycioacuten


laquoQue se construya un centro de internamiento en el que puedan lleshyvarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000 logrando de esa forma que permanezcan separados los menores sometidos a la citada Ley de aquellos otros que se encuentran bajo el reacutegimen de proteccioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Bienestar Social Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra

412


Recomendacioacuten 1012002 de 11 de octubre sobre los medios humanos y materiales con los que se aplica la Ley Orgaacutenica 52000 en la Comunidad Valenciana





que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Conshy


413



sejeriacutea en concreto en el apartado III puntos 2 3 y 5 se hace mencioacuten a cuestiones relativas a medios materiales y humanos de esa Comunidad autoacutenoma


laquo1ordm Que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores existentes en las tres provincias que componen esa Comunishydad y se ampliacutee la plantilla de las mismas con el personal auxiliar colashyborador y con los equipos teacutecnicos necesarios teniendo en cuenta para ello las consideraciones que aparecen en el apartado III puntos 2 y 3 del informe elaborado por esta Institucioacuten

2ordm Que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material informaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trashybajo con la rapidez y eficacia que la Ley exige instalaacutendoles al mismo tiempo unas aplicaciones informaacuteticas que faciliten la tramitacioacuten de los expedientes

3ordm Que las instalaciones en las que se ubican las secciones de meshynores de las fiscaliacuteas de esa Comunidad y los juzgados de menores cuenshyten con las dependencias necesarias con objeto de que puedan desarroshyllar en condiciones adecuadas su trabajo los profesionales de la Administracioacuten de justicia debiendo tambieacuten contar con zonas de espeshyra para los testigos y las viacutectimas de tal forma que no entren en conshytacto con los menores denunciados Teniendo en cuenta para ello las consideraciones que respecto de esa Comunidad aparecen en el apartashydo III punto 5 del informe elaborado por esta Institucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Justicia y Admishynistraciones Puacuteblica de la Generalidad Valenciana

414


Recomendacioacuten 1022002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento para menores o en su caso se ampliacutee y acondicione adecuadamente el existente







415



las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que el uacutenico centro que hay para el cumplimiento de los internamientos en sus distintas modalidades asiacute como para el cumplimiento de los arrestos de fin de semana es insufishyciente dado el nuacutemero de menores que tienen que ser internados




Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Bienestar Social de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

416


Recomendacioacuten 1032002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento o en su caso se ampliacutee adecuadamente el existente para que los menores que tienen que ser internados y que residen en Melilla puedan permaneshycer cerca de sus familias







417



mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Consejeriacutea en concreto en el apartado III punto 4 se menciona que el uacutenico centro que hay para el cumplimiento de los internamientos en sus distintas modalidades asiacute como para el cumplimiento de los arrestos de fin de semana es insufishyciente dado el nuacutemero de menores que tienen que ser internados





418


Recomendacioacuten 1042002 de 11 de octubre para que los coshylegios de abogados organicen los turnos de oficio para menores de forma especializada garantizando de esa manera una asisshytencia juriacutedica adecuada




En concreto y con relacioacuten a los colegios de abogados se solicitoacute en un nuacutemero de 60 su colaboracioacuten pidiendo se remitiera un informe deshytallado en el que entre otras cuestiones que se considerasen de intereacutes y afectasen a los hechos objeto de esa investigacioacuten se hiciesen constar los siguientes datos

419



mdash Participacioacuten de los abogados tanto en el procedimiento judicial como en el disciplinario cuando se trata de corregir faltas comeshytidas en el interior de los centros de internamiento

mdash Aplicacioacuten de las medidas de control personal a los menores Crishyterio y formas de llevarlas a cabo (artiacuteculo 591ordm de la Ley Orgaacuteshynica 52000)

mdash Forma en la que se practica el registro en las habitaciones de los menores Criterios para realizarlos y formas de llevarlos a efecshyto (artiacuteculo 591ordm de la Ley Orgaacutenica 52000)

mdash Aplicacioacuten de medidas coercitivas Criterios para realizarlas y formas de llevarlas a efecto (artiacuteculo 5921 de la Ley Orgaacutenica 52000)

mdash Supuestos en los que haya existido un rigor innecesario o deshynuncias de malos tratos

mdash Forma en la que se realiza el reacutegimen de comunicacioacuten de los menores con sus padres y familiares asiacute como las comunicacioshynes iacutentimas [artiacuteculos 553ordm y 562ordm h) de la Ley Orgaacutenica 52000]

mdash Situacioacuten que presentan las instalaciones policiales y judiciales en las que se encuentran los menores cuando son detenidos hasshyta que pasan a disposicioacuten judicial

mdash Funcionamiento en la praacutectica de la responsabilidad civil Repashyracioacuten de perjuicio a las viacutectimas

mdash Dotacioacuten de medios tanto humanos como materiales por parte de los equipos teacutecnicos y de la Administracioacuten de justicia Durashycioacuten media de los procedimientos

mdash Nuacutemero de las medidas que se han aplicado en cada Comunidad autoacutenoma con especial atencioacuten a la medida de internamiento en reacutegimen cerrado

Finalmente se solicitaban cuantos datos se dispusiesen respecto a las cuestiones o problemas que se hubiesen detectado indicaacutendose tambieacuten si a juicio de las distintas corporaciones los actuales equipamientos humanos y materiales seriacutean suficientes para hacer frente a partir del 13 de enero de 2003 a hechos delictivos cometidos por mayores de 18 antildeos y menores de 21 antildeos (artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 52000 y disposicioacuten transitoria uacutenica de la Ley Orgaacutenica 92000 mdashpor la que se suspendioacute dicho artiacuteculo durante dos antildeosmdash) o si por el contrario en opinioacuten del colegio seriacutea conshyveniente mantener esa suspensioacuten durante alguacuten tiempo maacutes

420



Con toda la informacioacuten recabada se ha realizado un informe monoshygraacutefico29 que adjunto nos es grato remitir a V E en el que se ponen de relieve los aspectos positivos y deficiencias detectadas en la aplicacioacuten de la Ley lo que ha movido a esta Institucioacuten a llevar a cabo una serie de recomendaciones a fin de conseguir una mejora en su aplicacioacuten y las oportunas modificaciones tras las deficiencias detectadas

Centraacutendonos en el aspecto concreto de la asistencia letrada a los menores el citado informe dedica a esa materia el apartado II punto 3 Dadas las funciones que corresponden a los abogados para garantizar los derechos de los menores y teniendo en cuenta las incidencias que el turno de oficio tiene en la asistencia juriacutedica que reciben los menores esta Institucioacuten considera esencial que las administraciones compeshytentes en la materia que nos ocupa doten presupuestariamente de forshyma adecuada el trabajo que realizan los abogados asiacute como los cursos de especializacioacuten para la correcta formacioacuten de los mismos siendo deseashyble que todos los colegios de abogados cuenten con turnos de oficio esshypeciales para menores

Asimismo y dentro de las actuaciones que conlleva la asistencia jushyriacutedica esta Institucioacuten entiende que debe incluirse sin limitacioacuten algushyna la entrevista reservada entre el abogado y el menor incluso antes de que eacuteste preste su primera declaracioacuten cuando ha sido detenido esta conclusioacuten se obtiene llevando a cabo una interpretacioacuten amplia del arshytiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 52000 y teniendo en cuenta el intereacutes sushyperior del menor


laquo1 Que entre tanto se produce la modificacioacuten del artiacuteculo 222 de la Ley Orgaacutenica 52000 solicitada por esta Institucioacuten los colegios de abogados dentro de las competencias que les corresponden para organizar el turno de oficio deben procurar evitar que los menores permanezcan sin asistencia juriacutedica durante alguacuten momento del proshycedimiento Siendo preferible que el letrado que asiste por primera vez al menor sea el que continuacutee con su defensa a lo largo de todo el procedimiento


421



2 Que en los servicios de orientacioacuten juriacutedica dependientes de los colegios de abogados se adscriban dentro de sus posibilidades profeshysionales especializados en la asistencia a menores

3 Que progresivamente vayan creaacutendose en los colegios de aboshygados turnos especializados en asistencia juriacutedica gratuita a menores llevaacutendose a cabo a tal fin los cursos de especializacioacuten previstos en la Ley Orgaacutenica 52000 para lo cual desde esta Institucioacuten se instaraacute al Mishynisterio de Justicia a fin de que dote a los colegios de abogados de los medios econoacutemicos oportunos para llevar a cabo estos cursosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola

422


Recomendacioacuten 1052002 de 11 de octubre para que se inshycremente el nuacutemero de los juzgados de menores existentes en diferentes ciudades con objeto de que su volumen de trabajo se ajuste a los moacutedulos establecidos por el Consejo General del Poshyder Judicial


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Conshysejo asiacute como de la Fiscaliacutea General del Estado de los ministerios de Justicia y del Interior de 60 colegios de abogados de los oacuterganos comshypetentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten Geneshyral de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Ecoshynomiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueces fiscales directores de los centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entidades privadas que gestionan los centros asociaciones de viacutectimas y ciudadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comproshybar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guardan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas ese Consejo en concreto el apartado III punto 1 se dedica en exclusividad a la situacioacuten en la que se encuentran los juzgados de menores


423



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la actividad de los juzgados de menores afecta a derechos fundashymentales ha decidido dar traslado a ese Consejo General del Poder Jushydicial de la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que a la vista del volumen de asuntos que tramitan los juzgashydos de menores de Barcelona Bilbao Madrid Maacutelaga Murcia Las Palshymas de Gran Canaria Valencia y Zaragoza se estudie la posibilidad de incrementar su nuacutemero en las indicadas ciudades de tal forma que el voshylumen de trabajo de esos oacuterganos judiciales se corresponda con los moacuteshydulos de trabajo que ese Consejo ha establecido para los juzgados de menores

2ordm Que dadas las especiales circunstancias que concurren en la ciudad de Vigo asiacute como en algunas islas menores correspondientes a las comunidades autoacutenomas de Canarias e Illes Balears se estudie la conveniencia de promover cuantas actuaciones sean precisas para poder ubicar alguno de los juzgados de menores que corresponden a esas coshymunidades autoacutenomas en la expresada ciudad o en alguna de las islas menores de esas comunidades

3ordm Que progresivamente se vayan implantando en aquellas proshyvincias que todaviacutea no cuentan con juzgados de menores en reacutegimen de exclusividad esta clase de juzgados para que al menos en todas las proshyvincias exista un juzgado de menores servido en reacutegimen de exclusivishydad por un miembro de la carrera judicial

4ordm Que por parte de ese Consejo se convoquen de forma regular y perioacutedica los cursos para que los miembros de la carrera judicial pueshydan adquirir la condicioacuten de especialistas en juzgados de menores de tal forma que dichos juzgados puedan estar cubiertos por magistrados esshypecialistas Al mismo tiempo deberaacuten introducirse cuantas reformas sean necesarias en el estatuto orgaacutenico de los miembros de la carrera jushydicial para que aquellos magistrados que adquieran la condicioacuten de esshypecialistas en juzgados de menores desarrollen su actividad en esa clashyse de juzgados evitando la situacioacuten actual en la que 35 de ellos a pesar de tener esa especialidad no se encuentran destinados en juzgados de menores

5ordm Que se promuevan desde ese Consejo cuantas iniciativas sean necesarias para que en las diferentes audiencias provinciales los recurshysos relativos a la Ley Orgaacutenica 52000 sean resueltos siempre por la misma seccioacuten o secciones que previamente se acuerde debiendo contar esas secciones al menos con un magistrado especialista en menores

424



6ordm Que por parte de ese Consejo se aprueben cuantas disposicioshynes sean necesarias con objeto de evitar situaciones como la sucedida en la ciudad de Maacutelaga en donde seguacuten la informacioacuten recibida al llegar determinada hora de la mantildeana los jueces de menores no celebran las comparecencias previas a la adopcioacuten de medidas cautelares lo que da lugar a que tales audiencias se celebren por el juzgado de guardia el cual a su vez se limita a decretar la detencioacuten y puesta a disposicioacuten del juzgado de menores por lo que ese traacutemite procesal se vuelve a celebrar al diacutea siguienteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial

425



Recomendacioacuten 1062002 de 11 de octubre en relacioacuten con la aplicacioacuten praacutectica de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de los miembros del Ministerio Fiscal


A lo largo del presente antildeo 2002 esta Institucioacuten ha venido elaboshyrando un informe monograacutefico sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menoshyres Para la realizacioacuten del mismo se solicitoacute la colaboracioacuten de esa Fisshycaliacutea asiacute como del Consejo General del Poder Judicial de los ministerios de Justicia y del Interior de 60 colegios de abogados de los oacuterganos comshypetentes dentro de cada Comunidad autoacutenoma y de la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Economiacutea Tambieacuten se han mantenido entrevistas con jueces fiscales directores de los centros de internamiento y profesionales que en ellos trabajan entishydades privadas que gestionan los centros asociaciones de viacutectimas y ciushydadanos a tiacutetulo particular que se han visto afectados por la citada Ley


que se adjunta a la presente comunicacioacuten Como V E podraacute comprobar en diferentes partes del mismo se hace referencia a aspectos que guarshydan directa relacioacuten con las competencias que tiene asignadas esa Fisshycaliacutea en concreto en los apartados II punto 4 y III puntos 2 y 5 se deshydican a situaciones o actuaciones que tienen que ver con las funciones que tienen encomendadas el Ministerio Fiscal

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medishy


427



da en que la actividad del Ministerio Fiscal afecta a derechos fundashymentales ha decidido dar traslado a esa Fiscaliacutea General de la siguienshyte recomendacioacuten

laquo1ordm Que se mantengan e incrementen los cursos de especializacioacuten y formacioacuten para fiscales que prestan sus servicios en las secciones de menores

2ordm Que por parte de los miembros del Ministerio Fiscal se inste de los oacuterganos judiciales la utilizacioacuten de las previsiones legales que conshytemplan los artiacuteculos 448 455 707 y 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con objeto de evitar que los menores viacutectimas se vean obligashydos reiteradamente a comparecer ante los tribunales

3ordm Que de mantenerse el actual sistema de ejercicio de la accioacuten cishyvil (artiacuteculos 61 a 64 de la Ley Orgaacutenica 52000) los miembros del Mishynisterio Fiscal faciliten a los perjudicados que no se hayan presentado en el procedimiento contra el menor los datos necesarios para que aqueshyllos puedan plantear la demanda civil correspondiente en los casos en los que expresamente exista una reserva de acciones civiles

4ordm Que una vez se doten suficientemente los equipos teacutecnicos por parte del Ministerio Fiscal se deriven hacia la mediacioacuten y reparacioacuten (artiacuteculo 19 de la Ley Orgaacutenica 52000) el mayor nuacutemero posible de cashysos siempre que legalmente ello sea factible haciendo posible de esa forma que en todo el territorio nacional los menores tengan la posibilishydad de solucionar su conflicto mediante este sistema alternativoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Fiscal General del Estado

428


Recomendacioacuten 1072002 de 15 de octubre para que en alshyguna de las casas de acogida de la Comunidad de Madrid se reshyserven plazas a los hijos varones mayores de 16 antildeos de aquellas mujeres maltratadas que ingresan en las mismas


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten dontildea () exposhyniendo que en un curso sobre violencia domeacutestica organizado por el Coshylegio de Abogados de Madrid la Directora General de la Mujer manishyfestoacute que en las casas de acogida para mujeres de la Comunidad de Madrid no se da el mismo tratamiento a los hijos y a las hijas mayores de 14 antildeos Al parecer mientras las nintildeas pueden estar junto a las mashydres sin liacutemite de edad a los varones antes citados no se les permite la estancia y se les deriva a otras instituciones

Iniciada la oportuna investigacioacuten por estos hechos ante la Consejeriacutea de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid se recibioacute un informe en el que se sentildealaba que se suele denegar el ingreso en aquellos casos en los que se presume previa evaluacioacuten psicoloacutegica que los hijos varones de 16 antildeos que acompantildean a sus madres a los centros de acogida pueden geneshyrar alguacuten tipo de conflicto de convivencia en dicho centro no existiendo ninguacuten marco normativo en el que las autoridades competentes se basen para denegar el ingreso de esos joacutevenes en los mencionados centros

Seguacuten antildeadiacutea a continuacioacuten primero se busca a un familiar que pueda hacerse cargo de este menor y soacutelo en el supuesto de no hallarlo se le enviacutea a un centro de menores hasta que alcance la mayoriacutea de edad por lo que la Administracioacuten consultada consideraba que en ninguacuten moshymento queda desamparado Finalmente apunta que de no estar de acuerdo con esta medida el menor puede ejercer las acciones legales que considere oportunas a traveacutes de su representante legal

429



A la luz del contenido de este informe el Defensor del Pueblo puso de manifiesto que esta Institucioacuten no dudaba de que a las autoridades administrativas competentes uacutenicamente les mueve la intencioacuten de dar tanto a la mujer que ha sufrido malos tratos como a sus hijos la mayor atencioacuten posible pero estimaba que pueden existir otros mecanismos maacutes adecuados que satisfagan los intereses de todas las partes afectashydas aunando de este modo el deseo de la madre de no verse separada de sus hijos tras haber tomado la difiacutecil decisioacuten de salir del domicilio conshyyugal la conveniencia del menor varoacuten de comenzar la normalizacioacuten de su vida familiar junto a su madre y hermanas y finalmente la necesishydad de que en el centro de acogida de mujeres maltratadas no se den conflictos de convivencia que impidan o dificulten el desarrollo de las acshytividades que alliacute se desarrollan

Por otro lado se sentildealoacute igualmente que el hecho de que solamente se adopte esta medida con los hijos varones y no con las hijas mdashpues la conshyflictividad de aquellos se valora al parecer exclusivamente en atencioacuten al modo en el que se preveacute van a relacionarse con las mujeres joacutevenes que tambieacuten residen en el centro de acogida y no teniendo en cuenta otro tipo de dificultades de adaptacioacuten social que tambieacuten pueden darse en las hijasmdash podriacutea suponer una discriminacioacuten por razoacuten de sexo expresashymente prohibida por nuestra Constitucioacuten en su artiacuteculo 14

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos constitucionalmente reconocidos valoroacute la conshyveniencia de dar traslado a la Consejeriacutea de Asuntos Sociales de la Coshymunidad de Madrid de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue acuerde lo necesario para que alguna de las casas de acogida con las que cuenta la Comunidad de Madrid se reserve para aquellas mujeres maltratadas que acuden con hijos varones mayores de 16 antildeos que se presuma tras la oportuna evaluacioacuten psicoloacutegica que podriacutean geshynerar alguacuten tipo de conflicto de convivencia en dicho centro para que de este modo se otorgue a este tipo de familia la proteccioacuten social ecoshynoacutemica y juriacutedica que exige el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola a todos los poderes puacuteblicosraquo

Por otro lado se apuntaba que habiacuteamos observado coacutemo la Comunishydad de Madrid habiacutea aprobado reglamentos de organizacioacuten funcionashymiento y reacutegimen interior de las residencias de personas mayores y de atencioacuten a la infancia y adolescencia que de ella dependen bien por ser de titularidad puacuteblica o bien por integrarse en su red de atencioacuten a la inshyfancia pero que no existe una normativa similar para las denominadas casas de acogida para mujeres maltratadas y que esta circunstancia poshy

430



driacutea estar generando que ante un mismo hecho mdashen el caso que nos ocushypa la existencia de hijos varones mayores de 16 antildeos y menores de 18mdash la respuesta que se deacute en cada hogar sea distinto Se estimoacute que seriacutea pues conveniente a juicio de esta Institucioacuten que se adoptara por parte de las autoridades competentes un reglamento aplicable en todas estas casas de acogida estableciendo de este modo una normativa baacutesica hoshymogeacutenea en todos aquellos aspectos de la vida diaria de modo que se alshycancen unos niveles de integracioacuten equiparables para todos los residenshytes y que eacutestos conozcan con claridad cuaacuteles son sus derechos y deberes cuaacuteles las normas de convivencia e igualmente la sancioacuten en el caso de incumplirlas y los recursos o quejas que a su vez pueden presentar

Finalmente esta Institucioacuten puso de manifiesto que ha sido siempre preocupacioacuten del Defensor del Pueblo conocer las causas que dan lugar a esta problemaacutetica y las medidas de adopcioacuten inmediata que al respecshyto acuerda la Administracioacuten para garantizar la integridad de la mujer maltratada y el bienestar de sus hijos No obstante aun siendo necesashyrias estas medidas entendiacuteamos que las mismas deberiacutean prolongarse en el tiempo para asegurar la completa integracioacuten de las mujeres que han padecido durante antildeos agresiones por parte de sus maridos y comshypantildeeros

En consecuencia rogamos a la Consejeriacutea de Asuntos Sociales en escrito de fecha 23 de enero de 2002 que nos informara sobre las sishyguientes cuestiones

1 Si se acepta la recomendacioacuten efectuada

2 Si estaacute prevista la aprobacioacuten de un reglamento de reacutegimen inshyterno que regule con caraacutecter general todas aquellas casas u hogares que dan atencioacuten y acogen a mujeres maltratadas en la Comunidad de Madrid

3 Si por parte de esa Comunidad autoacutenoma se ofrece una atencioacuten integral a las mujeres maltratadas y a sus hijos con posterioridad a su salida de las casas de acogida a traveacutes de medidas ayudas o acuerdos de contenido econoacutemico social laboral sanitario de vivienda o de otra naturaleza concretando el nuacutemero de mujeres que se han beneficiado de esas ayudas e indicando la naturaleza de cada una de ellas


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles y a la Directora General de la Mujer de la Comunidad de Madrid

431



Recomendacioacuten 1082002 de 17 de octubre sobre la necesishydad de que el traslado de pacientes al complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee en todo caso en vehiacuteculos adaptados y desshytinados exclusivamente a tal fin


Acusamos recibo a su atento escrito en relacioacuten con la queja forshymulada ante esta Institucioacuten que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indicado mediante la que se hace referencia a la existencia de disfunciones en el traslado de pacientes ingresados en el complejo hosshypitalario de Plasencia

En la comunicacioacuten remitida por esa Diputacioacuten tras hacerse menshycioacuten a las circunstancias concurrentes que motivaron el traslado de pashycientes en un vehiacuteculo destinado al transporte de comida se resalta que este vehiacuteculo no era el adecuado para realizar el desplazamiento asiacute como que el procedimiento empleado no fue lo maacutes digno para los pashycientes Se alude tambieacuten a la excepcionalidad de esta medida y a la deshynegacioacuten de una solicitud posterior para el traslado de enfermos en el mencionado vehiacuteculo asiacute como que la direccioacuten del complejo hospitalashyrio de Plasencia estaacute llevando a cabo gestiones para la dotacioacuten de un veshyhiacuteculo de transporte adaptado a discapacitados

En relacioacuten con ello permiacutetanos que comencemos poniendo de reshylieve que tal y como V I expresa el traslado de enfermos en un vehiacuteshyculo destinado al transporte de la comida no es evidentemente el medio adecuado en la medida en que puede atentar a la dignidad de las persoshynas Maacutes aun el traslado de las cinco pacientes a las que se alude en su informe podiacutea haberse demorado en tanto se disponiacutea de medios aproshypiados para llevar a cabo el mismo como puede ser la utilizacioacuten de tashyxis especiales dotados con un elevador para los pacientes en sillas de ruedas

433



Con fundamento en lo anterior y en uso de las atribuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de dictar las instrucshyciones oportunas en orden a garantizar en todos los casos y supuestos que el traslado de los pacientes del complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee cuando ello sea necesario en vehiacuteculos adaptados y destinados exclusivamente al traslado de los pacientes valoraacutendose en su caso y en tanto se dota al centro de un vehiacuteculo de transporte adaptado a discashypacitados la concertacioacuten cuando ello sea necesario con taxis especiashyles dotados con elevador para los pacientes en sillas de ruedas o la utilishyzacioacuten de otros medios de transporte apropiadosraquo



434


Recomendacioacuten 1092002 de 23 de octubre sobre concurso de traslados


Acusamos recibo de su escrito de fecha 23 de mayo de 2002 en el que nos contesta en relacioacuten con la queja formulada por don () funcioshynario del Cuerpo General Auxiliar de la Administracioacuten del Estado con el nuacutemero de registro de personal () registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado y que versaba sobre su disconformidad con la imposibilidad de participar en los diversos concursos especiacuteficos de meacuteshyritos para proveer puestos de trabajo adscritos a otros ministerios que se han convocado porque fue destinado a la Comisariacutea de Policiacutea Nashycional del distrito de () de Madrid

Estudiado detenidamente el contenido de la informacioacuten facilitada por V E se estima conveniente trasladarle las siguientes consideracioshynes

Primera Cierto es que debido a las diversas causas que se menshycionan en el informe que se ha remitido se han venido produciendo unos desequilibrios en los efectivos de que dispone la Administracioacuten general del Estado como lo prueba el hecho de que en determinados departamentos organismos sectores aacutereas o provincias exista un exshyceso de funcionarios mientras que en otros se constata una situacioacuten deficitaria

Para paliar estos desequilibrios la Ley 131996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social introdujo en su tiacutetulo III unas modificaciones concretas de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica destinadas a mejorar la eficacia de la Administracioacuten mediante una mejor ordenacioacuten de sus efectivos

435



Entre las modificaciones introducidas en el reacutegimen de provisioacuten de puestos de trabajo de los funcionarios puacuteblicos estaacute la adicioacuten de un paacuteshyrrafo a la letra c) asiacute como la nueva redaccioacuten de la letra d) del apartashydo 1 del artiacuteculo 20 de la citada Ley 301984 de 2 de agosto que quedashyron con el siguiente tenor literal

c) laquoExcepcionalmente las administraciones puacuteblicas podraacuten autoshyrizar la convocatoria de concursos de provisioacuten de puestos de trabajo dishyrigidos a los funcionarios destinados en las aacutereas sectores o departashymentos que se determinenraquo

d) laquoEn el aacutembito de la Administracioacuten general del Estado el Seshycretario de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica los Subsecretarios los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno por neceshysidades del servicio podraacuten adscribir a los funcionarios que ocupen puestos no singularizados a otros con el mismo procedimiento de provishysioacuten nivel y complemento especiacutefico dentro de la misma localidadraquo

Con el fin de conseguir esa racionalizacioacuten y optimizacioacuten de los reshycursos humanos se han venido dictando diversas normas de desarrollo de esa habilitacioacuten legal entre las que se encuentran los Reales Decreshytos por los que anualmente se aprueban las ofertas de empleo puacuteblico en los que se suelen incluir unos apartados en virtud de los cuales se limishyta la participacioacuten de algunos funcionarios en los concursos para la proshyvisioacuten de puestos que se convocan en razoacuten a su situacioacuten administratishyva y a que los puestos de procedencia y los puestos a proveer pertenezcan a aacutembitos con mayores necesidades de personal o con exshycedentes de personal

Segunda Esta Institucioacuten tiene presente que en el caso que estashymos estudiando en esta queja se ha aplicado la normativa que anteriorshymente se ha sentildealado Del mismo modo tiene en cuenta que la potestad de autoorganizacioacuten reconocida a la Administracioacuten puacuteblica y la constashytacioacuten de desequilibrios territoriales en los estudios sobre programacioacuten de efectivos en todo el Estado han amparado la direccioacuten de esos conshycursos encuadrados tambieacuten por otra parte en la contencioacuten del gasto puacuteblico llevada a cabo por la Administracioacuten puacuteblica

Por tanto hemos de afirmar que no se observa una violacioacuten del orshydenamiento juriacutedico en las convocatorias de esos concursos excepcionashyles que van dirigidos a cubrir plazas vacantes en unidades departamenshytos y organismos deficitarios de personal con funcionarios destinados en las aacutereas sectores o departamentos excedentarios

Tercera Sin embargo tanto en la presente queja como en otras que ha recibido esta Institucioacuten se ha podido apreciar que muchos funcionashy

436



rios se ven forzados a permanecer durante antildeos en unos puestos de trashybajo en los que no desean continuar siendo que han sido destinados a los mismos de forma no enteramente voluntaria Ello supone la existencia de unos funcionarios descontentos con su situacioacuten sobre todo si se comshyparan con otros de sus mismos cuerpos que siacute pueden participar en esos concursos porque tienen otros destinos

En el caso concreto que estamos estudiando en esta queja resulta que en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 611 del Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administracioacuten del Estado y de provisioacuten de puestos de trabajo y promocioacuten profesional de los funcioshynarios civiles al servicio de la Administracioacuten general del Estado aproshybado por Real Decreto 3641995 de 10 de marzo esa Secretariacutea de Esshytado resolvioacute el 15 de junio de 1999 la adscripcioacuten de determinados puestos de trabajo del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten y de sus titulares al Ministerio del Interior al Ministerio de Justicia y al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas por aplicacioacuten de un Plan de Recursos Humanos que implicaba un proceso de redistribucioacuten de efecshytivos

Por otra parte hemos de indicar que desde que se aproboacute el Real Decreto-Ley 51992 de 21 de julio por el que se suspendioacute para ese antildeo en la Administracioacuten general del Estado que se tuvieran que ofertar toshydas las plazas vacantes se han venido aprobando diversas medidas puacuteshyblica tales como los planes de empleo las tasas de reposicioacuten de efectishyvos la limitacioacuten de convocatorias de las plazas vacantes la limitacioacuten de las convocatorias a las plazas de nuevo ingreso que se refieran a secshytores absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios puacuteblicos esenciales la redistribucioacuten y la reasignacioacuten de efecshytivos la movilidad de los funcionarios por cambio de adscripcioacuten de puestos de trabajo etc

A la vista de que ya se lleva una deacutecada aplicando esta poliacutetica y de que han transcurrido casi seis antildeos desde que se introdujo la modificashycioacuten de la letra c) del artiacuteculo 201 de la Ley 301984 que amparoacute legalshymente la exclusioacuten en algunos concursos convocados de los funcionarios destinados en el organismo autoacutenomo Jefatura Central de Traacutefico en Madrid y en las provincias de Alicante Barcelona Caacutediz Girona Illes Balears Las Palmas Maacutelaga Santa Cruz de Tenerife los servicios perishyfeacutericos de Madrid Tarragona y las ciudades de Ceuta y Melilla esta Insshytitucioacuten considera que ya deberiacutean haber desaparecido en gran medida las circunstancias que motivaron esas restricciones por lo que se poshydriacutean estudiar otras viacuteas de gestioacuten de los recursos humanos que no peshynalizaran maacutes a esos funcionarios que llevan antildeos sin concursar

437



El artiacuteculo 282 de la nuestra Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esshytablece que laquosi como consecuencia de sus investigaciones llegase al conshyvencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provoshycar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados podraacute sugerir al oacutergano legislativo competente o a la Administracioacuten la modishyficacioacuten de la mismaraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en el ejercicio de la potestad de autoorganizacioacuten de los sershyvicios puacuteblicos que tiene reconocida la Administracioacuten puacuteblica y a la visshyta de los resultados obtenidos con la aplicacioacuten de las medidas de racioshynalizacioacuten y optimizacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que se han venido desarrollando desde hace una deacutecada se adopten otras medidas dentro de la gestioacuten de los recursos humanos que no supongan la pervivencia por maacutes tiempo de la exclusioacuten en la participacioacuten de los concursos conshyvocados de los funcionarios destinados en el organismo autoacutenomo Jefashytura Central de Traacutefico en Madrid y en las provincias de Alicante Barshycelona Caacutediz Girona Illes Balears Las Palmas Maacutelaga Santa Cruz de Tenerife los servicios perifeacutericos de Madrid Tarragona y las ciudades de Ceuta y Melilla ya que se estaacuten produciendo situaciones injustas al verse forzados a permanecer en sus puestos de trabajo durante antildeos mientras ello no ocurre con otros funcionarios destinados en las demaacutes provincias u organismosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica

438


Recomendacioacuten 1102002 de 23 de octubre sobre permashynencia en situacioacuten de alta en el Reacutegimen General de la Segurishydad Social


Se ha recibido escrito de V I (salida nordm 15690218) referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

A la vista de su contenido se hace preciso recordar los siguientes anshytecedentes

En su diacutea esta Institucioacuten emprendioacute una investigacioacuten en relacioacuten con la problemaacutetica relativa a la discontinuidad en la situacioacuten de alta o situacioacuten asimilada y cotizaciones a la Seguridad Social del colectivo de meacutedicos y ayudantes teacutecnicos sanitarios nombrados para la realizacioacuten de atencioacuten continuada vinculados al antiguo Instituto Nacional de la Salud transformado hoy en el Instituto Nacional de Gestioacuten Sanitaria y cuyo personal que incluye al personal de refuerzo objeto de estudio ha sido transferido a los correspondientes Servicios de Salud de las coshymunidades autoacutenomas

En el transcurso de esas actuaciones se recabaron informes de la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud de la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social y de esa Subsecretariacutea oacutergano directivo de cuyo uacuteltimo escrito acusamos ahora recibo

Un anaacutelisis ponderado de la informacioacuten facilitada permite concluir que se ha desestimado la propuesta efectuada por el Instituto Nacional de la Salud al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales centrada en la posibilidad de incluir en la Orden anual sobre cotizacioacuten una disposicioacuten que contemplase la permanencia en situacioacuten de alta en la Seguridad Soshy

439



cial de los profesionales vinculados con un nombramiento para la realishyzacioacuten de atencioacuten continuada situacioacuten que abarcariacutea el tiempo de dushyracioacuten de su nombramiento administrativo siempre que lleven a cabo un miacutenimo de 150 horas al mes indicaacutendose por esa Subsecretariacutea que el traspaso de competencias operado con fecha 1 de enero de 2002 sushypone que el personal afectado pase a depender de la Comunidad autoacuteshynoma respectiva a la que le corresponderiacutea adoptar la iniciativa sobre este asunto

El fundamento de dicha desestimacioacuten estaacute contenido en el informe emitido al respecto por la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social que muy sinteacuteticamente analiza la naturaleza y el reacutegimen juriacutedico de los profesionales que forman este colectivo y su posible asimilacioacuten a la figura del trabajador a tiempo parcial o bien como trabajador fijo disshycontinuo De ese anaacutelisis se extraiacutea que la propuesta de asimilacioacuten al reacutegimen establecido para el trabajador fijo discontinuo formulada por el entonces Instituto Nacional de la Salud no garantizaba la realizacioacuten en fecha cierta y con una periodicidad fija de la prestacioacuten de servicios circunstancia que no cumpliacutea el nombramiento para la realizacioacuten de guardias Se aludiacutea igualmente al criterio adoptado en su diacutea por la Dishyreccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social que no consideshyraba aplicable a este personal las normas relativas a la cotizacioacuten de los contratos a tiempo parcial por viacutea analoacutegica al tratarse de nombrashymientos estatutarios no laborales

En ese sentido se especificaba que el anaacutelisis de la norma habilitan-te de esta modalidad de nombramiento mdashartiacuteculo 54 de la Ley 661997 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social asiacute como el artiacuteculo 7 de la Ley 301999 de 5 de octubremdash no funshydamentaba la aplicacioacuten de la normativa sobre Seguridad Social relatishyva al contrato a tiempo parcial constataacutendose que la regulacioacuten antedishycha circunscribiacutea su aacutembito exclusivo a la gestioacuten administrativa de las instituciones sanitarias sin incidencia en otros aacutembitos del ordenamienshyto juriacutedico y a la existencia de otras diferencias en materia de determishynacioacuten de la jornada habitual asiacute como a la especificidad de sus retribushyciones

A la vista de lo anterior se determinoacute la aplicacioacuten por parte de la entonces Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social de la normativa reguladora de caraacutecter general en relacioacuten con las solicitushydes de altas y bajas en el Reacutegimen General mdashartiacuteculo 322 1ordm y 2ordm del Reshyglamento general sobre inscripcioacuten de empresas y afiliacioacuten altas bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 841996 de 26 de eneromdash de tal forma que este pershy

440



sonal deberiacutea permanecer en alta durante todos los diacuteas en los que presshytasen servicios incluyendo la fecha de comienzo y la de su terminacioacuten mdashde viernes a lunes respectivamentemdash asiacute como la inaplicacioacuten de la normativa especiacutefica de los trabajadores contratados a tiempo parcial en cuanto a la determinacioacuten de las bases de cotizacioacuten indicaacutendose por otra parte que tanto estos aspectos como cualesquiera otros en los que se pretendiese otorgar una regulacioacuten particular adecuada a las espeshycialidades que presenta la prestacioacuten de servicios de este colectivo de profesionales precisariacutea de la existencia de una norma expresa cuyo rango estariacutea en funcioacuten de la materia normada para lo que seriacutea sufishyciente con un Real Decreto en cuestiones diferentes a la determinacioacuten de la base de cotizacioacuten a la Seguridad Social

Sin perjuicio de tomar en consideracioacuten las razones que alliacute se nos trasladan como fundamento de la falta de aceptacioacuten de la propuesta realizada esta Defensoriacutea no puede dejar de apreciar con preocupacioacuten como ha venido reflejaacutendose en los uacuteltimos informes a las Cortes Geneshyrales la realidad y vigencia de la repetida problemaacutetica traspasada hoy a los diferentes Servicios de Salud

Desde esta perspectiva esta Institucioacuten sigue entendiendo fundada la buacutesqueda de una solucioacuten global al problema planteado respecto a esshytos profesionales y la proteccioacuten social de los mismos en los periodos de inactividad tras la realizacioacuten de las funciones de atencioacuten continuada que les son encomendadas En este orden de cosas se ha estimado neshycesaria la continuacioacuten de nuestras actuaciones que una vez culminado el proceso de transferencias debe extenderse al personal de refuerzo que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud a traveacutes de los disshytintos Servicios de Salud actuacioacuten que estimamos debe encauzarse conforme al Real Decreto 8402002 de 2 de agosto por el que se modifishyca y desarrolla la estructura orgaacutenica baacutesica del Ministerio de Sanidad y Consumo mediante la intervencioacuten de la Secretariacutea General de Sanishydad como oacutergano directivo al que se le encomienda en el desempentildeo de sus funciones una labor de coordinacioacuten interterritorial misioacuten que se trata ahora de potenciar como se sentildeala en el preaacutembulo de la norma anshytes citada y que motiva el ruego para que se deacute traslado por esa Subseshycretariacutea a la citada Secretariacutea General de Sanidad de estas actuaciones por razoacuten de su competencia funcional

En este orden de cosas esta Institucioacuten considera necesario aborshydar con la urgencia debida una solucioacuten a la situacioacuten de desproteccioacuten en la que se encuentran estos profesionales para lo cual seriacutea necesario contar en ejercicio de esa labor encomendada de coordinacioacuten y verteshybracioacuten del Sistema Nacional de Salud con los diversos Servicios de Sashy

441



lud de las respectivas comunidades autoacutenomas de acuerdo con sus cashyracteriacutesticas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nashycional de Salud a fin de dotar a esa actuacioacuten de la adecuada eficacia en la propuesta que pudiera realizarse al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales competente en la regulacioacuten de esta materia

En esa actuacioacuten parece posible que se pudiera tener en considerashycioacuten la evaluacioacuten del nuacutemero de profesionales afectados en todo el sisshytema y la subsistencia e importancia del problema planteado que en arshygumentacioacuten utilizada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia dictada en un proceso de conflicto coshylectivo de 28 de enero de 2002 (recurso de suplicacioacuten 11762001 fundashymento de derecho segundo) califica la praacutectica por la que se procede a dar de alta a los profesionales de refuerzo uacutenicamente los diacuteas que presshytan servicio como contraria a Derecho lo que laquo comporta un grave riesgo de desproteccioacuten para el caso de que una determinada continshygencia o situacioacuten protegida sobrevenga durante el periodo que no se trabaja ante la imposibilidad de cumplir el requisito exigido por el artiacuteshyculo 124 de la Ley General de la Seguridad Social para tener derecho a las prestacionesraquo

En dicha resolucioacuten judicial se fundamenta la continuidad en el alta en Seguridad Social toda vez que los trabajadores continuacutean vinculados a la entidad gestora mantenieacutendose el nombramiento por una duracioacuten no determinada mientras subsista la necesidad de prestacioacuten de atenshycioacuten continuada no variacuteen las circunstancias que motivaron el nombrashymiento ni concurra ninguna de las circunstancias que determinen su cese o suspensioacuten y en consecuencia debe mantenerse el alta en el reacuteshygimen general de la Seguridad Social laquodurante todos los diacuteas naturales del mes y soacutelo una vez que cese la relacioacuten que los profesionales () afecshytados mantienen () podraacute producirse su baja en la Seguridad Socialraquo

Esta solucioacuten se hace coincidir con la establecida para el encuadra-miento de los trabajadores a tiempo parcial Asiacute se expone en dicha reshysolucioacuten judicial el artiacuteculo 100 de la LGSS se refiere al alta del trabashyjador a la fecha de ingreso en el servicio y de baja cuando se produzca el cese en la empresa Por tanto mientras no se produzca el cese en la emshypresa la discontinuidad en la prestacioacuten del trabajo no afecta a la subshysistencia del nombramiento realizado y al permanecer vigente el nomshybramiento debe mantenerse la situacioacuten de alta tambieacuten durante los diacuteas de inactividad laboral y durante la vigencia del nombramiento adshyministrativo si bien ello se apunta en dicha resolucioacuten no debe comshyportar ninguna variacioacuten en la forma de cotizar de la entidad gestora en funcioacuten de las horas de refuerzo efectivamente prestadas

442



Si bien debe significarse que la doctrina judicial acerca de la contishynuidad en la situacioacuten de alta de este colectivo emprendida por alguacuten otro tribunal superior de justicia en concreto el Tribunal Superior de Justicia de Asturias no es paciacutefica ni estaacute consolidada resulta indudashyble que sea como fuere detectada la necesidad a nuestro juicio inelushydible de dotar de una proteccioacuten social adecuada a este colectivo de profesionales debe afrontarse de forma urgente una solucioacuten medianshyte la propuesta de elaboracioacuten en su caso de una norma de rango legal suficiente que ofrezca la cobertura demandada cuya premisa principal pasa seguacuten nuestro criterio por la permanencia en situacioacuten de alta en el reacutegimen general de Seguridad Social de este personal mientras se mantenga el viacutenculo establecido con el Servicio de Salud corresponshydiente

Ante los antecedentes expuestos como continuacioacuten de nuestras acshytuaciones y a la vista de la subsistencia del problema que ha dado lugar a estas actuaciones sin que el asunto tratado haya encontrado una viacutea de solucioacuten se ha considerado conveniente la formulacioacuten de una recoshymendacioacuten de la que se ruega que se deacute traslado a la Secretariacutea Geneshyral de Sanidad junto con los antecedentes expuestos en uso de las atrishybuciones que nos confiere la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo en los siguientes teacuterminos

laquoQue por esa Secretariacutea General de Sanidad se impulse en el aacutembishyto del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud o en el oacutershygano de coordinacioacuten con las comunidades autoacutenomas que se considere adecuado una iniciativa en todo caso de acuerdo con los distintos Sershyvicios de Salud que permita la elaboracioacuten de una propuesta al Ministeshyrio competente a quien corresponde dictar la norma pertinente que hashybilite la permanencia en situacioacuten de alta de forma ininterrumpida en el reacutegimen general de Seguridad Social del colectivo de personal vinculashydo a los diversos Servicios de Salud para la realizacioacuten de atencioacuten conshytinuada mientras permanezcan en vigor sus nombramientos estatutashyriosraquo



443



Recomendacioacuten 1112002 de 23 de octubre sobre modificashycioacuten de las normas electorales para garantizar la voluntariedad de la inclusioacuten de todos los candidatos en las listas electorales en las que participen


Se acusa recibo del informe de esa Universidad suscrito por la Seshycretaria General de la misma en relacioacuten con el expediente arriba reshyferenciado sobre la presentacioacuten de una determinada candidatura sin autorizacioacuten de uno de sus integrantes en las elecciones al Claustro Unishyversitario celebradas en esa Universidad el pasado 21 de mayo

El contenido del informe remitido por esa Universidad evidencia que el origen del problema planteado radica en la deficiencia e imprevishysioacuten de las normas electorales vigentes en esa Universidad que no estashyblecen ninguacuten tipo de control previo o cautela especiacutefica para asegurar que las candidaturas presentadas en los procesos electorales en ella ceshylebrados cuentan con la aceptacioacuten expresa de todos los integrantes de cada una de ellas

Una elemental consecuencia del principio de seguridad juriacutedica exishyge que la participacioacuten en procesos electorales en ejercicio del derecho de sufragio pasivo venga avalada por la constancia efectiva de la libre voluntad de cada candidato a integrarse en las listas que opten a los puestos sometidos a eleccioacuten Un simple documento en el que cada canshydidato autorice su inclusioacuten en las correspondientes listas electorales o cualquier otro sencillo procedimiento similar evitariacutea la repeticioacuten de hechos como el tratado en este expediente en el que todo parece indicar que la inclusioacuten del interesado en la candidatura laquoCoalicioacuten de Estushydiantes de Derechoraquo no tuvo caraacutecter voluntario lo que evidentemente ha enturbiado la limpieza del proceso electoral

445



Esta Institucioacuten comparte el criterio de esa Universidad respecto a que la revisioacuten o anulacioacuten del proceso electoral celebrado el pasado 21 de mayo en esa Universidad por la irregularidad detectada en la candishydatura a que se ha hecho mencioacuten originariacutea un perjuicio desproporcioshynadamente superior al beneficio que reportariacutea tal decisioacuten teniendo en cuenta en particular que la lista afectada soacutelo obtuvo un representante para el Claustro Universitario y que el candidato involuntariamente inshycluido en ella figuraba con el nuacutemero 10 en dicha lista

Sin embargo siacute parece imprescindible tal como apunta esa Univershysidad en su informe adoptar todas las medidas posibles para que en lo sucesivo y en ulteriores procesos electorales no sea posible que se reshyproduzcan hechos como los aquiacute tratados Por este motivo y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se formula a V E la siguiente recomenshydacioacuten

laquoQue se proceda de inmediato a la revisioacuten de las normas electorales vigentes en esa Universidad modificaacutendolas en lo necesario para incluir en ellas previsiones que garanticen el previo conocimiento y la voluntashyriedad de la inclusioacuten de todos los candidatos en las listas electorales que participen en cualquier proceso electoralraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Autoacuteshynoma de Madrid

446


Recomendacioacuten 1122002 de 28 de octubre sobre accioacuten soshycial


Agradecemos su escrito (sref 4412-49 nordm 37302) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por dontildea () viuda de un sarshygento de la Armada registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se reproduce el contenido de la resolucioacuten de ese orgashynismo de 28 de mayo de 2001 al recurso presentado por la compareshyciente en el sentido de que el paacuterrafo tercero del punto quinto de la Reshysolucioacuten 6340291801 por la que se aprueba la convocatoria del programa de apartamentos y hoteles subvencionados por ese organisshymos dentro del Plan de Accioacuten Social de la Armada para el antildeo 2001 vieshyne a establecer una regla de caraacutecter general en lo que a la adjudicacioacuten de los apartamentos y plazas hoteleras se refiere sentildealaacutendose que laquoLa adjudicacioacuten comienza entre los solicitantes de las tres primeras priorishydades a quienes no se ha concedido nunca apartamento de verano o hashybitacioacuten en hotelraquo antildeadiendo que la diccioacuten de la referida regla general no reviste toda la claridad que resultariacutea aconsejable e indicando que la interpretacioacuten que la compareciente haciacutea de la misma no se adecua a las directrices marcadas por artiacuteculo 3 del Coacutedigo Civil en materia de inshyterpretacioacuten de normas juriacutedicas

Sin embargo en una revisioacuten exhaustiva de todos los datos que han sido aportados al expediente por parte de la interesada se observa que a pesar de que se reconoce la falta de claridad de la regla de caraacutecter geshyneral reiterando lo que en su momento se comunicoacute a la reclamante aparecen reflejadas en el correspondiente listado adjudicaciones que contradicen los criterios y previsiones mantenidos por ese organismo asiacute por ejemplo al parecer personas que durante tres antildeos consecutishy

447



vos 1999 2000 y 2001 han estado incluidas en los citados listados de soshylicitantes con apartamento adjudicado o bien viudas de personal militar a las que se les conceden apartamentos previstos para personal en actishyvo y que figuran en los mismos con un grado militar junto a sus nomshybres por lo que se ruega que se nos aclaren las razones a las que se han debido las excepciones citadas que como se ha expresado no se corresshyponden en absoluto con los criterios que se mantienen en su informe ofishycial y en la respuesta ofrecida a la sentildeora () a fin de poder trasladar a la compareciente una explicacioacuten coherente al respecto

A mayor abundamiento y puesto que esa Administracioacuten militar reconoce la falta de claridad de la diccioacuten de la regla general que estashyblece el criterio para la adjudicacioacuten de los apartamentos y plazas hoteshyleras de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formularle la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en las sucesishyvas convocatorias de los programas de apartamentos y plazas hoteleras subvencionados por ese organismo para los periodos estivales se aclashyren los teacuterminos de la regla general para la adjudicacioacuten de los mismos de forma que los peticionarios puedan interpretar correctamente las prioridades establecidas en su concesioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director de Asistencia al Persoshynal de la Armada

448


Recomendacioacuten 1132002 de 28 de octubre sobre los criteshyrios interpretativos que deben utilizarse a la hora de aplicar el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil y la forma en la que debe hacerse uso del derecho de informacioacuten a los padres que tienen hijos en reacutegimen de proteccioacuten


Por medio de la presente comunicacioacuten agradezco a V E su atento escrito de 7 de agosto de 2002 en el que se contesta a diversas cuestioshynes relacionadas con el menor ()

Una vez que obra en poder de esta Institucioacuten toda la informacioacuten solicitada a esa Consejeriacutea asiacute como la que sobre dicho menor ha facilishytado la letrado dontildea () y la que ha remitido la Fiscaliacutea General del Esshytado se estima necesario poner en su conocimiento los siguientes hechos

El diacutea 8 de enero de 2002 el Juzgado de Primera Instancia e Insshytruccioacuten nordm 3 de Talavera de la Reina acordoacute mediante auto el ingreso de () en una institucioacuten de proteccioacuten dependiente de esa Consejeriacutea de reacutegimen cerrado al objeto de que recibiera tratamiento terapeacuteutico y formacioacuten adecuada

Esa decisioacuten judicial veniacutea precedida por el comportamiento agreshysivo y por la personalidad inmadura e insegura del menor tal y como se pone de manifiesto en el informe elaborado por la Policiacutea Local de Tala-vera de la Reina cuya copia se adjunta Ante la imposibilidad de conteshyner a dicho menor y temiendo por su integridad fiacutesica los padres de () solicitaron el auxilio de un oacutergano judicial para poder seguir ejerciendo la patria potestad sobre su hijo

Tras dictarse la referida resolucioacuten judicial y despueacutes de unas incishydencias procesales que dieron lugar a que con fecha 12 de febrero de

449



2002 el citado oacutergano judicial declarara la nulidad de actuaciones solicishytadas por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el Delegado Provincial de Bienestar Social de esa Consejeriacutea en Toledo dictoacute una reshysolucioacuten de desamparo y asuncioacuten de la tutela con fecha 11 de febrero de 2002 cuya copia tambieacuten se adjunta

En esa resolucioacuten se declaroacute al mencionado menor en situacioacuten legal de desamparo asumiendo la entidad puacuteblica competente la tutela ex lege del mismo Tal acto administrativo fue notificado a los padres en escrito cuya fecha de salida fue 26 de febrero de 2002 seguacuten aparece en la copia que tambieacuten se adjunta

A la vista de cuanto se expone esta Institucioacuten estima necesario hashycer llegar a V E las siguientes consideraciones

1ordf La resolucioacuten dictada el 11 de febrero de 2002 por el Delegado Provincial de Bienestar Social de esa Consejeriacutea de Toledo se excede en cuanto a sus efectos de lo dispuesto en el Decreto de 18 de diciembre de 1990 sobre normas de procedimiento de proteccioacuten de menores y en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil

En el caso concreto de () son sus padres los que en todo momento acuden al oacutergano judicial solicitando el auxilio del mismo para poder ejercitar las obligaciones que como progenitores de su hijo se derivan de la patria potestad que ejercen sobre el mismo No se comparte por ello que ese menor se encontrara en el mes de febrero de 2002 en situacioacuten de desamparo

Se considera situacioacuten de desamparo seguacuten el apartado 1ordm del arshytiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil la que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacuten esshytablecidos por las leyes para la guarda de los menores Existe desampashyro con caraacutecter general cuando se incumplen los deberes que constitushyyen el contenido de la patria potestad En el presente caso la conducta de los padres respecto de su hijo no puede recibir ninguacuten reproche ni juriacutedico ni eacutetico ya que lejos de abandonar a su hijo acuden a la justishycia solicitando la colaboracioacuten de eacutesta para poder ejercer los deberes inshyherentes a toda patria potestad La Administracioacuten puacuteblica no necesishytaba asumir la tutela del menor para colaborar con los padres a resolver los problemas que aqueacutel presentaba

Por todo ello estima esta Institucioacuten que a la vista del comportashymiento de los padres y teniendo en cuenta el contenido de la resolucioacuten judicial dictada el 8 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Insshytancia e Instruccioacuten nordm 3 de Talavera de la Reina la resolucioacuten a dictar por el Delegado de esa Consejeriacutea en Toledo deberiacutea haber tenido su

450



fundamentacioacuten en el apartado 2ordm del citado artiacuteculo 172 del Coacutedigo Cishyvil Hubiera sido maacutes correcto que ante la situacioacuten existente en aquel momento la entidad competente hubiera asumido laquola guardaraquo del meshynor evitando su declaracioacuten de laquodesamparoraquo y dejando la laquotutelaraquo en poder de sus padres los cuales en modo alguno renunciaron a ella ni hishycieron actos para quitaacutersela

Al asumir la entidad puacuteblica la tutela del menor se producen una seshyrie de efectos que nunca se hubieran producido si dicha entidad solashymente se hubiera hecho responsable de laquola guardaraquo de () Buena prueshyba de ello se pone de manifiesto en el intereacutes que los padres han seguido manteniendo para ofrecer una educacioacuten adecuada para su hijo con la elaboracioacuten de un informe psicoloacutegico sobre el mismo cuya copia se adshyjunta Sin embargo la Administracioacuten responsable de la laquotutela ex legeraquo haciendo uso de sus prerrogativas ha impedido poner en praacutectica las iniciativas que aparecen en ese informe cuando lo maacutes adecuado parece que hubiera sido que las decisiones relativas a la educacioacuten de su hijo nunca hubieran salido del aacutembito de decisioacuten de sus padres

2ordf Al margen de cuanto se expone se estima tambieacuten que esa Consejeriacutea no ha cumplido en toda su intensidad el derecho de inforshymacioacuten que proclama el artiacuteculo 23 de la Ley 31999 de 31 de marzo del Menor de Castilla-La Mancha En el apartado 4ordm de ese precepto se reshycoge que laquoLa familia del menor deberaacute ser informada adecuadamente de cada una de las medidas de proteccioacuten asiacute como de su cese o modifishycacioacutenraquo

Existe un dato objetivo la resolucioacuten declarando al menor en situashycioacuten de desamparo se dicta el 11 de febrero de 2002 cuando el menor ya se encontraba en un centro a disposicioacuten de la entidad correspondiente y la notificacioacuten formal de ese acto administrativo no sale de la Delegashycioacuten Provincial de Bienestar Social de Toledo hasta el 26 de febrero de 2002 Dada la trascendencia que tiene la peacuterdida de la tutela sobre un hijo parece razonable que la comunicacioacuten de un acto de esa naturaleza se efectuacutee de forma maacutes raacutepida

Ademaacutes de ese dato objetivo los padres han comunicado a esta Insshytitucioacuten que ha habido momentos en los que no han sabido el lugar en el que se encontraba su hijo en concreto el diacutea 1 de febrero fue trasladado de un centro hospitalario a un centro de proteccioacuten de menores sin coshymunicarles esa circunstancia hasta pasados unos diacuteas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishy

451



dos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que en lo sucesivo la declaracioacuten de desamparo de un menor se efectuacutee interpretando tal situacioacuten en los teacuterminos que sentildeala nuesshytro ordenamiento y en especial el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil

2ordm Que en los casos en los que los padres de un menor soliciten la ayuda de esa Consejeriacutea o de la Administracioacuten de justicia para poder ejercitar sobre sus hijos los deberes que conlleva el ejercicio de la patria potestad no se interprete como una dejacioacuten de sus funciones y se les prive por ello de la tutela Que en estos supuestos esa Consejeriacutea se lishymite a asumir ldquola guardardquo de los menores

3ordm Que el derecho de informacioacuten que respecto de la familia del menor en situacioacuten de proteccioacuten proclama el artiacuteculo 23 punto 4ordm de la Ley 31999 del Menor de esa Comunidad se lleve a efecto de forma tal que la familia conozca de forma fehaciente e inmediata cuantas actuashyciones se refieran a dicho menorraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

452


Recomendacioacuten 1142002 de 6 de noviembre sobre requisishytos de los escritos elaborados por la Administracioacuten


Agradecemos su escrito (sref SLVsrs mdashGabinetemdash Queja E10076-02 nordm 125499) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Insshytitucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido esta Institucioacuten estima que es preciso realizar una serie de consideraciones ante ese centro dishyrectivo en relacioacuten con el hecho de que la seleccioacuten de los componentes que han de tomar parte en las diversas comisiones de servicio en misiones internacionales se lleva a cabo teniendo en cuenta que la designacioacuten se realiza con el criterio de discrecionalidad a que se refiere el artiacuteculo 79 de Ley 421999 de 25 de noviembre del Reacutegimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil y de que las vacantes de los servicios de seguridad en las Embajadas son de la clase C y tipo 1 es decir de libre designacioacuten y sin exigencia de tiacutetulo de acuerdo con el artiacuteculo 1 de la Orden General nuacutemero 67 de 30 de julio de 1986 sobre normas para el anuncio y provishysioacuten de vacantes para cabos y guardias pues a juicio de esta Institucioacuten no se puede confundir los criterios de discrecionalidad y arbitrariedad

La libre designacioacuten es un instrumento adecuado que permite elegir al candidato mejor preparado y maacutes idoacuteneo sin someterse a las limitashyciones y frenos propios del concurso pero se debe tener en cuenta que como ha sentildealado el Tribunal Constitucional el sistema de libre designashycioacuten laquono comporta que los principios de meacuterito y capacidad queden exshyclusivamente constrentildeidos al aacutembito del concursoraquo y que laquola facultad de libre designacioacuten no atribuye al oacutergano de decisioacuten una especie de poder omniacutemodo a fin de decidir como tenga por convenienteraquo prescindiendo del intereacutes puacuteblico que es laquola esencia y fundamento de toda potestad adshyministrativaraquo hecho aqueacutel que constituiriacutea desviacioacuten de poder

453



En este sentido se ha pronunciado tambieacuten el Tribunal Supremo que ha establecido que los criterios que deben tenerse en cuenta para que la aplicacioacuten del sistema de libre designacioacuten se haga dentro de la legalidad se pueden resumir en los siguientes a) no hay poder omniacuteshymodo en la decisioacuten de nombrar a un funcionario sino que aquella debe estar presidida por el intereacutes puacuteblico b) se deben respetar los principios de meacuterito y capacidad c) la discrecionalidad del nombramiento exige una clara motivacioacuten

Por otra parte en la libre designacioacuten se debe tener en cuenta que cuanto maacutes detalladamente se concreten las caracteriacutesticas esenciales de los puestos y los requisitos exigidos para desempentildearlos mayor seraacute la objetividad que guiaraacute la seleccioacuten de los candidatos a los mismos

En el caso que nos ocupa ese instituto armado pone de manifiesto que en uso de la potestad discrecional de la Administracioacuten admitida por el ordenamiento juriacutedico vigente se seleccionoacute al personal que cumshypliendo el perfil baacutesico su ausencia de la unidad de destino causaba el menor perjuicio posible al servicio ya que en la convocatoria de la mishysioacuten no se concretaba el perfil especiacutefico ni el complementario para parshyticipar en la citada misioacuten

Como no podriacutea ser de otro modo esta Institucioacuten tiene presente y respeta la potestad de autoorganizacioacuten de los servicios puacuteblicos que estaacute reconocida a la Administracioacuten puacuteblica y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los servicios puacuteblicos que le estaacuten encomendashydos entrando dentro de las competencias que nos han sido atribuidas sushypervisar si el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria en un caso conshycreto se ha realizado con arreglo a las normas juriacutedicas aplicables

En este sentido resulta evidente que se conseguiraacute una mayor obshyjetividad en la actuacioacuten administrativa y un mejor ejercicio de la disshycrecionalidad que se reconoce a la Administracioacuten en el momento de deshysignar al candidato elegido cuanto maacutes detalladamente se incluyan en las convocatorias las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al puesto

Precisamente por la relevancia de las circunstancias que concurren en estos puestos y con independencia de que los mismos se provean por el sistema de libre designacioacuten esta Institucioacuten considera que se debeshyriacutea haber establecido en la convocatoria una mayor concrecioacuten de sus cashyracteriacutesticas y de los requisitos exigidos para su desempentildeo para aseshygurar que los candidatos seleccionados sean en todos los casos los maacutes preparados e idoacuteneos de acuerdo con los principios de meacuterito y capacishydad y facilitar igualmente el control de su actuacioacuten posterior

454



Por otra parte en el informe remitido ese centro directivo indica que a la solicitud formulada por el compareciente con fecha 10 de abril de 2002 sobre los criterios que se tuvieron en cuenta para designar al personal para comisioacuten de servicios por seis meses en la Embajada de Quito Ecuador como personal para servicio de seguridad y proteccioacuten de la Embajada se le dio oportuna respuesta con fecha 30 de mayo no remitiendo sin embargo a esta Institucioacuten copia de la misma

No obstante al dar traslado el interesado a esta Defensoriacutea de dishycha contestacioacuten de la que adjuntamos copia para su mejor conocimienshyto una vez analizada la misma se observa que carece de fecha asiacute como de nuacutemero de expediente y por otra parte se considera que no estaacute sushyficientemente motivada pues se alude de forma geneacuterica a la Orden Geshyneral nuacutemero 43 de 13 de noviembre de 1997 sobre reacutegimen a aplicar al personal que presta sus servicios en el extranjero pero sin concretar al compareciente los motivos por los que no fue seleccionado

Las deficiencias antes mencionadas observadas en la citada contesshytacioacuten han sido tambieacuten advertidas por esta Institucioacuten en otras resshypuestas emitidas por el instituto armado a traveacutes de otras quejas recoshynociendo ese centro directivo que las mismas se debiacutean a errores involuntarios

Si la Administracioacuten puacuteblica debe servir con objetividad los intereshyses generales y debe actuar con arreglo a los principios de transparenshycia y confianza legiacutetima entre otros de acuerdo con lo establecido en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten se hashybriacutean dado maacutes muestras de que se respetan escrupulosamente tales principios si se hubieran especificado maacutes las motivaciones de tales nombramientos


laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que en los escritos elaborados por esa Administracioacuten en los distintos procedimientos adshyministrativos incluidos los actos de traacutemite se guarden los imprescinshydibles requisitos que en cada caso correspondan de forma que no se leshysionen los legiacutetimos intereses de los afectados por los mismosraquo



455



Recomendacioacuten 1152002 de 6 de noviembre sobre contrashytaciones de caraacutecter temporal


Se ha recibido escrito de V I (srf 19107) referente a la queja Q0109645 formulada por dontildea ()

Un estudio detallado del informe remitido permite establecer que en eacutel se hace mencioacuten en primer teacutermino a la contratacioacuten de la intereshysada para ese Servicio de Salud en ocasiones anteriores contrataciones siempre realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 301999 de 5 de octubre de Seleccioacuten y Provisioacuten de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud circunstancia de la que se hace depender la falta de retroactividad de lo estipulado en el artiacuteculo 72 de la mencioshynada Ley acerca del cumplimiento de un periodo de prueba en las suceshysivas contrataciones que pudieran llevarse a cabo Sobre esta cuestioacuten resulta necesario esclarecer si en efecto la interesada fue contratada o no con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley lo que reshysultaraacute determinante en la aplicacioacuten al caso del mencionado precepto con las consecuencias que de ello se deriven y en este sentido debemos disentir de la informacioacuten facilitada por ese Servicio de Salud

En efecto como se mencionoacute en nuestro primer escrito dirigido a esa Administracioacuten de fecha 27 de septiembre de 2001 (registro de sashylida nordm 43626) la interesada indicoacute que fue contratada con la categoriacutea de celadora en el antildeo 2000 para la realizacioacuten durante los meses de jushylio y agosto de un contrato de sustitucioacuten del titular de la plaza en el complejo hospitalario de Orense contrato que abarcaba desde el 1 de jushylio hasta el 31 de agosto y que llegoacute a su teacutermino

Con independencia de lo anterior la interesada tambieacuten prestoacute sershyvicios en el mes de julio de 1999 Esta contratacioacuten siacute se llevoacute a cabo con

457



anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley circunstancia que por el contrario no concurre en la vinculacioacuten temporal antes menshycionada Este hecho condiciona la efectiva aplicacioacuten de esa normativa a la contratacioacuten que ahora nos ocupa

Asiacute el artiacuteculo 72 de la Ley 301999 de 5 de octubre establece que estaraacute exento del periodo de prueba quien ya lo hubiera superado con ocasioacuten de un anterior nombramiento temporal para la realizacioacuten de las mismas funciones en el mismo Servicio de Salud En consecuencia y puesto que este segundo nombramiento efectuado en el antildeo 2000 incorshyporaba la realizacioacuten de un periodo de prueba de dos meses que conclushyyoacute con la terminacioacuten del contrato no cabe supeditar el tercer nombrashymiento efectuado el 1 de julio de 2001 para el mes de julio de ese antildeo al cumplimiento de un nuevo periodo de prueba puesto que la interesada se encontraba exenta de realizarlo de lo que resulta que dicho nombrashymiento no pudo ser revocado vaacutelidamente por esa causa Ello conlleva como consecuencia necesaria y encadenada que no se ajuste a Derecho la exclusioacuten de la promotora de la queja del listado de contrataciones de su categoriacutea aun cuando esa medida se limitara al desempentildeo de lasfunciones en el Aacuterea de Psiquiatriacutea toda vez que esa consecuencia juriacuteshydica se anuda al cese en el nombramiento por no superacioacuten del periodo de prueba en la estipulacioacuten 121 de la Resolucioacuten conjunta de 4 de feshybrero de 2000 de la Secretariacutea General de la Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales y de la Divisioacuten de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud por la que se ordena la publicacioacuten del pacto suscrito por la Administracioacuten sanitaria con las centrales sindicales sobre selecshycioacuten temporal de diversas categoriacuteas de personal estatutario para vinshyculaciones temporales en las instituciones sanitarias del Servicio Galleshygo de Salud medida que careciacutea de cobertura legal

De todo lo anterior se extrae la necesidad de revocar la resolucioacuten por la que se procedioacute a la exclusioacuten de la interesada del listado de conshytrataciones ante la falta de fundamento de la resolucioacuten anterior por la que se procedioacute a su cese en el nombramiento efectuado el 1 de julio de 2001 con los efectos que ello lleve aparejado asiacute como la declaracioacuten de la permanencia en el listado de contrataciones de su categoriacutea

Sin perjuicio de lo anterior parece oportuno recordar que en atenshycioacuten a las caracteriacutesticas personales bioloacutegicas o por alguna discapacishydad del trabajador la Ley 311995 de 8 de noviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales habilita al empleador en su artiacuteculo 25 para la proshyteccioacuten de aquellos trabajadores especialmente sensibles a determinashydos puestos de trabajo en relacioacuten con otros trabajadores u otras persoshynas por lo que la Unidad de Salud Laboral correspondiente puede

458



evaluar las circunstancias descritas y recomendar el puesto de empleo maacutes adecuado atendiendo a esas especiales caracteriacutesticas con pleno respeto al lugar que ocupe la interesada en el orden de prelacioacuten estashyblecido en el listado de contrataciones correspondiente a su categoriacutea de personal


laquoQue por esa Administracioacuten sanitaria se proceda a la revocacioacuten conforme al artiacuteculo 1051 de la Ley 301992 de la resolucioacuten de 25 de septiembre de 2001 de la Comisioacuten central de seguimiento del pacto de seleccioacuten temporal por la que se excluyoacute a la interesada de los llamashymientos para la prestacioacuten de servicios en el Aacuterea de Psiquiatriacutea con los efectos que ello lleve aparejadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario General del Servicio Gallego de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de la Galicia

459



Recomendacioacuten 1162002 de 26 de noviembre sobre aclarashycioacuten de teacuterminos que se reflejan en los impresos


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 1 de octubre del preshysente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que el requisito de solicitar 6 meses de residencia en Espantildea para la obtencioacuten del permiso de conshyducir viene establecido en el artiacuteculo 14 del Real Decreto 7721997 de 30 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Conductoshyres en relacioacuten a lo establecido en la disposicioacuten adicional del citado Reshyglamento

En efecto el artiacuteculo 14 a que se hace referencia establece entre otros requisitos para obtener un permiso o licencia de conducir el laquotener la residencia normal en Espantildearaquo

Por su parte la disposicioacuten adicional 2ordf establece que a efectos de aplicacioacuten del Reglamento General de Conductores laquose entenderaacute por ldquoreshysidencia normalrdquo el lugar en el que permanezcan habitualmente es decir durante al menos ciento ochenta y cinco diacuteas por cada antildeo naturalraquo

Es evidente que el impreso facilitado por la Jefatura Provincial de Traacutefico de Valencia y que se remite de nuevo a V I induce a error pues en el mismo se establece que entre la documentacioacuten a presentar debe acompantildearse la laquoautorizacioacuten de residencia en Espantildearaquo y no que se acredite un periodo de estancia miacutenimo de 6 meses en territorio nacional

Ello ha supuesto en el caso del sentildeor () que el mismo desembolsashyra cierta cantidad de dinero sin que al presentar su solicitud se admishytiera la misma

461



Por todo lo anterior y considerando que la normativa es clara resshypecto de los requisitos que se deben cumplir para la obtencioacuten de la lishycencia de conducir se ha valorado la necesidad en virtud de lo dispuesshyto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo de efectuar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oporshytunas al objeto de que los impresos de informacioacuten que se faciliten a los solicitantes de permisos de conduccioacuten no induzcan a error estableshycieacutendose con claridad los requisitos y documentacioacuten que deben preshysentarraquo



462


Recomendacioacuten 1172002 de 27 de noviembre sobre deberes

de tutela de la Administracioacuten penitenciaria en relacioacuten a inshyternos que padecen enfermedades psiquiaacutetricas


Se ha recibido su uacuteltimo escrito en relacioacuten con la queja planteada por dontildea () relativa a su esposo don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

Como V I recordaraacute el origen de la presente investigacioacuten se situacutea en un escrito remitido por dontildea () quien manifestaba su queja por el hecho de que su marido don () de 63 antildeos de edad e interno en el censhytro penitenciario de Madrid II fue trasladado al hospital psiquiaacutetrico penitenciario de () de lo que la compareciente se enteroacute al intentar contactar con eacutel en el centro penitenciario Madrid II Asimismo la comshypareciente manifestaba la preocupacioacuten que le ocasionoacute el hecho de que su marido hubiese sido cambiado a un centro de esas especiales caracshyteriacutesticas sin que se le facilitara una miacutenima informacioacuten al respecto

En el curso de la tramitacioacuten de la presente queja esta Institucioacuten ha constatado que esa Administracioacuten estima que los hechos referidos ponen de manifiesto una actuacioacuten administrativa conforme a la normashytiva vigente toda vez que a su criterio no procede el aviso previo de los traslados por parte de la Administracioacuten penitenciaria a los familiares de los internos dado que tanto al ingreso como en el traslado a otro censhytro todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente con su fashymilia de acuerdo con el artiacuteculo 413 del Reglamento Penitenciario

Si bien esta Institucioacuten comparte dicho criterio con caraacutecter geneshyral referido a internos que conociendo el contenido del expresado artiacuteshyculo 413 son capaces de ejercer el derecho que dicho precepto reconoshyce e incluso de exigirlo no puede hacerlo en casos como el presente

463



El ingreso en un centro especial de las caracteriacutesticas de un hospishytal psiquiaacutetrico penitenciario no es equiparable al ingreso en cualquier otro centro Cuando el artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica General Penitenshyciaria en relacioacuten con el artiacuteculo 7 establece que en este tipo de centros prevalece el caraacutecter asistencial no soacutelo realiza una clasificacioacuten de censhytros sino que define queacute tipo de actuacioacuten debe realizar esa Adminisshytracioacuten poniendo el eacutenfasis en su caraacutecter asistencial ya que el privado de libertad tambieacuten es un enfermo con discapacidad psiacutequica y precishysamente por estas circunstancias es antes enfermo que interno El trashytamiento integral de los internos exige y en casos como el presente de forma maacutes intensa que esa Administracioacuten en cumplimiento de sus oblishygaciones realice actuaciones positivas con las familias de los reclusos independientemente de los derechos que puede ejercer el interno-enshyfermo A criterio de esta Institucioacuten el citado caraacutecter asistencial que debe presidir la actuacioacuten y actitudes de sus gestores hace recomendashyble que incluya la realizacioacuten de gestiones como las que la tramitacioacuten de esta queja ha puesto de manifiesto que no se llevan a cabo

Asimismo a criterio de esta Institucioacuten como ya se puso de manishyfiesto en nuestro anterior escrito el presente caso habriacutea exigido por parte de esos servicios centrales una vez tuvo conocimiento de los heshychos una actuacioacuten distinta que en lugar de estimar correcto el proceshyder del centro hubiese valorado la necesidad de impartir las instruccioshynes pertinentes para que se corrijan este tipo de actuaciones en lo sucesivo

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveniencia de dar trasshylado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las normas internas precisas a fin de que salvo que existan justificadas circunstancias que lo desaconsejen cuando se vaya a proceder al traslado de un interno con destino a un hospital psiquiaacuteshytrico penitenciario se les comunique esta circunstancia a sus familiares o personas con las que mantenga relacioacuten juriacutedica en caso de incapacishytacioacutenraquo



464


Recomendacioacuten 1182002 de 2 de diciembre sobre requisishytos para la tramitacioacuten de altas y bajas en los padrones municishypales


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () con doshymicilio en Madrid c () presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba resentildeado

El interesado exponiacutea que al solicitar la baja de su anterior empleashyda de hogar dontildea () en el padroacuten municipal correspondiente a su doshymicilio pudo comprobar por la hoja de informacioacuten que le fue suminisshytrada que ademaacutes de la citada empleada se encontraban empadronadas en su domicilio otras dos personas mdashdontildea () y dontildea ()mdash empadroshynamiento que se habiacutea efectuado sin su consentimiento y sin su conocishymiento siquiera aparte de no responder a la realidad de los hechos pues ninguna de esas dos personas habiacutea residido nunca en su domicilio

Al margen de lo anterior el interesado se quejaba de que al cursar la solicitud de baja de las tres personas mencionadas ante la Junta Mushynicipal del Distrito de Chamberiacute se le comunicara que el expediente de baja se demorariacutea aproximadamente un antildeo y medio

Tramitada la queja ante el Ayuntamiento de Madrid se ha recibido un informe del que para su mejor conocimiento se le adjunta fotocopia de cuyo contenido se desprende que el alta indebida en el padroacuten munishycipal denunciada en la presente queja se ha producido como conseshycuencia de la aplicacioacuten de una instruccioacuten contenida en una Resolucioacuten de 4 de julio de 1997 de esa Presidencia y de la Direccioacuten General de Cooperacioacuten Territorial del siguiente tenor literal

laquoCuando un ciudadano solicite su alta en un domicilio en el que ya consten empadronadas otras personas en lugar de solicitarle que aporshy

465



te el documento que justifique su ocupacioacuten de la vivienda se le deberaacute exigir la autorizacioacuten por escrito de una persona mayor de edad que fishygure empadronada en ese domicilioraquo

La mencionada instruccioacuten que viene a desarrollar lo dispuesto en el artiacuteculo 592 del Reglamento de Poblacioacuten y Demarcacioacuten de las Enshytidades Locales en relacioacuten con la comprobacioacuten de la veracidad de los datos consignados supone introducir una excepcioacuten respecto de la exishygencia del tiacutetulo que legitime la ocupacioacuten de la vivienda que facilita en gran medida la inscripcioacuten en el padroacuten incluso la practicada de forma fraudulenta como sucede en el caso planteado en la queja

La facilidad con la que se hace posible con arreglo a tal excepcioacuten la inscripcioacuten en el padroacuten municipal contrasta con la complejidad del procedimiento para dar la baja de oficio por inscripcioacuten indebida en el que incluso en un supuesto como el planteado en la queja mdashen el que tanto el duentildeo de la vivienda como la Policiacutea Municipal han manifestado que los ciudadanos en cuestioacuten no habitan en ese domicilio e incluso que alguno de ellos no lo ha hecho nuncamdash resulta preceptivo el traacutemite de audiencia al interesado de gran complejidad en un supuesto en el que loacutegicamente se desconoce su domicilio y eventualmente el informe fashyvorable del Consejo de Empadronamiento

Con arreglo a todo lo anteriormente expuesto resulta posible un sushypuesto como el que aquiacute se plantea en el que unas altas obtenidas fraushydulentamente con absoluta facilidad dada la excepcioacuten introducida por la instruccioacuten arriba transcrita no pueden anularse sino a traveacutes de un procedimiento cuya tramitacioacuten ha de demorarse durante un plazo de tiempo necesariamente largo dada la complejidad y la naturaleza de los traacutemites que son preceptivos para hacer efectiva la baja traacutemites todos ellos exigibles incluso cuando como es el caso la situacioacuten de alta indeshybida y fraudulenta es evidente

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas esta Institucioacuten en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteshyculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo viene a formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas normativas precisas para agilizar la baja en los padrones municipales al menos en aquellos supuestos en los que el alta se haya tramitado por el procedishymiento simplificado regulado en la Resolucioacuten de 4 de julio de 1997 a que se ha hecho referencia en los antecedentesraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Presidenta del Instituto Nashycional de Estadiacutestica

466


Recomendacioacuten 1192002 de 2 de diciembre sobre falta de informacioacuten de los notarios en la aceptacioacuten de las herencias ya que advierten de las obligaciones fiscales de abonar el Impuesshyto sobre Sucesiones y sin embrago no informan de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Teshyrrenos de Naturaleza Urbana


Ante esta Institucioacuten comparecioacute dontildea () con NIF 17668235-A y domicilio en la calle () de Zaragoza presentando un escrito que quedoacute registrado con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito la interesada expone su disconformidad con el heshycho de que en las escrituras de aceptacioacuten de herencias el notario adshyvierte sobre la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre Sucesiones y sin embargo no se informa de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Solicitado informe a la Secretariacutea de Estado de Justicia comunicoacute que la obligacioacuten geneacuterica que impone el artiacuteculo 147 del Reglamento Notarial es cumplida por el notario resolviendo las muacuteltiples cuestiones que conllevan el otorgamiento de una escritura asesoramiento relativo a las cuestiones civiles mercantiles de Derecho hipotecario de sectores de regulacioacuten especiacutefica etc

Junto a esta obligacioacuten general de informar el artiacuteculo 194 determishyna que los notarios haraacuten de palabra en el acto de otorgamiento de los instrumentos puacuteblicos que autoricen las reservas y advertencias leshygales establecidas en los Coacutedigos Civiles de Comercio Ley Hipotecaria y otras leyes especiales

Pero ademaacutes el artiacuteculo 52 del Decreto Legislativo 11993 de 24 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Imshy

467



puesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documenshytados impone la obligacioacuten al notario de consignar en los documentos sujetos a dicho impuesto entre las advertencias legales y de forma exshypresa el plazo dentro del cual estaacuten obligados los interesados a presenshytarlos a la liquidacioacuten asiacute como la afeccioacuten de los bienes al pago del imshypuesto correspondiente a transmisiones que de ellos se hubiera realizado y las responsabilidades en que incurran en el caso de no efecshytuar la presentacioacuten

Sin embargo la Ley Reguladora de las Haciendas Locales no imposhyne al notario una obligacioacuten expresa de estas caracteriacutesticas exigiendo la remisioacuten al Ayuntamiento respectivo dentro de la primera quincena de cada trimestre de relacioacuten o iacutendice comprensivo de todos los docushymentos por ellos autorizados en el trimestre anterior en los que se conshytengan hechos actos o negocios juriacutedicos que pongan de manifiesto la realizacioacuten del hecho imponible de este impuesto con excepcioacuten de los actos de uacuteltima voluntad Tambieacuten estaraacuten obligados a remitir dentro del mismo plazo una relacioacuten de los documentos privados comprensivos de los mismos hechos actos o negocios juriacutedicos que les hayan sido preshysentados para conocimiento o legitimacioacuten de firmas Y todo ello sin pershyjuicio de la obligacioacuten de informar y asesorar a los comparecientes sobre todos los extremos que se les cuestionen en los teacuterminos que han queshydado anteriormente expuestos

Por uacuteltimo indica que la obligacioacuten de informar que impone el Reshyglamento Notarial estaacute en plena armoniacutea con lo dispuesto en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y que en este caso que nos estamos refiriendo a una escrishytura de aceptacioacuten de herencia no resultariacutea aplicable lo previsto en la Ley 71998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratashycioacuten

El contenido de este informe motivoacute que esta Institucioacuten aconsejashyra que en la proacutexima modificacioacuten que sobre la normativa aludida se lleshyve a cabo se recogiera esta obligacioacuten legal

A este respecto la Secretariacutea de Estado de Justicia ha indicado que la posible modificacioacuten de la norma debe ir encaminada a imponer consshytancia escrita en el instrumento puacuteblico acerca de la obligacioacuten que el sujeto pasivo contrae como consecuencia de la operacioacuten realizada lo que supondriacutea una garantiacutea adicional para el cliente que siempre estashyraacute debidamente informado y tambieacuten para el notario que dejaraacute consshytancia escrita de haber cumplido con su obligacioacuten de advertir en relashycioacuten con este impuesto

468



En consecuencia y dado que en la actualidad estaacute en elaboracioacuten un proyecto de nueva Ley Reguladora de las Haciendas Locales se ha conshysiderado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten forshymular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en el proyecto de Ley Reguladora de las Haciendas Locales se prevea que los documentos puacuteblicos que contengan las transmisiones de bienes inmuebles recojan las obligaciones tributarias que el sujeto pashysivo contrae como consecuencia de la operacioacuten realizadaraquo



469



Recomendacioacuten 1202002 de 2 de diciembre sobre tratashymiento fiscal de las cantidades abonadas a personas que realishycen tareas domeacutesticas en el domicilio del contribuyente


Se ha recibido el informe de V I registro de salida nordm 627 de fecha 7 de octubre de 2002 referente a la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con el contenido del citado informe es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones

En primer lugar que numerosas personas se han dirigido a esta Insshytitucioacuten proponiendo la deduccioacuten en la cuota del impuesto del 25 por 100 de las cantidades destinadas por su titular al abono de salarios y de las cantidades destinadas al abono de las cuotas del empleador a la Segurishydad Social correspondiente a las personas empleadas para llevar a cabo distintas tareas domeacutesticas en el domicilio habitual del sujeto pasivo

Dicha deduccioacuten podriacutea suponer una ayuda tendente a mejorar el tratamiento fiscal de las familias en las que las mujeres trabajan fuera del hogar familiar familias numerosas o hijos minusvaacutelidos asiacute como hoshygares con personas mayores o situaciones de discapacidad o dependenshycia Asimismo impulsariacutea el fin de la doble jornada laboral que asumen las mujeres que trabajan fuera del hogar familiar haciendo efectivo el principio de la igualdad promocional contenido en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten Espantildeola

Si bien en este caso la Administracioacuten argumenta que las cantidashydes abonadas a personas que realicen tareas domeacutesticas en el domicilio del contribuyente se encontrariacutean incluidas dentro de los importes exentos de los miacutenimos personales y familiares esto no es real ya que de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 6 del Real Decreto 14241985

471



de 1 de agosto que regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de sershyvicio del hogar familiar las retribuciones de las personas que realicen estas tareas se adecuaraacuten al salario miacutenimo interprofesional que para el antildeo 2002 estaacute fijado en una cifra anual de 57512 euros cantidad que dada su elevada cuantiacutea es difiacutecil que se vea incluida en los importes exentos por miacutenimos

Por otra parte la reduccioacuten por asistencia que es la uacutenica que poshydriacutea aproximarse a la deduccioacuten que se propone se contempla en el anshyteproyecto de ley de reforma parcial de la Ley 401998 uacutenicamente para contribuyentes o ascendientes mayores de 75 antildeos y no procederaacute cuanshydo los ascendientes presenten declaracioacuten por el impuesto lo que cierra el ciacuterculo de personas a las que resultaraacute aplicable dicha reduccioacuten

Desde otra oacuteptica una medida como la propuesta contribuiriacutea a que este tipo de servicios coticen a la Seguridad Social erradicando las sishytuaciones irregulares Maacutexime teniendo en cuenta que seguacuten datos reshycogidos en el Anuario de Estadiacutesticas Laborales y de Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el nuacutemero de personas dadas de alta en el Reacutegimen Especial de Empleados de Hogar en 1986 ascendiacutea a 2863 nuacutemero que ha ido descendiendo hasta 1998 que llegoacute a contar con 1422 afiliados y aunque en los uacuteltimos antildeos se ha recupeshyrado algo el nuacutemero de afiliados en este reacutegimen especial asciende uacutenishycamente a 1511 en el antildeo 2000 Estos datos parecen poner de relieve la existencia de una realidad laboral al margen de la afiliacioacuten a la Segurishydad Social por lo que la deduccioacuten fiscal recomendada podriacutea contribuir a paliar la actual situacioacuten de economiacutea sumergida

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se recoja una deduccioacuten de la cuota del Impuesto sobre la Renshyta de las Personas Fiacutesicas de las cantidades destinadas por su titular al abono de salarios y de cuotas a la Seguridad Social correspondientes a las personas empleadas para llevar a cabo distintas tareas domeacutesticas en su domicilio habitual cuando trabajen fuera del hogar ambos coacutenyushyges en los casos de familias monoparentales numerosas o con un miemshybro minusvaacutelido asiacute como hogares con personas mayores o en situacioacuten de dependenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Hacienda

472


Recomendacioacuten 1212002 de 2 de diciembre sobre liacutemites a la presuncioacuten de validez de las denuncias de la autoridad



En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que la relacioacuten de pashyrentesco entre el denunciante () del Puesto de la Guardia Civil de () y una de las personas implicadas en los hechos no se ha tenido en cuenshyta ni en la resolucioacuten sancionadora ni en la resolucioacuten del recurso de alshyzada al considerarse que la profesionalidad y consiguiente imparcialishydad del miembro del Cuerpo de la Guardia Civil denunciante no se han visto afectadas por la referida circunstancia

Por tanto se considera que la denuncia de dicho agente de la autoshyridad luego ratificada en el curso del procedimiento sancionador tiene el valor probatorio que le atribuye el artiacuteculo 37 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana maacutexime cuando el sancionado en su escrito de alegaciones no solicitoacute la praacutectica de prueba alguna limitaacutendose a expresar su propia versioacuten de los hechos


En el artiacuteculo 28 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adminisshytrativo Comuacuten se dispone que las autoridades y el personal al servicio de las administraciones se abstendraacuten de intervenir en el procedimiento entre otros motivos cuando tengan parentesco de consanguinidad denshytro del cuarto grado con cualquiera de los interesados

473



Por otra parte seguacuten lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de julio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil constituye falta grave laquoexcederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridadraquo

En consecuencia a juicio de esta Institucioacuten al tenerse conocimienshyto de la relacioacuten de parentesco entre el denunciante y una de las partes implicadas en la discusioacuten vecinal deberiacutea haberse dado parte de la conshyducta del Cabo 1ordf Comandante del Puesto de la Guardia Civil de () a la Direccioacuten General de la Guardia Civil para que se valorase la oportushynidad de incoar el correspondiente expediente disciplinario

Por lo que se refiere al procedimiento seguido contra el compareshyciente hay que considerar que en todo procedimiento sancionador rige el principio de presuncioacuten de inocencia consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten al que se refiere el artiacuteculo 1371 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten por lo que antes de dictar una resolucioacuten sancionadora hay que dilucidar si se ha roto esa presunshycioacuten mediante la praacutectica de una prueba de cargo suficiente

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la presuncioacuten de inocencia rige sin condiciones en el ordenamiento administrativo sanshycionador garantizando el derecho a no sufrir sancioacuten que no tenga funshydamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el oacutergano comshypetente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad

En los procedimientos sancionadores que se instruyen en las mateshyrias objeto de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana se atribuye una presuncioacuten de certeza a las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos

No obstante como ha interpretado el Tribunal Constitucional en la sentencia 3411993 de 18 de noviembre no estamos ante una disposicioacuten que otorgue valor en todo caso a la informacioacuten de los agentes ni que predetermine el criterio de la autoridad que deba resolver el expedienshyte sancionador

Asimismo hay que considerar que en el supuesto que ocupa nuesshytra atencioacuten no concurren los requisitos miacutenimos para que pueda recoshynocerse al informe de la fuerza actuante la entidad necesaria para funshydamentar la sancioacuten impuesta ya que el agente de la autoridad denunciante acudioacute al lugar de los hechos a requerimiento de su hermashyna que era una de las partes implicadas en la discusioacuten vecinal lo que priva a su testimonio de la imprescindible objetividad para que pueda considerarse como prueba de cargo suficiente para fundamentar la sanshy

474



cioacuten impuesta En efecto al intervenir en el presente caso el agente quebrantoacute un especiacutefico deber juriacutedico de abstencioacuten En atencioacuten a lo anterior el resultado de esta ilegal intervencioacuten ha de considerarse conshytaminado de su ilicitud y por lo tanto no dar lugar a una sancioacuten maacutexishyme basaacutendose en una presuncioacuten legal que constituye un privilegio proshybatorio de la Administracioacuten y por lo tanto de interpretacioacuten restrictiva

Aunque la ficcioacuten legal de la presuncioacuten de veracidad sea soacutelo eso una ficcioacuten y no una prueba podriacutea argumentarse una analogiacutea sustanshycial con el principio penal del laquofruto del aacuterbol envenenadoraquo seguacuten el cual no tendraacute eficacia alguna la prueba obtenida ilegalmente En el presenshyte caso una accioacuten contraria a un deber juriacutedico de abstencioacuten y por lo tanto antijuriacutedica no puede producir efectos en el aacutembito sancionador destruyendo la presuncioacuten de inocencia

Por otra parte cuando existen versiones contradictorias de los heshychos opera la presuncioacuten de veracidad de la informacioacuten aportada por el agente de la autoridad y prevalece su versioacuten debido a que se le suposhyne una mayor objetividad y neutralidad al no tener relacioacuten alguna con los hechos que relata En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Sushypremo fundamenta la presuncioacuten de veracidad de las actas de inspeccioacuten en la imparcialidad que en principio debe reconocerse al inspector acshytuante

En el caso que nos ocupa la uacutenica prueba que fundamenta la resoshylucioacuten sancionadora es la denuncia del agente de la autoridad que al ser ratificada en el curso del procedimiento sancionador se consideroacute que constituiacutea prueba de cargo suficiente para la imposicioacuten de la sancioacuten pero es evidente que dicha denuncia no reuacutene los requisitos miacutenimos de imparcialidad objetividad y neutralidad a que hemos hecho referencia

En consecuencia considerando que la potestad punitiva de las adshyministraciones puacuteblicas ha de ejercerse de conformidad con los paraacutemeshytros juriacutedicos que le son de aplicacioacuten sin evadirse de ellos ni quebranshytarlos recomendamos a V I al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril que adopte las medidas oportunas para que en el ejercicio de las competencias sancionadoras previstas en la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana los oacuterganos administrativos que tengan atribuida dicha competencia respeten escrupulosamente el principio de presuncioacuten de inocencia recogido en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten abstenieacutendose de imponer sanciones a los ciudadanos con base exclusishyva en la informacioacuten aportada por los agentes denunciantes cuando eacutesshytas por las circunstancias concurrentes no garanticen su imparcialidad

475



y objetividad y en general cuando no cumplan las exigencias y garanshytiacuteas legales recogidas en la sentencia del Tribunal Constitucional 3411993 y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que adopte las medidas oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora dicshytada el 3 de mayo de 2001 por la Delegacioacuten del Gobierno en Extrema-dura que impuso al compareciente una sancioacuten por una supuesta inshyfraccioacuten tipificada en el artiacuteculo 26 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana


Recomendacioacuten dirigida al Secretario General Teacutecnico del Ministerio del Interior

476


Recomendacioacuten 1222002 de 2 de diciembre sobre requisishytos para la aplicacioacuten de medidas restrictivas de los derechos fundamentales



En dicho escrito se sentildeala que la intervencioacuten de la patrulla de la Guardia Civil de () que prestaba servicio el diacutea 28 se julio de 2001 en el punto kilomeacutetrico 6500 de la carretera CV-15 se encontraba dentro del dispositivo de seguridad ciudadana y prevencioacuten de la delincuencia desplegado con motivo de la fiesta anual denominada () celebrada el 27 28 y 29 de julio de 2001 en dicha poblacioacuten donde se estimoacute la asisshytencia de unas 15000 personas para un censo de poblacioacuten de 2500

Asimismo se manifiesta que la intervencioacuten de la fuerza no fue un control preventivo de los que regula el artiacuteculo 192 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana cuyo objeto es reconocer personas o vehiacuteculos para el descubrimiento o detencioacuten de los partiacutecipes en un hecho causante de gran alarma social que requiere la presencia de unos efectivos humanos y medios materiashyles de sentildealizacioacuten concretos y superiores a este caso sino que se proshycedioacute a la identificacioacuten selectiva de personas que pudieran ser portadoshyras de sustancias estupefacientes en el ejercicio de las funciones de indagacioacuten y prevencioacuten de actividades relevantes para la seguridad ciudadana recogidas en el artiacuteculo 201 de la citada Ley Orgaacutenica

Por uacuteltimo se sentildeala que este tipo de actuaciones se enmarcan denshytro de las actividades funcionales de prevencioacuten inspeccioacuten investigashycioacuten y comprobacioacuten en las viacuteas puacuteblicas que derivan operativamente en servicios o acciones preventivas estacionamientos de identificacioacuten preventiva de inspeccioacuten y comprobacioacuten de peso entre otras

477



En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en la recomendacioacuten32 que esta Institucioacuten formuloacute a ese centro directivo el 31 de octubre de 2001 (Q0102057) como consecuencia de determinadas acshytuaciones de agentes de la Guardia Civil del Puesto Principal de () reashylizadas al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 201 de la Ley Orgaacutenica 11992 se sentildealaba que seriacutea conveniente precisar y objetivar en lo posishyble los motivos que en cada caso inducen a sospecha a los agentes actuanshytes ya que la praacutectica de una diligencia de identificacioacuten y cacheo no estaacute autorizada cuando no existen razones para sospechar de un ciudadano

En este sentido se manifestaba que sin perjuicio del derecho del Estado a perseguir los hechos delictivos es necesario atenerse a las reshyglas de proporcionalidad necesidad y adecuacioacuten de la actuacioacuten polishycial respetando en todo caso los derechos de los ciudadanos que sean objeto de un registro o de otra actuacioacuten semejante

A la vista del nuevo informe que nos ha remitido en relacioacuten con la intervencioacuten de la patrulla de la Guardia Civil del Puesto de () el diacutea 28 de julio de 2001 que es objeto de nuestra atencioacuten en el presente exshypediente esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su coshynocimiento las siguientes consideraciones

El problema de los cacheos identificaciones retenciones y privacioshynes transitorias de la libertad para deambular ha sido seriamente conshytrovertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado y el derecho a la seguridad a la investigacioacuten criminal y a la deshytencioacuten de los presuntos autores de hechos delictivos de otro

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones en relashycioacuten con los cacheos identificaciones retenciones y privaciones transishytorias de la libertad para deambular que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo permisible porque es preciso guardar el justo equishylibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de las personas como consecuencia de la misma

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la libertad y a la libre deambulacioacuten por el territorio espantildeol no se ven afectados por las diligencias de cacheo y de identificacioacuten pues aunque eacutestas comporten inevitablemente molestias su realizacioacuten y consecuente inmovilizacioacuten del ciudadano o ciudadana durante el tiempo imprescindible para su praacutecshytica supone para el afectado un sometimiento legiacutetimo a las normas de la Policiacutea Por ello es correcta y legal la conducta de la policiacutea al pedir la identificacioacuten de una persona que por las circunstancias de ese momento

32 Recomendacioacuten 1072001 Publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie

478



concreto infundiacutea serias sospechas pero esa misma conducta es incorrecshyta si no existe ninguna razoacuten para sospechar del ciudadano al que se idenshytifica o cachea o las sospechas son iloacutegicas irracionales o arbitrarias

La existencia de una sospecha racional y fundada es por tanto el elemento esencial que determina si la intervencioacuten de las Fuerzas de Seshyguridad procediendo a la identificacioacuten y cacheo de unos ciudadanos es correcta de manera que no parece que una intervencioacuten de esta natushyraleza pueda justificarse por el hecho de que se celebre una fiesta en una poblacioacuten a la que se preveacute que asista un gran nuacutemero de personas rashyzoacuten por la que se ha desplegado un dispositivo de seguridad ciudadana y prevencioacuten de la delincuencia

Los miembros de lo Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen el derecho y la obligacioacuten de defender la seguridad y el orden persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que estas no sean iloacutegicas irracionales o arbitrarias pero al mismo tiempo seguacuten sentildeala el Tribunal Supremo en su sentencia nordm 5091994 de 11 de marzo el reshyquisito miacutenimo que legitima cualquier actuacioacuten policial contra un ciushydadano son las sospechas fundadas pues la obligacioacuten de averiguar los delitos puacuteblicos que se cometieren no significa que el orden juriacutedico aushytoriza los procedimientos policiales inclusive cuando no existen razones para sospechar de un ciudadano

En relacioacuten con la intervencioacuten de los agentes de la Guardia Civil del Puesto de () que es objeto de nuestra atencioacuten hay que sentildealar que ni el acta de denuncia ni el informe de ratificacioacuten de los agentes acshytuantes ni los informes que nos ha remitido ese centro directivo menshycionan que hubiese concurrido alguacuten tipo de sospecha en relacioacuten con los ciudadanos que fueron objeto de la intervencioacuten policial

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conveshyniente recomendar a V I laquoQue valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 201 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana no se proceda a la identificacioacuten y cacheo de los ciudadanos cuando no exista razoacuten alguna para sospechar de los mismos y en el caso de que existan sospechas fundadas que amparen la praacutectica de dichas diligencias que se hagan constar en los correspondientes inshyformes y denuncias las razones que justifiquen la intervencioacuten policialraquo



479



Recomendacioacuten 1232002 de 2 de diciembre sobre mejora del reacutegimen sancionador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y medidas concretas para evitar la comisioacuten de delishytos en los centros de detencioacuten


Se ha recibido la copia del expediente disciplinario nuacutemero 4691995 que le habiacuteamos solicitado para poder valorar adecuadamente la resolucioacuten adoptada en dicho expediente el 11 de septiembre de 2001 en la que se acordaba el archivo de las actuaciones sin declaracioacuten de responsabilidad disciplinaria de tres funcionarios del Cuerpo Nacional de Policiacutea adscritos a la Jefatura Superior de Policiacutea del Paiacutes Vasco

En dicha resolucioacuten se sentildeala que no resulta probado en el expeshydiente que dos de los implicados don () y don () sean autores de la infraccioacuten muy grave que les imputa la instruccioacuten de laquofalta de colaboshyracioacuten manifiesta con los demaacutes miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridadraquo [artiacuteculo 273k) de la Ley Orgaacutenica 21986] pues las conshyductas que la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Vizcaya exshyplicita en su sentencia de 10 de junio de 1998 y recoge la Sala del mismo orden del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 1999 tashyles como las presuntas comisioacuten por omisioacuten el encubrimiento o la omishysioacuten del deber de persecucioacuten de determinados delitos no suponen una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado que exige el precepto citado

Asimismo se manifiesta que a la vista de la declaracioacuten de hechos probados de las referidas sentencias y de la actividad probatoria desashyrrollada en el expediente disciplinario no se aprecia la existencia de conductas constitutivas de infraccioacuten disciplinaria que puedan ser imshyputadas a los expedientados como exige el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacuteshynica 21986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por lo que no cabe deshy

481



ducir responsabilidad disciplinaria del contenido de las citadas resolushyciones

En relacioacuten con el contenido de dicho informe procede recordar que en la sentencia de 10 de junio de 1998 de la Audiencia Provincial de Vizshycaya se declara probado que dontildea () fue violada por un miembro del Cuerpo Nacional de Policiacutea vestido de uniforme mientras permaneciacutea detenida en los calabozos de la Jefatura Superior de Policiacutea de () que a la hora en que sucedieron los hechos estaban encargados de la guardia de calabozos don () y don () y que el lugar en el que dicha guardia se desarrollaba impediacutea que ninguna persona pudiera pasar a calabozos sin que ellos lo vieran

Estos hechos llevan a la Audiencia Provincial de Vizcaya y al Trishybunal Supremo al convencimiento de que los acusados saben quieacuten enshytroacute en los calabozos durante su servicio de guardia y por tanto intershypretan su negativa a desvelar su identidad como una ocultacioacuten de datos para encubrir y proteger al violador

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Aushydiencia Provincial se sentildeala que si bien no se acredita que los acusados como coacutemplices cooperaran de alguna manera al hecho ni siquiera que supieran que se iba a cometer se estaba cometiendo o se habiacutea cometishydo han tenido que saber quieacuten entroacute a la hora en que ellos estaban de servicio pero no lo han manifestado protegiendo al verdadero violador al no denunciarle

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nuacutemero 6621999 que resuelve el recurso de casacioacuten interpuesto contra la senshytencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya manifiesta que los coacusashydos han sido absueltos porque no se ha podido concretar que cooperaran de alguna manera al hecho ni que supieran siquiera que se iba a comeshyter se estaba realizando o se acababa de ejecutar aunque maacutes tarde han tenido necesariamente que conocer y saber con claridad meridiana que el que entroacute a la hora en que ambos estaban de servicio es quien consumoacute la violacioacuten en la indefensa mujer pero no lo han denunciado

Por uacuteltimo el considerando quinto de la mencionada sentencia seshyntildeala lo siguiente

laquoFuera de la mera adecuacioacuten de esta resolucioacuten al recurso de casashycioacuten interpuesto este Tribunal ha apreciado en la Sala de instancia el justificado reproche a testigos que han mentido y ocultado su conocishymiento de datos concretos de la causa al oacutergano jurisdiccional encargashydo de su conocimiento y resolucioacuten le anima a que se dirija a los oacutergashynos superiores del Cuerpo Nacional de Policiacutea para que investiguen en

482



el campo puramente administrativo funcionarial y disciplinario tales conductas dando cuenta de tales hechos para evitar que en un Estado democraacutetico de Derecho unos funcionarios policiales que por mor de trasnochadas ideas corporativas o falso compantildeerismo encubran un grashyviacutesimo delito de violacioacuten acreditado y constatado permanezcan en tal cometido y funciones que exigen la proteccioacuten de todas las personas exshytranjeros inclusive y a no ocultar a la justicia cuanto conozcanraquo

En relacioacuten con el contenido de las citadas resoluciones judiciales hay que considerar en primer lugar que seguacuten lo previsto expresamenshyte en el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad vincularaacute a la Administracioacuten la declarashycioacuten de hechos probados del procedimiento penal que se hubiese seguido sobre los mismos hechos que han dado lugar a la incoacioacuten de un procedimiento disciplinario

Por tanto no cabe cuestionar que la violacioacuten existioacute que fue perpeshytrada por un miembro del Cuerpo Nacional de Policiacutea vestido de uniforshyme en los calabozos de la Jefatura Superior de Policiacutea de () que a la hora en que sucedieron los hechos estaban encargados de la guardia de calabozos don () y don () y que el lugar en que dicha guardia se deshysarrollaba impediacutea que ninguna persona pudiera pasar a calabozos sin que ellos lo vieran

Admitidos los hechos declarados probados la cuestioacuten se centra en determinar si ha existido una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado prevista en el artiacuteculo 273k) de la citada Ley Orgaacutenica 21986 La negativa de los policiacuteas enshycargados de la guardia de los calabozos a desvelar la identidad del sushypuesto violador es decir de la persona que en el diacutea y hora en que se proshydujo la violacioacuten entroacute en las dependencias cuya custodia teniacutean encomendada se produce no soacutelo en el procedimiento penal sino tamshybieacuten en el disciplinario por lo que no parece que pueda dudarse de la existencia de una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que por otra parte considerando la naturaleza de los hechos cuya autoriacutea se encubre afecta gravemente a la imagen de la Policiacutea

Sorprendentemente la resolucioacuten de ese centro directivo de 11 de septiembre de 2001 considera que la conducta descrita no soacutelo no suposhyne una falta de colaboracioacuten con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sino que no cabe apreciar la existencia de ninshyguna conducta constitutiva de infraccioacuten disciplinaria que pueda ser imshyputada a los expedientados por lo que no cabe deducir responsabilidad disciplinaria del contenido de las citadas resoluciones

483



En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten considera que la impushynidad en viacutea disciplinaria de la conducta de los funcionarios policiales enshycargados de la custodia de los calabozos a pesar de estar acreditada la gravedad de la misma plantea serias dudas sobre la eficacia del reacutegimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policiacutea

Por otra parte teniendo en cuenta que constituye uno de los princishypios baacutesicos de actuacioacuten de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esshytado velar por la vida e integridad de las personas a quienes detuvieren o que se encuentran bajo su custodia deberiacutea estudiarse la adopcioacuten de medidas eficaces como la instalacioacuten de videocaacutemaras u otras similares que garanticen el control del acceso a los calabozos para evitar que queshyden impunes conductas como las que han sido objeto de nuestra atenshycioacuten

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente formular a V I las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas oportunas dirigidas a garantizar un control efectivo del acceso a los calabozos de las dependencias polishyciales de manera que no resulte posible el acceso a los mismos de pershysonas no identificadas y en consecuencia no pueda quedar impune la coshymisioacuten de un delito contra la libertad sexual o la integridad fiacutesica y moral de los ciudadanos detenidos en las dependencias policiales

2 Que se adopten las medidas oportunas entre las que deberiacutea inshycluirse la reforma del reacutegimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Poshyliciacutea para que no puedan quedar impunes ni la conducta de un funcionashyrio policial que tras haberse cometido un delito por un compantildeero de cuerpo oculta los datos de que dispone sobre dicho acto delictivo al oacutershygano jurisdiccional encargado de su conocimiento o al instructor del coshyrrespondiente expediente disciplinario ni el grave incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios policiales encargados de custodiar a las personas que se encuentran detenidas bajo su responsabilidad esshypecialmente cuando dicho incumplimiento hace posible que se cometa un graviacutesimo delito contra dichas personasraquo



484


Recomendacioacuten 1242002 de 2 de diciembre sobre concorshydancia de los documentos de expediente con las anotaciones inshyformaacuteticas


Agradecemos su atento escrito (referencia MAab) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En dicho escrito se sentildeala que laquoel erroacuteneo coacutemputo del plazo de prishyvacioacuten del derecho a conducir sin duda se produjo por la disociacioacuten que a veces se da entre los propios documentos que obran en un expediente y las actuaciones y anotaciones informaacuteticasraquo

Asimismo se manifiesta que pese al erroacuteneo coacutemputo del plazo la anotacioacuten que se realiza en el Registro de Conductores e Infractores seshyntildeala una sancioacuten de suspensioacuten del permiso de conduccioacuten por un plazo de tres meses no de tres meses y catorce diacuteas como ha interpretado el interesado lo que a su juicio y dado que en ninguacuten momento se produjo la ocupacioacuten material de la autorizacioacuten para conducir minimiza el hiposhyteacutetico perjuicio

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en nuestro escrito de 1 de abril de 2002 se sentildealaba que el interesado meshydiante escrito de 15 de noviembre de 2000 puso en conocimiento de la citada jefatura que ya habiacutea cumplido un total de catorce diacuteas de la sanshycioacuten impuesta y que posteriormente el 29 de noviembre de 2001 recibioacute por correo certificado una nueva comunicacioacuten en la que se sentildealaba que quedaba inhabilitado para conducir por espacio de tres meses por lo que se puso en comunicacioacuten telefoacutenica con la Jefatura Provincial de Traacutefico de Segovia planteando que ya habiacutea cumplido catorce diacuteas de la sancioacuten impuesta

485



De lo manifestado por ese centro directivo se desprende que cuanshydo el interesado comunicoacute a la Jefatura Provincial de Traacutefico de Segovia que ya habiacutea cumplido catorce diacuteas de la sancioacuten impuesta no se proceshydioacute a realizar las oportunas comprobaciones en los documentos obrantes en el expediente sino que los funcionarios de la citada jefatura se limishytaron a realizar una consulta a traveacutes de la aplicacioacuten informaacutetica y como las anotaciones recogidas en la correspondiente base de datos no reflejaban fielmente el contenido del expediente sancionador no se coshyrrigioacute la comunicacioacuten de 29 de noviembre de 2001 que fijaba erroacuteneashymente el fin del plazo de cumplimiento de la sancioacuten

Por tanto como resulta evidente que para el cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia en el desarrollo de la actividad admishynistrativa es imprescindible el uso de medios informaacuteticos deben adopshytarse cuantas medidas sean necesarias para que las anotaciones inforshymaacuteticas de un expediente administrativo reproduzcan con exactitud el contenido esencial de los documentos que obran en el expediente ya que la discordancia entre los datos recogidos en ambos soportes supone una quiebra del principio de seguridad juriacutedica y puede causar como ha ocushyrrido en el expediente sancionador que nos ocupa una lesioacuten de los deshyrechos de los administrados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para garantizar que las anotaciones informaacuteticas se ajusten al contenido de los documentos que obren en los expedientes especialmente cuando se trata de procedimientos sancionadores en los que la discordancia de las anotaciones informaacuteticas puede suponer una agravacioacuten de las sancioshynes impuestasraquo



486


Recomendacioacuten 1252002 de 2 de diciembre para que se esshytudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmente establecido para el ejercicio del derecho de retracto legal


Un ciudadano se ha dirigido al Defensor del Pueblo planteando las dificultades que entrantildea el ejercicio efectivo del derecho al retracto leshygal establecido en el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil hasta el punto de que le ha sido imposible ejercitarlo en un caso concreto que le afecta

Merece la pena reproducir aquiacute el siguiente paacuterrafo de su exposishycioacuten laquoPuede imaginarse lo que es para un ciudadano normal y corrienshyte alejado del mundo legislativo yo judicial obtener en un plazo de nueshyve diacuteas naturales conocimiento fehaciente aval bancario (vaacutelido desde hace muy pocos antildeos y con los traacutemites y dilaciones que ocasiona cualshyquier operacioacuten de garantiacutea bancaria) o una cantidad en metaacutelico norshymalmente bastante elevada consignarla anticipadamente en el juzgado sin nuacutemero de procedimiento y que actualmente es imposible sin conoshycer dicho nuacutemero pues la entidad bancaria lo exige si es en metaacutelico (al contrario de lo que la disposicioacuten legal correspondiente que parece dice que hay que consignar antes de presentar) emprender un procedimienshyto de retracto legal sin detallar lo que es el encontrar acertando asisshytencia letrada de la que lamentablemente soacutelo se conoce su ldquocalidad o relacioacuten costeresultadordquo despueacutes cuando ya no suele haber remedio la exigencia de procurador al que hay que hacer poder notarial etc Todo repito en nueve diacuteas naturalesraquo

Y concluye en teacuterminos claros y precisos laquoEs idea extendida que el conduentildeo deba ser informado y pueda optar al tanteo y retracto en un

487



plazo humanoraquo Esto es lo que laquono estableceraquo el artiacuteculo 1524 del Coacutedishygo Civil en su redaccioacuten actual y por lo que el ciudadano que manifiesshyta su esperanza en una posible modificacioacuten legislativa no tanto para soshylucionar el caso que le afecta pues la ley vigente se ha cumplido correctamente sino laquopro futuroraquo solicita la intervencioacuten del Defensor del Pueblo

El artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil tiene la siguiente redaccioacuten laquoNo podraacute ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve diacuteas contados desde la inscripcioacuten en el Registro y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la ventaraquo

Este artiacuteculo del Coacutedigo Civil establece para los supuestos en que un copropietario enajene su propiedad un derecho de retracto del otro copropietario Si la compraventa hubiera sido inscrita en el Registro el comunero retrayente debe ejercitar su derecho de retracto en un plazo de nueve diacuteas contados desde que la inscripcioacuten registral hubiera tenido lugar Se trata de un plazo de caducidad sustantivo no procesal para el ejercicio de un derecho preferente a adquirir la propiedad en determishynados supuestos

El Tribunal Constitucional en sentencia nordm 541994 de 24 de febreshyro que resolviacutea una cuestioacuten de inconstitucionalidad sobre el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil planteada por la Audiencia Provincial de Vallado-lid establecioacute que el derecho de retracto del artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Cishyvil en su regulacioacuten actual es conforme a la Constitucioacuten laquoEste derecho mdashdijo entonces el Tribunal Constitucionalmdash es de creacioacuten legal y el leshygislador puede regularlo con la amplitud o restriccioacuten que considera maacutes apropiada a la efectividad de los intereses en atencioacuten a los cuales los crea dentro claro estaacute de los liacutemites que establece la Constitucioacutenraquo (FJ 2) No vulnera el derecho fundamental a la igualdad que existan diversos retractos legales especiales como los arrendaticios urbanos y ruacutesticos y el de coherederos con requisitos y plazos diferentes de ejercicio pues como dijo el alto tribunal laquo estas especialidades estaacuten sobradamente justificadas por las circunstancias que en ellas concurren Asiacute por lo que se refiere al retracto ejercitable por el arrendatario de viviendas urbashynas la especialidad tiene su justificacioacuten en la alta relevancia del bien obshyjeto del retracto que goza incluso de especiacutefica tutela constitucional en el artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola Parecida justificacioacuten concushyrre en el caso del arrendatario ruacutestico y en los supuestos de los cohereshyderos es claro que el tronco comuacuten de los bienes y la relacioacuten hereditaria justifican un tratamiento especial Ni el plazo establecido en el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil ni el momento legalmente previsto para iniciar su coacutemputo constituyen por ello discriminacioacuten algunaraquo (FJ 3)

488



Concluye el Tribunal Constitucional diciendo que laquoel legislador ha establecido un reacutegimen que al margen de cualquier juicio de oportunishydad no puede ser tachado de inconstitucional puesto que se desenvuelshyve dentro del marco de libertad que el legislador tiene para crear y reshygular el derecho de retracto sin que los inconvenientes o incluso la peacuterdida de efectividad del derecho que pueda producirse en algunos sushypuestos conlleven vulneracioacuten de ninguno de los preceptos constitucioshynales invocados ni por ello elevarse a causa determinante de la in-constitucionalidad de la norma legal cuestionadaraquo (FJ 3)

Partiendo pues de la plena conformidad a la Constitucioacuten del preshycepto de referencia es en el marco del laquojuicio de oportunidadraquo y de laquolos inconvenientes o incluso la peacuterdida de efectividad del derecho que pueshyda producirse en algunos supuestosraquo que apunta el propio Tribunal Constitucional en el que se inserta la queja de que trae causa esta reshycomendacioacuten

El derecho de retracto constituye sin duda una limitacioacuten de la lishybertad en la compraventa de bienes Con origen muy antiguo obedece en sus raiacuteces histoacutericas a la voluntad de favorecer la indivisibilidad de grandes propiedades en un contexto fundamentalmente agriacutecola Pero como tantos otros derechos civiles pensados en su origen para unos poshycos en la sociedad democraacutetica del siglo XXI puede ser ejercitado por todos los ciudadanos que teniendo la condicioacuten de propietarios de cualshyquier bien junto a otra u otras personas de forma mancomunada tienen derecho a adquirir la totalidad del bien antes que mantenerse la indivishysioacuten de la cosa mediante la entrada de un tercero en la mancomunidad o bien una parte mayor del bien

Es razonable pues que establecieacutendose las menores limitaciones posibles a la libertad de transaccioacuten que es un bien juriacutedico inestimable y a la seguridad juriacutedica principio constitucional (artiacuteculo 93) que aboshynariacutea no revocar compraventas despueacutes de consumadas por el ejercicio de derechos de terceros el derecho de retracto no quede vaciacuteo de conshytenido en efecto no debe ser exigible a un ciudadano corriente la conshysulta semanal o diaria al Registro para compulsar si se ha producido una compraventa sobre un bien determinado del que es conduentildeo y posteshyriormente la realizacioacuten de complicados traacutemites en el plazo de 9 diacuteas naturales que en la peor hipoacutetesis para los intereses de dicho ciudadashyno (inscripcioacuten registral en viernes) quedariacutean convertidos en 5 diacuteas haacuteshybiles

En fin no estaacute de maacutes recordar que el legislador al elaborar la reshylativamente reciente Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 291994 de 24 de noviembre) ha establecido un plazo de 30 diacuteas para que el arrenshy

489



datario pueda ejercitar si lo estima oportuno el derecho de retracto a su favor El derecho de retracto dice el artiacuteculo 253 de dicha ley cashyducaraacute a los treinta diacuteas naturales contados desde el siguiente a la noshytificacioacuten que en forma fehaciente deberaacute hacer el adquirente al arrenshydatario de las condiciones esenciales en que se efectuoacute la compraventa mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere forshymalizada

En su virtud esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo y considerando que el artiacuteculo 1524 del Coacutedigo Civil en su redaccioacuten actual puede proshyvocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacutecushylo 1524 del Coacutedigo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmente establecido para el ejercicio del derecho de retracto legalraquo



490


Recomendacioacuten 1262002 de 2 diciembre sobre falta de reshysolucioacuten expresa de expedientes de responsabilidad patrimoshynial


Son de referencia los escritos de V E de fechas 9 y 11 de octubre de 2002 remitiendo informacioacuten relativa a las quejas presentadas ante esta Institucioacuten por dontildea () don () y dontildea () registradas con los nuacuteshymeros de expediente arriba resentildeados

A la vista del contenido de sus referidos informes esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a V E las siguientes consideraciones como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye la presente coshymunicacioacuten

Primera El objeto de las quejas de referencia versaba sobre la demora en la resolucioacuten de sendos expedientes de responsabilidad pashytrimonial tramitados por el Insalud que se encontraban sin concluir cuando se produjo la transferencia de las funciones de dicho Instituto a esa Comunidad autoacutenoma mediante el Real Decreto 14792001 de 27 de diciembre

Segunda Con estos antecedentes se solicitoacute de esa Consejeriacutea la remisioacuten de un informe sobre las previsiones existentes en relacioacuten con la finalizacioacuten de los expedientes en cuestioacuten cuya resolucioacuten le corresshyponderiacutea al Instituto Madrilentildeo de la Salud en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 20 de la Ley 121983 de 14 de octubre del Proceso Autonoacuteshymico y el Real Decreto de transferencias antes mencionado

Tercera En dos de los informes recibidos se nos anuncia que en el proceso de traspaso ni siquiera se llegaron a retirar y no se incluyeron en las correspondientes actas de recepcioacuten y entrega aquellos expeshydientes que como los que aquiacute se trata aun cuando estaban pendientes

491



de resolucioacuten expresa habiacutea vencido el plazo maacuteximo para que eacutesta fueshyra dictada y por tanto debiacutea entenderse desestimada la solicitud del inshyteresado al tener expedita la viacutea para la interposicioacuten de los recursos procedentes

Con arreglo a lo anterior se estariacutea manteniendo la tesis de que se tratariacutea de procedimientos caducados por la inactividad de los interesashydos al no haber hecho uso de las posibilidades que las normas de aplicashycioacuten establecen para recurrir en los supuestos de inactividad de la Adshyministracioacuten

Cuarta Con posterioridad a los traacutemites efectuados ante esa Conshysejeriacutea se ha recibido tambieacuten escrito de queja de dontildea () a quien se ha asignado el nuacutemero de expediente Q0216754 quien con fecha 18 de octubre de 1999 inicioacute ante el Insalud un expediente de responsabilidad patrimonial (expte 99543) hasta la fecha no resuelto a raiacutez del fallecishymiento de su marido don () expediente eacuteste que seguacuten todos los indishycios debe encontrarse en el grupo de los que no fueron retirados por esa Consejeriacutea en el procedimiento de traspaso y que no van a ser por tanshyto objeto de resolucioacuten expresa

Quinta La posicioacuten mantenida por esa Consejeriacutea incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los precepshytos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inactishyvidad de la Administracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entender la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuada por la LRJ-PAC antes y despueacutes de la modificacioacuten operada por la Ley 41999 aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un precepto que imshypone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver expresamente

Sexta No puede por tanto admitirse una tesis como la mantenishyda en sus informes de referencia que hace derivar unas consecuencias del silencio administrativo que no se corresponden en absoluto con la postura mantenida por el Tribunal Supremo seguacuten una reiterada docshytrina que seriacutea ocioso citar conforme a la cual el silencio administrativo es una simple ficcioacuten legal de efectos estrictamente procesales que opeshyra siempre a favor del administrado

En efecto conforme a una jurisprudencia muy consolidada el silenshycio negativo de la Administracioacuten mdashen este caso doble al no resolver el

492



expediente ni emitir la certificacioacuten de acto presuntomdash deja abierta la viacutea del recurso contencioso-administrativo en los plazos establecidos pero ello no excluye el mantenimiento del deber de la Administracioacuten de resolver que imponiacutean tanto el artiacuteculo 94 de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958 como los artiacuteculos 421ordm y 431ordm segundo paacuterrashyfo de la Ley 301992 (LRJ-PAC) y que se ha mantenido e incluso aclashyrado en la Ley 41999 de modificacioacuten de la LRJ-PAC (Ver por todas la STS sala de lo contencioso-administrativo seccioacuten 5ordf de 23 diciembre de 2000)

Seguacuten dicha doctrina no se produce propiamente un acto adminisshytrativo de sentido desestimatorio sino que estamos precisamente ante una ausencia de acto al que no es posible ligar ninguacuten efecto juriacutedico mashyterial al ser el silencio administrativo como ya se ha dicho una simple ficcioacuten a efectos estrictamente procesales limitados a abrir la viacutea del reshycurso en beneficio del particular recurrente a quien la Administracioacuten no responde expresamente a sus peticiones Esto es se trata de una mera posibilidad para el administrado que siempre puede utilizar la soshylucioacuten de esperar a una resolucioacuten expresa quedando abierta la posibilishydad de interponer los recursos procedentes

Seacuteptima Para finalizar debe recordarse que el Tribunal Supremo al poner en relacioacuten el silencio administrativo negativo y el derecho a la tutela judicial efectiva del artiacuteculo 241 CE ha afirmado siempre que la Administracioacuten tiene en todo caso el deber de resolver expresamente y que el acto dictado tardiacuteamente no puede estar exento de revisioacuten jushyrisdiccional

Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la Ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 17 2ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo esta Institucioacuten al amshy

493



paro de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica regulashydora se ve en la obligacioacuten de formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Consejeriacutea se lleven a cabo las actuaciones procedenshytes para recabar todos aquellos expedientes que como los que han dado lugar a la tramitacioacuten de las presentes quejas se encontraran pendienshytes de resolver por parte del Insalud en la fecha de efectos de la transshyferencia de funciones llevada a cabo mediante el Real Decreto 14792001 de 27 de diciembre y se proceda a reanudar su tramitacioacuten hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser notificada debidamente a los interesadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid

494


Recomendacioacuten 1272002 de 2 de diciembre sobre aparcashymiento de residentes



En el informe de referencia se participa que efectuar un control peshyrioacutedico de que los titulares del derecho de uso de plaza de estacionashymiento siguen reuniendo los requisitos por los que se les adjudicaron reshysulta difiacutecil en la praacutectica habida cuenta que en la actualidad existen maacutes de 80000 plazas

Esta Institucioacuten considera que al menos por parte de ese Ayuntashymiento se deberiacutea efectuar un muestreo anual dependiendo el nuacutemero de controles a realizar de las disponibilidades de personal y presupuesshytarias pues es evidente la escasez de este tipo de plazas de aparcashymiento en la capital y el elevado nuacutemero de usuarios que las demandan

Por ello parece necesario asegurarse de que aquellas plazas que fueron adjudicadas en su diacutea son utilizadas por sus propietarios sin que existan fraudes al respecto

Por todo lo anterior esta Institucioacuten reitera el contenido de la recoshymendacioacuten formulada33 si bien en el sentido de que los controles debido a la imposibilidad material de hacerlos en gran nuacutemero al menos se efectuacuteen a traveacutes de muestreos




495



Recomendacioacuten 1282002 de 3 de diciembre sobre modificashycioacuten de la normativa reglamentaria baacutesica de ordenacioacuten de la formacioacuten profesional especiacutefica para que en la misma se conshytemple la posibilidad de conceder matriacutecula de honor a los alumnos que cursan dichas ensentildeanzas


Es de referencia la queja que figura inscrita en el registro del Deshyfensor del Pueblo a nombre de dontildea () con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con la misma se ha recibido un escrito de la Direccioacuten General de Educacioacuten Formacioacuten Profesional e Innovacioacuten Educativa de ese departamento con el que se aporta el informe solicitado sobre la citada queja cuya promovente cuestionaba el hecho de que la actual normativa sobre ordenacioacuten de la formacioacuten profesional no contemple la posibilidad de conceder matriacutecula de honor a alumnos que hubieran obshytenido un resultado sobresaliente en los referidos estudios

En el informe mencionado se describen los distintos aspectos de la actual configuracioacuten de los estudios de la formacioacuten profesional especiacutefishyca en la Ley Orgaacutenica 11990 de 3 de octubre de Ordenacioacuten General del Sistema Educativo (LOGSE) que han servido de base a la definicioacuten del sistema de calificaciones de los referidos estudios entre las que no se encuentra la mencioacuten de matriacutecula de honor

El mismo informe se refiere a la creacioacuten de los premios nacionales y extraordinarios de formacioacuten profesional y en relacioacuten con la cuestioacuten que planteaba esta Institucioacuten al iniciar la presente tramitacioacuten mdashdirishygida a conocer el punto en que se encuentra la elaboracioacuten o en su caso la tramitacioacuten de la norma reglamentaria baacutesica que seguacuten se habiacutea mashynifestado con anterioridad al Defensor del Pueblo tiene intencioacuten de aprobar ese departamento para extender a los estudios de formacioacuten

497



profesional la posibilidad de obtener la citada mencioacuten acadeacutemicamdash se sentildeala que seraacute en la fase de desarrollo reglamentario de la recienteshymente aprobada Ley Orgaacutenica 52002 de 19 de junio de las Cualificashyciones y de la Formacioacuten Profesional en la que se plantearaacute la proceshydencia de incluir la repetida mencioacuten honoriacutefica laquodesde la oacuteptica de la formacioacuten y de la calificacioacuten profesional y no soacutelo desde una perspectishyva acadeacutemicaraquo

Esta Institucioacuten coincide plenamente con la descripcioacuten que de los estudios de la formacioacuten profesional especiacutefica se contiene en el informe aportado y con su comprensioacuten como prioritariamente conducentes a la praacutectica profesional que sin duda se desprende de la regulacioacuten legal y reglamentaria de las citadas ensentildeanzas y debe expresar al propio tiempo que considera muy positivamente el establecimiento de los preshymios nacionales que se mencionan en el informe remitido

Sin embargo dichos premios no pueden considerarse a juicio del Defensor del Pueblo maacutes que como la iniciacioacuten de una liacutenea en la que deberiacutea profundizarse tendente a la dignificacioacuten y a la insercioacuten de los estudios de formacioacuten profesional dentro del sistema educativo con el mismo nivel de consideracioacuten que los estudios de bachillerato o univershysitarios

No cabe en efecto olvidar que la LOGSE se ha dirigido a la elimishynacioacuten de todos los datos normativos de los que en la anterior ordenashycioacuten educativa se desprendiacutea el caraacutecter de la formacioacuten profesional como viacutea acadeacutemica secundaria La aplicacioacuten de la mencioacuten honoriacutefica ya referida a los estudios de formacioacuten profesional seriacutea profundamente coherente con el objetivo mencionado en la medida en que apoyariacutea la percepcioacuten social de estos estudios como realmente equiparables desde el punto de vista de su consideracioacuten o relevancia educativa con los otros estudios en los que ya estaacute establecida

De otra parte tampoco es posible hacer abstraccioacuten del hecho de que la propia LOGSE no obstante la concepcioacuten en la misma de estos estudios como de caraacutecter final es decir como inmediatamente dirigidos a la praacutectica profesional y no a la prosecucioacuten de estudios sucesivos conshytempla la posibilidad de que los alumnos procedentes de la formacioacuten profesional de grado superior accedan a determinados estudios univershysitarios especialmente relacionados con los de formacioacuten profesional que hayan realizado previamente

Tambieacuten teniendo en cuenta este uacuteltimo dato y en la misma liacutenea de eliminacioacuten de cualquier factor que remita a la consideracioacuten secundaria de estos estudios propia de la ordenacioacuten acadeacutemica anterior seriacutea muy

498



conveniente a juicio de esta Institucioacuten extender a la formacioacuten profeshysional menciones especiales como la de matriacutecula de honor establecidas para otras ensentildeanzas conducentes a los estudios universitarios a las que tradicionalmente se vienen vinculando el beneficio de la exencioacuten de los precios de ensentildeanza en el primer curso de estos uacuteltimos estudios

Aunque obviamente el establecimiento de esta uacuteltima determinashycioacuten corresponde a las comunidades autoacutenomas tal y como se puntualishyza en el informe de la Direccioacuten General de Educacioacuten Formacioacuten Proshyfesional e Innovacioacuten Educativa emitido en el curso de la tramitacioacuten de una queja anterior (Q9820110) relativa al asunto ahora de nuevo planteashydo entiende esta Institucioacuten que la modificacioacuten de las normas baacutesicas sobre evaluacioacuten en la formacioacuten profesional y la inclusioacuten en las mismas de la posibilidad de otorgar a quienes los cursen la mencioacuten honoriacutefica de matriacutecula de honor en las mismas circunstancias y teacuterminos estableshycidos actualmente para el bachillerato dejariacutea abierta la posibilidad de que aqueacutellas en el uso de las facultades que tiene atribuidas para la deshyterminacioacuten de las tasas acadeacutemicas dentro de los liacutemites establecidos por el Consejo de Universidades extendieran a los alumnos que acredishytasen matriacutecula de honor en sus estudios previos de formacioacuten profesioshynal el reacutegimen de exenciones del que ahora soacutelo pueden beneficiarse los alumnos de bachillerato

Por uacuteltimo entiende esta Institucioacuten que la adopcioacuten de esta uacuteltima opcioacuten por todas las comunidades autoacutenomas deberiacutea apoyarse desde ese departamento que por su parte deberiacutea adoptarla en relacioacuten con la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia (UNED) que actualshymente tiene encomendada y plantearse en el aacutembito de la Conferencia Sectorial de Educacioacuten con la finalidad de que en su seno se examinase y propusiese la adopcioacuten de iniciativas dirigidas al establecimiento de la citada nueva exencioacuten por las universidades ubicadas en sus respectivos aacutembitos territoriales

Por lo hasta aquiacute expuesto esta Institucioacuten al amparo de las previshysiones contenidas en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considera preciso formular a V E la sishyguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese departamento se actuacutee en la liacutenea que ha quedado apuntada a lo largo de este escrito y se adopten las iniciativas precisas para la modificacioacuten de la normativa reglamentaria vigente en los teacutershyminos precisos para que en la misma se contemple la posible concesioacuten a alumnos de Formacioacuten Profesional Especiacutefica de la mencioacuten de matriacuteshycula de honor en circunstancias y condiciones equiparables a las que vieshynen aplicaacutendose en las ensentildeanzas de bachillerato asiacute como para propishy

499



ciar que por las distintas comunidades autoacutenomas al establecer las tashysas acadeacutemicas universitarias se extienda a dichos alumnos la exencioacuten de las mismas en el primer curso de estudios universitarios de la que actualmente se benefician los alumnos de bachilleratoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Educashycioacuten y Universidades

500


Recomendacioacuten 1292002 de 3 de diciembre sobre comisioacuten de servicios


Agradecemos su escrito (sref nordm 002369) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado en el que nos remite copia del correo electroacutenico nuacutemeshyro 1922 por el que se convocaron vacantes en comisioacuten de servicios con caraacutecter voluntario y sin derecho a dietas

En relacioacuten con el asunto que nos ocupa ese centro directivo puso de manifiesto en el anterior informe remitido a esta Institucioacuten que es habitual que una parte importante de las personas que ingresan en el Cuerpo Nacional de Policiacutea quieran trasladarse a sus lugares de preshyferencia por motivos en muchas ocasiones similares al del interesado y el principio de igualdad exige que para ello deba estarse a lo dispuesto en el citado Reglamento de Provisioacuten de Puestos de Trabajo y soacutelo en casos muy excepcionales teniendo en cuenta las necesidades de las disshytintas plantillas se utiliza la foacutermula de la comisioacuten de servicio para cushybrir necesidades temporales

A la vista de lo anterior se considera necesario insistir en las argushymentaciones expuestas ante esa Direccioacuten General por esta Institucioacuten en el sentido de que si la Administracioacuten tiene la necesidad y urgencia de cubrir determinada vacante en una provincia y conoce la existencia de personas que por razones personales y humanitarias desean trabashyjar en esa localidad siempre que el peticionario cumpliera los requisitos exigidos para el puesto que fuera a cubrirse en comisioacuten de servicios y el perfil del agente se adecuara al mismo se deberiacutean a juicio de esta Institucioacuten sintonizar y aunar ambas necesidades atendiendo al princishypio de equidad y asiacute sin incumplir la norma y atendiendo efectivamente

501



a las necesidades de la Administracioacuten cubrir la vacante con la necesishydad manifestada por el agente

En este orden de cosas y con las peculiaridades que supone el deshysarrollo de la funcioacuten policial se satisfariacutea una necesidad personal que sin duda repercutiriacutea favorablemente en la labor diaria a desempentildear en su puesto de trabajo

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en aquellos casos en que se convoquen vacantes en comisioacuten de servicio en las solicitudes que formulen los agentes se tengan en cuenshyta las situaciones familiares y humanitarias que afectan a los mismos de modo que con ello se pueda subsanar en la medida de lo posible los proshyblemas de quebranto de la unidad familiar que les puedan afectarraquo



502


Recomendacioacuten 1302002 de 3 de diciembre sobre valorashycioacuten del expediente acadeacutemico de los alumnos a efectos de la adshymisioacuten en centros sostenidos con fondos puacuteblicos para cursar ensentildeanzas obligatorias


Es de referencia su escrito de fecha 22 de agosto uacuteltimo (sref salishyda 6799 de 169) en el que se aporta el informe solicitado por el Defenshysor del Pueblo en relacioacuten con la queja formulada por las asociaciones de madres y padres de alumnos constituidas en los institutos de educacioacuten secundaria () () y en los colegios puacuteblicos () () y () de Leoacuten inscrita en el registro de esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

De cuanto se manifiesta en su citado escrito se desprende que esa Consejeriacutea considera acorde con la normativa legal y reglamentaria vishygente en materia de admisioacuten de alumnos la decisioacuten adoptada por el Consejo Escolar de determinado instituto de educacioacuten secundaria de la ciudad de Leoacuten al amparo del artiacuteculo 101f) del Real Decreto 3661997 de 14 de marzo de valorar como criterio complementario y a efectos de acceso a la educacioacuten secundaria obligatoria el expediente acadeacutemico de los alumnos otorgando mayor puntuacioacuten por dicho criteshyrio a los alumnos que acrediten mejores calificaciones acadeacutemicas

Esta Institucioacuten examinado cuanto se manifiesta en su repetido inshyforme considera preciso establecer las siguientes puntualizaciones soshybre cuya base se formularaacute la recomendacioacuten pertinente al teacutermino de este escrito

La Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Educacioacuten (LODE) al definir los criterios prioritarios de admisioacuten de alumnos abre la posibilidad de que a dichos efectos se tengan en cuenta otros criterios algunos de los cuales se contemplan expresamente en la

503



normativa reglamentaria sobre admisioacuten al tiempo que en la misma se deja a los oacuterganos de admisioacuten de los centros la facultad de valorar laquocualshyquier otra circunstancia libremente apreciada por el oacutergano competente del centro de acuerdo con criterios objetivos que deberaacuten ser hechos puacuteshyblicos por los centros con anterioridad al inicio del proceso de admisioacutenraquo

El precepto reglamentario faculta a los oacuterganos de admisioacuten para apreciar libremente otros criterios complementarios sin establecer preshycisiones respecto del tipo de circunstancias en concreto valorables por aplicacioacuten de la mencionada previsioacuten normativa si bien se precisa que deberaacuten establecerse atendiendo a criterios objetivos y se sentildeala que habraacuten de hacerse puacuteblicos antes del inicio del proceso de admisioacuten en que vayan a aplicarse

No obstante la falta de concrecioacuten indicada y el tenor literal del preshycepto transcrito esta Institucioacuten entiende que el mismo no habilita para la valoracioacuten de absolutamente cualquier circunstancia que los oacuterganos de admisioacuten decidan apreciar sino que resulta exigible que las circunsshytancias valorables guarden la debida coherencia con los principios y crishyterios que configuran la regulacioacuten del derecho a la educacioacuten y el sisteshyma educativo

Asiacute parece haberlo entendido la sala de lo contencioso-administratishyvo del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de septiembre de 1987 en la que al pronunciarse sobre la adecuacioacuten a la LODE de la previsioacuten reglamentaria mencionada se sentildeala expresamente que la nominacioacuten expresa en la citada Ley Orgaacutenica de los criterios prioritarios de admishysioacuten mdashrentas anuales de la unidad familiar proximidad del domicilio y existencia de hermanos matriculados en el centromdash laquono excluye la posishybilidad de que del conjunto del reacutegimen constitucional y legal que rige la ensentildeanza puacuteblica no puedan extraerse otras que tengan un valor tan primordial como el de los anteriormente enunciados y que por su natushyraleza objetiva y la justificacioacuten que tienen desde el punto de vista de una razonable ordenacioacuten del ejercicio del derecho a la educacioacuten consashygrado en el artiacuteculo 27 del texto constitucional pueden considerarse pleshynamente integradas en el mismo y sin afectar por otra parte al impeshyrativo igualatorio recogido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacutenraquo

En definitiva entiende el Tribunal Supremo en la citada sentencia a la que se remiten otras posteriores que los criterios que autorizan a valorar el citado precepto no pueden resultar ajenos a las prescripciones constitucionales y al marco legal que rigen la ensentildeanza puacuteblica han de justificarse desde el punto de vista de una adecuada ordenacioacuten del ejershycicio del derecho a la educacioacuten y no deben afectar por uacuteltimo al prinshycipio de igualdad recogido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten

504



Esta Institucioacuten no soacutelo no puede advertir que de la regulacioacuten constitucional y legal que rige la ensentildeanza quepa extraer argumentos que autoricen a valorar el expediente o los resultados acadeacutemicos de los alumnos a efectos de admisioacuten en los centros docentes para cursar enshysentildeanzas obligatorias sino que entiende que de dicha regulacioacuten cabe deducir argumentos que en sentido contrario se oponen a juicio del Defensor del Pueblo a dicha valoracioacuten

En concreto la Ley de Ordenacioacuten General del Sistema Educativo al definir las situaciones ante las que procede la adopcioacuten de medidas de compensacioacuten educativa se refiere a factores socioeconoacutemicos como deshyterminantes de dificultades tanto en el acceso a la educacioacuten como en la obtencioacuten por los alumnos de los objetivos que tiene propuestos cada etapa o nivel educativo y en definitiva como condicionantes en buena medida de los resultados y calificaciones acadeacutemicas de los alumnos

No cabe por consiguiente calificar como una afirmacioacuten gratuita la que se conteniacutea en el escrito de tramitacioacuten de la queja en el sentido de que el rendimiento acadeacutemico y las calificaciones de los alumnos estaacuten a menudo vinculadas con el nivel socioeconoacutemico y cultural de sus familias y que por tanto el criterio cuestionado puede implicar una discriminashycioacuten en la medida en que tal apreciacioacuten se deduce de la regulacioacuten leshygal vigente en materia de compensacioacuten educativa y preside las normas reglamentarias que en su desarrollo contemplan la ordenacioacuten de las acciones dirigidas a la compensacioacuten de desigualdades en educacioacuten

No se trata evidentemente de establecer una correlacioacuten matemaacuteshytica entre el nivel de rentas o social de las familias de los alumnos y los resultados acadeacutemicos de estos uacuteltimos en los que sin duda inciden otros factores sino de sentar que los alumnos procedentes de familias con menores niveles de rentas presentan con mayor frecuencia peores resultados acadeacutemicos y calificaciones que los que pertenecen a unidashydes familiares con mayores ingresos

Establecido lo anterior no parece que concuerde con la actual regushylacioacuten de la ensentildeanza y en concreto con la filosofiacutea que preside la comshypensacioacuten de desigualdades ante la educacioacuten dirigida a remover los obstaacuteculos y dificultades que entre otras por razones socioeconoacutemicas afecten a los alumnos ante el hecho educativo el que los alumnos con peshyores calificaciones en sus estudios previos tengan mayores dificultades para obtener plaza en los centros solicitados A ello se antildeade el sin duda perverso efecto de concentrar en determinados centros a los alumnos con mejor rendimiento acadeacutemico y relegando a los demaacutes a otros censhytros donde loacutegicamente se ralentizaraacute auacuten maacutes la adquisicioacuten de conoshycimientos y el logro de los objetivos de cada nivel y etapa

505



Tampoco desde la propia loacutegica que preside la regulacioacuten en la LODE de los criterios prioritarios de admisioacuten de alumnos parece acepshytable el referido criterio complementario que a traveacutes de la atribucioacuten de mayor puntuacioacuten a circunstancias que pueden estar a menudo relashycionadas con el mayor nivel de rentas de los solicitantes viene en defishynitiva a menoscabar la repercusioacuten en los resultados de los procesos de admisioacuten del criterio baacutesico de rentas familiares que por el contrario puntuacutea a los alumnos de manera inversamente proporcional al nivel ecoshynoacutemico de sus familias

Por uacuteltimo y visto ya que la regulacioacuten vigente en materia educatishyva no proporciona justificacioacuten objetiva para el establecimiento del crishyterio complementario mencionado tampoco parece que desde un punto de vista meramente praacutectico sus resultados puedan contribuir ni a una ordenacioacuten razonable del proceso educativo ni a la efectividad del dereshycho a la libre eleccioacuten de centro En efecto si soacutelo aplican este criterio alshygunos centros se produciraacute el indeseable efecto ya mencionado de conshycentrar a los alumnos seguacuten sus resultados acadeacutemicos en estos centros y en los demaacutes agravando las dificultades de estos uacuteltimos y las de sus alumnos Por el contrario si el criterio se generaliza y lo aplican la totalishydad de los centros resultariacutea completamente inuacutetil y se estariacutea despershydiciando la oportunidad de usar otro criterio realmente vaacutelido y objetivo

De otra parte y en este aspecto parece conveniente reproducir los argumentos que se exponiacutean al iniciar la tramitacioacuten de la presente queshyja aun admitida como hipoacutetesis la adecuacioacuten a derecho del criterio comshyplementario a que se viene haciendo referencia no cabe ignorar para cuestionar dicho criterio desde el punto de vista de su oportunidad que dada la actual estructuracioacuten en ciclos bianuales de los estudios de edushycacioacuten primaria y las fechas en que se celebran los procesos de admisioacuten las uacuteltimas calificaciones que se pueden tener en cuenta a efectos de la aplicacioacuten del repetido criterio de admisioacuten para iniciar ensentildeanzas de educacioacuten secundaria son las correspondientes al final del segundo ciclo de educacioacuten primaria que tanto por la edad en la que se concluyen como por corresponder a ensentildeanzas terminadas dos cursos antes de la formulacioacuten de la solicitud de plaza no son indicativas de la situacioacuten acadeacutemica actual del alumno ni permiten prever si es lo que a traveacutes de la valoracioacuten del referido criterio complementario se pretende el futushyro rendimiento acadeacutemico de los alumnos

En base a las consideraciones que quedan expuestas y haciendo uso de las facultades que tiene atribuidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten conshysidera preciso dirigir a V E la siguiente recomendacioacuten

506



laquoQue se cursen instrucciones al instituto de educacioacuten secundaria a que hace referencia la presente queja para que en futuros procesos de admisioacuten de alumnos para cursar ensentildeanzas obligatorias los criterios complementarios que establezca su Consejo Escolar de acuerdo con las facultades que le atribuye el artiacuteculo 101 del Real Decreto 3661997 de 14 de marzo se ajusten a la regulacioacuten educativa vigente y para que en concreto no se valore en el concepto mencionado el expediente acadeacuteshymico de los alumnos por no adecuarse a la referida normativaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Junta de Castilla y Leoacuten

507



Recomendacioacuten 1312002 de 3 de diciembre sobre interpreshytacioacuten de previsiones de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Educacioacuten sobre incumplimiento de los conciertos educativos en supuestos de inadmisioacuten de un profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente


Es de referencia su escrito de fecha 16 de octubre uacuteltimo (sref sashylida 09438716602 de 2410) en el que aporta informe complementario solicitado por esta Institucioacuten en relacioacuten con la queja cuyo nuacutemero de referencia se indica maacutes arriba

En su citada comunicacioacuten viene a mantenerse una interpretacioacuten del apartado 1f) en relacioacuten con el apartado 3 ambos del artiacuteculos 62 de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Reguladora del Derecho a la Edushycacioacuten cuya adecuacioacuten suscita a esta Institucioacuten distintas dudas que se exponen a continuacioacuten

En el primero de los aludidos preceptos [artiacuteculo 611f)] se mencioshyna como una de las conductas constitutivas de incumplimiento de los conciertos educativos por parte de los titulares de los centros la de laquoproceder a despidos del profesorado establecido cuando aqueacutellos hayan sido declarados improcedentes por sentencia de la jurisdiccioacuten comshypetenteraquo En el segundo (artiacuteculo 623) se establece que los incumplishymientos no graves mdashde acuerdo con el apartado 2 del mismo artiacuteculo toshydos aquellos definidos en el apartado 1 en los que no concurra aacutenimo de lucro intencionalidad evidente perturbacioacuten manifiesta del servicio de la ensentildeanza o que no se hayan producido de forma reiterada o reincishydentemdash daraacuten lugar a apercibimiento por parte de la Administracioacuten educativa competente al titular del centro precisaacutendose a continuacioacuten que si eacuteste no subsanase el incumplimiento la administracioacuten le apercishy

509



biraacute de nuevo y que de persistir en su actitud eacutesta se consideraraacute consshytitutiva de un incumplimiento grave

Pues bien en el informe remitido sobre la presente queja que hace referencia a un supuesto en el que el titular del centro decidioacute mantener el despido de una profesora que habiacutea sido declarado improcedente por la jurisdiccioacuten social se sostiene una interpretacioacuten seguacuten la cual el reshyferido incumplimiento calificado como menos grave al no concurrir seshyguacuten se entiende ninguna de las circunstancias definidas en el artiacuteculo 622 de la Ley Orgaacutenica Reguladora del Derecho a la Educacioacuten ya mencionado debe entenderse subsanado por el centro a raiacutez del apercishybimiento practicado por esa Consejeriacutea mediante Resolucioacuten de 25 de marzo de 2002 al haberse procedido por su titular al abono a la intereshysada de la indemnizacioacuten fijada en la sentencia correspondiente para el supuesto de que no se readmitiese a la profesora

A esta Institucioacuten como ya se ha apuntado le suscita graves dudas la adecuacioacuten juriacutedica de la mencionada interpretacioacuten que no se ajusta al tenor literal del artiacuteculo 621f) de la Ley Orgaacutenica del Derecho a la Educacioacuten ya mencionado ni a la interpretacioacuten que del mismo ha manshytenido el Tribunal Constitucional (sentencia 771985 de 27 de junio reshycaiacuteda sobre recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto contra el proyecto de ley orgaacutenica reguladora del derecho a la educacioacuten)

El referido precepto legal configura literalmente como causa de inshycumplimiento del concierto el hecho de que el titular de un centro conshycertado proceda a despidos de profesores que hubieran sido declarados improcedentes por la jurisdiccioacuten social Debe entenderse por consishyguiente atendiendo a la redaccioacuten literal del precepto que se incurre en dicho incumplimiento siempre que declarado improcedente un despido el titular del centro no ejercita la opcioacuten de readmisioacuten del trabajador y decide poner teacutermino a la relacioacuten laboral

El abono por el mismo titular de la indemnizacioacuten que se fija con cashyraacutecter alternativo para el supuesto de resolucioacuten de la relacioacuten laboral implica en efecto tal y como se sentildeala en su informe que implica el cumplimiento de la sentencia por el titular del centro pero no puede enshytenderse al propio tiempo como subsanacioacuten del incumplimiento del concierto definido en el repetido artiacuteculo 621f) que uacutenicamente se proshyduciriacutea a juicio de esta Institucioacuten en el supuesto de que se optara por la readmisioacuten del trabajador

Una interpretacioacuten como la que se mantiene en el informe aportado ademaacutes de resultar contraria a la diccioacuten literal del precepto significashyriacutea privar al mismo de toda efectividad en la medida en que si de acuershy

510



do con dicha interpretacioacuten puede entenderse subsanado el incumplishymiento tanto en el supuesto de readmisioacuten del profesor como en el de abono de la indemnizacioacuten sustitutoria la referida prescripcioacuten legal no vendriacutea a antildeadir ni a modificar en nada el reacutegimen general que se estashyblece para los supuestos correspondientes en la legislacioacuten laboral

Adicionalmente la interpretacioacuten mantenida no se ajusta a la realishyzada por el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada en la que ha declarado expresamente que la finalidad del precepto es la de laquogarantizar a los profesores una estabilidad fuera de las causas que hashycen procedente el despido en la legislacioacuten laboral mdasharticulandomdash () una excepcioacuten a la normativa sobre ejecucioacuten en caso de despido imshyprocedenteraquo (FJ 26 de la STC 771985 de 27 de junio ya mencionada)

En definitiva lo que a juicio del Tribunal Constitucional pretende la ley a traveacutes de la definicioacuten de la causa de incumplimiento mencionada es inclinar la voluntad del empresario titular de un centro docente conshycertado hacia la readmisioacuten de los profesores en aquellos casos en los que el despido hubiera sido calificado como improcedente por los tribushynales introduciendo una excepcioacuten a la legislacioacuten laboral general que laquoaparece justificada por cuanto tiende a evitar la arbitrariedad en el despido del profesorado que convertiriacutea en ilusoria la libertad de caacuteteshydra y que disminuiriacutea la garantiacutea de la efectividad del derecho a la edushycacioacuten de los alumnos ya que la ensentildeanza soacutelo puede impartirse acepshytablemente en condiciones de una auteacutentica estabilidadraquo

La interpretacioacuten que desde el punto de vista de la finalidad preshytendida por el precepto realiza el Tribunal Constitucional en la referida sentencia no autoriza a juicio de esta Institucioacuten a entender subsanashydo el incumplimiento del concierto que se define en el mismo en otro sushypuesto que no sea el de readmisioacuten del profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente y obligariacutea en consecuencia en cualquier otro supuesto a entender desatendido el apercibimiento que se contemshypla en el apartado 3 del mismo artiacuteculo al margen de que pudiera estishymarse cumplida la sentencia de la jurisdiccioacuten social si por el empleador que hubiera optado por la rescisioacuten del contrato laboral se hubiera aboshynado la indemnizacioacuten alternativa en los teacuterminos que se hubieran estashyblecido en aqueacutella

En conclusioacuten entiende esta Institucioacuten que en el supuesto planteshyado al no haberse procedido por el titular del centro a la readmisioacuten de la profesora una vez practicado el requerimiento ya mencionado proshycederiacutea de acuerdo con el artiacuteculo 623 de la Ley Orgaacutenica del Derecho a la Educacioacuten ya varias veces mencionado la praacutectica de un nuevo apercibimiento y en su caso y de no dar el mismo lugar a la readmisioacuten

511



de la profesora conducta que debe entenderse en principio constitutiva ya de un incumplimiento grave del concierto la iniciacioacuten de las actuashyciones previstas en el artiacuteculo 61 del mismo texto legal

Lo expuesto hasta aquiacute lleva a esta Institucioacuten al amparo de las previsiones contenidas en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo a sugerir a V E la modificacioacuten del criterio mantenido en relacioacuten con el despido de dontildea () por parte del centro privado concertado () y las consecuencias que de ello deben deshyrivarse de acuerdo con la normativa vigente en la materia y recomenshydar asimismo que en lo sucesivo en supuestos similares al aquiacute tratashydo se aplique por parte de esa Consejeriacutea el criterio propuesto para dicho asunto



512


Recomendacioacuten 1322002 de 3 de diciembre sobre la redacshy

cioacuten y aprobacioacuten de una normativa propia del Consell Insular de Ibiza y Formentera regulando la actividad publicitaria que lleva a cabo su Administracioacuten


Esta Institucioacuten agradece el detallado informe remitido por ese Consell Insular en relacioacuten con la queja planteada por don () actuanshydo en nombre y representacioacuten de la entidad () sobre supuesta discrishyminacioacuten padecida por dicho diario en la contratacioacuten de inserciones pushyblicitarias

Examinado con todo detenimiento el precitado informe y asimismo la abundante jurisprudencia relativa a la aplicacioacuten del principio constishytucional de igualdad en relacioacuten con la publicidad institucional y de otro caraacutecter contratada con medios de comunicacioacuten por las distintas admishynistraciones puacuteblicas esta Institucioacuten considera necesario efectuar alshyguna matizacioacuten sobre el alcance de algunas de las afirmaciones que se contienen en dicho informe

Parece fuera de toda duda mdashy en este sentido la jurisprudencia es constante y ademaacutes meridianamente claramdash que la publicidad institushycional que lleven a cabo las administraciones puacuteblicas debe someterse plenamente al principio constitucional de igualdad y en consecuencia distribuirse entre los distintos medios de comunicacioacuten del aacutembito teshyrritorial en el que se lleve a cabo la campantildea a fin de que todos ellos parshyticipen de los beneficios derivados de esta actividad puacuteblica

Cuando la publicidad efectuada por las distintas administraciones puacuteblicas no tiene caraacutecter institucional sino que es resultado de la actishyvidad cotidiana de las mismas (anuncios avisos convocatorias etc) se apunta en su informe la idea mdashextraiacuteda al parecer del tenor literal de

513



algunos pronunciamientos jurisprudencialesmdash de que rige para estos casos el principio de libertad de contratacioacuten y que por lo tanto la Adshyministracioacuten contratante no estariacutea sometida en estos supuestos a las lishymitaciones derivadas de la aplicacioacuten del principio constitucional de igualdad

A juicio de esta Institucioacuten tal idea no puede ser admitida sino muy matizadamente y soacutelo para expresar que a diferencia del reparto oblishygado entre los medios en adecuada proporcioacuten a las circunstancias de eacutestos y de la campantildea de que se trate que exige el principio de igualdad en lo que se refiere a la publicidad institucional las administraciones pueden elegir el medio o los medios en los que insertar la publicidad deshyrivada de su actividad cotidiana respetando siempre los principios de eficacia y servicio objetivo al intereacutes general que deben presidir en todo caso su toma de decisiones

Dicho de otro modo si la publicacioacuten de un determinado anuncio o una determinada convocatoria puede efectuarse en varios medios de coshymunicacioacuten de caracteriacutesticas similares y con un coste parejo la Admishynistracioacuten debe elegir aquel medio de comunicacioacuten que resulte maacutes idoacuteshyneo en razoacuten de la publicidad que haya de darse a ese concreto anuncio o convocatoria tomando en consideracioacuten los posibles destinatarios de eacutesta el aacutembito territorial en que se distribuya el medio o maacutes en geneshyral la accesibilidad que los ciudadanos tengan a tal medio de comunicashycioacuten De igual modo si una determinada actuacioacuten administrativa (el anuncio de exposicioacuten puacuteblica de un expediente) debe ser publicada por imperativo legal en los dos medios de mayor difusioacuten de un aacutembito teshyrritorial determinado la Administracioacuten no es en absoluto libre para elegir los medios de comunicacioacuten con los que contratar el anuncio entre los que se distribuyan en dicho aacutembito territorial sino que deberaacute hashycerlo precisamente con aquellos que se ajusten a la prescripcioacuten legal de liderar la difusioacuten en el mismo

La formacioacuten de la voluntad de las administraciones puacuteblicas nunca es libre y siempre debe someterse a los principios constitucionales y leshygales que rigen la actuacioacuten de eacutestas Incluso la actuacioacuten discrecional de las administraciones puacuteblicas incluye una serie de elementos reglashydos plenamente susceptibles de ser controlados por viacutea jurisdiccional en un sometimiento pleno a la ley y al Derecho que alcanza su mejor exshypresioacuten en el control de la esencia misma de los actos discrecionales a traveacutes de la interdiccioacuten de la desviacioacuten de poder

Esta Institucioacuten considera que la jurisprudencia del Supremo alegashyda por V E no podriacutea justificar la idea de que la contratacioacuten de publicishydad relativa a la actividad cotidiana de cualquier Administracioacuten puacuteblica

514



sea plenamente libre para eacutesta y exenta por tanto de cualquier control No podriacutea justificarse tal idea porque como ya se ha dicho no existe ninshyguacuten aacutembito de la actuacioacuten administrativa en el que se deacute esta circunsshytancia ya que toda ella absolutamente toda estaacute sometida a la ley y al Derecho (CE artiacuteculo 1031) y al control de los tribunales que supervishysan su sometimiento a la legalidad y a los fines que la justifican (CE arshytiacuteculo 1061) Y no podriacutea justificarse tampoco porque las sentencias alushydidas por V E no contienen una afirmacioacuten de ese caraacutecter (por maacutes que la diccioacuten literal de alguna de ellas pudiera inducir al error) sino que se limitan a diferenciar aquellos supuestos en los que la naturaleza institushycional de la publicidad exige su reparto entre los medios de acuerdo con el principio de igualdad sin que quede margen alguno de apreciacioacuten disshycrecional a favor de la administraciones puacuteblicas de aquellos otros en los que el caraacutecter no institucional de la publicidad determina que las admishynistraciones puacuteblicas en cada caso y seguacuten las circunstancias deban conshycretar cuaacuteles de entre los posibles son los medios de comunicacioacuten idoacuteshyneos para la insercioacuten publicitaria de que se trate

A juicio de esta Institucioacuten soacutelo una interpretacioacuten como la expreshysada permite conciliar la plena efectividad del derecho a la igualdad y el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las actuaciones admishynistrativas con la discrecionalidad de la que deben disponer las autorishydades puacuteblicas para el ejercicio de sus competencias en todos aquellos aacutembitos en los que no esteacute predeterminado por las normas el alcance concreto de su intervencioacuten

La relacioacuten entre los poderes puacuteblicos y los medios de comunicacioacuten no estaacuten exentas de tensiones derivadas de la trascendencia de eacutestos en la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica y la efectividad del derecho a la inforshymacioacuten Desde hace antildeos esta Institucioacuten viene manifestando su preoshycupacioacuten por este problema y ha dejado constancia de sus opiniones al respecto en varios de los informes anuales presentados ante la Cortes Generales En particular se ha hecho hincapieacute en la conveniencia de crear la figura de una laquoautoridad independienteraquo sin viacutenculos ni depenshydencia con el poder ejecutivo que controle la actividad de los medios de comunicacioacuten cuando eacutestos son de titularidad puacuteblica Asimismo se ha resaltado la conveniencia de revisar y actualizar toda la normativa en materia de medios de comunicacioacuten alguna auacuten preconstitucional para garantizar la eficaz proteccioacuten de los derechos constitucionales particushylarmente el derecho a la informacioacuten y la proteccioacuten de la juventud y la infancia

En lo que se refiere a las relaciones de las administraciones puacuteblishycas con los medios de comunicacioacuten a efectos de la contratacioacuten de pushy

515



blicidad viene siendo relativamente frecuente la aprobacioacuten de normas legales que regulan esta materia (asiacute por ejemplo Ley 182000 de Cashytaluntildea Ley 61996 de Extremadura etc) regulacioacuten que suele limitarshyse a la denominada publicidad institucional pero que en alguacuten supuesto alcanza ya a la totalidad de la actividad publicitaria de la Administracioacuten (asiacute en Andaluciacutea Ley 4 1999 de 11 de mayo)

En la opinioacuten del Defensor del Pueblo la liacutenea seguida por esta uacuteltishyma Comunidad autoacutenoma es la que mejor garantiza la objetividad y el servicio a los intereses generales en la actividad publicitaria que desashyrrollan habitualmente y cada vez con mayor intensidad las administrashyciones puacuteblicas Que esta Institucioacuten tenga noticia esa Comunidad aushytoacutenoma no ha aprobado ni tiene previsto hacerlo en un futuro inmediato una norma general que regule esta materia Al margen de que se consishydere la posibilidad de recomendar en el proacuteximo Informe anual que se presente ante las Cortes Generales la adopcioacuten de iniciativas en este sentido siacute parece conveniente animar a ese Consell a que entre tanto se apruebe una norma general para toda la Comunidad autoacutenoma regulanshydo la actividad publicitaria de las administraciones puacuteblicas de la Coshymunidad Autoacutenoma de las Illes Balears se proceda a la redaccioacuten y aproshybacioacuten de una normativa propia para la actividad de ese Consell

En consecuencia esta Institucioacuten en el ejercicio de la responsabilishydad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del arshytiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo viene a formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a la redaccioacuten y aprobacioacuten de una normativa proshypia de ese Consell regulando la actividad publicitaria que lleve a cabo su Administracioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Presidenta del Consell Insular de Ibiza y Formentera

516


Recomendacioacuten 1332002 de 13 de diciembre sobre celebrashycioacuten de pruebas selectivas


Acusamos recibo de su escrito de fecha 10 de septiembre de 2002 (sref salida 130902) sobre la queja formulada por don () que quedoacute registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado y que vershysa sobre la celebracioacuten de las pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid convocashydas en el Boletiacuten Oficial del Estado nordm 253 de fecha 22 de octubre de 1994

Estudiado el contenido del informe adjuntado a su citado escrito esta Institucioacuten estima conveniente manifestar lo siguiente

El 21 de septiembre del antildeo 2000 se puso en conocimiento de V E que el formulante de esta queja habiacutea cursado su solicitud de admisioacuten a las pruebas selectivas para la citada oposicioacuten de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid y que como quiera que ese proceso selectivo se paralizoacute por haberse interpuesto un recurso conshytencioso administrativo contra la convocatoria mediante un escrito que dirigioacute a esa Alcaldiacutea el 21 de noviembre de 1996 solicitoacute que se le inforshymara sobre el estado en que se encontraba esa oposicioacuten peticioacuten que tuvo que reiterar el 7 de enero de 1999 ante la falta de contestacioacuten exshypresa sin que tampoco se le facilitara la informacioacuten demandada

En el informe que ese Ayuntamiento remitioacute a esta Institucioacuten el 30 de noviembre de 2000 se comunicoacute que al haberse dictado sentencia en el recurso contencioso-administrativo al que haciacutea referencia en su esshycrito el interesado y resueltos los problemas que planteaba su ejecucioacuten habiacutean desaparecido las causas que en su momento determinaron la pashyralizacioacuten de las pruebas selectivas convocadas por Decreto del Conceshy

517



jal Delegado del Aacuterea de Reacutegimen Interior y Personal de 14 de sepshytiembre de 1994

Igualmente informoacute esa Administracioacuten el 17 de noviembre de 2000 de que como consecuencia de ello se estaban llevando a cabo las actuaciones en orden a continuar dicho proceso selectivo manteniendo su eficacia la convocatoria de 14 de septiembre antes citada

A la vista de la informacioacuten facilitada esta Institucioacuten consideroacute procedente concluir la investigacioacuten que se veniacutea realizando al respecto dando cuenta de ello a V E y al interesado con fecha 8 de enero de 2001 al entender que el problema planteado estaba en viacuteas de solucioacuten

Sin embargo en un nuevo escrito que se dirigioacute a V E el pasado 4 de junio se puso en su conocimiento que el formulante de la queja nos habiacutea indicado en una nueva comparecencia que continuaba subsistienshydo la misma situacioacuten ya que ni se habiacutean contestado expresamente sus dos escritos ni a pesar del tiempo transcurrido se habiacutean adoptado las medidas necesarias que conllevaran a la efectiva culminacioacuten del proceshyso selectivo antes referido

En este sentido en nuestro citado uacuteltimo escrito se le solicitaba expresamente un nuevo informe en el que se diera cuenta de las actuashyciones administrativas llevadas a cabo desde la notificacioacuten a ese Ayunshytamiento de la sentencia dictada en el referido recurso contencioso-administrativo y de las razones por las que no se habiacutea finalizado el proshyceso selectivo

En el informe que se ha recibido en esta Institucioacuten se indica que el tribunal calificador se ha reunido en catorce ocasiones desde el 14 de mayo de 2001 hasta el 4 de septiembre pasado por lo que el proceso seshylectivo no se encuentra paralizado y que durante esas sesiones se ha centrado esencialmente en el establecimiento de los criterios generales a los que debiacutea sujetarse la valoracioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes en la fase de concurso asiacute como en la evaluacioacuten y valoracioacuten de los documentos aportados por cada uno de ellos

De igual modo se informa de que se ha designado a dos especialisshytas para que elaboren la prueba psicoteacutecnica contemplada en las bases de la convocatoria y que el tribunal estaacute cumpliendo de la forma maacutes esshycrupulosa y con la maacutexima prudencia las previsiones contenidas en las citadas bases

A la vista de lo anteriormente expuesto esta Institucioacuten tiene preshysente que ese Ayuntamiento acordoacute en su momento acatar y ejecutar la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo que se inshy

518



terpuso contra la expresada convocatoria de las pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municipal de Madrid

Tambieacuten tiene presente que esa corporacioacuten debe respetar la autoshynomiacutea y soberaniacutea que nuestro ordenamiento juriacutedico atribuye a los trishybunales calificadores en el ejercicio de las competencias que le estaacuten reshyconocidas en cuanto a la organizacioacuten y desarrollo de las pruebas selectivas y evaluacioacuten de los candidatos asiacute como en los traacutemites preshyvios y anexos que conllevan

No obstante se constata que a pesar de haberse salvado los obsshytaacuteculos que existiacutean y que impediacutean una pronta e inmediata reanudacioacuten de las pruebas selectivas que quedaron paralizadas eacutestas no han dado coshymienzo hasta la fecha porque se han producido circunstancias imprevisshytas (por ejemplo el nombramiento y sustitucioacuten de miembros del tribushynal calificador por decretos de la Concejala de Personal de fechas 27 de febrero y 16 de abril de 2001 la designacioacuten de personal teacutecnico de aposhyyo etc) y porque el tribunal calificador estaacute precisando de numerosas seshysiones para cumplimentar las tareas que exige la fase de concurso

Como el largo tiempo transcurrido desde que se recibioacute la notificashycioacuten de la sentencia ha permitido desarrollar las actuaciones anteriorshymente referidas y como esa corporacioacuten local debe guiar su actividad conforme a los principios de eficacia y celeridad esta Institucioacuten enshytiende que ya restaraacuten pocos traacutemites por realizar para que se compleshyte esta etapa y se fije la fecha de la primera prueba selectiva

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha resuelto formular a V E la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue dentro de las competencias que le corresponden en los proceshysos selectivos para acceder a la funcioacuten puacuteblica local el oacutergano corresshypondiente de ese Ayuntamiento adopte las medidas procedentes para que a la mayor brevedad posible se pueda culminar el proceso selectishyvo que se inicioacute con la convocatoria publicada en el Boletiacuten Oficial del Estado nordm 253 de fecha 22 de octubre de 1994 de pruebas selectivas para cubrir 8 plazas de Subinspectores del Cuerpo de la Policiacutea Municishypal de Madrid (por ejemplo futuros nombramientos de miembros del tribunal calificador resolucioacuten de los recursos que se presenten nomshybramientos como funcionarios de los opositores propuestos etc)raquo

Dentro de dichas medidas tambieacuten se incluyen en el caso de que ello se considerase necesario la dotacioacuten al tribunal calificador de todos

519



los medios que precise para que se lleve a puro y debido efecto el conshytenido de la sentencia recaiacuteda en el recurso contencioso-administrativo que se interpuso contra la citada convocatoria

Dado que al mencionado oacutergano seleccionador le corresponden de forma exclusiva determinadas competencias durante el desarrollo de todo este proceso selectivo las cuales deben ser observadas y respetashydas por todos y como quiera que su actuacioacuten tambieacuten debe estar sujeshyta a los principios de legalidad celeridad y eficacia se considera oporshytuno que se le remita una copia de esta resolucioacuten para que adopte a su vez todas las medidas precisas que conlleven la fijacioacuten de la fecha de la primera prueba en el menor tiempo posible



520


Recomendacioacuten 134200 de 16 de diciembre sobre el proceshydimiento de comprobacioacuten de la autenticidad de viacutenculo matrishymonial en los casos de reagrupacioacuten familiar entre extranjeros no comunitarios


Con ocasioacuten de la queja formulada por dontildea () esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que su esposo don () habiacutea solicitado un visado de reagrupacioacuten familiar a fin de reunirse con ella ante la oficina consushylar de Casablanca

Tal visado habiacutea sido denegado en virtud de las siguientes consideshyraciones

mdash Que habiacutea conocido a la esposa en el momento de firmar el acta matrimonial ya que el matrimonio fue concertado por la familia

mdash Que no habiacutea convivido con ella y desconociacutea datos esenciales de la esposa

mdash Que la diferencia cultural a la que se aludiacutea en la denegacioacuten esshytaba basada en que el sentildeor () es licenciado en Geografiacutea y la sentildeora () trabaja en el servicio domeacutestico en Espantildea

Esta Institucioacuten tras evaluar el problema que planteaba la compashyreciente manifestoacute a la Direccioacuten General de Asuntos Consulares lo sishyguiente

La afirmacioacuten de que el sentildeor () habiacutea conocido a su esposa en el momento de firmar el acta matrimonial y teniendo en cuenta que el mashytrimonio habiacutea sido concertado por su familia no puede llevar por siacute sola a concluir que existe fraude por cuanto este tipo de matrimonios como es sabido es habitual en el aacutembito nacional de los coacutenyuges

521



Tales hechos obviamente pueden poner de manifiesto que el sentildeor () desconozca datos esenciales de su esposa y por otra parte el hecho de que no haya convivido con ella resulta natural teniendo en cuenta que la celebracioacuten del matrimonio tuvo lugar mdashseguacuten se deduce del certifishycado consular que se adjuntamdash en fecha 10 de octubre de 2000 y el conshytrato de trabajo en Espantildea que aporta la interesada es de noviembre del mismo antildeo lo que supone que se trasladoacute a trabajar a nuestro paiacutes

Asiacute pues no puede concluirse que el matrimonio sea fraudulento uacutenicamente por estos hechos

Por otra parte la interesada afirma y asiacute lo acredita documenshytalmente que estaacute embarazada manifestando que el padre de su hijo es el sentildeor ()

Finalmente y en relacioacuten con la tercera de las cuestiones la referida a la diferencia cultural del informe recibido parece deducirse que se han fundido dos premisas distintas para llegar a una uacutenica conclusioacuten En concreto parece haberse llegado a la conclusioacuten de que la realizacioacuten de una actividad laboral concreta que no necesita titulacioacuten acadeacutemica conshylleva que la persona que la realiza no la tiene En este sentido hay que manifestar que desconocemos la formacioacuten acadeacutemica de la interesada (que tambieacuten parece desconocer la oficina consular) asiacute como tambieacuten igshynoramos si este tipo de diferencia juega un papel relevante en el lugar de origen de los coacutenyuges a la hora de contraer matrimonio o no se le da tanshyta importancia como la que le otorga la oficina consular hasta el punto de sentildealarla como indicio claro de existencia de matrimonio fraudulento

Esta Institucioacuten por lo anteriormente expuesto considera cuestioshynable la decisioacuten de denegar el visado en virtud de las anteriores preshymisas

Al margen de lo anterior lo que resulta auacuten maacutes dudoso es que la resolucioacuten de 4 de diciembre de 1997 adoptada por el Consejo Europeo sea determinante en el presente caso para concluir que se trata de un matrimonio fraudulento

En efecto la citada resolucioacuten en su preaacutembulo considera en primer lugar que el artiacuteculo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artiacuteculo 16 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos reshyconocen el derecho a casarse y a fundar una familia

Por otro lado la citada Resolucioacuten establece en su apartado 6 que los Estados miembros tendraacuten en cuenta la Resolucioacuten en todas las proshypuestas encaminadas a modificar sus legislaciones nacionales antildeadienshydo que se esforzaraacuten por adaptar sus legislaciones nacionales a la preshysente Resolucioacuten antes de 1 de enero de 1999

522



Hay que tener presente sin embargo que la legislacioacuten estatal en esta materia no ha sido adaptada ni modificada y que por tanto los efecshytos del matrimonio de extranjeros contraiacutedo en el extranjero sigue rishygieacutendose por la ley nacional de ambos tal y como establece el artiacuteculo 9 del Coacutedigo Civil en sus apartados 1 y 2

En efecto el apartado 1 del citado artiacuteculo dispone que

laquoLa ley personal correspondiente a las personas fiacutesicas es la detershyminada por su nacionalidad Dicha ley regiraacute la capacidad y el estado cishyvil los derechos y deberes de familia y la sucesioacuten por causa de muerteraquo

El apartado 2 del citado artiacuteculo establece que

laquoLos efectos del matrimonio se regiraacuten por la ley personal comuacuten de los coacutenyuges al tiempo de contraerloraquo

En el presente caso resulta evidente que seguacuten nuestro Coacutedigo Civil la validez y requisitos del matrimonio se rigen por la ley personal de los coacutenyuges y en consecuencia no es la autoridad espantildeola la que puede cuestionar ambos extremos si bien ante la presuncioacuten de que la celebracioacuten de ese matrimonio pudiera tener como objetivo facilitar la entrada de un ciudadano en concreto del sentildeor () pudieron haberse exigido otros documentos

Ha de tenerse presente ademaacutes que la interesada no ha solicitado inscribir su matrimonio en el Registro espantildeol cuestioacuten que siacute obligariacutea a analizar profundamente si los requisitos para realizar dicho negocio juriacutedico en el paiacutes de los interesados coinciden con los espantildeoles

En teacuterminos juriacutedicos por otra parte la primaciacutea de la norma estashytal no puede ser obviada por cuanto la Resolucioacuten del Consejo Europeo no resulta vinculante como V E conoce Precisamente la doctrina inshycluye a estas resoluciones como actos sui geacuteneris indicando que son acshytos no previstos por los tratados y que suponen el compromiso poliacutetico de las instituciones en determinados asuntos o la puesta en marcha de actuaciones sectoriales concretas sin que de ello por tanto se derive su aplicacioacuten sin considerar las normas previstas por el Derecho estatal

Tales argumentaciones llevaron a esta Institucioacuten a formular una recomendacioacuten y una sugerencia cuyos contenidos se transcriben a conshytinuacioacuten

Recomendacioacuten laquoQue por parte de esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones pertinentes para que en el otorgamiento de visados de reagrupacioacuten familiar se tengan en cuenta las normas estatales que rishygen en cada uno de los casos y trataacutendose de matrimonios de extranjeshy

523



ros contraiacutedos seguacuten la lex loci en el paiacutes de nacionalidad de los coacutenyushyges se aplique lo establecido en el Coacutedigo Civil

Que si existe un indicio fundado de que se trata de un matrimonio fraudulento se indique a los interesados que deben aportar los medios de prueba que se estimen pertinentes antes de denegar el visado de reshyagrupacioacuten familiarraquo

Sugerencia laquoQue en cuanto a la denegacioacuten del visado del sentildeor () se retrotraigan las actuaciones y se estudie nuevamente su caso proposhynieacutendose o requirieacutendose la aportacioacuten de los medios de prueba que se estimen pertinentes o en uacuteltima instancia que se requiera la colaborashycioacuten de las autoridades marroquiacutees competentes para determinar la existencia de frauderaquo

Pues bien en su respuesta el citado oacutergano directivo nos comunica que

laquo no es soacutelo el Coacutedigo Civil el que deben tener en cuenta los coacutenshysules a efectos de aplicar la reagrupacioacuten familiar por matrimonio sino que deben igualmente tener en cuenta lo que establece el artiacuteculo 171a) de la vigente Ley de Extranjeriacutea para lo que no basta el matrishymonio contraiacutedo seguacuten la ley local sino que debe comprobarse que no haya separacioacuten de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya ceshylebrado en fraude de ley o que no se reagrupa a maacutes de un coacutenyuge si es que la ley personal del extranjero permite esa modalidad por lo que se lamenta tener que decir que en este caso no se comparte la recomenshydacioacuten y sugerencia de esa Institucioacutenraquo

Si bien la respuesta recibida menciona la necesidad de tener en cuenta no soacutelo el Coacutedigo Civil sino tambieacuten la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espashyntildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre se ha de manifestar que tal necesidad no ha sido puesta en ninguacuten momento en duda por esta Institucioacuten

En efecto la solicitud de visados de reagrupacioacuten familiar y su conshycesioacuten o denegacioacuten ha de regirse por tal norma principalmente por ser la que regula esta materia razoacuten por la cual no puede ser obviada Sin embargo es preciso sentildealar que tampoco puede obviarse la regulacioacuten legal contenida en otras normas del ordenamiento juriacutedico espantildeol aplishycables por razoacuten de la materia especialmente cuando aqueacutellas y eacutestas no entran en contradiccioacuten como ocurre en el presente caso

Hay que recordar que el visado de reagrupacioacuten familiar fue denegashydo seguacuten manteniacutea la propia oficina consular por considerar que se tratashy

524



ba de un matrimonio de conveniencia es decir fraudulento y para llegar a tal conclusioacuten se habiacutean tomado en consideracioacuten las razones anteriormenshyte transcritas razones como puede apreciarse radicalmente diferentes a las contempladas por la Ley de Extranjeriacutea en su artiacuteculo 171a)

Por otro lado evidentemente esta Institucioacuten no hubiera formula-do ni la recomendacioacuten ni la sugerencia resentildeadas si las razones de la deshynegacioacuten hubieran sido la existencia de otro esposo de la interesada en territorio nacional o si se hubiera acreditado que eacutesta se encontraba seshyparada de hecho o de derecho de su esposo por cuanto estas razones imshypiden el otorgamiento del visado seguacuten establece el artiacuteculo 171a) anshytes citado

A esta Institucioacuten le parece claro que la Direccioacuten General de Asunshytos Consulares y Proteccioacuten de los Espantildeoles en el Extranjero en ninshyguacuten caso podriacutea denegar el visado de reagrupacioacuten familiar por consishyderar que existe una separacioacuten de hecho en supuestos como el presente dado que con ello se unificariacutean dos conceptos distintos de lo que significa la separacioacuten de hecho aquella separacioacuten libremente adoptada por uno o por ambos coacutenyuges (concepto de separacioacuten de heshycho del Derecho matrimonial) y la originada por la emigracioacuten laboral de uno de ellos

Debemos considerar que el precepto contenido en el Coacutedigo Civil ha sido matizado por la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre en cuanto a que aun cuando la ley personal permita matrimonios muacuteltiples uacutenicamente seriacutea posible que uno de los esposos se trasladase a Espantildea por prescribirlo asiacute la norma prevista en la Ley Orgaacutenica citada fundamentaacutendose para ello en razones de orden puacuteblico

Sin embargo ninguna de las razones alegadas para la denegacioacuten del visado solicitado por don () tienen que ver con esta matizacioacuten ni con la separacioacuten de hecho o de derecho

Por lo anterior y tras analizar en profundidad la respuesta recibida se ha considerado oportuno elevar a V E las resoluciones antes citadas de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 302 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten a fin de que se lleshyve a cabo una valoracioacuten de las mismas y en su caso se adopten las meshydidas pertinentes


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Asuntos Exteshyriores

525



Recomendacioacuten 1352002 de 16 de diciembre sobre procedishymiento de apremio tramitado como consecuencia de unas mulshytas por infracciones de traacutefico


Esta Institucioacuten agradece el escrito de V E de fecha 6 de septiemshybre pasado mediante el que informa en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero Q0106405 formulada por don () con motivo de un proshycedimiento de apremio tramitado por ese Ayuntamiento como conseshycuencia de unas multas por infracciones de traacutefico

En el informe recibido se manifiesta que la notificacioacuten de la provishydencia de apremio dictada en el expediente nuacutemero 0061548908 fue enshytregada por un agente de recaudacioacuten al conserje de la finca en la que tiene su domicilio el interesado negaacutendose dicho conserje a identificarshyse y a estampar su firma en la diligencia de notificacioacuten Tras citarse tres sentencias del Tribunal Supremo y hacer referencia al artiacuteculo 934 del Reglamento General de Recaudacioacuten y al artiacuteculo 1335 de la Ley Geneshyral Tributaria se concluye que se cumplen todos los requisitos para que la notificacioacuten surta efecto

El Defensor del Pueblo debe mostrar su desacuerdo con el criterio seguido por esa corporacioacuten por cuanto de los hechos que se desprenshyden del informe emitido por el Gabinete Teacutecnico de V E y de la copia de la diligencia de notificacioacuten que se acompantildea al mismo se deduce que tal notificacioacuten no llegoacute a producirse y que por tanto tampoco se proshydujeron los efectos interruptivos de la prescripcioacuten que el interesado alegaba en su queja para solicitar la anulacioacuten del expediente de apreshymio

En efecto la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) de 11 de febrero de 1998 recoge la doctrina general del

527



alto tribunal con respecto a los requisitos que deben reunir las notificashyciones cuando son recibidas por persona distinta del destinatario exshypresando en su fundamento de derecho primero lo siguiente

laquoEsta Sala tiene establecida la doctrina de que supuesto que en el mencionado domicilio no se hallare el contribuyente (tanto si la notificashycioacuten se practica por medio de agente como por correo) la corresponshydiente ceacutedula puede ser entregada a cualquier persona que se encuenshytre en el mismo siempre que a) reuacutena las condiciones generales de capacidad para asumir la obligacioacuten juriacutedica derivada de la recepcioacuten b) conste su identificacioacuten mdashnombre y apellidos documento nacional de identidad etcmdash c) se exprese el parentesco con el contribuyente o la razoacuten de permanencia en aquel domicilio y d) conste su aceptacioacuten o firshyma Asiacute la sentencia de 17 marzo 1987 (reiterando anterior doctrina conshytenida en las sentencias de 9 mayo y 18 octubre 1983 14 febrero 1984 y 8 octubre 1985) tiene dicho que la notificacioacuten practicada no puede estishymarse correcta ya que no estaacute firmada por el interesado sino por pershysona distinta cuya identidad se ignora de la que tambieacuten se desconoce la relacioacuten con el destinatario y la razoacuten de su estancia en el lugar en que se efectuoacute la notificacioacuten

Tal rigor procedimental no tiene su razoacuten de ser en exagerado formushylismo sino en constituir una pieza clave para la proscripcioacuten de la indefenshysioacuten y la garantiacutea del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten En efecto la viciosa praacutectica de notificacioshynes citaciones o emplazamientos que la Administracioacuten dirija al ciudadashyno puede situar a eacuteste en una posicioacuten limitativa de su derecho a la defenshysa en la medida que se sustrae a su pleno conocimiento el acto que incide en sus derechos subjetivos y seguidamente esa indefensioacuten en la esfera administrativa comporta la natural limitacioacuten en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al impedir el acceso del acto a la revisioacuten por los tribunales De ahiacute que ya en su sentencia de 30 abril de 1987 esta Sala dishyjera que ldquoCiertamente todos los mecanismos y garantiacuteas con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicacioacuten entre el oacutershygano () y las partes () (sean notificaciones citaciones emplazamientos etc) no tienen otra finalidad o razoacuten de ser que la de asegurar que en la realidad se ha producido aquella participacioacuten de conocimiento o que en la ficcioacuten juriacutedica se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido La entrega de una copia o traslado la firma del receptor su identidad etc no son maacutes que signos materiales externos que de alguna manera revelan o presuponen una toma de conocimiento que al ser conshysustancial al derecho de defensa ha de verse rodeada de las maacuteximas gashyrantiacuteas De ahiacute que en los modernos ordenamientos rituarios tales exigenshycias se lleven hasta el liacutemite de lo que la eficacia y los intereses de terceros

528



permiten y en la jurisprudencia de los tribunales se extreme el formalisshymo de estos actos en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimientordquoraquo

En el fundamento de derecho segundo de la misma sentencia el Trishybunal Supremo antildeade

laquoEn el caso que se enjuicia es de observar que la notificacioacuten se practicoacute por carta certificada con acuse de recibo cuya tarjeta de enshytrega aparece firmada con caracteres ilegibles por una persona cuyo nombre e identidad se ignora que solamente consigna ser empleado de la empresa

En verdad estas anomaliacuteas pueden servir al contribuyente malicioshyso para dilatar la solvencia de sus obligaciones tributarias mas de un lado la comuacuten presuncioacuten de inocencia y de otro la imputabilidad del defecto a la propia Administracioacuten notificante junto con la doctrina y razonamientos que se contienen en el anterior fundamento de derecho hacen que haya de considerarse la existencia de un evidente defecto en la notificacioacuten de la liquidacioacuten que fue objeto del apremioraquo

Con respecto a las sentencias que se citan en el informe de ese Ayuntamiento y tras un detenido anaacutelisis de las mismas se observa que en ellas se admite la posibilidad de practicar notificaciones a los porteshyros o conserjes de las fincas en las que tengan sus domicilios los intereshysados pero siempre que se cumplan los requisitos anteriormente referishydos Asimismo se admite la validez de notificaciones en las que no se han cumplido tales condiciones pero en los casos en los que el defecto ha quedado subsanado por la ulterior interposicioacuten del correspondiente reshycurso o reclamacioacuten por parte del interesado

Por lo que se refiere a las disposiciones de la Ley General Tributashyria y del Reglamento General de Recaudacioacuten que cita el informe de ese Ayuntamiento cabe sentildealar que las mismas establecen una presuncioacuten de certeza en cuanto a los hechos recogidos en las diligencias que cumshyplimentan los agentes de recaudacioacuten pero sin que ello signifique que cualquier intento de notificacioacuten que no reuacutena los requisitos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita pueda ser considerado sin maacutes como una notificacioacuten vaacutelidamente efectuada

En consecuencia de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten el Defensor del Pueblo formula a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento de Madrid se adopten las medidas neshycesarias a fin de que las diligencias de notificacioacuten que se efectuacuteen por

529



los agentes de recaudacioacuten a persona distinta del interesado se cumshyplimenten con arreglo a los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de 11 de febrero de 1998 y por tanto

a) Que el receptor reuacutena las condiciones generales de capacidad para asumir la obligacioacuten juriacutedica derivada de la recepcioacuten

b) Que conste su identificacioacuten con indicacioacuten de su nombre apeshyllidos y nuacutemero del documento nacional de identidad

c) Que se exprese el parentesco con el interesado o la razoacuten de su permanencia en el domicilio

d) Que conste su aceptacioacuten y su firmaraquo

Asimismo y en relacioacuten con el caso concreto que ha motivado estas actuaciones el Defensor del Pueblo formula a V E la siguiente sugeshyrencia

laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a declarar la nulidad de la diligencia de notificacioacuten de providencia de apremio efectuada el 7 de feshybrero de 1996 en el expediente nuacutemero 0061548908 a nombre de don () declaraacutendose en su caso la prescripcioacuten de la sancioacuten por el transshycurso de los plazos legales sin haberse realizado ninguna actuacioacuten vaacutelishyda que hubiera interrumpido la mismaraquo



530


Recomendacioacuten 1362002 de 16 de diciembre sobre la imposhysibilidad de exigir maacutes requisitos o documentos que los normashytivamente previstos en la renovacioacuten del DNI


Se acusa recibo a sus atentos escritos de fecha 11 de octubre y 5 de noviembre del presente antildeo en los que nos contesta a la queja planteashyda en relacioacuten a los traacutemites de renovacioacuten y expedicioacuten del DNI y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

A los escritos de referencia se acompantildea un informe elaborado por la Jefatura de Policiacutea Local en el que se participa que en los traacutemites de renovacioacuten y expedicioacuten del DNI se solicita de los interesados una foshytografiacutea maacutes de las que son necesarias para el DNI

Esta solicitud seguacuten se refleja en el informe se efectuacutea para incorshyporarla a una ficha que remite al expediente personal del vecino y asiacute poder localizarle y hacerle entrega del DNI cuando son remitidos por el Cuerpo Nacional de Policiacutea

A este respecto esta Institucioacuten considera que dicho traacutemite se evishytariacutea si en lugar de una fotografiacutea se diera un resguardo a los interesashydos como se efectuacutea por parte de las distintas comisariacuteas del Cuerpo Nacional de Policiacutea que igualmente permitiriacutea una vez anotados en el mismo el nombre y apellidos localizar a los interesados

Sin perjuicio de dar asiacute cumplimiento a la normativa vigente en mashyteria del DNI en la que uacutenicamente se exige la aportacioacuten de dos fotoshygrafiacuteas se evitariacutea por otra parte un gasto innecesario a los vecinos de esa localidad aunque sea miacutenimo y la solicitud de la devolucioacuten de las foshytografiacuteas entregadas que no se han utilizado que por otra parte no se comprende por queacute no se devuelven al interesado de oficio al serle enshytregado el DNI

531



Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a S S la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones oportunas para que en los traacutemites de expedicioacuten del DNI que ese Ayuntamiento vieshyne realizando en colaboracioacuten con el Cuerpo Nacional de Policiacutea no se soliciten maacutes documentos que aquellos que la normativa vigente en la materia estableceraquo



532


Recomendacioacuten 1372002 de 19 de diciembre sobre acceso a cursos de formacioacuten permanente


Se ha recibido su informe de fecha 18 de octubre pasado sref reshygistro de salida 09444598702 del diacutea 28 siguiente en relacioacuten con la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba expreshysado

Del contenido del mismo se aprecia en relacioacuten al recordatorio de deberes legales formulado por el Defensor del Pueblo que el centro de () ha sido adaptado a los requisitos exigidos por la Ley 81992 de 22 de junio de Promocioacuten de la Accesibilidad y Supresioacuten de Barreras Arshyquitectoacutenicas de la Comunidad de Madrid por lo que en la actualidad resulta posible la accesibilidad de los ciudadanos aquejados de alguna minusvaliacutea

De otra parte procedemos a comunicarle que ha vuelto a compareshycer el interesado en esta queja manifestando nuevamente su discrepanshycia con el resultado del recurso de alzada interpuesto contra la resolushycioacuten de esa Consejeriacutea denegatoria de la solicitud sobre expedicioacuten de certificado como consecuencia de su participacioacuten en curso de formacioacuten al considerar injusto que los supuestos en que se plantean dificultades arquitectoacutenicas para acceder a las fases presenciales del citado curso deban ser soportados por quien los sufre y no por la Administracioacuten a quien corresponde promover las condiciones necesarias para que las personas que padecen discapacidad accedan a estos cursos en condicioshynes de igualdad removiendo los obstaacuteculos que impidan o dificulten la plenitud de este derecho

En consecuencia una vez examinados los antecedentes de esta queshyja asiacute como los nuevos datos sentildealados esta Institucioacuten como ya se inshy

533



dicoacute no observa que se haya producido irregularidad en la decisioacuten de no expedir la certificacioacuten solicitada por el interesado de acuerdo con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte de 26 de noviembre de 1992

No obstante y frente a la duda razonable de que el interesado pushydiera haberse visto impedido durante un diacutea de acceder al centro por la averiacutea sufrida en su silla de ruedas y como quiera que no se cumpliacutean en el centro de () las previsiones contenidas en la citada Ley 81993 de 22 de junio de Supresioacuten de Barreras Arquitectoacutenicas esta Institucioacuten considera que hubiera resultado adecuado arbitrar una situacioacuten equishytativa en el sentido de facilitarle los medios necesarios para completar el horario de asistencia requerido con el fin de superar el curso de forshymacioacuten indicado

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 3 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas necesarias a traveacutes de las disposiciones con caraacutecshyter general que se consideren adecuadas para que en lo sucesivo cualshyquier circunstancia sobrevenida que constituya una deficiencia imputashyble a la Administracioacuten educativa y que impida o dificulte a los ciudadanos el acceso a los cursos de formacioacuten permanente del profesoshyrado sea reparada a traveacutes de acciones positivas tendentes a restituir el derecho de los mismos al momento en que se produjo el hecho caushysante o en su caso a reparar el dantildeo causado sin menoscabo para quieshynes no tienen el deber juriacutedico de soportar las consecuencias del funcioshynamiento de los servicios puacuteblicosraquo



534


Recomendacioacuten 1382002 de 26 de diciembre sobre la mejoshyra del protocolo de prevencioacuten de suicidios en el aacutembito penishytenciario


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-1823) relativo a la investishygacioacuten registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En su escrito se expresa la preocupacioacuten de esa Administracioacuten por garantizar el derecho a la vida de los internados en los centros penitenshyciarios cuya gestioacuten tiene atribuida esa Direccioacuten General No obstante se relativiza la trascendencia del suicidio sentildealando que es un fenoacutemeno natural y que anualmente se suicidan en el mundo en torno a un milloacuten de personas

Obviamente esas referencias no pueden ser tenidas en cuenta por cuanto el problema global de suicidio no interesa a esta investigacioacuten

A decir de los autores que han tratado este tema cada sociedad tieshyne una cifra de suicidios que le es propia y que evoluciona en funcioacuten de unos paraacutemetros que tambieacuten inciden de forma particular en ella Asiacute fenoacutemenos que producen un incremento en las cifras de suicidios tales como la crisis econoacutemica la guerra o el encarcelamiento forzoso en la praacutectica en cada sociedad inciden de una manera peculiar

Por este motivo entendemos que en caso de estimar necesario toshymar alguna cifra como referencia seriacutea maacutes oportuno a tenor de lo exshypresado observar la tasa de suicidios que se maneja para la poblacioacuten de Espantildea y que como V I conoceraacute oscila en torno a 6 casos por cada 100000 habitantes

No obstante a la presente investigacioacuten interesa el fenoacutemeno del suicidio en prisioacuten particularmente el de aquellos internos que se suicishy

535



dan mientras permanecen sometidos a medidas restrictivas de su ya resshytringida libertad dentro de la prisioacuten Se trata de conocer la etiologiacutea de estos hechos para vislumbrar queacute se puede hacer o coacutemo se puede mejoshyrar lo que actualmente se hace en definitiva para reducir su incidencia Todo ello desde la perspectiva como ya se ha tenido ocasioacuten de sentildealar en numerosas ocasiones y recientemente en la queja F0000067 de que la primera obligacioacuten que corresponde a esa Administracioacuten es la de salvashyguardar la vida de las personas cuya custodia le ha sido confiada

El suicidio efectivamente es un hecho personal pero tambieacuten un heshycho social en la medida que trasciende el acto individual de cada sujeto que lo comete Estimamos que esa Administracioacuten ha de actuar tanto desde la perspectiva de evitar el hecho individual a traveacutes de los proshygramas individualizados de tratamiento como ante el fenoacutemeno social que es mediante la validacioacuten y perfeccionamiento permanente de los instrumentos de deteccioacuten de situaciones de riesgo

La Administracioacuten moderna ha de verificar la calidad de sus servishycios de forma continua En ocasiones puede hacerse a traveacutes de consulshytas sobre el nivel de satisfaccioacuten de los usuarios u otros instrumentos de diagnoacutestico sin embargo la peculiaridad del servicio puacuteblico penitenciashyrio obliga al empleo de otros medios Asiacute se ha propuesto desde esta Insshytitucioacuten que las informaciones reservadas que realiza esa Administracioacuten tengan tambieacuten eacuteste entre sus objetivos particularmente considerando que en este caso al mantenimiento de la calidad del servicio se une el cumplimiento del deber legal de garantizar la vida de los reclusos

Por lo que respecta a los datos concretos que nos han sido facilitashydos correspondientes a los suicidios acaecidos en prisioacuten en los uacuteltimos antildeos entendemos que es significativo que cerca del 30 por ciento tuvieshyran lugar mientras el recluso se encontraba aislado

Lo cual nos lleva a considerar que es necesario y prioritario que se proceda nuevamente a revisar la validez y oportunidad de las medidas de prevencioacuten de suicidios que actualmente se realizan durante el tiempo en que los reclusos se encuentran por la circunstancia que sea aislados

En segundo lugar llama al atencioacuten el alto nuacutemero de suicidios acaeshycidos en centros en los que los que prima la actuacioacuten penitenciaria de caraacutecter asistencial asiacute 11 de los 46 suicidios del periodo al que se con-trae la informacioacuten facilitada tuvieron lugar en los dos hospitales psishyquiaacutetricos penitenciarios y en el hospital penitenciario de Valencia

Esta circunstancia estimamos que tambieacuten deberiacutea motivar la reshyflexioacuten y estudio de la posible mejora del instrumento de deteccioacuten de riesgos de suicidio y tratamiento actualmente vigente

536



A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que se efectuacutee una revisioacuten de los instrumentos de deteccioacuten de situaciones de riesgo de suicidio en particular en lo que afecta a inshyternos sometidos a cualesquiera medidas de aislamiento y de internos ingresados en centros penitenciarios asistencialesraquo



537



Recomendacioacuten 1392002 de 26 de diciembre sobre la realishyzacioacuten de estudios para ajustar los niveles de ocupacioacuten de los centros penitenciarios a determinados paraacutemetros relacionashydos con la convivencia la seguridad y la calidad de los servicios


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-1889) en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

I Del informe de esa Administracioacuten se desprende que frente al criterio mantenido anteriormente ahora entiende que la capacidad de un centro es un dato que se basa en paraacutemetros objetivos baacutesicamente derivados de su disponibilidad de espacio fiacutesico Como no podiacutea ser de otra manera hemos de coincidir con este planteamiento que es el que ha sido expresado por esta Institucioacuten a lo largo de la tramitacioacuten de la preshysente queja No obstante este punto de vista ha de ser complementado con las previsiones legales sobre el uso que del espacio se deriva de la normativa penitenciaria sobre la materia En este sentido debe aludir-se a las previsiones sobre alojamiento en celda individual

Asimismo se nos informa de los esfuerzos realizados por la sociedad espantildeola en los uacuteltimos antildeos para la apertura de 13 nuevos centros peshynitenciarios (algunos de los cuales funcionan por debajo de su capacidad por una insuficiente dotacioacuten de funcionarios) diez antildeos despueacutes de hashyber sido proyectados El reconocimiento del esfuerzo realizado por la soshyciedad espantildeola nunca ha sido escatimado por esta Institucioacuten y asiacute lo reflejan los correspondientes informes anuales a las Cortes Generales No obstante tambieacuten es necesario sentildealar que este esfuerzo no ha sido suficiente para llevar a cabo el mandato legal de alojamiento celular y de alojamiento en condiciones adecuadas En este sentido recientes notishycias de prensa escrita apuntan a que cerca de 8000 presos comparten celda por insuficiencia de plazas

539



Tambieacuten se nos informa del proyecto de esa Administracioacuten para construir cuatro nuevos centros penitenciarios A fin de continuar con este aspecto de la presente investigacioacuten le agradeceremos nos informe de las previsiones temporales en cuanto a su construccioacuten actuaciones que se tiene previsto llevar a cabo para que al momento de su inaugushyracioacuten las precisas dotaciones de funcionarios existan y finalmente deshyseamos conocer si se estima que con estas nuevas inauguraciones seraacute posible hacer realidad los mandatos legales de alojamiento en celda inshydividual y alojamiento en condiciones adecuadas

II La realizacioacuten de estos mandatos permitiriacutea que el derecho a la intimidad de reclusos durante su estancia en la celda encuentre una adeshycuada viacutea de expresioacuten Como V I conoce el derecho a la intimidad es objeto de un tratamiento dinaacutemico por parte el Tribunal Constitucional en sus sentencias por ello para su mejor entendimiento resulta preciso acudir a sentencias maacutes recientes que las citadas por esa Administrashycioacuten en sus uacuteltimos escritos

Por otra parte en las resoluciones traiacutedas a colacioacuten por esa Admishynistracioacuten el Tribunal Constitucional no dice como se afirma en su esshycrito que compartir celda no constituye una violacioacuten del derecho a la intimidad En todo caso podriacutea decirse que el Tribunal Constitucional no ha dicho que compartir celda sea una violacioacuten de la intimidad cuesshytioacuten sutil pero distinta a la sostenida por esa Administracioacuten

En todo caso entendemos que mantener formulaciones del derecho a la intimidad obsoletas y ya superadas por la jurisprudencia constitushycional en nada contribuye al mejor respeto de los derechos fundamenshytales de los reclusos

Descendiendo a cuestiones de orden praacutectico esta Institucioacuten no puede compartir la afirmacioacuten efectuada por esa Administracioacuten en el sentido de que el derecho a la intimidad de los reclusos no se ve afectashydo por el hecho de que dos personas duerman en un comuacuten espacio de 10 metros cuadrados con el mobiliario adecuado y las instalaciones pertishynentes No podemos compartir esta afirmacioacuten en primer teacutermino porshyque no todas las celdas que han de ser compartidas lo son por dos intershynos lamentablemente todaviacutea existen y parece que va en aumento celdas compartidas por tres o maacutes reclusos como V I conoceraacute Adeshymaacutes en aquellas celdas de mayor tamantildeo cuando se afirma que el espashycio fiacutesico es de diez metros cuadrados cabriacutea hacer la distincioacuten entre espacio construido y espacio uacutetil la presencia de la ducha armario cama y silla disminuyen considerablemente el espacio disponible Este proshyblema no seriacutea relevante si como se afirma en su informe los reclusos uacutenicamente permanecieran en la celda durante el tiempo en el que duershy

540



men No obstante V I convendraacute en que los reclusos destinados en deshypartamentos de reacutegimen ordinario comparten celda durante muchas hoshyras al diacutea y es inevitable que la falta de espacio les obligue a permaneshycer en la cama pero no quiere decir esto que esteacuten durmiendo

Por otra parte la carencia de espacio impide la existencia de mobishyliario adecuado Asiacute la mesa que se ha de compartir es de tamantildeo sufishyciente para una persona pero no maacutes Las celdas uacutenicamente disponen de una silla y los armarios de obra tampoco pueden considerarse sufishycientes particularmente en aquellos casos en los que los reclusos cumshyplen largas condenas y la acumulacioacuten de sus pertenencias es acorde a esta circunstancia

Tras estas premisas debemos volver al concepto de intimidad seshyguacuten la define el Tribunal Constitucional como aquel derecho que tiene por objeto garantizar un aacutembito reservado de la vida de su titular frenshyte a la accioacuten y al conocimiento de terceros considerado como un dereshycho ligado al respeto de la dignidad humana en la medida en que no esteacute limitado por el sentido de la pena y la ley penitenciaria Este planteashymiento que entendemos que tambieacuten ha de tener cabida en el aacutembito peshynitenciario es de un caraacutecter tan baacutesico y geneacuterico que creemos injustishyficado excluir del mismo a los reclusos de los centros penitenciarios por cuanto ello incidiriacutea negativamente en un derecho fundamental para cuya defensa la Constitucioacuten Espantildeola ha instituido al Defensor del Pueblo

III Por lo que respecta a la relacioacuten entre seguridad de los reclushysos y el hecho de que compartan celda en su informe se sentildeala que hay muchos internos que solicitan compartir celda Interpreta esa Adminisshytracioacuten ante la ausencia de estudios cientiacuteficos que confirmen que comshypartir celda es un factor ansioacutegeno como estima esta Institucioacuten que este deseo de ser alojado con otro interno muestra un intereacutes en evitar la soledad y con ello el estreacutes que se derivariacutea de tal hecho que indirecshytamente se estima mayor que el que ocasiona compartir celda

Hemos de lamentar la ausencia de estudios cientiacuteficos especiacuteficos que constaten la eventual correlacioacuten entre compartir celda y aumento de ansiedad En consecuencia y al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orshygaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos esta Institushycioacuten ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a la realizacioacuten de un estudio cientiacutefico encaminado a determinar los efectos aparejados al hecho de compartir celda de forma obligada en los centros penitenciarios dependientes de esa Administracioacutenraquo

541



Con independencia de la realizacioacuten de este estudio y de las conclushysiones que pudieran derivarse de eacutel en esta Institucioacuten disponemos de ciertos elementos de juicio en los que se fundamenta nuestro planteashymiento que sinteacuteticamente podriacutea definirse como que compartir celda es maacutes negativo que positivo En primer lugar son numerosos los reclusos que hacen referencia y se lamentan en sus cartas a esta Institucioacuten de los inconvenientes de diverso orden que se derivan del hecho de comshypartir celda de forma obligada y en consecuencia expresan su deseo de ser alojados en celda individual

Con ser importante este dato todaviacutea lo es maacutes que en el uacutenico censhytro penitenciario dependiente de esa Administracioacuten del que tenemos noticia que se lleva a cabo la asignacioacuten de celda individual a traveacutes de un protocolo normalizado el porcentaje de reclusos que rechaza la posishybilidad de ser alojado solo en la celda es menor al 1 por 100 y suele veshynir justificado por su deseo de permanecer alojado con alguien con quien mantiene relaciones de parentesco



542


Recomendacioacuten 1402002 de 26 de diciembre sobre la neceshysidad de que cualquier medida adoptada en el aacutembito adminisshytrativo lo sea por la autoridad que tiene conferida la competenshycia para ello


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que desde la comisariacutea de () se dispuso en beneficio de la menor () hija de dontildea () que la misma se fuera a pasar la noche al domicilio de una amiga hasta que la autoridad judicial o la fiscaliacutea de menores adoptara alguna medida al respecto

En relacioacuten al contenido de este informe esta Institucioacuten considera que en situaciones como la presente los funcionarios de una comisariacutea no tienen atribuciones para decidir sobre la custodia de una menor que en definitiva fue lo que ocurrioacute en el caso que nos ocupa

Una vez formulada la denuncia por la menor en la comisariacutea y oiacuteda en declaracioacuten la madre el funcionario actuante debioacute poner los hechos de forma inmediata en conocimiento del Juzgado de guardia corresponshydiente al objeto de que la decisioacuten fuera adoptada por oacutergano comshypetente

La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor establece como principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en primer lugar el intereacutes del menor [artiacuteculo 112a)] y en seshygundo el mantenimiento del menor en el medio familiar salvo que no sea conveniente para aquel intereacutes

En este caso el funcionario en intereacutes del menor adoptoacute una decishysioacuten que no le correspondiacutea sin tomar en consideracioacuten si la mejor solushy

543



cioacuten era la entrega de la menor a la familia de una amiga en contra de la opinioacuten expresada por la madre de que se pusieran los hechos en coshynocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial tal como preshyviene el artiacuteculo 14 de la citada Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero

De igual manera el funcionario actuante podiacutea haber puesto los heshychos en conocimiento del GRUME como especialistas en la materia soshylicitando informacioacuten sobre posibles actuaciones a realizar

Por todo lo anterior esta Institucioacuten considera que deben existir instrucciones claras respecto a la forma de actuacioacuten en supuestos sishymilares al objeto de evitar que en el futuro puedan volver a producirse

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones para que los funshycionarios policiales en aquellos casos en que tengan conocimiento de sishytuaciones de posible desamparo de menores lo pongan inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal o autoridad judicial de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 18 y concordantes de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menorraquo



544


Recomendacioacuten 1412002 de caraacutecter general sobre el prishymer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores34

(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacutegs 64-67)

El Defensor del Pueblo de acuerdo con la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril puede con ocasioacuten de sus investigaciones formular a las aushytoridades y funcionarios de las administraciones puacuteblicas advertencias recomendaciones recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcioacuten de nuevas medidas

En el presente informe muchas de las conclusiones que han quedashydo expuestas en el apartado anterior afectan a administraciones difeshyrentes daacutendose ademaacutes la circunstancia que en muchos casos se estaacuten todaviacutea realizando actuaciones para adaptar la situacioacuten existente a los requisitos que establece la Ley Orgaacutenica 52000 ya que su vigencia sushypera escasamente un antildeo y medio Por este motivo se ha querido elashyborar este apartado en el que se enumeran una serie de recomendacioshynes de caraacutecter general para que cada una de las administraciones competentes asuma las que les correspondan Se quiere con ello animar desde esta Institucioacuten para que se inicien liacuteneas de intervencioacuten que permitan mejorar en su conjunto que se conoce como justicia de meshynores

Precisamente por estas razones las recomendaciones que se forshymulan en este apartado no tienen destinatarios concretos maacutes allaacute de lo que las competencias de cada cual permitan concretar por esas misshy

34 La presente recomendacioacuten referenciada en el Informe anual 2002 ha sido extraiacuteda del inshyforme monograacutefico El primer antildeo de vigencia de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores Madrid Defensor del Pueblo 2002 (Informes estudios y documentos 15) pp 391-392

545



mas razones el contenido de las recomendaciones se basa en las conclushysiones obtenidas las cuales en uacuteltimo teacutermino son su origen y justifishycacioacuten

Asiacute pues y fundamentadas en las razones que sucintamente se exshypresan en los paacuterrafos anteriores se formulan a continuacioacuten diversas recomendaciones que deben ser tomadas en consideracioacuten dentro de los liacutemites ya manifestados y con las finalidades a las que se ha hecho menshycioacuten expresa

1ordm Los servicios sociales de atencioacuten primaria y los de salud menshytal deben actuar de forma maacutes eficaz y coordinada para tratar en su fase inicial a aquellos menores que presentan fracaso escolar o que tieshynen problemas de salud mental para evitar que tengan que verse soshymetidos a la Ley Orgaacutenica 52000

2ordm Las administraciones competentes deben incrementar el nuacuteshymero de centros existentes para el cumplimiento de internamientos teshyrapeacuteuticos cuando el tratamiento terapeacuteutico debe llevarse a cabo en reacutegimen cerrado haciendo compatible la ejecucioacuten de programa de des-habituacioacuten al consumo de estupefacientes o de tratamientos de enfershymedades mentales y la adopcioacuten de medidas de custodia

3ordm En los centros de internamiento existentes en la actualidad deben crearse o incrementarse en muchos casos programas de deshabishytuacioacuten al consumo de estupefacientes para evitar que los menores tenshygan que ser trasladados a dependencias ajenas al centro en las que se lleva a efecto esos programas

4ordm Es necesario que las administraciones competentes en el conshytrol y gestioacuten de los centros de internamiento establezcan la titulacioacuten de los profesionales que deben desarrollar su actividad en dichos censhytros con independencia de que las mismas sean de titularidad puacuteblica o privada

5ordm Las administraciones competentes en el control y gestioacuten de los centros de internamiento deben crear sistemas eficaces de supervishysioacuten e inspeccioacuten para que la actividad que realizan las entidades privashydas en el interior de los centros se ajuste plenamente a lo sentildealado por la Ley

6ordm En la construccioacuten de los centros de internamiento deberiacutean de tenerse en cuenta las siguientes caracteriacutesticas

mdash El disentildeo del centro debe de hacerse en funcioacuten del destino al que va a dedicarse de forma que sea la finalidad la que determishyne su arquitectura y no al contrario

546



mdash La dimensioacuten del centro debe ser reducida evitando grandes centros que reproduzcan la arquitectura y la esteacutetica penitenciashyria

mdash La ubicacioacuten deberiacutea ser en zonas urbanas procurando que la edificacioacuten se integre en el lugar en el que se encuentra

mdash Las habitaciones con caraacutecter general deberaacuten ser individuales si bien habraacute que contar con habitaciones dobles para aquellos casos en los que el intereacutes del menor pueda aconsejar el comparshytir una habitacioacuten con otro menor

7ordm Las administraciones competentes deberaacuten crear un protocolo de actuacioacuten en el que se incluya las caracteriacutesticas que debe reunir las pruebas osomeacutetricas de tal forma que pueda determinarse con rigor cientiacutefico cuaacutel es la edad de los menores y poder asiacute decidir acerca de la jurisdiccioacuten competente

Madrid 2002

547



Recomendacioacuten 1422002 reflejada en el Informe a las Corshytes Generales correspondiente a 2002 sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud35

(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacutegs 207-210 y 428-429)

De conformidad con lo establecido en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor el Pueblo puede con ocasioacuten de sus investigacioshynes formular a las autoridades y funcionarios de las administraciones puacuteblicas recomendaciones para la adopcioacuten de medidas

Con caraacutecter previo a la enunciacioacuten de las recomendaciones que se derivan del presente estudio es necesario efectuar las cuatro siguientes puntualizaciones

Primera Las conclusiones reflejadas en este informe afectan a la mayor parte de los diferentes Servicios de salud de las comunidades aushytoacutenomas

Segunda El fin principal de las administraciones con responsabilishydad en la gestioacuten de la asistencia sanitaria no es otro que el de prestar una atencioacuten de calidad a los ciudadanos en cuyo marco la equidad es un referente ineludible

Tercera En nuestro Sistema Nacional de Salud concurren demoshyras cliacutenicas y socialmente inaceptables en la prestacioacuten sanitaria

Cuarta Existe consenso tanto entre los ciudadanos en general como entre los profesionales y gestores sanitarios acerca de la necesishydad de adoptar medidas urgentes y tendentes a suprimir tiempos de esshypera que no sean razonables

35 Las presentes recomendaciones han sido extraiacutedas del informe monograacutefico Listas de espeshyra en el Sistema Nacional de Salud Madrid Defensor del Pueblo 2003 (Informes estudios y docushymentos 16)

549



En conexioacuten con lo anterior es obligado comentar que algunos Sershyvicios de salud ya han adoptado iniciativas en orden a la reduccioacuten de los tiempos de demora asumiendo para ello los criterios elaborados por el grupo de expertos sobre listas de espera del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud

Tal y como se ha reflejado en el capiacutetulo 2 del presente estudio esta Institucioacuten considera que el informe teacutecnico del mencionado grushypo de expertos puede representar un avance para impulsar actuacioshynes tendentes a reducir los tiempos de demora y a situarlos en liacutemites razonables y asumibles A ello hay que sumar que este documento tieshyne el valor antildeadido de haber sido elaborado por un equipo de expershytos en gestioacuten de listas de espera integrado por representantes de toshydas las comunidades autoacutenomas y del Ministerio de Sanidad y Consumo

En el marco de estas propuestas las recomendaciones que se forshymulan en este capiacutetulo son de caraacutecter general y se proyectan en una doshyble dimensioacuten

Por una parte se dirigen a todos y cada uno de los Servicios de sashylud que integran el Sistema Nacional de Salud con responsabilidad en la gestioacuten de la asistencia sanitaria y por tanto con la competencia para la adopcioacuten de las correspondientes medidas Por otra parte se situacutean tambieacuten en el escenario del Consejo Interterritorial oacutergano permanenshyte de comunicacioacuten e informacioacuten de los distintos Servicios de salud enshytre ellos y con la Administracioacuten del Estado

Esta doble eleccioacuten se justifica en el criterio de esta Institucioacuten en la necesidad de establecer un marco comuacuten en el sistema puacuteblico sanishytario en un aspecto esencial como es el relativo a suprimir tiempos de espera cliacutenica y socialmente inaceptables en el conjunto del Estado y a lograr una atencioacuten de calidad en un plano de igualdad efectiva de todos los ciudadanos

En este contexto el Defensor del Pueblo dirige a las administracioshynes implicadas en la gestioacuten de la asistencia sanitaria las recomendacioshynes que seguidamente se detallan

I Sistemas de informacioacuten

Uacutenica Que a fin de establecer conceptos y criterios de medida que permitan disponer de informacioacuten para el anaacutelisis de la situacioacuten de las listas de espera en el conjunto del Sistema Nacional de Salud se adopshy

550



ten en el aacutembito de cada Servicio de Salud los criterios objetivos diseshyntildeados y reflejados en el correspondiente informe teacutecnico por el grupo de expertos del Consejo Interterritorial respecto a los registros de pashycientes y al coacutemputo clasificacioacuten medida de la espera y datos e indicashydores baacutesicos en consultas externas pruebas diagnoacutesticas e intervenshyciones quiruacutergicas programadas

A tal efecto los Servicios de salud deberaacuten culminar los procesos de informatizacioacuten de todas las agendas de consultas externas y teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas

II Gestioacuten de las listas de espera

Primera En relacioacuten con la gestioacuten de consultas externas y teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas y en el marco de las competencias de las comushynidades autoacutenomas que se adopten las medidas necesarias para hacer efectivas las propuestas del grupo de expertos en relacioacuten con

mdash La cooperacioacuten entre atencioacuten primaria y atencioacuten especializada


mdash La planificacioacuten y gestioacuten de las agendas de consultas externas y de pruebas diagnoacutesticas

mdash Los criterios de inclusioacuten en el registro de consultas externas y pruebas diagnoacutesticas

mdash Las bases para una adecuada gestioacuten de citas

mdash La comunicacioacuten entre profesionales



Segunda Respecto a la gestioacuten de la lista de espera quiruacutergica y en el marco de las competencias de las comunidades autoacutenomas que se imshyplanten las acciones necesarias para hacer efectivas las propuestas del grupo de expertos sobre


mdash Los criterios de inclusioacuten en el registro de pacientes de intershyvencioacuten quiruacutergica programada

mdash Las bases para una adecuada programacioacuten quiruacutergica

551





mdash La informacioacuten al paciente

III Criterios de indicacioacuten y prioridad cliacutenica

Uacutenica De conformidad con la propuesta baacutesica del grupo de exshypertos y en orden a promover la equidad y la mayor eficiencia del sisshytema que se definan criterios expliacutecitos de indicacioacuten cliacutenica y se estashyblezcan pautas de actuacioacuten acerca de la prioridad de los pacientes en lista de espera

En esta definicioacuten de indicaciones quiruacutergicas y priorizacioacuten de los procesos seguacuten sus repercusiones y la situacioacuten cliacutenica de los pacientes deberaacuten armonizarse los criterios de necesidad mayor beneficio y orden de inclusioacuten en lista de espera

En el marco de esta protocolizacioacuten se considera tambieacuten necesario garantizar un adecuado seguimiento de los pacientes incluidos en lista de espera a fin de verificar posibles variaciones de caraacutecter imprevisishyble en su evolucioacuten cliacutenica asiacute como la perioacutedica depuracioacuten de la lista de espera

En el logro de los objetivos antes sentildealados se considera ineludible la colaboracioacuten y participacioacuten de las sociedades cientiacuteficas

IV Tiempos maacuteximos de espera

Uacutenica Seguacuten las especialidades y procesos atendidos que en coshylaboracioacuten con las sociedades cientiacuteficas se establezcan plazos maacuteximos de espera en consultas externas teacutecnicas y pruebas diagnoacutesticas e inshytervenciones quiruacutergicas programadas superados los cuales las admishynistraciones sanitarias con competencia en la gestioacuten de la asistencia sanitaria garantizaraacuten a los ciudadanos la atencioacuten inmediata en un censhytro sanitario

V Informacioacuten a la poblacioacuten

Uacutenica En orden a otorgar a los ciudadanos un mayor protagonisshymo y capacidad de decisioacuten y a promover una informacioacuten adecuada y

552



transparente que se definan y se establezcan criterios uniformes en reshylacioacuten con la informacioacuten perioacutedica que se debe facilitar a un paciente o usuario concreto del sistema sanitario y a los ciudadanos en general soshybre patologiacuteas y tiempos de espera en cada uno de los centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud

Madrid 2002

553




Agencia de Proteccioacuten de Datos Criterios de admisioacuten 80 130 Expedientes 64 Formacioacuten profesional especiacutefica

Ambulancias 128 Traslado de pacientes 108 Educacioacuten universitaria

Aparcamiento de residentes Acceso 3 4 12 28 63 Requisitos 52 127 Becas 18

Armas Tasas 19 Armas blancas e imitaciones 60 Universidad Nacional de Educacioacuten

Asistencia letrada 2 53 88 104 a Distancia 8 66 Coacutedigo Civil V ademaacutes en Procedimiento adminisshy

Artiacuteculo 107 43 trativo Plazos Artiacuteculo 172 113 Elecciones Artiacuteculo 1524 125 Listas electorales 111

Deportes Energiacutea eleacutectrica Futbolistas en edad escolar 39 V Suministro eleacutectrico

Derecho de manifestacioacuten Extranjeros Limitaciones municipales 76 Centros de internamiento 17 29

Derecho de retracto legal 125 Devolucioacuten 30 86 88 Derecho de reunioacuten Disolucioacuten matrimonial 43

Limitaciones municipales 76 Expulsioacuten 70 Documento Nacional de Identidad Extradicioacuten 47

Grafiacutea de los apellidos 57 Menores 24 25 74 Renovacioacuten 136 Permiso de conducir 50

Documentos puacuteblicos Permisos de trabajo 69 Acceso 42 Presos 27 47 49

Drogas 22 122 Reagrupacioacuten familiar 134 Educacioacuten no universitaria Fallecidos sin identificar

Conciertos educativos 131 Banco de datos geneacutetico 9 Convalidacioacuten 65 Fuerzas Armadas

555



Guardia Civil 16 21 34 35 44 68 Padroacuten municipal 118 83 114 121 122 Paraiacutesos fiscales 67 Personal militar 112 Pensiones V ademaacutes Insumisioacuten Externalizacioacuten de planes 20

Funcionarios Jubilacioacuten no contributiva 14 V Personal al servicio de las admishy Personal al servicio de las administrashy

nistraciones puacuteblicas ciones puacuteblicas Guerra Civil espantildeola Comisioacuten de servicios 129

Masoneriacutea 31 85 Concursos de traslados 37 54 109 Impuestos Contratacioacuten temporal 115

IRPF 67 81 Cuerpo de Maestros 1 Sobre incremento del valor de los Formacioacuten 137 terrenos de naturaleza urbana 119 Guardia Civil Sobre sucesiones 119 V Fuerzas Armadas

Insumisioacuten Incapacidad temporal 36 45 Despenalizacioacuten 7 Infracciones disciplinarias 2

Internet Personal militar Informacioacuten sobre drogas 22 V Fuerzas Armadas

Inversiones financieras Personal sanitario no facultativo Reclamaciones 41 45

Libertad de expresioacuten Plazas en el extranjero 87 Limitaciones municipales 77 Policiacutea Local 5 6 11 75 78

Listas electorales Policiacutea Nacional 123 V Elecciones Procesos selectivos 84 133

Masoneriacutea Promocioacuten interna 59 Bienes incautados 31 85 Reacutegimen local 79

Matrimonio Presos Disolucioacuten 43 Centros penitenciarios 139 Inscripcioacuten 72 Enfermos mentales 117

V ademaacutes en Extranjeros Reagrupashy Principio de no discriminacioacuten 1 5 cioacuten familiar 6

Medidas cautelares Suicidios 138 Proporcionalidad 58 V ademaacutes en Extranjeros Presos

Menores Procedimiento administrativo Centros de internamiento 92 94 Plazos 38 51 98 100 102 103 Resoluciones 71 Custodia 140 Sanciones 15 124 Fiscaliacuteas 95 99 106 Procedimiento de apremio 135 Juzgados de menores 105 Proteccioacuten de datos Ley Orgaacutenica 52000 90 91 92 93 Adecuacioacuten de ficheros 40 64 94 95 96 97 98 99 100 101 Publicidad institucional 132 102 103 104 106 141 Responsabilidad patrimonial 126 Reacutegimen de proteccioacuten 113 Salud mental 32 117 Turnos de oficio 104 Seguridad Social

Normalizacioacuten linguumliacutestica 55 Reacutegimen general 110

556



Servicio domeacutestico 120 Sanciones 10 23 26 48 82 124 Sistema Nacional de Salud 135

Listas de espera 142 Traslado de pacientes 108 Suministro eleacutectrico Universidades

Compantildeiacutea eleacutectrica 33 V Educacioacuten universitaria Tasas Viacutectimas 35 41 56

Tasa de recogida de vehiacuteculos 13 Videocaacutemaras Tasa de recogida de residuos soacutelidos Garantiacuteas de uso 73 urbanos 46 61 Violencia de geacutenero

Traacutefico Casas de acogida 107 Infracciones 62 Vivienda Permiso de conducir 50 116 Protegida 89

557


recomendaciones y sugerencias 2002 - defensor del pueblo

Documents